Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
101
Оренбургский государственный аграрный университет
Виктор Анатольевич Лушников
Правовое регулирование
деятельности холдинговых компаний
Специальность 021100 Юриспруденция
Оренбург, 2003
Министерство сельского хозяйства Российской Федерации
Оренбургский государственный аграрный университет
Юридический факультет
Кафедра гражданского права и гражданского процесса
Зав. кафедрой гражданского права
и гражданского процесса
к.ю.н., доцент
______________Л.В. Криволапова
“_____”______________2003 г.
Группа Ю-_____, VI курса, заочного отделения
Научный руководитель
К.ю.н., доцент ________________Л.В.Криволапова
Оглавление
Глава 1 Понятие холдинга, холдинговой компании 9
1.1. История возникновения и развития холдинговых компаний 9-16
1.2. Понятие и виды холдинговых компаний 17
1.2.1. Понятие холдинговой компании 17-31
1.2.2. Виды холдинговых компаний 32-38
1.3. Состав (структура) холдинговой компании 39-46
1.4. Правосубъектность холдинговых компаний 47-51
Глава 2 Правовое регулирование деятельности
холдинговых компаний 52
2.1. Цели создания холдинговой компании 52-55
2.2. Правовое регулирование холдинговых компаний 56-65
2.2.1. Регулирование холдинговых компаний
налоговым законодательством 66-74
Законодательство 75-87
2.2.3. Регулирование деятельности холдингов
внутренними документами 88-95
Заключение 96-100
Литература 101-106
ВВЕДЕНИЕ
Важнейшим фактором, определяющим развитие мировой экономики в наши дни, является глобализация мирового хозяйства. Ее основу составляет рост взаимозависимости национальных экономик и все более тесная их интеграция. Возникают глобальные системы инфраструктуры (транспортная сеть, Интернет и др.). Возрастает значение глобальных проблем современности, решение которых требует сотрудничества всех стран мира. Существенное влияние на протекающие процессы оказывает научно-технический прогресс, в первую очередь, в области информационных технологий и телекоммуникаций. Процесс глобализации затрагивает не только уровень межгосударственных отношений, но и все уровни экономики. Значительное влияние он оказывает и на развитие компаний различных стран.
Одним из явлений, тесно связанных с глобализацией, является транснационализация - становление крупных международных корпораций и банков, осуществляющих свою деятельность по всему миру. С началом процесса глобализации связана качественно новая эпоха в развитии международного предпринимательства, когда на первое место выходят транснациональные компании и транснациональные банки (ТНК и ТНБ). Безусловно, сами эти корпорации возникли значительно раньше, но лишь сегодня возникает специфическая транснациональная экономика, представляющая собой своеобразную “мировую шахматную доску”, на которой соперничают ведущие международные компании. Конкуренция этих компаний нередко является более острой, чем на национальном уровне, используются принципиально иные методы конкурентной борьбы. ТНК превращаются в самостоятельную силу, учитывать влияние которой вынуждены и национальные правительства - в ряде случаев международные компании превращаются в своеобразный “полюс власти” в мировой экономике.
Развитие предприятий, их взаимодействие и конкуренция в рыночной экономике объективно ведут к необходимости объединения отдельных предприятий. В то же время нередко компании не идут на полное слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия, позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом сотрудничать с другими предприятиями. В связи с этим возникает принципиально новый вид компаний - точнее говоря, речь идет уже не об отдельных предприятиях, а об объединениях юридических лиц. До сих пор не существует общепринятого термина для обозначения подобных объединений - в литературе используются понятия: “интегрированная корпоративная структура”, “связанно-диверсифицированная система”, “интергломерат”, “интегрированная бизнес-группа”, а также “холдинг” и “холдинговая компания”.
В литературе приводится целый ряд определений понятия холдинг. В общем виде можно утверждать, что холдинговая компания - это юридическое лицо, осуществляющее тем или иным образом контроль над рядом других юридических лиц. Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний.
Контроль в холдинговой компании основан на владении акциями дочерних и зависимых предприятий. В то же время возможны и иные формы участия в капитале дочерних компаний. Большинство предпринимательских объединений сегодня использует именно холдинговую форму контроля - например, концерны и конгломераты. Объединения банков и промышленных предприятий (финансово-промышленные группы) также нередко оформлены в виде холдингов, хотя используются и иные механизмы контроля. Акционерная форма контроля также реализуется двояко: как иерархическая структура, т.е. контроль холдинга над дочерними предприятиями, и как так называемая этархия, т.е. система перекрестного владения акциями.
За последнее десятилетие холдинги как прогрессивная форма организации бизнеса, позволяющая значительно повысить его устойчивость и конкурентоспособность, получили широкое распространение в России. Несмотря на правовую «непроработанность» данного понятия и существующие законодательные ограничения, холдинги образуются не только в крупном, но и в среднем и даже в малом бизнесе. Привлекательность данного вида организации бизнеса во многом определяется возможностями, которые он предоставляет предпринимателям. Основными среди них, на наш взгляд, являются:
Однако существующие в разных странах нормы налогового и антимонопольного законодательства, гражданского и акционерного права, направленные на защиту прав кредиторов и миноритарных акционеров (участников) дочерних обществ, а также соответствующие фискальной политике государства, вносят существенные ограничения реализации указанных возможностей. Так, например, перераспределение средств внутри холдинга существенно ограничено нормами налогового законодательства, а возможности централизации управления в холдинге противопоставлена возможность наступления солидарной или субсидиарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего, а также возмещения убытков, причиненных дочернему обществу.
В России отсутствуют традиции и какие-либо стандарты образования предпринимательских союзов. Часто они создаются на месте бывших министерств, отраслевых или территориальных хозяйственных управлений. Не вполне ясны юридический статус таких образований, права и функции органов управления. Несмотря на то, что в Гражданском кодексе РФ приведен определенный порядок создания и функционирования подобных союзов, практика пока расходится с теорией.
Учредители предпринимательских сообществ, совершенно не знакомые ни с отечественной, ни с зарубежной практикой, зачастую сами придумывают названия сообществ, на основании которых порой трудно определить их истинный статус и задачи формирования. Поэтому различить, что образовано холдинг ФПГ или концерн, практически невозможно.
Характерный пример — транснациональная нефтяная компания «Гермес-Союз», в учредительном договоре которой, заключенном его участниками в 1992 г., даны помимо указанного еще 2 наименования юридического статуса этой компании: акционерное общество открытого типа «Гермес-Союз», многопрофильный концерн «Гермес». Глава компании «Гермес-Союз» и члены правления, будучи специалистами в совершенно иной отрасли производства, чем та, к которой относилась предполагаемая деятельность компании, оказались незнакомыми с экономикой, методами предпринимательства, менеджментом, допускали множество промахов, в результате чего к 1996 г. компания прекратила свое существование.
В настоящее время в России существование холдинговых компаний диктуется самими экономическими реалиями - чтобы выжить в мире большого бизнеса нужно интегрироваться и в то же время совершенствовать систему управления. Именно система холдингов позволяет наилучшим образом решить все связанные с этим проблемы.
Сейчас в России холдинги в большинстве своем создаются стихийно, не всегда взвешенно и продуманно, что зачастую ведет к возникновению различных неприятных ситуаций. Как правило, холдинговые структуры "де юре" состоят из не связанных между собой хозяйственных субъектов (антимонопольные ограничения и стремление к разделению финансовых и товарных потоков с целью минимизации налогообложения).
Минусом такого подхода является худшая управляемость такой структуры, а также трудность с привлечением инвестиций в холдинг - ведь никак нельзя доказать юридическую связь всех его звеньев. Естественно, что такую ситуацию нельзя назвать приемлемой.
В настоящей работе мы попробуем разобрать что есть холдинговая компания в российских реалиях и каким образом в отечественном законодательстве регулируется порядок создания и деятельности этого вида предпринимательских объединений.
Глава 1. Понятие холдинга, холдинговой компании
1.1. История возникновения и развития холдинговых компаний
В последнее время в России появилось огромное количество предприятий, использующих в своих названиях термины «холдинг» или «холдинговая компания». Но, зачастую, не многие могут дать определение этим понятиям и, прежде всего, здесь обнаруживается пробел в законодательном регулировании таких предпринимательских структур, каковыми являются холдинги. До сих пор не принят закон «О холдингах», проект которого был отклонен президентом РФ в июле 2002 года. Но мы попробуем разобраться в этом явлении, руководствуясь зарубежным опытом и нормативными актами, регулирующими процедуру создания и работу предприятий типа «холдинг».
Объединения лиц для достижения определенных целей возникли ещё в глубокой древности и не являются порождением современной экономики и права. И.А. Покровский писал: « Уже всякое древнее общество характеризуется разнообразными формами коллективизма; оно всё состоит из таких или иных союзов-родов, общин и т.д., вне которых индивид находиться не может, вне которых сама правоспособность его немыслима. Но все эти союзы имеют для индивида принудительный характер: он не может не состоять в них, не может выбирать их своей волей, не может, по общему правилу, и выйти из них добровольно»1.
Задача выживания, необходимость прокормить себя и свою семью заставляла людей объединяться. Но на определённой стадии развития принудительный характер подобных объединений оказался тормозом дальнейшего прогресса. Возникновение частной собственности, и как следствие, возникновение товарно-денежных отношений потребовало замены союзов принудительных союзами добровольными»2, создаваемыми для достижения определенных согласованных целей участников.
Гражданско-правовые объединения лиц для ведения совместной деятельности возникли ещё в Древнем Риме. Порождением римского права является так называемое товарищество (римская societas), прообраз современного договора о совместной деятельности (простого товарищества).
Однако экономика не стоит на месте, и уже развивающийся торговый оборот не может удовлетворяться только этой формой. Становится необходимым обособление имущества и ограничение ответственности участников крупных совместных проектов. И для достижения этих целей, как отмечает И.С. Шиткина в своей работе «Предпринимательские объединения»3, в римском праве появляется конструкция юридического лица. Но со временем даже такие формы объединений юридических лиц как акционерные общества, способные объединять большие капиталы и свободно распространять их, не смогли удовлетворить всё более возрастающие потребности участников коммерческих отношений в кооперации и интеграции хозяйственной деятельности.
С развитием капитализма и связано появление собственно объединений юридических лиц, одним из видов которых и являются холдинговые компании. Такие системы возникали, как в результате добровольного объединения капиталов на основании договорных форм с целью производственной кооперации или разделов рынков сбыта, так и путём принудительных поглощений, «враждебных захватов», создания «систем участия».
«Громадный рост промышленности и замечательно быстрый процесс сосредоточения производства во всё более крупных предприятиях являются одной из наиболее характерных особенностей капитализма… Свободная конкуренция порождает концентрацию производства, а эта концентрация на известной ступени своего развития ведёт к монополии… Монополистические союзы капиталистов, картели, синдикаты, тресты делят между собою прежде всего внутренний рынок, захватывая производство данной страны в своё, более или менее полное обладание… В руках картелей и трестов сосредотачивается нередко семь-восемь десятых всего производства данной отрасли промышленности… Капитализм давно создал всемирный рынок. И по мере того, как рос вывоз капитала, и расширялись всячески заграничные и колониальные связи «сферы влияния» крупнейших монополистических союзов, дело «естественно» подходило к всемирному соглашению между ними, к образованию международных картелей»4.
Предприятия объединялись не только путём прямого «поглощения» крупными предприятиями мелких, но и «присоединения к себе», подчинения себе включения в «свою» группу, в свой «концерн» - как гласит технический термин – посредством «участия» в их капитале, посредством скупки и обмена акций, системы долговых отношений и т.д.5 Так возникли холдинги.
Английское слово "Hold", от которого и произошло слово "холдинг", переводится на русский язык как "владеть, вмещать, содержать в себе, удерживать"6.
Предприятия холдингового типа впервые появились в США в конце XIX века как разновидность компании финансового типа, создаваемой для владения контрольными пакетами акций других компаний в целях контроля и управления их деятельностью. Юридическая основа создания холдингов была создана в 1889 г., когда в штате Нью – Джерси, одном из наиболее свободных для предпринимательства, было разрешено создавать холдинговые компании в указанном выше смысле этого понятия.
Организация трестов, являвшихся на тот момент крупными монополистическими корпорациями, в форме холдинговых структур позволяла этим объединениям обходить антитрестовский закон Шермана, поскольку предприятия, входящие в холдинг, сохраняли формальную самостоятельность от головной компании. Поэтому после 1889 г. многие трестовские объединения в США были преобразованы в компании холдингового типа7.
Новая форма объединения корпоративных компаний (акционерных обществ) оказалась очень жизнеспособной и стала расти быстрыми темпами. Уже к 1928 году из 513 крупнейших корпораций США, акции которых котировались на Нью-Йоркской фондовой бирже, 487 имели холдинговую организацию, причем из них 92 компании являлись чистыми холдингами и 395 смешанными8.
В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру. В Англии и США, принадлежащих к англо-саксонской системе права, такие объединения так и называются холдингами. В Германии они получили наименование связанных предприятий (например, концерны). Наряду с негосударственными холдинговыми компаниями, в мире существует множество государственных компаний с холдинговой структурой. В Италии – это крупнейшие государственные холдинги: Институт промышленной реконструкции (ИРИ), Национальное управление жидкого топлива (ЭНИ) и Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности (ЭФИМ). ИРИ и ЭНИ входят в список 50 крупнейших по обороту корпораций мира9.
Первые холдинговые компании в России появились после принятия 3 июля 1991 года Закона РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»10 (ст. 8). Согласно этому закону, холдинги могли организовываться на основе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации с согласия антимонопольных органов. Холдинговая структура адекватно подходила для разгосударствления крупных предприятий, концернов, объединений при сохранении технологических и кооперационных связей между входящими в их организационную структуру единицами. Такое положение может охарактеризовать пример того, как сформулированы в законодательстве цели формирования холдинговых компаний в лесопромышленной отрасли11. К их числу постановлением Правительства были отнесены: упорядочение процессов структурной перестройки в лесопромышленном комплексе, содействие кооперации предприятий-смежников, сохранение существующих технологических и производственных связей, осуществление предприятиями технологически замкнутого цикла производства единой инвестиционной и научно-технической политики, увеличение экспортного потенциала.
Корпорации холдингового типа с долей государственного участия сложились в России преимущественно в отраслях, относящимся к естественным монополиям, либо к демонополизированным отраслям, в которых утрата государственного контроля была нежелательна по соображениям стратегического характера12. Помимо топливно-энергетического комплекса в этот период возникли около 100 холдинговых компаний с участием государства («Связьинвест», «Рослеспром», «Российская металлургия» и др.). Отличительной чертой всех этих структур было то, что проблема корпоративного управления формально не являлась для них первоочередной, поскольку они и создавались государством для контроля над деятельностью подчиненных или интегрированных в них предприятий при определении на федеральном уровне порядка представительства государства в их руководящих органах13.
Исходя из этого, можно прийти к выводу, что в отличие от западной модели возникновения холдинговых компаний, подобные компании в России создавались как форма разгосударствления крупных объединений и предприятий и способ реорганизации несовместимых с рынком отживших государственных управленческих структур.
Правовой основой образования холдинговых компаний в процессе приватизации является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества14 (далее – Положение), закрепившее понятие, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, правовой статус финансовых холдинговых компаний. Положение распространяет своё действие только на те холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания превышала 25% (п. 1.2.).
Указанное Положение носило временный характер (но нет ничего более постоянного, чем временное) и должно было быть со временем заменено другим, более фундаментальным и юридически проработанным нормативным актом, Однако до сих пор этого не произошло и нормы Положения, являющегося по сути, единственным нормативным документом, в котором предпринята попытка системного регулирования создания и деятельности холдинговых компаний в России, подвергаются жесткой критике со стороны, как ученых-правоведов, так и предпринимателей.
