Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Понятие международного частного права
Понятие и предмет международного частного права
Система международного частного права
Нормы международного частного права
Место международного частного права в системе права
Субъекты международного частного права
Понятие субъекта международного частного права
Государство как субъект международного частного права. Иммунитет государства. Виды иммунитета
Юридические лица – субъекты международного частного права. «Личный статут» и «национальность» юридических лиц. Теории определения личного статута юридических лиц. Проблема «международных юридических лиц»
Физические лица – субъекты международного частного права. Правовое положение иностранцев на территории Российской Федерации. Правовое положение российских граждан за границей
Международные организации - субъекты международного частного права
Источники международного частного права
Понятие источников международного частного права и их виды. Международный договор как источник международного частного права
Международные договоры с участием Российской Федерации
Федеральные законы и иные нормативные правовые акты как источники международного частного права
Обычаи и судебный прецедент, их роль в международном частном праве
Роль доктрины международного частного права
Основные понятия международного частного права
Понятие коллизионной нормы.
Структура коллизионной нормы
Основные формулы прикрепления
Обратная отсылка и отсылка к третьему закону
Отказ в применении иностранного закона
Оговорка о публичном порядке
Проблема квалификации в международном частном праве
Вопросы собственности
Общие положения. Способы перехода права собственности и их признание в международном частном праве. Коллизионные нормы о переходе права собственности
Национализация: проблемы международного частного права. Экстерриториальное действие законов о национализации
Иммунитет государственной собственности
Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации
Приобретение российскими гражданами и юридическими лицами прав собственности и иных вещных прав за рубежом. Защита культурных ценностей и права собственности на них
Договорные обязательства. Виды договоров
Общие положения. Форма договора
Представительство, доверенность в договорном праве. Исковая давность
Определение содержания договора на основании коллизионных норм
Договор международной купли-продажи товаров. Договор международного финансового лизинга
Договор подряда, договоры в области научно-технического сотрудничества
Правовое регулирование международных перевозок
Понятие и виды международных перевозок
Международные железнодорожные перевозки. Бернские международные конвенции о железнодорожных перевозках грузов и о железнодорожных перевозках пассажиров. Соглашение о международных железнодорожных перевозках 1980 г. (КОТИФ)
Международные автомобильные перевозки. Конвенция О дорожном движении и Протокол о дорожных знаках и сигналах 1949 г. Конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г
Международные воздушные перевозки. Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г
Международные морские перевозки. Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаментах 1924 г
Международные расчеты. Международные кредитные отношения
Международные платежно-расчетные отношения и валютное законодательство России
Формы международных расчетов. Документарный аккредитив. Документарное инкассо. Авансовый платеж и платежи по открытому счету
Банковские гарантии, вексель и чек в международных расчетах
Интеллектуальная собственность и ее международная защита
Международно-правовые основы авторского права. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. Всемирная (Женевская) конвенция по охране авторского права 1952 г
Смежные права и их международная охрана.
Охрана авторских и смежных прав в Российской Федерации
Промышленная собственность и ее международная охрана. Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. Вашингтонский договор о патентной кооперации 1970 г. Охрана промышленной собственности в Российской Федерации.
Семейные и наследственные отношения в международном частном праве
Особенности правового регулирования заключения брака российских граждан с иностранцами на территории Российской Федерации и за границей, российских граждан за границей, иностранных граждан в Российской Федерации. Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака
Коллизионные вопросы взаимоотношений между супругами и другими членами семьи
Правовое регулирование отношений между родителями и детьми
Наследственные права иностранцев в Российской Федерации. Коллизионные нормы по наследственным вопросам в российском праве
Внедоговорные обязательства в международном частном праве
Понятие международно-правового коллизионного регулирования внедоговорных обязательств
Регулирование международных внедоговорных обязательств в законодательстве Российской Федерации
Международный гражданский процесс
Понятие международного гражданского процесса
Международная подсудность. Легализация. Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г
Порядок исполнения иностранных судебных поручений. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений
Оказание правовой помощи
Международный коммерческий арбитраж
Понятие, виды и источники международного коммерческого арбитража
Арбитражное соглашение, форма и порядок его заключения
Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации
Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли, 1976 г.)
ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
План
1.1. Понятие и предмет международного частного права
1.2. Система международного частного права
1.3. Нормы международного частного права
1.4. Место международного частного права в системе права
1.1. Понятие и предмет международного частного права
Считается, что общепринятого определения предмета международного частного права доктрина пока не выработала1. Это является причиной бесконечных споров о природе, источниках, системе международного частного права и о методах его регулирования.
При выделении отношений, входящих в сферу регулирования международного частного права, следует учитывать то, что все они являются международными. Все международные правоотношения как урегулированные правом и находящиеся под охраной государства общественные отношения можно условно разделить на две большие группы: межгосударственные и немежгосударственные (или «трансграничные») отношения. Отличительным свойством первой группы отношений можно назвать особое качество — суверенитет. Именно присущие исключительно государству верховенство на своей территории и независимость в международных отношениях обусловливают специфику системы межгосударственных отношений, регулируемых нормами международного публичного права. Таким образом, регулирование межгосударственных отношений является предметом международного публичного права, а предметом регулирования международного частного права являются гражданско-правовые отношения международного характера.
Также в литературе встречается следующее определение предмета международного частного права: гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом. Что же подразумевается под «иностранным элементом»? Традиционно иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся. Критерием отнесения иностранных элементов к первой группе является национальность субъектов правоотношения, которое считается международным, если его участниками выступают физические и юридические лица разных государств (например, договор поставки, заключенный между российской и немецкой фирмами).
Вторая группа иностранных элементов относится к объектам правоотношения: оно становится международным, если имущество (а также интеллектуальная собственность), которое является объектом правоотношения, находится на территории иного государства или имущество, находящееся на территории России, принадлежит иностранному гражданину.
Третья группа иностранных элементов зависит от юридических фактов, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются гражданские правоотношения. Последние становятся международными, если юридический факт (определенная жизненная ситуация, с которой правовая норма связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений) произошел на территории иностранного государства (например, российские граждане, находясь на территории Нидерландов, заключили между собой брак). В конкретном гражданском правоотношении иностранные элементы могут присутствовать в любом сочетании: они могут относиться к одной из групп, к двум, либо все три группы могут иметь иностранные элементы.
Также к предмету регулирования международного частного права принято относить семейно-брачные и трудовые отношения международного характера в той мере, в какой они являются частноправовыми. Несмотря на то что в российской правовой доктрине и семейные, и трудовые правоотношения подпадают под регулирование отдельных отраслей права—семейного и трудового соответственно, в основе этих правоотношений лежат
имущественные и личные неимущественные отношения. Именно по этой причине во многих странах семейные и трудовые правоотношения охватываются гражданским правом.
Что же представляет собой частноправовая природа международного частного права? Частноправовые отношения—это имущественные отношения между юридическими и физическими лицами1. Необходимо отметить, что в отдельных случаях субъектом международных частноправовых отношений может стать и государство, хотя в таких случаях, как это закреплено в гл. 5 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ, части первая, вторая и третья), к нему применяются нормы, определяющие статус юридических лиц.
Таким образом, международное частное право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих частные правоотношения, осложненные иностранным элементом.
1.2. Система международного частного права
Под системой права принято понимать его внутреннюю структуру, складывающуюся объективно как отражение реально существующих и развивающихся общественных отношений. Такими структурными элементами общая теория права называет:
1) норму права;
2) отрасль права;
3) подотрасль права;
4) институт права;
5) пединститут права.
Система международного частного права включает в себя правовые нормы, которые регламентируют:
1) защиту прав и законных интересов российских субъектов права за рубежом;
2) правовое положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и организаций в иной правовой форме как участников международного гражданского оборота;
3) участие государства, международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом;
4) основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая права на инвестиции;
5) договорные и иные обязательства;
6) исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;
7) отношения по наследованию;
8) семейные отношения;
9) трудовые отношения.
Представляется необходимым ввести следующую основополагающую категорию международного частного права — коллизия права.
«Коллизия» — слово, происходящее от латинского collisio, означающее столкновение. Этот термин является условным: под коллизией понимается выбор права между законами разных государств. Коллизионная проблема — проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению. Эта проблема типична прежде всего для международного частного права, в связи с чем в ряде стран эту отрасль называют коллизионным правом.
Коллизия права обусловлена двумя причинами. Первая — фактическая — заключается в том, что частноправовые отношения, являющиеся предметом его регулирования, могут быть урегулированы правом любого государства, поскольку они столь насущны, что содержатся в любой правовой системе. Вторая — юридическая — заключается в том, что частное право одного государства объективно отличается от частного права другого и конкретный вопрос может быть урегулирован по-разному в разных государствах.
Следовательно, коллизия права — объективно возникающая, обусловленная спецификой частноправового отношения возможность применения частного права двух или более государств к конкретному отношению, могущая привести к различному решению данной проблемы.
Именно преодоление коллизионной проблемы и составляет основную задачу международного частного права. При помощи каких приемов решается эта задача? На этот вопрос помогает ответить концепция общего метода международного частного права. Будучи специфичным по своей природе, общий метод международного частного права представляет собой совокупность конкретных приемов, средств и способов юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права различных государств.
Международному частному праву присущи два способа регулирования, т.е. два пути юридического воздействия, закрепленного в соответствующих правовых нормах:
1) коллизионно-правовой;
2) материально-правовой.
Сюда же можно отнести и такие юридические приемы, как применение оговорки о публичном порядке, решение интерлокальных и интертемпоральных коллизий и т.д.
Сущность первого способа заключается в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного вопроса. Например, во всем массиве российского права необходимо найти ответ на вопрос, право какой страны должно применяться в случае, когда иск подан иностранцем в российский суд. Такой ответ содержится в специальной правовой норме, которую называют коллизионной.
Нередко можно встретить иное название этого способа разрешения международного частноправового конфликта. Коллизионная норма, указывая на тот или иной правовой акт для разрешения определенной проблемы, по-своему отсылает к тому или иному правопорядку. Таким образом, учитывая отсылочный характер коллизионно-правового способа, можно гипотетически выделить две стадии регулирования конфликта:
1) выбор права при помощи коллизионной нормы;
2) применение выбранного правового акта с целью разрешения конфликта.
В связи с этим данный способ является не прямым, а опосредованным, т.е. регулирование осуществляется не самой коллизионной нормой, а указанной ею нормой правопорядка того или иного государства.
Исторически коллизионный способ регулирования являлся первым в международном частном праве, и сама отрасль развивалась как коллизионное право. Однако применение, казалось бы, устоявшегося традиционного метода на практике связано с большим количеством юридических трудностей. Подобно нормам материального права, коллизионные нормы разных государств по своему содержанию могут кардинально отличаться друг от друга. Выбор права при одинаковой совокупности фактических обстоятельств может быть разным: все зависит от коллизионных норм того или иного государства.
Более того, от выбора коллизионной нормы в конечном итоге зависит решение дела по существу. Например, решение российского суда в пользу российского гражданина явно не соответствует решению французского суда в пользу гражданина Франции, хотя обстоятельства дела и были одинаковыми. Подобное явление называется «коллизия коллизий» и является негативным фактором при налаживании международных торговых отношений.
Также необходимо помнить и о существовании т.н. «деструктивных отношений». Такими считаются отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, а по праву другого — не порождающими никаких юридических последствий. Это явление встречается довольно часто и осложняет международный деловой оборот.
Применение иностранного права, на которое может сослаться коллизионная норма, на практике также вызывает ряд затруднений. Судьи по своему положению обязаны знать и применять национальное право, а иностранное право они знать не обязаны, что зачастую приводит к неквалифицированному разрешению правового конфликта.
Совершенствование этого проблематичного способа урегулирования частноправовых отношений началось в конце XIX в. при помощи создания единообразных коллизионных норм. Данный процесс, именуемый унификацией, не получил должного распространения. Наиболее удачным примером унификации коллизионно-правовых норм принято считать Кодекс Бустаманте 1928 г. (названный в честь его составителя, известного кубинского юриста).
Таким образом, необходимо отметить, что коллизионный способ регулирования осуществляется в настоящее время в двух правовых формах:
1) национально-правовой — посредством национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своем праве самостоятельно;
2) международно-правовой—посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совместно в международных договорах.
Унификация материальных норм частного права является вторым способом регулирования международных частноправовых отношений. Основу материального права составляют унифицированные материальные гражданско-правовые нормы, которые преодолевают коллизионную проблему путем создания единообразных норм гражданского права различных государств, уничтожая т.о. саму проблему появления коллизионных норм. Унифицированные материальные нормы применяются непосредственно к спорным правоотношениям, минуя стадию выбора правовой нормы при помощи коллизионного способа. Отсутствие коллизионной стадии позволяет называть этот способ прямым по сравнению с отсылочным коллизионным способом. Однако здесь следует помнить, что это название используется лишь для сопоставления с отсылочным способом. На практике же унифицированные нормы применяются не прямо, а через специальный опосредованный механизм, придающий международно-правовой норме силу национального права.
Необходимо помнить о том, что даже при значительном совпадении материальных правовых норм различных стран не исключается возможность возникновения противоречий в юридической практике, что решается при помощи коллизионного метода. Когда унификация материального гражданского права осуществляется в форме международного договора, а унифицированные материальные нормы являются договорными по происхождению, сама предпосылка возникновения коллизии снимается. Объединение коллизионных и унифицированных материальных гражданско-правовых норм в системе одной отрасли права — международного частного права—имеет объективные основания. Во-первых, общий предмет регулирования: оба вида норм направлены на регулирование гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом; во-вторых, общий метод регулирования: оба вида норм при помощи различных приемов преодолевают коллизионную проблему.
Включение тех или иных норм в состав международного частного права зависит от одновременного наличия двух этих критериев. Однако наличие рассматриваемых норм само по себе не
13снимает коллизионную проблему. Для их применения первоначально нужно решить коллизионный вопрос и выбрать право. Если в результате будет избрано российское право, тогда и надлежит применить эти специальные нормы гражданского права. Точно так же надлежит применить и любые общие нормы российского гражданского права, если специальные нормы не регулируют или недостаточно регулируют возникшие отношения с участием иностранного элемента.
Например, на территории России иностранные инвестиции регулируются российскими законами, т.к. российская коллизионная норма устанавливает, что имущественные права определяются законом страны, где это имущество находится. В равной степени французский, например, суд будет рассматривать спорный вопрос по российскому закону об иностранных инвестициях только в том случае, если французская коллизионная норма отошлет этот вопрос к российскому праву.
В литературе встречается следующее мнение: материальные нормы российского гражданского права, специально предназначенные для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, применяются не непосредственно, а через коллизионные нормы1. Само по себе наличие таких материальных норм не снимает коллизионную проблему, и, следовательно, они не входят в нормативный состав международного частного права. Через коллизионные нормы к гражданским отношениям с иностранным элементом применяются в такой же мере любые нормы гражданского права, и это не дает оснований для включения их в состав международного частного права.
