Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Розділ І ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ
Стаття 109.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений Конституцією і зако нами України порядок створення і діяльності вищих органів державної^ влади, пору шення якого створює загрозу національній безпеці у політичній сфері. Його додатко вим факультативним об’єктом може бути встановлений порядок виконання представ никами влади своїх службових повноважень.
Розглядаючи положення ч. 4 ст. 5 Конституції України «ніхто не може узурпувати державну владу» у системному зв’язку з іншими положеннями Основного Закону, Кон ституційний Суд України дійшов висновку, що узурпація державної влади означає не конституційне або незаконне її захоплення органами державної влади чи органами міс цевого самоврядування, їх посадовими особами, громадянами чи їх об’єднаннями тощо. Положення ж ч. З ст. 5 Конституції України «право визначати і змінювати конститу ційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане держа вою, її органами або посадовими особами» означає, що тільки народ має право безпо середньо шляхом всеукраїнського референдуму визначати конституційний лад в Україні, який закріплюється Конституцією України, а також змінювати конституційний лад вне сенням змін до Основного Закону в порядку, встановленому його розділом XIII. Належне виключно народові право визначати і змінювати конституційний лад в Україні не може бути привласнене у будь-який спосіб державою, її органами або посадовими особами.
Конституційний лад включає встановлені Конституцією України основні засади життєдіяльності суспільства, держави і людини в Україні. Його складовими є: 1) суве ренітет держави (верховенство і самостійність державної влади усередині країни та її незалежність у міжнародних відносинах); 2) форма правління (спосіб організації дер жавної влади, за яким єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України, главою держави - Президент України, вищим органом виконавчої влади - Ка бінет Міністрів України і т. ін.); 3) державний устрій (унітарний з відповідним поділом владних повноважень між вищими і центральними та місцевими органами державної влади) та цілісність території; 4) державний режим (демократичний, що зокрема перед бачає можливість здійснення народного волевиявлення через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії, гарантії місцевого самоврядування, захист дер жавою прав і свобод людини і громадянина, ґрунтування суспільного життя на засадах політичної, економічної та ідеологічної багатоманітності).
Державна влада - це система сформованих у порядку, передбаченому Конститу цією та законами України, органів, які уособлюють собою владу глави держави, законо давчу, виконавчу і судову владу - Президент України, парламент, вищі, центральні та місцеві органи виконавчої влади, вищі та місцеві органи судової влади,- а також органи місцевого самоврядування і контрольно-наглядові та деякі інші органи, які, користую чись певною незалежністю, сІе-]иге не належать до трьох головних гілок влади (проку ратура України, НБ, РП, ВРЮ тощо). Таким чином, існуюча в Україні державна влада є частиною її конституційного ладу.
У диспозиції ст. 109 поняття «державна влада» застосовується, так би мовити, у вузькому значенні. Іншими словами, мову можна вести про кримінальну відповідальність за дії, вчинені з метою неконституційного захоплення влади Президента України, зако нодавчої, вищої виконавчої або вищої судової влади України, оскільки тільки за умови отримання такої влади група осіб може суттєво вплинути на суверенітет держави, її форму правління, державний устрій та державний режим і заподіяти шкоду державній безпеці у масштабі держави. Дії, вчинені з метою захоплення влади на рівні місцевого самоврядування, або змова про вчинення таких дій можуть бути кваліфіковані як пере вищення влади чи самоправство. Такі дії, як проголошення певної адміністративно- територіальної одиниці України суверенною державою, кваліфікуються за ст. 110 як посягання на територіальну цілісність України.
Під державною владою у ст. 109 слід розуміти лише легітимну владу. Тому дії, спрямовані на захоплення раніше узурпованої іншими особами, нелегітимної державної влади, не містять складу розглядуваного злочину, і, якщо фактично вчинене діяння не містить складу іншого злочину, мають розглядатися лише у політичній, а не правовій площині.
До дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, можна віднести створення з вказаною метою не передбачених законодавством воєнізованих або збройних формувань чи груп, захоп лення й утримання будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади (скажімо, будівель, де розташовані ВР, Адміністрація Президента України, КМ), організація великомасштабних масових заворушень (у цих випадках дії винних мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 109 і статтями 260, 341 або 294), а так само фактичне створення незаконних вищих органів державної влади (на кшталт сумнозвісного ДКНС СРСР) тощо. В законі не вказується навіть приблизний
перелік відповідних дій, проте, виходячи із мети їх вчинення, до них можна віднести лише такі дії, вчинення яких фактично може бути засобом її досягнення.
Злочин у першій його формі вважається закінченим з моменту вчинення відповід них дій, навіть якщо їх мети досягнуто не було.
За конструкцією диспозиції ч. 1 ст. 109 спосіб вчинення дій, спрямованих на зміну чи повалення конституційного ладу, завжди є насильницьким, а для дій, вчинених з метою захоплення державної влади, такий спосіб не є обов’язковим.
Змова у ст. 109 передбачає угоду, досягнуту між двома чи більше особами, про вчинення спільних дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ла ду або захоплення державної влади, яка містить певні істотні умови, що стосуються способу вказаних дій, сил і засобів тощо. Змова є закінченою з моменту досягнення угоди з зазначених істотних умов. Групу осіб, які досягли вказаної вище угоди, можна розглядати як звичайну групу осіб, які мають попередню змову про вчинення злочину (в даному випадку це вже є злочином, склад якого побудований як усічений), але не як організовану групу, а тим більше злочинну організацію.
Публічні заклики передбачають хоча б одне відкрите звернення до невизначеного, але значного кола осіб, в якому висловлюються ідеї, погляди чи вимоги, спрямовані на те, щоб шляхом поширення їх серед населення чи його окремих категорій (представни ків влади, військовослужбовців тощо) схилити певну кількість осіб до певних дій. Як що такі заклики звернені до конкретної особи, вони кваліфікуються як підбурювання до вчинення дій, метою яких є насильницька зміна чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади.
Публічність є оціночною ознакою, і питання про наявність її має вирішуватися в кожному конкретному випадку з урахуванням часу, місця, обстановки здійснення за кликів тощо. Наприклад, публічними завжди є заклики, зроблені під час зборів, демонст рацій, мітингів, пікетувань, походів, інших подібних заходів та акцій.
Заклики слід відрізняти від поширювання неправдивих чуток, що можуть виклика ти паніку серед населення або порушення громадського порядку, відповідальність за яке передбачена ст. 173-1 КАП.
Злочин у цій формі є закінченим з моменту висловлення винним відповідного за клику, спрямованого на його сприйняття більш-менш широкою аудиторією. Одинич ний факт висловлення відповідних ідей кільком особам не може розглядатися як публічні заклики.
Розповсюдження матеріалів - це дії, метою яких є доведення змісту відповідних матеріалів до відома багатьох людей (невизначеної їх кількості або певного кола).
Для кваліфікації цього злочину має значення спосіб публічних закликів та розпо всюдження матеріалів. Публічні заклики можуть мати місце на мітингу, зібранні тощо, а розповсюдження матеріалів - здійснюватися шляхом підкидання листівок до пошто вих скриньок, розклеювання їх на дошках для оголошень, розсилання листів певним групам адресатів тощо і лише у цьому разі кваліфікуються за ч. 2 ст. 109. Публічні за клики і розповсюдження матеріалів з використанням засобів масової інформації тяг нуть відповідальність за ч. З ст. 109.
Матеріали - письмові чи зафіксовані на іншому носієві інформації (дискеті, аудіо- чи відеокасеті) звернення, листівки, плакати, газети, журнали тощо - тут висту пають засобами вчинення злочину. Адже вони є речами, які знаходяться у динаміч ному (а не в статичному, на відміну від предмета злочину) стані і за допомогою них суб’єкт впливає на об’єкт цього злочину. Оскільки законодавець використовує цей термін у множині, розповсюдження одного примірника відповідного матеріалу не містить складу злочину.
Розповсюдження матеріалів є закінченим злочином з моменту, коли хоча б частка вказаних підготовлених матеріалів потрапила до адресатів. Виготовлення, зберігання, носіння таких матеріалів з метою їх розповсюдження кваліфікується як готування до вчинення злочину за ст. 14 і ч. 2 ст. 109.
Для публічних закликів до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади і для розповсюдження матеріалів із закликами до вчи нення таких дій закон не передбачає зазначену мету як обов’язкову ознаку складу злочину: відповідальність за ці дії має нести й особа, яка вчинила їх за дорученням інших осіб за грошову винагороду, тобто з корисливою метою.
Про поняття повторність, організована група див., відповідно, статті 32 і 28 та коментар до них. Повторними у ст. 109 слід вважати публічні заклики до насильни цької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а та кож розповсюдження матеріалів із закликами до таких дій, вчинені особою, яка раніше вже вчинила такий злочин у вказаних формах.
Під засобами масової інформації треба розуміти друковані засоби масової інфор мації - періодичні друковані видання (пресу) - газети, журнали, бюлетені, відомості, інформаційні листки тощо і разові видання з визначеним тиражем, електронні, а також аудіовізуальні засоби масової інформації - радіо, телебачення, кіно, аудіо, відео тощо, їх використання для вчинення вказаних вище дій означає виступи у них зі статтями, доповідями, інтерв’ю тощо.
Стаття 110. Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України
Ь Основним безпосереднім об’єктом злочину є національна безпека у політичній сфе рі, яка полягає у відсутності загрози порушення встановлених Конституцією, законами України і міжнародними^ правовими актами територіальної цілісності України та порядку визначення її території. Його додатковим факультативним об’єктом може бути встановле ний порядок виконання представниками влади своїх службових повноважень, особисті права та свободи людини і громадянина, життя та здоров’я особи, власність тощо.
Державний кордон України - це лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України, а саме: межі суходолу, вод, надр, повіт ряного простору. Державний кордон України визначається Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких на дана Верховною Радою України. Лінія державного кордону детально описується у від повідному міжнародному договорі, а також наноситься на карту, яка є невід’ємною час тиною того чи іншого договору (делімітація). Ця лінія проходить: на суходолі - по характерних точках і лініях рельєфу або ясно видимих орієнтирах, на морі - по зовніш ній межі територіального моря України, а також певним чином на річках, озерах та ін ших водоймах, на мостах, греблях та інших спорудах, і позначається на місцевості чіт ко видимими прикордонними знаками (демаркація). Для позначення лінії кордону на місцевості суміжними державами звичайно створюється змішана комісія.
Дії, вчинені з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України,- це будь-які дії, спрямовані на передачу час тини території України під юрисдикцію іншої держави або на зменшення території України шляхом утворення на її території іншої суверенної держави. Питання про змі ну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, який може бути призначений тільки ВР. Логічне тлумачення словосполучення «зміна меж терито рії» може означати і збільшення території України за рахунок території іншої держави чи нейтральної території (але, оскільки Україна будує свою зовнішньополітичну діяль ність на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, зокрема відмовля ється від будь-якої територіальної експансії, в даному випадку під зміною території слід розуміти передусім її можливе зменшення).
Прикладами вказаних дій можуть бути призначення всеукраїнського референдуму з цього питання не Верховною Радою України, а іншим державним органом чи службо вою особою, або призначення місцевого референдуму чи проведення з цього питання опитування населення, проголошення певної адміністративно-територіальної одиниці України суверенною державою тощо. Водночас, скажімо, військовий переворот з про голошенням усієї території України територією іншої держави має кваліфікуватися за ст. 109 як дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади. Не обов’язково, щоб дії, вчинені з метою зміни меж території або зміни державного кордону України, вчинювались насильницьким спосо бом, проте конструкція складу злочину не виключає цього. Тому до вказаних дій можна віднести створення з вказаною метою не передбачених законодавством воєнізованих або збройних формувань чи груп, захоплення й утримання пунктів пропуску через дер жавний кордон тощо (у цих випадках дії винних мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 або 3 ст. 110 і статтями 260 або 341).
Щодо дій9 спрямованих на зміну державного кордону України на порушення по рядкуу встановленого Конституцією України, то Конституція України не встановлює порядку зміни державного кордону. Зміна державного кордону (який є умовною лі нією), навіть здійснена внаслідок збройного захоплення частини території країни, водно час означає зміну меж її території.
Про поняття публічні заклики, розповсюдження матеріалів див. коментар до ст. 109. Відповідні матеріали - письмові чи зафіксовані на іншому носієві інформації листівки, плакати, газети тощо - тут виступають засобами вчинення злочину.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у ч. 1 ст. ИОдій.
ч. 2 ст. 110. Про поняття представник влади див. коментар, викладений в Загальних положеннях до розділу XII Особливої частини КК.
Умисне вбивство потребує додаткової кваліфікації за відповідними пунктом і частиною ст. 115 або іншої статті КК, яка передбачає відповідальність за умисні вбив ство чи посягання на життя.
Якщо особа вчинює певні дії з метою зміни меж території областей, інших адмініст ративних одиниць без намагання змінити зовнішні межі території України, відповідаль ність за ст. 110 виключається. У разі, коли такі дії вчинено службовою особою, вони можуть бути кваліфіковані за статтями 364, 365, 366, 423, 424.
Для публічних закликів до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території (дер жавного кордону) України, і для розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій зазначена мета не є обов’язковою ознакою складу. Відповідальність за ці дії має нести й особа, яка особисто не має такої мети.
Під розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі треба розуміти дове дення до високого ступеня, граничне посилення серед певних груп населення настроїв неприязні, ненависті до представників інших етнічних груп чи конфесій або до атеїстів. У цьому випадку кваліфікація за сукупністю зі злочином, передбаченим ст. 161, непо трібна. Між тим, якщо умисні дії, передбачені ч. 1 ст. 110, поєднуються з розпалюванням расової ворожнечі, або з дискримінацією громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних переконань, за мовними ознаками тощо, це потребує додаткової кваліфіка ції за ст. 161.
Розпалювання національної чи релігійної ворожнечі при вчиненні злочину, перед баченого ст. 110, також вчинюється з прямим умислом.
Під загибеллю людей розуміється загибель двох чи більше осіб.
Під іншими тяжкими наслідками треба розуміти загибель однієї людини, запо діяння одній, двом чи більше особам тяжких тілесних ушкоджень, заподіяння кільком або багатьом особам середньої тяжкості або легких тілесних ушкоджень, настання ве ликої матеріальної шкоди внаслідок зруйнування чи пошкодження прикордонних інже нерних споруд або інших важливих об’єктів, виникнення масових безпорядків, розрив чи суттєве погіршення дипломатичних стосунків з іншою державою тощо. При визна ченні як такої, що створює тяжкі наслідки, матеріальної шкоди слід враховувати як конкретний розмір збитків, завданих уражальними чинниками джерела небезпеки, так і обсяги технічних і матеріальних ресурсів, необхідних для ліквідації наслідків над звичайної ситуації, та її територіальне поширення (державний, у т. ч. з можливістю поширення на територію інших держав, регіональний, місцевий або об’єктовий рі вень); фізичної шкоди - як кількість постраждалих, так і ступінь тяжкості заподіяних їм тілесних ушкоджень чи характер захворювання, що призвело до втрати ними пра цездатності; шкоди іншого виду - як кількість осіб, нормальні умови життєдіяльності яких було порушено (як правило, сто осіб і більше), так і час, протягом якого це по рушення мало місце (понад три доби).
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень повністю охоплюється ст. 110 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 121.
Вбивство через необережність, вчинене під час вчинення дій, метою яких є незаконна зміна меж території або державного кордону України, повністю охоплюється ст. 110.
Стаття 111. Державна зрада
Відповідно до законодавства України національна безпека України означає рівень захищеності життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якого забезпечується сталий розвиток суспільства.
Суверенітет держави означає верховенство державної влади, її самостійність усе редині країни та незалежність у міжнародних відносинах, яка може бути обмежена ли ше необхідністю виконувати договори і зобов’язання в галузі міжнародних відносин.
Територіальна цілісність держави передбачає, що всі складові території держави (адміністративно-територіальні одиниці) перебувають в нерозривному взаємозв’язку, характеризуються єдністю і не мають власного суверенітету.
Територіальна недоторканність - це захищеність території країни в існуючих кордонах від будь-яких посягань, що можуть стосуватися незаконної зміни території України, визначеної рішеннями ВР і міжнародними договорами України.
Обороноздатність означає підготовленість держави до захисту від зовнішньої збройної агресії або збройного конфлікту. Складовими такої підготовленості є сукупність економічного, політичного, соціального, наукового, морально-психологічного і суто вій ськового потенціалів. Стан обороноздатності України відображають її мобілізаційні можливості, кількість і якість ЗС, їх здатність швидко переходити на військовий стан, організовано вступати у воєнні дії та успішно виконувати завдання по обороні від агресії.
Державна безпека - це захищеність державного суверенітету, конституційного ла ду, територіальної цілісності України, її економічного, науково-технічного і оборонно го потенціалу, державної таємниці, правопорядку, державного кордону, життєво важ ливої інфраструктури та населення від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, а також від терористичних та інших особливо небезпечних пося гань з боку злочинних організацій, груп чи осіб.
Серед інших використаних у диспозиції ст. 111 понять, за допомогою яких визнача ється об’єкт цього злочину, поняття «державна безпека» є найбільш широким, оскільки воно охоплює відсутність загрози суверенітету, територіальній цілісності та недотор канності, обороноздатності держави. Проте воно є вужчим, ніж поняття «національна безпека», яке охоплює, крім безпеки держави, також безпеку суспільства й особи.
Економічна безпека передбачає захищеність інтересів України у сфері економіки. Її змістом є, зокрема, врахування національних інтересів України при виборі методів та механізмів реформування економіки, стабільність у правовому регулюванні відносин у сфері економіки, у т. ч. фінансової політики держави, наявність ефективної програми запобігання фінансовим кризам, значні обсяги інвестиційної та інноваційної діяльності, незалежність національної економіки від кон’юнктури зовнішніх ринків, високі темпи розширення внутрішнього ринку, відсутність боргової залежності держави, мобіліза ційна готовність національної економіки тощо.
Інформаційна безпека загалом - це захищеність інтересів України у сфері комуні кацій, інформаційних систем, інформаційної власності. Її забезпечують, зокрема, відсут ність технічного та технологічного відставання України від розвинутих країн світу в інформаційній сфері, а також проявів монополізації цієї сфери, відсутність проявів обмеження свободи слова та доступу громадян до інформації, дотримання режиму функ ціонування важливих, з точки зору національної безпеки та життєзабезпечення насе лення, інформаційно-комунікативних мереж та систем управління, відсутність маніпу лювання суспільною свідомістю з боку окремих суб’єктів політичного впливу. У кон тексті ст. 111 інформаційна безпека передусім означає захищеність України від витоку інформації, яка становить державну таємницю.
Перехід на бік ворога означає, що громадянин України надає безпосередню допо могу державі, з якою Україна на той час перебуває у стані війни або збройного конфлік ту. У конкретних випадках цей злочин може полягати у вступі на службу до певних військових чи інших формувань ворожої держави (поліції, каральних загонів, розвідки), наданні засобів для вчинення злочинів агентам спецслужб іноземних держав, усуненні перешкод для їх вчинення або наданні зазначеним агентам іншої допомоги.
Перехід на бік ворога є закінченим злочином з того моменту, коли громадянин України виконав в інтересах ворога певні дії на шкоду України. Один лише факт на дання згоди виконати такі дії (наприклад, поступити на службу до поліції) є лише готу ванням до вчинення злочину і залишає можливість добровільно відмовитися від дове дення злочину до кінця. Вчинення громадянином України в інтересах ворожої держави суспільно небезпечних дій, які передбачені іншими статтями КК, наприклад, диверсії, посягання на життя державного діяча тощо, потребує кваліфікації за сукупністю злочи нів, передбачених ст. 111 і, відповідно, статтями 113,112.
Специфікою цієї форми державної зради є те, що вона може бути вчинена лише в умовах воєнного стану або, хоча й у мирний час, але в період збройного конфлікту.
Воєнний стан - це особливий правовий режим (політико-економічна ситуація), що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози на паду, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та перед бачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню і ор ганам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав та свобод людини й громадянина і прав та законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Воєнний стан в Україні або в окремих її місцевостях вводиться за пропозицією РНБО указом Президента України, який підлягає затвердженню ВР протягом двох днів з моменту звернення Президента України. Режим воєнного стану існує, зокрема, в ча сових межах від дня і часу оголошення ВР за поданням Президента України стану вій ни і до дня і часу оголошення ВР за поданням Президента України про укладення миру.
Поняття збройний конфлікт має самостійне правове значення для кваліфікації, якщо такий конфлікт відбувається поза межами воєнного стану - у разі фактичного по чатку воєнних дій, але ще до оголошення воєнного стану, або взагалі у мирний час. У контексті ст. 111 це поняття є юридичним синонімом до поняття бойова обстановка, зміст якого розкрито у коментарі до ст. 402.
Не є ворожими незаконні формування сепаратистського, ультрареакційного характе ру, які ведуть боротьбу з легітимними органами влади України. Проте перехід на бік во рога в період збройного конфлікту може мати місце і в формі вступу громадянина України до угруповань терористичного характеру, диверсійних загонів, які розпалюють прикор донні конфлікти, порушують недоторканність морського простору України тощо.
Перехід на бік ворога, поєднаний із переправленням людини (наприклад, воєначаль ника або відомого вченого в галузі озброєння) через державний кордон України для оплатної передачі з метою, наприклад, використання у збройних конфліктах чи приму сової праці, потребує додаткової кваліфікації за статтями 149 і 332.
Про поняття шпигунство, його предмет, об’єктивну і суб’єктивну сторони див. ко ментар до ст. 114.
Надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомо ги у проведенні підривної діяльності проти України полягає у сприянні їх можливим чи дійсним зусиллям заподіяти шкоду національній безпеці України.
Підривною слід визнавати будь-яку діяльність, пов’язану:
зі спробою зміни системи вищих органів державної влади нелегітимним шляхом (це можуть бути дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади, посягання на життя державного діяча тощо);
з втручанням у зовнішню політику України (наприклад, несанкціоноване відповід ними органами державної влади України розірвання дипломатичних чи консульських стосунків з іншою державою, зрив важливих міждержавних переговорів або глобаль них міждержавних форумів);
з втручанням у внутрішню політику (скажімо, організація міжконфесійних, між етнічних та інших конфліктів, розпалювання сепаратистських настроїв серед на селення окремих регіонів, фінансування, оснащення чи інше забезпечення незаконних збройних формувань на території України, організація інформаційної експансії з боку інших держав);
зі спробою зміни території України (шляхом, наприклад, організації не передбаче них Конституцією України референдумів з територіальних питань);
зі спробою знизити обороноздатність України (організація і вчинення диверсій у формі дій, спрямованих на зруйнування об’єктів, які мають важливе оборонне зна чення, прийняття рішень про згортання наукових досліджень у галузі військової науки і техніки, свідоме гальмування приведення мобілізаційних планів у відповідність до су часних умов, винахід спеціальних вірусів чи внесення їх у комп’ютерні системи з ме тою утруднення їхньої роботи або знищення накопиченої на магнітних носіях важливої для виконання завдань оборони інформації тощо);
зі створенням умов для діяльності на території України іноземних розвідок (вербу вання агентури серед жителів України, підбір кандидатів для вербування та завчасний підкуп службових осіб, зокрема тих, що допущені до інформації «особливої важливос ті», підготовка явочних квартир, надання допомоги у придбанні документів прикриття для іноземних розвідників, влаштування їх на посади, пов’язані з можливістю доступу до конфіденційної інформації);
з ужиттям заходів щодо посилення економічної залежності України від інших дер жав (ініціювання розірвання торговельних зв’язків України з іншими державами, під писання від імені України явно економічно невигідних для неї зовнішньоекономічних контрактів, вчинення диверсій у формі дій, спрямованих на зруйнування об’єктів, які мають важливе народногосподарське значення) тощо.
Загалом вчинення будь-яких діянь, які створюють загрози національній безпеці України, може бути розцінене як підривна діяльність проти України. Згідно з законо давством України загрози національній безпеці - це наявні та потенційно можливі явища і чинники, що негативно впливають на стан національної безпеки, ускладнюють реалізацію національних інтересів України у зовнішньополітичній і внутрішньополітич ній сферах, у сфері державної безпеки, в економічній, соціальній та гуманітарній, науково-технологічній, екологічній, інформаційній та воєнній сферах.
Таким чином, види підривної діяльності проти України можуть бути різноманітни ми. Різний вигляд може мати й допомога у проведенні такої діяльності. Вона може надаватися шляхом організації чи виконання конкретного злочину, схилення до держав ної зради інших осіб, усунення перешкод для вчинення певних діянь тощо.
Закінченим злочин у цій формі є з моменту вчинення відповідного діяння, яким особа надала допомогу в проведенні підривної діяльності проти України.
Вчинення громадянином України для надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги у проведенні підривної діяльності проти України інших злочинів, наприклад, дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституцій ного ладу або на захоплення державної влади, посягання на життя державного діяча, пося гання на життя представника іноземної держави, диверсії, пропаганди війни, організації масових заворушень, створення не передбачених законодавством воєнізованих формувань, потребує додаткової кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК.
У випадках, коли певні дії громадянина України, пов’язані з фактичним наданням допомоги у проведенні підривної діяльності проти України шляхом вчинення інших злочинів, були вчинені за його власною ініціативою з метою продемонструвати свою лояльність до іноземної держави, іноземної організації або їх представника і за допомо гою цього встановити зв’язок з ними, їх у разі реальної сукупності злочинів також слід кваліфікувати за ст. 111 та відповідними іншими статтями Особливої частини КК.
Змова винного з іншою особою про насильницьку зміну чи повалення конституцій ного ладу або про захоплення державної влади кваліфікується тільки за ч. 1 ст. 109, проте змова громадянина України з представником іноземної держави чи іноземної ор ганізації, змістом якої є отримане першим від другого завдання вчинити дії по насиль ницькій зміні чи поваленню конституційного ладу або по захопленню державної влади, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 109 і ч. 1 ст. 111.
Іноземна держава - це будь-яка держава, крім України, незалежно від того, чи ви знана вона Україною як суверенна і чи має Україна з нею дипломатичні відносини.
Під іноземною організацією, як випливає зі змісту диспозиції ст. 111, слід розуміти будь-яку державну чи недержавну установу, підприємство, об’єднання, орган іншої країни, у т. ч. політичну партію, релігійну організацію, комерційне підприємство, а та кож міждержавну чи міжнародну організацію, у т. ч. неофіційну, нелегітимну чи зло чинну («тіньовий» уряд у вигнанні, міжнародна терористична організація тощо), крім офіційної міжнародної організації, членом якої є Україна. Іноземною організацією є також військова, політична, економічна, фінансова, прикордонна чи інша розвідка.
Представник іноземної держави або іноземної організації - це особа, яка уповно важена виражати інтереси тієї чи іншої іноземної держави (іноземної організації) та діє від її імені або представляє її за спеціальним повноваженням, у т. ч. таємним (неофі ційним). До представників іноземних держав слід відносити, зокрема: глав та членів дипломатичних представництв (послів, посланників, повірених у справах, радників, аташе), консульських установ (генеральних консулів, консулів, віце-консулів, консуль ських агентів), осіб, що включені до парламентських і урядових делегацій іноземних держав як їх члени, та знаходяться на території України з офіційними чи неофіційними дорученнями. Не має значення, представляє особа державу, яка визнана чи не визнана Україною як суверенна, або організацію, яка є законною чи незаконною.
Крім того, іноземною за певних обставин може бути визнана й організація, зареєст рована в Україні, а представником іноземної організації не обов’язково є іноземець чи особа без громадянства.
Якщо під час провадження у справі буде встановлено, що особа, яка обвинувачується у державній зраді, має, крім українського, ще й громадянство іншої держави, слід вихо дити із того, що набуття нею іноземного громадянства виключає її з числа громадян України. Тому вчинені нею шпигунські дії слід кваліфікувати за ст. 114, а діяння, вчинені нею в інших формах із числа передбачених ст. 111,- за відповідними іншими статтями Особливої частини КК, якщо фактично вчинене містить склад іншого злочину.
За сукупністю злочинів, передбачених статтями 111 і 114, діяння може бути квалі фіковане лише у разі, якщо шпигунські дії протягом певного періоду особа вчинювала, будучи громадянином України, а протягом іншого періоду - будучи іноземцем.
Факт від’їзду громадянина України навіть для постійного проживання в іншій краї ні ще не виключає його із сфери відносин з Українською державою. Тому, наприклад, передача такою особою представникам іноземної держави відомостей, що становлять державну таємницю, кваліфікується за ст. 111.
Питання про притягнення до відповідальності за статтями 27 і 111 як організаторів, підбурювачів чи пособників державної зради представників іноземної держави чи іно земної організації звичайно постає тільки у тому випадку, коли законодавство України і міжнародні договори не виключають можливості їх підсудності у кримінальних спра вах судам України у зв’язку з дипломатичною недоторканністю або іншими підставами (див. коментар до ст. 6).
Якщо зраджує державі службова особа, використовуючи при цьому владу чи служ бове становище, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених стаття ми 111 і 364 (423), а якщо вона це робить за хабар, то додатково і за ст. 368.
Слова «на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обо роноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України» визначають суб’єктивну спрямованість дій винного і не є характеристикою суспільно небезпечних наслідків діяння. Факт заподіяння вказаної шкоди не має значення для кваліфікації діяння за ст. 111. Проте фактичне спричинення діями винного такої шкоди створює підстави для додаткової кваліфікації його діяння за іншою статтею КК (наприклад, за ст. 112).
Окремої уваги потребує встановлення мети вчинення відповідних дій при держав ній зраді. При вчиненні цього злочину у першій та другій його формах мета вчинення відповідних дій має враховуватися для правильної кваліфікації.
Наприклад, такі дії, передбачені статтями 427, 429, 431, 430, як здача ворогові началь ником ввірених йому військових сил, не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, са мовільне залишення поля бою під час бою або відмова під час бою діяти зброєю, вчи нені з метою сприяння ворогові, добровільна участь військовополоненого у роботах, які мають воєнне значення, або в інших заходах, які завідомо можуть заподіяти шкоду Україні, а так само насильство над іншим військовополоненим чи жорстоке поводжен ня з ним з метою припинити таку, що провадилась останнім у таборі, діяльність, спря мовану на шкоду ворогові, мають кваліфікуватися за ст. 111 як перехід на бік ворога в умовах воєнного стану, в період збройного конфлікту або як надання іноземній державі допомоги у проведенні підривної діяльності проти України, а добровільна здача в по лон з метою участі у воєнних діях на боці ворога - як готування до злочину, передбаче ного ст. 111. Розголошення громадянином України державної таємниці (ст. 328) з ме тою у такий спосіб передати її іноземній державі, іноземній організації або їхнім пред ставникам треба кваліфікувати як державну зраду у формі шпигунства.
Мотивами державної зради можуть бути користь, помста, бажання полегшити виїзд на постійне місце проживання в іншій країні тощо.
Із зазначеного випливає, що вказані умови практично унеможливлюють застосу вання на практиці норми ч. 2 ст. 111, оскільки:
а) саме по собі встановлення зв’язку з іноземною державою, іноземною організа цією або їх представниками й отримання від них злочинного завдання при прямому умислі на державну зраду є готуванням до державної зради (без такого умислу - лише виявленням наміру). Тому, якщо громадянин України, встановивши вказаний зв’язок і отримавши відповідне злочинне завдання, не вчинив ніяких дій і добровільно відмовив ся від продовження реалізації свого наміру, то - незалежно від того, заявив він органам державної влади про вказаний зв’язок або не зробив цього,- підстав для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 111 немає (згідно зі ст. 17 КК справа має бути закрита за п. 2 ст. 6 КПК);
б) громадянин, який вчинив державну зраду за власною ініціативою, без відповід ного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників, має при тягатися до відповідальності за ст. 111. Норма ч. 2 ст. 111 на такого громадянина не поширюється;
в) у випадку закінченої державної зради особа також має притягатися до відповідаль ності за ст. 111. При цьому слід мати на увазі, що державна зрада є закінченим злочином не з моменту встановлення зв’язку з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками чи з моменту отримання від них злочинного завдання, а з моменту вчи нення певних конкретних дій на шкоду Україні: вступу до лав ворожої армії, початку збирання відомостей, що становлять державну таємницю, з метою їх наступної передачі вказаному адресату тощо. Якщо ж прив’язувати момент закінчення злочину до моменту встановлення вказаного зв’язку, то відповідні діяння, вчинені громадянином України за власною ініціативою, виходитимуть за межі складу цього злочину і, за відсутності проти- правності як обов’язкової ознаки злочину (ст. 11), не можуть потягнути кримінальної відповідальності, хіба що фактично вчинене діяння міститиме склад іншого злочину.
Отже, норма ч. 2 ст. 111 мас бути застосована лише у випадку, коли громадянин України, отримавши злочинне завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників, добровільно заявив органам державної влади про свій зв’язок з ними та про отримане завдання і, хоча й не вчинив на його виконання ніяких дій, але не відмо вився остаточно від його виконання.
Добровільність у ч. 2 ст. 111 означає, що особа не примушується до зазначеної за яви органами державної влади України, службовими особами, робить її не в результаті насильства чи примусу і не про людське око, і що вона має можливість і надалі певний (можливо, досить тривалий) час приховувати від них факт свого зв’язку з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками. Добровільність не матиме місця, якщо особа зізналась про зв’язок з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками після пред’явлення їй доказів такого зв’язку під час проведення досудового розслідування у кримінальній справі. Про поняття добровільності також див. коментар до ст. 17.
Під органами державної влади України, про які йдеться у ч. 2 ст. 111, слід розумі ти передусім органи Служби безпеки України чи прокуратури. Під час перебування громадянина України за кордоном такими органами влади для громадянина України можуть бути дипломатичні представництва і консульські установи України.