В самом определении холдинговой компании, приводимом в п.1.1. Положения, на наш взгляд, содержатся существенные противоречия. Рассматриваемы нормативный акт, принятый ещё до вступления в силу первой части ГК Российской Федерации, оперирует понятием «предприятие» для обозначения субъекта предпринимательской деятельности. Исходя их этого Положения, у одного предприятия, независимо от его организационно-правовой формы, в активах может быть контрольный пакет акций другого предприятия, которое в этом случае становится дочерним. Под «контрольным пакетом акций» понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков). Вряд ли оправдано применение понятия «контрольный пакет акций к предприятиям любых организационно-правовых форм, поскольку акции могут заполнять уставные капиталы только акционерных обществ. Но здесь уместно посмотреть на п. 1.3. Положения, в котором то ли преодолевается, то ли ещё более усугубляется заложенное в п.1.1. противоречие – холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются только в форме акционерных обществ открытого типа. Множество других недостатков Положения можно объяснить тем, что с момента его принятия (1992 г.) российская экономика и право динамично развивались и изменились в ряде случаев самым существенным образом.
Положение о холдинговых компаниях предусматривает публичность их деятельности: холдинговые компании обязаны ежеквартально публиковать в общедоступной периодической печати свои балансы, счета прибылей и убытков, а также полные сведения о принадлежащих им акциях (долях участия в капитале) других предприятий в порядке, установленном действующим законодательством.
Правовое регулирование холдингов, возникшее в России в рамках приватизационного законодательства, как отмечает И.С. Шиткина15, является непоследовательным, при этом Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, остаётся единственным действующим нормативным актом, в котором предпринята попытка системного правового регулирования этого вида предпринимательских объединений. Тот факт, что уже в 2000 и 2001 гг.16 законодатель внес ряд изменений в Положение о холдинговых компаниях, свидетельствует, на наш взгляд, о востребованности и применяемости данного документа. При этом, безусловно, следует признать противоречивость отдельных норм Положения, их несоответствие действующему законодательству, сложившейся практике.
1.2. Понятие и виды холдинговых компаний
1.2.1. Понятие холдинговой компании
Несмотря на появление в последнее время в России огромного количества предприятий под названием "холдинг", немногие могут дать точное определение о том, что же они из себя представляют. Попробуем разобраться в этом, руководствуясь зарубежным опытом и теми нормативными актами, на основании которых эти предприятия создаются и действуют в России.
Исследование сущности и правового положения холдинговых компаний имеет большое значение как с практической, так и с теоретической точек зрения.
Отношения экономической зависимости и контроля, лежащие в основе создания объединений вертикального типа или объединений холдингового типа, по мнению М.И.Кулагина, ставят под вопрос основополагающий принцип гражданского права - принцип юридического равенства субъектов. Исследуя группы взаимозависимых лиц (холдинги, концерны) в буржуазном гражданском праве, он сделал вывод, что реальные взаимоотношения в экономике заставляют право "регулировать отношения юридически (а не только экономически) неравных субъектов права, связанных отношениями власти и подчинения. Иными словами, - писал известный цивилист, - ставится под сомнение и традиционное определение гражданского права как совокупности норм, регулирующих имущественные отношения, складывающиеся по горизонтали между равноправными участниками товарного оборота. Настаивать на классическом понимании гражданского права с учетом процесса централизации производства и капитала означает исповедовать юридический идеализм"17.
Освободившись от "юридического идеализма", рассмотрим наиболее распространенную в рыночных условиях форму объединений, основанных на "системе участий" и экономической субординации - холдинги.
"Для современной капиталистической экономики, - писал М.И.Кулагин, - характерными являются отношения власти и подчинения, разнообразные формы зависимости между участниками хозяйственного оборота. Концентрация и централизация капитала и производства приводят не только к образованию монополий, но и к появлению в хозяйственной жизни иных структур, образно говоря, молекулярного уровня. Это различного рода объединения юридически самостоятельных субъектов (обычно юридических лиц), связанных отношениями экономической зависимости. Такие объединения в современном буржуазном законодательстве и в юридической доктрине называются по-разному: "связанные предприятия", "системы компаний", "организации организаций", "товарищества товариществ", "товарищества второй ступени", а также "группы компаний" или просто "группы". Последний термин все шире используется в научной литературе, мы и будем употреблять его в дальнейшем.
Сущность группы заключается в том, что это экономическое единство или организация, состоящая из самостоятельных субъектов права. В результате можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством - без хозяйственных рисков.
Группа имеет существенные преимущества перед другими способами концентрации капитала, например, по сравнению с поглощениями, слияниями юридических лиц. Создание зависимой дочерней компании, как правило, не требует длительных и дорогостоящих формальностей. Но самое главное - зависимое общество рассматривается как самостоятельный субъект права.
...Чаще всего дочерние компании учреждаются не по соображениям производственной необходимости, а из желания укрыть прибыли от фиска или кредиторов, избежать налогообложения либо ограничительного действия законодательства в странах, где оперирует компания. Имеют здесь место и такие "психологические" причины, как стремление отвести угрозу национализации, скрыть истинные размеры предприятия. Большинство дочерних компаний и являются такими "обществами-фасадами"18. М.И.Кулагин называет участников холдинговых компаний "квазиобособленными хозяйственными единствами".
В экономической практике, а также в справочной литературе нет единого определения понятия "холдинг". Например, согласно люксембургскому закону под понятие "холдинг" подпадают предприятия, которые наряду с требованиями и долевым участием "держат" также патенты ("патентный холдинг") или, как в случае общества "Societe Holding Internationale pour ie Commerce de Detail (General Shopping SA)",объектами владения является часть недвижимого имущества
Классическое определение холдинговых компаний, сделанное американскими учеными-экономистами Г. Гутману и Г. Дугаллу приводит в своей работе В.Е. Мотылев: "В наиболее общепринятом употреблении этого термина - холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом, дающим право голоса акций другой корпорации, достаточным для того, чтобы иметь над нею деловой контроль"2.
Литература и, в первую очередь, публикации в периодической печати предлагают обилие словосочетаний, с помощью которых осуществляется классификация холдингов в зависимости от:
Например, при обозначении собственника или группы собственников встречаются, такие словосочетания: "семейный холдинг", "государственный холдинг", "профсоюзный холдинг", "промысловый холдинг", "холдинг сберегательных касс", "почтовый холдинг", "холдинг сотрудников". Такие словосочетания как "промышленный холдинг", "страховой холдинг", «банковский холдинг", "газетный холдинг", "энергетический холдинг", "телекоммуникационный холдинг" или "автомобильный холдинг" свидетельствуют о приоритетной отраслевой направленности финансовых инвестиций ("отраслевой холдинг").
Наряду с этим, встречаются также следующие определения: "контрольный холдинг", "холдинг на основе менеджмента", "холдинг по управлению делами фирмы", "автономный верховный холдинг" (используется для обозначения основного общества, управляющего концерном), "холдинг ценных бумаг", "холдинг долевого участия", "холдинг капитала". Ввиду различного содержания используемых понятий, необходимо установить научную терминологию и систематизировать понятия. Предлагаем систематизировать понятия, исходя из следующих классификационных признаков:
управляющий холдинг"),
Финансовый холдинг (холдинг в широком смысле) основан на долевом участии с преобладанием таких функций как финансирование (инвестирование) и, при известных условиях, контроль. При этом, как правило, не предусматривается выполнение каких- либо функций оперативного управления.
В принципе понятие финансового холдинга не подлежит никакому количественному ограничению относительно доли капиталовложений. Финансовый холдинг допускает участие от нескольких процентов" до 100% долей в капитале с правом голоса и/или без права голоса. Это означает, что даже при 100% -ном участии финансовый холдинг не оказывает никакого оперативного влияния на предпринимательскую деятельность.
Управляющий холдинг (холдинг в узком смысле) через основное или материнское общество осуществляет единое экономическое руководство по отношению к зависимым обществам на паях, что при создании холдингового концерна выражается в следующем:
Управляющий холдинг предполагает активное участие зависимых предприятий в управлении холдингом. Тем самым структура финансового холдинга, основанная исключительно только на участии в капитале, трансформируется в структуру управления объединением. Конечно, возможна такая ситуация, когда холдинг с относительно небольшой долей участия может оказывать существенное влияние на управление акционерной компанией. Это случается при "сильно рассеянном" капитале или слабых интересах в управлении других акционеров. В дальнейшем, однако, при рассмотрении холдинга будем исходить из квоты участия, составляющей более 50% долей с правом голоса.
Общества с долевым участием (общества на паях), в которых управляющий холдинг участвует большинством долей через основное или материнское общества, называются "дочерьми" или "дочерними компаниями".
Холдинг может выступать в качестве управляющего холдинга относительно части своих дочерних обществ и одновременно занимать позицию финансового холдинга по отношению к другой части обществ.
Основным холдингом называется холдинг, который является господствующим предприятием с наибольшим участием в капитале или полным участием в составе закрытого объединения обществ на паях.
Из этой иерархической классификации следует, что основной холдинг, который по своим функциям может быть финансовым или управляющим, становится холдинговым концерном.
Промежуточный холдинг является всегда зависимым дочерним обществом. В качестве холдинга он может быть основным обществом, возглавляющим одно или несколько дочерних предприятий или обществ на паях и осуществляющим чисто административные и финансовые функции холдинга (в широком смысле) и/или функции управления холдинга в узком смысле. В последнем случае промежуточный холдинг становится управляющим холдингом.
Транснациональный холдинг является основным из обществ на паях и/или дочерних компаний, которые дислоцируются в различных государствах. Будучи промежуточным холдингом, он может быть одновременно финансовым или управляющим холдингом для иностранных капиталовложений. Вследствие, как правило, широкого географического рассеивания его обществ на паях и дочерних обществ, транснациональные холдинговые компании часто регистрируются в государствах, которые наряду с особыми налоговыми преимуществами (в виде особенно выгодного налогового обложения иностранных доходов от участия и прибыли) облегчают доступ к международным финансовым рынкам и особым инструментам финансирования. Национальный холдинг является, с одной стороны, основным обществом одного или нескольких дочерних обществ и/или обществ на паях, или в случае транснационального холдинга он является промежуточным холдингом, т.е. дочерним обществом. Так как он может превратиться в финансовый или управляющий холдинг, то между транснациональным и национальным холдингами отсутствуют функциональные и иерархические различия.
Существенным признаком национального холдинга является его дислокация в определенном государстве. В противоположность транснациональному, национальный холдинг участвует лишь в тех предприятиях, которые расположены в одном государстве.
Следует отметить, что такие классификационные признаки как "функция", "иерархия" и "дислокация" используются независимо друг от друга и как взаимно исключающие признаки классификации различных холдинговых компаний, то между ними существуют многочисленные их сочетания.
Холдинг - концепции относятся к старейшим управленческим и структурно- организационным инструментам.
Полезно отметить, что понятия "управление" и "контроль" не идентичны. Экономисты рассматривают систему корпоративного управления как набор институциональных механизмов, ограничивающих отклонения от поведения, обеспечивающего максимизацию рыночной стоимости фирмы. Если конкуренция на рынках факторов производства и готовой продукции выступает дисциплинирующим средством "последней инстанции", то механизмы корпоративного управления представляют собой "систему раннего предупреждения". Система корпоративного управления позволяет, по их мнению, обнаруживать и "купировать" случаи неэффективности на более ранних стадиях, обеспечивая тем самым ощутимую экономию ресурсов.20
По мнению американского ученого Д.Котуа, управление означает действия по руководству производством, включая выработку, принятие решений и координацию деятельности фирмы. Контроль (в том числе и финансовый) - это возможность определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации21.
В.Д.Миловидов считает, что управление холдинговой компанией, как и управление любой общественно-организационной структурой - это механизм или система взаимодействия участников и способы, с помощью которых они представляют свои интересы. Управление представляет собой постоянное, преемственное обеспечение корпоративных интересов и выражается в отношениях корпоративного контроля22. Проект Федерального закона "О холдингах" понимает управление в холдинговой компании как осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий. Представляется не очень удачной формулировка этой статьи, поскольку, на наш взгляд, следует различать управление организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, которая осуществляется через органы юридического лица и заключается в управлении собственностью и контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале организации), и управление собственно производственно-хозяйственной деятельностью организации, в том числе инвестиционной.
В холдинговых компаниях основные общества (товарищества) в результате владения контрольными пакетами акций (превалирующими долями участия) или вследствие иных обстоятельств участвуют в деятельности органов управления дочерних обществ и осуществляют над ними контроль.
Вслед за М.И.Кулагиным мы понимаем контроль в этом случае как синоним господства. Контроль следует отличать от влияния, поскольку не всякое влияние можно считать контролем. Контроль - "это определяющее влияние на руководство компанией"23. Контроль обеспечивает безусловное право принятия или отклонения решений на общем собрании акционеров (участников).
Экономической предпосылкой контроля может быть, прежде всего, наличие контрольного пакета акций (долей участия). Механизм контрольного пакета акций (долей участия) или иного способа подавляющего влияния дает основному обществу (товариществу) возможность проводить единую политику и осуществлять контроль за соблюдением общих интересов крупных образований, при этом размеры самой контролирующей компании могут быть намного меньше размеров подконтрольных организаций.
Экономический контроль в холдинговой компании можно определить как возможность основного общества обеспечивать определяющее влияние на принятие решений дочерним обществом.
В основе выделения холдинговых компаний как самостоятельного вида предпринимательского объединения лежат отношения контроля, экономической субординации и зависимости между основным (преобладающим) и дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами.
Под экономической субординацией здесь мы понимаем отношения власти и подчинения, основанные на экономическом преобладании (преимуществе) одного хозяйствующего субъекта над другими24. Под экономическим преобладанием, на наш взгляд, исходя из действующего законодательства, следует понимать возможность одним субъектом определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности. С точки зрения автора, отношения холдинга используют не только взаимосвязь основное - дочернее общество, но также преобладающее - зависимое. Понятие "преобладающее" мы применяем здесь в соответствии со ст.106 ГК РФ как "участвующее", в уставном капитале зависимого общества не менее чем на 20% или имеющее не менее 20% голосующих акций акционерного общества.
Использование в Гражданском Кодексе РФ определения "преобладающее" в двух различных смыслах, по отношению к двум различным правовым понятиям порождает неоднозначные трактовки категории "преобладания". В ст.105 ГК РФ преобладающим признается участие в уставном капитале, являющееся основанием для признания хозяйственного общества дочерним. В статье 106 ГК РФ через преобладание определяется уже не участие в уставном капитале, а само общество, участвующее в уставном капитале другого общества, которое признается в этом случае зависимым.
Основанием для установления экономической зависимости может стать не только преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего, но и наличие договора или иных обстоятельств, позволяющих основному обществу определять решения дочернего или влиять на решения зависимого общества. При этом преимущественным основанием и способом осуществления экономической власти является, конечно, обладание значительной долей уставного капитала. Это основание отличается своим постоянством и распространяется на все сферы руководства деятельности дочернего общества, а не только, например, на коммерческую деятельность, как это имеет место при системной зависимости общества от давальческих контрактов25.
Впервые понятие "холдинговая компания" нашло закрепление в российском законодательстве о приватизации. Во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества холдинговой компанией признавалось предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Положение распространяет свое действие на акционерные общества с 25% участием государства в их уставном капитале26.
В условиях рыночной экономики холдинговые компании в России возникли не только в процессе приватизации, но и в результате интеграции нескольких организаций одной отрасли (например, нефтяные компании АО "ЮКОС", АО "Сиданко") или в результате межотраслевой интеграции (например, компания АО "Лукойл", распространяющая свою деятельность в нефтяной отрасли, сфере машиностроения, фармацевтики и прочих). Официальные статистические данные о числе организаций-холдингов в РФ не публиковались.
«Анализ курсирующих в различных публикациях сведений, - пишет А.Б.Фельдман, - позволяет сделать вывод, что число фактических холдингов достаточно велико (в угольной, нефтяной отраслях, сфере профессионального фондового рынка)27.
Широкое распространение получили банковские холдинговые структуры. Кстати, именно в Законе "О банках и банковской деятельности"28 (ст.4) содержится законодательное определение холдинговой компании, применительно к банковской сфере, согласно которому банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).
Таким образом, холдингом или холдинговой компанией здесь, как и во Временном положении о холдинговых компаниях, признается только основное общество. Возникает вопрос об определении всей совокупности хозяйственных обществ и товариществ, связанных отношениями зависимости и контроля. Появляется необходимость определения понятия холдинговой компании не только в "узком смысле", как основного (преобладающего) общества, способного определять решения дочерних и зависимых обществ, но и в "широком смысле".