Международный процесс унификации материального права, начавшийся, как и процесс унификации коллизионного права, во второй половине XIX в., приобрел в настоящее время широкие масштабы. Особенно значительны достижения унификации в таких сферах международного частного права, как купля-продажа товаров, морские и воздушные перевозки, вексельное и чековое право, интеллектуальная собственность.
В области торговли, например, известны следующие унифицирующие договоры: Женевские конвенции о векселях 1930 г., Женевские конвенции о чеках 1931 г., Конвенция о договорах
1 Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 1997. — С. 7.
международной купли-продажи 1980 г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.
Как уже говорилось, следует различать унификацию посредством международных договоров материальных норм гражданского права и материальных норм международного частого права, т.е. норм, специально предназначенных для регулирования отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом.
Еще один блок материальных норм, которые включаются в нормативный массив международного частного права, регулирует вопросы правового положения иностранных субъектов частноправовых отношений, решаемые на основе внутреннего законодательства. Признание за иностранцами гражданской правоспособности является необходимым условием возникновения коллизионного вопроса. Однако по вопросу о принадлежности к международному частному праву иных внутренних материальных норм в литературе сложились различные точки зрения. Например, существует мнение о наличии в действующем законодательстве материально-правовых норм (помимо норм о правовом положении иностранцев), которые:
1) специально предназначены для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом;
2) исключают возможность применения для решения соответствующего вопроса иностранного права и делают беспредметной в этой части постановку коллизионной нормы.
Как отрасль права международное частное право не знает единой, обязательной для всех или большинства государств системы коллизионных норм. То же самое относится и к материальным нормам международного частного права, несмотря на очевидные успехи международно-договорной унификации.
Таким образом, два способа регулирования международ-ных частноправовых отношений присущи международному частному праву:
1) коллизионно-правовой, осуществляемый в двух правовых формах — национальной и международной;
2) материально-правовой, осуществляемый в международно-правовой форме.
Оба этих метода направлены на преодоление коллизионной проблемы, что является проявлением общего метода международного частного права.
Международное частное право можно рассматривать не только как отрасль права, но и как отрасль правоведения. В этом смысле оно более широко рассматривает правовое регулирование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Международное частное право как наука и как учебная дисциплина стремятся охватить как можно более широкий круг вопросов и проблем, связанных с правовой регламентацией трансграничных частноправовых отношений. Сюда могут быть включены и материальные нормы национального административного и финансового права, нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, нормы гражданского процесса, нормы международного публичного права. Комплексный характер этого подхода отражает всю полноту и многообразие вопросов частных правоотношений, возникающих в процессе сотрудничества государств.
Система международного частного права как отрасли правоведения и, в частности, учебной дисциплины определяется его правовой сущностью и местами напоминает систему изложения материала других отраслей частного права.
Система курса международного частного права состоит из трех частей: Общей, Особенной и международного гражданского процесса.
Общая часть курса рассматривает научно-практические вопросы, имеющие значение для норм и институтов, составляющих Особенную часть: предмет, метод, способы и формы правового регулирования; нормы и принципы международного частного права.
Особенная часть посвящена таким вопросам, как: субъекты частных правоотношений, осложненных иностранным элементом; право собственности; обязательственное право; авторское и патентное право; трудовое и семейно-брачное право; наследственное право и др.
Международный гражданский процесс рассматривает вопросы, связанные при разрешении частноправовых споров, осложненных иностранным элементом: процессуальная право-и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; подсудность частных дел с иностранным элементом; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж.
16
1.3. Нормы международного частного права
В соответствии с рассмотренными выше способами регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, нормативный массив международного частного права как правовой отрасли состоит из двух видов норм:
1) коллизионных;
2) унифицированных материальных гражданско-правовых норм. Соответственно, элементами (подсистемами) системы международного частного права являются .коллизионное и материальное право. Их принадлежность к системе международного частного права обусловлена наличием единого предмета регулирования и единого функционального назначения, заключающегося в преодолении коллизии права.
Что представляет собой коллизионная норма? В национальном праве каждого государства существуют особые правовые нормы — коллизионные, которые содержат правила выбора права или тем или иным способом указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования конкретного гражданского отношения с иностранным элементом. Прежде чем рассматривать проблемы, касающиеся отношений, осложненных иностранным элементом, необходимо решить коллизию права и ответить на т.н. коллизионный вопрос: право какого государства надо применить для рассмотрения искового требования, т.е. выбрать право. Иными словами, в национальном праве государства, на территории которого рассматривается правоотношение, осложненное иностранным элементом, необходимо найти такую норму/которая бы и обосновывала ответ на возникающий коллизионный вопрос. Такая норма и называется коллизионной1.
Предупреждая возможное противоречие законов, коллизионные нормы реализуют свое предназначение следующим образом: они не регламентируют непосредственно права и обязанности участников отношений, как это свойственно материально-правовым предписаниям, а определяют подлежащее применению (применимое) право, отсылая т.о. к соответствующему правопорядку. Достигается это с помощью обозначаемых в коллизионной
1 Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. — М., 1999. — С.
норме оснований (признаков, критериев), позволяющих установить надлежащее право.
Подробно коллизионные нормы, их структура, виды и правила применения будут рассмотрены в лекции 4.
Основу материального права составляют унифицированные материальные частноправовые нормы, посредством которых осуществляется материально-правовой способ регулирования. Эти нормы преодолевают коллизионную проблему при помощи создания единообразных норм гражданского права различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии права.
В отличие от рассмотренных выше коллизионных правовых норм материально-правовые нормы непосредственно устанавливают правила поведения для участников гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом. Поэтому такие нормы часто, хотя и условно, о чем говорилось выше, называют прямыми — они регулируют рассматриваемые отношения прямо, минуя коллизионную стадию.
В литературе отмечается, что вопрос о принадлежности унифицированных материальных гражданско-правовых норм международному частному праву спорен1. Одни считают, что они не входят в нормативный состав международного частного права (например, Г.К. Матвеев), однако большинство ученых {М.М Богуславский, В.П. Звеков, М.Н. Кузнецов, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский и др.) считают, что эти нормы составляют преобладающую часть международного частного права2.
Также научные дискуссии ведутся о месте материальных норм внутреннего частного права и норм международного гражданского процесса.
Как известно, в российском праве существуют нормы, специально предназначенные для регламентации отношений, осложненных участием иностранного элемента, но не являющиеся коллизионными. Как правило, подобные нормы не предусматривают выбор права, а устанавливают права и обязанности участников правоотношений. Существует достаточно большое количество
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 200!.— С. 28.
2 Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 1997. — С. 12.
18
законов и подзаконных актов, посвященных регламентации отношений международного характера. Например, Таможенный кодекс Российской Федерации .от 28 мая 2003 г. № 61-ФЗ (ТК РФ), Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» и др.
Также следует выделить и нормативные акты, в целом регулирующие внутренние правоотношения, отдельные положения которых касаются отношений, осложненных иностранным элементом. К ним следует отнести следующие нормативные акты: Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1, Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» и др.
Указанные нормы можно сгруппировать следующим образом:
1) устанавливающие правовой режим иностранных физических и юридических лиц в различных областях;
2) регламентирующие внешнеэкономические отношения;
3) регламентирующие инвестиционные отношения с участием иностранцев.
В науке международного частного права нет единого мнения о принадлежности вышеуказанных норм отрасли международного частного права. Одна часть авторов (например, М.М. Богуславский, В.П. Звеков и др.) отвечает утвердительно, другая часть (среди них Г.К. Матвеев, Л.А. Луни) — отрицательно. Однако следует отметить, что большинство ученых все-таки придерживается второй точки зрения, поскольку наличие подобных норм не снимает коллизионную проблему как таковую, и сами нормы следует применять только после того, как примененная коллизионная норма отослала к российскому правопорядку'. Таким образом, частноправовые нормы, даже специально принятые для регламентации отношений, осложненных иностранным элементом, не преодолевают коллизионную проблему, а следовательно, не выражают специфики международного частного права как отрасли.
Более того, правовая природа рассматриваемых актов может быть публично-правовой. Например, правовой режим иностран-
,' Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. — М.,2001. —С. 30.
19
.. > ~^«ацев в частноправовой сфере устанавливается ст. 63 Конституции РФ следующим образом: иностранные лица и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации. В доктрине подобное предоставление равного объема прав и обязанностей называется предоставлением национального режима.
Конституционное положение о национальном режиме получает свое дальнейшее развитие в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Таким образом, поскольку подобные нормы конкретизируют Конституцию РФ, они являются государственно-правовыми и не входят в систему частного права, в т.ч. и международного частного права.
В то же время, несмотря напублично-правовой характер, ч. 2 ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» звучит следующим образом: «Иностранный инвестор — иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законом данного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации...» Как видно из текста, данная норма является коллизионной и, следовательно, входит в состав норм международного частного права.
Следовательно, однозначного мнения о месте внутренних материальных правовых норм, созданных для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, в доктрине пока не выработано. То есть в каждом конкретном случае необходим анализ конкретной ситуации.
Таким образом, для определения статуса правовой нормы, регулирующей отношения с иностранным элементом, необходимо иметь в виду правовую природу этой нормы. Так, публично-правовые нормы не могут входить в систему международного частного права, поскольку, как правило, в публично-правовой сфере не возникает коллизионная проблема. На территории конкретного государства публично-правовые нормы применяются непосредственно и императивно.
Материальные частноправовые нормы, изданные государством, также не входят в систему международного частного права по следующим основаниям: подобные нормы, несмотря
20
на общий с нормами международного частного права предмет регулирования, не выражают метод международного частного права — преодоление коллизии права, поскольку для их применения необходимо сначала выбрать право, т.е. решить коллизионный вопрос.
Материальные нормы частного права, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом, применяются не непосредственно, а через коллизионные нормы, что является причиной для невключения этих норм в нормативный массив международного частного права.
Каково место в системе международного частного права норм т.н. «международного гражданского процесса»? Для ответа на этот вопрос необходимо дать определение понятия «международный гражданский процесс». Гражданский процесс представляет собой регламентированную законом деятельность судов и иных правоприменительных органов по разрешению гражданских дел. Следовательно, международный гражданский процесс представляет собой регламентированную законом деятельность судов и иных правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом. То есть речь идет исключительно о деятельности национальных органов.
Большинство ученых полагает, что нормы международного гражданского процесса (регламентирующие такие вопросы, как, например, подсудность определенной категории дел, признание и исполнение судебных решений и т.д.) не входят в систему международного частного права в силу следующих причин:
1) нормы международного гражданского процесса имеют иной предмет регулирования — не частные отношения, осложненные иностранным элементом, а деятельность национального суда по разрешению гражданских дел, в которых присутствует иностранный элемент. Таким образом, с учетом предмета регулирования нормы международного гражданского процесса входят в систему гражданского процессуального права;
2) при решении вопросов международного гражданского процесса применяется метод, присущий не международному частному праву как отрасли права, а гражданскому процессуальному праву. То есть в данном случае отсутствует коллизионная проблема — проблема выбора права.
21В сфере международного гражданского процесса можно встретить единообразные унифицированные на основе международных договоров процессуальные нормы, которые очень близки унифицированным материальным частноправовым нормам. Однако и в этом случае нормы предназначены для регулирования деятельности суда по разрешению дел в отсутствие коллизионной проблемы.
1.4. Место международного частного права в системе права
Место международного частного права в юридической системе как понятие и природа международного частного права порождает неослабевающие дискуссии в среде ученых-международников. В настоящее время можно выделить три подхода к решению данной проблемы:
1) международное частное право относится к международному праву в широком смысле (например, Д.И. Фельдман);
2) международное частное право входит в систему внутреннего права государства (например, Г.К. Матвеев, В.П. Звеков, М.М. Богуславский)1;
3) международное частное право — это «полисистемный комплекс», который частично относится к международному публичному праву и частично—к внутригосударственному праву (например, Р.А. Мюллерсон).
Нам представляется, что:
1) международное право связано как с международным (публичным) правом, так и с гражданским правом, являющимся частью национального права государства;
2) международное частное право является частью внутригосударственного права. Это жестко предопределяется предметом правового регулирования—гражданско-правовыми отношениями. Оно регулирует отношения между такими субъектами (физические и юридические лица), которые находятся под верховенством государства и, следовательно, под действием его внутреннего права. Причем механизм международно-правового регулирования с учетом природы международного
1 Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 1997. — С. 14.
22
права не приспособлен для регулирования частноправовых отношений;
3) вместе с тем международное частное право не является частью гражданского права, оно занимает самостоятельное место в системе внутригосударственного права — является его самостоятельной отраслью со своими специфическими предметом и методом регулирования;
4) международное частное право имеет национально-правовую природу, несмотря на слово «международный» в названии. В отличие от международного публичного права, единого для всех государств, нельзя говорить о едином международном частном праве для всех государств, поскольку каждое государство имеет свое собственное международное частное право (российское международное частное право, украинское международное частное право, английское международное частное право и т.д.);
5) в изучении международного частного права большое место занимает сравнительное правоведение—сравнительное изучение и сопоставление соответствующих норм и институтов в праве различных государств. Это отвечает потребностям практики. При изучении, например, организационно-правовых форм иностранных юридических и физических лиц в предпринимательской деятельности на территории России по российскому праву, естественно, возникает вопрос, каковы правовые основы участия в такой деятельности российских физических и юридических лиц за рубежом. Они определяются главным образом правом соответствующего иностранного государства1. Исходя из вышеизложенного международное частное право представляет собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм государства, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 38.3.5. Роль доктрины международного частного права
Как правило, на современном уровне развития права, как внутригосударственного, так и международного, доктрина, под которой понимается авторитетное мнение наиболее выдающихся ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Мнения ученых по какому-либо конкретному вопросу могут быть сгруппированы и изданы под эгидой таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права. Также следует отметить, что существует практика подготовки заключений учеными по тем или иным вопросам при рассмотрении дела в международном коммерческом арбитраже и в национальных судах. Однако в этом случае подобные заключения считаются экспертными заключениями, помогающими истолковать значение той или иной нормы международного частного права, но никак не источниками оного1.
Таким образом, источники российского международного частного права не совпадают с источниками международного права других стран по следующим параметрам: ни судебная практика, ни доктрина в российском законодательстве не признаются источниками международного частного права и используются в качестве вспомогательных средств, помогающих истолкованию норм международного частного права. Однако существует тенденция к применению в российских судах, а также в частных правоотношениях норм иностранного права, а следовательно, и практики их применения, и доктрины в соответствующем государстве.
1 Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. — М., 1999. — С. 51.