Стаття 112. Посягання на життя державного чи громадського діяча
Ним може бути тільки державний чи громадський діяч, вказаний у диспозиції ст. 112, обраний (призначений) на посаду у встановленому Конституцією і законами України порядку. Одна й та сама особа може бути водночас і державним, і громадським діячем (наприклад, народним депутатом України і керівником політичної партії), що треба враховувати в юридичному формулюванні звинувачення.
Керівником політичної партії є особа, яка одноосібно очолює партію або є чле ном створюваного нею виконавчого органу і виконує у ній організаційно-розпорядчі функції. Про поняття політичної партії див. коментар до ст. 170.
Правильна кваліфікація дій винного за ст. 112 потребує встановлення часових меж, в яких та чи інша особа виконує повноваження державного чи громадського діяча. Від повідно до Конституції і законів України державними (громадськими) діячами як потер пілими згідно зі ст. 112 у відповідних початкових та кінцевих часових межах є:
Президент України - глава держави - з моменту складення ним присяги народові і до моменту складення такої присяги новообраним Президентом України або достроко вого припинення повноважень Президента України;
Голова Верховної Ради України - з моменту прийняття (він же є і моментом набрання чинності) постанови ВР про його обрання Головою ВР і до моменту прийнят тя постанови ВР про його відкликання;
народний депутат України - обраний відповідно до закону представник Україн ського народу у ВР і уповноважений ним протягом строку депутатських повноважень здійснювати повноваження, передбачені Конституцією України та законами Украї ни - з моменту складення ним присяги і до моменту припинення повноважень ВР, або прийняття рішення про дострокове припинення повноважень народного депутата України (приймається ВР або судом - залежно від підстав такого припинення повно важень);
Прем’єр-міністр України - з моменту прийняття (він же є і моментом набрання чинності) рішення ВР про його призначення (за поданням Президента України) і до моменту прийняття ВР рішення про його відставку, або до складення повноважень пе ред новообраною ВР;
член Кабінету Міністрів України (крім Прем’єр-міністра України, членами КМ є Перший віце-прем’єр-міністр, віце-прем’єр-міністри і міністри України) - з моменту прийняття рішення ВР про призначення і до моменту прийняття рішення ВР про від ставку, або з моменту відставки Прем’єр-міністра України (оскільки він має наслідком відставку всього складу КМ), а при продовженні виконання КМ своїх повноважень піс ля складання повноважень перед новообраною ВР або при прийнятті нею відставки,- до початку роботи новосформованого КМ;
Голова Конституційного Суду України - з моменту його обрання на спеціальному пленарному засіданні КС і до моменту обрання нового Голови КС або прийняття рі шення про дострокове звільнення з цієї посади, а суддя Конституційного Суду Украї ни-ч моменту складення присяги судді КС після його призначення і до моменту при йняття рішення про припинення його повноважень КС чи ВР - залежно від підстав припинення повноважень;
Голова Верховного Суду України - з моменту його обрання і до моменту звіль нення Пленумом ВС, а суддя Верховного Суду України - з моменту обрання його на цю посаду ВР і до моменту прийняття ВР рішення про припинення його повно важень;
Генеральний прокурор України - з моменту призначення на посаду Президентом України за згодою ВР і до моменту звільнення з посади за рішенням Президента Украї ни і за згодою ВР або відставки з посади у зв’язку з висловленням ВР недовіри;
Уповноважений Верховної Ради України з прав людини - з моменту складення присяги після прийняття постанови ВР про його призначення на цю посаду і до мо менту складення присяги новообраним Уповноваженим, або подання заяви про скла дення повноважень, або набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього чи рішенням суду про визнання особи, яка обіймає посаду Уповноваженого, безвісти відсутньою чи оголошення її померлою, або прийняття постанови ВР про звільнення з посади;
Голова Рахункової палати України - з моменту прийняття ВР постанови про при значення на посаду і до моменту призначення нового Голови РП по закінченні строку повноважень попереднього, або прийняття ВР постанови про дострокове звільнення, або зупинення діяльності РП;
Голова Національного банку України - з моменту прийняття ВР за поданням Пре зидента України постанови про призначення на посаду і до моменту прийняття в тако му ж порядку постанови про звільнення з посади;
керівник політичної партії - з моменту обрання на цю посаду і до моменту звіль нення з посади в порядку, встановленому законами України і статутом відповідної партії.
Перелік осіб, які можуть бути потерпілими відповідно до ст. 112, є вичерпним. Тому посягання на життя інших вищих службових осіб України (наприклад, Голови ЦВК, Голови ВРЮ, Секретаря РНБО тощо) за мотивами їх державної діяльності не тягне відповідальності за ст. 112 і за відповідних обставин кваліфікується за п. 8 ч. 2 ст. 115.
Не може кваліфікуватися за ст. 112 і посягання на життя осіб, які є членами сім’ї відповідного державного діяча або які тимчасово виконують обов’язки, скажімо, Гене рального прокурора України, Голови НБ, міністра тощо. Вбивство або замах на вбив ство особи, яка тимчасово виконує обов’язки Генерального прокурора чи міністра внут рішніх справ України, а так само близького родича Генерального прокурора, міністра внутрішніх справ України у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків кваліфі кується за ст. 348.
Убивство ж або замах на вбивство державного діяча, який водночас є членом Уряду України і працівником правоохоронного органу (міністром внутрішніх справ України), або на життя Генерального прокурора України (який також є працівником правоохо ронного органу) у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків кваліфікується тіль ки за ст. 112.
Посягання на життя колишніх Президента України, Голови ВР, народного депутата України та інших, вчинене у зв’язку з їх колишньою державною діяльністю (наприклад, із помсти за неї), слід кваліфікувати за п. 8 ч. 2 ст. 115, оскільки при кваліфікації діяння важливим є не тільки мотив злочину, а й фактичний статус потерпілого.
Злочин є закінченим з моменту безпосереднього здійснення замаху, незалежно від настання фактичних наслідків (шкода здоров’ю державного діяча може бути не запо діяна зовсім). Заподіяння шкоди здоров’ю державного чи громадського діяча, навіть і за мотивом його державної чи громадської діяльності, яке завідомо для винного не могло спричинити смерть, кваліфікується як відповідний злочин, передбачений розді лами II, XV або іншим розділом Особливої частини КК.
Мотивами вчинення цього злочину можуть бути тільки такі: бажання не допустити чи припинити державну чи громадську діяльність певної особи, змінити її характер, або помста за таку діяльність.
У будь-якому разі для кваліфікації злочину за ст. 112 достатньо, щоб ініціатор пося гання на життя державного чи громадського діяча (організатор, підбурювач, у т. ч. за мовник, чи хоча б один із виконавців, коли їх двоє і більше) керувався вказаними вище мотивами. Інші співучасники можуть діяти з корисливим мотивом, із бажання допо могти ініціатору тощо. В окремих випадках це може мата значення для кваліфікації їхніх дій.
Державна діяльність - це така, що входить до кола її повноважень, діяльність від повідної службової особи у масштабах держави. Коло повноважень вказаних у ст. 112 службових осіб визначається законами, указами Президента України, постановами КМ та деякими іншими нормативно-правовими актами.
Громадською діяльністю у складі злочину, передбаченого ст. 112, визнається діяль ність громадянина, зумовлена його належністю до політичної партії і спрямована на реалізацію функцій і виконання завдань, які стоять перед нею.
Посягання на життя державного діяча не кваліфікується за ст. 112, коли воно вчи нене для зведення особистих рахунків, або його мотивами є ревнощі, намагання уник нути відповідальності, хуліганський мотив тощо.
Наявність у особи відповідної мети знаходиться за межами складу злочину, перед баченого ст. 112, і може свідчити про необхідність кваліфікації її дій за сукупністю злочинів, передбачених ст. 111 (у формі надання іноземній державі, іноземній організа ції чи їх представникам допомоги у проведенні підривної діяльності проти України) або ст. 109 (у формі дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституцій ного ладу або захоплення державної влади) і ст. 112.
Посягання на життя відповідного державного чи громадського діяча, вчинене у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, повністю охоплюється ст. 112 і додаткової кваліфікації за п. 8 ч. 2 ст. 115 не потребує.
Якщо винний, бажаючи вбити потерпілого, вказаного у диспозиції ст. 112, у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, помилився і позбавив життя іншу люди ну (скажімо, схожу за зовнішнім виглядом), його дії слід кваліфікувати за правилами фактичної помилки: за статтями 15 і 112 як замах на злочин, котрий він намагався вчи нити, та за відповідною частиною ст. 115.
У ситуації, коли безпосередній виконавець злочину не знає, кого саме і за яких пер винних мотивів замовника він убиває, його дії не можуть кваліфікуватися за ст. 112. Оскільки безпосередній виконавець не усвідомлював справжнього значення вчинюва них ним дій, але його наміром охоплювалось те, що він вчинює вбивство на замовлен ня, він повинен нести відповідальність за п. 11 ст. 115. Вчинення такого вбивства не тільки на замовлення, а й із корисливих мотивів вимагає додаткової кваліфікації дій ви конавця за п. 6 ст. 115. Коли безпосередній виконавець злочину усвідомлює, що вбиває державного чи громадського діяча у зв’язку з його державною чи громадською діяль ністю, його дії треба кваліфікувати за ст. 112, а дії замовника як організацію чи підбу рювання до вчинення цього злочину за статтями 27 і 112. Додаткової кваліфікації за п. 11 ст. 115 у такому випадку не потрібно, оскільки посягання на життя державного чи громадського діяча охоплює будь-які об’єктивні ознаки умисного вбивства за обставин, які обтяжують покарання, крім вбивства з корисливих мотивів.
Загалом у випадках, коли винна особа, вчинюючи умисне вбивство державного чи громадського діяча, керувалась не одним, а декількома мотивами, ПВС рекомендує су дам з’ясовувати, який із них був домінуючим, і кваліфікувати злочинні дії за ст. 112 або за відповідним пунктом ч. 2 ст. 115, або за іншою статтею Особливої частини КК, якою встановлено відповідальність за вчинення вбивства саме з такого мотиву. Разом з тим, як зазначає ПВС, в окремих випадках залежно від конкретних обставин справи можли ва кваліфікація дій винної особи і за ст. 112, і додатково ще за кількома пунктами ч. 2 ст. 115, якщо буде встановлено, що передбачені ними мотиви (мета) рівною мірою ви кликали у винного рішучість вчинити вбивство.
Умисне вбивство або замах на вбивство державного чи громадського діяча належить кваліфікувати тільки за ст. 112. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті.
Стаття 113. Диверсія
Диверсія є закінченою з моменту вчинення вибуху, підпалу, затоплення, обвалу чи інших дій відповідної спрямованості, незалежно від того, чи фактично настали ті або інші наслідки (наприклад, у результаті вибуху у зв’язку зі слабкою міцністю заряду може вза галі не настати будь-яких помітних наслідків, через дощ може не загорітися підпалене сховище або отрута чи патоген виявляться неефективними). Наявність і тяжкість фак тичних наслідків у вигляді загибелі людей, заподіяння шкоди їх здоров’ю, зруйнування або пошкодження певних об’єктів, радіоактивного забруднення, масового отруєння, епідемій, епізоотій чи епіфітотій враховується судом при призначенні покарання.
Підпал - це свідоме застосування джерела вогню до певних об’єктів. Про поняття вибуху див. коментар до ст. 273.
До інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушко джень чи іншої шкоди їх здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, можна віднести, скажімо, пошкодження дамби гідроелектростанції, яке потягло затоплення населеного пункту, вимикання сигналу маяка, наслідком чого стала загибель корабля, пуск ракети, спрямо ваної на важливий народногосподарський чи воєнний об’єкт, поміщення у воду в місці маїсового відпочинку людей дроту високовольтної лінії електропередач, організацію катастрофи, внесення вірусів у комп’ютерні системи з метою утруднення їхньої роботи або знищення накопиченої на магнітних носіях важливої інформації тощо.
Масове знищення людей - це позбавлення життя багатьох людей. Конкретна кіль кість людей, знищення яких можна визнати масовим, визначається з урахуванням об ставин справи. Це може бути як декілька тисяч осіб, що скупчені в одному місці під час, наприклад, демонстрації, так і декілька десятків осіб, які знаходяться, скажімо, у будинку посольства, у міському транспорті, дитячому садку, лікарні, відділенні міліції, іншому громадському місці.
Про поняття тілесні ушкодження див. коментар до статей 121, 122, 125. Інша шко да здоров’ю людей - це неврологічний розлад, втрата працездатності тощо.
До дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, можуть бути віднесені, напри клад, зруйнування чи пошкодження ядерних установок, інших джерел іонізуючого ви промінювання, порушення корпусу, оболонки агрегату, виробу, де знаходяться радіо активні речовини, шляхом його розбирання чи підпалювання тощо. У Законі України «Про фізичний захист ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання» під диверсією розуміють будь-які умисні дії окремої особи або групи осіб щодо ядерних установок, ядерних матеріалів, інших джерел випромінювання у процесі їх використання, зберігання або перевезення та ра діоактивних відходів у процесі поводження з ними, які прямо чи опосередковано мо жуть створити загрозу для здоров’я та безпеки персоналу, населення та довкілля вна слідок впливу іонізуючого випромінювання або викиду радіоактивних речовин.
Під масовими отруєннями розуміється заподіяння шкоди життю і здоров’ю порів няно широких кіл населення шляхом їх отруєння. Масове отруєння тварин і рослин має кваліфікуватися за ст. 441 як екоцид. Дії, спрямовані на масове отруєння, полягають у домішуванні токсичних (отрутних) речовин до води, повітря, продуктів харчування, лікарських засобів і т. ін.
Епідемія — такий, що відбувається на значній території за відносно короткий про міжок часу, процес масового поширення заразних захворювань людей (чуми, холери, віспи, тифу, дифтерії, туберкульозу, поліомієліту, кашлюку, грипу, правцю, кору, не типової пневмонії тощо), коли показник інфекційної захворюваності серед населення певної місцевості та у певний час перевищує звичайний рівень, характерний для даної інфекційної хвороби, та характеризується відповідною динамікою. Окремі випадки за хворювання людей, навіть на особливо небезпечні інфекційні хвороби або екзотичні чи невиявленої етіології хвороби, не можуть визнаватися епідемією. При цьому умисне зараження однієї, двох чи кількох осіб венеричною хворобою кваліфікується за ст. 133, а вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби - за ст. 130. Загибель людей у результаті епідемії охоплюється складом цього злочину і до даткової кваліфікації не потребує.
Епізоотія - це такий, що характеризується безперервністю на значній території за відносно короткий проміжок часу, процес масового поширення заразних (інфекційних та паразитарних) захворювань (сказу, чуми, ящуру, вірусного ентериту, сапу, туберку льозу, сибірки, бруцельозу тощо) сільськогосподарських, домашніх, зоопаркових, ла бораторних, диких, циркових тварин та хутрових звірів, домашньої і дикої птиці, бджіл, риби, жаб, молюсків, раків, шовкопрядів, інших представників фауни, а також ембріо нів, інкубаційних яєць, заплідненої ікри, зиготи, сперми тощо.
Епіфітотія полягає у значному поширенні грибкових, вірусних чи бактеріологіч них захворювань сільськогосподарських рослинних культур, лісових насаджень, вод них та інших рослин (фомопсису соняшнику, гельмінтоспоріозу кукурудзи, рису чи сорго, опіку плодових, хвороби Пірса винограду, стеблової та жовтої іржі пшениці, пі- рікуляріозу рису тощо). Такі захворювання можуть бути спричинені дією шкідників (комах, кліщів, мікроорганізмів) чи фітопатогенів (вірусів, бактерій, грибів).
Дії, спрямовані на поширення епідемії, епізоотії чи епіфітотії, можуть полягати у розповсюдженні будь-яким способом на території України збудників чи переносників відповідних хвороб (гризунів, комах, кліщів тощо) чи у спробі такого розповсюдження.
Вказана мета означає наявність прагнення знизити економічний, науково-технічний, військовий потенціал держави тощо. При цьому не вимагається, щоб винний намагався суттєво ослабити державу (повалити, підірвати її), достатньо його бажання хоча б пев ним чином вплинути на ту чи іншу складову її потенціалу. Склад злочину побудований як формальний, а тому на перший план виступає не фактичний результат (ослаблення держави чи принаймні реальна загроза такого ослаблення), а саме вороже ставлення особи до держави.
Стаття 114. Шпигунство
Відомості, що становлять державну таємницюце інформація у сфері оборо ни, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки і охорони пра вопорядку, розголошення якої може завдати шкоди національній безпеці України і які рішенням державних експертів з питань таємниць визнано державною таємницею та включено до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (ЗВДТ). З моменту опублікування вказаного Зводу (змін до нього) ці відомості підлягають охороні з боку держави як такі, що становлять державну таємницю, хоча б на цей час вони ще не були матеріалізовані. і
Зовнішньою (матеріальною) ознакою віднесення документа, виробу або іншого ма теріального носія інформації до предметів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, є наданий йому гриф секретності реквізит матеріального носія таємної ін формації, який засвідчує ступінь її секретності («особливої важливості», «цілком таєм но», «таємно»). Строк* протягом якого діє рішення про віднесення інформації до дер жавної таємниці, встановлюється Державним експертом з питань таємниць, але не мо же перевищувати для зазначених видів інформації відповідно ЗО, 10 і 5 років. Проте після закінчення зазначеного строку його може бути подовжено.
Конкретні види інформації, яка належить до державної таємниці, перелічені у Законі України «Про державну таємницю». Ними є інформація: 1) у сфері оборони;
Згідно з прямими вказівками законів України «Про контррозвідувальну діяльність» і «Про розвідувальні органи України» державну таємницю становлять відомості: а) про організацію, плани, зміст, форми, методи, засоби, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, результати контррозвідувальної діяльності, наукових і науково-технічних розробок з питань забезпечення державної безпеки, а також про осіб, які співробітни чають або раніше співробітничали на конфіденційній основі з органами та підрозділами Служби безпеки України, що здійснюють контррозвідувальну діяльність, узагальнюючі відомості про особовий склад цих органів та підрозділів; б) відомості про особовий склад, що здійснює розвідувальну діяльність, засоби, зміст, плани, організацію, фінан-
сування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати розвіду вальної діяльності, а також про осіб, які співробітничають або раніше співробітничали на конфіденційній основі з розвідувальними органами.
Конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями сек ретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно» лише за умови, що вони належать до зазначених чотирьох категорій і їх розголошення завдаватиме шкоди інте ресам національної безпеки України.
Забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим звужуватимуться зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина, завдаватиметься шкода здоров’ю та безпеці населення.
Не належить до державної таємниці інформація: про стан довкілля, про якість хар чових продуктів і предметів побуту; про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці грома дян; про стан здоров’я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально- демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення; про факти порушень прав і свобод людини і громадянина; про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб; інша інформація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, не може бути засекречена. Передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам такої інформації не може кваліфікуватися як шпигунство.
Відомості у різних сферах, які визнані державною таємницею, конкретизуються у Зводі відомостей, що становлять державну таємницю. Питання про те, чи становлять ті або інші відомості державну таємницю, у кожній кримінальній справі має вирішуватися на підставі висновку експертизи.
Крім безпосередньо відомостей, що становлять державну таємницю України, Укра їна взяла зобов’язання перед країнами СНД забезпечувати збереження державних сек ретів країн СНД, переданих ними у рамках здійснення політичного, економічного, нау ково-технічного та військового співробітництва, а також секретів, що створюються у процесі спільних робіт. Проте передача або збирання з метою передачі іноземній дер жаві, іноземній організації або їх представникам відомостей, що є міждержавними сек ретами, але при цьому не становлять державної таємниці України, не створюють під став для кваліфікації цих дій як шпигунства.
Не тягнуть відповідальності за КІС України і вчинені на території України передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їхнім пред ставникам відомостей, що становлять державну таємницю іншої країни. Відсутність відповідної норми дає можливість використовувати територію України як плацдарм для здійснення шпигунських дій щодо інших країн.
Передача або збирання іноземцем чи особою без громадянства з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам будь-яких інших відомо стей, крім тих, що становлять державну таємницю, у т. ч. в одержанні яких зацікавлена іноземна розвідка (скажімо, відомостей про місткість того чи іншого аеродрому цивіль ної авіації, про пропускну спроможність того чи іншого напрямку залізниці, про потреби певної галузі народного господарства у дорогоцінних металах і природних алмазах, про номенклатуру, обсяг і фінансування конкретної операції з експорту, імпорту певних видів сировини і продукції, про науково-технічне співробітництво України з окремою інозем ною державою, відомостей про фахівців у галузі військових наук, про систему охорони конкретного військового арсеналу, про виробничу потужність конкретного підприємства з ремонту озброєння тощо) та які, на її погляд, можуть бути придатні для використання на шкоду інтересам України (для вчинення диверсій чи іншого використання в умовах воєнного стану чи в інший особливий період, або для виконання перспективних вербу вальних завдань тощо), не містить складу злочину, передбаченого ст. 114.
Передача або збирання з метою передачі іноземним організаціям, підприємствам, установам або їх представникам економічних, науково-технічних або інших відомос тей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, у т. ч. вчинені іноземцем або особою без громадянства, яким ці відомості були довірені або стали ві домі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, кваліфікується за ст. 330, а передача іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, вчинені, скажімо, особою, яка здійснює ці заходи, за певних обставин,- за ст. 381. Збирання з метою передачі іноземній державі, інозем ній організації або їх представникам відомостей, що становлять комерційну таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, кваліфікується за ст. 231.
Ініціатива збирання чи передачі відповідних відомостей може належати як вико навцю, так і адресату шпигунства. Для кваліфікації злочину це значення не має.
Передача відомостей - це їх усне повідомлення (безпосередньо, по радіо, по теле фону) іноземній державі, іноземній організації, їх представникам, вручення певних документів, виробів чи інших матеріальних носіїв інформації (безпосередньо, через посередників, з використанням тайників тощо) або їх пересилання (з використанням поштового, електронного зв’язку, за допомогою тварин тощо).
Якщо вказані відомості було передано іншій державі на підставі міжнародних угод та у порядку, передбаченому законодавством України, це не є злочином. Протягом 1998-2006 рр. Україною укладено і ратифіковано угоди про взаємний захист (охорону) таємної (секретної) інформації та матеріалів з: НАТО, Німеччиною, Словаччиною, Францією, Китаєм, Туреччиною, Росією, Туркменистаном, Італією, Польщею, Грузією, Вірменією, Індією, Литвою, Таджикистаном, Латвією, Естонією, Болгарією, Молдовою, Азербайджаном, Хорватією, Республікою Кореєю, Чехією, США.
Збирання зазначених відомостей полягає в їх пошуку і добуванні (шляхом розпиту вання певних осіб, візуального спостереження та підслухування, зняття інформації з каналів зв’язку, проникнення до комп’ютерних систем, виготовлення копій документів тощо), придбанні будь-яким способом (таємне чи відкрите викрадення, купівля, обмін документів чи зразків зброї, боєприпасів, макетів секретного об’єкта тощо) з наступним зосередженням їх в одному чи кількох місцях.
В окремих випадках способами збирання відомостей, що становлять державну таєм ницю, можуть бути «благочинні» акції, спрямовані нібито на виявлення талановитих молодих вчених або на визначення можливих об’єктів інвестицій (опитування, анкету вання, конкурси та ін.). Не виключається і такий спосіб, як використання спеціальних космічних (супутникових), повітряних, морських і наземних технічних засобів.
Якщо шпигунство вчинене шляхом незаконного втручання в роботу автоматизова них електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж, це потре бує додаткової кваліфікації за ст. 361, а шляхом викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем,- за ст. 362.
Якщо особою викрадено з метою передачі іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам предмети, відомості про які становлять державну таємницю (зраз ки військової зброї, спеціальної техніки, криптографічного чи іншого обладнання, ра діоактивні матеріали тощо), або офіційні документи, що знаходяться на державних під приємствах і містять державну таємницю, ці дії, залежно від їх конкретного способу, а також від особливостей предмета і суб’єкта, слід додатково кваліфікувати за стаття ми 185-191,262,357,410.
Шпигунство, поєднане з незаконним використанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, за наявності підстав кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 114 (111) і ч. 2 ст. 359.
У випадках, коли певні відомості були довірені особі або стали відомі їй під час служби, роботи, спілкування з носіями таких відомостей, які незаконно розголоси ли їх, або коли особа випадково знайшла чи іншим чином отримала відповідні докумен ти, вироби тощо, потреби в їх збиранні фактично не існує. Таким чином, шпигунство може полягати як у збиранні зазначених відомостей з наступною їх передачею відповід ним адресатам, так і лише у збиранні їх з метою такої передачі або тільки в їх передачі. У разі, якщо шпигунство вчинюється групою осіб з розподілом ролей між ними, то за кінчений склад злочину матиме місце і в діях особи, яка тільки добуває відповідну ін формацію, і в діях особи, яка тільки зберігає її з метою передачі, і в діях особи, яка тільки передає її адресатові. Якщо ж дії групи перервано на стадії передачі інформації адресату шпигунства, третя із вказаних членів групи особа має нести відповідальність за замах на шпигунство, а перші дві — за закінчене шпигунство.
Іноземна держава у даному випадку поняття збірне. Передача іноземній держа ві певних відомостей передбачає передачу їх не державі як субстанції, а офіційному державному органу, у т. ч. розвідувальному. Про поняття іноземна організація, пред ставник іноземної держави або іноземної організації див. коментар до ст. 111.
Шпигунство є закінченим, якщо воно вчинене у вигляді передачі певних відомос тей - з моменту їх фактичного повідомлення (вручення матеріалів, які їх містять), від правлення адресату чи посереднику, закладення в тайник, передачі предмета, який від криває доступ до них,- відповідно до обумовленості з адресатом, а у вигляді збирання - з моменту зосередження в будь-якому місці (при особі, в її житлі, у схованці) хоча б частини відповідної інформації за наявності мети передати її відповідній іноземній державі, іноземній організації або їх представникам.
Незаконне виготовлення чи придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (різноманітних перетворювачів, апаратних, програмно-апа- ратних засобів тощо) з метою їх використання для збирання відповідної інформації залежно від конкретної спрямованості наміру особи має кваліфікуватися за стаття ми 14 і 1 14, 14 і 231 або 14 і 330 (як готування, відповідно, до шпигунства, до комер ційного шпигунства або до збирання з метою передачі іноземним організаціям чи їх представникам відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власні стю держави).
Згідно з міжнародними угодами України в умовах воєнного конфлікту особа зі складу збройних сил сторони, яка перебуває у конфлікті, не вважається такою, що за ймається шпигунством, і не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 114, якщо вона: а) від імені цієї сторони збирає інформацію на території, що контро люється супротивною стороною, але, діючи таким чином, носить формений одяг своїх збройних сил (лазутчик); б) проживаючи на території, окупованій супротивною стороною, від імені сторони, від котрої вона залежить, збирає на цій території інформацію, що має воєнне значення, але при цьому не діє обманним шляхом або навмисно не вдається до таємних дій; в) не проживаючи на території, окупованій супротивною стороною, фак тично займається шпигунством на цій території, але її не захоплено до того, як вона знову приєдналась до збройних сил, до яких вона належить.
Такою підставою є сукупність трьох умов, із яких тільки дві повністю залежать від волі вказаної особи: а) особа припинила раніше розпочату шпигунську діяльність;
б) вона добровільно повідомила органи державної влади України про вчинене нею на шкоду інтересам України; в) внаслідок виконання особою перших двох умов і вжитих органами державної влади України (можливо, за участю цієї ж особи) заходів було від вернено шкоду інтересам України.
У разі, коли особа зібрала для передачі іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам певні відомості, але добровільно передала їх компетентним органам влади України, вона може бути звільнена від відповідальності на підставі ч. 2 ст. 114. У разі ж, коли вона вже передала хоча б частину зазначених відомостей вказаним адре сатам, після чого припинила свою шпигунську діяльність та добровільно повідомила органи влади України про вчинене, підстав для звільнення її від кримінальної відпові дальності за ч. 2 ст. 114 немає, оскільки шкоду інтересам України вже заподіяно самим фактом отримання вказаних відомостей їх адресатом і відвернути її практично немож ливо (фактор несвоєчасності). В окремих випадках, коли, скажімо, на час передачі ві домостей, що становлять державну таємницю, майже минув встановлений законодав ством строк їх засекречування або обсяг цих відомостей був надзвичайно малим, тим більше, якщо компетентним органам влади з певною часткою ймовірності вдалося переконати іноземну організацію, що отримані нею відомості є дезінформацією, може йтись про те, що відповідні дії особи через малозначність не становлять суспільної не безпеки (ч. 2 ст. 11).
Про поняття добровільність та органи державної влади див. коментар до ст. 111.
Слід мати на увазі, що шпигунство є закінченим злочином не з моменту встанов лення зв’язку з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками чи отримання завдання від іноземної розвідки, а з моменту вчинення певних конкрет них дій на шкоду Україні. Якщо особа, отримавши завдання іноземної розвідки, не вчинила ніяких дій і добровільно та остаточно відмовилась від його виконання, то не залежно від того, заявила вона органам державної влади про свій зв’язок з іноземною розвідкою або не зробила цього,- вона має бути звільнена від кримінальної відпові дальності на підставі ст. 17.
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ’Я ОСОБИ
Самогубство, тобто заподіяння смерті самому собі, як і готування до самогубства та замах на самогубство, не є кримінально караними діяннями. Проте наявність прохання або згоди потерпілого на позбавлення його життя не звільняє того, хто це вчинив, від кримінальної відповідальності за умисне вбивство. В Україні медичним працівникам забороняється здійснення евтаназії - навмисного прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення його страждань.
Безпосереднім об’єктом будь-якого вбивства є життя особи (людини). КК захищає життя кожної людини незалежно від її соціального стану, національності, громадян ства, віку, стану здоров’я, суспільно-моральної характеристики та інших ознак.
Життя - динамічний стан організму людини, який полягає у неперервності проце сів обміну матерією та енергією з оточуючим середовищем. Проявами життя людини, зокрема, є: дихання, рух, збудливість, мислення і спілкування, харчування, виділення, розмноження, ріст. Початком життя людини є час фізіологічних пологів, а кінцевим моментом життя - час настання незворотної смерті.
Суспільно небезпечне діяння при вбивстві може проявитися у дії або бездіяльності. Найчастіше умисне вбивство вчиняється шляхом дії, спрямованої на порушення функ цій чи анатомічної цілісності життєво важливих органів іншої людини.
Необхідними умовами кваліфікації протиправного заподіяння смерті іншій особі у формі бездіяльності за ст. 115 є обов’язок винного турбуватися про потерпілого та на явність у нього можливості не допустити настання його смерті (наприклад, батьки з метою позбавити немовля життя тривалий час не годують його, медичний працівник з тією ж метою не виконує свої професійні обов’язки щодо хворого).
Суспільно небезпечним наслідком вбивства є настання незворотної смерті потерпі лого. З цього моменту даний злочин вважається закінченим.
Згідно із законом, активні заходи щодо підтримання життя хворого припиняються у випадку, коли стан людини визначається як незворотна смерть. Людина вважається померлою з моменту, коли встановлена смерть її мозку. Діагностичні критерії смерті мозку та процедура констатації моменту смерті людини визначені в Інструкції, за твердженій наказом МОЗ. У ній, зокрема, зазначено, що смерть мозку - це повне та незворотне припинення всіх його функцій, які реєструються при серці, що працює, та примусовій вентиляції легенів. Від незворотної смерті слід відрізняти клінічну смерть, коли життєздатність організму протягом певного часу (в середньому близько 6-8 хвилин) зберігається і, при належному наданні медичної допомоги, людину, що перебуває у такому стані, можна повернути до життя. Ненадання без поважних при чин допомоги такому хворому медичним працівником за наявності вини у виді зло чинної самовпевненості, може утворювати склад злочину, передбаченого ст. 139. Як що винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що пройшов з моменту нане сення ушкоджень і до смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
Причиновий зв’язок між вказаними вище діянням і наслідками має бути необхід ним - смерть потерпілого є закономірним результатом умисного діяння винної особи, а не третіх осіб або будь-яких зовнішніх факторів. Якщо ж причиновий зв’язок наявний, а вина особи відсутня, то має місце казус (випадок) - невинне заподіяння смерті потер пілому.
Такі ознаки об’єктивної сторони цього складу злочину, як місце, час, спосіб, знаряд дя, засоби, обстановка його вчинення не впливають на кваліфікацію діяння за ч. 1 ст. 115. Однак їх встановлення є обов’язковим, оскільки у ряді випадків вони мають значення для кваліфікації вбивства за ч. 2 ст. 115 і для додаткової кваліфікації діяння за іншими статтями Особливої частини КК.
Смерть людині може бути заподіяна будь-якими способами: постріл із вогнепальної зброї або нанесення удару холодною зброєю у життєво важливі органи; задушення;
утоплення; повішення; отруєння; використання радіоактивних матеріалів, електричного струму, вибухових речовин, низької чи високої температур тощо. Способом заподіяння смерті людині може бути і психічний вплив (переляк), коли винний, наприклад, знаючи про невиліковну серцеву хворобу людини, вчиняє такі дії з умислом на позбавлення її життя. Вчинення вбивства з особливою жорстокістю або способом, небезпечним для життя багатьох осіб, належить кваліфікувати відповідно за пунктами 4, 5 ч. 2 ст. 115.