В "широком смысле" холдинговой компанией следует считать совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, а остальные - дочерние и/или зависимые общества. Такой подход при определении холдинговой компании используется в проекте Федерального Закона "О холдингах". Согласно проекту Закона холдингом является совокупность юридических лиц, связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять решения, принимаемые другими участниками. Холдинговые отношения согласно ст.3 проекта Федерального Закона "О холдингах" могут возникать при наличии хотя бы одного обстоятельства:
преобладающего участия головной компании, являющейся хозяйственным обществом или хозяйственным товариществом, в капитале других юридических лиц, также являющихся хозяйственными обществами или хозяйственными товариществами (имущественный холдинг);
договора о создании холдинга между головной компанией и участниками холдинга или договора между головной компанией и участниками (учредителями, акционерами, товарищами) других юридических лиц - (договорный холдинг);
способности руководящих органов головной компании определять состав или решения руководящих органов других юридических лиц;
решения (нормативного правового акта о создании холдинга), принятого в пределах своей компетенции собственником имущества унитарного предприятия, если все участники холдинга являются унитарными предприятиями (имущественный холдинг);
постановления Правительства Российской Федерации, принятого в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Таким образом, в проекте делается попытка перечислить все возможные основания возникновения холдинговых отношений. Интересной представляется идея так называемого "договорного холдинга" (ст.6 проекта Закона), который, на наш взгляд, по сути, близок к имеющемуся в системе германского права договору подчинения. К положительным новеллам проекта Закона "О холдингах", на наш взгляд, следует отнести признание наличия холдинговых отношений между унитарными предприятиями и учрежденными ими в соответствии с п.7 ст.114 ГК РФ дочерними предприятиями. Действующее законодательство, как было отмечено выше, не обеспечивает детальное регулирование отношений, связанных с деятельностью предпринимательских объединений с различным составом участников. Понятие холдинговая компания на уровне федерального законодательства применяется в настоящий момент только по отношению к хозяйственным обществам; ГК РФ допускает создание холдинговой компании (напрямую не используя при этом понятие холдинга) с участием в качестве основного любого хозяйственного общества и товарищества, а в качестве дочернего или зависимого только хозяйственного общества (акционерного, с ограниченной, дополнительной ответственностью) (ст.105, 106). Возможность иного состава участников холдинга в действующем законодательстве не просматривается29.
Действительно, по своему экономическому содержанию холдинг - это структура, в рамках которой одна организация (основная организация) имеет возможность определять или, по крайней мере, воздействовать на решения, принимаемые другими организациями, входящими в структуру холдинга. Это влияние может осуществляться:
организаций;
остальными организациями, входящими в структуру холдинга.
По своей организационно-правовой форме холдинг:
В нашей работе мы придерживаемся определения, данного Шиткиной И.С. холдингу: «Холдинги или холдинговые компании являются разновидностью группы лиц, основанной на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы, который в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале), договора или иных обстоятельств оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.»30.
Холдинговые компаниями являются разновидностью предпринимательских объединений, в число которых входят всевозможные формы объединения коммерческих организаций, создаваемы добровольно (на договорной основе) и принудительно (в результате подчинения и контроля одного юридического лица над другими) для осуществления согласованной деятельности, направленной на получение прибыли.
Холдинги не являются самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации. Что, не может опровергнуть как факта наличия подобных объединений в реальной жизни, так и их существенного влияния на экономику.
1.2.2. Виды холдинговых компаний.
В зарубежном законодательстве и предпринимательской практике принято выделять два вида холдинговых компаний: чистые и смешанные холдинги. Такое деление проводится в зависимости от того, являются ли основные общества холдинговых компаний исключительно только держателями акций (долей участия) дочерних обществ или же наряду с этим занимаются самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью.
В чистом холдинге основное общество владеет контрольными пакетами акций и осуществляет только контрольно-управленческие функции по руководству дочерними обществами.
В смешанном холдинге наряду с контролем за деятельностью дочерних обществ основное общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.
Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества вводит понятие финансовой холдинговой компании. Финансовыми холдингами в соответствии с этим Положением признаются холдинговые компании, более 50% капитала которых составляют ценные бумаги других эмитентов и иные финансовые активы. Финансовые холдинговые компании могут вести исключительно инвестиционную деятельность, другие виды деятельности для них не допускаются. Финансовая холдинговая компания не имеет права вмешиваться в производственную и коммерческую деятельность дочерних предприятий. Представители финансовой холдинговой компании могут принимать участие только в собраниях акционеров дочерних предприятий. Включение представителей финансовой холдинговой компании в состав советов директоров и иных органов управления дочерним предприятием не допускается. Финансовая холдинговая компания имеет право отчуждения принадлежащих ей акций только на организованном рынке ценных бумаг – фондовой бирже.
Но, следует заметить во-первых, что указами Президента Российской Федерации установлено нераспространение норм раздела 3 Положения о холдинговых компаниях, регулирующих специфику финансовых холдинговых компаний, на отдельные влиятельные холдинги (так указом Президента РФ от 5 сентября 2001 г. № 1098 установлено, что положения раздела 3 не применяются при оплате дополнительных акций, выпущенных открытым акционерным обществом «ТВЭЛ», Указом Президента РФ от 29 декабря 2000 г. № 2107 определено, что положения раздела 3 не применяются при создании ОАО «Нефтяная компания «ЛУКОЙЛ», указом Президента РФ от 3 марта 1998 г. №222 установлено, что действие раздела 3 не распространяется на РАО «ЕЭС России». Указ Президента РФ от 23 октября 2000 г. №1768 исключил применение раздела 3 Положения о холдингах для всех холдинговых компаний, создающихся в оборонной промышленности в форме открытых акционерных обществ путем внесения в их уставные капиталы в качестве вклада Российской Федерации находящихся в федеральной собственности акций ОАО, созданных в процессе приватизации, а также при оплате доли РФ в уставных капиталах уже созданных холдинговых компаний находящимися в федеральной собственности акциями.), во-вторых, многие из приведенных выше положений, касающиеся специфики финансовых холдинговых компаний, создаваемых в процессе приватизации предприятий, утратили своё значение и практически не применяются.
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года № 395-131 с изменениями, внесенными Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и
банковской деятельности»» от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ32 определяет банковский холдинг как объединение юридических лиц, юридическим лицом не являющееся, с участием кредитной организации (кредитных организаций0, в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций).
Под существенным влиянием применительно к банковскому холдингу понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения ими предпринимательской деятельности по причине участия его в уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы, и назначать единоличные исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а так же возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица.
Из приведенных положений следует, во-первых, что головная организация банковского холдинга не должна быть кредитной организацией; во-вторых, что ФЗ «О банках и банковской деятельности», раскрывая понятие «существенное влияние» приводит закрытый перечень оснований установления контроля одного юридического лица над другими, что в принципе не согласуется со ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предполагает, что возможность определять решения хозяйственного общества происходит из любых обстоятельств, позволяющих установить между организациями отношения власти – подчинения.
Головная организация банковского холдинга в целях управления деятельностью всех кредитных организаций, входящих в холдинг, вправе создать управляющую компанию банковского холдинга. Управляющая компания банковского холдинга представляет собой хозяйственное общество, основной деятельностью которого является управление деятельностью кредитных организаций, входящих в банковский холдинг33. Управляющая компания не вправе заниматься страховой, банковской, производственной и торговой деятельностью. Головная компания банковского холдинга обязана иметь возможность определять решения управляющей компании по вопросам, отнесенным к компетенции собрания ее учредителей (участников), в том числе и о ее реорганизации и ликвидации.
К компаниям холдингового типа можно также отнести концерны, синдикаты, конгломераты, пулы34. А.Б.Фельдман, имея в виду различие между юридической формой объединения и ее экономическим содержанием, пишет: «Методологически правильно выделить экономические механизмы объединения предприятий, выражающие определенные производственные отношения, и организационно-правовые формы, в которых осуществляется действие этих механизмов». Их содержание различает только экономический характер существующих между ними связей, но в основном система управления выстроена в этих образованиях на базисе холдинговых отношений, то есть, отношений подчинения между управляющей компаний и зависимыми (дочерними) обществами.
Цели объединений могут быть реализованы путем образования определенной правовой формы: холдинга, финансово-промышленной группы, ассоциации (союза), некоммерческого партнерства, простого товарищества. В форму холдинга воплощаются, как правило, отличающиеся жесткой централизацией концерны и синдикаты; диверсифицированный холдинг представляет собой конгломерат.
Охарактеризуем некоторые из этих объединений.
Концерн был известен советскому законодательству дорыночного периода и ещё в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 г.35 рассматривался как добровольное объединение предприятий, обладающее статусом юридического лица. В концерне создавалась система управления, при которой его участники добровольно передавали часть своих полномочий и функций, в том числе по представлению своих интересов во взаимоотношениях с министерствами и ведомствами, другими организациями и учреждениями, включая вопросы размещения государственного заказа, получения централизованно выделяемых материальных ресурсов и капитальных вложений.
В настоящий момент концерны понимают как способ организации взаимодействия самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности путем централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания.36
Концерн представляет собой экономическое единство с жестко централизованной структурой. Правовой основой централизации управленческих функций может быть наличие между юридическими лицами отношений экономической зависимости. Сервисные, лизинговые центры, маркетинговые и торговые службы, обретают в концернах формы хозяйственных обществ со специализированными функциями. Организация, доминирующая в концерне, может быть основным по отношению к другим структурам концерна обществом. При этом некоторые авторы37 не исключают возможность создания и функционирования концерна в организационно-правовой форме финансово-промышленной группы путем заключения договора о ФПГ и учреждения центральной компании. Важно то, что концерн отражает производственно-экономическое содержание деятельности организации, а холдинговые компании являются организационно-правовыми формами этого содержания.
В правовую форму холдинговых компаний могут также «облачаться» синдикаты, под которыми в современной практике понимают предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары через единую торговую контору (обычно создаваемого в виде хозяйственного общества), которая также может осуществлять для участников синдиката закупки сырья38. Синдикат не является юридическим лицом, его участники сохраняют юридическую и производственную самостоятельность.
Синдикаты могут существовать в правовых формах холдингов, создаваться на базе простого товарищества. Таким образом, отдельные холдинговые компании по своему экономическому содержанию могут быть синдикатами.39
С точки зрения экономического содержания холдинговые компании могут представлять собой конгломераты. Конгломератами признают совокупность организаций, которые не имеют каких-либо общих производственных основ, но объединены организационными или финансовыми связями40. Конгломераты являются диверсифицированными корпоративными образованиями, возникающими в результате межотраслевой интеграции. Широкая диверсификация производства снижает производственные риски, позволяет целенаправленно распоряжаться финансовыми потоками в том направлении деятельности, которая может принести наибольшую прибыль. Конгломерат может существовать как в форме холдинга, так и в других формах. Но не каждая холдинговая компания имеет диверсифицированное производство, т.е. является конгломератом и не каждый конгломерат обязательно существует в форме холдинга.
1.3. Состав (структура) холдинговой компании.
Структуру классической холдинговой компании в качестве обя зательных элементов составляют две группы участников:
1) основное (материнское) хозяйственное общество (акцио нерное, с ограниченной или дополнительной ответствен ностью) или товарищество (полное, коммандитное);
2) дочернее хозяйственное общество (акционерное, с огра ниченной или дополнительной ответственностью).
С точки зрения субъектного состава в соответствии с дей ствующим российским законодательством основным (материнским) может быть как хозяйственное общество: акционерное, с ограни ченной или дополнительной ответственностью, так и товарище ство: полное или коммандитное (на вере); дочерним (зависимым) может быть только хозяйственное общество (ст. 105, 106 ГК РФ). Такой вывод следует из логики и общего смысла, содержащихся в указанных статьях, хотя норма ст. 106 ГК РФ, в отличие от ст. 105 ГК РФ, косвенным образом отказывает хозяйственным товариществам в праве быть основными по отношению к зави симым обществам.
Основное общество или товарищество и дочерние (зависи мые) общества не являются особыми организационно-правовы ми формами предпринимательской деятельности или какой-либо разновидностью хозяйственных обществ и товариществ. Они ис пользуются лишь для обозначения характера отношений эконо мической зависимости между двумя юридическими лицами. В этой связи представляется не совсем удачным расположение ст. 105, 106 в § 2 гл. 4 ГК РФ, которые как бы продолжают перечень видов хозяйственных обществ и товариществ.
Важно отметить, что существуют устойчивые холдинговые ком пании, в которых отношения контроля и зависимости имеют ста бильность, проявляются во всех решениях и сделках, а также хол динговые компании, в которых отношения подчинения могут складываться в отдельном определенном случае, в конкретной граж данско-правовой сделке. Всякое хозяйственное общество может быть признано дочерним при доказанности отношений контроля и подчинения другому хозяйственному обществу (товариществу) даже в единственном возникшем между ними правоотношении. Право вые последствия такого признания те же, что и при стабильно существующих отношениях зависимости. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ указали, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаи моотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, ког да основное общество (товарищество) имеет возможность опре делять решения, принимаемые дочерним обществом, либо да вать обязательные для него указания41.
Раскрывая понятие основного (материнского) общества и дочерних хозяйственных обществ (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО), законодатель выделяет следующие возможные основания установления экономического контроля основного общества над дочерним:
необязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале общества. При многочисленности акционеров или участников и «распы ленности» контрольного пакета в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов (долей уча стия), чтобы добиться подавляющего влияния. Эта форма экономического контроля реализуется, та ким образом, посредством участия основного общества в органах управления дочернего: общих собраниях акцио неров, советах директоров;
вынуждено подчиняться другому. Это может быть договор доверительного управления, совместной деятель ности, кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной иму щественный договор. К числу договоров, создающих от ношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), которой пе редаются полномочия исполнительного органа общества42. На наш взгляд, договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного орга на другого общества43, к числу договоров, создающих отно шения экономической субординации, не относится.
Как нам представляется, при передаче функции испол нительного органа организации другому юридическому лицу не возникает холдинговых отношений в их содержа тельном значении, поскольку между управляющей орга низацией и хозяйственным обществом не возникают от ношения зависимости, и, хотя эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические ре зультаты управляемого общества, но не в связи с контро лем над ним. Напротив, в соответствии с законодатель ством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об ООО). Управля ющая организация при осуществлении ею прав и испол нении обязанностей должна действовать в интересах об щества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные осно вания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей орга низации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно ак ционер (ы), владеющий в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Зако на об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник независимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хо зяйственного общества, полномочия управляющей орга низации могут быть в любое время досрочно прекраще ны, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).
В вопросе о месте управляющей организации в корпо ративных отношениях важно различать случаи: (1) когда автономное общество «приглашает» управляющую органи зацию для осуществления функций исполнительного орга на и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом и (2) когда основное общество, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (зачастую со 100% участи ем в уставном капитале) управляющую организацию и по ручает ей осуществлять управление дочерними общества ми. В последнем случае управляющая организация является всего лишь «правовым механизмом» осуществления основ ным обществом контроля, в основе которого лежат отноше ния экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением конт рольным пакетом акций. Следует отметить, что в совре менных условиях все больше основных обществ прибегает к организации управления в холдинге посредством управ ляющих организаций, действующих как единоличный ис полнительный орган дочерних обществ. В этом случае ди ректор дочернего общества не назначается, а влияние на должностных лиц, осуществляющих от имени управляю щей организации полномочия по текущему руководству до черними обществами, у основного общества вполне весо мое. Достаточно сказать, что эти лица состоят в трудовых отношениях с управляющей организацией, которые могут быть изменены или прекращены по инициативе ее руково дителя, назначенного основным обществом. 3. Наличие иной возможности определять решения общества может выражаться, например, в праве избирать или существенным образом влиять на избрание определенного количества членов совета директоров, коллегиального исполнительного органа, назначать единоличный исполнитель ный орган. К числу «иных способов» установления контроля относится распространенная практика, когда генеральный директор основного общества избирается председателем совета директоров дочернего, а руководители основного общества занимают также руководящие должности в дочернем. Основное общество может назначить управляющей компанией дочернего общества специально созданную для этих целей подконтрольную коммерческую организацию, о чем выше шла речь.