Лекция 4
ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ
МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
План
4.1. Понятие коллизионной нормы. Структура коллизионной
_. нормы
4.2. Основные формулы прикрепления '
4.3. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Отказ в применении иностранного закона. Оговорка о публичном порядке
4.4. Проблема квалификации в международном частном праве
4.1. Понятие коллизионной нормы. Структура коллизионной нормы
Как уже было указано в предыдущих темах, основной проблемой международного частного права является преодоление коллизионной проблемы, следовательно, именно коллизионные нормы, решающие проблему выбора права того или иного государства, являются центральным институтом этой отрасли права.
В теории под коллизионной нормой понимают норму, определяющую, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом1.
Из определения вытекают особенности коллизионной нормы:
1) указывает компетентный правопорядок для решения той или иной проблемы, но не дает ответа на вопрос по поводу прав и обязанностей сторон данного правового отношения;
2) применяется только вместе с теми материальными нормами, к которым она отсылает.
Назначение коллизионной нормы обусловливает отличия ее структуры от структуры других нормативных правовых пред-
1 Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 1997. — С. 68.
61
4
писаний. Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем коллизионной нормы указывает на вид отношений гражданско-правового характера, к которым эта норма применяется, а привязка определяет право, подлежащее применению в конкретном случае.
Двухчленная структура коллизионной нормы в целом соответствует строению типичной правовой нормы, которая состоит из двух элементов — гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Традиционная трехчленная структура правовой нормы, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции, характеризует т.н. логическую (или идеальную) правовую норму. На практике же норма чаще всего состоит из двух элементов, в то время как третий предполагается или к третьему элементу -— чаще всего санкции — правоприменитель отсылается. Третий элемент коллизионной нормы находится в области частного права той или иной страны.
Так, в коллизионной норме «отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел постоянное место жительства», объем нормы обозначается словами «отношения по наследованию», а ее привязка выражается в критерии последнего постоянного места жительства наследодателя. В другой коллизионной норме «гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является», объем и привязку нормы составляют, соответственно, указания на гражданскую дееспособность иностранного гражданина и страну, гражданином которой он является.
Объем представляет собой часть коллизионной нормы, которая указывает на круг частноправовых отношений международного характера, которые подлежат правовой регламентации. В принципе объем соответствует понятию «институт» в теории права, например заключение брака, расторжение брака, договор купли-продажи и др.
В теории выделяют следующие виды коллизионных норм, причем критерием отнесения норм к тому или иному виду являются чаще всего особенности привязок коллизионной нормы.
Итак, выделяют двусторонние и односторонние нормы. Привязка двусторонней коллизионной нормы обозначает пределы применения как права страны суда, так и иностранного права, привязка же односторонней нормы ограничивается лишь одним «направлением», чаще всего указывая пределы применения судом «своего» права.
62
Односторонние коллизионные нормы достаточно часто используются в национальном праве различных стран, однако международные договоры к односторонним нормам обращаются редко. Привязка же двусторонней коллизионной нормы, определяющая общий принцип выбора права, называется формулой прикрепления.
В случае наличия пробелов в законодательстве одной из стран в практике (как правило, в судебной) применяется прием толкования, при помощи которого из односторонней нормы формулируется двусторонняя.
- Следующим критерием, определяющим разделение коллизионных норм, выступает форма выражения воли законодателя. В соответствии с этим критерием выделяют следующие виды коллизионных норм: императивные, диспозитивные и альтернативные.
Под императивными коллизионными нормами понимают нормы, которые содержат категорические предписания относительно выбора права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частноправового отношения, осложненного иностранным элементом.
Диспозитивные коллизионные нормы —нормы, устанавливающие общее правило о выборе права и одновременно с этим оставляющие сторонам возможность не использовать это общее правило. Как правило, этот метод присущ гражданскому праву и проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено сторонами» и др.
Альтернативные коллизионные нормы — нормы, предусматривающие несколько правил по выбору права для указанного в объеме частного правоотношения. Стороны, т.о., управомо-чены применить любое из указанных правил. Например, форма сделки устанавливается при помощи права той страны, где эта сделка совершается. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы в случае, если соблюдены нормы российского права.
Объемом этой нормы является «форма сделки», к которой прикреплены две альтернативные привязки: место ее совершения и российское право. Причем закон устанавливает жесткую последовательность применения этих норм. Главная привязка— форма сделки должна быть рассмотрена по закону места ее совершения. В случае, когда форма сделки не будет соответство-
63вать требованиям закона, следует применять российское законодательство.
Альтернативными могут быть только привязки норм. В случае, если в норме содержится несколько объемов, то каждому объему должна соответствовать своя привязка.
Альтернативные коллизионные нормы разделяются между собой в зависимости от характера связи между альтернативными привязками. В простой альтернативной коллизионной норме все альтернативные привязки равнозначны, соединяются они при помощи союза «или». В сложной коллизионной альтернативной, норме альтернативные привязки соподчинены между собой следующим образом: генеральная (основная) привязка формулирует основное правило выбора применимого права, а субсидиарная (дополнительная) привязка формулирует еще одно или несколько правил выбора права, которое будет применяться только тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не может быть применено.
В зависимости от механизма создания и применения в литературе выделяют два вида коллизионных норм: внутренние и договорные.
Внутренние коллизионные нормы — это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В Российской Федерации такие нормы сосредоточены главным образом в двух отраслевых законодательных актах: в ГК РФ и СК РФ.
В ГК РФ кбллизионные нормы содержатся в седьмом разделе «Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров». В ГК РФ говорится, что, если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом. При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом. Если же юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены
64
путем толкования по праву страны суда, то при их квалификации может применяться право иностранного государства. Здесь следует отметить, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами раздела 7 ГК РФ должна рассматриваться, кроме случаев, предусмотренных соответствующей статьей,, как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны1.
Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным Отношениям российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации. Далее закрепляется презумпция существования такой взаимности: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.
В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действует несколько территориальных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны. Это исходит из решения, разработанного в рамках Гаагской конференции по международному частному праву (оно может быть использовано только тогда, когда основная правовая система предусматривает применимость своих подсистем).
Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации.
Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Российской Федерации. В этих случаях применяется российское право.
Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы Российской Федерации от систем иных государств.
В ГК РФ говорится также о том, что Правительство РФ может устанавливать ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц государств, в которых
1 Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. — М., 1999. -
С. 54.
3 т. Международное частчое право
65
имеются специальные ограничения прав российских граждан и юридических лиц.
ГК РФ урегулирована также дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Гражданская дееспособность иностранного гражданина или лица без гражданства определяется его личным законом. Гражданская дееспособность их в отношении сделок, совершаемых в Российской Федерации, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Российской Федерации, определяется по российскому праву. Признание в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
В ГК РФ регламентированы права и обязанности иностранных индивидуальных предпринимателей. Способность иностранного гражданина или лица без гражданства быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется по праву страны, где иностранный гражданин или лицо без гражданства зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности.
Внутренние коллизионные нормы составляют историческую основу международного частного права и до сих пор сохраняют в нем главенствующие позиции.
Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и иностранных законов, реже — коллизию законов двух иностранных государств, но в любом случае — коллизию законов, возникшую в сфере международного гражданского оборота.
' Вместе с тем коллизии могут возникнуть и возникают в сфере внутреннего гражданского оборота одного государства, когда отдельные территориальные части этого государства имеют самостоятельное гражданское право (например, в государстве с федеративным устройством).
Для России как государства с федеративным устройством проблема возможных коллизий между правовыми актами Российской Федерации и ее субъектов в известной мере остается еще актуальной. Хотя к настоящему времени в условиях реформирования отечественного-законодательства сделано уже многое по ее преодолению.
66
Так, Конституция РФ (п. «о» ст. 71) отнесла гражданское законодательство к ведению Российской Федерации. Тем самым в принципе исключается правотворческая деятельность субъектов РФ в области гражданского законодательства, а следовательно, и возможность возникновения «внутренних» коллизий законов и установлений в этой области.
Семейное законодательство и трудовое законодательство отнесены к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Законы и иные нормативные акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации.
Договорные коллизионные нормы — это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе международных соглашений как результат согласованной воли Договаривающихся Государств. Договорные коллизионные нормы отличаются от внутренних норм не только по механизму создания, но и по механизму применения.
Международный договор, формулирующий коллизионные нормы, как и любой другой международный договор, порождает юридические обязательства для государств-участников, а не для физических и юридических лиц—сторон гражданского правоотношения. По договору государство берет на себя ответственность принять все необходимые меры, для того чтобы сформулированные в нем коллизионные нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами, его правоприменительными органами. Последние же подчиняются только национальному праву. Отсюда следует, что для осуществления договорных коллизионных норм необходимо придать им силу национального права, что сделает их обязательными для участников гражданских правоотношений.
В результате трансформации договорные коллизионные нормы действуют как нормы внутреннего права. При этом договорные не сливаются с внутренними коллизионными нормами, они существуют параллельно и имеют ряд особенностей, связанных с договорным происхождением. Объясняется это тем, что, действуя в качестве норм внутреннего права, они сохраняют связь с международным договором, в рамках которого были созданы. Прежде всего договор определяет пространственную сферу применения договорных
67
коллизионных норм. Она всегда уже сферы применения внутренних коллизионных норм. Первые предназначены для решения коллизий законов только между государствами — участниками договора. Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм практически ничем не ограничена (они применяются даже в отношении непризнанных государств).
Договорное происхождение коллизионных норм определяет специфику их толкования. Договорные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания договора. Целью договора является обеспечение единообразного решения коллизионного вопроса. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых коллизионных норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается также тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в коллизионные нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике Договаривающихся Государств, что способствует единообразию применения договорных коллизионных норм.
Договорное происхождение определяет и временные рамки действия договорных коллизионных норм. Они приобретают юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор, но он не вступил в силу (в частности, когда требуется определенное число ратификаций), договорные коллизионные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия договорных коллизионных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих норм на территории данного государства. На содержание и практику применения договорных коллизионных норм оказывают влияние также изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его действия. Приведенные случаи связи договорных коллизионных норм с породившим их международным договором не являются исчерпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права1.
1 Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. ■ М., 2001. —С. 101-106.
68
4.2. Основные формулы прикрепления
Результатом многолетней практики многих стран является обобщение наиболее распространенных двусторонних коллизионных привязок, определение их основных видов, формирование типов таких привязок (формул прикрепления).
Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам приводит к выводу о том, что все коллизионные привязки строятся в соответствии с определенными правилами, которые сложились в процессе развития государств. Таким образом, формулы прикрепления представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаще всего используются при построении коллизионных норм.
1. Личный закон (lex personalis). Данная формула прикрепления считается наиболее распространенной. Она применяется для разрешения коллизий законов разных государств. В теории выделяют два вида личного закона:
1) национальный закон, или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae);
2) закон места жительства (lex domicilii).
В случае использования первого вида личного закона применяется право того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения, осложненного иностранным элементом.
В случае использования закона места жительства применяется право того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает.
Личный закон в двух его разновидностях применяется для определения правового положения физических лиц, например в сфере семейно-брачных и наследственных отношений.
Указанное разграничение между двумя разновидностями личного закона сложилось исторически и является преимущественно территориальным. Как правило, в европейских странах, в ряде латиноамериканских стран, а также в некоторых арабских государствах действует закон гражданства, в то время как в странах «common law» («общее право») действует принцип места жительства.
Необходимо отметить, что существуют страны, где действует «смешанная система» личного закона (Венгрия, Мексика, Австрия и др.). Причем в настоящее время преобладает тенден-
69ция к слиянию указанных разновидностей. Все большее количество стран тяготеют к использованию «смешанной системы» в силу ее очевидных достоинств. По этому пути — пути повышения эффективности международных частноправовых отношений — идет и российское законодательство1.
2. Закон юридического лица (lex societatis). Данная формула прикрепления используется при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юридического лица. Закон юридического лица предполагает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо. В принципе данную формулу можно назвать по аналогии с законом гражданства физического лица «законом национальности юридического лица».
Таким образом, личный статут юридического лица обладает • таким важным свойством, как экстерриториальность, т.е. статус юридического лица, определенный правом государства, которому оно принадлежит, следует за юридическим лицом вне зависимости от того, в каком государстве оно осуществляет свою
деятельность.
Государственная принадлежность юридического лица определяется при помощи двух критериев — оседлости и инкорпорации.
3. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Данная формула — одна из первых сложившихся исторически в практике международного частного права. Под ней понимают применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. С момента появления этой формулы ее действие распространялось на недвижимое имущество, однако в настоящее время сфера ее действия расширилась и до имущества движимого.
«Местонахождение вещи» представляет собой право того государства, на территории которого вещь действительно находится. Из этого правила существует три исключения: 1) если вещное право фактически возникло на территории одного государства, а впоследствии вещь была перемещена на территорию другого, то возникшие вещные права будут регулироваться правом того государства, где вещные права были приобретены;
Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 1997. — С. 72.
2) если вещь занесена в государственный реестр, то независимо от того, где вещь реально находится, ее правовое положение будет определяться по праву страны, где она занесена в государственный реестр;
3) местонахождение вещи, пребывающей в пути, постоянно меняется, поэтому необходима какая-либо искусственная привязка — или закон отправки вещи, или закон места назначения.
4. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis). В соответствии с этим законом применяется право того государства, которое стороны выберут самостоятельно. Данный, ставший общепризнанным способ выбора права используется в договорных правоотношениях. Эта формула также называется «автономией воли», отсюда следует, что решающий фактор при выборе права — воля участников правоотношения.
5. Закон места совершения акта (lex loci actus). Данная формула прикрепления означает применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт. Поскольку это определение немного расплывчато, в частности под частноправовым актом можно понимать неограниченное количество юридических действий, то в теории выделяют несколько видов данной формулы прикрепления:
1) закон места совершения договора (lex loci contractus). Эта формула прикрепления означает применение права того государства, где заключен договор. Принято считать, что это одна из первых сложившихся исторически привязок. Выделяют две разновидности данной привязки: местом заключения договора считается место отправления акцепта (или теория «почтового ящика»); местом заключения договора считается место получения акцепта;
2) закон места исполнения договора (lex loci solutions). В соответствии с этой формулой прикрепления применяется право того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Часто закон места исполнения применяется как закон места фактической сдачи товара или места совершения платежа для регламентации порядка осуществления платежа, порядка сдачи товаров и т.д.;
3) закон места совершения брака (lex loci celebrationis). Эта
формула означает применение права того государства, на территории которого заключен брак. Используется она чаще всего при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака;
4) закон места причинения вреда (lex loci delicti comraissi). В данном случае используется право того государства, на территории которого был причинен вред. Привязка используется в т.н. «деликтных обязательствах» — обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда;
5) закон места совершения акта (сделки, договора) (lex locus regit actum). Форма сделки по этой формуле прикрепления определяется по закону места ее совершения. Это требование является наиболее распространенным и признанным вариантом закона места совершения акта.
6. Закон страны продавца (lex venditoris). В соответствии с этой формулой применяется право того государства, которому принадлежит продавец. Это одна из наиболее распространенных формул прикрепления, которая используется для регулирования договорных обязательств. В частности, она закреплена в Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной продаже товаров.