У випадках «посереднього виконання» вбивства, коли особа, яка наділена ознаками суб’єкта вбивства, використовує для його вчинення неосудну, малолітню особу або особу, яка перебуває під впливом помилки (введена в оману), виконавцем вбивства ви знається особа, наділена ознаками суб’єкта вбивства. Неосудна, малолітня особа або особа, яка введена таким суб’єктом в оману, є знаряддям вчинення умисного вбивства. Так само належить кваліфікувати дії особи у випадку залучення нею до заподіяння смерті потерпілому звірів, свійських тварин тощо. Посереднє вчинення вбивства має місце і у випадку протиправного позбавлення життя під безпосереднім впливом фізич ного примусу, внаслідок якого особа, яка вчиняє таке діяння, не могла керувати своїми вчинками (непереборний фізичний примус - ч. 1 ст. 40). Виконавцем вбивства тут є суб’єкт, що застосував непереборний фізичний примус, а особа, яка діяла під впливом такого примусу,- знаряддям вчинення умисного вбивства.
Для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкоджен ня, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел слід вирішувати, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зок рема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини. Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При умисному вбивстві настання смерті охоп люється умислом винного, у випадку заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вна слідок якого сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті характеризується необережністю.
Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту за подіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умис ного вбивства значення не має.
Замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний перед бачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалеж них від його волі обставин.
Мотив і мета злочину та емоційний стан суб’єкта підлягають з’ясуванню, оскільки у ряді випадків вони впливають на кваліфікацію умисного вбивства. Частина 2 ст. 115 передбачає відповідальність за умисне вбивство: з корисливих мотивів (п. 6), з хуліган ських мотивів (п. 7), у зв’язку з виконанням потерпілою особою службового або гро мадського обов’язку (п. 8), а також з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення (п. 9). Особливий емоційний стан є ознакою умисного вбивства, вчине ного в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116), та умисного вбивства матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117).
Ненастання смерті потерпілого у ряді випадків є наслідком помилки суб’єкта вбив ства або відхилення дії. Так, замах на непридатний об’єкт має, зокрема, місце тоді, коли суб’єкт вчиняє посягання на труп людини, статую, манекена, приймаючи їх за живу людину. Замах з непридатними засобами буде, коли суб’єкт застосовує такі засоби, які за своїми якісними характеристиками не можуть заподіяти смерть потерпілому (зіпсута зброя, непридатні набої до неї, недостатня доза отрути тощо).
Умисні дії суб’єкта, які не заподіюють і об’єктивно не можуть заподіяти смерть по терпілому (ворожіння, проклинання тощо), не є замахом на вбивство. В судовій прак тиці дії, які в силу забобонності або явного невігластва суб’єкта, котрий намагався за допомогою надприродних сил заподіяти кому-небудь шкоду, правомірно розглядають ся як виявлення наміру, так званий «голий умисел», що не є кримінально караним.
Помилка в способі дії має місце тоді, коли суб’єкт застосовує такий спосіб вчинен ня вбивства, який не може привести до заподіяння смерті потерпілого. Наприклад, вин ний закриває люк підземного резервуару, відкриває запірну засувку і заповнює його водою з метою заподіяти смерть особі, яка там перебуває. Однак смерть останньої не настає, оскільки вона скористалася для врятування резервним водогоном, що має авто номну водозапірну засувку та вихід на поверхню.
Помилка в особі потерпілого має місце тоді, коли суб’єкт помилково заподіює смерть іншій особі, прийнявши її за ту особу, якій мав намір заподіяти смерть. При од наковому кримінально-правовому статусі цих потерпілих вчинене суб’єктом, залежно від обставин справи, належить кваліфікувати як умисне вбивство (ч. 1 або ч. 2 ст. 115). Водночас, якщо винний прагнув позбавити життя особу, яка є спеціальним потерпілим від іншого злочину (наприклад, злочину, передбаченого ст. 348), а помилково позбав ляє життя іншу людину, яка не є потерпілим від такого злочину, його дії слід кваліфі кувати за ст. 15 і відповідною статтею Особливої частини КК, що передбачає відпо відальність за посягання на такого спеціального потерпілого, а також за відповідною частиною (пунктом ч. 2) ст. 115.
Відхилення дії буде, наприклад, у випадку, коли суб’єкт, посягаючи на життя кон кретної людини за допомогою вогнепальної зброї, промахується і з необережності запо діює смерть іншій людині, яка була поруч. Вчинене ним у цій ситуації належить квалі фікувати так: замах на умисне вбивство (ч. 2 ст. 15 і, залежно від обставин, ч. 1 або ч. 2 ст. 115) та вбивство через необережність (ч. 1 ст. 119). Якщо ж необережна форма вини щодо заподіяння смерті іншій особі при цьому відсутня (казус), то вчинене суб’єктом слід кваліфікувати лише як замах на умисне вбивство.
Від замаху на вбивство людини необхідно відрізняти добровільну відмову від вчи нення вбивства та дійове каяття. Виходячи із законодавчої конструкції добровільної відмови при незакінченому злочині (ст. 17), добровільна відмова від вчинення вбивства - це остаточне, з власної волі припинення суб’єктом діяння, спрямованого на заподіяння смерті іншій людині, при усвідомленні можливості завершення цього злочину. Добро вільна відмова від вбивства людини, згідно з ч. 1 ст. 17, можлива на стадіях готування до вбивства і замаху на вбивство. Особа, яка добровільно відмовилася від вбивства по терпілого, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчине не нею діяння містить склад іншого злочину. Всі інші співучасники злочину підлягають кримінальній відповідальності за готування до вбивства або замах на вбивство.
При готуванні до вбивства або замаху на вбивство можливе, зокрема, фактичне вчи нення таких інших злочинів, як заподіяння тілесних ушкоджень, побої, мордування, катування, незаконне позбавлення волі або викрадення людини, незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, незаконне введення в ор ганізм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, перевищення влади або службових повноважень. За таких умов, дії особи, яка добровільно відмовилася від доведення вбивства до кінця, належить відповідно кваліфікувати за статтями 121, 122, 123, 124, 125, 126, 263, 314, 365. Такий же підхід належить застосувати і при добро вільній відмові від доведення до кінця інших злочинів проти особи.
При реальній сукупності злочинів (убивства і готування до вбивства, замаху на вбивство або інших вчинених у різний час злочинів) вчинене суб’єктом підлягає само стійній кваліфікації за відповідними статтями КК України.
Дійове каяття може мати місце лише після вчинення вбивства або закінченого за маху на вбивство. Відповідно до ст. 45, особа, яка вчинила вбивство, яке є особливо тяжким злочином, не може бути звільнена від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям. Однак ця обставина може бути визнана такою, що пом’якшує пока рання (ст. 66).
Умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115, а також без ознак, передбачених статтями 116-118, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з по мсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпі лим, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115.
ч. 2 ст. 115) можлива. Проте покарання за кожним з цих пунктів, при ідеальній сукуп ності злочинів, окремо не призначається.
Умисне вбивство двох або більше осіб (п. 1 ч. 2 ст. 115). Позбавлення життя однієї особи і замах на вбивство іншої не утворюють цієї кваліфікуючої ознаки і потребують кваліфікації за сукупністю злочинів - за ч. 1 або відповідним пунктом ч. 2 ст. 115 та ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115. Якщо винний, бажаючи вбити декілька осіб, позбавив життя двох із них, а стосовно інших умисел не довів до кінця з незалежних від його волі при чин, то вчинене кваліфікується за п. 1 ч. 2 ст. 115 та ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115. При цьому вбивство двох або більше осіб слід кваліфікувати за п. 1 ч. 2 ст. 115, якщо дії винного охоплювалися єдиним умислом і були вчинені, як правило, одночасно. Вбивство різних осіб може бути вчинене з різних мотивів. Якщо такий мотив є обтяжуючою обстави ною, то вчинене слід кваліфікувати ще й за іншим відповідним пунктом ч. 2 ст. 115.
Наявність розриву в часі при реалізації єдиного умислу на вбивство двох або біль ше осіб значення для кваліфікації злочину за п. 1 ч. 2 ст. 115 не має.
У разі умисного вбивства при вчиненні злочинів, в яких кваліфікуючою ознакою є загибель людей (зокрема ч. З ст. 110, ч. З ст. 161, ч. 2 ст. 194, ч. 5 ст. 260, ч. 2 ст. 294,
ч. 2 ст. 347, ч. 2 ст. 378, ч. З ст. 399), дії винного слід кваліфікувати за частинами 1 або
Умисне вбивство двох або більше осіб з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи утворює склад геноциду і залежно від обставин справи кваліфікується за ч. 1 ст. 442 або як замах на цей злочин.
Умисне вбивство малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного пере бувала у стані вагітності (п. 2 ч. 2 ст. 115), має місце тоді, коли смерть заподіюється дитині, якій на момент позбавлення її життя не виповнилося 14 років, або жінка завідо мо для винного справді перебувала у стані вагітності. Вбивство дитини, яку винний помилково вважав малолітньою, або вбивство жінки, яку винний помилково вважав ва-
гітною, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і п. 2 ч. 2 ст. 115 та, залежно від обставин справи, за відповідною частиною (пунктом ч. 2) ст. 115.
Як умисне вбивство заручника (п. З ч. 2 ст. 115) належить кваліфікувати умисне вбивство особи, яка була захоплена чи трималася з метою спонукати її родичів, держа ву або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення цієї особи. Як умисне вбивство заручника кваліфікуються такі дії винного незалежно від того чи є він співучасником захоплення заручника (ст. 147), хоча мотив такого вбивства повинен мати зв’язок з цим злочином. Наприклад, бажання спонукати родичів затриманого, державну або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до вчинення або утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника, помста за невиконання висунутих вимог, прагнення приховати захоплення заручника тощо.
У разі вчинення винним захоплення заручника і його умисного вбивства, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - ч. 2 ст. 147 і п. З ч. 2 ст. 115.
За п. З ч. 2 ст. 115 кваліфікується також вбивство викраденої людини (про поняття викрадення людини див. коментар до ст. 146).
При кваліфікації умисного вбивства за ознакою вчинення його з особливою жорс токістю (п. 4 ч. 2 ст. 115) слід мати на увазі, що законом особлива жорстокість пов’язується зі способом позбавлення людини життя та іншими обставинами, які свід чать про виявлення винним особливої жорстокості.
Умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, коли винний, по- збавляючи життя потерпілого, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних страждань шляхом глумління, тортур, мордування, мучення, у т. ч. з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо. До особливо жорстокого способу умисного вбивства належить також запо діяння великої кількості тілесних ушкоджень, які завідомо для винного завдавали по терпілому особливих страждань.
Особлива жорстокість може виявлятися у завданні потерпілому, при умисному позбавленні його життя, психічних чи моральних страждань - зганьблення честі, при ниження гідності, заподіяння душевних переживань, глумління тощо.
Умисне вбивство слід також вважати вчиненим з особливою жорстокістю, якщо во но супроводжувалось глумлінням над трупом, а так само в присутності близьких потер пілому осіб, і винний усвідомлював, що такими діями спричиняє їм особливі страждан ня. Але знищення або розтин трупа з метою приховання вбивства не можуть вважатися вбивством з особливою жорстокістю.
Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, або матір’ю своєї новонародженої дитини, або при пере вищенні меж необхідної чи уявної оборони, або у разі перевищення заходів, необхід них для затримання злочинця, хоча б його було вчинено з ознаками особливої жорс токості шляхом спричинення великої кількості тілесних ушкоджень або в присутності близьких потерпілому осіб, слід кваліфікувати, відповідно, за статтями 116, 117 або 118.
Умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб (п. 5
ч. 2 ст. 115), має місце тоді, коли винний, здійснюючи умисел на позбавлення життя певної особи, усвідомлював, що застосовує спосіб вбивства, небезпечний для життя не тільки однієї людини, а й інших людей. При цьому небезпека для життя інших людей має бути реальною. У випадку, коли при умисному вбивстві людини заподіяно тілесні ушкодження також іншим особам, дії винного слід кваліфікувати за п. 5 ч. 2 ст. 115 та відповідними статтями Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за умисне заподіяння тілесних ушкоджень.
Якщо при умисному вбивстві, вчиненому способом, небезпечним для життя бага тьох осіб, позбавлено життя й іншу особу (інших осіб), вчинене слід кваліфікувати за пунктами 1 і 5 ч. 2 ст. 115.
За наявності обставин, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, помилко во вважав, що застосовує спосіб, який є небезпечним для життя багатьох осіб, тоді як цей спосіб фактично не був таким, має місце замах на умисне вбивство, передбачене п. 5 ч. 2 ст. 115.
Умисне вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115) має місце у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв’язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних ви трат чи обов’язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. Вилучення з корисливих мотивів органа чи тканини людини шляхом примушування або обману, що завідомо для суб’єкта зло чину заподіяло смерть потерпілому, слід кваліфікувати, залежно від обставин справи, за відповідними частинами ст. 143 та п. 6 ч. 2 ст. 115.
Для наявності даного складу умисного вбивства не має значення, чи досяг винний тієї матеріальної вигоди, якої прагнув. Час виникнення корисливого мотиву (до початку чи під час позбавлення життя потерпілого) на кваліфікацію вчиненого як умисного вбивства з корисливих мотивів не впливає. У випадках, коли умисел на заволодіння майном виник у винного після вбивства, вчиненого з інших мотивів, його дії не можна кваліфікувати за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, а, залежно від обставин, слід кваліфікувати за від повідною частиною ст. 115 та за ст. 185 чи 186. Сукупність злочинів матиме місце і в тому випадку, коли винний вчиняє умисне вбивство під час нападу або зразу ж після нього з метою заволодіння або утримання майна. За таких обставин вчинене слід ква ліфікувати як умисне вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115) та розбій (ч. 4 ст. 187). Умисне вбивство, поєднане з вимаганням, належить кваліфікувати за п. 6 ч. 2 ст. 115 і ч. 4 ст. 189. Так само за сукупністю злочинів кваліфікується вчинення умисно го вбивства з метою заволодіння предметами, відповідальність за заволодіння якими передбачена спеціальними нормами (зокрема, статтями 262, 308, 312, 313). Дії підбу рювача умисного вбивства з корисливих мотивів необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 27 і п. 6 ч. 2 ст. 115 незалежно від того, чи були його особисті мотиви щодо позбавлення життя потерпілого корисливими. Незаконне заволодіння особою транспортним засо бом, поєднане з позбавленням життя потерпілого, слід кваліфікувати залежно від спря мованості її умислу та мотивації дій. За наявності корисливих мотивів вчинене потре бує кваліфікації за п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. З ст. 289.
Умисним вбивством з хуліганських мотивів (п. 7 ч. 2 ст. 115) є умисне вбивство, вчинене на грунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими пра вилами співжиття і нормами моралі, а так само умисне вбивство без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. За наявності реальної сукупності умисного вбивства з хуліганських мотивів і хуліганства вчинене слід кваліфікувати за п. 7 ч. 2 ст. 115 та за відповідною частиною ст. 296. Коли під час хуліганства заподіяно смерть потерпілого з необережності, дії винного слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 296 та за ст. 119. Умисне вбивство в сварці чи бійці, які розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих відно син, хоча при цьому і було порушено громадський порядок, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів.
Умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку (п. 8 ч. 2 ст. 115) має місце тоді, коли позбав лення життя потерпілого здійснюється з метою не допустити чи припинити його пра вомірну діяльність у зв’язку з виконанням ним свого службового або громадського обов’язку, змінити характер такої діяльності або із помсти за неї. Про поняття вико нання службового і громадського обов’язку див. коментар до ст. 67. Час, що минув з моменту виконання потерпілим свого службового чи громадського обов’язку, не впли ває на кваліфікацію цього діяння за п. 8 ч. 2 ст. 115.
Умисне вбивство громадянина, який вживав заходів щодо припинення хуліганства, слід кваліфікувати за п. 8 ч. 2 ст. 115, і додаткової кваліфікації за п. 7 ч. 2 ст. 115 воно не потребує. Хуліганство і наступне вбивство особи, яка вживала заходів щодо припи нення хуліганства, залежно від обставин справи, слід кваліфікувати за відповідною час тиною ст. 296 і п. 8 ч. 2 ст. 115 або ст. 348.
До числа близьких родичів належать: батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки.
Умисне вбивство або замах на вбивство державного чи громадського діяча (у зв’яз ку з їх державною чи громадською діяльністю), працівника правоохоронного органу або його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадсько го порядку і державного кордону або військовослужбовця (у зв’язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку), судді, народного засідателя чи присяжного чи їхніх близьких родичів (у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуд дя), захисника чи представника особи чи їхніх близьких родичів (у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги), представника іноземної держави (з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень) підлягає кваліфікації, відповідно, за статтями 112, 348, 379, 400, 443. Однак, коли умисне вбив ство або замах на вбивство зазначених осіб вчинене за наявності інших обтяжуючих обставин, вказаних в ч. 2 ст. 115, вчинене кваліфікується ще й за відповідним пунктом цієї статті.
Умисне вбивство з метою приховати інший злочин або полегшити його вчи нення (п. 9 ч. 2 ст. 115) має місце за наявності в діях винної особи, спрямованих на по збавлення життя іншої особи, зазначеної мети. При цьому для наявності складу умис ного вбивства з метою приховати інший злочин не має значення, намагався приховати винний закінчений злочин, готування до злочину чи замах на злочин. Не має також значення, чи був винний причетним до злочину, який приховується. Потерпілим при такому вбивстві може бути будь-яка особа, яка володіє певною інформацією про вчи нений злочин і ця обставина відома винному.
Якщо винний особисто вчинив інший злочин та умисне вбивство з метою його при ховання, його дії слід кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115 та за статтею КК, яка передбачає відповідальність за інший вчинений ним злочин. При цьому на кваліфікацію вчиненого не впливає роль, яку виконував винний при вчиненні іншого злочину,- був його органі затором, підбурювачем чи пособником. Коли винний вчинив умисне вбивство з метою приховати злочин, вчинений іншою особою, його дії слід кваліфікувати тільки за п. 9
ч. 2 ст. 115 без додаткової кваліфікації за ст. 396. Якщо ж умисне вбивство з метою приховати злочин, вчинений іншою особою, було заздалегідь обіцяно, то вчинене вин ним слід кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115 та як співучасть (пособництво) у вчиненні того злочину, який приховувався.
Умисне вбивство також кваліфікується за п. 9 ч. 2 ст. 115, якщо воно: а) вчинене винним з метою полегшити вчинення іншого злочину особисто; б) вчинене з метою полегшити вчинення злочину іншою особою.
Потерпілим при умисному вбивстві з метою полегшити вчинення іншого злочину є будь-яка особа, яка здатна у будь-якій формі перешкодити винному вчинити злочин. При цьому для кваліфікації вчиненого за п. 9 ч. 2 ст. 115 не має значення, чи здійснив винний свій умисел на вчинення такого іншого злочину. Коли він вчинив цей інший злочин (злочини) або готування до вчинення цього злочину чи замах на його вчинення, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, залежно від стадії вчинення іншого злочину (наприклад, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 14 і ч. З ст. 312). Якщо ж винний вчинить заздалегідь обіцяне умисне вбивство з метою полегшити вчинення якогось злочину ін шою особою, то він є співучасником (пособником) даного іншого злочину. Вчинене у таких випадках кваліфікується також за сукупністю злочинів (наприклад, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 5 ст. 27 і ч. З ст. 312).
Умисне вбивство, поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом (п. 10 ч. 2 ст. 115). Про поняття зґвал тування див. ст. 152 і коментар до неї, а про поняття насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом - коментар до ст. 153. Оскільки вбив ство не є способом вчинення зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, то умисне вбивство в процесі зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом або одразу ж після їх вчинення слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за п. 10 ч. 2 ст. 115 та
ч. 4 ст. 152 або ч. З ст. 153. У випадках, коли умисне вбивство потерпілої особи з ме тою приховати зґвалтування, насильницьке задоволення статевої пристрасті непри родним способом вчинено через деякий час після вчинення названих злочинів, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною час тиною статей 152 або 153 та за п. 10 ч. 2 ст. 115. За п. 10 ч. 2 ст. 115 слід кваліфіку вати також і умисне вбивство з метою задовольнити статеву пристрасть з трупом людини.
Умисним вбивством, вчиненим на замовлення (п. 11 ч. 2 ст. 115), є умисне позбав лення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується позбавити потерпілого життя, а замовник - вчинити або не вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріаль ного характеру. В останньому випадку, коли доручення має форму угоди, умисне вбив ство кваліфікується за п. 11 ч. 2 ст. 115 незалежно від того, коли було вчинено обіцяні виконавцеві дії матеріального чи нематеріального характеру - до чи після вбивства, виконав чи не виконав їх замовник, збирався він це робити чи ні. Під діями матеріаль ного характеру слід, зокрема, розуміти: сплату виконавцеві винагороди за вчинення вбивства, передачу чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов’язань тощо, а під діями нематеріального характеру - будь-які дії, вчинення чи невчинення яких безпосередньо не пов’язане з матеріальними інтересами виконавця вбивства (на приклад, допомога у працевлаштуванні, вирішенні певних життєвих проблем, звіль нення від кримінальної відповідальності, залучення до вчинення інших злочинів, якщо цього бажає виконавець, тощо).
Замовник умисного вбивства залежно від конкретних обставин справи є або підбу рювачем, або організатором (якщо він не є співвиконавцем цього вбивства), і його дії слід кваліфікувати за частинами 3 або 4 ст. 27 і п. 11 ч. 2 ст. 115. Дії замовника умисно го вбивства, який був співвиконавцем цього злочину, кваліфікуються за пунктами 11 і 12
ч. 2 ст. 115 як умисне вбивство, вчинене на замовлення за попередньою змовою групою осіб, а за наявності підстав - і за іншими пунктами цієї статті (наприклад, за п. 12 ч. 2 ст. 115, коли вбивство було замовлене групі осіб). Якщо ж замовник умисного вбив ства, який не є співвиконавцем вбивства, керується корисливими, а виконавець - яки мись іншими мотивами, дії замовника необхідно кваліфікувати за частинами 3 чи 4 ст. 27 і п. 6 та 11 ч. 2 ст. 115. Дії виконавця умисного вбивства на замовлення, якщо він також вчинив злочин з корисливих мотивів, кваліфікуються за пунктами 6 і 11 ч. 2 ст. 115. Але п. 11 ч. 2 ст. 115 не може застосовуватися, коли замовлено не умисне вбивство, а будь-який інший насильницький злочин. Якщо, наприклад, замовник доручив вико навцеві заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив потер пілого, то замовник підлягає кримінальній відповідальності за співучасть у злочині, який він організував або до вчинення якого підбурював, а виконавець - за той злочин, який фактично вчинив, окрім передбаченого п. 11 ч. 2 ст. 115.
У випадках, коли виконавець взяв на себе обов’язок позбавити потерпілого життя, але з незалежних від його волі причин умисел на вбивство до кінця не реалізував, дії замовника залежно від конкретних обставин справи повинні розглядатись як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочи ну і кваліфікуватися за відповідними частинами статей 27, 14 (15) і п. 11 ч. 2 ст. 115.
Умисне вбивство визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12
ч. 2 ст. 115), якщо у позбавленні життя потерпілого брали участь за попередньою домов леністю як співвиконавці дві і більше особи, які заздалегідь (до початку цього злочину) домовилися про його спільне вчинення.
Співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватися також ті особи, котрі хо ча й не вчинювали дій, якими безпосередньо було заподіяно смерть потерпілого, але, будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямова ним на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати для реалізації цього умислу.
З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють вбивство за попередньою змовою, до таких дій можуть бути віднесені: а) застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; б) подолання опору потерпілого з метою полегшити за подіяння йому смерті іншим співучасником (застосування до потерпілого фізичного чи психічного насильства, зв’язування його чи утримання, в той час як інший співучасник завдає йому ударів з метою заподіяння смерті тощо); в) усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це (тримання чи ізоляція особи, яка намагається або може допомогти жерт ві, відвернення уваги такої особи тощо), а також сприяння доступу іншій особі до жертви; г) надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, кон кретної допомоги під час вчинення вбивства шляхом передачі зброї, давання порад то що; д) ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпо середньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу на вбивство.
Якщо учасники групи осіб діяли узгоджено щодо декількох осіб, хоча кожен із них позбавляв життя одного потерпілого, дії кожного із них слід кваліфікувати як умисне вбивство двох і більше осіб, вчинене за попередньою змовою групою осіб (пункти 1 і 12 ч. 2 ст. 115). У випадку, коли умисне вбивство вчинене за попередньою змовою ор ганізованою групою, дії її членів також слід кваліфікувати за п. 12 ч. 2 ст. 115. Якщо ж умисне вбивство вчинене злочинною організацією, озброєною бандою, терористичною групою чи терористичною організацією, не передбаченим законом воєнізованим або збройним формуванням, організованою групою, створеною з метою тероризування у виправних установах засуджених чи нападу на адміністрацію цих установ, воно підля гає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115 та, відповідно,
ч. 1 ст. 255, ст. 257, ст. 258-3, ч. 5 ст. 260, ст. 392.
Умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за ви нятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 КК, не підлягає кваліфікації за п. 13 ч. 2 ст. 115, якщо судимість особи за раніше вчинене умисне вбивство знята чи погашена в установленому порядку та на момент вчинення наступного умисного вбив ства не спливли строки давності притягнення її до кримінальної відповідальності за раніше вчинене умисне вбивство, а у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 49, коли особа була звільнена судом від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності.
Підставою для кваліфікації діяння за п. 13 ч. 2 ст. 115 є вчинення особою не лише вбивства, передбаченого ст. 115 КК 2001 р. чи статтями 93, 94 КК 1960 р., а й умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, відповідальність за яке передбачена іншими статтями КК (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК 2001 р. чи відпо відні статті КК 1960 р.).
Відповідальність за повторне умисне вбивство чи замах на нього настає незалежно від того, чи вчинила особа раніше умисне вбивство або замах на нього, чи була вона виконавцем або іншим співучасником умисного вбивства. Якщо винний не був засу джений за раніше вчинене умисне вбивство або замах на нього, такі його дії підлягають самостійній кваліфікації, а наступне умисне вбивство слід кваліфікувати за п. 13 ч. 2 ст. 115. Подібним чином самостійно повинні кваліфікуватися діяння і у випадках, коли: а) спочатку вчинюється замах на умисне вбивство за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115), а потім умисне вбивство (ч. 1 ст. 115); б) коли спочатку вчинюється вбивство за обтяжуючих обставин, а потім замах на умисне вбивство.
Якщо винний в різний час вчинив два замахи на умисне вбивство за обтяжуючих об ставин і за перший з них не був засуджений, вчинене загалом потрібно кваліфікувати за частинами 2 або 3 ст. 15 і п. 13 ч. 2 ст. 115 та відповідними пунктами ч. 2 ст. 115, що перед бачають обтяжуючі обставини обох замахів на умисне вбивство за обтяжуючих обставин. Коли особа у різний час вчинила декілька умисних вбивств за обтяжуючих обставин, пе редбачених різними пунктами ч. 2 ст. 115 (реальна сукупність злочинів), її дії слід кваліфі кувати за сукупністю злочинів, передбачених цими пунктами та за п. 13 ч. 2 ст. 115.
Вчинення умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство (за ви нятком умисних вбивств, передбачених статтями 116-118), як кваліфікуюча ознака, передбачена в п. 13 ч. 2 ст. 115, повинна застосовуватися при кваліфікації дій тільки тих співучасників, яких ця ознака стосується.
Про зміст расової, національної або релігійної нетерпимості див. коментар до ст. 161.
Стаття 11 в. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання
Необхідною умовою кваліфікації дій винного за ст. 116 є сильне душевне хвилю вання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного зну щання чи тяжкої образи з боку потерпілого.
Про поняття сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) див. комен тар до ст. 66. Фізіологічний афект не розглядається як медичний критерій неосудності, оскільки не є видом іншого хворобливого стану психіки. Особа у стані фізіологічного афекту є, по суті, обмежено осудною (див. ст. 20 та коментар до неї). Фізіологічний афект потрібно відрізняти від патологічного афекту, який є тимчасовим розладом пси хічної діяльності і підставою для визнання особи неосудною (ч. 2 ст. 19). Для з’ясування, чи вчинено діяння в стані фізіологічного афекту, має проводитися судово-психіатрична експертиза.
Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, про цес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурх ливістю, швидкоплинністю.
Особливістю об’єктивної сторони даного складу злочину є те, що посягання на життя іншої особи спровоковане протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого. Закон не уточнює, яким саме за характером має бути застосовуване потерпілим насильство. Таким чином, насильство, внаслідок якого вини кає стан сильного душевного хвилювання, може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень, побої), так і психічним (погроза заподіяти фізичну, моральну чи майнову шкоду). Поняттям насильства у складі цього злочину охоплюються і будь-які інші дії на сильницького характеру (незаконне позбавлення волі, зґвалтування, задоволення статевої пристрасті неприродним способом тощо). Основна вимога, яка пред’являється до насиль ства у складі розглядуваного злочину,- спроможність викликати в особи стан сильного душевного хвилювання. Що стосується погроз, то очевидно, що найбільшу потенційну можливість у цьому плані мають найнебезпечніші види погрози, зокрема погроза вбив ством, зґвалтуванням, задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, зни щенням майна, заподіянням тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Вста новлення реальної можливості спричинення тим чи іншим насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою стану сильного душевного хвилювання є питанням факту, яке повинно вирішуватися з урахуванням всіх обставин справи (характеру дій потерпілого, особливостей психічного стану винного, характеру відносин потерпілого з винним, обстановки, за якої застосовувалося насильство чи завдавалася тяжка образа, тощо).
Насильство, яке викликає у винного стан сильного душевного хвилювання, обо в’язково має бути протизаконним. Протизаконний характер означає, що потерпілий не мав за законом права у даному випадку застосовувати таке насильство. Протизакон ність дій потерпілого у даному випадку виступає причиною виникнення у винного спе цифічного емоційно-психологічного стану, який, у свою чергу, викликає відповідну його реакцію у вигляді заподіяння смерті потерпілому. Іншими словами, якби потерпі лий не вчиняв протизаконних дій щодо винного чи інших осіб, винний, у свою чергу, не вчинив би протиправних дій щодо нього. Причиною виникнення стану сильного ду шевного хвилювання може бути протизаконне насильство з боку як приватної, так і службової особи, у т. ч. тієї, яка за своєю посадою чи характером виконуваних повно важень наділена законом правом застосовувати насильство до громадян (це, наприклад, працівники міліції, СБ, члени громадських формувань з охорони громадського порядку, працівники органів і установ виконання покарань).
Систематичне знущання - особливо цинічне глузування, тривале кепкування над особою, образа дією чи словом, що мають багаторазовий (три і більше епізодів) харак тер. Воно може, зокрема, проявлятися у фізичному насильстві (нанесенні численних ударів, штовханні, нанесенні ран гострими предметами), безжалісному, грубому пово дженні з потерпілим, що завдає йому фізичних та психічних страждань (позбавлення їжі, води, одягу), принизливому ставленні до потерпілого (постійні образи, цькування, цілеспрямоване висміювання, глум над ним тощо).
Тяжка образа - умисне грубе приниження честі і гідності суб’єкта, яке може бути вчинене у будь-якій формі - словом (усно, письмово), шляхом зображення, дією. Обра зою можуть бути визнані, наприклад, публічні цинічні зневажливі вислови, нецензурна лайка чи висловлення принизливих характеристик на адресу потерпілого або близьких йому осіб. Образа способом зображення може бути здійснена, зокрема, шляхом вико нання карикатури чи компонованої фотографії, які зображують вказаних осіб у приниз ливому вигляді. Образа дією може полягати у цинічно-глузливому торканні до тіла по терпілого, демонструванні непристойних жестів, плювання в обличчя, зривання одягу з оголенням інтимних частин тіла тощо. До тяжкої образи слід також відносити іншу яв но непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує честь і гідність суб’єкта або його близьких. Важливе значення для оцінки образи як такої, що є тяжкою, мають емоційні особливості суб’єкта, сприйняття ним факту образи.
Протизаконне насильство, систематичне знущання і тяжка образа можуть мати комбінований характер. Наприклад, нанесення тілесних ушкоджень може бути поєдна не з висловленням погроз, особливо цинічним глузуванням, зневажливими висловлю ваннями.
Виникнення стану сильного душевного хвилювання внаслідок застосування до осо би насильства на законних підставах (наприклад, при затриманні її працівниками мі ліції у разі вчинення нею злочину чи іншого правопорушення) або ж не в результаті систематичного знущання або тяжкої образи виключає відповідальність особи, яка в такому стані умисно вчинила вбивство, за ст. 116.
У випадках, коли вбивство вчинено після того, як стан сильного душевного хвилю вання минув, дії винного потрібно кваліфікувати за статтями КК, що передбачають від повідальність за вчинення зазначених злочинів без пом’якшуючих обставин. Протиправ на поведінка потерпілого в такому разі може бути визнана обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом’якшує покарання винного (п. 7 ст. 66).
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його вчинення. Цей зло чин може бути вчинений лише тоді, коли винний перебуває у стані сильного душевного хвилювання. Найчастіше такий стан є короткочасним і триває всього декілька хвилин. Крім того, характерною ознакою об’єктивної сторони цього злочину є обстановка його вчинення - вбивству має передувати протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжка образа з боку потерпілого.
Злочин вважається закінченим з моменту настання смерті потерпілого. Про поняття смерті людини див. коментар до ст. 115.
Вчинення умисного вбивства службовою особою, яка перебувала в стані сильного душевного хвилювання, при перевищенні нею влади або службових повноважень слід також кваліфікувати за ст. 116. Додаткової правової оцінки за ч. З ст. 365 такі дії не по требують.