В нашем понимании зависимость, хотя и определяется коли чественным критерием, но связана с существенным влиянием од ного хозяйственного общества на решения другого и является как бы более «слабым» проявлением контроля, по сравнению с тем, через который определяется дочернее общество. Зависимые обще ства могут входить в структуру холдинговых компаний, но их участие в холдинге не является квалифицирующим признаком этого вида предпринимательского объединения.
В зарубежном законодательстве устанавливается различный процент участия в уставном капитале, позволяющий судить об отношениях экономической зависимости. К примеру, в Законе об акционерных обществах Германии 1965 г. предусмотрено, что зависимость между акционерными обществами возникает при наличии у одного из них 25% пакета акций другого, в Законе Харта-Скотта-Родино США 1979г. — не менее 15% голосую щих акций. В английском Законе о компаниях 1985 г. вообще не применяется количественный критерий, а зависимость оп ределяется от обладания большинством или контролем за большинством голосов в компании44.
При определении экономической зависимости могут быть: выделены следующие степени контроля:
• 100% участие основного общества в уставном капитале дочернего обеспечивает полный контроль. Это «компания одного лица», руководство деятельностью которой во многом, реализуется основным обществом; и
• от 75% участия в уставном капитале в АО также обеспечивает полный контроль, поскольку является квалифицированным, большинством голосов, необходимым на общем собрании при решении вопросов о внесении изменений и дополнений в ус тав общества, о его реорганизации, ликвидации, об определе нии количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и предоставляемых этими акциями прав, о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом «Об акционерных обществах». В ООО владение 75% долей в уставном капитале обеспечивает гарантированный, однако не полный контроль, поскольку по ряду вопросов уставом общества может быть предусмотрено единогласие (внесение изменений в учредительный договор, реорганизация, ликвидация общества и др.);
- от 51% участия в уставном капитале общества обеспечивают гарантированный контроль по всем вопросам повестки дня общего собрания, за исключением требующих квалифициро ванного большинства голосов в АО и/или единогласия в ООО. Поскольку результат голосования на общем собрании под считывается от общего числа акционеров (участников) с пра вом голоса, присутствующих на собрании, при «распылен ности» пакета акций (долей участия) 51% голосов может обеспечивать полный контроль и при решении вопросов, тре бующих квалифицированного большинства. Владение 51 % ак ций уставного капитала, которое в ранее действующем зако нодательстве (до принятия первой части Гражданского кодекса РФ), было единственным критерием для отнесения обще ства к категории дочернего является в общепринятом значе нии «контрольным» пакетом акций (долей участия);
- от 33% до 25% — «блокирующий» пакет акций или долей участия, позволяющий голосовать против и отклонять выно симые на общее собрание вопросы. В ООО блокирующим может быть минимальное участие, например, владение од ной долей уставного капитала;
- 20% участие в уставном капитале свидетельствует о наличии отношений зависимости.
- Наличие 10% в уставном капитале влечет за собой важней шее право требовать созыва общего собрания акционеров;
- 2% акций предполагают возможность участия в формировании по вестки дня общего собрания, выдвижения кандидатов в органы управления и контроля общества.
Сами по себе указанные пол номочия не приводят к установлению экономической суборди нации, однако, в сочетании с другими могут формировать отно шения зависимости.
Отдельные авторы, рассматривая холдинговую компанию в широком смысле слова, включают в ее структуру наряду с ос новным, дочерними, зависимыми обществами, также филиа лы45. Такое «расширенное» понимание холдинга представляется нам вряд ли оправданным, поскольку холдинговую компанию образуют юридически самостоятельные структуры, филиал же является обособленным подразделением коммерческой органи зации. Эта организация несет полную имущественную ответ ственность по долгам филиала. Правовой статус филиалов как налогоплательщиков нашел свое исчерпывающее отражение в ст. 19 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответ ствии с которой филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций исполняют обязанности этих органи заций по уплате налогов и сборов по месту нахождения этих филиалов и иных обособленных подразделений. Следователь но, ответственность за своевременную уплату налогов и сборов лежит на самом юридическом лице, имеющем обособленные подразделения.
Достоинство «филиального» варианта организации компании, как справедливо замечает А.Р. Горбунов, заключается в том, что филиалы находятся в сфере прямого действия административных механизмов материнской компании46, однако при этом не воз никает холдинга с его преимуществами, заключающимися, в частности, в обособлении имущества и ответственности основ ного и дочерних хозяйственных обществ.
1.4. Правосубъектность холдинговых компаний
В теории права под правосубъектностью традиционно признается установленное и признанное законом особое юридическое качество или свойство, которое позволяет лицу или организации стать субъектом права или участником правоотношения. Правосубъектность представляет собой совокупность таких свойств, как правоспособность и дееспособность.47
Под правосубъектностью юридического лица в гражданском праве понимается наличие у него качеств субъекта права, т.е. правоспособности и дееспособности.48 Правоспособность юридических лиц определяется как наличие у них лишь таких прав и обязанностей, которые соответствуют целям деятельности и прямо зафиксированы в учредительных документах. Дееспособность юридического лица определяется, как способность собственными действиями приобретать, создавать, осуществлять и исполнять гражданские права и обязанности.49
Но всё вышесказанное относится лишь к юридическим лицам, каковыми холдинги (холдинговые компании) не являются. По мнению Шиткиной И.С, холдинговые компании являются частично правосубъектными предпринимательскими объединениями, обладающими отдельными элементами правосубъектности.50
С точки зрения традиционного цивилистического подхода к числу правосубъектных коллективных предпринимателей относятся только юридические лица. Но последователи предпринимательского права при определении субъекта предпринимательского права и правосубъектности в хозяйственном обороте отказались от использования фикции юридического лица. Субъектами предпринимательской деятельности ими признаются носители хозяйственных прав и обязанностей, наделенные компетенцией, обладающие обособленным имуществом как базой для осуществления предпринимательской деятельности, зарегистрированные в установленном порядке или легитимированные иным образом.51 Юридические лица рассматриваются этими авторами как вид субъекта предпринимательского права, наряду с которыми в качестве правосубъектных признаются, в частности, также, холдинги, финансово-промышленные группы, консорциумы, синдикаты, пулы.
Точка зрения о возможности признания за предпринимательскими объединениями, не являющимися юридическими лицами, частичной правосубъектности уже высказывалась в правовой литературе ранее. Так, например, Лаптев В.В. считает, что производственно-хозяйственные комплексы в целом, как система, не являясь юридическими лицами, обладают некоторыми элементами предпринимательской правосубъектности.52 Под производственно-хозяйственным комплексом автор понимает хозяйственную систему, «включающую предприятия и орган управления – центр системы, который действует как субъект права в интересах системы, тогда как система в целом субъектом права не признается. И такой подход, на наш взгляд, позволяет сохранить хозяйственную самостоятельность предприятий, входящих в комплекс, что имело большое значение даже в условиях плановой экономики и становится особенно важным при переходе к рыночному хозяйству»53. В.В. Лаптев именует такие производственно-хозяйственные комплексы также «группировками субъектов, которые имеют юридическое значение, но сами не являются субъектами права». «Иногда, - пишет автор, - такие группировки обладают правосубъектностью, но не во всех предпринимательских отношениях, а лишь в некоторых из них. Примером могут служить группы лиц, признаваемые субъектами права только в отношениях, регулируемых антимонопольным законодательством, но не обладающие правосубъектностью в других предпринимательских отношениях»54.
С точки зрения антимонопольного законодательства предполагается, что участники группы лиц (формально автономные юридические и (или) физические лица) являются составными частями общей структуры, управляются из единого центра и занимаются предпринимательской деятельностью для достижения интересов группы в целом. Предприниматели, входящие в группу, несвободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта. В ст. 4 Закона о конкуренции при определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму (оболочку) юридического лица для того, чтобы правоприменительные органы могли определить носителей реальной экономической власти на рынке и непосредственно влиять на их деятельность55. Таким образом, российское законодательство вынуждено признать для защиты собственных интересов и интересов участников гражданского оборота как экономическую зависимость или отношения субординации, которые могут существовать между формально независимыми юридически самостоятельными лицами, так и необходимость правового регулирования хозяйствующих субъектов, не обладающих статусом юридического лица.
Налоговое законодательство, также «заинтересовано» в правосубъектности участников экономических отношений. Для этого в Налоговый кодекс РФ было введено понятие «взаимозависимых лиц» (ст.20), которыми для целей налогообложения признаются любые физические и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Выделение категории взаимосвязанных лиц оказалось необходимым для возможности осуществление налоговыми органами контроля на предмет ценообразования операций, совершаемых между взаимозависимыми лицами. Как известно, отмечает Шиткина И., возможность «трансфертного ценообразования» между участниками предпринимательских объединений холдингового типа дает возможность занижать налогооблагаемую базу и тем самым представляет опасность для государства56. Признать «группу лиц» в качестве субъекта правоотношений экономически развитые капиталистические государства «заставило» именно беспокойство за своё благополучие57.
Состояние российской рыночной экономики в настоящий момент таково, что не признать в качестве субъектов отдельных предпринимательских отношений предпринимательские объединения, хотя и не обладающие статусом юридического лица, но имеющие согласованную экономическую политику и консолидировано выступающие на рынке, было бы опасным прежде всего для самого государства, а также других участников гражданского оборота: акционеров дочерних обществ, кредиторов и пр.
Возможность признания за определенными коллективными образованиями частичной правосубъектности представляется реальной, в частности, потому, что категория правосубъектности не является догмой: на протяжении длительного исторического периода это свойство в различных правопорядках признавалось или отрицалось по отношению к различным лицам58.
В учебнике по теории государства и права под редакцией проф. Лазарева В.В., в отличие от других изданий, в качестве коллективных субъектов помимо государственно-территориальных образований и организаций, признается также население государств, городов, районов и, что представляется очень важным, под организациями имеются в виду на только юридические лица, но и иные организации.59. А это значит, что теория права не отрицает возможности признания коллективными субъектами не только юридических лиц. В другом учебнике по теории права после замечания, что не всякий коллектив может выступать субъектом права, следует вывод: «Субъектами права являются лишь более или менее значительные, устойчивые, постоянные образования, которые характеризуются единством воли и цели, а также определенной внутренней организацией. Это не случайные и не временные соединения граждан или каких-то структур60.
Таким признакам отвечает, на наш взгляд, предпринимательское объединение в форме холдинга, осуществляющее согласованную деятельность участников.
Глава 2. Правовое регулирование деятельности холдинговых компаний.
2.1. Цели создания холдинговой компании.
Целеполагание при создании холдингов напрямую зависит от времени, места, способа и задач, реализуемых при образовании холдинговых компаний. Нельзя, например, сравнить цели со здания холдингов при приватизации и акционировании госу дарственных предприятий и цели организации холдинговых компаний в рыночных условиях путем консолидации пакетов акций (долей участия) либо в результате реструктуризации ком мерческих организаций.
Эффект объединения юридических лиц в холдинговую ком панию или синергетический эффект заключается в том, что преимущества от объединения достигаются не посредством арифметического сложения, а умножением возможностей всех организаций, входящих в структуру холдинга. Холдинговые ком пании как разновидность предпринимательских объединений в сравнении с неинтегрированными коммерческими организаци ями, обладают следующими преимуществами:
- реализацией масштаба используемых ресурсов (производственных фондов, инвестиционных средств, трудовых ресурсов), в том числе возможностью привлечения квалифицированного управленческого, научного, производственного персонала;
- минимизацией для участников объединения в сравнении с обособленными производителями, не формирующими дан ную группу, отрицательного воздействия конкуренции, по скольку участники объединения, как правило, не допускают взаимной конкуренции на одном и том же рынке;
- значительной централизацией капитала, который в зависимо сти от экономической конъюнктуры может «перетекать» из одной сферы предпринимательской деятельности в другую;
- возможностью создания самодостаточной вертикально ин тегрированной системы от добычи сырья до выпуска законченной продукции высокой степени переработки;
- возможностью диверсификации производства для снижения предпринимательских рисков и обеспечения специализации отдельных видов деятельности как условия их конкурентос пособности;
- объединением производства, технического опыта и научно-исследовательских разработок, возможностью интеграции науки и производства.
Холдинговые компании наряду с общими для всех предпри нимательских объединений преимуществами имеют некоторые специфические особенности организации, положительно выде ляющие эту форму из ряда других. К числу таких преимуществ относятся:
- возможность повышения устойчивости бизнеса, управления рисками, обеспечения безопасности основных имущественных активов предпринимательского объединения. Рискованные операции могут быть перенесены в дочерние общества, поскольку, будучи самостоятельными юридическими лицами, они несут ответственность по своим обязательствам только принадлежа щим им имуществом (за исключением случаев привлечения к ответственности основного общества). Стратегия ограничения рисков предусматривает размещение основных ликвидных активов холдинговой компании в специально созданных для этих целей структурах;
- возможность централизации целого ряда функций и тем са мым экономии управленческих затрат. Как правило, функ циональное распределение обязанностей между основным и дочерними обществами происходит таким образом, что в сфере внимания основного общества оказываются такие полномочия, как планирование, организация финансовых пото ков, централизованный бухгалтерский учет, правовое обес печение, кадровая политика, информационное обеспечение, статистика, возможно маркетинг и организация сбыта;
- обеспечение единого внутри холдинговой компании налогового и финансового планирования. Корпоративные схемы налогового планирования, направленные на снижение налоговых потерь, могут быть основаны, в частности, на рациональном распределении функций внутри холдинга, внутреннем ценообразовании, создании участниками холдинга централизованных фондов (резервов);
- обеспечение конфиденциальности контроля. В холдинговой системе организации предпринимательской деятельности на верхушке «холдинговой пирамиды» может быть общество, созданное отдельными лицами, чей реальный контроль, осу ществляемый через органы управления основного общества, практически скрыт и может быть выявлен только через сис тему аффилированных лиц.
Следует отметить, во-первых, что не каждая холдинговая компания обеспечивает единовременно реализацию всех перечисленных преимуществ; во-вторых, отдельные из названных •преимуществ в создании холдинговых компаний оборачивают ся для других субъектов (государство, граждане, другие пред приниматели, например, контрагенты по договорам) обратной стороной и могут быть отнесены с точки зрения реализации их интересов к недостаткам. Например, монополизация отдельных сегментов рынка или минимизация налогообложения за счет ус тановления по внутреннему обороту между участниками холдин га «трансфертных» цен могут иметь в целом для экономики от рицательное значение. «Распространение групп в хозяйственной жизни капиталистических стран, — писал М.И. Кулагин, — по родило многочисленные проблемы. Среди них обычно выделя ют четыре наиболее важные и сложные для практического ре шения. Это проблемы защиты меньшинства акционеров в зависимых обществах; охраны прав кредиторов товариществ, вхо дящих в группу; защиты интересов государства, на территории которого действует группа; предоставления гарантий трудящим ся, занятым на ее предприятиях»61. В то же время М.И. Кулагин показывает, что с точки зрения способа ведения бизнеса «груп па» имеет ряд существенных преимуществ перед другими спо собами концентрации капитала, поскольку позволяет избежать значительных формальностей, диверсифицировать капитал и ук рыть прибыль от риска и кредиторов.
Экономические реальности интеграции производства и капи тала в России с учетом мировых подходов к управлению круп ным бизнесом требуют как понимания всех преимуществ пред принимательских объединений, так и осознания всех их опасностей. В этом случае следует исходить из общего подхода защиты законных прав и интересов всех участников правоотно шений, осуществляющих свои права разумно и добросовестно. Законом не допускаются и не подлежат защите действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намере нием причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Для целей изложения важно, что Граж данский кодекс Российской Федерации не допускает использова ния гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (ст. 10).
2.2. Правовое регулирование холдинговых компаний.
Правовое регулирование холдинговых компаний в Российской Федерации существенным образом отстает от предпринимательской практики. Компании холдингового типа возникли в России не только в рамках приватизационного законодательства в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании предприятий в акционерные общества, утверждённым Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий», но и в результате естественных интеграционных процессов концентрации производства и капитала, восстановления разрушенных технологических взаимосвязей хозяйствующих субъектов, входящих ранее в промышленные и производственные объединения. Россия, по мнению некоторых авторов62, является страной с традициями ведения крупного бизнеса в отличие от многих других европейских стран, экономический фундамент которых составляет малое и среднее предпринимательство.