Закон страны продавца используется в двух смыслах — широком и узком. В узком смысле он применяется в буквальном его прочтении, в широком — как право того государства, которому принадлежит сторона, чье обязательство составляет главное содержание этого договора.
7. Закон наиболее тесной связи (Proper Law). Данная формула распространяется на случаи, когда применяется право того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Применением этой формулы в основном занимаются в англо-американском международном частном праве для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств.
8. Закон суда (lex fori). Коллизия права по этой формуле решается в пользу права того государства, чьими судебными органами рассматривается данный частноправовой спор, осложненный иностранным элементом.
Суд или любой иной правоохранительный орган обязан руководствоваться правом своей страны при решении данного спора.
В сфере международного процесса, однако, несмотря на всеобщее применение данного закона, закон суда является не формулой прикрепления, а одним из принципов международного гражданского процесса в силу отсутствия коллизионной проблемы.
Чаще всего закон суда может быть выражен в односторонних коллизионных нормах. Иногда закон суда используют международные договоры об оказании правовой помощи.
9. Закон места работы (lex loci laboris). Данная формула прикрепления используется для решения коллизий законов в сфере международного трудового права. В соответствии с ней для регламентации международных трудовых правоотношений необходимо применять право той страны, где эта деятельность осуществляется.
10. Закон флага (lex flagi). Эта формула прикрепления применяется в основном в сфере торгового мореплавания и обозначает право того государства, чей флаг несет торговое судно. Например, КТМ РФ содержит значительное количество подобных коллизионных норм.
Вышеприведенный перечень не является исчерпывающим, современные тенденции международного частного права нашли свое развитие во многих коллизионных привязках, причем необходимо отметить, что выделяют две основные тенденции: отказ от использования т.н. «жестких» привязок (т.е. привязок, основанных на одном критерии); в целях обеспечения адекватного современным экономическим отношениям регулирования используется целая совокупность взаимосвязанных привязок1.
4.3. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.
Отказ в применении иностранного закона.
Оговорка о публичном порядке
Институт обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны является одним из наиболее сложных институтов в международном частном праве. Проблема обратной отсылки стала актуальной с конца XIX в., когда французский суд в решении по
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2001. —СПб.
делу Форго в 1878 г. указал на существование данного института. Впрочем, и в настоящее время в законодательстве различных стран нет единой точки зрения относительно института обратной отсылки.
Вопрос, который предшествовал изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к коллизионным правилам? В последнем случае поиск применимого права должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Принадлежит ли обратная отсылка (или отсьшка к закону третьей страны) принятию? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.
Причины возникновения такого явления, как обратная отсылка, следующие: коллизионное право как часть национального права входит в систему подлежащего применению национального права. В то же время коллизионные нормы различных государств неодинаково решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Таким образом, своим возникновением обратная отсылка обязана различному содержанию коллизионных норм различных государств.
Итак, обратная отсылка — это результат столкновения коллизионных норм права разных государств. В литературе встречается название «коллизия коллизий», обозначающее обратную отсылку. Коллизии коллизий могу быть положительными (два или более государства рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования собственного национального права) и отрицательными (ни одно государство не рассматривает данное правоотношение как подлежащее регулированию при помощи собственного законодательства).
Разброс мнений в оценке отсылки соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к признанию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.
Один из старейших законов в области международного частного права — закон о международном частном праве Польши (1964 г.) — исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Законы о международном частном праве Венгрии и о международном праве и международном гражданском процессе Турции допускают принятие только обратной отсылки.
Вводный закон к Германскому гражданскому уложению (вторая глава «Международное частное право») предусматривает принятие обратной отсылки: если германское право отсылает к праву другого государства, то применяется и его международное частное право, поскольку это не противоречит смыслу коллизионной нормы; если же право иностранного государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются нормы германского материального права. В случаях, когда сторонам разрешается выбрать право какого-либо государства, их выбор ограничивается лишь материальным правом.
Принятие обратной отсылки закреплено в австрийском законе о международном частном праве. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который в конечном счете не отсылает к какому-либо другому, или (если ни один правопорядок не принимает ссылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая ссылка.
Тенденция к ограничению объема отношений, в сфере которых принимается обратная ссылка и отсылка к праву третьего государства, выражена в законе о международном частном праве Швейцарии. Закон допускает принятие отсылок лишь в случаях, им предусмотренных. К таким случаям отнесено принятие обратной отсылки к швейцарскому закону, регулирующему вопросы гражданского состояния.
Как видно, зарубежные правовые системы отличает разнообразие подходов к проблеме принятия обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.
Решение, ограничивающее принятие обратной ссылки и отсылки к праву третьей страны, предлагается в модели Гражданского кодек-
75са для стран СНГ. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается по общему правилу как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны; принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны допускается при определении личного закона физического лица, его правоспособности и дееспособности, прав физического лица на имя, использование имени и его защиту, а также в области опеки и попечительства.
Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров. В числе таких договоров Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (1930 г.) и Женевская чековая конвенция (1931 г.). СССР присоединился лишь к первой конвенции. Конвенция подчиняет способность лица обязываться по переводному или простому векселю его национальному закону; если же национальный закон отсылает к закону другой страны, то подлежит применению этот последний закон.
Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» ввел в российское законодательство правило о толковании указания сторон на право (систему права) какого-либо государства, которое стороны избрали в качестве применимого к существу разрешаемого в третейском суде спора. Любое такое указание должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28 названного Закона). Таким образом, формула указанного Закона исключает возможность принятия международным коммерческим арбитражем обратной ссылки и отсылки к закону третьей страны.
С институтом обратной отсылки неразрывно связан вопрос о взаимности. Обусловлено ли применение иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, взаимностью? Должен ли российский суд, прежде чем обратиться, следуя велению коллизионной нормы, к иностранному праву, установить, применяется ли в соответствующей зарубежной стране российское право? Зависит ли от этого обстоятельства решение суда: применить иностранное право или отказать в его применении?
Как правило, применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер1. Сле-
' Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. — М., 1999. — С. 67.
76
довательно, суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право страны суда, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом этой страны. Если применение иностранного правила зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.
Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных, норм, она включает и вопросы применения материально-правовых предписаний, и прежде всего правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц на началах национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего «материальную» и «формальную» взаимность.
«Материальная» взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности.
«Формальная» взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима на основе «формальной» взаимности.
В широкой области отношений гражданско-правового характера предоставление взаимности является безусловным. Это означает, что наделение иностранных граждан и иностранных юридических лиц равными с российскими гражданами и российскими юридическими лицами правами и обязанностями по общему правилу не зависит от взаимности и, значит, российский суд не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности в соответствующем иностранном государстве, если иное не вытекает из федерального закона или международного договора Российской Федерации.
В более широком плане взаимность — одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. Ряд международных договоров РФ придает взаимности значение обязательного условия закрепления за гражданами и организациями сторон определенных полномочий.
С вопросом о взаимности связано введение т.н. ответных ограничений (реторсий), целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершенными в ответ на дискриминационные действия другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах — т.е. актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, либо права и интересы самрго государства. Ответные ограничения должны быть адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом.
Право установления ответных ограничений (введения ответных мер) предоставлено Правительству РФ, осуществляющему исполнительную власть в Российской Федерации.
В заключение этого вопроса представляется необходимым рассмотреть вопрос об оговорке о публичном порядке. Для того чтобы предотвратить возможные неприятные последствия применения выбранного права, на практике применяют оговорку о публичном порядке, т.е. избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, если такое применение противоречит публичному порядку данного государства.
Оговорка о публичном порядке в настоящее время считается одним из важнейших принципов международного частного права; она закреплена в гражданском законодательстве многих государств.
В теории известно два вида оговорки о публичном порядке. Позитивная оговорка предполагает наличие определенной совокупности норм национального права, устраняющих применение норм иностранного права в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства. Данная национальная норма должна применяться в любом случае, даже если коллизионная норма отошлет к правопорядку иного государства.
Негативная оговорка о публичном порядке исходит из содержания иностранного права. В случае, если отдельные правовые нормы иностранного государства, подлежащие применению,
78
J
противоречат публичному порядку данного государства, то применяется национальное право — в этом смысл негативной оговорки о публичном порядке.
Несмотря на широкое употребление, ни позитивная, ни негативная оговорки не имеют четко выраженного содержания — законодатели разных стран определяют оговорки по-своему.
В российском законодательстве используются следующие три формулы оговорки о публичном порядке:
1) «основы правопорядка» (например, в ст. 167 СК РФ): «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку Российской Федерации). В этом случае применяется законодательство Российской Федерации». В законодательстве не дается определения «основ правопорядка», однако в научной литературе приводится примерный перечень входящих в основу данной концепции элементов: фундаментальные конституционные, частноправовые принципы российского права; общепринятые принципы и нормы морали; законные интересы российских физических и юридических лиц, общества и государства; принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты прав человека;
2) «суверенитет и безопасность» (устаревшая формула, применявшаяся в основном в советских процессуальных актах);
3) «публичный порядок» (эта формула содержится, например, в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» в качестве основания для отмены арбитражного решения1. Проанализировав ситуацию, связанную с институтом оговорки
о публичном порядке в различных правопорядках, можно прийти к следующему выводу: законодатель не дает конкретного определения публичного порядка при применении данной оговорки. Также наблюдается тенденция к ограничению применения оговорки о публичном порядке.
Для применения оговорки о публичном порядке суду необходимо обосновать то, что применение норм иностранного права может привести к результату, противоречащему основам пуб-• личного порядка данной страны.
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Т.К. Дмитриевой. М., 2001, —С. 163.
4.4. Проблема квалификации в международном частном праве
Применению коллизионной нормы, как и любой другой нормы права, предшествует ее толкование. Особенности толкования коллизионных норм объясняются их назначением — решить коллизионную проблему, Определить применимое право. От правильного, точного и единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений.
Уяснение содержания коллизионной нормы предполагает обращение ко всем ее элементам, и прежде всего к юридическим понятиям, образующим ее главные структуры — объем и привязку, т.е., как принято говорить, к квалификации понятий такой нормы. Квалификация понятий коллизионной нормы иногда осложняется «конфликтами квалификаций» («скрытыми коллизиями»), возникающими вследствие различий в определении этих понятий различными правовыми системами.
По мере расширения сферы применения коллизионных норм, усложнения их конструкций возрастает потребность в выработке правил квалификации понятий коллизионной нормы. Такие правила были включены в законы о международном частном праве и гражданские кодексы ряда стран.
Как уже было отмечено, коллизионная норма состоит из объема и привязки. Соответственно, проблема квалификации подлежит рассмотрению в двух ракурсах — квалификация понятий объема коллизионной нормы и квалификация понятий, составляющих ее привязку.
Объем коллизионной нормы указывает на круг отношений, к которым норма применяется. Гражданско-правовой статус физических и юридических лиц, отношения собственности, различные виды договоров, деликты, наследование — эти и другие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения составляют объемы коллизионных норм.
В качестве иллюстрации к проблеме может служить рассмотрение в судах вопросов исковой давности. В странах романо-германской правовой системы исковая давность определяется как институт материального права. Аналогична квалификация этого института и по российскому гражданскому праву — исковой
80
давности посвящена гл. 12 (ст. 195-208) ГК РФ. Право этих стран признает возможность возникновения коллизии законов, содержащих материальные предписания по вопросам исковой давности, и допускает применение в силу коллизионных норм как отечественных, так и иностранных законов, относящихся к исковой давности.
Квалификация исковой давности как процессуального института характерна для англо-американского права; следствием такого подхода является подчинение вопросов исковой давности юрисдикции страны суда, «вынесение» проблемы за рамки коллизионного права.
Определенные трудности возникают и при толковании понятий, образующих привязки коллизионных норм, отсылающие к законам места жительства, места заключения договора, места совершения правонарушения и др. Эти и иные привязки, казалось бы, простые для понимания, могут повлечь принятие в зависимости от их толкования неоднозначных решений.
В отечественной литературе квалификацию понятий, образующих привязку коллизионной нормы, предлагалось осуществлять (в отличие от квалификации объема коллизионной нормы), руководствуясь законом суда.
В тех случаях, когда коллизионная проблема решена и определено применимое право, последующая квалификация понятий коллизионной, нормы («вторичная квалификация») может осуществляться лишь в соответствии с применимым правом, если федеральным законом или международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное.
Механизмы, определяющие пределы и условия применения коллизионных норм, действуют разными способами и в разных направлениях. В одних случаях они служат целям уяснения содержания коллизионных правил, в других — ориентированы на полное и точное применение, в третьих — ограничивают или исключают их действие. Приведем примеры, относящиеся к последним случаям.
1. Квалификация применимого права как материального права, неприятие обратной ссылки сужают направленность действия отечественной коллизионной нормы, ограничивают его в конечном счете применением иностранного материального права; напротив, следование обратной ссылке «возвращает» суд к соб-
81т
ственному материальному праву, исключая применение иностранного.
2. Начало автономии воли сторон ограничивается пределами обязательного статута. К примеру, вопросы формы договора, личного закона сторон подчиняются действию иных коллизионных правил. В законодательстве ряда стран признание автономии воли сопровождается требованием локализации выбора применимого права, некоторыми другими требованиями.
3. Оговорка о публичном порядке исключает применение иностранного права в случаях, когда его применение противоречит основам российского правопорядка.
4. Ответные ограничения (реторсии) могут быть выражены в ограничении применения отечественных коллизионных норм в случаях, когда они отсылают к праву государств, которыми были введены дискриминационные меры по отношению к российским субъектам права, российским товарам.
Каждый из упомянутых способов ограничения действия коллизионной нормы имеет свою сферу применения. За рамками этих способов остаются т.н. «сверхимперативные» нормы права страны суда, поскольку они не подпадают под понятие «публичный порядок», определяемый в российском законодательстве как «основы правопорядка». Между тем такие нормы (и более того, «сверхимперативные» нормы права третьей страны) способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил.
В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях вытеснять первые? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании «сверхимперативных» норм, которые, не являясь частью «публичного порядка» и функционируя помимо «публичного порядка», действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.
Сама по себе проблема соотношения коллизионных норм и императивных норм материального права не является новой, если под императивными понимаются нормы внутреннего граж-
82
данского права, не ограничивающие функций коллизионных правил. Нас же интересуют «сверхимперативные» нормы, обращение к которым способно исключить применение коллизионных отсылок.
Отечественные ученые (например, Л.А. Лунц) отмечали, что отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка1.
Практический интерес к нормативному решению проблемы «сверхимперативных» норм в международно-правовой сфере нашел отражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, их признании (1985 г.), Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986 г.).
Согласно Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986 г.) ее нормы не препятствуют применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор.