Стаття 117. Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини
Пологи - це фізіологічний процес народження людини, який розпочинається з ре гулярних скорочень мускулатури матки вагітної жінки і закінчується вигнанням плоду з утроби матері та виділення плаценти, плодової оболонки і пуповини. Початком життя людини прийнято вважати появу якої-небудь частини її тіла із утроби матері. Як прави ло, такою частиною тіла є голова людини.
Якщо дитина померла внаслідок передчасних пологів, викликаних незаконним штучним перериванням вагітності, вчиненим не матір’ю, а іншою особою, вчинене слід кваліфікувати за ст. 134. Переривання вагітності внаслідок нанесення жінці удару, побоїв утворює склад умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121).
Спосіб вбивства не впливає на кваліфікацію діяння за ст. 117. Вчинення даного зло чину з особливою жорстокістю не потребує кваліфікації ще й за п. 4 ч. 2 ст. 115.
Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини може бути вчинене у співучас ті. Співвиконавець цього вбивства підлягає кримінальній відповідальності залежно від обставин справи за відповідною частиною (і пунктом ч. 2) ст. 115. Дії підбурювача і по собника цього злочину кваліфікуються, відповідно, за частинами 3 або 4 ст. 27 і ст. 117.
Якщо умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини вчинено із заздалегідь обдуманим умислом, у т. ч. за взаємною згодою подружжя, вчинене слід кваліфікувати за п. 2 ч. 2 ст. 115, а за наявності підстав - і за іншим пунктом ч. 2 цієї статті. Коли ж таке вбивство вчинене за взаємною згодою подружжя - за пунктами 2, 12 ч. 2 ст. 115 та, за наявності підстав, і за іншим пунктом ч. 2 цієї статті.
з пом’якшуючими обставинами, тобто ст. 117.
Стаття 118. Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затри мання злочинця
Стаття 118 містить склад привілейованого умисного вбивства - вбивства в разі пе ревищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затри мання злочинця, відповідальність за яке настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася. Умисне вбивство підлягає кваліфікації за цією статтею у трьох випадках, а саме, у разі його вчинення при перевищенні:
Обов’язковою умовою кваліфікації вбивства за ст. 118 є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необ хідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 115.
Злочин вважається закінченим з моменту настання смерті потерпілого.
Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення за ходів, необхідних для затримання злочинця, вчинене службовою особою, слід кваліфікува ти лише за ст. 118. Додатково визнавати таке діяння ще й відповідним злочином у сфері службової діяльності (перевищенням влади або службових повноважень) непотрібно.
За ст. 118, а не за ст. 116 слід кваліфікувати дії особи, яка вчинила умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, перебуваючи при цьому у стані сильного душевного хвилю вання. Така кваліфікація обумовлюється тим, що в обох випадках йдеться про умисне вбивство при пом’якшуючих обставинах, але санкція ст. 118 є менш суворою, ніж санк ція ст. 116.
Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути голов ним чином обумовлена захистом від суспільного посягання охоронюваних законом прав і інтересів. При перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, домі нуючим є певне спрямування дій винного - він має на меті затримати особу, яка вчини ла злочин, і доставити її відповідним органам влади.
Стаття 119. Вбивство через необережність
Якщо заподіяння смерті через необережність є ознакою іншого злочину (зокрема, передбаченого ч. 2 ст. 134, ч. З ст. 135, ч. З ст. 136, ч. 2 ст. 137, ч. 2 ст. 139), воно квалі фікується за відповідною статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідаль ність за цей злочин, і додаткової кваліфікації за ст. 119 не потребує.
Вбивство через необережність вважається закінченим з моменту настання смерті потерпілого.
Вбивство через необережність слід відмежувати від випадкового заподіяння смерті (казусу), коли особа, що заподіяла смерть потерпілому, не передбачала настання смерті потерпілого від своїх дій (бездіяльності) і за обставинами справи не повинна була або не могла цього передбачати.
Стаття 120. Доведення до самогубства
Самогубство - це умисне позбавлення себе життя.
Жорстоке поводження може виявитися у безжальних, грубих діяннях винного, які спричиняють потерпілому фізичні чи психічні страждання - мордування, позбавлен ня їжі, ліків, води, сну, одягу, житла, систематичне нанесення тілесних ушкоджень чи побоїв, примушування до вчинення дій сексуального характеру тощо.
Шантаж передбачає погрозу розголошенням компрометуючих або інших відомо стей, які потерпілий бажає зберегти у таємниці. Змістом шантажу може бути також залякування заподіянням іншої шкоди - звільненням з роботи, розлученням, позбав ленням засобів до існування, виселенням, відібранням дитини тощо. Детальніше про поняття шантажу див. коментар до ст. 303.
Примус до протиправних дій означає домагання від іншої особи шляхом погрози, насильства чи інших подібних дій вчинити дії, які заборонені чинним законодавством.
Систематичне приниження людської гідності полягає, зокрема, у багаторазових (три і більше рази) образах, глумлінні над потерпілим, цькуванні, поширенні наклепни цьких вигадок, явно несправедливій критиці, іншому принизливому ставленні до потер пілого. Самогубство або замах на самогубство, що стало наслідком перевищення влади або службових повноважень, охоплюється ч. З ст. 365 і не потребує додаткової кваліфі кації за ст. 120.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення потерпілим дій, безпосередньо спрямованих на позбавлення себе життя.
Про поняття матеріальної та іншої залежності див. коментар до ст. 66. Непов нолітнім є особа, яка не досягла 18-річного віку.
Стаття 121. Умисне тяжке тілесне ушкодження
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
(Стаття 121 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1707-VI від
Тілесні ушкодження — це протиправне і винне порушення.анатомічної цілості тка нин, органів потерпілого та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів - фізичних, хімічних, біологічних, психічних тощо.
Суспільно небезпечні дії при заподіянні тілесних ушкоджень виражаються у фізич ному, хімічному, біологічному, психічному чи іншому впливі на потерпілого. Бездіяль ність має місце тоді, коли винний не вчиняє певних дій, які він повинен був і міг вчи нити стосовно іншої людини, що потягнуло за собою заподіяння шкоди її здоров’ю у вигляді тілесних ушкоджень.
КК розрізняє тілесні ушкодження трьох ступенів: тяжке, середньої тяжкості і легке. Характер і ступінь тілесних ушкоджень на практиці визначаються на підставі відповід них положень КК (статті 121, 122, 125) і Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених МОЗ.
Якщо заподіяння тілесних ушкоджень є способом посягання на інші, ніж здоров’я, соціальні цінності, вчинене має кваліфікуватися за іншими статтями КК. За певних об ставин, коли заподіяння шкоди здоров’ю шляхом нанесення тілесних ушкоджень ви ступає конструктивною ознакою іншого злочину (способом вчинення або його наслід ком), воно може бути додатково кваліфіковано за статтями 121, 122, 125.
Відповідно до ст. 121 тяжким тілесним ушкодженням є тілесне ушкодження: 1) не безпечне для життя в момент заподіяння чи таке, що спричинило: 2) втрату будь-якого органа або його функцій; 3) психічну хворобу; 4) інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину; 5) переривання вагітнос ті; 6) непоправне знівечення обличчя.
Небезпечними для життя є ушкодження, які в момент заподіяння чи в клінічно му перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і які без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи мо жуть закінчитися смертю. Запобігання смерті, що обумовлене поданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінюванні загрози для життя таких ушкоджень. Загрозливий для життя стан, який розвивається в клінічному перебігу ушкоджень, незалежно від проміжку часу, що минув після його заподіяння, повинен перебувати з ним у прямому причинно-наслідковому зв’язку.
До небезпечних для життя ушкоджень належать: а) ті, що проникають у черепну порожнину, у т. ч. без ушкодження мозку; б) відкриті й закриті переломи кісток скле піння та основи черепа, за винятком кісток лицевого скелета та ізольованої тріщини тільки зовнішньої пластинки склепіння черепа; в) забиття головного мозку тяжкого ступеня як зі здавленням, так і без здавленая головного мозку; забиття головного мозку середньої тяжкості за наявності симптомів ураження стовбурної ділянки. Під час судо во-медичної оцінки ступеня тяжкості струсу і забиття головного мозку слід керуватися методичними рекомендаціями, що затверджуються МОЗ; г) ізольовані внутрішньоче репні крововиливи за наявності загрозливих для життя явищ. Субарахноїдальний кро вовилив, який був підтверджений люмбальною пункцією, без відповідної клінічної симптоматики не може бути віднесений до ушкоджень, що небезпечні для життя; д) ті, що проникають у канал хребта, у т. ч. й без ушкодження спинного мозку та його обо лонок; е) переломо-вивихи та переломи тіл чи обох дуг шийних хребців, односторонні переломи дуг І або II шийних хребців, а також переломи зубоподібного відростка
За ознакою втрати будь-якого органа або його функцій тяжким визнається ушко дження не за загрозою для життя, а за кінцевим результатом та наслідками. Втрата будь-якого органа або втрата органом його функцій - це втрата: 1) зору; 2) слуху;
Під втратою зору слід розуміти повну стійку сліпоту на обидва ока чи такий стан, коли наявне зниження зору до підрахунку пальців на відстані двох метрів і менше (гост рота зору на обидва ока 0,04 і нижче). Ушкодження сліпого ока, що призвело до його вилучення, оцінюється залежно від тривалості розладу здоров’я.
Під втратою слуху слід розуміти повну стійку глухоту на обидва вуха або такий не оборотний стан, коли потерпілий не чує розмовної мови на відстані три-п’ять сантимет рів від ушної раковини. Оцінка ступеня тяжкості у випадках встановлення наслідку травми органа зору і слуху провадиться відповідно до документів, якими керуються у своїй роботі медико-соціальні експертні комісії.
Під втратою язика (мовлення) слід розуміти втрату можливості висловлювати свої думки членороздільними звуками, зрозумілими для оточуючих. Заїкання не слід розу міти як втрату мовлення.
Під втратою руки, ноги слід розуміти відокремлення їх від тулуба чи втрату ними функцій (параліч або інший стан, що унеможливлює їх діяльність).
Під анатомічною втратою руки чи ноги слід розуміти як відокремлення від тулуба всієї руки чи ноги, так і ампутацію на рівні не нижче ліктьового чи колінного суглобів; всі інші випадки повинні розглядатися як втрата частини кінцівки і оцінюватися за ознакою стійкої втрати працездатності.
Під втратою репродуктивної здатності слід розуміти втрату здатності до статевих зносин чи втрату здатності до запліднення, зачаття та дітородіння (розродження).
При ушкодженні якого-небудь органа чи його частини, функція якого була втрачена раніше (до травми), ступінь тяжкості ушкодження встановлюється за ознакою фактич но викликаної тривалості розладу здоров’я.
Під психічною хворобою слід розуміти психічне захворювання. До психічних за хворювань не можна відносити пов’язані з ушкодженням реактивні стани (психози, неврози). Ушкодження кваліфікується як тяжке тільки тоді, коли воно потягло за собою розвиток психічного захворювання, незалежно від його тривалості і ступеня виліковно сті. Ступінь тяжкості ушкодження, що викликало реактивний стан нервової системи, визначається за ознакою тривалості розладу здоров’я. Про поняття психічної хвороби див. також коментар до ст. 19.
Діагноз психічного захворювання і причинно-наслідковий зв’язок між ушкоджен ням і психічним захворюванням, що розвинулось, установлюються психіатричною екс пертизою. Ступінь тяжкості такого тілесного ушкодження визначається судово-медич- ним експертом з урахуванням висновків цієї експертизи.
Ознакою тяжкого тілесного ушкодження є також інший розлад здоров’яу поєдна ний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину (не менш 33%). Під розладом здоров’я слід розуміти безпосередньо поєднаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес. Розміри стійкої (постійної*) втрати загаль ної працездатності при ушкодженнях установлюються після наслідку ушкодження, що визначився, на підставі об’єктивних даних з урахуванням документів, якими керується у своїй роботі експертна комісія.
Під стійкою (постійною) втратою загальної працездатності розуміється така необо ротна втрата функції, яка повністю не відновлюється. Під наслідком ушкодження, що визначився, слід розуміти повне загоєння ушкодження і зникнення хворобливих змін, які були ним обумовлені. Це не виключає можливості збереження стійких наслідків ушкодження (рубця, анкілозу, укорочення кінцівок, деформації суглоба тощо). В інва лідів стійка втрата працездатності у зв’язку з ушкодженням визначається як у практич но здорових людей, незалежно від інвалідності та її групи, за винятком тих випадків, коли інвалідність пов’язана із захворюванням або новим ушкодженням органа чи час тини тіла, що були травмовані раніше. У цих випадках розмір стійкої втрати загальної працездатності у зв’язку з одержаною останньою травмою треба визначати з урахуван ням наявної стійкої втрати загальної працездатності від попереднього ушкодження. У дітей втрата загальної працездатності визначається, виходячи із загальних підстав, що встановлені згаданими вище Правилами, із зазначенням, що ця втрата настане після досягнення працездатного віку.
Розміри стійкої втрати працездатності визначаються з урахуванням нормативно- визначених МОЗ критеріїв установлення ступеня стійкої втрати професійної праце здатності у відсотках.
Ушкодження, що спричинило переривання вагітності, незалежно від її строку, належить до тяжких за умови, що між цим ушкодженням і перериванням вагітності є прямий причиновий зв’язок. Методика проведення експертизи у таких випадках викла дена в Правилах проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу стате вих станів у бюро судово-медичної експертизи, затверджених МОЗ. Переривання вагіт ності спричинюється шляхом нанесення побоїв, поранень, застосування отруйних чи інших речовин тощо. У цьому полягає перша відмінність переривання вагітності як ознаки тяжкого тілесного ушкодження від переривання вагітності в результаті незакон ного проведення аборту (ст. 134), при вчиненні якого винний застосовує інші способи штучного переривання вагітності. Друга відмінність обумовлюється суб’єктивним мо ментом: при вчиненні злочину, передбаченого ст. 134, умисел винного не спрямований на заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю у виді тяжких тілесних ушкоджень, як це має місце при вчиненні злочину, передбаченого ст. 121.
Непоправним знівечення обличчя визнається у тих випадках, коли ушкодження обличчя потерпілого не може бути виправним. Під виправністю ушкодження слід ро зуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушен ня міміки тощо) з часом чи під дією нехірургічних засобів. Коли ж для усунення необ хідне хірургічне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається непоправним.
Непоправне знівечення обличчя може бути результатом: обливання обличчя кип’ят ком, кислотою чи іншою речовиною; нанесення глибоких чи значної кількості мілких шрамів за допомогою гострих предметів; обрізання вух чи носа. Такі ушкодження на дають обличчю страхітливий і такий, що відштовхує, вигляд, і, крім фізичної шкоди, спричиняють потерпілому велику психічну травму.
Поняття знівечення - не медичне поняття, тому право кваліфікувати ушкодження обличчя як знівечення належить до компетенції слідчого та суду. Водночас не слідчий і суд, а судово-медичний експерт визначає вид ушкодження, його особливості, механізм утворення і встановлює, чи є це ушкодження виправним або невиправним. Коли ушко дження обличчя виправне, ступінь тяжкості його визначається виходячи з критеріїв, викладених у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушко джень; при невиправності нарівні із визначенням ступеня тяжкості ушкодження звич ним порядком експерт зазначає, що ушкодження може бути розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя.
Знівечення інших частин голови, крім обличчя (верхня і задня частина голови, зад ня частина шиї) не утворює зазначеної ознаки. Водночас, непоправне знівечення верх ньої передньої частини шиї слід кваліфікувати за ст. 121 за цією ознакою.
Якщо умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є ознакою (способом чи на слідком) іншого злочину, його вчинення слід кваліфікувати за статтею, що передба чає відповідальність за цей злочин (наприклад, ч. 4 ст. 187). Кваліфікувати його ще й за ст. 121 слід лише тоді, коли санкція статті (частини статті), що передбачає пока рання за такий злочин, є менш суворою, ніж санкція, передбачена, відповідно, части нами 1 чи 2 ст. 121.
Закінченим цей злочин є: у разі визнання умисного тілесного ушкодження тяжким за ознакою його небезпечності для життя в момент заподіяння - з моменту вчинення такого діяння; у всіх інших випадках - з моменту настання наслідків, зазначених у
ч. 1 ст. 121.
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень службовою особою в результаті перевищення нею влади або службових повноважень слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 та ст. 121.
При цьому суб’єктивна сторона умисного тяжкого тілесного ушкодження обов’яз ково характеризується прямим умислом лише у двох випадках - тоді, коли воно має характер мучення, і при заподіянні його з метою залякування потерпілого або інших осіб. В інших випадках умисел може бути як прямим, так і непрямим.
Мета умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження впливає на кваліфікацію цього діяння лише в одному випадку - коли нею є залякування потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121). Водночас, установлення мотиву і мети при заподіянні умисного тяж кого тілесного ушкодження є обов’язковим, оскільки у ряді випадків наявність певних мотиву чи мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК. Так, умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків слід кваліфікувати за ч. З ст. 345; умисне заподіяння тяжких тілесних ушко джень членам певної національної, етнічної, расової чи релігійної групи з метою повно го або часткового їх знищення - за ч. 1 ст. 442. Це саме стосується ряду інших діянь, коли заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження обумовлене певним мотивом чи метою (зокрема, ч. З ст. 350, ч. З ст. 377, ч. З ст. 398). Кваліфікувати дії винних за таких обставин ще й за ст. 121 непотрібно.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особли вого мучення, має місце тоді, коли його заподіяння здійснювалося у певний спосіб - су проводжувалось особливим фізичним чи моральним стражданням або особливим (нестерп ним) болем для потерпілого. Мученням можуть бути визнані будь-які дії, які мають наслідком зазначені страждання чи біль. Зокрема, це можуть бути дії, спрямовані на три вале позбавлення людини їжі, пиття чи тепла, залишення її в шкідливих для здоров’я умовах, та інші подібні дії. Особливим проявом таких дій слід визнавати дії, які мають характер мордування або катування. Про їх поняття див. коментар до статей 126 і 127.
Про поняття групи осіб, вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження якою визнається кваліфікованим видом цього злочину, див. ст. 28 та коментар до неї. Слід підкреслити, що у ч. 2 ст. 121 йдеться про групу осіб, утворену без попередньої змови. Вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження групою осіб за попередньою змо вою або організованою групою також потребує кваліфікації за ч. 2 ст. 121.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб, має місце тоді, коли такі ушкодження заподіюються для викликання в них почуття страху перед винним чи іншими особами. Залякування становить основний зміст погрози, про поняття якої див. коментар до статей 129 та 189. Однак страх не є са моціллю заподіяння зазначених ушкоджень. Найчастіше вони є засобом впливу на по терпілого чи інших осіб, щоб примусити їх виконати певну дію чи утриматись від її виконання. Іншими особами, на залякування яких спрямоване заподіяння тяжких ті лесних ушкоджень потерпілому, можуть визнаватися будь-які особи, на яких, на думку винного, вчинення зазначених дій щодо потерпілого може вчинити бажаний для винно го вплив. Такими особами можуть бути близькі родичі потерпілого, друзі, колеги по роботі тощо.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб при вимаганні, слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 189.
Про зміст расової, національної або релігійної нетерпимості див. коментар до ст. 161.
Поняття замовлення у складі цього злочину є аналогічним поняттю замовлення у складі умисного вбивства (див. коментар до ст. 115).
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, має місце тоді, коли в результаті описаного у ч. 1 ст. 121 діяння настає смерть потерпілого. Особливістю цього кваліфікованого виду умисного тяжкого тілесного ушкодження є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до на стання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Якщо ж таке усвідомлення відсутнє, вчинене слід кваліфікувати як вбивство через не обережність.
На практиці особливу складність становить відмежування умисного тяжкого тілес ного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від умисного вбивства. Для від межування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслі док якого сталася смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокре ма, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, у випадку ж заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпіло го, ставлення до настання смерті характеризується необережністю.
Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту на несення ушкоджень до смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбив ства значення не має.
Стаття 122. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
Як випливає з ч. 1 ст. 122 .умисним середньої тяжкості тілесним ушкодженням визнається умисне тілесне ушкодження, яке: 1) не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121, але при цьому 2) є таким, що спричинило тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину.
Тривалим слід вважати розлад здоров’я строком понад 3 тижні (більш як 21 день).
Під стійкою втратою працездатності менш як на одну третину розуміється втрата загальної працездатності від 10% до 33% включно. Стійка втрата працездатності на одну третину працездатності або більше є ознакою тяжкого тілесного ушкодження і її спричинення в результаті умисного тілесного ушкодження слід кваліфікувати за ст. 121. Втрата загальної працездатності до 10% визнається незначною стійкою втратою працездатності і є ознакою умисного легкого тілесного ушкодження, відповідальність за яке встановлено ч. 2 ст. 125. Відсоток втрати працездатності визначається судово- медичною експертизою з урахуванням нормативно визначених МОЗ критеріїв встанов лення ступеня стійкої втрати професійної працездатності.
Злочин вважається закінченим з моменту настання вказаних у ч. 1 ст. 122 наслідків.
Найчастіше при вчиненні цього злочину умисел має неконкретизований характер. Якщо умисел винного був спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а результатом його дій стало заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчине не слід визнавати замахом на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження і кваліфікувати за відповідними частинами статей 15 і 121.
Мотив цього діяння не має значення для його кваліфікації. Мета умисного запо діяння середньої тяжкості тілесного ушкодження впливає на кваліфікацію діяння у двох випадках - коли нею є: 1) залякування потерпілого або його родичів; 2) їх примус до певних дій (ч. 2 ст. 121). Водночас установлення мотиву і мети при вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження є обов’язковим, оскільки у ряді випадків на явність певних мотиву чи мети є підставою для кваліфікації такого діяння за іншими статтями КК (наприклад, за наявності відповідного мотиву такі тілесні ушкодження підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 350, ч. 2 ст. 377, ч. 2 ст. 398). Кваліфіку вати дії винних у таких випадках ще й за ч. 1 ст. 122 непотрібно.
Залякування у складі цього злочину за своїм змістом є близьким до залякування у складі умисного тяжкого тілесного ушкодження, передбаченого ч. 2 ст. 121 (про його поняття див. коментар до ст. 121).
Особливістю цієї ознаки при заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження є те, що залякування спрямовується, крім потерпілого, лише на його роди чів, тоді як при вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження воно спрямовується проти будь-яких інших осіб. Крім того, особливістю залякування при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 122, є те, що воно не охоплює собою дій, які утворюють примус потерпілого чи його родичів до певних дій. Ця ознака як кваліфікуюча умисне серед ньої тяжкості тілесних ушкоджень виділена окремо у ч. 2 ст. 122, тоді як у ч. 2 ст. 121 вона не передбачена.
У складі злочину, передбаченого ч. 2 ст. 122, примус означає домагання від потер пілого або його родичів вчинення або утримання від вчинення певних дій шляхом за подіяння потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження. Якщо в ре зультаті примусу потерпілим або його родичем було вчинено діяння, яке містить озна ки злочину, його слід оцінювати з урахуванням положень ст. 40.
Такий примус, якщо він поєднаний з вимогою щодо потерпілого або його родичів - передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру; припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю; виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зо бов’язання - слід кваліфікувати, відповідно, за ч. З ст. 189, ч. З ст. 206, ч. З ст. 355.
Під родичами у цій статті слід розуміти не лише близьких родичів (поняття яких розкрито в коментарі до ст. 115), ай інших родичів потерпілого (двоюрідних братів та сестер, тітку, дядька, племінників, прабабу та прадіда, внуків, правнуків та інших роди чів за походженням).
Стаття 123. Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані силь ного душевного хвилювання
Кваліфікація умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 123 можлива лише за умови, що: 1) воно заподіяне у стані сильного душевного хвилювання; 2) такий стан виник раптово; 3) це сталося внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого. Таким чином, привілейований еклад умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, який передбачено цією статтею, обумовлений двома моментами:
а) відповідною віктимною (неправомірною, аморальною) поведінкою потерпілого і
б) викликаним нею певним емоційним станом винного.
Про поняття тяжких тілесних ушкоджень див. ст. 121 та коментар до неї, стану сильного душевного хвилювання - коментар до статей 66 та 116.
Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, про цес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурх ливістю, швидкоплинністю. Такий стан може бути обумовлений як одним із вказаних у ст. 124 факторів, так і обома одразу (протизаконним насильством та тяжкою образою). Причому вони можуть стосуватися не лише винного, а й інших близьких осіб (пере важно близьких родичів). Про поняття протизаконного насильства і тяжкої образи див. коментар до ст. 116.
Виникнення стану сильного душевного хвилювання внаслідок застосування до осо би насильства на законних підставах (наприклад, при затриманні її працівниками мі ліції у разі вчинення нею злочину чи іншого правопорушення) або ж не в результаті тяжкої образи виключає відповідальність особи, яка в такому стані умисно заподіяла тяжкі тілесні ушкодження, за ст. 123. Кримінальна відповідальність за заподіяння шко ди здоров’ю іншої особи (не лише тяжких, а й іншої тяжкості тілесних ушкоджень) у таких випадках настає на загальних підставах.
Якщо умисне тяжке тілесне ушкодження заподіяно після того, коли стан сильного ду шевного хвилювання пройшов, дії винного слід кваліфікувати за ст. 121. Протиправна по ведінка потерпілого в такому разі може бути визнана обставиною, яка пом’якшує покарання.
Стаття 123 передбачає відповідальність лише за умисне заподіяння у стані сильного душевного хвилювання тяжкого тілесного ушкодження. Умисне заподіяння за таких обставин середньої тяжкості та легкого тілесного ушкодження злочином не визнається. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, утворює склад злочину, передбаченого ст. 116. Особливістю умисного вбивства за зазначених обста вин є те, що закон як окрему причину виникнення стану сильного душевного хвилю вання винного передбачає систематичне знущання над ним. Таке діяння не виділяється окремо у складі злочину, передбаченого ст. 123, однак, якщо воно супроводжувалось протизаконним насильством або завдало винному чи іншій особі тяжкої образи, його також слід визнавати причиною виникнення стану сильного душевного хвилювання і при заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження.
Якщо особа умисно заподіяла тяжкі тілесні ушкодження, перебуваючи при цьому у стані сильного душевного хвилювання, що виникло внаслідок зазначених у ст. 123 обста вин, і одночасно діючи в стані необхідної оборони, перевищуючи її межі, вчинене слід ква ліфікувати за ст. 124, оскільки ця стаття передбачає більш м’яке покарання, ніж ст. 123.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його вчинення. Цей зло чин може бути вчинений лише в той час, коли винний перебуває у стані сильного ду шевного хвилювання. Найчастіше такий стан є короткочасним і триває всього декілька хвилин. Крім того, характерною ознакою об’єктивної сторони цього злочину є обста новка його вчинення —- умисному тяжкому тілесному ушкодженню має передувати протизаконне насильство або тяжка образа з боку потерпілого.
Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Стаття 124. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі переви щення заходів, необхідних для затримання злочинця
Стаття 124 містить склад привілейованого умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (про їх поняття див. ст. 121 та коментар до неї) - умисного заподіяння тяж ких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі пере вищення заходів, необхідних для затримання злочинця, відповідальність за яке настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності пося гання чи обстановці, яка склалася. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень під лягає кваліфікації за цією статтею у трьох випадках, а саме, у разі його вчинення при перевищенні:
Обов’язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушко дження за ст. 124 є відповідна обстановка вчинення злочину - перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 121.
Якщо при перевищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затри мання злочинця, потерпілому умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, від якого настала смерть, за відсутності умислу на позбавлення життя дії винного слід кваліфіку вати заст. 124.
Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння потерпілому тяжкого тілесно го ушкодження.
За заподіяння (умисно або через необережність) середньої тяжкості чи легкого тілес ного ушкодження, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, або в разі перевищення меж необхідної оборони чи перевищення заходів, необхідних для затри мання злочинця, кримінальної відповідальності чинним КК не встановлено.
Постанова ПВС N9 1 від 26 квітня 2002 р. «Про. судову практику у справах про необхідну оборону» (п. 4).
Постанова ПВС N9 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про ти життя та здоров 'я особи» (пункти 24, 25).
Стаття 126. Побої і мордування
Під ударом слід розуміти одноразовий різкий вплив на тіло людини за допомогою певного предмета або частини тіла (руки, ноги, голови), що завдає фізичного болю.
Побої - це багаторазове (два і більше) завдання ударів по тілу потерпілого, яке не спричинило тілесних ушкоджень.
Інші насильницькі дії - це інші, крім удару та побоїв, насильницькі дії, які можуть полягати, зокрема, у: щипанні, викручуванні кінцівок, защемленні тієї чи іншої частини тіла за допомогою будь-яких пристроїв, здушуванні шиї, вириванні волосся, дії на тіло термічними факторами тощо.
Завдання удару, побоїв, вчинення інших насильницьких дій утворюють склад зло чину, передбаченого ст. 126, за двох умов, а саме тоді, коли вони: а) завдали потерпі лому фізичного болю; б) не спричинили тілесних ушкоджень.
Під фізичним болем розуміється такий психічний стан особи, який характеризуєть ся стражданнями, спричиненими фізичним впливом на його тіло.
Удари, побої та інші насильницькі дії не становлять особливого виду ушкоджень, тому неспричинення тілесних ушкоджень є другою умовою їх кваліфікації за ст. 126. Якщо ж після них на тілі потерпілого залишились ушкодження, зафіксовані в установ леному законом порядку, їх слід оцінювати за ступенем тяжкості, виходячи із звичай них ознак, і залежно від ступеня тяжкості кваліфікувати, відповідно, за статтями 121, 122, 125. Додатково кваліфікувати завдання удару, побоїв чи вчинення інших насиль ницьких дій за ст. 126 непотрібно.
Якщо удар, побої або інші насильницькі дії не завдали потерпілому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, вони не визнаються злочином.
У разі, коли побої або інші насильницькі дії є ознакою об’єктивної сторони іншого злочину, їх вчинення слід кваліфікувати за статтею (частиною статті), яка передбачає відповідальність за цей злочин (наприклад, частиною другою статей 345, 346, 350, 377, 405, ч. 1 ст. 406).
Закінченим злочин вважається з моменту завдання удару, побоїв, вчинення інших насильницьких дій.
Мотив і мета не мають значення для кваліфікації вчиненого за ч. 1 ст. 126. Однак завдання удару, побоїв тощо, які завдали фізичного болю, з метою примусити потерпіло го чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, або з метою залякування чи дискримінації його чи інших осіб, за наявно сті інших необхідних ознак утворює склад катування і потребує кваліфікації за ст. 127. Нанесення побоїв працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам з помсти за його службову діяльність слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 345.
Характеру мордування удари, побої або інші насильницькі дії набувають тоді, ко ли вони полягають у багаторазовому або тривалому спричиненні болю (щипання, шма гання, завдання численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, дія термічних факторів та інші аналогічні дії). Вирішення питання про те, чи мали зазначені дії характер мордування, входить до компетенції органу дізнання, слідчого, прокурора, суду, оскільки це стосується з’ясування змісту певної ознаки об’єктивної сторони злочину - встановлення відповідного способу вчинення злочину. Судово-медичний експерт повинен у таких випадках встановити наявність, характер, локалізацію, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність їх утворення, особли вості ушкоджуючих предметів, механізм їхньої дії. Висновки судово-медичних експер тиз містять лише медичну оцінку наслідків злочинного діяння і саме в такому розумінні вони повинні оцінюватися зазначеними вище компетентними органами.
Про поняття групи осіб див. ст. 28 та коментар до неї. Залякування у складі цього злочину за своїм змістом є близьким до залякування у складі умисного тяжкого та се редньої тяжкості тілесного ушкодження, передбаченого частиною другою статей 121 і 122 (про його поняття див. коментар до цих статей). Єдиною його особливістю у ч. 2 ст. 126 є те, що, крім потерпілого, воно спрямовується проти його близьких, тоді як у складі зазначених злочинів залякування, крім потерпілого, спрямовується проти інших осіб (ч. 2 ст. 121) та його близьких родичів (ч. 2 ст. 122).
Про зміст расової, національної або релігійної нетерпимості див. коментар до ст 161.
Правша судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Затвер джені наказом МОЗ N2 6 від 17 січня 1995 р.
Постанова ПВС № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини про ти життя та здоров'я особи» (п. 26).
Стаття 127. Катування
2.3 об’єктивної сторони цей злочин характеризується: 1) діями- нанесенням побоїв, мученням або іншими насильницькими діями; 2) наслідками у виді заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання; 3) причиновим зв’язком між вказаними діями і наслідками.
Про поняття побої див. коментар до ст. 126. Мучення (або заподіяння мук) - це дії, пов’язані з тривалим позбавленням людини їжі, пиття чи тепла, утриманням її в шкідливих для здоров’я умовах тощо. До інших насильницьких дій можуть бути віднесені: умисне легке та середньої тяжкості тілесне ушкодження, різні посягання на статеву недотор канність особи, дії, характерні для мордування (про поняття мордування див. коментар до ст. 126), та інші, крім побоїв і мучення, форми насильства. Заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передба чених частинами 1 чи 2 ст. 127 і частинами 1 чи 2 ст. 121. Якщо насильницькі дії були поєднані з позбавленням людини волі, зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, то вчинене підлягає кваліфікації за сукуп ністю злочинів, передбачених статтями 127 і, відповідно, 146, 152, 153. Завдання по боїв і мордування під час катування повністю охоплюється ст. 127.
Загалом поняття «інші насильницькі дії» повинно тлумачитися якомога більш ши роко з тим, щоб охопити собою усі можливі причини заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання. Такий підхід випливає із обов’язкових для України актів міжнародного законодавства, які визнають катування одним з видів жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження або покарання.