Холдинги возникли также и в результате обратного процесса – разукрупнения организаций, когда в результате реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние. Официальные статистические данные о числе холдингов в Российской Федерации не публиковались. «Анализ курсирующих в различных публикациях сведениях, - пишет А.Б. Фельдман, позволяет сделать вывод, что число фактических холдингов достаточно велико (в угольной, нефтяной отраслях, сфере профессионального фондового рынка)»63.
При значительной распространенности холдингов в современной предпринимательской практике отсутствует адекватное правовое обеспечение создания и деятельности холдинговых компаний.
Правовое регулирование холдингов, осуществляемое в настоящий момент в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочерних хозяйственных обществ (ст. 105, 106 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах»), явно отстает от требований предпринимательской практики, к тому же является по ряду аспектов противоречивым.64 Мы до сих пор не имеем системного законодательства, которое бы регламентировало «внутреннюю жизнь» холдингов и их внешние контакты – взаимодействие с другими предпринимательскими структурами, кредиторами, акционерами, наконец, государством.
Около трёх лет в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации обсуждался проект федерального закона «О холдингах». Принятый Государственной Думой ещё в декабре 1999 г., одобренный Советом Федерации в июле 2000 г., он был отклонен Президентом РФ 20 июля 2001 г. С жесткой формулировкой, что при его разработке четко не была определена экономическая и юридическая цели создания и регламентации деятельности такого образования, как холдинг, в результате чего законопроект, содержит большое количество неясных положений, применение которых затруднено, а отдельные положения противоречат Гражданскому кодексу Российской Федерации и другим федеральным законам. В октябре 2001 года была создана согласительная комиссия, но и в редакции согласительной комиссии, уже с учетом предложений главы государства, закон был отклонен в феврале 2002 г. 7 июня 2002 г. На пленарном заседании Государственная Дума сняла проект закона «О холдингах» с повторного рассмотрения. Так закончилась «эпопея» законопроекта №99049555-2, который, по оценке специалистов, носил рамочный характер, и, по мнению ученых-практиков, был «сырым» документом, слишком общим, отсылочным, не имеющим механизмов реализации многих содержащихся в нём положений (в последней редакции законопроекта было всего 12 статей). В законопроекте совершенно не затрагивались вопросы взаимоотношения холдингов с антимонопольными, налоговыми органами, не рассматривались аспекты внутренних взаимоотношений в холдинге, не было уделено внимание вопросам корпоративного управления и корпоративного контроля в этом предпринимательском объединении.
Одним из положительных, на наш взгляд, моментов в принятии законопроекта было бы введение консолидированной отчетности участников холдинга, упрощение налогообложения. Интересно при этом, что холдинговые компании, многие из которых возглавляют известные предприниматели и политики, имеющие определенное влияние на законодательные органы, активно не инициировали принятие Федерального закона «О холдингах». Холдинги выступают сегодня на рынке как закрытая система, подчиняясь в условиях чистого правового поля своим внутренним законам. Интересно на этот счёт высказывание заместителя председателя комитета по собственности Государственной Думы И. Лисиненко, сделанное в период обсуждения законопроекта: «…Скорость принятия закона зависит от того, насколько он нужен обществу. Законопроект о холдингах никто не лоббирует, поэтому он и не продвигается. Значит никто не заинтересован в том, чтобы он был принят. Лобби – очень хороший индикатор общественного мнения»65.
В принятии законопроекта «О холдингах», как нам кажется, должно быть больше всех заинтересовано государство, чтобы оградить потенциально слабых участников имущественного оборота и обеспечить наполняемость бюджета за счёт крупных холдинговых структур. Но выходит, что и государству в сложившейся ситуации также удобно: оно делегирует сегодня свои функции по управлению государственной собственностью крупным холдинговым компаниям; по сложившейся традиции эти структуры занимаются социальной сферой, обеспечивают занятость населения, т.е. получается, что государство тоже пока не заинтересовано в наличии системного законодательства о холдингах.
Пока Закон «О холдингах» не принят, правовое регулирование холдингов носит отстающий от требований современной предпринимательской практики усеченно-фрагментарный характер66. При этом отсутствие системного правового регулирования, в конечном счете, не является фактором, запрещающим или даже ограничивающим осуществление предпринимательской деятельностью в холдинговой форме. Другое дело, что это неудобно для специалистов, работающих в холдинге, непрозрачно для государства и кредиторов. Для легитимного распределения головной компанией полученного кредита между участниками холдингами банки зачастую требуют создания простого товарищества либо подписания договора о совместной деятельности. Это удается, если холдинг создан на базе единого когда–то предприятия, и конечный продукт выработки является плодом совместных усилий всех участников холдинга; а в случае диверсификации производства, когда участники холдинговой компании занимаются несхожими видами деятельности, подписание договора о совместной деятельности довольно проблематично, так как представляет собой нарушение закона, выражающееся в незаконном, по сути, получение кредитных средств. Именно поэтому, несмотря на снятие законопроекта №99049555-2 с рассмотрения Государственной Думы, в предпринимательских кругах не угасает надежда на принятие системного законодательного акта, посвященного правовому регулировании холдингов, который на более глубоком уровне, чем имевшийся проект закона, обеспечит правовую базу организации и деятельности самой распространенной в российском бизнесе формы предпринимательского объединения.
Правовую основу создания холдингов с участием государства или муниципальных образований создает Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества»67, в частности ст. 25 «Внесение государственного и муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ» и ст. 26 «Продажа акций открытого акционерного общества по результатам доверительного управления». Следует заметить, что с принятием Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ68, ограничившего осуществление предпринимательской деятельности в этой организационно-правовой форме (ст. 8 Закона), а также запретившего унитарным предприятиям создавать дочерние предприятия (ст. 2 Закона), процесс преобразования государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, в том числе со 100% долей участия государства или муниципального образования в уставном капитале, станет более активным.
Упоминание о холдингах содержится в Федеральном законе «Об акционерных обществах», в соответствии с подп.18 п. 1 ст. 48 которого принятие решения об участии в холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций относится к компетенции общего собрания акционеров.
Антимонопольное законодательство, не оперирует собственно понятием «Холдинговая компания», относит эти хозяйствующие субъекты к группе лиц (ст. 4 Закона о конкуренции).
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» в вопросе регулирования холдинговых компаний претерпел существенные. В предыдущем параграфе мы рассмотрели основные особенности банковского холдинга и банковской группы в трактовке Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 19 июня 2001 г. №82-ФЗ и вынуждены констатировать противоречие его отдельных положений нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и Закону о конкуренции. Так, в отличие от Гражданского кодекса, ФЗ, №О банках и банковской деятельности» содержит закрытый перечень оснований установления существенного влияния в системе холдинга одного юридического лица на другие. Различая понятия «банковский холдинг» и «банковская группа» по сути, по критерию профиля деятельности головной организации (в холдинге головная организация не может быть кредитной, а в группе, напротив, является кредитной), ФЗ «О банках и банковской деятельности», таким образом, содержит иное понимание группы лиц в сравнении с Законом о конкуренции. Нашей позицией является точка зрения о неоправданности значительного своеобразия правового регулирования холдинговых компаний в связи с профилем их деятельности и о необходимости установления единых критериев определения холдинговых компаний в различных отраслях законодательства.
Как отмечают некоторые ученые, в законодательстве и в правовой литературе отсутствует единообразие и в употреблении понятий «холдинг» и «холдинговая компания».69 Зачастую эти термины используются применительно к основному обществу связанной отношениям экономической зависимости группы лиц. Представляется правильным, - пишет Шиткина И.С., - использовать понятия «холдинг» или «холдинговая компания» для обозначения совокупности юридических лиц, объединенных отношениями экономической зависимости, а применительно к контролирующему обществу употреблять предусмотренные законодательством категории материнское и основное общество.70
Такой подход при определении холдинговой компании используется и в проекте федерального закона «О холдингах». Согласно законопроекту холдингом является совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников холдинга на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. Холдинговые отношения согласно законопроекту могут возникать при наличии хотя бы одного обстоятельства:
Таким образом, в проекте была сделана попытка перечислить возможные основания возникновения холдинговых отношений. Интересной, на взгляд некоторых авторов, представляется идея так называемого договорного холдинга, близкого по своей конструкции к имеющимся в системе германского права договорам отчисления прибыли и подчинения. Согласно договору отчисления прибыли акционерное общество или коммандитное общество на акциях обязуется переводить всю свою прибыль другому предприятию. Равнозначным ему следует считать договор, по которому акционерное общество или коммандитное общество на акциях ведет свою деятельность за счет другого предприятия. В соответствии с договором подчинения акционерное общество или коммандитное общество на акциях подчиняется другому предприятию (властвующему предприятию). При этом практически всегда договор подчинения содержит условия, обязывающие общество отчислять всю свою прибыль или часть прибыли другому предприятию. В предпринимательской деятельности, как правило, указанные договоры заключаются вследствие финансовых затруднений дочерних обществ, требующих финансовых вложений. Значительное количество положений этих договоров направлено на защиту интересов дочерних обществ.71
В отсутствие единого нормативного документа, регулирующего создание и деятельность холдинговых компаний, специалистами в области корпоративного права разработан проект модельного (рекомендательного) законодательного акта «О холдингах» для государств- участников Содружества Независимых Государств. В соответствии с этим проектом «холдингом признается совокупность юридических лиц, состоящая из основной и дочерней (дочерних) компаний, ведущих совместную производственную, торговую, финансовую и иную коммерческую деятельность и связанных между собой системой участия (как имущественного, так и неимущественного характера), предоставляющей основной компании право определять важнейшие управленческие и хозяйственные вопросы деятельности дочерних компаний.
Обязательным признаком холдинга является наличие холдинговых отношений между образующими его участниками.
Холдинговые отношения суть особая разновидность взаимодействия субъектов хозяйствования, связанная с их субординацией, предполагающей возможность одному из них в силу правомочных обстоятельств определять важнейшие управленческие и хозяйственные вопросы деятельности других. Холдинговые отношения могут возникать в силу: преобладающего участия основной компании в капитале других юридических лиц; договора между ними; договора между основной компанией и акционерами (участниками) других участников холдинга; возможности физических лиц, образующих органы управления основной компании, определять характер решений органов управления других юридических лиц; решения (нормативного правового акта), принятого в пределах своей компетенции собственником имущества государственного предприятия, если все участники холдинга являются государственными предприятиями»72.
Авторы законопроекта, таким образом, рассматривают холдинг с различным составом участников, предполагая многообразие оснований возникновения холдинговых отношений. Так, они выделяют: имущественный, договорный, имущественно-договорный, государственный, стратегический, транснациональный, межгосударственный, управленческий, смешанный, финансовый холдинг и субхолдинг (промежуточный холдинг)73.
Несмотря на множественность критериев определения вида холдинга (много не значит хорошо) и наличие многих спорных положений рекомендательного акта, ученые отмечают его соответствие требованиям времени, серьезную разработку правового статуса холдинга, более детальную, чем содержит сегодня проект федерального закона «О холдингах».
2.2.1. Регулирование холдинговых компаний налоговым законодательством.
Налоговое законодательство относит холдинговые компании к категории взаимозависимых лиц. Для целей налогообложения таковыми признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. В соответствии со ст. 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми признаются организации, когда одна из них непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%.
Закон не устанавливает, о какой доле участия идёт речь: доли в уставном капитале или доле в имущественных активах. Очевидно предположить, что о доле участия в уставном (складочном) капитале соответственно хозяйственного общества или товарищества. Для акционерных обществ не оговаривается «качественно содержание» такого участия – наличие только обыкновенных или только привилегированных или совокупно обыкновенных и всех типов привилегированных акций. Исходя из смысла статьи, можно предположить, что речь идет о доле участия в уставном капитале голосующими акциями, поскольку владение именно голосующими акциями позволяет оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности организаций.
В отношении взаимозависимых организаций (подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ) не рассматриваются иные, чем обладание определенной долей участия, критерии взаимосвязанности лиц, характерные для холдинговых компаний,, хотя в общей норме (п. 1 ст. 20 НК РФ) речь идет о физических лицах и (или) организациях, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, но применение слов «а именно» сужает этот перечень до количественного критерия – доли участия. Правда, в п. 2 цитируемой статьи предусмотрена возможность признания лиц взаимозависимыми в судебном порядке, по основаниям иным, чем непосредственно установлено в п. 1. При вынесении решения суд может учесть любые особенности отношений между лицами, которые могут влиять на результаты совершенных между ними гражданско-правовых сделок. Таким образом, перечень оснований признания взаимозависимости лиц с точки зрения налогового законодательства по существу остается открытым в силу возможности доказать взаимозависимость в судебном порядке.
В качестве признания лиц взаимозависимыми НК РФ так же рассматривает наличие косвенного участия одной организацией в другой через последовательность иных организаций. При этом доля косвенного участия определяется в виде произведения долей непосредственного участия организации этой последовательности одна в другой. Такой усложненный математический подход к определению косвенной доли участия вызывает серьезные нарекания специалистов из-за сложности, и даже нереальности применения установленного алгоритма. Так, С.Д. Шаталов в комментарии к ч. 1 Налогового кодекса РФ пишет: «Допустив возможность учитывать при установлении взаимной зависимости двух организаций косвенное участие одной организации в другой, законодатель привел достаточно невнятные и даже некорректные правила определения доли такого участия, малопригодные для сложных и разветвленных схем взаимного участия. Результат получился совершенно неудовлетворительным для практического использования»74.
В зарубежном законодательстве не предусматривается исчерпывающий перечень определения косвенного участия организаций, а прилагаются качественные критерии квалификации организаций и граждан как взаимозависимых, их примерный перечень рассматривается как открытый.
Выделение категории взаимозависимых лиц, к числу которых относятся основные (преобладающие) и дочерние (зависимые) общества, имеет существенное правовое значение, поскольку по сделкам, совершенным между взаимозависимыми лицами. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен (ст. 40 НК РФ). Такая норма установлена с целью недопущения возможности искусственного снижения взаимозависимыми лицами, в том числе основными и зависимыми, налогооблагаемой базы по договоренности друг с другом, например, посредством регулирования ценообразования (установления так называемы трансфертных цен – расчетных цен внутригруппового оборота). Возможность регулирования внутреннего ценообразования, создание обществ, осуществляющих реализацию продукции холдинговой компании в оффшорных зонах, являются одной из причин интереса западных и российских предпринимателей к холдинговой системе организации бизнеса75.
При анализе правовой дефиниции «взаимозависимые лица» становится понятным, что организации, квалифицируемые как взаимозависимые, могут быть аффилированными лицами и принадлежать к одной группе лиц в соответствии с антимонопольным законодательством. Налицо актуальность проблемы сочетаемости правового регулирования конкретного субъекта – в данном случае холдинговых компаний – различными отраслями законодательства. Отрасли права по разному подходят к определению холдинговой компании, что создает трудности в работе подобных объединений.
До настоящего времени имеются существенные противоречия между гражданским и налоговым законодательством в вопросе установления ответственности основного общества (преобладающего. Участвующего) и дочернего (зависимого) общества по долгам друг друга. Поправками в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации, внесенными Федеральным законом от 9 июля 1999 г. № 154-ФЗ76 предусмотрена, как нам представляется, не вполне правомерная норма, согласно которой налоговые органы получили не только право требовать через суд взыскания задолженности по налогам и сборам, пеням и штрафам дочерних (зависимых) обществ с основных (что само по себе также является нарушением законодательства)77, но и право требовать взыскания задолженности основных обществ с дочерних, когда на банковские счета последних поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных обществ (подп. 16 п. 1 ст. 31 НК РФ). Подобный подход не делает правомерным привлечение к ответственности дочернего общества по долгам основного. Это противоречит нормам гражданского законодательства и принципу установления ответственности за вину, ведь дочернее общество не может по своему усмотрению отказаться от влияния основного общества, которое распоряжается организацией финансовых потоков внутри холдинга.