Более сложный характер имеют конструкции ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.), допускающей применение императивных норм не только страны суда (ст. 7 (2)), но и третьей страны, с которой ситуация имеет тесную связь, независимо от права, применимого к договору (ст. 7 (1)). Правила ст. 7 (1) Конвенции о силе таких императивных норм вызвали разноречивые отклики в теории и практике, а ряд участвующих в Конвенции государств (Великобритания, Германия, Ирландия, Люксембург) при ее ратификации сделали оговорку о неприменении для них ст. 7 (1).
Правила, связанные с применением императивных норм при решении коллизионных вопросов договорных обязательств, включены также в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам (1994 г.).
О.Н. Садиков, одним из первых в отечественной доктрине исследовавший значение императивных норм в международном
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М, 2001. —С. 130.
83частном праве, заметил, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнес усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н. Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей.
В зарубежной литературе к «сверхимперативным» нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение применения «сверхимперативных норм» для осуществления хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.
Краткую характеристику «сверхимперативных» норм могли бы составить следующие данные:
1) источники норм — lex fori, lex causae, или право третьей страны;
2) назначение норм — защита публичных, общественно значимых интересов;
3) правовая природа—«пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;
4) применение «сверхимперативной» нормы предшествует применению коллизионной нормы (нормы непосредственного применения).
Несмотря на широкое употребление т.н. «сверхимперативных» норм, законодатель не раскрывает содержание этой категории. Следовательно, основная доля ответственности за применение концепции «сверхимперативных» норм, равно как и концепции «публичного порядка», лежит на суде и правоохранительных органах Российской Федерации1.
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 140.
84
1
Лекция 5 ВОПРОСЫ СОБСТВЕННОСТИ
План
5.1. Общие положения. Способы перехода права собственности и их признание в международном частном праве. Коллизионные нормы о переходе права собственности
5.2. Национализация: проблемы международного частного права. Экстерриториальное действие законов о национализации
5.3. Иммунитет государственной собственности
5.4. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации
5.5. Приобретение российскими гражданами и юридическими лицами прав собственности и иных вещных прав за рубежом. Защита культурных ценностей и права собственности на них
5.1. Общие положения.
Способы перехода права собственности
и их признание в международном частном праве.
Коллизионные нормы о переходе права собственности
Вообще институт права собственности представляется центральным практически в любой отрасли национального права, хотя это утверждение в полной мере относится к гражданскому праву. Само право собственности в теории предлагается рассматривать с двух сторон: субъективной и объективной. Объективный аспект права собственности предполагает существование системы правовых норм, которые определяют границы возможных действий лиц по владению, пользованию и распоряжению вещами, не исключенными из гражданского оборота. Субъективный аспект права собственности предполагает наличие юридической возможности по владению, пользованию, распоряжению имуществом по своему усмотрению в рамках, установленных законом.
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ И ЕЕ МЕВДУНАРОДНАЯ ЗАЩИТА
План
9.1. Международно-правовые основы авторского права. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. Всемирная (Женевская) конвенция по охране авторского права 1952 г.
9.2. Смежные права и их международная охрана. Охрана авторских и смежных прав в Российской Федерации
9.3. Промышленная собственность и ее международная охрана. Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. Вашингтонский договор о патентной кооперации 1970 г. Охрана промышленной собственности в Российской Федерации. Патентный закон Российской Федерации
9.1. Международно-правовые основы
авторского права. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. Всемирная (Женевская) конвенция
по охране авторского права 1952 г.
Важность такой отрасли права, как защита авторских и смежных прав, обусловлена непреходящей ценностью использования лучших произведений науки, литературы и искусства, а также их ролью в постоянном культурном развитии наций мира и их непрекращающемся взаимном обогащении'.
Международная защита авторских прав имеет ряд особенностей: 1) субъектами международной защиты, помимо авторов-граждан, являются иностранцы, апатриды и бипатриды, а также не-
' Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. — М., 1999. — С. 231.
которые международные организации, например ООН, ЮНЕСКО, ВОИС и иные специализированные учреждения ООН;
2) круг объектов, подлежащих защите от нарушения авторских прав;
3) международная охрана авторских прав производится не только с помощью норм внутригосударственного права, но и путем присоединения к международным договорам и организациям;
4) каждая страна устанавливает в своем законодательстве различные сроки обладания авторскими правами, исчисляющиеся со дня первого опубликования произведения1.
Субъект права собственности владеет, пользуется и распоряжается принадлежащим ему на праве собственности движимым и недвижимым имуществом. В самом начале своего существования институт авторского права обладал территориальным характером, что было крайне невыгодно для авторов, к тому же поощряло развитие и процветание пиратства. Основной же способ избавиться от сугубо национального характера авторского права — заключить международные договоры о признании и охране авторских прав. В соответствии с подобными договорами авторские права, возникшие в одном государстве и принадлежащие автору — резиденту этого государства, подлежат защите в иных Договаривающихся Государствах.
Первым международным договором, направленным на преодоление коллизий в сфере защиты авторских прав, стала Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., которая впоследствии неоднократно пересматривалась. На основе этой Конвенции был создан Бернский союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения. Функции этого Союза в настоящее время выполняет Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС).
Конвенция состоит из материально-правовых норм, посвященных охраняемым произведениям, критериям для предоставления охраны кинематографическим произведениям, произведениям архитектуры и определенным художественным произведениям, личным неимущественным правам автора; срокам охраны произведения и иным не менее важным институтам авторского права.
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 299.
Термин «литературные и художественные произведения»
в соответствии с Конвенцией охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства вне зависимости от способа и формы ее выражения, включая: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным фотографии; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам.
Охрана, предусмотренная Конвенцией, применяется:
1) к авторам, которые являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений вне зависимости от того, опубликованы они или нет;
2) к авторам, которые не являются гражданами одной из стран Союза, в отношении их произведений, впервые опубликованных в одной из этих стран или одновременно в стране, не входящей в Союз, и в стране Союза.
Под «опубликованными произведениями» следует понимать произведения, опубликованные с согласия их авторов, вне зависимости от способа изготовления экземпляров при условии, что количество имеющихся в обращении экземпляров способно удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение архитектурного произведения.
Как правило, авторы пользуются охраной по Конвенции в отношении произведений в стране происхождения в соответствии
с ее национальным правом, а в странах — участниках Конвенции они пользуются теми же правами, что и граждане этих стран. Страной происхождения в соответствии с Бернской конвенцией считается:
1) для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стране Союза, — эта страна;
2) для произведений, опубликованных одновременно в нескольких странах Союза, предоставляющих различные сроки охраны, — та страна, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны;
3) для произведений, опубликованных одновременно в какой-либо стране, не входящей в Союз, и в одной из стран Союза, — эта последняя страна;
4) для неопубликованных произведений или для произведений, опубликованных впервые в стране, не входящей в Союз, без одновременного опубликования в какой-либо стране Союза, — та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что в отношении кинематографических произведений, изготовитель которых имеет свою штаб-квартиру или обычное место жительства в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна, и в отношении произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Союза, или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, расположенного в какой-либо стране Союза, страной происхождения является эта страна.
Срок охраны, предоставляемой Конвенцией, составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. Однако для кинематографических произведений страны Союза вправе предусмотреть, что срок охраны истекает спустя 50 лет после того, как произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо — если в течение 50 лет со времени создания такого произведения это событие не наступит — что срок охраны истекает спустя 50 лет после создания произведения.
Законодательством стран Союза может определяться срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства, охраняемых в качестве художественных произведений, однако этот срок не может быть короче 25 лет со времени создания такого произведения.
Сроки охраны авторских прав в России установлены ст. 27 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» следующим образом: авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. Авторское право на произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, действует в течение 50 лет после даты его правомерного обнародования.
Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни и 50 лет после смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 50 лет после его выпуска.
В случае, если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав, предусмотренный настоящей статьей, начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации. В случае, если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав, предусмотренный настоящей статьей, увеличивается на 4 года.
Бернская конвенция установила существенные ограничения свободного использования произведений, длительные сроки охраны авторских прав, формальности в отношении регистрации произведений, что послужило причиной неприсоединения к Конвенции по экономическим причинам ряда развивающихся и иных стран. Новый, более демократичный документ в области защиты авторских прав был разработан в ЮНЕСКО. В 1952 г. в Женеве была подписана Всемирная конвенция об авторском праве, которая в ст. 1 содержит приблизительный перечень объектов авторских прав, подлежащих защите: литературные, научные и художественные произведения, в т.ч. произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, скульптуры и гравюры.
Всемирная конвенция об авторском праве, подобно Бернской конвенции, исходит из принципа национального режима. Основные положения ст. 2 Всемирной конвенции об авторском праве: 1) произведения, выпущенные в свет гражданами любого Договаривающегося Государства, и произведения, впервые выпущенные в свет в таком государстве, пользуются в любом другом Договаривающемся Государстве такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим государством произведениям его граждан, впервые выпущенным в свет на его территории, а также охраной, специально предоставляемой названной Конвенцией;
2) не выпущенные в свет произведения граждан любого Договаривающегося Государства пользуются в любом другом Договаривающемся Государстве такой же охраной, как и охрана, предоставляемая этим государством не выпущенным в свет произведениям его граждан, а также охраной, специально предоставляемой названной Конвенцией;
3) для целей указанной Конвенции любое Договаривающееся Государство может своим внутренним законодательством приравнять к своим гражданам любое лицо, постоянно проживающее в этом государстве.
Срок охраны авторских произведений устанавливается Всемирной конвенцией следующим образом: он не может быть короче периода, охватывающего время жизни автора и 25 лет после его смерти. Однако любое Договаривающееся Государство, которое на дату вступления в силу в этом государстве Конвенции ограничивает этот срок для произведений определенных категорий периодом, исчисляемым со времени их первого выпуска в свет, может оставить в силе такие исключения и распространить их на произведения других категорий.
Для произведений всех этих категорий срок охраны не может быть короче 25 лет, считая со времени их первого выпуска в свет. Также любое Договаривающееся Государство, в котором ко времени вступления в силу на его территории указанной Конвенции срок охраны не исчисляется исходя из продолжительности жизни автора, может исчислять этот срок со дня первого выпуска в свет произведения или со дня его регистрации, предшествовавшей выпуску в свет, при условии, что срок охраны не может быть короче 25 лет, считая со времени первого выпуска в свет или со дня регистрации произведения, предшествовавшей его выпуску в свет.
Под «выпуском в свет» для целей названной Конвенции следует понимать воспроизведение в материальной форме и распространение среди публики экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом.
В ст. 5 Всемирной конвенции подчеркивается, что авторское право включает в себя «исключительное право автора делать и выпускать в свет переводы и разрешать делать и выпускать в свет переводы произведений, пользующихся охраной по настоящей Конвенции».
Конвенцией установлен специальный знак охраны авторских прав (copyright), представляющий собой графически букву «с» в круге. Данный знак может проставляться на книге или ином произведении, подлежащем защите. В случае, если такой значок не стоит на объекте авторского права, это означает, что данный объект авторского права в странах — участниках Всемирной конвенции не охраняется.
9.2. Смежные права и их международная охрана. Охрана авторских и смежных прав в Российской Федерации
Субъектами смежных (аналогичных, родственных авторским) прав стали артисты-исполнители, производители фонограмм и радиовещательные и телевизионные организации. Национально-правовая охрана смежных прав сводилась к следующему:
1) артист-исполнитель имел право запрещать или разрешать запись и прямое вещание концертных и иных исполнений;
2) производители фонограммы могли разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение их фонограмм;
3) радиовещательные и телевизионные организации могут разрешать или запрещать повторное вещание их программ другими станциями.
Однако вследствие развития технических средств появилась насущная необходимость в международно-правовом урегулировании защиты смежных прав. Первым документом среди многосторонних международных договоров, посвященных защите смежных прав, была Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г.
Охрана, предоставляемая Конвенцией, никоим образом не затрагивает и не наносит никакого ущерба охране авторских прав на литературные и художественные произведения.
178
В Конвенции в качестве основного принципа указан национальный режим, который для целей настоящей Конвенции означает режим, предоставляемый внутренним законодательством Договаривающегося Государства, в котором испрашивается охрана:
1) артистам-исполнителям, являющимся его гражданами, в отношении осуществляемых на его территории исполнений, их передачи в эфир или первой записи;
2) производителям фонограмм, являющимся его гражданами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на его территории;
3) вещательным организациям, штаб-квартиры которых расположены на его территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков! расположенных на его территории1.
В Конвенции дается определение многим важным терминам. Под «артистами-исполнителями» Конвенция понимает актеров, певцов, музыкантов, танцоров и других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений.
Фонограмма — это любая исключительно звуковая запись какого-либо исполнения или других звуков. Производитель фонограмм определяется как физическое или юридическое лицо, которое первым осуществило звуковую запись исполнения или других звуков. Публикация — это предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве, а воспроизведение — изготовление одного или более экземпляров записи. Передача в эфир определена как передача беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой. Ретрансляция представляет собой одновременную передачу в эфир одной вещательной организацией передач в эфир, осуществляемых другой вещательной организацией.
Статья 11 Конвенции предусматривает правило, в соответствии с которым все находящиеся в продаже экземпляры опубликованной фонограммы или их упаковки имеют надпись, состоящую из
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 303.
знака «Р» в круге с указанием года первой публикации, помещенную таким образом, чтобы ясно показать, что фонограмма охраняется; если на экземплярах или их упаковке не упоминается производитель фонограммы или обладатель лицензии на это, выданной их производителем (путем упоминания его фамилии, торговой марки или другого соответствующего обозначения), то надпись должна также включать фамилию обладателя прав производителя фонограммы; более того, если на экземплярах или их упаковках не указываются основные артисты-исполнители, то в надписи должна также указываться фамилия лица, обладающего правами таких артистов-исполнителей в стране, где осуществлена запись. Срок охраны, предоставляемый в соответствии с Конвенцией, длится по меньшей мере до конца двадцатилетнего периода, исчисляемого с конца года, в котором:
1) была осуществлена запись фонограмм и включенных в них исполнений;
2) имели место не включенные в фонограммы исполнения;
3) имела место передача в эфир.
Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. обоснованно подвергается критике. Среди ее недостатков отсутствие охраны прав артистов цирка, эстрады; она также требует выплаты за публичное проигрывание грамзаписей и т.д.
В 1971 г. была принята более удачная, обновленная с учетом недостатков предыдущей Конвенции, Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.
Женевская конвенция установила следующие определения: под фонограммой следует понимать любую исключительно звуковую запись звуков; под производителем фонограмм — физическое или юридическое лицо, которое первым сделало запись звуков на фонограмме; под копией — носитель, который содержит звуки, записанные непосредственно или косвенно с фонограммы, и который включает все или значительную часть звуков, записанных на этой фонограмме; под распространением среди публики — любой акт, посредством которого копии непосредственно или косвенно предлагаются публике вообще или любой ее части.
Каждое государство-участник обязуется охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других го-
180
сударств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики.