Так, у ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, вказується, що термін «катування» означає «будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюються силь ний біль або страждання, фізичне чи моральне», і в цей термін не включаються тільки «біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково». При цьому підкреслено, що «ця стат тя не завдає шкоди будь-якому міжнародному договору чи будь-якому національному законодавству, в яких є або можуть бути положення про більш широке застосування».
Згідно з приміткою до принципу 6 Зводу принципів захисту всіх осіб, що підляга ють затриманню або ув’язненню в будь-якій формі термін жорстокі, нелюдські чи такі, що принижують гідність, види поводження або покарання повинен тлумачитися таким чином, щоби забезпечити, по можливості, найбільш широкий захист проти зловживань фізичного чи психологічного характеру, включаючи утримання затриманої чи ув’язне ної особи в умовах, які позбавляють її, тимчасово або постійно, будь-якого із її природ них почуттів: зору, слуху, просторової або часової орієнтації, та які можуть викликати стрес, почуття жаху чи неспокою, здатні принизити чи образити її, зломити її фізичний чи моральний опір.
В окремих актах Європейського суду зазначається, що до актів катування та іншого жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження треба відносити такі, як позбавлення сну, харчування і води, багатогодинне стояння біля стіни, одягання капюшонів, утримання в приміщенні з постійним та голосним звуком або у підвалі, де особа ризикує наразитися на небезпеку нападу щурів, розлучення матері з немовлям, по міщення здорової людини до психічно хворих тощо; надзвичайно жорстокою визнається затримка тривалістю в кілька років між винесенням та виконанням смертного вироку, коли держава не дотримується розумного строку для оскарження вироку і прийняття рі шення про помилування; принижуючими гідність людини визнаються такі дії, як оголін ня голови, виставлення оголеної людини на очі інших людей, примушування одягатися так, щоби це викликало насмішки, примушування їсти неїстівні речовини тощо.
Оцінка акту як жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження залежить від сукупності таких обставин, як тривалість та інтенсивність відповідного пово дження, його наслідки для здоров’я людини, стать, вік, попередній стан здоров’я та інші індивідуальні особливості потерпілого. Наприклад, у справі «Хохліч проти України» Євро пейський суд з прав людини встановив, що в одиночній камері, де кілька місяців перебував заявник, яскрава лампа була увімкнена 24 години на добу, але, оскільки постійне світло не турбувало заявника, це не було розцінене як катування чи інше жорстоке поводження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях не визнав актами катування (не людського або такого, що принижує гідність, поводження), зокрема: кількарічне неви конання судового рішення, винесеного на користь заявника; адміністративний арешт строком на сім діб з наступним утриманням заявника в камері, який був застосований на законних підставах.
Водночас, Європейський суд з прав людини визнав порушенням ст. З («Заборона катування») Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: застосування фізичної сили до особи, позбавленої волі, яке не було вкрай необхідним через її власну поведінку і яке спричинило завдання кількох синців на тілі потерпілого; дев’ятимісячне утримання потерпілого у камері, насиченій тарганами, клопами і вошами, де на особу припадало від 1,3 до 2,5 м2, через перевищення норм утримання потерпілий мусив роз діляти ліжко з іншим затриманим і було відсутнє достатнє світло; тривале утримання потерпілого під вартою в погано провітрюваній одиночній камері без доступу природ ного світла, де він був позбавлений контактів з іншими в’язнями та газет, іноді з позба вленням його необхідного лікування та їжі або з видачею їжі, непридатної для спожи вання; утримання в одиночній камері, де не вистачало світла і не було можливостей дотримуватися гігієни (за відсутності туалету ув’язнений вимушений був користувати ся відром), до того ж перед поміщенням до камери потерпілому примусово поголили голову; утримання засудженого до смертної кари (згодом - до довічного ув’язнення) у тісній камері, природне освітлення до якої не потрапляло, майже за відсутності прогу лянок, можливості зайнятися якоюсь діяльністю і контактувати з іншими людьми.
У міжнародному праві під катуванням розуміється завдання сильного болю чи страждань як фізичних, так і психічних, але катуванням не вважаються біль або стра ждання, які виникають лише в результаті законних санкцій, невіддільні від цих санк цій або викликаються ними випадково.
Визначення наявності ознак катування є компетенцією суду.
За злочин, передбачений ст. 127, не можуть нести відповідальність особи, яким до вчинення злочину не виповнилось 16 років. Вчинення особою віком від 14 до 16 років насильницьких дій з метою, визначеною у ч. 1 ст. 127, за наявності підстав може тягну ти відповідальність за статтями 121, 122 чи іншою статтею Особливої частини КК, з урахуванням положень ч. 2 ст. 22.
Про поняття примушування див. коментар до статей 27, 40, 120, 122, 154, 173, 174, 180,228, 280, 300, 303, 373, 386, 404, а про поняття залякування - коментар до ст. 122.
Під терміном «покарати», який слід тлумачити широко, у ст. 127 розуміється за стосування до особи будь-яких заходів, які нагадують одне з існуючих або таких, що існували в історичному минулому кримінальних покарань або адміністративних чи дисциплінарних стягнень, у т. ч. так званих тілесних покарань.
Дискримінація - це обмеження прав людини чи групи людей за певною ознакою (ознакою раси, кольору шкіри, національності, рідної мови, політичних чи релігійних переконань, соціального походження, майнового стану, роду занять, місця народження чи проживання, статі, сексуальної орієнтації, віку, інвалідності, стану здоров’я тощо) або переслідування їх через наявність зазначених ознак. Якщо катування вчинюється з метою дискримінації у виді обмеження прав громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками, то його треба ква ліфікувати як за ч. 1 ст. 127, так і за ч. 2 ст. 161.
Відповідно до ст. 1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюд ських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, метою кату вання може бути, серед іншого, покарати потерпілого за дії, які вчинив він або третя особа чи у вчиненні яких вони підозрюються. Логіко-граматичне тлумачення конструк ції норми ч. 1 ст. 127 дає підстави для висновку, що цілі катування - примусити вчинити дії проти своєї волі, отримати відомості або визнання, залякати, дискримінувати,- мо жуть бути досягнуті шляхом впливу на потерпілого і через іншу особу.
Мета отримати від потерпілого або іншої особи відомості чи визнання конкрети зується законодавцем тому, що така мета є найбільш поширеною. Що ж до інших дій, що суперечать волі потерпілого або іншої особи, примушування до яких є метою цьо го злочину, то ними можуть бути будь-які дії, до яких особу спонукають. При цьому слід мати на увазі, що насильницькі дії, які вчиняються з метою: примусити людину до проведення небезпечних для її життя чи здоров’я дослідів над нею кваліфікуються за ч. 2 ст. 142; примусити людину до вилучення у неї органів чи тканин - за частина ми 2 чи З ст. 143; примусити до вступу у статевий зв’язок, залежно від конкретних обставин,- за статтями 152, 153 чи 154; примусити священнослужителя до проведен ня релігійного обряду - за ч. 2 ст. 180; отримати чуже майно чи право на майно – за ст. 189; протидіяти законній господарській діяльності - за ст. 206; примусити до анти- конкурентних узгоджених дій - за ст. 228; примусити неповнолітніх до участі у ство ренні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості,- за ч. З ст. 300; приму сити неповнолітніх до участі у створенні порнографічних предметів — за ч. З ст. 301; примусити до зайняття проституцією - за ст. 303; примусити представника влади, працівника правоохоронного органу, члена відповідного громадського формування до виконання явно незаконних дій - за ч. З ст. 342; примусити до виконання чи неви конання цивільно-правових зобов’язань - за ст. 355; примусити до відмови до даван ня показань чи висновку або до давання завідомо неправдивих показань - за ст. 386; примусити начальника чи іншу особу, яка виконує обов’язки з військової служби, до порушення її обов’язків - за ст. 404.
Катування, вчинене з метою доведення особи до самогубства, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 120 і частинами 1 чи 2 ст. 127.
Саме за наявністю мети цей злочин слід відмежовувати від мордування (ч. 2 ст. 126). Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб (ч. 2 ст. 121), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч. 2 ст. 122), а так само умисне завдання побоїв або інші насильницькі дії, вчинені з метою заляку вання потерпілого чи його близьких (ч. 2 ст. 126), слід відмежовувати від побоїв, му чення або інших насильницьких дій, вчинених з метою залякування потерпілого або інших осіб (ст. 127) за ознаками, що характеризують коло осіб, які залякуються, і озна ками об’єктивної сторони. Так, у ч. 2 ст. 122 йдеться, крім потерпілого, лише про його родичів, у ч. 2 ст. 126, крім потерпілого,- лише про близьких йому осіб, а у ст. 127 — про будь-яких осіб; наслідками відповідних дій відповідно до ст. 126 є завдання фізич ного болю, а відповідно до ст. 127 - сильного фізичного болю або фізичного чи мораль ного страждання.
Крім того, при кваліфікації злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126 і ст. 127 за ознакою мети залякування слід враховувати, що у деяких випадках усі ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони цих злочинів можуть збігатися (напри клад, коли умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що заподіяло сильного фізичного болю і фізичного та морального страждання, було вчинене з метою залякати потерпілого). У цьому зв’язку слід вказати на те, що відповідні положення цих статей конкурують і така ситуація вимагає законодавчого їх узгодження.
Згідно із Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 р. абзац перший частини другої статей 365 і 373 доповнено словами «за відсутності ознак катування». Це означає, що побої, мучення або інші насильницькі дії, вчинені:
не можуть кваліфікуватися за статтями 365 і 373, Ці дії кваліфікуються за ч. 1 ст. 127 в усіх випадках, коли вони вчинені з метою: примусити потерпілого або іншу особу вчи нити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у ско єнні яких він чи інша особа підозрюється; залякати його чи інших осіб; дискримінувати його чи інших осіб.
Навіть якщо особою, яка проводить дізнання чи досудове слідство, насильницькі дії щодо потерпілого вчинені з метою отримати від нього відомості чи визнання (показання), вони не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373. Кваліфікація за цією нормою виклю чається також у разі, коли примушування давати показання (відомості чи визнання) при допиті зазначена особа поєднує зі знущанням над потерпілим, адже знущання, яке є різновидом мучення, що завдає моральних страждань, також підпадає під ознаки катування.
Так само з часу набрання чинності Законом № 270-VI від 15 квітня 2008 р. практично не може виникнути ситуація, за якої перевищення службовою особою влади чи служ бових повноважень, яке супроводжується насильством, застосуванням зброї або боліс ними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, могло б кваліфіку ватися за ч. 2 ст. 365.
Разом з тим, застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або пере вищення дисциплінарної влади, якщо ці дії були вчинені шляхом мучення і заподіяли істотну шкоду, а також застосування насильства щодо підлеглого, вчинені з метою: примусити потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т. ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання; покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюється; заля кати його чи інших осіб; дискримінувати його чи інших осіб,- треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 127 і ч. 2 ст. 424 (адже у диспозиції ч. 2 ст. 424 немає слів «за відсутності ознак катування»).
Про поняття тяжких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень див., відповід но, статті 121 і 122 та коментар до них.
Якщо необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження стало наслід ком неналежного виконання особою своїх службових чи професійних обов’язків або порушенням відповідних правил (експлуатації, безпеки тощо) і воно є ознакою відповід ного складу злочину, вчинене слід кваліфікувати за статтею, що передбачає відповідаль ність за цей злочин (наприклад, ст. 264, ч. 2 ст. 276, ч. 2 ст. 281, ч. 2 ст. 282, частина ми 1 і 2 ст. 286). Кваліфікувати зазначені наслідки ще й за ст. 128 непотрібно.
Необережне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження, внаслідок якого ста лася смерть потерпілого, кваліфікується за ст. 119 як вбивство через необережність. Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження чи середньої тяжкості тілесного ушкоджен ня через необережність охоплюється частинами 2 та 3 ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 128 не потребує.
Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених у ст. 128 наслідків - тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від вчинення цього діяння з непрямим умислом (коли винна особа пе редбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на якісь конкретні обставини, які могли б його відвернути), а заподіяння тілес них ушкоджень внаслідок злочинної недбалості - від невинного заподіяння шкоди (ко ли особа не передбачала настання відповідних наслідків, не повинна була і (або) не могла його передбачати).
Стаття 129. Погроза вбивством
Про поняття вбивства див. ст. 115 і коментар до неї. Погроза вбивством має бути конкретною і реальною. Реальність погрози визначається достатністю підстав побоюва тися її виконання, які у кожному випадку є різними. При визначенні реальності погрози значення має з’ясування форми, характеру, місця, часу, обстановки її висловлення, ха рактеру попередніх взаємовідносин між винним і потерпілим тощо. Особливе значення при цьому має сприйняття погрози самим потерпілим, а також і присутніми при цьому іншими особами.
Злочин вважається закінченим з моменту сприйняття погрози потерпілим.
Про поняття організованої групи див. ст. 28 і коментар до неї, а про зміст расової, національної або релігійної нетерпимості - коментар до ст. 161.
Стаття 130. Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої не виліковної інфекційної хвороби
До ВІЛ-інфікованих, тобто осіб, в організмі яких виявлено вірус імунодефіциту лю дини, належать як особи без клінічних проявів хвороби (носії ВІЛ), так і хворі на СНІД. ВІЛ вражає імунну систему людини, покликану захищати її від інфекційних та інших хвороб. Клітини імунної системи виробляють особливі білки - антитіла, які розпізна ють віруси та бактерії, що потрапили в організм, і знищують їх. В організмі особи, хво рої на СНІД як кінцевої стадії ВІЛ-інфекції, відбуваються глибокі патологічні зміни, які роблять людину беззахисною від різноманітних хвороб, у т. ч. тих, які у звичайних умо вах не становлять небезпеки для життя.
Взагалі до інфекційних хвороб належать розлади здоров’я людей, що викликаються живими збудниками (вірусами, бактеріями, рикетсіями, найпростішими, грибками, гель мінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами), продуктами їх життєдіяльності (токсинами), патогенними білками (пріонами), передаються від заражених осіб здоро вим і схильні до масового поширення. Законодавство про охорону здоров’я не вживає поняття невиліковної інфекційної хвороби (визнання хвороби такою - питання факту). Однак виділяють особливо небезпечні інфекційні хвороби, тобто хвороби, які характе ризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення. Крім СНІДу, це: чума, холера, сказ, ящур, натуральна віспа, хвороба Марбург, гарячка Ебо- ла, туберкульоз, кримська гарячка, хвороба Лайма, гострий респіраторний синдром (атипова пневмонія) тощо. Висновок про визнання тієї чи іншої особливо небезпечної інфекційної хвороби невиліковною слід робити у кожному конкретному випадку з ура хуванням висновку судово-медичної експертизи. При цьому слід враховувати те, що у ст. 130 йдеться лише про ті інфекційні хвороби, які передаються від заражених людей здоровим вірусами, а не іншими живими збудниками. Зараження людини інфекційною хворобою невірусної етіології не утворює складу злочину, передбаченого ст. 130, і має кваліфікуватись як інший злочин проти життя чи здоров’я людини.
Свідоме поставлення іншої особи у небезпеку зараження ВІЛ може полягати, зо крема, у здійсненні без застосування запобіжних засобів статевих контактів незалежно від їх гетеро- або гомосексуальної спрямованості, наданні донором - ВІЛ-інфікованою особою своєї крові або тканин, недотриманні профілактичних заходів, спрямованих на недопущення розповсюдження ВІЛ-інфекції (наприклад, спільне використання несте- рилізованих шприців для ін’єкцій наркотичних засобів).
Взагалі ВІЛ передається через: спільне використання голки або шприца, випадкове проколювання шкіри голкою із залишками крові, якою користувалась ВІЛ-інфікована особа; незахищений анальний, вагінальний або оральний секс з людиною, інфікованою ВІЛ; переливання не перевіреної на ВІЛ крові та її препаратів, трансплантацію органів та тканин; нанесення татуювань та (або) пірсингу нестеридьними інструментами; через плаценту під час вагітності або при контакті плода з материнською кров’ю, шляхом годування грудьми новонародженої дитини.
ВІЛ не передається через: поцілунки, доторкування, обійми, рукостискання; кашель, чхання; спільний посуд, кухонні речі та їжу, приготовлену ВІЛ-інфікованою особою;
плавальний басейн, туалетні сидіння, телефонні трубки, рушник чи одяг; укуси комах або тварин.
Чинне законодавство покладає на ВІЛ-інфікованих та хворих на СНІД такі обо в’язки: а) вживати заходів щодо запобігання поширенню ВІЛ-інфекції, запропонованих закладами охорони здоров’я; б) до виявлення факту інфікованості повідомити осіб, які були з ними у статевих контактах, про можливість їх зараження; в) відмовитися від донорства крові, її компонентів, інших біологічних рідин, клітин, органів і тканин для використання їх у медичній практиці.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 130, належить до формальних складів і визнається за кінченим з моменту вчинення дій, які створюють реальну небезпеку зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини. Особа, яка в тій чи іншій формі контактує з носієм зазначеного вірусу, його кров’ю, іншими рідинами або тканинами, може і не захворіти на невиліковну хворобу з різних причин (наприклад, внаслідок недостатньої концент рації вірусу). Для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 130 не має значення те, чи знав потерпілий про хворобу винної особи, чи погоджувався він на вчинення щодо нього дій, які ставлять у небезпеку зараження вірусом невиліковної інфекційної хвороби.
На кваліфікацію за частинами 2, 3 і 4 ст. 130 не впливає те, в який конкретно спосіб потерпілого заражено вірусом невиліковної інфекційної хвороби. Таким способом мо же бути, наприклад, так званий ін’єкційний тероризм, коли потерпілому робиться укол шприцом або голкою із зараженою кров’ю. Цей злочин вважається закінченим з моме нту зараження ВІЛ-інфекцією або іншим вірусом. Під зараженням слід розуміти таке проникнення збудника інфекції (вірусу) в організм людини (інфікування вірусом), яке спричинило (могло спричинити) розвиток інфекційного процесу (з моменту зараження ВІЛ до розвитку клінічних ознак може минути від 2-3 до 10—15 і навіть більше років). Для визнання злочину закінченим не має значення, було потерпілого лише ВІЛ- інфіковано чи він фактично захворів на СНІД.
Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хво роби, що є небезпечною для життя людини, яке сталося внаслідок зґвалтування потер пілої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним спосо бом, охоплюється ч. 4 ст. 152 або ч. 4 ст. 153 (за ознакою спричинення особливо тяжких наслідків) і додаткової кваліфікації за ст. 130 не потребує (див. також п. 6 коментарю до ст. 152). Якщо зараження вказаним вірусом сталося в результаті вчинення інших зло чинів проти статевої свободи і статевої недоторканності, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 130 і, зокрема, статтями 155 або 156.
Самозараження зазначеною інфекційною хворобою, а так само створення загрози особистого зараження невиліковною інфекційною хворобою відповідальність за ст. 130 не тягне.
Особі, в якої за даними медичного огляду виявлено ВІЛ-інфекцію, повідомляється про це працівником закладу охорони здоров’я, в якому проведено огляд, з урахуванням вимог законодавства щодо конфіденційності цієї інформації. Одночасно ВІЛ-інфіко- ваному повідомляється про необхідність дотримання певних профілактичних заходів, про гарантії дотримання прав і свобод ВІЛ-інфікованих, а також про кримінальну від повідальність за завідоме поставлення у небезпеку зараження та зараження інших осіб вірусом імунодефіциту людини. ВІЛ-інфікована особа зобов’язана письмово засвідчити факт одержання зазначеної інформації та попередження, після чого вона направляється до лікувально-профілактичного закладу для диспансерного нагляду та надання медич ної допомоги.
Із тексту КК випливає, що за ч. 1 і ч. 4 ст. 130 до відповідальності може притягува тись і той, хто сам не страждає на невиліковну інфекційну хворобу, що є небезпечною для життя людини (загальний суб’єкт).
Зараження ВІЛ чи вірусом іншої невиліковної інфекційної хвороби, яке сталося внаслідок неналежного виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, належить кваліфікувати за ст. 131.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 130, характеризується умис лом, змістом якого є створення небезпеки для життя людини. Якщо ж установлено прямий умисел на позбавлення життя потерпілого, дії винного треба кваліфікувати за ст. 115 або іншою нормою КК (наприклад, ст. 112, ст. 348) із посиланням у разі необ хідності на відповідну частину ст. 15 (у випадку ненастання смерті потерпілого).
Свідоме поставлення в небезпеку зараження вірусом невиліковної інфекційної хво роби та умисне зараження таким вірусом, вчинене стосовно різних осіб, має кваліфіку ватись за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 130 і ч. 4 ст. 130. Якщо вказані діяння вчинені стосовно одного потерпілого, скоєне охоплюється ч. 4 ст. 130.
Стаття 131. Неналежне виконання професійних обов’язків, що спри чинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
Про поняття неналежного виконання медичним або фармацевтичним пра цівником своїх професійних обов’язків див. коментар до ст. 140, а про поняття вірусу імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небез печною для життя людини - коментар до ст. 130.
За ст. 131 можуть бути кваліфіковані, зокрема, такі діяння: використання нестериль- них, належним чином непродезінфікованих медичних інструментів і шприців; перели вання потерпілому крові (її компонентів) ВІЛ-інфікованого без проведення лаборатор ної діагностики на наявність ВІЛ-інфекції; використання інших біологічних рідин, клітин, органів і тканин без їх лабораторного дослідження на ВІЛ-інфекцію; незабезпечення керівництвом закладу охорони здоров’я персоналу цього закладу необхідними засо бами захисту згідно зі встановленими КМ переліком та нормативами; невжиття захо дів до тимчасової ізоляції хворого; ненадання невідкладної медичної допомоги чи негоспіталізація хворого; нездійснення або неналежне здійснення протиепідемічних заходів, метою проведення яких є запобігання поширенню інфекційних хвороб, лока лізація та ліквідація їх осередків, спалахів та епідемій.
У невідкладних випадках, коли існує реальна загроза життю людини та єдиним засо бом врятування хворого є термінове переливання крові, а належним чином перевіреної донорської крові немає, за згодою хворого або його законного представника допускається переливання крові, перевіреної на ВІЛ-інфекцію з використанням швидких тестів. Якщо усвідомлену згоду хворого отримати неможливо, рішення про переливання такої крові приймається консиліумом лікарів, а при неможливості скликання консиліуму - лікарем, який надає допомогу. Зараження на ВІЛ-інфекцію за вказаних обставин не утворює скла ду розглядуваного злочину.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного зараження потерпілої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є не безпечною для життя людини.
Про поняття медичного і фармацевтичного працівника див. коментар до ста тей 139 і 140. До інших працівників слід відносити, наприклад: працівників станцій з переливання крові; працівників підприємств, на яких виготовляються тест-системи для діагностики ВІЛ-інфекції; службовців дипломатичних представництв та консуль ських установ України, які видають іноземцям та особам без громадянства візу на в’їзд в Україну без пред’явлення документів про відсутність у них ВІЛ-інфекції; пра цівників місць позбавлення волі, які мають забезпечити недопущення контактів ВІЛ- інфікованих з іншими засудженими; осіб, які провадять лабораторні дослідження на наявність ВІЛ-інфекції у крові та її компонентах.
Медичний огляд з метою виявлення зараження ВІЛ-інфекцією проводиться анонім но у кабінетах довіри чи за направленням медичного працівника, до якого звернулась особа. Огляд здійснюється шляхом забору крові або інших біологічних рідин, що на правляються до спеціальної лабораторії діагностики СНІД. Тестування на ВІЛ здійсню ється шляхом виявлення антитіл, які виробляє організм людини.
Відомості про результати медичного огляду, наявність чи відсутність ВІЛ-інфек ції в особи, яка пройшла медичний огляд, є конфіденційними та становлять лікарську таємницю. Передача таких відомостей дозволяється тільки особі, якої вони стосують ся, а у випадках, передбачених законом, також законним представникам цієї особи, закладам охорони здоров’я, органам прокуратури, слідства, дізнання та суду. Порядок оформлення та збереження відповідної медичної документації встановлюється МОЗ. Облік ВІЛ-інфікованих і хворих на СНІД осіб ведеться обласними (міськими) санітарно- епідеміологічними станціями і обласними (міськими) центрами профілактики СНІДу.
Розголошення відомостей означає, що особа, яка зобов’язана зберігати відповідну інформацію в таємниці, незаконно ознайомлює з нею сторонніх осіб або своєю поведін кою створює умови, які надають стороннім особам можливість ознайомитися з відповід ними відомостями.
Способи розголошення відомостей можуть бути різними і на кваліфікацію вчине ного за ст. 132 не впливають: повідомлення у розмовах, наукових статтях, виступах, лекціях, засобах масової інформації, надання сторонній особі документів, що містять відповідні відомості, або недбале зберігання чи втрата таких документів тощо.
За наявності до цього підстав розголошення відомостей про сам факт проведення медичного огляду або про з’ясовану внаслідок його проведення відсутність невиліков ної інфекційної хвороби може розглядатись як діяння, яке через малозначність не ста новить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).
Медичний працівник, який працює в слідчому ізоляторі або виправно-трудовій установі ДЦПВП і згідно з наказом начальника по установі є відповідальним за прове дення передтестового та післятестового консультування, медичного огляду та обстежен ня на ВІЛ, зобов’язаний, зокрема: додержуватись правил користування конфіденційною інформацією, порядку заповнення облікових карток ВІЛ-інфікованих та зберігання їх; складати та надавати звіти щодо ВІЛ або СНІД, при цьому у звітах забороняється персо ніфікація ВІЛ-інфікованої особи або зазначення рис або інших характеристик, за якими її можна ідентифікувати; обліковими картками під час роботи користуватися так, аби унеможливити ознайомлення з ними інших осіб; при виході з кабінету облікові картки закривати у металевому сейфі. Порушення медичним працівником покладених на нього обов’язків, внаслідок чого відповідна інформація стала відомою сторонній особі, може утворювати розглядуваний склад злочину.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли відповідні відомості стали відомі особі, яка не повинна була їх знати. Можливі негативні наслідки (самогубство потерпі лого, вимушене звільнення його з роботи тощо) мають враховуватись при призначенні винному покарання. Втрата документів, які містять відповідні відомості, або тимчасо вий вихід їх з-під контролю, що не мало своїм наслідком ознайомлення сторонніми особами з інформацією, ознак коментованого складу злочину не містить.
До лікувальних належать заклади, в яких особам надається лікувально-профілак тична допомога,- поліклініки, лікарні, диспансери, клініки науково-дослідних інститу тів, інші акредитовані заклади охорони здоров’я. Під службовими особами лікувальних закладів слід розуміти працівників указаних закладів, які здійснюють функції організа ції та управління в сфері охорони здоров’я (директори, головні лікарі, їхні заступники, керівники структурних підрозділів - завідуючі відділеннями, начальники відділів тощо). Конкретні назви посад керівників закладів охорони здоров’я та їх структурних підроз ділів визначаються типовими штатами та штатними нормативами цих закладів. Про поняття медичний працівник див. коментар до статей 139 і 140.
Суб’єктами цього злочину можуть бути, зокрема, працівники центрів профілактики СНІДу, санепідемстанцій та інших закладів охорони здоров’я, яким повідомляються відомості про позитивні результати медичних оглядів на ВІЛ-інфекцію, медичні пра цівники, які працюють у слідчих ізоляторах та виправно-трудових установах ДДПВП.
Розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення заражен ня вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби особою, не зазначеною в диспозиції ст. 132 (суддею, працівником прокуратури тощо), за наяв ності підстав тягне відповідальність за незаконне розголошення лікарської таємниці (ст. 145) або за вчинення злочину у сфері службової діяльності.
Стаття 133. Зараження венеричною хворобою
До венеричних хвороб належать інфекційні захворювання, які передаються переваж но статевим шляхом і вражають передусім органи сечостатевої системи. Це, зокрема, сифіліс (люес), гонорея (трипер), м’який шанкр, паховий лімфогранулематоз (четверта венерична хвороба), трихомоніаз, цитомегаловірус, токсоплазмоз, уреаплазмоз. Такі обставини, як вид венеричної хвороби, тяжкість розладу здоров’я, методи і тривалість лікування, можливість повного одужання, на кваліфікацію ст. 133 не впливають і вра ховуються при призначенні покарання. Судово-медична експертиза із встановлення в особи венеричної хвороби проводиться за участю лікаря-дерматовенеролога.
Способи зараження іншої особи венеричною хворобою можуть бути різними і за лежать від її виду: статеві зносини, задоволення статевої пристрасті неприродним спо собом, поцілунки, порушення правил гігієни у побуті, сім’ї чи на роботі (наприклад, спільне користування посудом, постільною білизною, шприцами для ін’єкцій ліків або наркотичних засобів) тощо. Згода потерпілої особи на зараження її венеричною хворо бою не виключає відповідальності за ст. 133. Самозараження венеричною хворобою (скажімо, введення собі відповідної ін’єкції) може тягнути кримінальну відповідаль ність лише у разі, коли воно є способом вчинення певного злочину (наприклад, перед баченого ст. 335).
Якщо в результаті венеричної хвороби для здоров’я потерпілого настали шкідливі наслідки, зазначені у статтях 121, 122 або 125, вчинене охоплюється коментованим складом злочину і додаткової кваліфікації за статтями КК про відповідальність за тілес ні ушкодження не потребує. Зараження потерпілого вірусом невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, слід кваліфікувати за відповідною час тиною ст. 130.
Ухилення від обстеження осіб, щодо яких є достатні дані про те, що вони хворі на венеричну хворобу, або ухилення від лікування осіб, які були у контакті з хворими на венеричну хворобу і потребують профілактичного лікування, продовжуване після по передження, зробленого їм органами охорони здоров’я, тягне адміністративну відпові дальність (ст. 45 КАП).
Якщо зараження венеричною хворобою сталося внаслідок насильницьких дій з боку винного (зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприрод ним способом), діяння кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповід ними частинами статей 133 і 152 (153). Але відповідальність за ст. 133 виключається у разі, коли зараження венеричною хворобою стало результатом вчинення вказаних на сильницьких дій щодо особи, хворої на венеричну хворобу.
КК не передбачає самостійної відповідальності за завідоме поставлення іншої особи (через статеві зносини або інші дії) в небезпеку зараження венеричною хворобою. Якщо встановлено прямий умисел на зараження іншої особи венеричною хворобою, дії вин ного до виявлення клінічних проявів захворювання слід розглядати як замах і кваліфі кувати за відповідними частинами ст. 15, ст. 133.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли потерпілий фактично захворів на венеричну хворобу (матеріальний склад). При цьому слід враховувати наявність у та ких захворюваннях інкубаційного періоду (прихованої стадії) різної тривалості, а також те, що передача особі мікробів-носіїв венеричної хвороби в силу індивідуальних особ ливостей організму конкретної людини може і не потягти за собою реального розладу її здоров’я. Якщо особа діяла з прямим умислом заразити іншу особу венеричною хворобою, однак потерпілий не захворів, вчинене має кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 15 і частинами 1 або 2 ст. 133.
Особи, які не страждають на венеричні захворювання, однак заражають ними інших осіб, за наявності підстав можуть бути притягнуті до відповідальності за заподіяння тілесних ушкоджень певної тяжкості.
Зараження венеричною хворобою, яке стало результатом неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов’язків (наприклад, лікарем-гінекологом під час проведення медичних оглядів пацієнтів або внаслідок переливання потерпілому зараженої крові), слід кваліфікувати за ст. 140 або статтею КК про відповідальність за певне тілесне ушкодження.
Зараження венеричною хворобою особою, яка не знала про наявність у неї такої хво роби, але у даній ситуації могла і повинна була знати це і передбачати настання відповід них суспільно небезпечних наслідків (злочинна недбалість), може бути кваліфіковане за ст. 128. Така кваліфікація ґрунтується на тому, що ст. 133 є спеціальною кримінально- правовою нормою стосовно статей КК про відповідальність за тілесні ушкодження.
Про поняття судимості див. ст. 88 та коментар до неї. Зараження двох або більше осіб може бути вчинене як одночасно, так і в різний час, одним або різними способами, однією і тією ж або різними венеричними хворобами. При цьому не має значення, діяв винний з єдиним умислом, спрямованим на зараження двох або більше осіб, чи у вин ного щоразу виникав новий умисел заразити венеричною хворобою кожного наступно го потерпілого. Для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки необхідно, щоб стосовно попереднього випадку зараження венеричною хворобою не спливли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. Зараження венеричною хворобою особи і наступне зараження такою хворобою цієї ж особи після її одужання не може розціню ватись як зараження венеричною хворобою двох осіб (має місце один потерпілий), однак може за наявності підстав кваліфікуватись за ч. 2 ст. 130 за ознакою спеціаль ного рецидиву.
Неповнолітнім є особа, якій на момент вчинення злочину не виповнилось 18 років. Неповнолітній вік потерпілої особи не може обтяжувати кримінальну відпові дальність за зараження венеричною хворобою, якщо буде доведено, що винний сумлін но помилявся у питанні про її вік.
Зараження венеричною хворобою двох чи більше потерпілих, один з яких є неповно літнім, має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 133 із включенням цих двох кваліфікуючих ознак в обсяг обвинувачення.
До тяжких наслідків слід відносити, зокрема, смерть людини, втрату будь-якого органа або його функцій, втрату репродуктивної здатності, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну тре тину, переривання вагітності або непоправне знівечення обличчя.
Основи законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 р. (статті 9—11, ЗО, 31, 53).
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 р.
Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з прцводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи. Затверджені наказом МОЗ N9 6 від 17 січня 1995 р.