Холдинговые компании имеют специальный налоговый режим, прямо в законе не прописанный, но косвенно подтверждаемый. Действующим законодательством регулируются отдельные особенности обложения холдинговых компаний налогами на добавленную стоимость и на прибыль, в частности, связанные с возможностью формирования в основном обществе централизованных средств, фондов (резервов). Так, Методические рекомендации по применению НДС78 определяют, что должно учитываться при определении налоговой базы для расчета НДС, а что не входит в неё. Во внимание принимаются только денежные средства, оставшиеся у дочерних обществ после окончательных расчетов с бюджетом по налогам, которые перечисляются дочерними обществами основному, минуя счета реализации для расходования основным обществом согласно утвержденной смете для осуществления централизованных функций по управлению дочерними обществами, а так же для формирования целевых централизованных фондов (резервов). Так же Методические рекомендации не включат в налогооблагаемую базу денежные средства, передаваемые (распределяемые) от основного общества к дочернему из централизованного фонда для использования по целевому назначению.
При обложении налогом на прибыль (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) для определения налоговой базы не учитывается, в частности, имущество, полученное российской организацией: от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада передающей организации; от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада получающей организации; от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада этого физического лица.
При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.
Для понимания правовой природы передачи имущества внутри холдинга следует отметить, что Налоговый кодекс косвенно предполагает, что это безвозмездно передаваемое имущество. Так, ст. 250 НК РФ, определяющая внереализационные доходы, в п. 8 включает в их состав безвозмездно полученное имущество (работы, услуги) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.
На наш взгляд, налоговое законодательство не совсем последовательно регулирует правовой статус денежных средств, направляемых в «централизованные фонды» холдинга: при обложении НДС косвенно признавая их выручкой от реализации; при обложении налогом на прибыль также косвенно определяя их как безвозмездно полученные от других организаций. Денежные средства, перечисляемые дочерними структурами основной компании для создания централизованного фонда не являются оплатой услуг основного общества за управление дочерним, так как между основным обществом и дочерним не существует договора на оказание услуг по управлению; речь идет об управлении собственностью, которое не согласовывается по договору с дочерним обществом, а навязывается ему основным обществом. Так же передача денежных средств в централизованные фонды не является дарением с точки зрения гражданского законодательства и к этой операции не применима ст. 575 ГК РФ. Средства эти не являются дивидендами, иначе не требовалось бы их специального правового регулирования.
Мы согласимся с Шиткиной И., в том, что средства, передаваемые от дочерних обществ к основному для выполнения централизованных функций по управлению и (или) для формирования централизованных фондов (резервов), являются целевыми денежными средствами, имеющими специальный налоговый статус, отличающий их как от выручки от реализации, так и от подарков между юридическими лицами.79 Важен принцип, что в соответствии с п. 8 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом.
Использование холдинговыми компаниями льгот по НДС в части формирования централизованных фондов возможно после оформления ряда документов:
- решениями общих собраний акционеров (участников) должно быть предусмотрено создание централизованных фондов, например инвестиционного. НИОКР и проч. Данные решения должны быть приняты только общими собраниями, так как за ними по Закону об акционерных обществах и Закону об обществах с ограниченной ответственностью закреплено полномочие по распределению прибыли. Кроме решения общего собрания акционеров (участников) основного общества, подобные решения должны быть приняты и общими собраниями акционеров (участников) дочерних обществ. В этом решение должен быть отражен размер создаваемого фонда, порядок и квоту отчисления от каждого дочернего общества.
- уставами основного и дочерних обществ должно быть предусмотрено создание централизованных фондов;
- расходование основным обществом средств из централизованного фонда должно осуществляться на основании сметы, в которой указываются конкретные направления финансирования;
- в платежном поручение при перечислении денежных средств должно быть указано целевое назначение платежа со ссылкой на решение соответствующего органа управления, установившего размер и порядок осуществления платежей.
Следует отметить, что, несмотря на отсутствие специального налогового режима холдинговых компаний (кстати, возможность установления консолидированного учета в холдингах является одним из камней преткновения в принятии федерального закона «О холдингах»), российское налоговое законодательство и бухгалтерский учет признают необходимость учета особенностей правового регулирования этого вида предпринимательских объединений. В составе показателей базы данных Единого государственного реестра налогоплательщиков80 содержатся сведения о дочерних обществах, зависимых обществах, включая долю участия организации в обществе.
Холдинговая компания и входящие в неё общества кроме собственного бухгалтерского учета могут составлять сводную бухгалтерскую отчетность, включающую показатели отчетов таких обществ. Это предусмотрено Методическими рекомендациями Министерства финансов РФ81, утвержденными приказом от 30.12.1996 г. № 112. Сводная бухгалтерская отчетность определяется как система показателей, отражающих финансовое положение на отчетную дату и финансовые результаты за отчетный период группы взаимосвязанных организаций.
Исходя из существующей практики, сводная бухгалтерская отчетность составляется далеко не всеми холдингами. Такая ситуация вполне объяснима с той точки зрения, что консолидированная отчетность российских холдинговых компаний, в отличие от стран с развитой рыночной экономикой, где операции внутри холдинга вообще являются внутренним оборотом и не подлежат налогообложению (например, США), не влечет за собой установления льготного режима налогообложения внутрихолдинговых финансовых потоков.
Наиболее оптимальный и соответствующий моменту (целям, оперативности решения задачи и пр.) способ финансирования определяется для каждого конкретного случая. Так, например, увеличение уставного капитала дочернего общества, являясь наиболее оптимальным вариантом с точки зрения налогообложения, требует определенного времени для осуществления организационных и регистрационных процедур по увеличению уставного капитала хозяйственного общества. В этом случае (при условии, что основное общество имеет в дочернем обществе не менее 50% уставного капитала) реальнее воспользоваться предоставленной подп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ возможностью полного освобождения передаваемых от дочернего общества основному средств от обложения налогом на прибыль, чем принимать решение о выплате дивидендов дочерним обществом, даже если они подлежат льготному (6%) обложению.
В целом, несмотря, на отсутствие системного правового регулирования холдингов налоговым законодательством и связанные с этим неудобства, специалисты компаний проявляют творческий подход к осуществлению финансового планирования и оптимизации налогообложения в объединении. Но до принятия основного для холдинговых компаний закона, все действия, направленные на оптимизацию налоговых платежей будут подпадать под рамки уголовного закона, потому что реально получается не оптимизация налогообложения, а уход общества от уплаты налогов.
2.2.2. Холдинговые компании и антимонопольное законодательство.
Антимонопольное законодательство, равно как и налоговое, не содержит определения понятий «холдинг» и «холдинговая компания», но использует дефиницию «группа лиц» и «аффилированные лица». Понятие аффилированных лиц является на данный момент межотраслевым и содержится в акционерном законодательстве, законодательстве о ценных бумагах, по бухгалтерскому учету.82
Значительным шагом для признания согласованности деятель ности участников холдинга и необходимости рассматривать их как взаимосвязанную совокупность организаций в отношениях с третьими лицами стало введение в антимонопольное законода тельство правового понятия «группа лиц». Согласно ст. 4 Закона о конкуренции все положения указанного Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц; положения относительно группы лиц распространяются на каж дое входящее в указанную группу лицо. Под хозяйствующим субъектом при этом понимаются российские и иностранные ком мерческие организации, некоммерческие организации, за исклю чением не занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели.
Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет большое правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применя ются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участ ников. Например, если будет установлено, что один из участ ников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотре нии данного правонарушения, вправе выдать предписания так же другим участникам группы лиц, способным обеспечить уст ранение нарушения. Установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов в соответствии со ст. 12 Закона о кон куренции осуществляется с учетом группы лиц в целом. Обоб щая материалы судебно-арбитражной практики, Н.И. Клейн пи шет: при использовании понятия «группа лиц» доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, вклю ченного в группу. Например, если основное общество занима ет долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочер нее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба эти хозяйственные общества с указанием доли на рынке — 50%83.
Согласно требованиям Положения о порядке предоставле ния антимонопольным органам ходатайств и уведомлений84 лица, подающие ходатайства, обязаны указывать группу лиц, в кото рую входят участники согласуемой сделки либо реорганизуе мые организации. В состав представляемых сведений о группе лиц входит информация об основаниях отнесения к группе лиц, производственной деятельности, объемах выпускаемой и постав ляемой на рынок продукции и т.д. Если анализ представленной информации о деятельности группы лиц покажет, что в резуль тате совершения сделки, осуществления реорганизации или со вершения иных действий, на которые запрашивается разреше ние, доминирующее положение группы лиц возникнет или усилится, то антимонопольные органы вправе отклонить пред ставленное ходатайство. Неправильное определение группы лиц и, как следствие, представление недостоверных сведений в со ответствии с п. 4 ст. 18 Закона о конкуренции влечет за собой отклонение заявленного ходатайства, а при наличии умысла на представление недостоверных сведений также привлечение ви новных лиц к ответственности в соответствии со ст. 19.8 Кодек са РФ об административных правонарушениях.
Группой лиц в литературе признается «некоторая конгломе рация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости»85. Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть призна ны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц (в ст. 4 Закона о конкуренции наряду с группой лиц перечислены еще ряд критериев отнесения юридических лиц к числу аффилированных).
Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотноше ния между двумя и более хозяйствующими субъектами, основан ные на различных формах зависимости и контроля. В законода тельстве различных стран в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимо сти между субъектами предпринимательской деятельности. Под аффилированными лицами Закон о конкуренции понимает физи ческих и юридических лиц, способных оказывать влияние на дея тельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Понятие «аффилированное лицо» раскрывается в Законе о кон куренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. «К общим признакам аффилированных лиц, — пишет К.Ю. Тотьев, — следу ет отнести состав аффилированных лиц, основания аффилиро ванности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости». При этом автор под составом аффи лированности понимает — предусмотренный законом исчерпы вающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности — юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам 86.
Законодатель перечисляет возможные основания, в связи с которыми возникает право распоряжаться более чем 50% го лосов: приобретение голосующих акций (вкладов, долей) в ре зультате их покупки, получения в доверительное управление, совместной деятельности, заключения договора поручения. Перечень оснований отнесения лиц к группе лиц по этому критерию является открытым — Закон о конкуренции опре деляет, что группа лиц возникает и в результате других сделок или по иным основаниям, когда лицо приобретает право рас поряжаться более чем 50% от общего количества голосов, при ходящихся на голосующие акции (вклады, доли), составляю щие уставный или складочный капитал юридического лица.
Антимонопольное законодательство, в отли чие, например, от налогового, выделяющего категорию взаимоза висимых лиц (ст. 20 НК РФ), наиболее полно отражает крите рии экономической зависимости и субординации хозяйствующих субъектов, ведущие к образованию холдинга. Во-первых, владение определенной долей в уставном капитале хозяйственного общества не является единственным основанием для признания лиц аффи лированными. Во-вторых, в Законе о конкуренции речь идет о праве распоряжаться определенным количеством голосов, состав ляющих уставный (складочный) капитал хозяйственного общества, вне зависимости от основания возникновения этого права — нали чие акций (вкладов, долей) в собственности, в доверительном уп равлении, в залоге, если договор залога предусматривает право за логодержателя распоряжаться предметом залога и т.д. Так, например, если лицу, которое уже имеет 10% голосующих акций, будет выда на доверенность на право голоса еще на 12% голосующих акций, то это лицо, приобретая право распоряжаться более 20% общего коли чества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал акционерного общества, становится аффилированным ли цом этого общества. В-третьих, Закон о конкуренции употребляет понятие «количество голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица», т.е. применительно к акционерным обществам речь идет не только об обыкновенных акциях, но так же и о привилегированных, когда их владельцы в соответствии с Законом об АО получают право голоса по этим акциям. В этом смысле в отличие от налогового законодательства, наступает пол ная ясность в вопросе квалификации лиц, как аффилированных.
Участники холдинговых компаний являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и, прежде всего, по принадлежно сти к одной группе лиц. Основное хозяйственное общество (това рищество) и его дочерние общества составляют группу лиц и рас сматриваются как единый хозяйствующий субъект; преобладающее общество (товарищество) в силу распоряжения более чем 20% го лосов зависимого общества является его аффилированным лицом.
Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хо зяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, зако нодательство устанавливает жесткие требования к учету и информи рованию юридическим лицом других участников гражданского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.
Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяй ственные общества должны хранить списки своих аффилиро ванных лиц. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг 30 сентября 1999 г. утвердила Постановление «О порядке веде ния учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерных обществ»87. Согласно этому Постановлению акционерные общества обязаны вести учет своих аффилированных лиц, а так же своевременно уведомлять регистрирующий орган о появлении новых аффилированных лиц в 3-х дневный срок с момента, когда стало известно об аффилированности этих лиц. Наряду с акционерным обществом и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях с указанием количества и категории.
Интересным представляется, что Положение вводит и опре деляет (правда в сноске — к п. 9) еще одно понятие — «группа взаимосвязанных организаций», под которой понимает объеди нение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аф филированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.
Приведенные нормы из Положения по бухгалтерскому учету операций с аффилированными лицами являются еще одной иллюстрацией актуальности разработки общего для различных отраслей законодательства понятия, отражающего наличие от ношений зависимости одного субъекта предпринимательской деятельности от другого (других) лица. Сопоставление понятий «аффилированные лица» и «взаимозависимые лица», «группа взаимосвязанных организаций» показывает, что они отражают суть одного экономико-правового явления — экономической зависимости одного лица от другого. К сожалению, антимоно польная, налоговая отрасли законодательства, законодательство по бухгалтерскому учету пользуются различными подходами, раз личными критериями установления зависимости лиц, различ ным понятийным аппаратом.
Представляется, что нужно избавиться от различных критери ев установления экономической зависимости и добиться единства методологических основ, а возможно, и терминологии в граждан ском, антимонопольном, налоговом и других отраслях законода тельства. Такой подход облегчит правоприменительную практи ку, обеспечит прозрачность отношений экономической зависимости, поскольку при «сквозных» критериях ее установления в различных отраслях законодательства попытки «завуалировать» отношения субординации и контроля в интегрированных группах предприни мателей будут минимизированы.
Для самих холдинговых компаний это было бы так же важ но, поскольку избавило бы их от необходимости позиционировать себя для различных целей по различным критериям.
Холдинговые компании как одна из разновидностей эконо мической концентрации являются объектом антимонопольного контроля. Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономи ческую концентрацию, а направлен на предотвращение ограниче ния конкуренции и возникновения монопольных структур.
Действующее законодательство применительно к холдингам предусматривает следующие основания установления антимоно польного контроля:
1) создание холдинговых компаний при приватизации в ре зультате преобразования государственных предприятий в акционерные общества (пп. 2.2—2.4 Временного Положения о холдинговых компаниях)88;
2) приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право рас поряжаться более чем 20% указанных акций (долей) (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);
3) получение в собственность, пользование или владение од ним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок) превышает 10% балансовой стоимо сти основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);
4) получение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполни тельного органа (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);
5) избрание физических лиц в исполнительные органы, со веты директоров хозяйствующих субъектов, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу пре вышает 100 тыс. МРОТ или внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции);
6) создание коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему балансу превышает 200 тыс. МРОТ (п. 4 ст. 17).
Антимонопольный контроль при создании и осуществлении деятельности холдинговых компаний может осуществляться и по иным основаниям, предусмотренным законодательством, например, при слиянии и присоединении коммерческих орга низаций (п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции), в результате кото рого в активах реорганизованного лица окажется контрольный пакет акций (долей участия) другого хозяйственного общества. В этой главе мы рассмотрим наиболее типичные случаи «кон тактов» такого хозяйствующего субъекта как холдинг с антимо нопольными органами.
Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до создания, реорганизации, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом госу дарственного контроля и заключается в рассмотрении антимо нопольными органами ходатайств о даче согласия на соверше ние действий, указанных в ходатайстве в соответствии со ст. 17 и 18 Закона о конкуренции. Наличие согласия антимонополь ного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подле жащих государственному контролю действий.
Последующий контроль заключается в рассмотрении антимо нопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже совершившихся фактах. Уведомление должно быть направ лено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий, например, избрания лица в совет директоров.