В Женевской конвенции впервые отказались от предоставления иностранцам национального режима. За национальным законодательством каждого государства-участника сохраняется право определения срока действия предоставляемой охраны. Однако если национальное законодательство предусматривает определенный срок охраны, то этот срок не должен быть меньше 20 лет начиная либо с конца года, в котором первая запись фонограммы была сделана, либо с конца года, когда она была впервые опубликована.
В тех случаях, когда одно из государств-участников в соответствии со своим национальным законодательством требует выполнения формальностей в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов производителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными, если все разрешенные копии фонограмм, распространяемые среди публики, или их упаковка имеют специальную надпись в виде символа «Р» в круге с указанием года первого издания, проставленную так, чтобы было отчетливо видно, что данная фонограмма находится под охраной; если копии или их упаковка не устанавливают производителя фонограмм, его правопреемника или обладателя лицензии путем упоминания его фамилии, марки или другого соответствующего обозначения, то надпись должна также включать фамилию производителя, его правопреемника или обладателя исключительной лицензии.
Таким образом, практически все вопросы охраны смежных прав в соответствии с Женевской конвенцией отнесены к компетенции государств -— участников Конвенции.
В Российской Федерации правовую основу охраны авторских и смежных прав составляют Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» и иные законодательные акты.
Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» среди прочих определяет следующие важные термины:
1) автор — физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение;
2) аудиовизуальное произведение — произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств;
3) база данных — объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и т.д.), систематизированных т.о., чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ);
4) воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в т.ч. в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях — одного или более экземпляров трехмерного произведения;
5) воспроизведение фонограммы — изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе;
6) запись — фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
7) изготовитель аудиовизуального произведения — физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за изготовление такого произведения; при отсутствии доказательств иного изготовителем аудиовизуального произведения признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этом произведении обычным образом;
8) исполнитель — актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом исполняет произведения литературы или искусства (в т.ч. эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также режиссер-постановщик спектакля и дирижер;
182
9) обнародование произведения — осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом;
10) опубликование (выпуск в свет) — выпуск в обращение экземпляров произведения, фонограммы с согласия автора произведения, производителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения, фонограммы;
11) публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения — любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
12) фонограмма — любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков;
13) экземпляр произведения — копия произведения, изготовленная в любой материальной форме;
14) экземпляр фонограммы — копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме.
Закон распространяет свое действие, во-первых, на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, независимо от гражданства авторов и их правопреемников; во-вторых, на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами — гражданами Российской Федерации и их правопреемниками; в-третьих, на произведения, обнародованные либо необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) — гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Авторское право по общему правилу, установленному в сг. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения, обнародованные произведения и на необнародован-ные произведения, существующие в какой-либо объективной форме. Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.
Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» также устанавливает примерный перечень произведений, являющихся объектами авторского права и не являющихся таковыми. К первым относятся:
1) литературные произведения (включая программы для ЭВМ);
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения);
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
11) производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства);
12) сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. К произведениям, не являющимся объектами авторского права, и, следовательно, не подлежащим защите, относятся:
1) официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы;
2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки);
3) произведения народного творчества;
4) сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.
Некоторые произведения иностранных авторов в Российской Федерации не подлежат защите. К ним относятся:
1) перешедшие в общественное достояние после истечения сроков охраны;
2) не пользовавшиеся никогда правовой охраной;
3) изданные впервые в других государствах для авторов стран, которые не участвуют во Всемирной, Бернской конвенциях и других многосторонних соглашениях;
4) выпущенные в свет до вступления СССР во Всемирную конвенцию (до 27 мая 1973 г.) или до присоединения России к Бернской (до 15 марта 1995 г.) конвенции.
Для взаимной охраны интеллектуальной собственности в различных странах были созданы различные организации. В России также появились подобные организации: Российское авторское общество (РАО) и Российское общество смежных прав (РОСП). Эти организации могут заключать договоры об охране прав авторов с отечественными авторами, оказывать содействие иностранным авторам, артистам-исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям.
9.3. Промышленная собственность и ее международная охрана. Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.
Вашингтонский договор о патентной кооперации 1970 г. Охрана промышленной собственности в Российской Федерации.
В соответствии с Конвенцией об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г. промышленная собственность является составной частью интеллектуальной собственности и включает в себя научные открытия, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образ-
185цы, товарные знаки, фирменные наименования, знаки обслуживания и коммерческие обозначения, защиту против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной сфере.
Следует помнить о том, что, если авторское право охраняет объективную форму произведения (т.е. образы, жанровую принадлежность данного произведения и т.п.) и не занимается охраной самой идеи и сюжета, то патентное право охраняет, наоборот, идею, замысел изобретения, товарного знака независимо от формы воплощения этой идеи.
Право на промышленную собственность имеет ярко выраженный территориальный характер, поскольку само изобретение необходимо зарегистрировать в стране изобретения в специально созданном для этой цели государственном патентном ведомстве. С тем чтобы получить защиту своих прав в другой стране, автору изобретения необходимо вновь получить охранный документ в соответствии с законами иного государства'.
Как правило, в разных странах к объектам промышленной собственности предъявляются различные требования в отношении новизны, полезности, приоритета. Для проверки изделия в случае его ввоза или вывоза за границу существует концепция патентной чистоты — в соответствии с ней необходимо проверить, не подпадает ли данное изделие под действие других патентов, которые могут принадлежать иным лицам. В случае, если подобное изделие не проходит тест на патентную чистоту, следует либо отказаться от его использования, либо купить лицензию у патентообладателя и получить легальное разрешение на использование данного изобретения.
В соответствии с фактически первым договором универсального характера, предоставляющим правовую защиту объектам промышленной собственности,—Парижской конвенцией по охране промышленной собственности 1883 г. — объектами охраны промышленной собственности являются: патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения,
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Т.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 317.
а также пресечение недобросовестной конкуренции. Промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства и добывающей промышленности и на все продукты промышленного или природного происхождения, как, например, вино, зерно, табачный лист и т.п.
Страны — участницы Конвенции учредили Международный союз по охране промышленной собственности, куда входит более ста членов, включая Российскую Федерацию. Конвенция в ст. 2 устанавливает национальный режим для граждан стран Союза.
В отношении охраны промышленной собственности граждане каждой страны Союза пользуются во всех других странах Союза теми же преимуществами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены впоследствии соответствующими законами собственным гражданам, не ущемляя при этом прав, специально предусмотренных настоящей Конвенцией. Исходя из этого их права будут охраняться так же, как и права граждан данной страны, и они будут пользоваться теми же законными средствами защиты от всякого посягательства на их права, если при этом соблюдены условия и формальности, предписываемые собственным гражданам.
Согласно правилу, установленному в Конвенции, любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной из стран Союза, или правопреемник этого лица пользуются для подачи заявки в других странах правом приоритета в течение 12 месяцев для патентов на изобретения и для полезных моделей и 6 месяцев для промышленных образцов и товарных знаков. Отсчет этих сроков начинается с даты подачи первой заявки, день подачи в срок не включается. Так называемое правило «конвенционного приоритета» позволяет автору запатентовать свое изобретение в других странах, не опасаясь недобросовестной конкуренции.
Условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее национальным законодательством. Однако знак, заявленный гражданином страны Союза в какой-либо другой стране Союза, не может быть отклонен или признан недействительным на основании того, что он не был заявлен, зарегистрирован или возобновлен в стране происхождения. Знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране Союза, рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах Союза, включая страну происхождения.
Подразумевается, что страны Союза оставляют за собой право заключать отдельно между собой специальные соглашения по охране промышленной собственности, если эти соглашения не противоречат положениям настоящей Конвенции.
В связи со значительным расширением масштабов иностранного патентования возникла необходимость регионального регулирования защиты объектов промышленной собственности. Так, в 1994 г. на заседании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности в рамках СНГ была подписана Евразийская патентная конвенция, в соответствии с которой для выполнения административных задач, связанных с функционированием Евразийской патентной системы и выдачей евразийских патентов, была учреждена Евразийская патентная организация. Органами Организации являются Административный совет и Евразийское патентное ведомство1.
Евразийское ведомство выдает евразийский патент на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. Право на евразийский патент принадлежит изобретателю или его правопреемнику. При этом если изобретатель является служащим, то право на евразийский патент определяется в соответствии с законодательством государства, в котором служащий имеет основное место службы; если государство, в котором служащий имеет основное место службы, не может быть определено, применяется законодательство того государства, в котором работодатель занимается предпринимательской деятельностью, с которой связан служащий. Владелец евразийского патента обладает исключительным правом использовать, а также разрешать или запрещать другим использование запатентованного изобретения. Срок действия евразийского патента составляет 20 лет с даты подачи евразийской заявки.
1 Звеков В.П. Международное частное право: курс лекций. — М., 1999. — С 98.
Евразийская патентная конвенция подробно устанавливает процедуру подачи евразийской заявки и выдачи евразийского патента. Евразийская заявка может быть подана:
1) в евразийское ведомство;
2) для заявителей Договаривающегося Государства евразийская заявка подается через национальное патентное ведомство;
3) евразийская заявка, поданная через национальное ведомство, имеет те же последствия, как если бы она была подана в тот же день в евразийское ведомство;
4) национальное ведомство проверяет соответствие этой заявки требованиям, установленным настоящей Конвенцией и Патентной инструкцией, для экспертизы евразийской заявки по формальным признакам, и, если оно сочтет, что заявка соответствует указанным требованиям, пересылает заявку в Евразийское ведомство для ведения дальнейшего делопроизводства;
5) если евразийская заявка подается в Евразийское ведомство, при подаче Евразийскому ведомству уплачивается единая процедурная пошлина за подачу заявки, поиск, публикацию и другие процедурные действия. Если евразийская заявка подается через национальное ведомство, при подаче национальному ведомству уплачивается пошлина за проверку заявки на соответствие требованиям экспертизы по формальным признакам и пересылку, в то время как единая процедурная пошлина уплачивается Евразийскому ведомству при пересылке евразийской заявки в это ведомство;
6) Евразийское ведомство проверяет соответствие евразийской заявки формальным требованиям Конвенции и Патентной инструкции и проводит поиск по этой заявке. По результатам поиска составляется отчет о поиске, который высылается заявителю;
7) евразийская заявка публикуется Евразийским ведомством вместе с отчетом о поиске незамедлительно по истечении 18 месяцев с даты ее подачи или, если испрошен приоритет, с даты приоритета. По ходатайству заявителя Евразийское ведомство публикует евразийскую заявку ранее указанного срока. В этом случае отчет о поиске публикуется отдельно по его поступлении;
8) по ходатайству заявителя, которое должно быть подано в Евразийское ведомство до истечения 6 месяцев с даты публикации отчета о поиске, Евразийское ведомство проводит экспертизу евразийской заявки по существу;
9) решение о выдаче или об отказе в выдаче евразийского патента принимается от имени Евразийского ведомства коллегиями, состоящими каждая из трех экспертов, являющихся штатными сотрудниками Евразийского ведомства и, если иной порядок не принят единогласно Административным советом, гражданами различных Договаривающихся Государств;
10) при несогласии с решением Евразийского ведомства об отказе в выдаче евразийского патента заявитель может в 3-месячный срок с даты получения уведомления об этом отказе подать Евразийскому ведомству возражение, которое должно быть рассмотрено коллегией Евразийского ведомства, в состав которой должны входить по крайней мере два эксперта, которые ранее не принимали решение по существу данного возражения;
11) за выдачу евразийского патента Евразийскому ведомству уплачивается пошлина в течение 3 месяцев с даты получения заявителем уведомления Евразийского ведомства о готовности выдать евразийский патент;
12) евразийский патент имеет действие на территории всех Договаривающихся Государств с даты его публикации. Основным законом Российской Федерации, регулирующим
отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, является Патентный закон РФ, в соответствии с которым права на изобретение, полезную модель, промышленный образец охраняются законом и подтверждаются соответственно патентом на изобретение, патентом на полезную модель и патентом на промышленный образец.
Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец и действует до истечения 20 лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Патент на полезную модель действует до истечения 5 лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия патента на полезную модель может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя, но не более чем на 3 года.
Патент на промышленный образец действует до истечения 10 лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия патента на промышленный образец может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя, но не более чем на 5 лет.
Патентный закон РФ устанавливает условия патентоспособности изобретения как технического решения в любой области, относящегося к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств):
1) новизна — изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники;
2) изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения;
3) промышленная применимость — изобретение является про-мышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.
Изобретениями в соответствии с Патентным законом РФ не признаются:
1) открытия, а также научные теории и математические методы;
2) решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей;
3) правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности;
4) программы для электронных вычислительных машин;
5) решения, заключающиеся только в представлении информации. Патентный закон РФ устанавливает определение и условия
патентоспособности полезной модели следующим образом: в качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству. Полезная модель признается соответствующей условиям патентоспособности, если она является новой (когда совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники) и промышленно применимой (если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности).
Что касается промышленного образца, его определения и условий патентоспособности, ст. 6 Патентного закона РФ устанавливает: в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если он является новым (если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца) и оригинальным (если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия).
Процедура предоставления права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца также подробно устанавливается Патентным законом РФ. Патентный закон РФ устанавливает следующие виды лицензионных договоров об использовании объектов промышленной собственности:
1) простая (неисключительная) лицензия, по которой лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в т.ч. и на предоставление лицензий третьим лицам;
2) исключительная лицензия, при которой лицензиату передается право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату;
3) открытая лицензия, которая предусматривает право обладателя охранного документа обращаться в Роспатент с заявкой для официального опубликования сообщения о предоставлении любому лицу права на использование своего изобретения или другого объекта. Размер патентной пошлины за поддержание патента в силе уменьшается в этом случае на 50% начиная с года, следующего за годом публикации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведений о таком заявлении. Лицо, изъявившее желание использовать указанные изобретение, полезную модель или промышленный образец, обязано заключить с патентообладателем договор о платежах. В случае, если патентообладатель в течение 2 лет с даты такой публикации не получал предложений в письменной форме о заключении договора о платежах, по истечении 2 лет он может подать в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности ходатайство об отзыве своего заявления;
4) принудительная лицензия применяется только в интересах национальной безопасности. Правительство РФ имеет право разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с его уведомлением об этом в кратчайший срок и выплатой ему соразмерной компенсации. Подобные решения Правительства могут быть обжалованы в суде.