Стаття 134. Незаконне проведення аборту
Проведення аборту - це протиправне штучне переривання вагітності будь-якої тривалості за наявності згоди жінки на проведення операції. Відповідальність за ст. 134 настає і у разі, коли жінка погоджується на переривання вагітності під впливом погроз з боку інших осіб. Особи, які не лише примушують жінку до штучного переривання вагіт ності, а й сприяють незаконному проведенню аборту (наприклад, надають приміщен ня, інструменти або заздалегідь обіцяють приховати сліди злочину), мають притягува тись до відповідальності за ч. 5 ст. 27, ст. 134 як пособники. Для встановлення факту передчасного переривання вагітності провадиться судово-медична експертиза, яка по винна відповісти на питання про те, був аборт мимовільним або викликаним штучно, проведеним самою жінкою або сторонньою особою, скільки часу минуло з моменту його проведення, яким способом був проведений аборт тощо.
Переривання вагітності незалежно від її тривалості без згоди потерпілої внаслідок застосованого до неї фізичного насильства (скажімо, в результаті нанесення їй удару чи побоїв) залежно від форми вини та інших обставин справи може бути кваліфіковане за статтями 121, 128 або 140. Інші способи штучного переривання вагітності можуть бути різними (медикаментозний, юоретаж порожнини матки, вакуум-аспіраторний тощо), на кваліфікацію за ст. 134 не впливають і враховуються при призначенні покарання.
Заподіяння смерті плоду людини після того, як почались фізіологічні роди і з’яви лась можливість безпосереднього фізичного впливу на тіло дитини, є не абортом, а вбивством малолітньої дитини (ч. 2 ст. 115). Позбавлення життя дитини, яка опинилася поза утробою матері внаслідок передчасних родів або нещасного випадку, також слід розцінювати як вбивство. Не виключається кваліфікація вчиненого за сукупністю зло чинів - як незаконне проведення аборту та вбивство, наприклад, з метою приховати раніше вчинений злочин.
Відповідно до законодавства штучне переривання вагітності від 12 до 28 тижнів у невідкладних випадках, коли є реальна загроза життю хворої жінки, здійснюється осо бою, яка має спеціальну медичну освіту, без згоди хворої або її законних представників на медичне втручання.
Проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти, у будь-якому разі визнається незаконним. Аборт, вчинений особою із спеціальною медичною освітою, тягне відповідальність за ч. 2 ст. 134 за наявності двох умов: 1) його незаконності;
Аборт визнається незаконним, якщо він, зокрема, здійснюється: 1) за наявності медич них протипоказань переривання вагітності незалежно від її строку (гострі запальні та інфекційні захворювання) або за наявності протипоказань до медикаментозного штучного переривання вагітності (підозра на позаматкову вагітність, ниркова або печінкова недостат ність, тяжка форма бронхіальної астми, серцево-судинні захворювання тощо) - у випадку застосування саме такого способу аборту; 2) не у спеціально акредитованих закладах охо рони здоров’я - пологових будинках, лікарнях, де є гінекологічні загальнохірургічні відді лення, жіночих консультаціях тощо (наприклад, у домашніх умовах, службових приміщен нях, непрофільних медичних закладах); 3) за допомогою недозволених або заборонених засобів чи способів; 4) з порушенням порядку отримання згоди вагітної жінки або її за конного представника на операцію; 5) фахівцем, який не є лікарем-акушером- гінекологом першої або вищої кваліфікаційної категорії,- у разі штучного переривання вагітності, строк якої становить від 12 до 22 тижнів.
Вирішуючи питання про незаконність аборту, слід враховувати, що згідно з ЦК:
Тривалість вагітності визначається від першого дня останнього нормального менс труального циклу. Якщо дата останньої нормальної менструації невідома, тривалість вагітності визначається на основі найбільш надійних клінічних ознак. Строк вагітності визначається у повних днях чи повних тижнях.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 134, вважається закінченим з моменту фактичного переривання вагітності. При цьому факт вилучення плоду, який не здатен більше роз виватись, з організму матері не має значення для визнання злочину закінченим. Плодом визнається внутрішньоутробний продукт зачаття, починаючи з повного 12-го тижня вагітності до вигнання/вилучення з організму матері. Якщо особа вчинила всі дії, які з її погляду були необхідними для переривання вагітності (зробила ін’єкцію, здійснила хі рургічне втручання тощо), однак вагітність перервати не вдалося, вчинене слід кваліфі кувати за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 134.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 134, вважається закінченим з моменту настання пев них суспільно небезпечних наслідків - тривалого розладу здоров’я, безплідності або смерті потерпілої. Про поняття тривалого розладу здоров’я див. коментар до ст. 122, а про поняття безплідності - коментар до ст. 155. Смерть вагітної жінки може настати як під час незаконного проведення аборту, так і після закінчення операції.
Незаконне проведення аборту особою, яка має спеціальну медичну освіту, за відсут ності зазначених у ч. 2 ст. 134 наслідків кримінальну відповідальність не тягне неза лежно від тривалості вагітності. Це можна розглядати як прогалину у кримінально- правовому захисті майбутнього (ненародженого) життя, що є особливо неприпустимим з огляду на закріплення права на життя майбутньої дитини у ратифікованій Україною Конвенції ООН про права дитини.
Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 134, крім зазначених категорій осіб, мо жуть виступати особи, які мають спеціальну медичну освіту, тобто лікарі - акушери- гінекологи за фахом.
Психічне ставлення до суспільно небезпечних наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 134, є необережним. За наявності умислу до смерті, безплідності або тривалого розладу здо ров’я дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 2 ст. 134 і відповід ною статтею розділу II Особливої частини КК (наприклад, статтями 115, 121, 122).
У разі, коли тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої сталися внаслідок проведення аборту, який здійснювався на законних підставах лікарем з про фільною медичною підготовкою, за наявності підстав вчинене слід кваліфікувати за ст. 140 або ст. 128 (ст. 119).
Стаття 135. Залишення в небезпеці
Небезпечний для життя стан може означати, наприклад, ситуацію, коли особа під час пожежі не може вийти із приміщення, альпініст упав у провалину і повиснув на страховому шнурі, рибалка опинився на крижині або у воді, людина, збита автомобі лем, залишилась на проїзній частині дороги. Причини, через які особа потрапила в не безпечний для життя стан (її власна необережна чи умисна поведінка або причини об’єктивного характеру), не мають значення для кваліфікації злочину.
Малолітнім визнається особа, яка не досягла 14-річного віку, старим - особа, я^а досягла 75-річного віку (але на можливість усвідомлення винним цього вікового стану особи суттєво впливають не тільки фактичний вік останньої, а й зовнішній вигляд, ріст, стан здоров’я, наявність інвалідності та інші фактичні обставини), а хворим - інвалід, вагітна жінка, особа, яка отримала серйозні травми чи отруєна, особа, хворобливий стан якої встановлено відповідними документами (медичним висновком, рішенням суду про визнання особи недієздатною внаслідок душевної хвороби чи недоумства то що) або особа, хворобливий стан якої через інші причини є явним для винного.
Іншим безпорадним станом можуть бути визнані втрата особою свідомості, пере бування її у стані тяжкого наркотичного, токсичного чи алкогольного сп’яніння, у шо ковому стані, викликаному, скажімо, пожежею, іншою стихією чи загибеллю близької їй людини, або у стані, коли особа фізично не в змозі виправити ситуацію, в якій вона опинилась (наприклад, беззбройна людина, яка знаходиться під охороною, опинилась наодинці з озброєним нападником).
Злісне невиконання батьками або опікунами встановлених законом обов’язків по догляду за особою, яка позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, душевну хворобу або недоумство, що спричинило тяжкі наслідки, за від сутності небезпечного для життя стану кваліфікується за ст. 166.
Залишення без допомоги передбачає невжиття особою заходів, необхідних для відвер нення небезпеки для життя потерпілого. Злочин вважається закінченим з моменту ухилен ня від надання допомоги особі, що перебуває в небезпечному для життя стані, незалежно від того, наскільки ефективною могла бути така допомога. Настання суспільно небез печних наслідків певного характеру є підставою для кваліфікації діяння за ч. З ст. 135.
Правовий обов’язок піклуватися про осіб, які знаходяться в небезпечному для життя стані, може бути обумовлений законом чи іншим нормативним актом, а також цивільно- правовим договором (договором довічного утримання, перевезення, морського круїзу, на надання туристичних послуг або послуг із забезпечення особистої безпеки особи тощо).
Законодавство України покладає відповідні обов’язки, зокрема, на:
а) батьків, усиновителів, патронатних вихователів - піклуватися про здоров’я рід них, усиновлених чи прийомних дітей, захищати їх; опікунів і піклувальників - піклу ватися про здоров’я осіб, які перебувають під їх опікою чи піклуванням; дітей, повноліт ніх дочку, сина - піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу; внуків, правнуків - піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда; пов нолітніх братів, сестер, пасинків, падчерок - піклуватися про брата, сестру, вітчима, мачуху, які виховували їх та надавали їм матеріальну допомогу, про інших осіб, з ким вони проживали однією сім’єю до досягнення повноліття;
б) співробітників пожежної охорони, аварійних служб та працівників деяких інших професій - здійснювати рятувальні роботи і подавати першу невідкладну допомогу; працівників спеціалізованих бригад постійної готовності служби екстреної медичної допомоги - надавати допомогу громадянам в екстремальних ситуаціях (стихійне лихо, катастрофи, аварії, масові отруєння, епідемії, епізоотії, радіаційне, бактеріологічне і хімічне забруднення тощо);
в) працівників міліції - незалежно від займаних посад, місцезнаходження і часу в разі звернення до них громадян із заявою чи повідомленням про події, які загрожують особис тій чи громадській безпеці - вживати заходів для рятування людей, надавати їм допомогу;
г) членів екіпажу повітряного судна - рятувати пасажирів та надавати їм допомогу; водіїв - надавати транспортний засіб для доставки у найближчий медичний заклад осіб, які потребують невідкладної медичної допомоги, надавати першу медичну допомогу потерпілим внаслідок дорожньо-транспортних подій; капітанів морських суден - йти в найближчий порт, якщо особа, що перебуває на борту судна, потребує невідкладної медичної допомоги, яку неможливо подати в морі;
д) працівників пошуково-рятувальних служб, створюваних у сфері туристичної діяль ності,- надавати допомогу туристам і захищати їх в екстремальних ситуаціях;
е) педагогічних та науково-педагогічних працівників - захищати дітей, молодь від будь-яких форм фізичного або психічного насильства тощо.
Проте, слід враховувати, що зазначене діяння тягне відповідальність за іншими статтями КК, якщо залишення без допомоги вчинене: а) капітаном судна в разі зіткнен ня з іншим судном стосовно екіпажу та пасажирів останнього, а також зустрінутих у морі або на іншому водному шляху осіб, які зазнали лиха, якщо він мав можливість надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, його екіпажу і пасажи рів - за ст. 284; б) медичними працівниками хворим - за ст. 139; в) службовими особа ми, якщо відповідний правовий обов’язок лежить на них,- за статтями 364 або 426.
У разі, якщо особа, яка була зобов’язана піклуватися про іншу особу, не мала змоги надати їй допомогу (наприклад, сама також перебувала у небезпечному стані для жит тя), вона не підлягає кримінальній відповідальності.
Якщо надання допомоги іншій особі було пов’язано з ризиком для власного життя чи здоров’я, життя чи здоров’я інших осіб, то питання про кримінальну відповідаль ність особи вирішується з урахуванням положень ст. 39: залишення у небезпеці у зв’язку з необхідністю усунути іншу небезпеку, що загрожує особі чи охоронюваним законом правам даної людини чи інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтере сам держави не є злочином лише за умови, що цю небезпеку не можна було в даній об становці усунути іншими засобами і якщо при цьому заподіяна шкода не була більш значною, ніж відвернена. Наприклад, як вчинені в умовах крайньої необхідності слід розглядати дії охоронця, який під час нападу переніс у безпечне місце тяжко поранено го і надав йому першу допомогу, але в цей час іншу особу, яка також перебувала у ньо го під охороною, було захоплено як заручника.
Прикладами ситуацій, коли винний сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, є такі: в результаті дорожньо-транспортної події з вини водія пішохо дом, пасажиром або водієм іншого транспортного засобу були отримані травми, ту- рист-любитель запросив знайомого піднятися в гори, де останній знепритомнів у зв’язку із захворюванням, власник водного мотоцикла катав на ньому дитину і вони опинилися у воді далеко від берега тощо. У випадку, коли водій транспортного засобу вчинив, скажімо, наїзд на пішохода і зник з місця події, залишивши потерпілого на про їзній частині дороги, він має нести відповідальність за сукупністю злочинів, передбаче них статтями 135 і 286.
Ставлення винної особи до наслідків, передбачених ч. З ст. 135, може характеризу ватися тільки необережністю (наприклад, набувач майна за договором довічного утри мання протягом тижня не відвідує хворого відчужувача, сподіваючись на те, що хворо ба не є тяжкою).
Якщо особа, яка сама поставила потерпілого в небезпечний для життя стан, або скористалась таким її станом, свідомо допускає можливість настання смерті останнього чи інших тяжких наслідків, і лише від даної особи залежить настання чи ненастання цих наслідків, то її бездіяльність, яка полягає у завідомому залишенні потерпілого без допомоги, має кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за умис ні вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень, залежно від конкретних наслідків. Це, наприклад, можуть бути випадки, коли водій, який, керуючи машиною збив пішохода,
свідомо очікує, коли той помре і відтак не зможе свідчити проти нього, або коли ряту вальник на воді завідомо не надає допомогу рибалці, який тоне, випавши з човна,- скажімо, через неприязні стосунки з останнім або з корисливих мотивів (бажаючи заво лодіти човном чи залишеним на березі мотоциклом тощо). При цьому у випадках, коли винний, бажаючи смерті потерпілого, керувався корисливим мотивом, або мотивом помсті за виконання потерпілим службового або громадського обов’язку, або метою приховати інший злочин чи полегшити його вчинення, його бездіяльність має кваліфі куватися, відповідно, за пунктами 6, 7, 8 або 9 ч. 2 ст. 115.
Так само, якщо особа, яка зобов’язана була піклуватися про іншу особу, умисно створює ситуацію, небезпечну для життя останньої (скажімо, інструктор з мотивів по мсти залишає туриста в горах, звідки він завідомо для нього не зможе вибратись), вна слідок чого настає смерть потерпілого, діяння кваліфікується за відповідними частиною і пунктом ст. 115. Якщо мати одразу ж після пологів не годує новонароджену дитину або виносить її на мороз тощо з умислом на заподіяння їй смерті, вона несе відпові дальність за ст. 117.
Залишення неповнолітнього без допомоги особою, на яку покладені професійні чи службові обов’язки щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх, внаслідок недбало го або несумлінного ставлення до цих обов’язків, якщо це спричинило істотну шкоду здоров’ю потерпілого, тягне відповідальність за ч. 1 ст. 137, а в разі настання тяжких наслідків, які умислом винного не охоплювались - за ч. 2 ст. 137. Ненадання допомоги хворому медичним працівником, який зобов’язаний надати таку допомогу, якщо він усвідомлював можливість настання тяжких наслідків для хворого, кваліфікується за
ч. 1 ст. 139, а в разі настання тяжких наслідків, які умислом винного не охоплювались - за ч. 2 ст. 139. Наявність же умисного ставлення до вказаних тяжких наслідків транс формує ці злочини в інші (зокрема у злочини, передбачені статтями 115 або 121).
Залишення без допомоги матір’ю своєї новонародженої дитини тягне кримінальну відповідальність лише за умови, що матір при вчиненні такого діяння не перебувала в обумовленому пологами стані. Новонародженою є дитина, яка народилася живою, до двадцяти восьми повних днів після народження. Стан пологів - це фізіологічний про цес появи на світ дитини.
Смерть особи може настати в результаті дії стихійних сил природи (наприклад, особа, яку працівник рятувальної служби залишив у шахті, була завалена вугільним пластом), суспільно небезпечних дій інших осіб (залишеного після наїзду на нього на дорозі потерпілого переїхав інший автомобіль, водій якого проявив неуважність), само губства потерпілого (не бажаючи згоріти заживо, потерпілий викинувся із вікна багато поверхового будинку), його власної необережності (дитина, за якою не здійснювався належний нагляд, втопилась під час купання у морі) та з інших причин (стара чи хвора людина померла від голоду чи переохолодження тощо).
Під іншими тяжкими наслідками у ч. З ст. 135 розуміється спричинення потерпі лому тяжких тілесних ушкоджень, зникнення його безвісти тощо.
У будь-якому випадку суспільно небезпечні наслідки мають знаходитись у причи новому зв’язку саме зі злочинною бездіяльністю винної особи. Наприклад, заподіяння пішоходу тілесних ушкоджень, унаслідок яких від помер одразу після наїзду, не може кваліфікуватися за ч. З ст. 135, оскільки життя потерпілого не залежало від надання чи ненадання йому допомоги.
Стаття 136. Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані
Обов’язковою ознакою злочину є причиновий зв’язок між бездіяльністю винного і відповідними наслідками.
Поняття ненадання допомоги є юридичним синонімом до поняття залишення без до помоги, про зміст якого, а також про зміст поняття небезпечний для життя стан див. коментар до ст. 135, а про поняття тяжкі тілесні ушкодження - ст. 121 і коментар до неї.
Під належними установами та особами у ст. 136 розуміються установи, під приємства і організації та службові й інші особи, які зобов’язані за законом, іншим нормативним актом, або цивільно-правовим договором надавати допомогу особам, які перебувають у небезпечному для життя стані. Приблизний перелік таких установ і осіб наведено у коментарі до ст. 135.
Ставлення винної особи до бездіяльності, передбаченої ч. 2 ст. 136, характеризуєть ся тільки прямим умислом, а ставлення до наслідків, передбачених ч. З ст. 136,- тільки необережністю.
Особливо кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених частинами 1 і 2 ст. 136, є смерть потерпілого.
Стаття 137. Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей
У статті 137 під невиконанням або неналежним виконанням професійних чи служ бових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх слід розуміти, зокрема, ненадання безоплатної медичної, психологічної тощо допомоги, непроведення безоплатного протезування дітям-інвалідам, ненадання необхідної допомоги дітям, хворим на СНІД та інші невиліковні тяжкі хвороби, прийняття на роботу дітей без по переднього медичного огляду і висновку про відсутність протипоказань до праці тощо. Про поняття невиконання або неналежне виконання службових обов’язків див. також коментар до ст. 367.
Під істотною шкодою здоров’ю потерпілого у ст. 137 розуміються наслідки у ви гляді заподіяння неповнолітньому легкого тілесного ушкодження.
Професійні обов’язки щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх виконують, наприклад, певні категорії працівників закладів вищої, загальної середньої, професій но-технічної та позашкільної освіти, лікувально-оздоровчих закладів для дітей, дитя чих будинків, притулків і приймальників-розподільників для неповнолітніх, прийомні батьки і батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу, деякі працівники під приємств у сфері туристичної діяльності тощо. Про поняття службової особи див. ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК.
Невиконання або неналежне виконання службовою особою підприємства, установи або організації вимог нормативно-правових актів щодо охорони праці неповнолітніх, якщо це заподіяло шкоду здоров’ю неповнолітнього, кваліфікується за ст. 271.
Про поняття несумлінне ставлення до своїх обов’язків див. коментар до ст. 367.
Непрофесійне втручання у людський організм як унікальний за своєю складністю і непередбачуваністю об’єкт нерідко призводить до втрати дорогоцінного часу, який можна було б використати для ефективного лікування, а також здатне викликати тяжкі наслідки, у т. ч. смерть людини.
Медична практика може здійснюватись за умови одержання ліцензії на такий вид діяльності та за умови дотримання кваліфікаційних, організаційних та інших ліцензійних вимог. Медична практика провадиться ліцензіатами за спеціальностями, які зазнача ються в ліцензії відповідно до номенклатури лікарських спеціальностей та спеціальностей молодших спеціалістів з медичною освітою та відповідно до обсягів, визначених квалі фікаційними вимогами, затвердженими МОЗ.
Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу означає, що особа за ймається такою діяльністю, не отримавши у встановленому порядку відповідний дозвіл (ліцензію). Відсутність спеціального дозволу вбачається також у разі здійснення тих видів лікувальної діяльності, які не зазначені в отриманій ліцензії. Заняття лікувальною діяльністю передбачає такі дії, як огляд хворого, встановлення діагнозу, консультуван ня, призначення до вживання ліків, визначення засобів, методів і прийомів впливу на організм людини, проведення процедур, хірургічне втручання тощо. При цьому не обов’язково, щоб лікувальна діяльність здійснювалась особою тривалий період і була для неї джерелом існування.
У разі, якщо незаконна лікувальна діяльність здійснюється забороненими методами чи засобами, вчинене підлягає кваліфікації за ст. 138 і додатково, залежно від конкрет ного забороненого методу чи засобу, за статтями 141, 142, 143, 314, 315, 324 тощо. Як що особа, не маючи належної медичної освіти, підроблює та (або) використовує заві домо підроблений документ, який засвідчує начебто її відповідність єдиним кваліфіка ційним вимогам у сфері медицини, дії винного слід додатково кваліфікувати за відповідною частиною ст. 358. Кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених статтями 138, 190, буде правильною за умови, що винний усвідомлює неефективність і марність прийомів і методів, які використовуються ним під час незаконної лікувальної діяльності і лише виконують роль засобу шахрайського заволодіння чужим майном.
Порушення умов ліцензування при здійсненні належним суб’єктом медичної прак тики як різновиду господарської діяльності має кваліфікуватись не за ст. 138, а за ст. 202. Здійснення лікувальної діяльності особою, яка не має належної медичної осві ти, за відсутності передбачених ст. 138 наслідків слід кваліфікувати за ст. 203.
Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого. Під тяжкими наслідками слід розуміти спричинення смерті, заподіяння тяжкого тілес ного ушкодження одній особі або тілесного ушкодження середньої тяжкості двом або більше особам. При цьому під хворим розуміється не тільки особа, яка насправді має певне захворювання, а й будь-яка інша особа, яка звернулась до винного з профілактич ною метою або через те, що сама вважала себе хворою або її вважали хворою батьки, сестра. Медичною практикою дозволяється займатись лише за спеціальністю, визначе ною у сертифікаті або посвідченні про спеціалізацію, за переліками відповідних медич них спеціальностей, які затверджуються МОЗ. Якщо особа бажає застосувати методи, не передбачені кваліфікаційними вимогами певної спеціальності, але дозволені у медич ній практиці для лікарів або середнього медичного персоналу, до документів, які пода ються для отримання ліцензії на заняття медичною практикою, додається посвідчення про опанування такими методами в закладах, яким надано право видавати посвідчення до диплома певної спеціальності державного зразка.
Медичних працівників, які займаються лікувальною діяльністю не відповідно до документально посвідченої спеціальності, у контексті відповідальності за ст. 138 також слід визнавати особами, які не мають належної медичної освіти. Не є суб’єктом цього злочину, наприклад, медична сестра, яка за плату робить призначену хворому медичну маніпуляцію, або лікар-окуліст, який за плату оглядає хворого і рекомендує йому оку ляри. Якщо ці медичні послуги надаються в державному чи комунальному закладі охо рони здоров’я, то незаконна вимога їх оплати може бути кваліфікована за ч. 1 ст. 184 або за ст. 354.
Якщо особа з належною медичною освітою займається проведенням розрахованих на масову аудиторію лікувальних сеансів, інших аналогічних заходів з використанням гіп нозу чи інших методів психічного або біоенергетичного впливу без отримання на такий вид медичної практики спеціального дозволу МОЗ, то вчинене, за наявності інших не обхідних ознак злочину, має кваліфікуватися за ст. 142.
сестра. Медичною практикою дозволяється займатись лише за спеціальністю, визначе ною у сертифікаті або посвідченні про спеціалізацію, за переліками відповідних медич них спеціальностей, які затверджуються МОЗ. Якщо особа баіжає застосувати методи, не передбачені кваліфікаційними вимогами певної спеціальності, але дозволені у медич ній практиці для лікарів або середнього медичного персоналу, до документів, які пода ються для отримання ліцензії на заняття медичною практикою, додається посвідчення про опанування такими методами в закладах, яким надано право видавати посвідчення до диплома певної спеціальності державного зразка.
Медичних працівників, які займаються лікувальною діяльністю не відповідно до документально посвідченої спеціальності, у контексті відповідальності за ст. 138 також слід визнавати особами, які не мають належної медичної освіти. Не є суб’єктом цього злочину, наприклад, медична сестра, яка за плату робить призначену хворому медичну маніпуляцію, або лікар-окуліст, який за плату оглядає хворого і рекомендує йому оку ляри. Якщо ці медичні послуги надаються в державному чи комунальному закладі охо рони здоров’я, то незаконна вимога їх оплати може бути кваліфікована за ч. 1 ст. 184 або за ст. 354.
Якщо особа з належною медичною освітою займається проведенням розрахованих на масову аудиторію лікувальних сеансів, інших аналогічних заходів з використанням гіп нозу чи інших методів психічного або біоенергетичного впливу без отримання на такий вид медичної практики спеціального дозволу МОЗ, то вчинене, за наявності інших не обхідних ознак злочину, має кваліфікуватися за ст. 142.
Стаття 139. Ненадання допомоги хворому медичним працівником
Ненадання допомоги хворому може виражатись як у повній відмові від її надання, так і у ненаданні допомоги в обсязі, необхідному в конкретній ситуації. За ст. 139 слід кваліфікувати, зокрема: відмову прийняти виклик лікаря; нез’явлення до хворого за ви кликом; відмову прийняти хворого у лікувально-профілактичний заклад для надання йо му першої невідкладної допомоги у разі нещасного випадку; відмову викликати службу швидкої медичної допомоги або доставити хворого до лікарні; поверхове, формальне об стеження хворої людини, яка потребує медичної допомоги; відмову надати першу невід кладну медичну допомогу пораненому або травмованому (дати потрібні ліки, провести штучне дихання або масаж серця, зупинити кровотечу тощо); припинення активних захо дів щодо підтримання життя хворого у випадку, коли стан людини ще не визначений як незворотна смерть (див. також п. З коментарю до ст. 115). Ненадання допомоги хворому у конкретній ситуації може поєднуватись із приховуванням винним своєї професії.
Диспозиція ст. 139 має описово-бланкетний характер, у зв’язку з чим для вирішення питання про наявність або відсутність цього складу злочину слід звертатись до норма тивних актів, які регулюють порядок надання медичної допомоги. "
Відповідно до законодавства медичні і фармацевтичні працівники зобов’язані на давати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, а також безоплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях (стихійні лиха, катастрофи, епідемії, забруднення довкілля тощо), а медичні працівники, крім цього,- і при гострих захворюваннях. Медична до помога у невідкладних та екстремальних ситуаціях забезпечується службою швидкої медичної допомоги або найближчими лікувально-профілактичними закладами незалеж но від відомчої підпорядкованості та форми власності. У невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без зго ди фізичної особи або її батьків, опікуна, піклувальника.
Відповідальність за ст. 139 настає лише у разі, коли особа, яка була зобов’язана на давати хворому допомогу, з урахуванням конкретної обстановки фактично мала таку можливість.
Під поважними причинами, які виключають відповідальність за ст. 139, розумі ються різноманітні обставини, які перешкоджають медичному працівникові надати хворому допомогу - непереборна сила, стан крайньої необхідності (наприклад, необ хідність надати першочергову допомогу більш тяжкохворій особі), хвороба самого ме дичного працівника, відсутність для надання конкретного виду допомоги кваліфікації, знань, обладнання чи ліків тощо. Питання про те, чи є причина ненадання допомоги поважною, вирішується у кожному конкретному випадку. Не можуть визнаватися по важними причинами такі обставини, як, наприклад, перебування медичного працівника не на робочому місці (вдома, у дорозі тощо), неробочий час (наприклад, перебування у відпустці), відсутність згоди хворого або його законних представників на медичне втручання у невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворого є наявною.
Злочин вважається закінченим з моменту ненадання допомоги хворому медичним пра цівником. Настання тяжких наслідків є підставою для кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 139.
Не можуть нести відповідальність за ст. 139: 1) професіонали з вищою немедичною освітою, які працюють в системі охорони здоров’я,- бактеріологи, біологи, зоологи то що (вказані особи не є медичними працівниками); 2) медичні спеціалісти без медич ної освіти, діяльність яких у закладах охорони здоров’я має технічний характер і на яких не покладається обов’язок надавати пацієнтам медичну допомогу (наприклад, санітари); 3) співробітники міліції, пожежної охорони, аварійних служб, представники інших професій, на яких законодавством і службовими інструкціями може покладатись обов’язок надавати першу невідкладну допомогу у випадках, коли надання такої допо моги є неможливим через відсутність медичних працівників (див. коментар до ст. 135).
Стаття 140. Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником
Надання медичної допомоги включає в себе діагностику (оцінка об’єктивних і суб’єктивних даних про стан здоров’я, вибір і прийняття рішення про лікування) та лі кування (застосування різного роду процедур, проведення медикаментозної та іншої терапії, виконання хірургічних операцій тощо).
Невиконання професійних обов’язків означає, що медичний або фармацевтичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов’язаний був учинити. Неналежне виконання професійних обов’язків має місце у разі, коли медичний або фармацевтичний працівник виконує свої обов’язки не у повному обсязі, недбало, повер хово, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності. Невиконання чи неналежне виконання відповідним суб’єктом своїх професійних обов’язків може бути як одноразовим, так і систематичним.
За ст. 140 можуть кваліфікуватися, зокрема, такі діяння: несвоєчасний або непра вильний діагноз захворювання, залишення хворого без належного медичного догляду, переливання крові іншої групи, залишення сторонніх предметів в організмі хворого під час хірургічної операції, застосування неправильного лікування, недостатній кон троль за медичною технікою, порушення правил виготовлення, зберігання або засто сування лікарських засобів, невстановлення належного лікувально-охоронювального режиму для хворих, які страждають на психічні розлади, невиконання медсестрою вказівки лікаря щодо застосування до хворого ліків чи процедур, інфікування хворо бою (наприклад, гепатитом С) під час переливання крові або трансплантації органу тощо.
У разі, коли тяжкі наслідки для хворого не пов’язані з невиконанням чи неналеж ним виконанням медичним працівником своїх професійних обов’язків, а настали вна слідок інших обставин, наприклад, запізнілого звернення за медичною допомогою або відсутності на даний час науково обґрунтованих методів лікування тієї чи іншої хворо би, відповідальність за ст. 140 виключається. Те саме стосується і випадків відмови па цієнта від медичних приписів, порушення пацієнтом встановленого для нього режиму, а також випадків, коли тяжкі наслідки для хворого стали результатом недостатніх на вичок, досвіду і кваліфікації медичного або фармацевтичного працівника (це випливає із законодавчого поєднання об’єктивного та суб’єктивного критеріїв злочинної недба лості як виду необережної форми вини, див. також коментар до ст. 25) або настали вна слідок інших обставин, які не залежали від нього, однак перешкодили йому виконати професійні обов’язки у повному обсязі і з належною якістю. Особа, яка набула повної цивільної дієздатності, усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитись від лікування. Щодо пацієнта віком до 14 років, а також пацієнта, визнано го у встановленому порядку недієздатним, медичне втручання здійснюється за згодою його представників.
Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 140 має бланкетний характер, у кожному конкретному випадку має встановлюватися, які саме професійні обов’язки покладались на винну особу і які з цих обов’язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, а та кож вимоги яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо) по рушено винним. Зокрема, за коментованою нормою може кваліфікуватись поєднане з порушенням спеціальних вимог МОЗ застосування нових методів профілактики, діаг ностики, лікування, реабілітації та лікарських засобів, які знаходяться на розгляді у встановленому порядку, але ще не допущені до застосування. При цьому необхідно враховувати, що встановлення діагнозу та вибір конкретного способу і методу лікуван ня залежать від багатьох чинників, зокрема індивідуальних особливостей організму хворого, досягнень медичної науки і досвіду лікувальної діяльності, а тому не можуть бути заздалегідь і повністю регламентовані нормативними актами у сфері охорони здоров’я. Особою, винною у вчиненні цього злочину, можуть бути порушені правила як нормативного, так і деонтологічного (професійного) характеру.
Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого. Під тяжкими наслідками слід розуміти, наприклад, смерть людини, її самогубство, заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, спричинення ятрогенного за хворювання.
Стаття 140 (в частині заподіяння смерті особи) є спеціальною нормою щодо ч. 1 ст. 119, у зв’язку з чим кваліфікація невиконання або неналежного виконання професійних обо в’язків медичним або фармацевтичним працівником, що спричинило смерть потерпіло го, за сукупністю вказаних норм є неприйнятною.
Неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, належить кваліфікувати за ст. 131. Такий різновид невиконання медичним працівником своїх професійних обов’язків, як ненадання без поважних причин допомоги хворому, якщо це спричинило тяжкі наслідки, слід квалі фікувати за спеціальною нормою - ч. 2 ст. 139. Розмежувальними ознаками складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 139 і ст. 140, виступають потерпілий (про поняття хво рого як потерпілого від злочину, передбаченого ст. 139, див. п. 2 коментарю до цієї статті) і характер злочинного діяння: якщо ненадання допомоги хворому медичним працівником виражається лише у бездіяльності, то неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником - як у діях, так і в бездіяльності.
Медичною і фармацевтичною діяльністю можуть займатися особи, які мають від повідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам. Як виняток за спеціальним дозволом МОЗ або уповноваженого ним органу охорони здоров’я особам без спеціальної освіти дозволяється заняття народною медициною (див. коментар до ст. 138).
Особа, яка неправомірно (наприклад, шляхом використання підробленого докумен та про вищу медичну освіту) набула статусу медичного або фармацевтичного праців ника, у разі спричинення тяжких наслідків неповнолітньому має нести відповідальність не за ст. 140, а за нормами КК про відповідальність за вбивство або заподіяння тілесних ушкоджень.
Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, ква ліфікується за ст. 138.
Якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків і з урахуванням конкретної ситуації не могла і не повинна була їх передбачити, відпові дальність за ст. 140 виключається. У цьому разі має місце нещасний випадок (казус), невинна лікарська помилка, якої не можна уникнути навіть за найсумліннішого став лення до своїх професійних обов’язків і яка може бути викликана, наприклад, особли вою складністю діагностики незвичної хвороби, анатомічними чи фізіологічними ано маліями організму конкретної людини, атиповим розвитком хвороби, несподіваною алергічною реакцією, відсутністю специфічної (притаманної тільки раку) симптомати ки ранніх форм злоякісних новоутворень.
Стаття 141. Порушення прав пацієнта
Лікарські засоби - це речовини або їх суміші природного, синтетичного чи біотех- нологічного походження, які застосовуються для запобігання вагітності, профілактики, діагностики та лікування захворювань людей або зміни стану і функцій організму. До лікарських засобів належать: діючі речовини (субстанції) - біологічно активні речови ни, які можуть змінювати стан і функції організму або мають профілактичну, діагнос тичну чи лікувальну дію та використовуються для виробництва готових лікарських за собів; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти) - дозовані лі карські засоби у тому вигляді та стані, в якому їх застосовують; допоміжні речовини, необхідні для виготовлення готових лікарських засобів; гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби; лікарські домішки до харчових продуктів.
Лікарськими можуть бути і певні наркотичні, отруйні, сильнодіючі і радіоактивні засоби. У разі їх незаконного застосування під час клінічних випробувань без відповід ної згоди пацієнта або стосовно неповнолітнього чи недієздатного вчинене додатково слід кваліфікувати за статтями 265, 267, 314.
Клінічні випробування лікарських засобів - це перевірка з метою встановлення або підтвердження їх ефективності та нешкідливості. Відповідно до законодавства клінічні випробування лікарських засобів провадяться тільки за наявності письмової згоди паці єнта - добровольця на участь у проведенні таких випробувань, а якщо таким пацієнтом є неповнолітній чи недієздатний - за наявності письмової згоди його законного пред ставника (щодо особи віком від 15 до 18 років чи визнаної обмежено дієздатною - та кож і за її згодою). Проте порушення цих вимог тягне відповідальність за ст. 141 лише у разі настання смерті пацієнта або інших тяжких наслідків. До інших тяжких наслід ків у ст. 141 слід відносити заподіяння потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Під письмовою згодою слід розуміти оформлену відповідним документом, що має підпис пацієнта, згоду, яку він надав добровільно, без будь-якого примусу. При цьому мається на увазі, що пацієнт та/або його законний представник до надання вказаної зго ди отримали повну і правдиву інформацію щодо суті та можливих наслідків випробу вань, властивостей лікарського засобу, його очікуваної ефективності, ступеня ризику. До законних представників пацієнта належать його батьки (усиновителі), опікуни і піклувальники.
Оскільки законодавство, яке регулює порядок проведення клінічних випробувань, передбачає обов’язок керівника клінічного випробування зупинити таке випробування за бажанням пацієнта або його законного представника, то в разі висловлення ними такого бажання надану раніше згоду пацієнта слід вважати анульованою. Подальше проведення клінічних випробувань після анулювання вказаної згоди, якщо це спричи нило відповідні тяжкі наслідки, підлягає кваліфікації за ст. 141.
Стаття 142. Незаконне проведення дослідів над людиною
Ь Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя або здоров’я особи, його до датковим обов’язковим об’єктом - порядок проведення дослідів над людиною як скла дова порядку забезпечення здоров’я населення.
Дослід - це експеримент, спроба відтворити що-небудь нове, таке, чого раніше не існувало, з метою його випробування.
Відповідно до Конституції та інших законів України незаконними, зокрема, є:
Поняття медико-біологічних і психологічних дослідів чинне законодавство України не містить і порядок їх проведення не визначає.
Незаконне проведення дослідів над людиною, якщо винний при цьому бажав на стання смерті потерпілого, кваліфікується тільки за відповідною частиною ст. 115.
Неповнолітнім є особа, яка не досягла 18-річного віку.
Про поняття обман див. коментар до ст. 190.
Під примушуванням слід розуміти дії, пов’язані із застосуванням психічного чи фізичного (у т. ч. такого, що потягло наслідки у виді легкого тілесного ушкодження) насильства до потерпілого і спрямовані на те, щоб у такий спосіб схилити їх до надання згоди на проведення дослідів над ним.
Поняттям тривалий розлад здоров’я потерпілого у ст. 142 охоплюються наслідки у виді спричинення тяжкого тілесного ушкодження або тілесного ушкодження середньої тяжкості, заподіяних через необережність.
Стаття 143. Порушення встановленого законом порядку транспланта ції органів або тканин людини
У Резолюції Комітету міністрів РЄ про приведення у відповідність законодавств держав-учасників з питань вилучення, пересадження і трансплантації матеріалів організ му людини урядам держав-учасників рекомендовано привести свої закони у відповід ність із Правилами, доданими до Резолюції, і ввести відповідні санкції для забезпечен ня їх виконання. Правилами, зокрема, встановлено щодо вилучення, пересадження, трансплантації й іншого використання матеріалів від: 1) живих людей: донорові повин на бути надана відповідна інформація про можливі наслідки вилучення; вилучення не повинне здійснюватися без добровільної, а у відповідних випадках - письмової згоди донора; вилучений матеріал не може бути запропонований для продажу; 2) померлих людей: вилучення не повинне мати місця за наявності заперечень з боку померлого; факт смерті повинен бути встановлений лікарем, який не входить до складу команди, що буде робити вилучення, пересадження або трансплантацію; особистість донора не повинна бути відома реципієнтові, а особистість реципієнта - родині донора; матеріали не повинні надаватися за винагороду.
Незаконне вилучення органів чи тканин у живих тварин, що належать до хребет них, може бути кваліфіковане за ст. 299, а вилучення крові у людини-донора - за ст. 144.
Під органами розуміються частини організму людини, що мають певну будову і спеціальне призначення (орган зору, серце, легені, печінка, нирки, підшлункова залоза з 12-палою кишкою, селезінка тощо), а під тканинами - речовини, що являють собою систему переважно однорідних клітин - м’які тканини (тверда мозкова оболонка, пери кард), тканини опорно-рухового апарату (сухожилки м’язів, фрагменти ребер, колінний і плечовий суглоби тощо), артеріальні і венозні судини, клапани серця, аорти та інших великих судин, інші тканини (кістковий мозок, шкіра, зуби, трахея тощо). Питання про те, чи здатні вилучені тканини регенеруватися (відновлюватися), може мати значення тільки для призначення покарання.
У ст. 143 під трансплантацією розуміється спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту (особі, для лікування якої застосовується транспланта ція) органа або іншого анатомічного матеріалу, взятих у людини.
Трансплантація здійснюється з порушенням встановленого законом порядку у разі недотримання хоча б однієї з таких умов, зокрема:
а) існує письмова згода об’єктивно поінформованих донора (якщо донором є жива людина) і реципієнта та батьків чи інших законних представників реципієнта, якщо ним є особа віком від 15 до 18 років (щодо реципієнта віком до 15 років трансплантація здійснюється за згодою його законних представників). Ця умова не є обов’язковою ли ше у невідкладних випадках, коли існує реальна загроза життю реципієнта;
б) є наявними медичні показання (бажаних результатів не може дати використання інших, крім трансплантації, засобів і методів для підтримання життя, відновлення або поліпшення здоров’я хворого), встановлені консиліумом лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи;
в) завдана при трансплантації шкода донору є меншою, ніж та, що загрожувала ре ципієнту;
г) дані органи і тканини дозволені до трансплантації МОЗ;
ґ) трансплантація проводиться закладами охорони здоров’я чи науковими устано вами, які мають право її провадити;
д) органи і тканини взяті не у таких категорій живих осіб, як: неповнолітні, недіє здатні, ув’язнені, особи, які страждають на тяжкі психічні розлади, мають захворюван ня, що можуть передатися реципієнту або зашкодити його здоров’ю, особи, які раніше вже надали орган або частину органа для трансплантації;
е) у живого донора не взято інший гомотрансплантат, крім одного із парних органів або частину органа чи частину тканини;
є) органи та інші анатомічні матеріали взяті з тіла померлої особи, яка перед смер тю заборонила це робити, або з порушенням порядку, встановленого законом.
Злочин у його першій формі вважається закінченим з моменту порушення будь-якої зумов проведення трансплантації органів або тканин людини, встановленої законом.
Оскільки у ст. 143 йдеться саме про закон, то не може вважатися порушенням вста новленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини порушення по рядку, встановленого не законом, а підзаконним актом.
Під вилученням у людини органів чи тканин розуміється процес хірургічного або ін шого втручання в організм людини і позбавлення її належного їй органа чи тканини. Зло чин у цій формі вважається закінченим з моменту позбавлення людини органа чи тканини.
Про поняття примушування й обман див. коментар до статей 142 і 190. Наявність родинних генетичних зв’язків між донором і реципієнтом не має значення для кваліфі кації цього злочину.
Вилучення у людини органа або тканини, вчинене без примушування або обману, за добровільною згодою потерпілого, який повністю усвідомлює характер і небезпеку для його життя та здоров’я таких дій (наприклад, потерпілий може щиро погодитися на вилучення у нього ембріональної тканини, біологічного матеріалу, отриманого внаслі док аборту тощо), кваліфікується за ч. 1 ст. 143, а в разі заподіяння йому внаслідок та ких дій тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження - додатково за стаття ми 121 або 122. Аналогічно кваліфікується будь-яке порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин від живої людини, пов’язане із заподіянням їй тілесних ушкоджень.
Вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з ме тою їх трансплантації, поєднане з порушенням встановленого законом порядку їх транс плантації кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 143.
Торгівля органами або тканинами людини означає укладання угод, що передбача ють їх купівлю-продаж, у т. ч. зовнішньоторговельних. Згідно з законодавством Украї ни укладання таких угод є незаконним у всіх випадках, крім випадків купівлі-продажу кісткового мозку.
Злочин у цій формі вважається закінченим з моменту фактичного укладення вказа ної угоди.
Незаконна торгівля органами або тканинами людини, вчинена особою, яка їх по передньо вилучила шляхом примушування або обману з метою їх наступної транс плантації, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 або 3 і 4 ст. 143.
До транснаціональних організацій у ч. 5 ст. 143 належать організації, які система тично займаються вилученням у людей шляхом примушування або обману їх органів чи тканин з метою їх трансплантації реципієнтам, які перебувають в інших країнах, та/або міжнародною незаконною торгівлею органами чи тканинами живих чи померлих людей. Заборона розглядати людське тіло і його частини як предмет комерційних опе рацій є всесвітньо визнаним принципом трансплантації органів і тканин людини, але незаконність стосовно торгівлі вказаними предметами у разі вчинення цих діянь на те риторії України визначається відповідно до законодавства України. Про поняття вчи нення злочину на території України див. коментар до ст. 6.
На транснаціональні організації відповідно до ч. 5 ст. 143 не поширюються всі ознаки злочинної організації, визначені у ч. 4 ст. 28, оскільки метою останніх є вчинен ня лише тяжких і особливо тяжких злочинів, а жоден із злочинів, передбачених части нами 2, 3 і 4 ст. 143, не є тяжким чи особливо тяжким. Специфічних ознак транснаціо нальних організацій, крім виду їх діяльності, закон взагалі не визначає. Разом з тим, слід вважати, що до транснаціональної організації може бути віднесене стійке ієрархіч не об’єднання трьох і більше осіб, члени якого або структурні частини якого за поперед ньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинен ня діянь, передбачених частинами 2, 3 або 4 ст. 143.
А. Суб’єкт злочину загальний. Як правило, у його першій формі ним є медичний працівник, який порушує встановлений законом порядок трансплантації органів або тканин людини.
Якщо таке вилучення здійснюється без вказаної мети, діяння підлягає кваліфікації за іншими статтями КК, які передбачають відповідальність за заподіяння тілесних ушко джень. Умисне заподіяння тілесного* ушкодження, яке супроводжувалось знущанням над особою і вилученням у неї органів чи тканин, утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 296, та, залежно від наслідків ушкодження,- статтями 121, 122 або 125.
Якщо вказане вилучення було поєднане із вбивством потерпілого, слід мати на ува зі, що заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, які завідомо для винного зав давали потерпілому особливих страждань, а так само глумління над трупом, яке вира зилося у відрізанні певних органів, судовою практикою розцінюється як вбивство з особливою жорстокістю і кваліфікується за п. 4 ч. 2 ст. 115.
Умисне вбивство з метою подальшого використання органів чи тканин людини для трансплантації, незаконної торгівлі тощо кваліфікується як вчинене з корисливих моти вів за п. 6 ч. 2 ст. 115, і додатково за частинами 2, 3,4 або 5 ст. 143.
Та обставина, що потерпілий заздалегідь оформив анатомічний дар, пов’язавши його з настанням власної смерті, не звільняє винного від відповідальності за статтями 115 і 143.
Про поняття безпорадного стану і матеріальної або іншої залежності див. ко ментар до статей 66, 67, 120, 135 і 152.
Особливо кваліфікуючою ознакою вилучення у людини шляхом примушування чи обману її органів або тканин і водночас кваліфікуючою ознакою незаконної торгівлі ор ганами або тканинами людини (ч. 5 ст. 143) є вчинення цих діянь за попередньою змовою групою осіб. Про поняття попередньої змови групи осіб див. ст. 28 і коментар до неї.
Стаття 144. Насильницьке донорство
Способами такого вилучення можуть бути тільки насильство або обман.
Поняттям насильство у ст. 144 охоплюється завдання потерпілому побоїв, запо діяння легких тілесних ушкоджень, зв’язування та вчинення інших подібних насильни цьких дій, а також застосування відповідних погроз.
Під вилученням крові у людини шляхом обману слід розуміти введення потерпі лого в оману стосовно кількості крові, яка буде взята, напрямів її подальшого вико ристання, умов її вилучення, у т. ч. оплати за це тощо, з отриманням таким шляхом від потерпілого згоди на вилучення крові. Про поняття обман див. також коментар до ст. 190.
Злочин вважається закінченим з моменту вилучення у людини мінімально необхід ної для використання її як донора кількості крові.
Якщо вилучення крові у потерпілого було способом заподіяння йому тілесних ушкоджень або смерті, діяння слід кваліфікувати за статтями 121, 122, 125 або 115.
Про поняття безпорадного стану і матеріальної залежності див. коментар до статей 66, 67, 120 і 135, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї. Продаж крові означає укладання відповідної угоди купівлі-продажу.
Стаття 145. Незаконне розголошення лікарської таємниці
.
Відповідно до ст. 286 ЦК фізична особа має право на таємницю про стан свого здо ров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержа ні при її медичному обстеженні; забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
Лікарською таємницею є, зокрема, відомості про:
а) факти звернення за психіатричною допомогою та лікування у психіатричному закла ді чи перебування в психоневрологічних закладах для соціального захисту або спеціально го навчання, а також інші відомості про стан психічного здоров’я особи, її приватне життя;
б) зараження особи інфекційною хворобою, що передається статевим шляхом, про ведені медичні огляди та обстеження з цього приводу, дані інтимного характеру, отри мані у зв’язку з виконанням професійних обов’язків посадовими особами та медичними працівниками закладів охорони здоров’я;
в) результати медичного обстеження осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу (вони повідомляються лише цим особам. При цьому приховання тяжкої хвороби, а також хвороби, небезпечної для другого з подружжя, їхніх нащадків, може бути підста вою для визнання шлюбу недійсним).
Лікарську таємницю (інформацію про пацієнта) слід відрізняти від медичної таєм ниці (інформації для пацієнта). Остання передбачає відомості про стан здоров’я людини, історію її хвороби, про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, які лікар зобов’язаний надати на вимогу пацієнта, членів його сім’ї або законних представників, за винятком випадків, коли така повна інформація може завдати шкоди здоров’ю пацієнта.
Незаконне розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження ВІЛ чи іншої невиліковної інфекційної хвороби та його результатів тягне відпо відальність тільки за ст. 132. Розголошення лікарської таємниці, якщо вона водночас є та ємницею слідства, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 145 і 387.
Способами розголошення можуть бути також: публічна демонстрація особи, яка страждає на психічний розлад, фотографування її чи кінозйомка, відеозапис, звукоза пис без згоди цієї особи або без згоди її законного представника та лікаря-психіатра, який надає психіатричну допомогу, з наступним розповсюдженням фотознімків, кіно-, відео- чи звукових стрічок тощо.
Відповідно до законодавства України не вважається розголошенням лікарської та ємниці:
Тяжкими наслідками розголошення вказаних відомостей можуть бути визнані само губство чи самоскалічення потерпілого, серйозне загострення його хвороби внаслідок пе реживань тощо. Настання таких наслідків розголошення лікарської таємниці, як самогубство потерпілого, заподіяння йому тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень не охоп люється ст. 145 і за наявності підстав потребує додаткової кваліфікації за статтями 120,128.
Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків.
Суб’єктом цього злочину не є: а) сама особа, стану здоров’я якої стосується лікар ська таємниця та її законний представник; б) особи, яким у зв'язку з навчанням або ви конанням громадських чи інших, крім професійних і службових, обов’язків, стала відо ма лікарська таємниця, незважаючи на те, що цим особам законами України (зокрема, Законом «Про психіатричну допомогу») також прямо заборонено її* розголошувати.
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВОЛІ,
ЧЕСТІ ТА ГІДНОСТІ ОСОБИ
Стаття 146. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини
Волю людини слід розуміти як право ніким не бути примушеним робити те, що не передбачено законодавством, право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей (статті 19 і 23 Конституції Украї ни), як гарантовану можливість реалізації нею таких конституційних прав і свобод як, зокрема: свобода та особиста недоторканність, право на невтручання в її особисте жит тя, свобода пересування і право на вільний вибір місця проживання (статті 29, 32, 33 Конституції України). Згідно зі статтями 271-272 ЦК зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя; фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно, в інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклуваль ники. Відповідно до Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» кожна людина має право на свободу пересування, під якою ро зуміється право вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком об- іежень, які встановлюються законом.
Честь - це сукупність моральних принципів, якими керується людина у своїй по ведінці. Гідність людини передбачає усвідомлення людиною як носієм сукупності пев- ш моральних, світоглядних, професійних тощо якостей своєї суспільної цінності, що створює у неї підстави для самоповаги. Відповідно до ст. 28 Конституції України кожен гає право на повагу до його гідності.
Кожна людина поважає себе і свої моральні принципи, і кожна людина є цінністю для суспільства. Якщо порушується її воля, то, як правило, не може не бути порушено і її честь та гідність.
Додатковим факультативним об’єктом злочину можуть бути життя, здоров’я особи, громадська безпека тощо.
Незаконним позбавлення волі є у всіх випадках, коли воно здійснюється не відпо відно до Конституції, законів України, а також чинних міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше, ніж відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у таких випадках, як: а) законне ув’язнення людини після її засудження компетентним судом; б) законний арешт або затримання людини для забезпечення виконання будь- якого обов’язку, передбаченого законом; в) законний арешт або затримання людини з метою забезпечення її присутності перед компетентним державним органом на підставі обгрунтованої підозри у вчиненні злочину або якщо обґрунтовано визнається за необ хідне запобігти вчиненню нею злочину чи зникненню її після його вчинення; г) затри мання неповнолітньої людини на підставі законного розпорядження з метою виховного нагляду або законне затримання неповнолітньої людини з метою забезпечення її при сутності перед компетентним державним органом; д) законний арешт або затримання людини, здійснені з метою запобігання її незаконному в’їзду до країни, або людини, стосовно якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.
Позбавлення волі може полягати у триманні особи в місці, де вона взагалі не ба жає або більше не бажає перебувати, або в поміщенні її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, хоча бажає цього. Відтак, обов’язковою ознакою складу злочину у його першій формі є місце. Ним можуть бути як приміщення (кімната, камера, по гріб тощо) чи комплекси приміщень (підвал багатоповерхового будинку* лікарня), так і інші місця (дах багатоповерхового будинку, транспортний засіб) чи місцевості (скеля, острів тощо).
Відповідальність за незаконне позбавлення волі виключається, коли особі, напри клад, забороняється покидати межі населеного пункту або відвідувати певні місцевості тощо. У цих випадках може йтися про самоправство (ст. 356) або перевищення влади (статті 365, 424).
Затримання особи, яка вчинила злочин, і позбавлення її волі до моменту її достав леная відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення за ходів, необхідних для її затримання, згідно зі ст. 38 не вважаються злочином.
Способами незаконного позбавлення волі можуть бути будь-які - обман, зловживан ня довір’ям, відібрання засобів пересування, ключів чи інших необхідних засобів тощо. Захоплення або тримання особи як заручника і торгівля людьми відображають спеціальні способи незаконного позбавлення волі і кваліфікуються за статтями 147 та 149.
Незаконне позбавлення волі є триваючим злочином. Тому дії з утримання потерпі лого у стані позбавлення волі, до яких винний приєднався після початку злочину і до його закінчення, є співвиконавством у цьому злочині.
Викрадення людини означає заволодіння нею і незаконне переміщення її з одного певного місця, де вона вільно перебувала згідно з власною волею, до іншого, і може виразитися у формі: а) відкритого заволодіння нею (коли остання або інші, треті особи, у присутності яких здійснюється викрадення, завідомо для винного розуміють значення вчинюваних ним злочинних дій. Таке заволодіння може відбутися, скажімо, шляхом грабежу чи розбійного нападу); б) таємного заволодіння (вчиненого за відсутності інших осіб щодо людини, яка не розуміє значення вчинюваних з нею дій у зв’язку з малоліттям, знаходженням у безпорадному стані тощо); в) заволодіння людиною, вчи неного шляхом обману чи зловживання довірою (скажімо, винна особа забирає людину із притулку для старих на підставі підроблених документів); г) заволодіння людиною в результаті вимушено-добровільної передачі її винному під погрозою насильства над її батьком, усиновителем, опікуном, піклувальником, вихователем тощо, або під погро зою насильства над особами, близькими для останніх, або розголошення відомостей, що ганьблять їх, пошкодження чи знищення їхнього майна.
Закінченим злочином викрадення людини є з моменту заволодіння нею.
Заволодіння такою, що заблукала і загубилася, дитиною чи іншою особою, не здат- ною розуміти значення вчинюваних щодо неї дій, в результаті її знаходження, пов’я зане з наступним її утриманням, за наявності підстав кваліфікується за ст. 146 як незаконне позбавлення волі, або за ст. 147 як тримання особи як заручника, або за статтями 14 і 149 як готування до здійснення щодо неї незаконної угоди тощо.
Завідомо незаконні кримінально-процесуальне затримання, привід, арешт і триман ня під вартою, вчинені працівниками органів дізнання, слідчими та прокурорами, а так само винесення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку про позбавлення волі, ухвали (постанови) про направлення неповнолітнього до спеціальної навчально- виховної установи для дітей і підлітків, рішення про адміністративний арешт тощо є злочинами проти правосуддя, передбаченими відповідно статтями 371 і 375.
У деяких інших випадках незаконне позбавлення волі, вчинене службовою особою, має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 (або ч. 2 ст. 424) як перевищення влади чи службо вих повноважень, вчинене із застосуванням насильства, а якщо таке позбавлення волі потягло за собою тяжкі наслідки (ч. З ст. 146),- за ч. З ст. 365 (ч. З ст. 424). Зокрема це стосується завідомо здійснення працівниками органів МВС, ДПС, УДО та іншими служ бовими особами, спеціально уповноваженими на це: а) адміністративного затримання та наступного тримання особи протягом певного часу; б) приводу особи, яка входить до групи ризику захворювання на СНІД, хворої на венеричне захворювання, хронічний алкоголізм, наркомана, який вводить наркотичні засоби шляхом ін’єкцій, громадянина, який ухиляється від призову на військову службу, тощо; в) дисциплінарного арешту військовослужбовця; г) затримання неповнолітнього віком до 16 років, який залишився -без опікування, з триманням його у приймальнику-розподільнику, притулку для непов- «злітніх або центрі медико-соціальної реабілітації; д) затримання і тримання у спеці альному розподільнику особи, запідозреної у занятті бродяжництвом, або яка ухиляється шд виконання постанови суду про примусове лікування від хронічного алкоголізму або наркоманії, має ознаки вираженого психічного розладу і створює у зв’язку з цим реаль ну небезпеку для себе і оточуючих тощо; е) поміщення у штрафний ізолятор особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі; є) примусової госпіталізації (скажімо, гос піталізації хворих на туберкульоз, венеричні захворювання, СНІД, лепру, карантинні захворювання тощо),- якщо такі дії були незаконними. Вчинення цих злочинів органі зованою групою треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і відповідною частиною ст. 365 (424).
Незаконне позбавлення волі, вчинене не службовими особами, кваліфікується за ст. 146. Це стосується і випадків, коли незаконна примусова госпіталізація здійснюєть ся лікарем, який не є службовою особою (не головним лікарем, не завідуючим відді ленням тощо), або коли особа, що не є службовою за змістом ст. 364, використовує для незаконного позбавлення волі приміщення, до яких вона має доступ у зв’язку з вико нанням трудових обов’язків (бокс інфекційної лікарні, камера ізолятора чи гауптвахти, бомбосховище тощо).
Незаконне позбавлення волі, пов’язане з поміщенням завідомо психічно здорової особи в психіатричний заклад, кваліфікується за ст. 151, а якщо таке поміщення здійс нюється не для обстеження стану психічного здоров’я особи, діагностики, лікування і нагляду за нею, а виключно з метою позбавити її волі,- за ст. 146.
Ставлення особи до тяжких наслідків незаконного позбавлення волі або викрадення людини, передбачених ч. З ст. 146, може бути тільки необережним. У разі, якщо неза конне позбавлення волі, наприклад, є способом умертвіння людини, діяння винного кваліфікується за відповідними частиною і лунктом ст. 115.
Дії особи, яка викрала особу і умисно вбила її, мають кваліфікуватися за ч. З ст. 146 за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. З ч. 2 ст. 115.
Про поняття малолітній див. коментар до статей 67 і 115, корисливі мотиви - до ст. 115, насильство, небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого - до ст. 187, попередня змова групи осіб - ст. 28 і коментар до неї.
Під двома і більше особами слід розуміти осіб, які виступають як потерпілі, неза лежно від того, одночасно чи в різний час щодо них були вчинені відповідні діяння. Незаконне позбавлення волі або викрадення однієї і тієї самої особи у різний час за від сутності інших обтяжуючих обставин кваліфікується за ч. 1 ст. 146.
Під способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, слід розуміти такий спосіб незаконного позбавлення волі або викрадення, при якому створюється реальна загроза загибелі потерпілого або заподіяння йому тілесного ушкодження.
Про поняття фізичних страждань див. коментар до ст. 50. До таких страждань треба відносити біль, що виникає під час мордування, катування, інших видів фізично го впливу на людський організм, або внаслідок жорстоких умов утримання у місці по збавлення волі (див. про це коментар до ст. 127). Оскільки незаконне позбавлення волі є триваючим злочином, фізичні страждання потерпілому можуть бути заподіяні у будь- який час його здійснення.
Застосування зброї означає фактичне використання її для фізичного впливу на потер пілого, коли цими діями створювалась реальна загроза його здоров’ю або життю (здійс нення прицільного пострілу або інший спосіб використання її бойових властивостей), або для психічного впливу (демонстрування оголеної вогнепальної зброї, приведення її в бойове положення, прицілювання, поєднане зі словесною погрозою, тощо). Фактичні наслідки застосування зброї у вигляді заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень або смерті вимагають кваліфікації діяння за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 або 3 ст. 146 і відповідною статтею розділу II Особливої частини КК.
Тривалий час є оціночною ознакою, наявність чи відсутність якої має визначатися судом з урахуванням конкретного астрономічного строку, протягом якого особа була позбавлена волі, місця, де вона трималась, способу її утримання, інших конкретних об ставин справи та особи потерпілого. Зазвичай це принаймні кілька тижнів. Оскільки викрадення людини є одноактною дією, ця ознака не стосується другої форми розгля дуваного злочину.
Про поняття організована група див. ст. 28 і коментар до неї.
Поняттям тяжкі наслідки у ст. 146 охоплюються, зокрема, заподіяння потерпіло му тяжкого тілесного ушкодження, його зникнення безвісти.
Умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, групою осіб, з метою залякування потерпілого або інших осіб, на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого, умисне вбивство, а так само самогубство неповнолітнього потерпілого внаслідок незаконного позбавлення його волі, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 146 і, відповідно, ч. 2 ст. 121, частинами 1 або 2 ст. 115, ч. З ст. 120.
Стаття 147. Захоплення заручників
Заручником є особа, яку захоплює або утримує інша особа, погрожуючи при цьому її вбити, спричинити тілесні ушкодження, вчинити інші насильницькі дії або продов жувати утримувати далі.
Потерпілим (заручником) від злочину, передбаченого ст. 147, не можуть бути осо би, які завідомо для винного є представниками влади, працівниками правоохоронних органів та їх близькими родичами, крім випадків, коли вони захоплені або тримаються як заручники з метою спонукання родичів затриманих або інших фізичних (неслуж бових) осіб до вчинення або утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнен ня заручника. Захоплення або тримання вказаних осіб як заручників разом з іншими особами створює підстави для кваліфікації злочинів за статтями 147 і 349 (реальна сукупність).
Під захопленням особи треба розуміти напад, пов’язаний з її затриманням із наступ ним істотним обмеженням вільного руху, пересування чи поведінки особи.
Тримання особи передбачає насильницьку заборону особі залишати певне місце чи унеможливлення це зробити.
Захоплення може бути таємним або відкритим, із застосуванням фізичного насиль ства або з погрозою його застосування. Так само фізичним чи психічним насильством може супроводжуватися і тримання особи. Проте захоплення або тримання, поєднані з погрозою вбивства заручника, є кваліфікованим видом злочину, а тому межі погрози, що застосовується при вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 147, не можуть бути вищими за погрозу спричинення тяжкого тілесного ушкодження.
Злочин може полягати в захопленні особи з наступним її триманням або тільки у триманні особи. Закінченим він є з моменту, коли свобода особи була фактично обме жена. Тривалість тримання особи як заручника значення для кваліфікації не має і вра ховується при призначенні покарання.
Захоплення заручників із числа осіб, що відбувають покарання у виправній установі і наступна злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи про їх звільнення, за наявності інших необхідних ознак злочину, передбаченого ст. 391, утворюють сукуп ність злочинів і підлягають кваліфікації за статтями 147 і 391.
Так само утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 147 і 189, 206, 315 або 343, висування до родичів затриманого, фізичної або службової особи, напри клад, вимог про передачу чужого майна, права на майно чи вчинення дій майнового характеру (вимагання), про припинення зайняттям господарською діяльністю чи обме ження її, укладення угоди чи не виконання укладеної угоди (протидія законній госпо дарській діяльності), про вживання іншою особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів), про прийняття незаконного рішення працівником правоохо ронного органу (втручання в діяльність працівника правоохоронного органу) тощо.
Якщо винний свідомо припускає, що внаслідок захоплення як заручника особи (наприклад, особи, яка перебуває у реанімації у зв’язку з тяжкою хворобою) може настати її смерть, то його психічне ставлення до смерті заручника, що настала, не охоплюється ч. 2 ст. 147 і потребує додаткової кваліфікації за відповідними частиною і пунктом ст. 115.
Дії особи, яка захопила або тримала особу як заручника і умисно вбила її, мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 147 за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. З ч. 2 ст. 115.
Оскільки захоплення і тримання особи фактично означають позбавлення її волі, від злочину, передбаченого ст. 146, розглядуваний злочин відрізняється переважно за спе ціальною метою. Тут вона може мати альтернативний характер - спонукати родичів затриманого, державну або іншу установу, підприємство чи організацію, фізичну або службову особу до: а) вчинення будь-якої дії (передати зброю, наркотичні засоби, інші речі, транспортні засоби чи гроші, звільнити якогось заарештованого чи ув’язненого, забезпечити безперешкодний виліт за межі країни тощо); б) утримання від учинення будь-якої дії (неприйняття певної особи на ту чи іншу посаду, відмова від укладення угоди тощо).
Вчинення чи невчинення певних дій адресатом вимоги є умовою звільнення за ручника.
Адресатом вимоги можуть бути такі суб’єкти:
Про поняття неповнолітній, організована група, погроза, знищення людей див. коментар, відповідно, до статей 66, 28, 129, 113.
Поняттям тяжкі наслідки у складі цього злочину охоплюються заподіяння тяж ких тілесних ушкоджень, у т. ч. таке, що спричинило смерть потерпілого, спричинен ня великої матеріальної шкоди, суттєве загострення міждержавних чи міжнаціональ них стосунків, серйозне порушення діяльності установ, організацій і підприємств то що. При цьому, крім безпосередньо заручника, потерпілими від цього злочину можуть бути визнані й інші особи, що постраждали під час захоплення або тримання особи як заручника.
Стаття 148. Підміна дитини
Під дитиною у цій статті слід розуміти, як правило, немовля - особу, ідентифіку вати яку за її індивідуальними ознаками її батьки чи інші законні представники з тих чи інших причин ще повною мірою неспроможні (скажімо, підміна відбулася до того, як мати здатна була запам’ятати щойно народжену дитину, або до передачі дитини бать кові у разі смерті матері тощо). Чужою дитина є за змістом закону для особи, яка здійс нює підміну дитини. Такою особою не можуть бути батько та мати дитини, навіть якщо один із них мешкає окремо від дитини.