Государственный контроль за образованием холдинговых ком паний в результате приватизации осуществляется в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акци онерные общества и носит разрешительный характер. Согласно этому Положению холдинговые компании создаются при нали чии предварительного согласия антимонопольных органов (п. 2.2). Порядок взаимодействия органов Госкомимущества89 и Государственного комитета РФ по антимонопольной политике90 предусмотрен в совместном Письме Госкомимущества РФ и ГКАП РФ «О порядке взаимодействия Госкомимущества Рос сии, комитетов по управлению имуществом и государственных антимонопольных органов России в процессе приватизации го сударственных предприятий и создании холдинговых компа ний»91. В соответствии с установленным порядком предложение о создании холдинговой компании (заявка), направляемое в соответствующий орган Минимущества РФ, должно содержать обоснование создания компании, указание целей и задач ее де ятельности. Для рассмотрения заявки о создании холдинговой компании Министерством РФ создается комиссия по привати зации, в состав которой включается представитель антимоно польного органа. Решение о создании холдинговой компании принимается соответствующим органом Министерства имуще ственных отношений после получения согласия антимонополь ного органа на создание холдинговой компании и согласования им перечня дочерних предприятий этой компании. Временное положение о холдинговых компаниях содержит ряд императивных запретов на создание холдинговых компаний. Так, не допускается их создание, если оно приводит к монополиза ции производства тех или иных видов продукции (работ, услуг); запрещено создание холдинговых компаний, владеющих конт рольными пакетами акций предприятий, совокупная доля кото рых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют тре тьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимоза меняемых продуктов, производимых предприятиями, ранее вхо дившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение) или подведомственными одному органу государ ственного управления. Согласно Положению не допускается со здание холдинговых компаний в целом ряде отраслей, в том чис ле в торговле, сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной продукции и производственно-техническом обеспечении сельского хозяйства; общественном питании и бы товом обслуживании населения; транспорте (кроме железнодо рожного, трубопроводного транспорта и предприятий, осуще ствляющих исключительно международные перевозки) и иных сферах деятельности по совместному решению полномочных ан тимонопольных и приватизационных органов. Таким образом, в Положение изначально закладывались диаметрально проти воположные цели: демонополизация экономики и создание орга низационно-управленческих структур, объективно ограничива ющих конкуренцию. Следует заметить, во-первых, что Положение распространяет свое действие только на холдинговые компа нии, создаваемые путем приватизации, в которых доля государ ственной собственности в уставном капитале холдинговой ком пании превышает 25%, а во-вторых, что многие из приведенных антимонопольных запретов фактически не применяются, в том числе из-за своей нерациональности, хотя формально не отме нены. Прежде всего, это касается ограничений на создание хол динговых компаний в определенных отраслях экономики. В про тиворечие Закону о конкуренции, в Положении о холдинговых компаниях отсутствует оценочный подход к соотношению умень шения конкуренции на определенных товарных рынках и поло жительных социально-экономических последствий вследствие создания холдинговой компании.
Контроль за приобретением акций (долей) с правом голоса в ус тавном капитале хозяйственного общества осуществляется при приобретении лицом (группой лиц) в совокупности с имеющи мися акциями (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяй ственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) полу чает право распоряжаться более 20% указанных акций (долей). Контроль по рассматриваемому основанию может носить как предварительный, так и последующий характер. Предваритель ный контроль в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции осуществляется, если суммарная балансовая стоимость активов по последнему балансу лиц, участвующих в сделке, превышает 200 минимальных размеров оплаты труда, либо одним из них яв ляется хозяйствующий субъект, внесенный в реестр хозяйствую щих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контроли рующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.
В соответствии с п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции последую щий контроль за совершением сделок по приобретению голосую щих акций (долей) в уставном капитале хозяйствующих субъектов осуществляется при условии, если суммарная балансовая сто имость активов по последнему балансу лиц, участвующих в сдел ке, превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда.
Статья 4 Закона о конкуренции определяет, что под приоб ретением акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ понимается не только покупка, но и получение иной возможности осуществления самостоятельно (или через пред ставителей) воплощенных в акциях (долях) прав голоса на ос новании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения, а также на основании других сделок или по иным основаниям. Приобретение акций по договору мены или дарения также требует получения предварительного согла сия или уведомления антимонопольного органа.
С антимонопольным органом необходимо согласование при каждом приобретении акций (долей) хозяйственного общества с правом голоса, когда заявитель приобретает одномоментно или в совокупности с уже имеющимися более 20% голосующих ак ций (долей) участия в уставном капитале. Высший арбитраж ный суд указал, что предварительное согласие антимонополь ного органа на приобретение акций хозяйственного общества с правом голоса необходимо в тех случаях, когда приобретатель уже имел в своем распоряжении более 20% указанных акций. Согласие необходимо на каждую сделку по приращению, если результат превышает квоту, ранее согласованную данным при обретателем с антимонопольным органом92.
Холдинговые компании зачастую основаны на получении одними коммерческими организациями прав, позволяющих оп ределить условия ведения другими хозяйствующими субъектами их предпринимательской деятельности. Получение хозяйствую щим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности либо вы полнять функции его исполнительного органа являются объек том антимонопольного контроля.
Приобретение хозяйствующим субъектом прав определять условия ведения другим субъектом предпринимательской дея тельности может быть основано:
• на владении пакетом акций (долей участия), позволяющим оказывать подавляющее влияние (контроль) на принятие хо зяйственным обществом решений;
•на наличии какого-либо договора, предоставляющего одно му хозяйствующему субъекту право давать другому хозяйству ющему субъекту обязательные для него указания;
•на наличии иного основания, позволяющего определять од ним субъектом условия ведения предпринимательской дея тельности другого хозяйствующего субъекта.
Создание коммерческих орга низаций без соблюдения порядка последующего уведомления антимонопольных органов, приводящее к ограничению конку ренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, является основанием для их ликвидации в су дебном порядке по иску антимонопольного органа (п. 9 ст. 17 Закона о конкуренции).
2.2.3. Правовое регулирование холдинговых компаний внутренними документами.
Вопрос управления и управляемости дочерних обществ, как было неоднократно отмечено в предыдущих параграфах данной работы, остается одной из самых насущных проблем практики осу ществления бизнеса в правовой форме холдинга. Управление дочерним обществом должно осуществляться основным не не посредственно, а через органы управления дочернего. Между тем многие руководители основных обществ, в памяти которых еще сохранились производственные и промышленные объеди нения социалистического периода, характеризующиеся адми нистративным характером взаимодействия, стремятся напрямую управлять дочерними и зависимыми обществами, в том числе путем издания приказов «по холдингу». Понятно, что такие дей ствия противоречат характеру юридических отношений между организациями — в объединениях, состоящих из самостоятель ных юридических лиц, хотя и связанных отношениями эконо мической зависимости, никакой организационно-распорядитель ный документ не может «перейти административные границы» юридического лица. Любые решения органов управления ос новного общества: приказ генерального директора, решение совета директоров или общего собрания акционеров «напря мую» не могут применяться в дочерних обществах, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетент ных органов управления дочернего общества. Такое понима ние достигается не сразу, поэтому в практике встречаются ошиб ки, которые ставят под угрозу, как интересы самой холдинговой компании, так и ее кредиторов.
Избежать этих ошибок, защитить интересы всех участников рыночных отношений возможно только при наличии надлежа щего внутреннего правового регулирования организации и дея тельности холдингов.
Правовым полем для холдинговых компаний являются, на наш взгляд, как нормы действующего законодательства, уставы и внутренние документы каждого хозяйственного общества — участника, так и внутренние документы холдинговой компании в целом (как совокупности связанных отношениями экономи ческой зависимости основного и дочерних хозяйственных об ществ), принятые полномочными органами управления всех юридических лиц, входящих в холдинг93.
Холдинговые компании через компетентные органы управления участников — основного общества и дочерних хозяйственных об ществ — в пределах диспозитивных норм законодательства впра ве принимать нормативные документы, регулирующие внутренние взаимоотношения участников объединения. Такие документы мо гут регулировать общие принципы организации и деятельности холдинговой компании, формирование целевых централизован ных фондов холдинга, организацию финансовых потоков, фун кциональное распределение обязанностей, порядок принятия решений внутри холдинга и обеспечение легитимного «прохож дения ими административных границ» самостоятельных юри дических лиц, входящих в его структуру, вопросы ответствен ности основного общества перед дочерним обществом и его акционерами и многие другие актуальные для корпоративной самоорганизации вопросы.
Внутренние документы устанавливают нормы общего харак тера, обязательные для исполнения каждым из участников хол динга. В случае нарушения положений внутренних документов лицо (организация — участник холдинга, акционер входящего в состав холдинга общества и пр.), чье право нарушено, может обратиться за судебной защитой.
Концепция внутренних документов построена на признании холдинговых компаний предпринимательскими объединения ми, обладающими частичной правосубъектностью. Частичная правосубъектность холдингов выражается, на наш взгляд, в том числе в правовом регулировании их деятельности внутренними до кументами, распространяющими свое действие на все хозяйствен ные общества, являющиеся участниками холдинговой компании.
Для легитимности внутренних документов холдинговой ком пании необходимо, чтобы они были утверждены полномочны ми органами управления соответствующих хозяйственных об ществ, например, советами директоров, тогда эти документы смогут применяться «напрямую» по отношению к каждому уча стнику холдинга. Обеспечить принятие внутренних документов, регулирующих деятельность холдинга, для основного общества всегда возможно, поскольку его представительство в органах управления дочернего общества является решающим. При этом принятие решения органами управления хозяйственного обще ства требует соблюдения определенной процедуры.
Проблема правового регулирования внутренних взаимоотношений между участниками холдинговых компаний особенно актуальна для крупных предпринимательских структур в сфере про изводства. В ряде случаев объединенные технологической зависи мостью в рамках единого производственного процесса или проч ными социальными взаимосвязями (например, персонал основного и дочерних хозяйственных обществ ранее трудился в едином про изводственном объединении), такие холдинговые компании осо бо нуждаются в разработке и применении внутренних докумен тов, регулирующих взаимоотношения между их участниками.
Основополагающим документом в системе локального право вого регулирования холдингов может быть Положение об основных принципах организации и деятельности холдинговой компании1, в котором регулируются важнейшие вопросы взаимоотношений его участников, в том числе распределение между ними функциональ ных задач, как правило, предполагающее сосредоточение у основ ного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кад ровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов, в том числе для управления холдин гом, обеспечение представительства хозяйственных обществ, вхо дящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и пр. В Положении можно предусмотреть определенные меры от ветственности участников за отступление от согласованной в хол динге политики или за невыполнение принятых решений. Эти меры не будут противоречить действующему законодательству, поскольку по сути дела носят договорный характер и обеспечи ваются особыми условиями ответственности основного общества по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение указаний основного, по долгам дочернего общества при его бан кротстве, а также возможностью акционеров (участников) до чернего общества требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (пп. 2, 3 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО). В холдинговых компаниях, участники которых связаны тех нологической зависимостью, совместным ведением бизнеса, зачастую возникает утилитарный вопрос, а на каком совещании или заседании можно собраться и пообсуждать общие пробле мы, прийти к согласованному решению? Получается, что пра вовой формы такого совещания, обеспечивающего совместное рассмотрение вопросов, нет. Важнейшее преимущество холдин га — способность юридически независимых лиц вести согласованную предпринимательскую политику — таким образом, не имеет формы реализации.
Для решения этого вопроса в холдинговой компании, с на шей точки зрения, возможно создание органа управления пред принимательским объединением как единым целым, который может именоваться, например, советом холдинга. Этот орган управления призван решать наиболее значимые вопросы орга низации деятельности холдинговой компании, определять стра тегию ее развития. Правовое регулирование совета холдинга может осуществляться Положением о совете холдинга, утверж даемом компетентными органами управления каждого хозяй ственного общества — участника холдинга.
В состав совета холдинга должны входить полномочные пред ставители всех его участников, возглавлять его надлежит гене ральному директору или председателю совета директоров основ ного общества — в зависимости от распределения полномочий в конкретной компании.
Решения совета холдинга, который управляет не юридиче ским лицом, а группой организаций, не являющейся юридиче ским лицом, носят рекомендательный для каждого участника хол динговой компании характер. Решения совета холдинга должны быть реализованы посредством последующего принятия реше ний полномочными органами управления хозяйственных об ществ, входящих в состав холдинговой компании. Принятие таких решений обеспечивается наличием контрольного влия ния основного общества в органах управления дочерних обществ.
При этом на вопрос о целесообразности такого органа уп равления, чьи решения носят рекомендательный характер и не могут реализоваться непосредственно, отвечу, что считаю его создание весьма полезным. Возможность совместного, с учас тием всех структур холдинговой компании, рассмотрения важ нейших вопросов стратегического развития, инвестиционной, кадровой, технологической и прочей политики предпринима тельского объединения способствует повышению синергетического эффекта и обеспечивает своевременную информированность и учет интересов всех дочерних хозяйственных обществ.
В практике российских холдинговых компаний осуществля ется заключение так называемых генеральных договоров между основным и дочерним обществами. В этом договоре могут быть предусмотрены различные обязательства сторон, в том числе связанные с распределением функциональных обязанностей, полномочий и ответственности между структурами холдинга. В договоре могут быть предусмотрены дополнительные по отно шению к действующему законодательству меры ответственнос ти основного общества перед дочерними. Это особенно акту ально, когда основное и дочерние общества в смешанном холдинге осуществляют согласованную производственную и (или) торговую деятельность.
В ряде случаев, когда основное и дочерние общества связаны между собой многочисленными хозяйственными отношениями, наличие только генерального договора становится недостаточ ным для эффективного правового регулирования всех взаимо отношений между ними, и тогда в дополнение к генеральному заключаются другие договоры: поставки, подряда, оказания ус луг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и пр.). Сфера правового регулирования холдинга внутренними документами, так же как и активность локального нормотворчества зависят от конкретных условий предпринимательской деятельности этого хозяйствующего субъекта, от сформировавшегося запроса тех или иных участников корпоративных отношений (органов управления юридических лиц, входящих в холдинг, ( трудовых коллективов, топ-менеджеров хозяйственных обществ и пр.) на принятие того или иного внутреннего документа.
Так, в холдинговых компаниях, созданных на базе крупных промышленных или производственных объединений с трудовым коллективом, составляющим ранее единое целое и имеющим сложившиеся традиции, для поддержания корпоративного един ства, повышения эффективности производства может быть разработано и применяться Положение об организации трудового со ревнования. Разнопрофильность, различие по численности пер сонала соревнующихся дочерних обществ не является помехой в организации трудового соревнования, поскольку применимость критериев оценки возможно достичь путем установления единых экономических показателей эффективности производственно-хозяйственной деятельности, а в ряде случаев — применения поправочных коэффициентов. Эффективность, получаемая от участия в трудовом соревновании, как показывает практика, зна чительно превышает материальные и организационные затраты на его проведение. Сложившиеся годами традиции, менталитет коллективизма наших работников — тому причиной.
В холдинговой компании целесообразно иметь модельный образец Положения об оплате и стимулировании труда персонала холдинга, который, по сути, является методической инструкци ей для разработки в каждом дочернем обществе холдинговой компании собственного Положения об оплате и стимулирова нии труда. Такое Положение актуально для холдинговых ком паний, в которых руководство заинтересовано в сохранении единых подходов в организации оплаты и стимулировании тру да. Каждое хозяйственное общество, как «с кальки», может снять положения этого документа и с учетом мнения представитель ного органа работников утвердить соответствующий локальный нормативный акт своим полномочным органом управления — как правило, исполнительным94. Положение о материальном сти мулировании персонала каждого хозяйственного общества — участника холдинга, должно быть разработано исходя из целей, задач, общих принципов и подходов, содержащихся в модель ном образце, рекомендованном советом холдинга, но призвано отражать профиль деятельности, традиции ведения бизнеса и другие особенности каждой коммерческой организации. Так, разделы этого внутреннего документа, касающиеся премирова ния, установления коэффициентов, стимулирующих надбавок и доплат, установленных дополнительно к предусмотренным действующим законодательством, должны быть переработаны применительно к конкретной специфике каждого хозяйствен ного общества. Однако для холдинговых компаний, особенно если хозяйственные общества, их составляющие, компактно расположены на одной территории или осуществляют деятель ность в одной отрасли, очень важно иметь такой рычаг управле ния как основанная на общих принципах система оплаты и сти мулирования труда и даже проводить согласование базовых размеров оплаты труда по тем или иным профессиям (специ альностям), должностям, категориям работников.