Патентный закон подробно регулирует процесс подачи заявки на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец:
1) заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности лицом, обладающим правом на получение патента;
2) заявление о выдаче патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец представляется на русском языке;
3) по заявке на изобретение, полезную модель и промышленный образец, поступившей в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проводится формальная экспертиза, в процессе которой проверяются наличие документов, предусмотренных Патентным законом, и соблюдение установленных требований к ним;
4) заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы, но не в большем, чем объем, определяемый формулой, содержащейся в решении о выдаче патента на изобретение;
5) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, включающие имя автора (авторов) и патентообладателя, название и формулу изобретения или полезной модели или перечень существенных признаков промышленного образца и его изображение;
6) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности вносит в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации или Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации изобретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
Средствами индивидуализации участников гражданского оборота, а также производимой ими продукции работ и услуг выступают товарные знаки, фирменные наименования, знаки обслуживания и наименований мест происхождения товаров.
В Российской Федерации порядок приобретения прав на товарный знак, фирменное наименование, знак обслуживания и наименование места происхождения товара урегулировано Законом РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации в любом цвете или цветовом сочетании.
Наименование места происхождения товара — это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Использованием наименования места происхождения товара считается применение его на товаре, этикетках, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот.
Основным международным документом в области охраны знаков является Мадридская конвенция о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г., которая учреждает специальный орган — Международное бюро интеллектуальной собственности в Женеве, осуществляющее регистрацию знаков во всех странах — участницах Конвенции. Данная международная регистрация является действительной на протяжении 20 лет и может быть продлена на такой же срок.
Устанавливается международный символ охраны товарных знаков — буква «R» в круге (от англ. reserved). Использование данного знака означает, что знак зарегистрирован в установленном международными соглашениями порядке, следовательно, для использования этого знака необходимо обратиться на предприятие, выпускающее это изделие и обладающее правами на использование данного защищенного товарного или фирменного знака.
Лекция 13
МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ
План
13.1. Понятие, виды и источники международного коммерческого арбитража
13.2. Арбитражное соглашение, форма и порядок его заключения
13.3. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации
13.1. Понятие, виды и источники международного коммерческого арбитража
Под международным коммерческим арбитражем принято понимать особый механизм рассмотрения международных коммерческих споров независимыми арбитрами, созданный в соответствии с волей сторон.
В настоящее время термин «международный коммерческий арбитраж» используется для обозначения механизма рассмотрения споров в целом, для обозначения органа, созданного для рассмотрения таких споров, для обозначения конкретного состава арбитров, рассматривающих конкретный спор. Следует помнить о том, что термины «арбитражный суд» и «третейский суд» являются синонимами1.
В Российской Федерации арбитражные суды входят в единую государственную судебную систему. В соответствии с Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» в судебную систему входят: Высший Арбитражный Суд РФ, феде-
1 Звеков В.П. Международное частное право: курс лекций. — М, 1999. -С. 233.
ральные арбитражные суды округов (арбитражные кассационные суды), арбитражные апелляционные суды, арбитражные суды субъектов РФ, составляющие систему федеральных арбитражных судов.
Спор, рассматриваемый в международном коммерческом арбитраже, по своей природе является частноправовым, т.е. хотя бы одной из сторон спора должно быть физическое или юридическое лицо.
В соответствии с АПК РФ правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации, образованными в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. № 1 -ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции АПК РФ и другими федеральными законами, по правилам, установленным законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.
Задачами судопроизводства в арбитражных судах являются: 1) защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере;
2) обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;
3) справедливое публичное судебное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом;
4) укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;
5) формирование уважительного отношения к закону и суду;
6) содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота.
Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, с участием Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.
Определение «международный» в понятии международного коммерческого арбитража относится к характеру рассматриваемого спора; так, согласно ч. 5 ст. 27 АПК РФ арбитражные суды рассматривают подведомственные им дела с участием российских организаций, граждан Российской Федерации, а также иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, организаций с иностранными инвестициями, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Если спор с участием иностранных лиц и организаций с иностранными инвестициями носит экономический характер и связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, то тогда он подведомствен арбитражному суду. Споры, вытекающие из иных, например из трудовых, семейных, отношений с участием иностранных лиц, следует рассматривать в соответствии с правилами, установленными в ГПК РФ, судами общей юрисдикции1.
Арбитражный порядок рассмотрения дел считается более демократичным, поскольку арбитраж формируется сторонами, которые могут оказывать влияние на все стадии судебного разбирательства: стороны могут избирать место проведения арбитража и язык разбирательства, а также могут изъять спор из-под
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 591.
действия законодательства и предложить решить его по справедливости (т.н. принцип ex aequo et bono). Еще одним неоспоримым преимуществом арбитража является сравнительная простота его процессуальной стороны, что дополняется высокой скоростью рассмотрения дела.
Как правило, арбитражное решение носит окончательный характер, оно обязательно для сторон и не подлежит обжалованию, не может быть пересмотрено по существу и подлежит исполнению в принудительном порядке, что делает арбитражное разбирательство чрезвычайно удобным способом разрешения коммерческих споров участников хозяйственных отношений.
Так, например, в соответствии со ст. 1 Конвенции о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г., все споры между хозяйственными организациями, вытекающие из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих между ними в процессе экономического и научно-технического сотрудничества стран — участниц настоящей Конвенции, подлежат рассмотрению в арбитражном порядке с исключением подсудности таких споров государственным судам.
Под договорными и иными отношениями понимаются как отношения по договорам купли-продажи товаров, о специализации и кооперировании производства, выполнении подрядных, строительных, монтажных, проектных, изыскательских, научно-исследовательских, проектно-конструкторских и экспериментальных работ, транспортно-экспедиционных и иных услуг, так и другие гражданско-правовые отношения, возникающие в процессе экономического и научно-технического сотрудничества стран — участниц Конвенции.
Споры, вытекающие из указанных отношений, подлежат рассмотрению в арбитражном суде при торговой палате в стране ответчика или по договоренности сторон в третьей стране — участнице настоящей Конвенции.
Решения арбитражных судов в соответствии с Конвенцией являются окончательными и обязательными. Они исполняются сторонами добровольно. Эти решения считаются признанными без дальнейшего производства и подлежат исполнению в любой из стран — участниц Конвенции в таком же порядке, как и вступившие в законную силу решения государственных судов страны исполнения.
Существуют следующие виды арбитража: арбитраж разовый (ad hoc) и институционный. Арбитраж ad hoc образуется сторонами на один раз — для рассмотрения какого-нибудь конкретного спора, после которого он прекращает свое существование. Стороны пользуются неограниченной самостоятельностью в выборе процессуальной стороны разрешения дела. Стороны могут самостоятельно разработать и детально согласовать процедуру рассмотрения спора между собой, а могут и взять за основу уже существующий регламент институционного арбитража.
Что касается последнего, он создается при национальных торгово-промышленных палатах, биржах, ассоциациях, союзах. Для институционного арбитража характерно наличие постоянно действующего органа, выполняющего административно-технические, контрольные и консультативные функции. При институционном арбитраже положено иметь регламент, список арбитров, устав арбитража и иные документы.
Считается, что разовый арбитраж более эффективен и выгоден при рассмотрении споров, связанных с фактическими обстоятельствами дела, а также малозначительных дел. В остальных случаях более предпочтителен институционный арбитраж.
Среди источников международного коммерческого арбитража следует выделить Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже, разработанную под эгидой Экономической комиссии ООН для Европы в 1961 г. Данная Конвенция унифицирует правила международного арбитражного процессуального права и применяется:
1) к арбитражным соглашениям как физических, так и юридических лиц, которые на момент заключения такого соглашения имеют постоянное место жительства или соответственно свое местонахождение в различных государствах — членах Конвенции, о разрешении в порядке арбитража споров, возникающих при осуществлении операций по внешней торговле;
2) к арбитражным процессам и решениям, основанным на вышеуказанных соглашениях.
Под арбитражным соглашением Конвенция понимает арбитражную оговорку в письменной сделке или отдельное арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами, телеграммами или в сообщениях по телетайпу, а в отношениях между государствами, в которых ни один из законов не требует письменной формы для арбитражного соглашения, — всякое соглашение, заключенное в форме, разрешенной этими законами. Арбитраж обозначает разбирательство споров как арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, так и постоянными арбитражными органами. Под местонахождением юридического лица понимается место, где,на-ходится контора юридического лица, заключившего арбитражное соглашение.
Новеллы Конвенции следующие: для разбирательства арбитражных споров арбитрами могут быть назначены не только граждане страны, где рассматривается спор, но и иностранные граждане1.
В определенных случаях юридические лица, которые по применимому к ним национальному закону рассматриваются как «юридические лица публичного права», будут иметь возможность заключать арбитражные соглашения. Это правило, закрепленное в ст. 2 Конвенции, представляет собой важное достижение, поскольку обычно согласно своим национальным законам юридические лица публичного права такой возможности лишены и могут обращаться только в государственные суды.
Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями. Арбитры могут выносить решение в качестве «дружеских посредников», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает.
"В Конвенции также достаточно детально регулируется порядок взаимоотношений между арбитражем и государственными судами. Так, отвод государственного суда по непод-
' Международное частное право: учебник /• Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М.,2001. —С. 593.
судности, основанный на наличии арбитражного соглашения и заявленный в государственном суде, в котором возбуждено дело одной из сторон в арбитражном соглашении, должен быть заявлен под угрозой утраты права за пропуском срока до или в момент представления возражений по существу иска в зависимости от того, рассматривает ли закон страны суда такой отвод как вопрос процессуального или материального права.
При вынесении решения по вопросу о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения государственные суды стран—участников Конвенции, в которых поднят этот вопрос, должны будут руководствоваться, если вопрос касается правоспособности сторон, законом, который к ним применяется, а по другим вопросам:
1) законом, которому стороны подчинили арбитражное соглашение;
2) при отсутствии указаний на этот счет—законом страны, в которой должно быть вынесено решение;
3) при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение,—законом, применимым в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело.
Если одна из сторон в арбитражном соглашении подала заявление с просьбой об арбитраже, то государственный суд, в который может в последующем обратиться другая сторона с иском по тому же предмету или по вопросу об отсутствии, недействительности или утрате силы арбитражного соглашения, должен отложить вынесение решения по вопросу о компетенции арбитражного суда до тех пор, пока арбитражный суд не вынесет решения по существу дела, поскольку у государственного суда нет достаточно существенных оснований для отступления от этого правила.
В 1985 г. в Комиссии ООН по праву международной торговли был разработан в качестве модели национального закона Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, который применяется к международному торговому арбитражу, при условии соблюдения любого соглашения, действующего между данным государством и любым другим государством или государствами.
Арбитраж является международным, если:
1) коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах;
2) одно из мест арбитража или любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия.
В международной практике достаточно часто применяются арбитражные регламенты, разработанные в рамках ООН, среди которых наибольшее распространение получил Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, принятый резолюцией Генеральной Ассамблеи в 1976 г.
Если стороны в договоре согласились в письменной форме о том, что споры, относящиеся к этому договору, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться в письменной форме. Исключение из этого правила следующее: в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.
Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, по общему мнению, является достаточно профессионально разработанным документом, чем и обусловлена его высокая практическая значимость и применимость.
В случае, когда должен быть назначен единоличный арбитр, любая из сторон может предложить другой кандидатуры одного или нескольких лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве единоличного арбитра. Если стороны ранее не договорились о компетентном органе либо лицах, одно из которых могло бы выступать в качестве компетентного органа, должен быть назначен единоличный арбитр.
Если в течение 30 дней после получения одной из сторон предложения о назначении арбитра стороны не пришли к соглашению о выборе единоличного арбитра, он назначается компетентным органом, согласованным сторонами. Если компетентный орган не согласован сторонами либо если согласованный ими компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 60 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянного третейского суда в Гааге назначить компетентный орган.
В случае, когда должны быть назначены три арбитра, каждая сторона назначает по одному арбитру. Назначенные т.о. два арбитра избирают третьего арбитра, который выступает в качестве арбитра — председателя арбитражного суда.
Доказательством гибкости и многовариантности Регламента служит, например, ст. 16, посвященная месту проведения арбитражного разбирательства. Если стороны не договорились о месте проведения арбитражного разбирательства, такое место определяется арбитражным судом с учетом обстоятельств арбитражного разбирательства.
Арбитражный суд может определить место проведения арбитражного разбирательства в пределах страны или города, о которых договорились стороны. Он может заслушивать свидетелей и проводить заседания для консультаций между арбитрами в любом месте, которое он считает надлежащим, с учетом обстоятельств арбитражного разбирательства.
Арбитражный суд может собраться в любом месте, которое он считает надлежащим, для осмотра товаров, другого имущества или документов. Стороны должны быть заблаговременно уведомлены об этом, с тем чтобы дать им возможность присутствовать при таком осмотре.
В 1980 г. ЮНСИТРАЛ разработал также Согласительный регламент, который применяется для согласительного урегулирования споров, возникающих из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними, в тех случаях, когда стороны, стремясь к мирному урегулированию спора, договорились о применении Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ. В отличие от арбитражной процедуры согласительная направлена на поиск решения, устраивающего обе стороны.
Стороны и посредник обязуются, что посредник не будет выступать в качестве арбитра или в качестве представителя или адвоката какой-либо из сторон в любом арбитражном или судебном разбирательстве в отношении спора, являющегося предметом согласительной процедуры. Стороны обязуются также, что они не будут привлекать посредника в качестве свидетеля в ходе такого разбирательства. В то же время, если найти компромисс не представляется возможным, стороны могут обратиться к арбитражному разбирательству.
Регламенты ЮНСИТРАЛ, как Согласительный, так и Арбитражный, равно как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, не имеют обязательной юридической силы. Они применяются постольку, поскольку стороны прямо оговорили это в договоре.
Среди региональных международных договоров в области международного коммерческого арбитража следует выделить Конвенцию о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г., которая распространяла свое действие на все споры между хозяйственными организациями, вытекающие из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих между ними в процессе экономического и научно-технического сотрудничества стран — участниц настоящей Конвенции. Причем вышеуказанные споры подлежали рассмотрению в арбитражном порядке с исключением подсудности таких споров государственным судам, что немного не соответствует принципу добровольности международного коммерческого арбитражного разбирательства.
Также в Конвенции содержится правило об обязательной подсудности: споры подлежат рассмотрению в арбитражном суде при торговой палате в стране ответчика или по договоренности сторон в третьей стране — участнице настоящей Конвенции. В тех случаях, когда для рассмотрения отдельных категорий споров в странах — участницах Конвенции существуют специализированные арбитражные суды, рассмотрение таких споров по взаимному согласию сторон будет осуществляться этими арбитражными судами. Встречный иск и требование о зачете, вытекающие из того же правоотношения, что и основной иск, подлежат рассмотрению в том же арбитражном суде, который рассматривает основной иск.
Эта небезупречная с юридической точки зрения Конвенция широко применялась в советское время, сейчас же она немного устарела, однако сохранила свое действие.
13.2. Арбитражное соглашение, форма и порядок его заключения
Арбитражное соглашение — это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет1. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.
Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).