Підміна - це звичайно заміна однієї дитини, яка щойно народилася в пологовому будинку, на іншу, або заміна одного немовляти на інше у будинку дитини тощо. Цей злочин становить не тільки підміна чужої дитини на іншу чужу, а й підміна чужої ди тини на свою (це може бути пов’язано, скажімо, зі станом здоров’я своєї дитини). Згода батьків (законних представників) однієї дитини на її підміну не змінює суті діяння, оскільки при цьому ігнорується воля інших батьків (законних представників). Обмін власними дітьми за обопільною згодою батьків і наявністю відповідної мети може бути кваліфікований за ч. 2 ст. 149 як здійснення незаконної угоди щодо неповнолітнього.
Інші особисті мотиви можуть бути низькими (задоволення садистських нахилів, помста, заздрість, ревнощі) або благородними (наприклад, вчинена із гуманних спону кань підміна тяжко хворого немовляти, яке відразу після народження знаходиться при смерті, в інтересах його матері на здорову дитину, від якої відмовилась мати остан ньої*). У другому випадку з огляду на надзвичайно специфічний етичний бік справи може йтися про відсутність суспільної небезпеки діяння через малозначність. Якщо винний діє з національних, етнічних, расових чи релігійних мотивів, у відповідних ви падках його дії можуть бути кваліфіковані як геноцид (ст. 442).
Стаття 149. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини
Поняття торгівля людьми у Протоколі про запобігання та припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, та покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, а так само і в інших актах міжна родного законодавства, які є чинними і для України, означає «здійснювані з метою екс плуатації вербування, перевезення, передачу, приховування або одержання людей», які вчинюються певними способами.
Той факт, що український законодавець, на відміну від міжнародних актів, торгівлю людьми виділив як окрему форму злочину, відмінну від таких його форм, як вербуван ня, перевезення (переміщення), передача, переховування або одержання людини, озна чає, що у ст. 149 під торгівлею людьми слід розуміти власне торгівлю, тобто вчинення актів купівлі-продажу людей.
Здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, передбачає здійснен ня таких угод, як дарування, міна, надання у безоплатне користування, передача в рахунок погашення боргу, та будь-які інші, за якими особа передається для екс плуатації.
Не можна вважати здійсненням незаконної угоди, об’єктом якої є людина, дії особи (сутенера), яка зводить проститутку з клієнтом, оскільки у таких випадках людина пе редається іншій особі фактично не у володіння, а лише у тимчасове користування.
Під вербуванням людини слід розуміти досягнення домовленості шляхом безпосе реднього наймання, тобто запрошування і набору добровольців ніби для участі у певній діяльності.
Переміщення людини - це зміна її місця перебування шляхом перевезення та іншого переміщення її як через державний кордон України, так і в межах території України. При цьому дії винного, пов’язані з незаконним переміщенням людини через держав ний кордон України, потребують додаткової кваліфікації за ст. 332, а у випадках, ко ли для перетинання державного кордону були викрадені чи підроблені і використані завідомо підроблені документи,- ще й за відповідними частинами статей 357 і 358. Якщо жертва торгівлі людьми перетинає державний кордон України на підставі на лежних документів, ст. 332 застосуванню не підлягає.
Переховування людини передбачає розміщення людини у певному приміщенні, у транспортному засобі, у певній місцевості тощо, надання їй підроблених документів, вчинення щодо неї пластичної операції і т. ін.
Під передачею і одержанням людини треба розуміти відповідні фактичні дії, вчи нені після вчинення стосовно неї акту купівлі-продажу, вербування, переміщення тощо, пов’язані з переходом фактичного контролю над нею від однієї особи (групи осіб) до іншої.
У перших двох формах злочин є закінченим з моменту продажу (іншої передачі) людини іншій особі (особам). Якщо до угод з продажу людини застосувати за анало гією правило, що діє у цивільному праві (а специфіка предмета суспільних відносин, з приводу якого ці дії вчинюються,- людина,- хоча й цілком перетворює юридичну сут ність їх із законних на незаконні, але залишає незмінною зовнішню правову оболонку; недаремно законодавець у статті 149 використовує термін цивільного права - «угода»), то злочин треба вважати закінченим з моменту фактичної передачі особи за договором купівлі-продажу, який сІе-/асіо означає зміну власника, чи з іншого моменту, прямо пе редбаченого договором між сторонами.
Злочин у його третій - сьомій формах є закінченим з того моменту, коли жертва злочину, відповідно, завербована, переміщена, перехована, передана чи одержана.
Як випливає із примітки 3 до ст. 149, обов’язковою ознакою злочину, передбачено го ч. 1 ст. 149, якщо він вчинюється у третій - сьомій формах, крім випадків вчинення його стосовно малолітнього та неповнолітнього, є спосіб. Він може альтернативно про являтися у використанні: 1) обману; 2) шантажу; 3) уразливого стану особи. Більш не безпечні способи вчинення цього злочину розглядаються як його кваліфікуючі ознаки (див. нижче).
Обман як спосіб вербування, переміщення, переховування, передачі, одержання людини полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (наприклад, відомостей про те, що він буде брати участь у конкурсі або отримає широкі можли вості для працевлаштування за кордоном) або приховуванні певних відомостей, по відомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого (наприклад, відомостей про дійсні умови праці, розміри і порядок виплати заробітку). Про понят тя обман див. також коментар до статей 190, 192, 225, а про поняття шантаж - до статей 120 і 303.
Грубе порушення угоди про працю, вчинене шляхом обману, у т. ч. стосовно грома дянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України (ст. 173), слід від межовувати від злочину, передбаченого ст. 149, за ознаками об’єктивної і суб’єктивної сторони, об’єкта та суб’єкта. Передусім треба мати на увазі, що при вчиненні злочину, передбаченого ст. 149, обман застосовується, як правило, під час вербування, а при вчиненні злочину, передбаченого ст. 173,- вже під час виконання угоди про працю.
Поняття уразливого стану особи міститься у примітці 2 до ст. 149. Відповідно до цього поняття про уразливий стан особи може свідчити викликана суб’єктивними чи об’єктивними причинами: 1) нездатність особи (або ж її нездатність повною мірою):
а) усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними; б) приймати за своєю во лею самостійні рішення; в) чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, а так само 2) збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин. Незважаючи на зовні всеохоплююче визначення цього поняття, воно залишається оціночним: лише органи досудового розслідування і суд можуть на підставі конкретних обставин справи вста новити, чи був стан особи насправді уразливим. Уразливим стан особи слід визнавати в усіх випадках, коли за обставинами справи її згода на вербування, переміщення, переховування, передачу чи одержання була вимушеною, одержаною під впливом зазначених суб’єктивних та/або об’єктивних причин і не відповідала її справжнім інте ресам.
Порушення посадовими особами порядку або строків подання інформації про дітей- сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків, для централізованого облі ку, тягне відповідальність за ст. 184-2 КАП. Якщо такі дії вчинені з метою продажу цих дітей, вони можуть розглядатися як готування до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 149 (за ознаками вчинення його щодо неповнолітнього і з використанням службового ста новища).
Крім того, для третьої і наступних його форм (вербування, переміщення, перехо вування, передача і одержання людини) обов’язковою ознакою є мета експлуатації людини.
Що ж стосується двох перших форм, то торгівля людьми та здійснення іншої неза конної угоди, об’єктом якої є людина, мають тягнути кримінальну відповідальність за ст. 149 незалежно від того, чи вчинені вони із зазначеною метою. Інший підхід унемож ливив би притягнення до відповідальності особи, яка здійснила продаж людини або передала її за іншою угодою, адже за допомогою існуючих процесуальних засобів практично неможливо довести, що винною особою факт подальшої - після продажу або іншої передачі - експлуатації людини усвідомлювався як неминучий (тим більше немож ливо довести, що для інтелектуальної ознаки умислу особи, яка продала дитину, характер ним є усвідомлення того, що в подальшому покупець усиновить дитину, маючи за мету наживу). Вказана мета може бути доведена, як правило, лише у випадках, коли винна особа систематично поставляє певним покупцям дітей для використання їх як жебраків або жігіок для сексуальної експлуатації тощо. У більшості ж випадків продавцю на справді байдуже - буде покупець використовувати продану йому особу в порнобізнесі чи одружиться з нею.
Психічне ставлення до тяжких наслідків, передбачених ч. З ст. 149, може характе ризуватися тільки необережністю.
Мета експлуатації розкривається у примітці 1 до ст. 149. Під експлуатацією розу міються, серед інших її можливих форм, насамперед:
Сексуальна експлуатація - це вид експлуатації праці особи у сфері проституції, під якою слід розуміти надання сексуальних послуг за гроші чи іншу матеріальну вина городу, або у суміжних сферах (у сфері розпутних дій з дітьми, надання разових сексу альних послуг ув’язненим та деяким іншим особам, співжиття з метою систематичного отримання сексуального задоволення тощо), незалежно від того, чи дозволений у тій чи іншій країні чи її окремих місцевостях цей вид діяльності.
Торгівля людьми, поєднана з подальшим втягненням потерпілої особи у проституцію чи з примушуванням її до заняття проституцією, кваліфікується за сукупністю злочи нів, передбачених статтями 149 і 303.
Під порнобізнесом розуміється частково чи повністю дозволений у тій чи іншій країні чи незаконний вид підприємництва, пов’язаний з проституцією, утриманням бу динків розпусти, виготовленням, збутом і розповсюдженням предметів порнографічно го характеру тощо. Використання у порнобізнесі означає використання особи як суте нера, утримувача будинку розпусти, актора при зйомках порнографічних фільмів, ста тиста при виготовленні порнографічних журналів тощо.
Примусова праця передбачає працю, до якої особа примушується насильством чи будь-яким іншим способом і внаслідок якої відбувається присвоєння матеріальних ре зультатів її праці (зокрема прибутку) власником засобів виробництва. Прикладами примусової праці може бути праця у будь-якій сфері виробництва чи послуг взагалі без оплати або з оплатою, яка явно не відповідає характеру та інтенсивності роботи. При- мусове надання послуг є різновидом примусової праці, коли остання здійснюється у сфері послуг. Експлуатація дитини, вчинена за відсутності незаконної угоди щодо неї, а так само без вербування, перевезення (переміщення), передачі, приховування та одер жання, кваліфікується тільки за ст. 150 (детальніше про відмежування злочинів, перед бачених статтями 149 і 150, див. коментар до ст. 150).
Рабство, згідно з Конвенцією про рабство,- це стан чи становище людини, щодо якої здійснюються атрибути права власності чи деякі з них.
Під звичаями, подібними до рабства, у Додатковій конвенції про скасування раб ства, работоргівлі та інститутів і звичаїв, подібних до рабства, розуміються:
а) боргова кабала, тобто стан чи становище, що виникає внаслідок застави боржни ком у забезпечення боргу особистої праці або праці залежної від нього особи, якщо на лежним чином обумовлена цінність виконуваної роботи не зараховується в погашення боргу або якщо тривалість цієї роботи не обмежена і характер її не визначений (на практиці в таке становище потрапляє, наприклад, жінка, яку продали у дім розпусти іншої країни, власник якого, сплативши гроші продавцю за жінку, відбирає у неї всі документи, обіцяючи повернути їх лише після відпрацювання нею сплаченої ним суми та отримання ним прибутку);
б) кріпацький стан, тобто таке користування землею, коли користувач зобов’язаний за законом, звичаєм чи угодою жити і працювати на землі, що належить іншій особі, і виконувати визначену роботу для такої іншої особи, за винагороду або без такої, і не може змінити цей свій стан;
в) будь-який інститут чи звичай, через які: жінку обіцяють за винагороду видати або видають заміж, без права відмовлення з її боку, її батьки, опікун, родина або будь- яка інша особа або група осіб; чоловік жінки, його родина або його клан, за винагороду або без такої, мають право передати її іншій особі; жінка після смерті чоловіка переда ється у спадщину іншій особі;
г) будь-який інститут чи звичай, в силу яких дитина передається одним або обома своїми батьками чи своїм опікуном іншій особі, за винагороду або без такої, з метою експлуатації цієї дитини чи її праці.
Згідно зі ст. 7 Додаткової конвенції про скасування рабства, работоргівлі та інсти тутів і звичаїв, подібних до рабства, під особою, яка перебуває у підневільному стані, розуміється особа, яка перебуває у стані чи становищі, створеному в результаті інсти тутів чи звичаїв, подібних до рабства.
Про поняття вилучення органів див. коментар до ст. 143, а проведення дослідів над людиною - коментар до ст. 142.
Усиновлення (удочеріння) - це здійснене на підставі рішення суду (а стосовно ди тини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, з дозволу урядо вого органу державного управління з усиновлення та захисту прав дитини) прийнят тя усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина. Під метою наживи при усиновленні (удочерінні) треба розуміти мету, яка досягається шляхом отримання будь-якої матеріальної вигоди або уникнення від певних витрат завдяки усиновленню (удочерінню). Втягнення усиновленої дитини з метою наживи у зайняття жебрацтвом, азартними іграми або у злочинну діяльність охоплюється ст. 149 і додаткової кваліфі кації за ст. 304 не потребує.
Оскільки за законом усиновлення здійснюється лише щодо неповнолітньої людини, то вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою її усиновлення (удочеріння), не можуть кваліфікуватися за ч. 1, а тільки за частинами 2 або 3 ст. 149.
Примусова вагітність означає посягання на волю жінки, пов’язане з тим, що вона завагітніла, у т. ч. шляхом штучного запліднення, у примусовому порядку.
Примусова вагітність, звернення в сексуальне рабство, примушування до проститу ції за Римським статутом Міжнародного кримінального суду (ст. 7) у певних випадках розглядаються як міжнародні злочини проти людяності, які може бути вчинено, напри клад, з метою зміни етнічного складу якого-небудь населення чи з метою вчинення ін ших серйозних порушень міжнародного права. Тому, якщо акт торгівлі людьми вчине но з метою примусової вагітності чи іншої експлуатації в контексті геноциду, вчинене слід кваліфікувати за ст. 442 КК України.
Втягнення у злочинну діяльність - це дії, пов’язані з безпосереднім психічним чи фізичним впливом на особу та вчинені з метою викликати у неї прагнення взяти участь в одному чи кількох злочинах. Втягнення у злочинну діяльність передбачає всі види фізичного насильства і психічного впливу (переконання, залякування, підкуп, обман, шантаж, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших низьких спонукань, пропо зиція вчинити злочин, обіцянка придбати або збути викрадене, давання порад про місце і способи вчинення або про приховування слідів злочину, вживання спиртних напоїв, наркотичних засобів чи психотропних речовин разом з особою з метою полегшити схи лення її до вчинення злочину та ін.). Детальніше про втягнення у злочинну діяльність див. коментар до ст. 304. Втягнення дитини у злочинну діяльність охоплюється ст. 149 і додаткової кваліфікації за ст. 304 не потребує.
Використання у збройних конфліктах передбачає використання особи для вико нання нею бойових завдань, пов’язаних з поваленням державної влади або порушенням суверенітету і територіальної цілісності інших держав тощо.
Вербування повнолітньої людини з метою використання її у збройних конфліктах інших держав потребує кваліфікації тільки за ч. 1 ст. 447, а якщо такі дії вчинюються з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, або з використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності,- то ще й за части нами 1, 2 чи 3 ст. 149. Вербування неповнолітньої людини з метою використання її у збройних конфліктах інших держав охоплюється частинами 2 або 3 ст. 149 і додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 447 не потребує.
Перелік форм, в яких може виявитися експлуатація людини, наведений у при мітці 1 до ст. 149, не є вичерпним. Саме тому тільки за ст. 149, без посилання на стат ті 143 і 144, має кваліфікуватися торгівля людьми, вчинена зокрема з метою транс плантації не лише органів, а й тканин людини або з метою вилучення крові у людини- донора.
Про поняття неповнолітній див. коментар до ст. 66, про поняття попередня змова групи осіб - до ст. 28, а про поняття насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я і погроза застосування такого насильства,- коментар до ст. 186. Неповноліт ньою жертва злочину має бути на момент укладення відповідної угоди щодо неї.
Кілька осіб - це дві і більше особи незалежно від їхнього віку та інших ознак, які виступають як потерпілі, незалежно від того, одночасно чи в різний час щодо них бу ли вчинені відповідні діяння. Вчинення передбачених ч. 1 ст. 149 дій щодо однієї і тієї самої особи у різний час за відсутності інших обтяжуючих обставин кваліфіку ється за ч. 1 ст. 149.
Повторним є вчинення цього злочину особою, яка до цього вже вчинила злочин, передбачений ст. 149, у будь-якій його формі як щодо однієї й тієї самої особи, так і щодо кількох осіб у різний час.
Про поняття службової особи див. примітки 1 і 2 до ст. 364 і коментар, викладений у Загальних положеннях до розділу XVII Особливої частини КК. Використання служ бового становища передбачає вчинення злочину особою, яка є службовою особою. Нею може бути, наприклад, директор чи інша службова особа підприємства, яке здійс нює посередницьку діяльність щодо працевлаштування за кордоном, директор будинку дитини, представник ДПС, консульської служби, служби віз і реєстрації тощо. Якщо злочин, передбачений ч. 2 ст. 149, вчинено службовою особою - працівником право охоронного органу, його треба додатково кваліфікувати за ч. З ст. 364, крім випадків, коли працівник правоохоронного органу є військовою службовою особою (наприклад, військовослужбовцем ВСПЗС).
Особою9 від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, слід вважа ти будь-яку особу, від якої залежить потерпілий. Може йтися про службове підпорядку вання, підкорення чужій, більш сильній волі, повну чи істотну матеріальну залежність утриманця тощо. Так, тією чи іншою мірою неповнолітні залежать від батьків, усинови телів, опікунів, піклувальників, вихователів, деякі непрацездатні особи - від набувачів їхнього майна за договором довічного утримання, студенти - від викладачів та адмініст рації навчальних закладів, хворі - від лікарів та службових осіб, які вирішують питання про направлення на лікування, підлеглі - від начальників, підозрювані та обвинувачені - від працівників органів дізнання, слідчих і прокурорів, підсудні - від суддів та ін. Дру жина може перебувати у залежності від свого чоловіка або батько чи мати - від сина чи доньки. У кожному конкретному випадку встановлення наявності відповідної залеж ності є компетенцією органів досудового розслідування та суду.
Про поняття малолітній див. коментар до ст. 115, насильство, небезпечне для життя чи здоров’я і погроза застосування такого насильства,- коментар до ст. 187, а про поняття організована група - до ст. 28. Якщо торгівля людьми пов’язана з перемі щенням їх через державний кордон України, членами такої групи є також особи, які здійснюють таке переміщення в процесі передачі жертв злочину іншим особам. Для кваліфікації дій членів організованої групи не має значення, які саме дії, що утворюють об’єктивну сторону цього злочину, ними виконувались.
Тяжкими наслідками вчинення злочину, передбаченого ст. 149, можуть бути ви знані тяжка хвороба (наприклад, СНІД, тяжка венерична хвороба, втрата репродуктивної здатності, переривання вагітності, психічна хвороба або інший розлад здоров’я, поєд наний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, тощо), заподіян ня потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, самогубство жертви злочину чи зник нення її безвісти (відповідно до статей 43 і 46 ЦК України, якщо в місці постійного проживання особи немає відомостей про місце її перебування протягом одного року, вона визнається зниклою безвісті, а, як правило, протягом трьох років,- померлою) тощо.
Оскільки психічне ставлення до тяжких наслідків, передбачених ч. З ст. 149, може характеризуватися тільки необережністю, то у разі умисного ставлення винної особи до смерті потерпілого або до заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень вчинене треба додатково кваліфікувати за статтями 115 або 121.
У разі, якщо винний продав особу для вилучення в неї органу, що завідомо мало своїм наслідком смерть потерпілого (заподіяння тяжкого тілесного ушкодження), його дії мають кваліфікуватися за ч. З ст. 149, п. 5 ст. 27 і п. 6 (а також, залежно від конкрет них обставин справи, пунктами 2, 4, 9 або 11) ч. 2 ст. 115 або ст. 121.
Стаття 150. Експлуатація дітей
Під законодавством у ст. 150 слід розуміти закони України, чинні міжнародні до говори України, згода на обов’язковість яких надана ВР, а також постанови ВР, укази Президента України, декрети і постанови КМ, прийняті в межах їх повноважень та від повідно до Конституції України і законів України.
Експлуатація загалом означає присвоєння матеріальних результатів праці людини (зокрема прибутку) власником засобів виробництва. При цьому людина може працюва ти взагалі без оплати або з оплатою, яка явно не відповідає характеру та інтенсивності роботи. У ст. 150 під експлуатацією дитини розуміється привласнення не будь-яких матеріальних результатів (продуктів) її праці (доходу у вигляді матеріальних благ), а лише прибутку як різниці між доходами і виробничими витратами. Проте, якщо особа не несе виробничих витрат у зв’язку з використанням праці дитини, отримані нею доходи і є фактичним прибутком. Слід також мати на увазі, що, оскільки діяльність, пов’язана з експлуатацією дитини, яка не досягла певного віку, є завжди незаконною, то для кваліфікації злочину за ст. 150 не має значення, обліковується чи не обліковується винним одержаний прибуток.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного початку роботи дитиною, праця якої використовується суб’єктом злочину.
Примушування дитини до зайняття проституцією та втягнення дитини у занят тя проституцією, а також використання дитини у сутенерстві кваліфікуються за ч. З ст. 303.
Втягнення дитини у жебрацтво кваліфікується за ст. 304, а якщо ці дії вчинені щодо дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці як жебрака з метою отримання прибутку - за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 або 2 ст. 150 і ст. 304.
Ставлення винної особи до наслідків у вигляді істотної шкоди для здоров’я, фізич ного розвитку або освітнього рівня дитини (ч. 2 ст. 150) може характеризуватися тільки необережністю.
Примушування дитини до роботи з метою спричинення їй тілесних ушкоджень (наприклад, з метою перервати вагітність дитини жіночої статі) кваліфікується за стат тями 121, 122 або 125.
Під істотною шкодою для здоров’я дитини у ч. 2 ст. 150 слід розуміти шкоду, яка полягає у спричиненні потерпілій дитині з необережності тяжкого чи середньої тяжко сті тілесного ушкодження.
Істотною шкодою для фізичного розвитку дитини є шкода, яка полягає, напри клад, у припиненні або істотному гальмуванні її фізичного розвитку відповідно до пев них медичних критеріїв, а істотною шкодою для освітнього рівня дитини - в трива лому припиненні її навчання у загальноосвітній школі, професійно-технічному закладі тощо, зокрема таке, що порушило конституційне право дитини на обов’язкову повну середню освіту.
Причиновий зв’язок між експлуатацією дитини та її суспільно небезпечними на слідками є обов’язковою ознакою цього кваліфікованого виду злочину. При цьому на явність істотної шкоди для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини та вказаний причиновий зв’язок встановлюються за допомогою судової експертизи (ме дичної, психіатричної, психологічної тощо).
Згідно із законодавством України забороняється залучення дітей до участі у важких роботах і роботах зі шкідливими або небезпечними умовами праці, а також на під земних роботах. Тому шкідливим виробництвом слід вважати не тільки виробництво зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на якому, відповідно до законодавства
України, забороняється застосування праці неповнолітніх, а й будь-яке інше виробни цтво, яке може бути шкідливим для здоров’я дітей (зокрема, підземні роботи, важкі роботи, роботи зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок).
Стаття 150-1. Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом
Використання для заняття жебрацтвом дитини віком понад 14 років, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, має кваліфікуватися за наявності для цього підстав за ст. 150. Втягнення ж у жебрацтво дитини віком понад 14 років, яка досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування (на приклад, дитини-інваліда), треба кваліфікувати за ч. 1 ст. 304.
Використання для заняття жебрацтвом дорослої особи (зокрема особи, яка має фізичні чи психічні вади, особи похилого віку) за наявності підстав може бути кваліфі коване за статтями 146 або 149.
Під грошима у ст. 150-1 слід розуміти грошові знаки у вигляді національної валюти України та іноземної валюти (про їх поняття див. коментар до ст. 199).
Речі - це будь-які предмети матеріального світу, щодо яких можуть виникати цивіль ні права та обов’язки. Речі можуть бути рухомі і нерухомі, замінні і незамінні, подільні та неподільні, споживні та неспоживні. Виділяються також такі специфічні речі, як: тварини; головні речі та їх приналежності; складні речі; продукція, плоди, доходи; май но; гроші; валютні цінності; цінні папери. Поняття «речі», що міститься у цивільному законодавстві (див. статті 177, 179-201 ЦК), є найбільш широким і охоплює будь-які матеріальні цінності.
Отже, предметом цього злочину не можуть бути цінності нематеріального характе ру (нематеріальні блага): результати робіт; послуги; результати інтелектуальної, твор чої діяльності; інформація; особисті немайнові блага (здоров’я, ім’я, авторство тощо). Іншими словами, не може настати відповідальність за ст. 150-1 за систематичне про хання у сторонніх осіб надати які-небудь послуги, виконати певну роботу, здійснити творчу діяльність, передати інформацію тощо.
Поняття систематичне означає вчинення зазначених дій багаторазово (три і більше епізоди усного висловлення прохання подати милостиню або письмове чи конклюдент- ними діями висловлення такого ж прохання трьом і більше стороннім особам). Злочин, передбачений ст. 150-1, є прикладом продовжуваного злочину - злочину, що складається із двох чи більше тотожних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи щодо використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом. Такими діяннями можуть бути: тримання на руках немовляти чи іншої маленької дитини, контролювання зовні дій дитини, яка самостійно випрошує матеріальні цінності у сторонніх осіб, тощо.
Під сторонніми особами у ч. 1 ст. 150-1 треба розуміти всіх інших осіб, крім бать ків та осіб, які замінюють батьків, а у частинах 2 і 3 ст. 150-1 - будь-яких осіб, крім тих, які є суб’єктами цього злочину.
Злочин вважається закінченим з моменту початку третього епізоду випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб з використанням суб’єк том злочину малолітньої дитини.
Відповідно до СК та Закону України «Про охорону дитинства» батьками та особами, які замінюють батьків, можуть бути визнані лише ті особи, які мають право і на яких по кладається обов’язок виховувати дитину, піклуватися про її здоров’я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Суб’єктом злочину може бути тільки повнолітня осудна особа.
Ставлення винної особи до наслідків у вигляді спричішення дитині середньої тяж кості чи тяжких тілесних ушкоджень (ч. З ст. 150-1) може характеризуватися тільки необережністю. Якщо ж має місце умисел (наприклад, винна особа навмисно залишила дитину випрошувати милостиню на сильному морозі, свідомо припускаючи, що вна слідок цього дитина обморозить кінцівки, які будуть ампутовані), то діяння потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 150-1 і статтями 122 чи 121.
Чужою дитина за змістом закону є для особи, яка використовує дитину для зайняття жебрацтвом. Такою особою не можуть бути рідні, прийомні батьки і батьки-вихователі дитини, а також особи, які замінюють їй батьків.
Під насильством у ч. 2 ст. 150-1 слід розуміти фізичне насильство у формі завдання удару, побоїв, мордування, катування, заподіяння легкого тілесного ушкодження тощо. На відміну від насильства, передбаченого ч. З ст. 150-1, насильство, так само як і погроза, про які йдеться у ч. 2 ст. 150-1, можуть бути застосовані не лише до дитини, а й до інших осіб (зокрема до батьків дитини чи інших осіб, які намагаються протидіяти використанню дитини для заняття жебрацтвом). Якщо винна особа застосувала катування з метою при мусити, наприклад, дитину до заняття жебрацтвом, то вчинене треба кваліфікувати тіль ки за ч. 1 або ч. 2 ст. 127, а якщо катування застосовувалось і під час використання ди тини для заняття жебрацтвом,-то додатково за ч. 2 ст. 150-1. Якщо під час використання дитини для заняття жебрацтвом потерпілій особі (не дитині), яка, наприклад, протидіяла такому використанню дитини, були завдані середньої тяжкості, тяжкі тілесні ушкоджен ня або смерть, вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 150-1 і за відповідною статтею розділу II Особливої частини КК. Викрадення дитини з подальшим її використанням для заняття жебрацтвом треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених сг. 146 і ч. 2 або ч. З ст. 150-1. Водночас тривале примусове утримання при собі мало літньої дитини під час її використання для заняття жебрацтвом не потребує додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 146 - такі дії охоплюються ч. 2 ст. 150-1.
Під погрозою застосування насильства у ст. 150-1 слід розуміти висловлення реаль ного наміру негайно або в майбутньому заподіяти особі фізичну шкоду. Використан ня малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, поєднане з погрозою вбивством, охоп люються ч. 2 ст. 150-1 і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує. Проте таке саме діяння, поєднане з погрозою знищення чужого майна загальнонебезпечним способом, іааліфікується за відповідною частиною ст. 150-1 і за ст. 195.
Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї, а про поняття попередньої змови групи осіб - ст. 28 і коментар до неї. Вчинення розглядуваного злочину стосовно кількох (двох чи більше) дітей одночасно або в різний час слід розглядати як вчинення його повторно, оскільки у ст. 150-1 слово «дитина» використано в однині.
Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність. Згідно з ч. 4 ст. 32 злочин не повинен враховуватись як такий, що утворює разом з іншими злочинами по вторність, лише якщо винного було звільнено від кримінальної відповідальності за цей злочин на підставі статей 45-49 або на підставі акта амністії чи помилування, а так само у випадках, коли судимість за цей злочин було погашено або знято.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 злочин визнається вчиненим за попередньою змовою гру пою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину (зокрема на стадії готування до нього), домовилися про спільне його вчинення. Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину - узго дження місця, часу, способу вчинення злочину, змісту виконуваних кожним зі співви- конавців функцій (ролей) тощо.
Особливо кваліфікованими видами злочину (ч. З ст. 150-1) є використання влас ної або чужої дитини малолітньої дитини для заняття жебрацтвом з метою отримання прибутку: 1) вчинене організованою групою; 2) якщо внаслідок таких дій дитині спри чинені середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження.
Про поняття організованої групи див. ст. 28 та коментар до неї, про поняття се редньої тяжкості і тяжких тілесних ушкоджень - статті 121 і 122 та коментар до них.
Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ст. 150-1) слід відмежо вувати від втягнення дитини у заняття жебрацтвом, передбаченого ч. 1 ст. 304, перед усім за тією ознакою, що потерпілою від другого із цих злочинів може бути тільки ди тина віком від 14 до 18 років.
Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (ст. 150-1) слід відмежо вувати від втягнення дитини у заняття жебрацтвом, передбаченого ч. 2 ст. 304, за та кими ознаками: 1) таке втягнення не означає використання дитини самим втягувачем;
Використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, поєднане з використан ням для заняття жебрацтвом тварини, що відноситься до хребетних, слід кваліфікувати за сукупністю статей 150-1 і 299 (якщо при цьому мало місце знущання над твариною із застосуванням жорстоких методів, наприклад: позбавлення їжі, води, тривале тримання на сильному морозі. Такі самі методи, застосовані стосовно дитини, вимагають додат кової кваліфікації вчиненого за ст. 127).
Стаття 151. Незаконне поміщення в психіатричний заклад
Стаття 151 передбачає відповідальність не за утримання особи у психіатричному закладі (наприклад, стосовно якої відпали підстави для її подальшого знаходження у ньому), а лише за поміщення її туди. Злочин вважається закінченим з моменту такого поміщення.
Відповідно до ч. 6 ст. 284 ЦК надання фізичній особі психіатричної допомоги здійс нюється відповідно до закону. Згідно з чинними законами України жодна людина не може бути поміщена в психіатричний заклад інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, у таких випадках, як: а) за рішенням суду в порядку виконання примусового заходу медичного характеру або для примусового лікування (статті 92-96);
б) за рішенням суду для лікування особи, визнаної хворою на наркоманію, яка ухиля ється від добровільного лікування або продовжує після лікування вживати наркотичні засоби без призначення лікаря, та поведінка якої є небезпечною; в) за висновком меди- ко-експертної комісії для лікування у центрі медико-соціальної реабілітації неповноліт ніх віком від 11 років, які вживають алкоголь чи наркотики; г) для визначення психіч ного стану обвинуваченого (підозрюваного) за наявності у справі даних, які виклика ють сумніви щодо його осудності; д) в порядку примусової госпіталізації осіб, хворих на психічні захворювання. В інших випадках поміщення людини в психіатричний заклад є незаконним.
Службова особа, яка не є лікарем, якщо вона дала вказівку помістити психічно здо рову людину в психіатричний заклад, повинна нести відповідальність за такі дії за ст. 365 (424), а суддя (судці), у разі винесення завідомо неправосудної постанови (ухва ли) про направлення особи на примусове лікування,- за ст. 375.
Умисні вбивство потерпілого, заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, середньої тяжкості тілесного ушкодження, вчинені, наприклад, як спосіб незаконного поміщення в психіатричний заклад або з метою за вчинений під час такого поміщення опір потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 151 і, від повідно, частинами 1 або 2 ст. 115, частинами 1 або 2 ст. 119, ч. 2 ст. 122 (реальна сукупність).
Поняттям тяжкі наслідки у ч. 2 ст. 151 охоплюються самопокалічення особи, вна слідок якого їй були спричинені середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, її вбивство через необережність, спричинення їй великої матеріальної шкоди тощо.
Незаконне поміщення в психіатричний заклад і подальше утримання людини у ньому можна розглядати як форму жорстокого поводження. Тому за відповідних обста вин ці дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 127 і 151, а в разі самогубства або замаху на самогубство потерпілого внаслідок цих дій - за су купністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 120, частинами 1 чи 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 151.
щ
ти]
тщ
щ
йог
злої
ків]
ло\
тяд
лег
ВІДЛ
дже І
особ 5с