Важно отметить, что внутренние документы, регулирующие сферу социально-трудовых отношений акционерного общества, входящего в состав холдинга, такие как Правила внутреннего трудового распорядка, Положения «О персонале», «Об адапта ции», «О подготовке персонала», «Об организации производ ственных стажировок», «Об аттестации», «О социальных и тру довых гарантиях и льготах персонала», «О системе поощрения передовиков производства и лучших работников» и пр., могут разрабатываться в каждом конкретном обществе также на базе модельных документов, рекомендованных советом холдинга для всей холдинговой компании. Управление персоналом — важ нейшая составная часть корпоративного управления предпри нимательским объединением95.
В условиях отсутствия детального регулирования деятельности холдинговых компаний внутреннее нормотворчество на основе действующего законодательства может стать реальным регулятором внутрихолдинговых отношений.
Заключение.
Процесс экономических реформ в мировом сообществе, по мимо России, сегодня охватил более 30 стран, и каждой из них свойственна определенная специфика, обуславливаемая харак тером стартовых условий, выбором пути реформирования и да же историческими и национально-культурными особенностями развития. Зарубежные экономисты подчас склонны расценивать кризисные явления позитивно, как стимулирующие процесс ре формирования. Однако этот в большей степени характерно для стабильной рыночной экономике, осуществляющей, как прави ло, эволюционный переход из одного состояния в другое. Но в условиях переходного периода к рыночной экономике, когда еще не осуществлены ключевые реформы - «демонополизация и приватизация», глубокий кризис может «оказывать пагубное воздействие на сам экономический рост».
Особенность процесса реформирования в России связана не только с существовавшей ранее принципиально иной, плано вой экономики, огромной территорией, с различной экономиче ской потенциальной возможностью ее регионов, радикально стью перемен, но и с тем, что проведение экономической ре формы было сопряжено с социально-политическим кризисом. Поэтому реформирование в России носит глобальный характер, затрагивает все области социально-экономических и политических отношений. Понятно, что «при многих переменных опти мизация действий одновременно в различных областях рефор мирования практически недостижима».
Холдинговые компании создаются как в процессе преобра зования государственных предприятий в акционерные общества, так и при объединении предприятий среднего и малого бизнеса. С их помощью устраняются многие негативные моменты в мак росфере, образовавшиеся в результате разрушения хозяйственных связей, улучшается координация и регулирование деятель ности всех, входящих в состав холдинга предприятий.
Малый и средний бизнес имеет собственные специфические черты и законы развития, свои достоинства и недостатки. Для него характерна неразвитость производственной инфраструкту ры, недостаточна техническая и технологическая вооружен ность, здесь часто испытывают трудности с поиском поставщи ков, с получением банковских кредитов. Но эти вопросы ус пешно решаются в условиях крупного бизнеса.
В то же время для крупного бизнеса не свойственна высокая восприимчивость к нововведениям, он лишен возможностей к быстрой переориентации на производство нового продукта, к реагированию на изменение общественных потребностей. Поми мо этого, для него часто характерна жесткость организационной структуры. Но большие технические, технологические и финан совые возможности делают этот бизнес устойчивым, не говоря уже о том, что в нем может осуществляться «экономия на мас штабе, на разнообразии, на трансакционных издержках и др.».
Очевидная взаимодополняемость позитивных и негатив ных характеристик деятельности малого и крупного бизнеса приводит к осознанию весьма важного момента - необходимо сти нахождения возможностей для наиболее оптимального со единения вышеназванных параметров функционирования всего бизнеса, что и получило воплощение при образовании холдин говых компаний.
За более чем полувековую историю существования хол дингов в мировой практике была осознана их огромная значи мость для развития экономики - «они позволяют реализовать задачи, не решаемые на уровне отдельного предприятия, опти мизировать связи между предприятиями и систему управле ния». Холдинговые структуры могут рассматриваться и как результат экономических преобразований, и как средство для дальнейшего их осуществления в условиях транзитивной эко номики.
Макроэкономическая стабилизация невозможна и без широкого развития инвестиционной деятельности, при этом именно холдинги способны обеспечивать решение данной проблемы. Холдинговые структуры одновременно ослабляют и по зиции теневой экономики, и возможности для государственного вмешательства в рыночные отношения.
К основным правовым проблемам образования и деятельности холдинговых компаний следует отнести:
Действующие правовые акты не содержат понятия “холдинга”, не учитывают особенности организационно-правовой природы и социально-экономических функций современных интегрированных структур и потому не регламентируют особенности их создания и деятельности. Многие из этих актов устарели.
Принципиальным и необходимым решением для создания правовой основы создания и деятельности холдинговых компаний должно стать принятие многострадального Закона «О холдингах».
В нем следует определить, в том числе: понятие холдинговой компании и её головной компании, состав и структуру холдинговой компании, специальную упрощенную процедуру ее создания, условия и порядок государственной регистрации холдинговой компании, формы участия в ней государства, правовой статус и функции головной компании холдинга, порядок ликвидации холдинга.
В частности, поскольку одной из основных функций головной компании является представление предприятий холдинга во внешнеторговых отношениях, на нее следует распространить действие подп.1 п.1 ст. 162 НК РФ об освобождении от НДС на авансовые платежи в счет экспорта товаров, длительность производственного цикла которых превышает шесть месяцев.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 августа 2001 г. № 602, устанавливающим порядок предоставления этой льготы, она может быть предоставлена только производителю продукции. Следовательно, необходимо внести поправку в абз. 2 п.1 указанного Постановления, распространив его действие на головные компании холдинга в части экспортируемой им продукции производства участников холдинговой компании.
Повторное удержание налога на прибыль делает невозможным централизацию средств для решения корпоративных задач. Поэтому целесообразно внести поправки в Налоговый кодекс для освобождения от повторного налогообложения корпоративных фондов развития, формируемых за счет отчислений от прибыли, остающейся в распоряжении предприятий корпорации после уплаты налогов и хранящейся на спецсчетах управляющих компаний. Для этого необходимо дополнить соответствующими положениями подп.16 п.3 ст.149, подп.14 п.1 ст.251, п.1 ст.262 и п.49 ст.270 НК РФ.
Согласно действующему законодательству доверительное управление ценными бумагами за определенными исключениями относится к исключительной деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Однако это ограничение нецелесообразно в отношении головных компаний холдинга, поскольку такая деятельность заведомо не может быть для них основной. Поэтому следует освободить их от необходимости быть профессиональным участником рынка ценных бумаг, внеся соответствующие изменения в Закон «О рынке ценных бумаг» и Порядок лицензирования.
Холдинговые структуры создаются в экономически развитых странах с целью уменьшения налогового бремени на оборот денежных средств внутри холдинга. Более того, налоговое законодательство не признаёт для целей определения налогооблагаемой базы внутрифирменные денежные потоки. В результате, у холдинга появляется возможность снижать предполагаемые издержки и инвестировать свободные денежные средства в развитие бизнеса. Отечественные холдинги зачастую для уменьшения налогового бремени используют оффшорные компании, тем самым, уходя из-под налогообложения. Но подобная ситуация, по нашему мнению, очень сильно вредит как самому бизнесу, так как западные предприниматели крайне осторожно относятся к применению схем с учетом оффшорных компаний, так и российскому бюджету, потому что огромные средства проходят мимо него. Внедрение же консолидированной отчетности и консолидированного налогообложения снизит, а в дальнейшем и ликвидирует оборот денежных средств вне налогового контроля.
Таким образом, проблема создания качественного нормативно-правового поля для холдинговых компаний – это актуальная, сложная, но решаемая задача, требующая принятия единого специального закона и соответствующего пакета поправок к отраслевому законодательству. Это будет не «революцией» в российском законодательстве, а его последовательным развитием в рамках существующей системы принципов корпоративного строительства России.
Литература:
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 144
2 Покровский И.А. Указ. соч.
3 Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М.: Юристъ., 2001. С. 31
4 Ленин В.И. Империализм как высшая стадия капитализма. Полн. собр. соч. Т. 27. М.. 1977. С. 310, 315, 318, 364.
5 Там же. С. 327
6 Англо-русский словарь под ред. Дж. Хилтон, В. Байкова. Санкт-Петербург. 1997. С.622.
7 Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М.: Юристъ., 2001. С. 32
8 Мотылев В.Е. Финансовый капитал и его организационные формы. М., 1959. С. 63.
9 Шиткина И.С. Указ. соч. с. 33.
10 ВВС РСФСР. 1991. № 27. Ст. 927.
11 Постановление Совета Министров РФ от 21.12.1993 г. № 1311 «Об учреждении лесопромышленных холдинговых компаний» // САПП РФ. 1993. №52. Ст. 5143
12 Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999. С. 3
13 Мальчинов Г. Участие государства в корпоративных структурах // Журнал для акционеров. 1999. №8. С.5.
14 Утверждено Указом Президента РФ №1392 от 16 ноября 1992 г. «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» // САПП РФ. 1992. № 21 (с изм. и доп.)
15 Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческие аспекты. М.: Городец-издат. 2003. С.14.
16 Последние изменения внесены Указом президента РФ от 26.03.2003 г. // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1229.
17 Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо.// Избранные труды. М.,1997. С. 27-29.
18 Кулагин М.И. Указ. соч. С. 138-140.
2 Мотылев В.Е. Финансовый капитал и его организационные формы. М., 1959. С.32.
20 Капелюшников Р. Крупнейшие и доминирующие собственники в российской промышленности //Вопросы экономики. 2000. №1. С. 119.
21 Котуа Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. М., 1982 (пер. с англ.). С. 33.
22 Корпоративное управление и корпоративный контроль / Под ред. Е.П. Губина. М., 1998. С. 7.
23 Кулагин М.И. Указ. соч. С.144.
24 В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля субординация понимается как воинская подчинённость, послушание. Даль В. толковый словарь живого великорусского языка. М., 2000. Т. 4.
25 Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М., Юристъ. 2001. С. 63.
26 Шиткина И.С. Указ.соч. С.64.
27 Фельдман А.Б. Управление корпоративным капиталом. М., 1999. С. 111.
28 СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492; 1999. № 28. Ст. 3469.
29 Шиткина И.С. Указ. соч. С. 67.
30 Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., Городец-издат. 2003. С. 15.
31 СЗ РФ. 1996. №6. Ст. 492 (с изм. и доп.).
32 СЗ РФ. 2001. № 26. Ст. 2586.
33 Шиткина И.С. Указ. соч. С. 31.
34 Фельдман А.Б. Управление корпоративным капиталом. М., 1999. С. 107.
35 Закон РСФСР № 445-1 от 25 декабря 1990 г. //Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. №30. Ст. 418 (с изм. и доп.). Утратил силу с принятием 1 части ГК РФ.
36 Диканский М.Г., Шильдкрут В.А. Международные монополии. Возникновение и развитие важнейших международных картелей. М., 1966. С. 6.
37 Шиткина И.С. указ.соч. С. 26.
38 Энциклопедический юридический словарь. М., 1999. С. 291-292.
39 Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М., 2001. С.74.
40 Юридическая энциклопедия. М., 1998. С. 206.
41 Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбит ражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
42Гражданское право/ Под ред. Е.А.Суханова. Т. 1. М., 2002. С. 241; Фимошин П. Определение и учет аффилированных лиц // Журнал для акционеров. 2000. №2. С. 13; Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие «Группа лиц»// Журнал для акционеров. 2000. № 4. С. 24.
43 Возможность передачи полномочий исполнительного органа общества по договору управляющей организации (коммерческой организации) или управля ющему (индивидуальному предпринимателю) установлена п. 1 ст. 69 Закона об АО, ст. 42 Закона об ООО.
44 Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право)/ Под ред. Е.П. Губина. М, 1999. С. 68-69.
45 Горбунов А.Р. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М., 2002. С. 38-39.
46 Горбунов А.Р. Указ. соч. С. 18.
47 Теория государства и права /Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 361, 362, 363.
48 Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание шестое/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., Проспект. 2002. С. 151.
49 Там же. С. 153.
50 Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., Городец-издат. 2003. С. 20.
51 Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1./ Под ред. О.М. Олейник. М., 1999. С. 231; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. М., 1999. С. 21.
52 Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 127
53 Там же. С. 125.
54 Там же.
55 Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. С. 37.
56 Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., Городец-издат. 2003. С. 23.
57 Кулагин М.И. Указ. соч. С. 139.
58 По мнению Г.Ф. Шершеневича, правосубъектность, как и многие другие правовые категории, имеет исторический характер или «поддается историческим колебаниям» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 578.)
59 Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. М., 2000. С.3
60 Теория государства и права. / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., . 2000. С. 519
61 Кулагин М.И. Указ. соч. С.140.
62 Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., 2003. С. 33.
63 Фельдман А.Б. Указ. соч. С. 111.
64 Например, в аспекте ответственности основного общества по долгам дочернего.
65 Финансовая Россия. 2001. №10. С. 6.
66 Шиткина И.С. Указ. соч. С. 90.
67 СЗ РФ. 2002. №4. Ст. 251. Закон вступил в силу 26.04.02 г.
68 Российская газета. 2002. 3 дек.
69 Шиткина И.С. Правовое регулирование холдинговых компаний. //Хозяйство и право. 2001. С. 46.
70 Шиткина И.С. Там же.
71Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. С.85.
72 Винслав Ю., Германова И. Холдинговые отношения и правообеспечение их становление в России и СНГ (вариант содержания модельного закона о холдингах и комментарий к нему) // Российский экономический журнал. 2001. №4. С.19-32.
73 В соответствии с рекомендательным актом субхолдингом является объединение, в котором дочерняя компания в силу имущественных и/или договорных отношений наделена особыми правами по регулированию деятельности входящих в холдинг дочерних компаний.
74 Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации, части первой. М., 1999. С. 101.
75 Горбунов А.Р. Дочерние компании. Филиалы. Холдинги. М., 1999.
76 О внесении изменений и дополнений в часть первую НК РФ // СЗ РФ. 1999. №28. Ст.3487.
77 Ответственность основного общества по долгам дочернего в соответствие с ГК РФ наступает только по определенным основаниям и в установленном порядке. Так, важнейшим принципом гражданско-правовой ответственности основного общества по долгам дочернего как самостоятельного юридического лица является наличие вины в его действиях.
78 Методические рекомендации по применению гл. 21 Налог на добавленную стоимость» НК РФ от 20.12.2000 г. № БГ – 3 - 03/447. // Российская газета. Приложение. 2001. № 9.
79 Шиткина И.С. Указ. соч. С.124.
80 Приказ Министерства РФ по налогам и сборам от 16.06.1999 г. № АП-3-12/180 «Об организации работы налоговых органов по предоставлению пользователям информационных ресурсов необходимой информации, содержащейся в едином государственном реестре налогоплательщиков» // Финансовая газета. 1999. № 38. №39.
81 Методические рекомендации по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности. // Экономика и жизнь. 1997. № 16.
82 Шиткина И.С. Указ. соч. С. 130.
83 Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. С. 48.
84 Утверждено приказом Министерства по антимонопольной политике «Об утверждении положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлении в соответствии с требованиями ст. 17 и 18 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на то варных рынках"» от 13 августа 1999 г. № 276 // Бюллетень нормативных актов. 2000. № 1.
85 Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие «группа лиц» // Журнал для акционеров. 2000. № 4. С. 24.
86 Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 35.
87 Бюллетень нормативных актов. 1999. №45.
88 Утверждено Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. №1392 «О мерах по реализации промышленной политики при преобразовании государственных предприятий».
89 В настоящее время – Министерство имущественных отношений.
90 В настоящее время – органы Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ.
91 Письмо ГКАП РФ от 5 мая 1993 г. № ЛБ/1869, Госкомимущества РФ от 30 апреля1993 г. № АЧ-19/3009 //Бюллетень нормативных актов РФ. 1994. №1.
92 Пункт 2 Информационного письма высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. № 32 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с при менением антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.
93 Шиткина И.С. О понятии и правовой природе внутренних документов. //Юрист. 2002. Октябрь. №41. С. 10-11.
94 Согласно ст. 135 Трудового кодекса РФ системы заработной платы, разме ры тарифных ставок, окладов, различного рода выплат устанавливаются для работников коммерческих организаций коллективными договорами, соглаше ниями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.
95
Шит кина И.С. Локальное нормотворчество коммерческих организаций // Хозяйство и право: Приложение. 2002. № 4.