Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Контрольно-измерительный материал №28
1. Правовой обычай и правовая доктрина.
Правовой обычай формируется, вырабатывается в процессе жизнедеятельности.
Историческая школа права рассматривала обычай как основной источник права, считая его наивысшей формой народного духа. Представители исторической школы права утверждали, что обычай приобретает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. В Германии в XIX в. считали, что обычай и нормативный акт равны по юридической силе. Но это не так. Если с этим согласиться, то нормативный акт не может заменить обычай. Но государственная власть вправе закрепить те или иные общественные отношения посредством нормативных актов. Существовало мнение, что обычай надежнее закона. Правовые обычаи, развиваясь в каждом народе, в каждой стране, являются отражением исторических и национальных особенностей. Обычаи - это средство поддержания национального духа.
С точки зрения нормативизма и с точки зрения социологической школы права правовой обычай также трактовался по разному.
С точки зрения нормативизма обычай признается правовым, если он обеспечивается государственным принуждением, юридической санкцией. То есть сила обычая основывается на авторитете государственной власти. Государственная власть правомочна упразднить обычную норму, отменив её законодательным порядком, но она также может дать ей силу, снабжает её средствами юридической защиты.
Обычай - это такое же государственное веление, но это веление выражается в виде санкционирования, то есть согласия с уже сложившимися правилами поведения. Если государство сочтет то или иное правило поведения важным в жизни общества и государства, оно придает ему форму нормативного акта. Следовательно, с точки зрения нормативизма обычай нуждается в правовой норме (как правило отсылочной норме), которая бы указывала на возможность применения обычая. Таким образом, правовой обычай представляет собой две нормы - обычая и закона в качестве составляющих элементов, образующих единое целое.
Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).
В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя.
2.Функции права.
Функция права - это проявление специфических свойств права.
Для функций права характерны следующие черты: 1) функция права вытекает из его сущности и определяется назначением права в обществе. Сущность права проявляется именно в функциях права; 2) функция права - это такое направление действия права, которое является необходимым на определенном этапе, отрезке времени; 3) функция права выражает главные наиболее существенные черты права, направленные на осуществление коренных задач, стоящих перед правом; г) функция права отражает постоянство правового воздействия, его длительность и непрерывность. Право всегда, на любом отрезке времени выполняет определенные функции.
В зависимости от объекта правового регулирования функции права можно подразделить на экономические, политические, воспитательные.
В правовой науке выделяют собственно правовые функции, которые называют регулятивной и охранительной.
Существование регулятивной функции связано с тем, что главное предназначение права - это регулирование общественных отношений, особенности этой функции заключаются, прежде всего, в установлении позитивных правил поведения, организации и координации общественных отношений. Когда речь идет о регулировании, то имеется ввиду способность права предписывать, указывать на возможные варианты поведения субъектов, воздействовать на волю субъектов независимо от того какую социальную функцию выполняет право.
Выделяют регулятивную статическую и регулятивную динамическую функции.
Регулятивная статическая выражается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах (закреплении основных прав и свобод человека и гражданина, компетенции государственных органов и должностных лиц, правосубъектности физических и юридических лиц). Эта функция в наибольшей степени отражает природу права: юридическим и физическим лицам предоставляются правомочия, в границах которых они действуют свободно по своему усмотрению.
Регулятивная динамическая выражается в воздействии права на общественные отношения путем оформления их динамики, движения. Она воплощается например, в институтах гражданского, административного, трудового права, опосредующих хозяйственные процессы. Посредством динамической функции право устанавливает позитивные правила поведения.
Охранительная функция права - направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых, наиболее важных общественных отношений, на вытеснение явлений, чуждых интересам общества и государства. Таким образом, выполняя охранительную функцию, право 1) охраняет общепризнанные общественные отношения; 2) вытесняет явления, чуждые обществу и государству.
Не следует думать, что охранительная функция действует лишь тогда, когда свершилось правонарушение. Сам факт установления запрета или санкции может оказывать серьезное влияние на поведением субъектов права.
Специфика охранительной функции состоит в следующем: 1) она характеризует право как особый способ воздействия на поведение людей, выражается во влиянии на субъекта угрозой санкции, применения конкретных мер ответственности; 2) служит информатором о том какое поведение является антиобщественным и какие общественные отношения подлежат повышенной защите; 3) она - показатель культурного уровня общества, политической сущности государства.