Выделяют три вида арбитражных соглашений: арбитражную оговорку, третейскую запись и арбитражный договор2. Арбитражная оговорка — соглашение сторон контракта, прямо и недвусмысленно включенное в текст договора, об арбитражном разбирательстве возможных споров. Третейская запись представляет собой отдельное от контракта соглашение сторон об арбитражном разбирательстве возникшего спора. Под арбитражным договором понимается самостоятельное соглашение об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть между сторонами в будущем в связи с определенными контрактами или в связи с сотрудничеством в целом.
1 Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник. — М., 1999. — С. 278.
2 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. — С. 603.
В случае предъявления иска арбитражное разбирательство может быть тем не менее начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде.
Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются не совместимыми с арбитражным соглашением.
Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. Это правило получило в литературе название «юридическая автономность арбитражного соглашения». Любое арбитражное соглашение, в т.ч. и включенная в текст международного коммерческого договора арбитражная оговорка, рассматривается автономно от основного контракта. Признание контракта недействительным автоматически не приводит к аннулированию арбитражного соглашения.
Итак, арбитражное соглашение по общему правилу является обязательным для сторон, поэтому они не могут уклониться от передачи спора в арбитраж. Следовательно, арбитражное соглашение лишает государственный суд его юрисдикции по отношению к данному спору.
Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.
Арбитраж не может выходить за рамки полномочий, которые возложены на него сторонами в арбитражном соглашении. Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в т.ч. по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения.
Заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску. Назначение стороной арбитра или ее участие в назначении арбитра не лишает сторону права сделать такое заявление. Заявление о том, что третейский суд превышает пределы своей компетенции, должно быть сделано, как только вопрос, который, по мнению стороны, выходит за эти пределы, будет поставлен в ходе арбитражного разбирательства. Третейский суд может в любом из этих случаев принять заявление, сделанное позднее, если он сочтет задержку оправданной.
Содержание арбитражного соглашения зависит от волеизъявления сторон, однако в мировой практике в содержании арбитражного соглашения выделяют следующие элементы:
1) выбор арбитражного способа рассмотрения спора;
2) выбор вида арбитража (институционный с точным наименованием или разовый);
3) место проведения арбитража (в случае выбора институционного арбитража указание места проведения не обязательно, поскольку в таком случае разбирательство, как правило, проходит по месту официальной резиденции);
4) выбор языка арбитражного разбирательства (причем существует правило, согласно которому, если сторона не владеет языком, на котором ведется судебное разбирательство, она сама должна обеспечить себе переводчика);
5) определение количества арбитров (три или один);
6) порядок арбитражного разбирательства (порядок выбора, назначения и отвода арбитров, процедура представления доказательств и иные процессуальные вопросы);
7) выбор применимого права.
Например, Факультативная арбитражная оговорка для использования в контрактах в советско-американской торговле 1977 г., подготовленная Торгово-промышленной палатой СССР и Американской арбитражной ассоциацией, содержит в себе следующие правила.
1. Любой спор, разногласие или претензия, возникающие из или касающиеся настоящего контракта либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитражном порядке. Решение арбитров будет окончательным и обязательным для сторон.
2. Арбитражное разбирательство будет осуществляться в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, действующим на день подписания настоящего контракта, с тем, однако, что в случае любого расхождения между этим Регламентом и положениями об арбитраже, содержащимися в настоящем контракте, надлежит руководствоваться положениями контракта.
3. Стокгольмская торговая палата будет действовать в качестве компетентного органа, за теми лишь исключениями, которые вытекают из специальных положений 5.1 и 5.2.
4. Число арбитров должно быть три.
5. Каждая сторона назначает одного арбитра. Если в течение 15 дней после получения уведомления истца о назначении арбитра ответчик не сообщит им арбитра, второй арбитр назначается в соответствии с нижеследующим порядком:
1) если ответчиком является внешнеторговая организация СССР, второй арбитр назначается Торгово-промышленной палатой СССР;
2) если ответчиком является юридическое или физическое лицо США, второй арбитр назначается Американской арбитражной ассоциацией;
3) если в течение 15 дней после получения запроса от истца Торгово-промышленная палата СССР или соответственно Американская арбитражная ассоциация не сообщит истцу по телеграфу или телетайпу имя второго арбитра, второй арбитр назначается Стокгольмской торговой палатой;
4) два назначенные т.о. арбитра избирают третьего арбитра, который будет действовать в качестве арбитра — председателя арбитражного суда. Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не придут к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний по просьбе любой из сторон назначается Стокгольмской торговой палатой в соответствии с нижеследующим порядком:
S Стокгольмская торговая палата направляет обеим сторонам идентичный список с именами всех лиц, включенных в существующий на этот момент совместный список арбитров-председателей, составленный Торгово-промышленной палатой СССР и Американской арбитражной ассоциацией;
S в течение 15 дней после получения этого списка каждая из сторон может вернуть список в Стокгольмскую торговую палату, вычеркнув из него имена тех лиц, против которых она возражает, однако не более половины имен, значащихся в списке, и проставив номера против остающихся имен в порядке своего предпочтения;
S после истечения указанного срока Стокгольмская торговая палата назначает арбитра-председателя из числа лиц, не вычеркнутых из возвращенных ей списков, и в соответствии с порядком предпочтений, указанных сторонами;
S если окажется, что на момент не имеется совместного списка либо если все лица, остающиеся в списках после произведенного сторонами вычеркивания, не пожелают или будут не в состоянии выступать в качестве арбитра-председателя. Стокгольмская торговая палата назначает арбитром-председателем не значащееся в совместном списке лицо, которое не должно быть ни гражданином СССР, ни гражданином США.
6. Арбитражное разбирательство, выключая вынесение решения, будет иметь место в г. Стокгольме, Швеция.
7. Стороны приложат все возможные усилия, чтобы договориться об одном языке арбитражного производства в целях экономии времени и снижения расходов. Однако, если стороны не договорятся об одном языке:
1) каждая сторона представляет свое исковое заявление или отзыв на иск и последующие письменные заявления на двух языках — русском и английском;
2) любые другие документы и письменные доказательства подлежат переводу только в том случае, когда так будет определено арбитрами;
3) во время слушания дела должен быть обеспечен перевод как на русский, так и на английский язык;
4) арбитражное решение и положенные в его основу мотивы должны быть изложены в письменном виде как на русском, так и на английском языке.
13.3. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации
В Российской Федерации основными центрами рассмотрения международных коммерческих споров являются Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате РФ, действующие на основании Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Данный Закон был подготовлен с учетом международных стандартов, в особенности с учетом положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже1.
Помимо арбитражной системы, создаваемой в соответствии с названным Законом исключительно для рассмотрения коммерческих споров с участием иностранных лиц, данные дела могут быть рассмотрены и другими арбитражными судами, в систему которых входят:
1) Высший Арбитражный Суд РФ;
2) федеральные арбитражные суды округов (арбитражные кассационные суды);
3) арбитражные апелляционные суды;
4) арбитражные суды первой инстанции в республиках, краях, областях, городах федерального значения, автономной области, автономных округах (далее — арбитражные суды субъектов РФ).
Государственные арбитражные суды действуют в соответствии с АПК РФ и ФКЗ «Об арбитражных судах РФ». Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.
Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя. Арбитражные суды рассматривают подведомственные им дела с участием российских организаций, граждан Российской Федерации, а также
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М., 2001. —С. 624.
иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, организаций с иностранными инвестициями, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
В соответствии со ст. 247 АПК РФ арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, в случае, если:
1) ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на территории Российской Федерации находится имущество ответчика;
2) орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации;
3) спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;
4) требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации или при наступлении вреда на территории Российской Федерации;
5) спор возник из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Российской Федерации;
6) истец по делу о защите деловой репутации находится в Российской Федерации;
7) спор возник из отношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории Российской Федерации;
8) заявитель по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, указывает на наличие этого факта на территории Российской Федерации;
9) спор возник из отношений, связанных с государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей «Интернет» на территории Российской Федерации;
10) в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации. К исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц согласно ст. 248 АПК РФ относятся дела:
1) по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в т.ч. по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;
2) по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него;
3) по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;
4) по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);
5) по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц. Основными центрами по рассмотрению международных
коммерческих споров остаются Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате РФ.
В соответствии с Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ, которое является Приложением № 1 к Закону о международном коммерческом арбитраже, Международный коммерческий арбитражный суд является самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением (третейским судом). Торгово-промышленная палата РФ утверждает Регламент Международного коммерческого арбитражного суда, порядок исчис-
255ления арбитражного сбора, ставки гонораров арбитров и других расходов суда, оказывает иное содействие его деятельности.
В Международный коммерческий арбитражный суд могут по соглашению сторон передаваться:
1) споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей;
2) споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
Гражданско-правовые отношения, споры из которых могут быть переданы на разрешение Международного коммерческого арбитражного суда, включают, в частности, отношения по купле-продаже (поставке) товаров, выполнению работ, оказанию услуг, обмену товарами и (или) услугами, перевозке грузов и пассажиров, торговому представительству и посредничеству, аренде (лизингу), научно-техническому обмену, обмену другими результатами творческой деятельности, сооружению промышленных и иных объектов, лицензионным операциям, инвестициям, кредитно-расчетным операциям, страхованию, совместному предпринимательству и другим формам промышленной и предпринимательской кооперации.
Международный коммерческий арбитражный суд принимает к своему рассмотрению и споры, подлежащие его юрисдикции в силу международных договоров Российской Федерации.
Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ является преемником Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, образованного в 1932 г., и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате СССР.
В соответствии с Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, которое является Приложением № 2 к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже», Морская арбитражная комиссия является самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением (третейским судом), осуществляющим свою деятельность по разрешению споров, которые вытекают из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих из торгового мореплавания, независимо от того, являются сторонами таких отношений субъекты российского и иностранного либо только российского или только иностранного права. В частности, Морская арбитражная комиссия разрешает споры, вытекающие из отношений:
1) по фрахтованию судов, морской перевозке грузов, а также перевозке грузов в смешанном плавании (река — море);
2) по морской буксировке судов и иных плавучих объектов;
3) по морскому страхованию и перестрахованию;
4) связанных с куплей-продажей, залогом и ремонтом морских судов и иных плавучих объектов;
5) по лоцманской и ледовой проводке, агентскому и иному обслуживанию морских судов, а также судов внутреннего плавания, поскольку соответствующие операции связаны с плаванием таких судов по морским путям;
6) связанных с использованием судов для осуществления научных исследований, добычи полезных ископаемых, гидротехнических и иных работ;
7) по спасанию морских судов либо морским судном судна внутреннего плавания, а также по спасанию в морских водах судном внутреннего плавания другого судна внутреннего плавания;
8) связанных с подъемом затонувших в море судов и иного имущества;
9) связанных со столкновением морских судов, морского судна и судна внутреннего плавания, судов внутреннего плавания в морских водах, а также с причинением судном повреждений портовым сооружениям, средствам навигационной обстановки и другим объектам;
10) связанных с причинением повреждений рыболовным сетям и другим орудиям лова, а также с иным причинением вреда при осуществлении морского рыбного промысла. Морская арбитражная комиссия разрешает также споры, возникающие в связи с плаванием морских судов и судов внутреннего плавания по международным рекам, в случаях, указанных в настоящей статье, а равно споры, связанные с осуществлением судами внутреннего плавания загранперевозок.
Решения Морской арбитражной комиссии исполняются сторонами добровольно. Решение Комиссии, не исполненное стороной добровольно, приводится в исполнение в соответствии с законом и международными договорами.
Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ является преемником Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР, образованной в .1930 г., и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Морскую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате
СССР.
В соответствии со ст. 1 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:
1) споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей;
2) споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации. В порядке исключения, однако, в МКАС и МАК могут быть переданы споры и без соглашения сторон, если эти споры подлежат юрисдикции международного коммерческого арбитража вследствие международных договоров Российской Федерации.
При наличии арбитражного соглашения арбитраж уполномочен принять к рассмотрению спор, подпадающий под его компетенцию, которая определена в приложениях к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже».
Наличие Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» не исключает возможности существования иных законодательных актов, регулирующих порядок рассмотрения международных коммерческих споров в России, поэтому в данном Законе сделана специальная оговорка, в соответствии с которой Закон «не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями иными, нежели те, которые содержатся в настоящем Законе» (п. 4 ст. 1 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).
Основным принципом арбитражного разбирательства является автономия воли, смысл которого заключается в том, что большинство норм международного коммерческого арбитража носит диспозитивный характер.
Помимо этого основополагающего принципа, Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» содержит дополнительные принципы арбитражного процесса. К ним относятся следующие:
1) арбитр согласно требованиям ст. 12 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» должен быть беспристрастным, независимым и обладать необходимой квалификацией, обусловленной соглашением сторон. В противном случае сторона может заявить отвод арбитру, которого она назначила или в назначении которого она принимала участие;
2) принцип равноправия, установленный в ст. 18 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», гласит: к сторонам должно быть равное отношение, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции;
3) ст. 24 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает обязанности арбитра по отношению к сторонам. Так, сторонам достаточно заблаговременно должно быть направлено уведомление о любом слушании и о любом заседании третейского суда, проводимом в целях осмотра товаров, другого имущества или документов. Арбитраж обязан передавать все заявления, документы или другую информацию, представляемую одной из сторон третейскому суду, другой стороне. Сторонам должны быть переданы любые заключения экспертов или другие документы, имеющие доказательственное значение, на которых третейский суд может основываться при вынесении своего решения.
Общие правила вынесения решения указаны в разделе VI Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
В ходе разбирательства возможно и вынесение мирового соглашения. Если в ходе арбитражного разбирательства стороны урегулируют спор, третейский суд прекращает разбирательство и по просьбе сторон и при отсутствии возражений с его стороны фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях, которое имеет ту же силу и подлежит исполнению так же, как и любое другое арбитражное решение по существу спора.
По общему правилу арбитражное решение должно быть вынесено в письменной форме и подписано единоличным арбитром или арбитрами. При арбитражном разбирательстве, осуществляемом коллегией арбитров, достаточно наличия подписей большинства членов третейского суда при условии указания причины отсутствия других подписей.
В арбитражном решении должны быть указаны:
1) мотивы, на которых оно основано;
2) вывод об удовлетворении или отклонении исковых требований;
3) сумма арбитражного сбора и расходы по делу, их распределение между сторонами;
4) дата и место арбитража.
Прекращение арбитражного разбирательства происходит вынесением окончательного арбитражного решения или постановления третейского суда.
Третейский суд выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства, когда:
1) истец отказывается от своего требования, если только ответчик не выдвинет возражений против прекращения разбирательства и третейский суд не признает законный интерес ответчика в окончательном урегулировании спора;
2) стороны договариваются о прекращении разбирательства;
3) третейский суд находит, что продолжение разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным. В качестве исключительного средства оспаривания арбитражного решения Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает возможность ходатайства в ст. 34 при помощи перечисления случаев возможной отмены арбитражного решения:
1) если сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства того, что:
S одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-то мере недееспособна или это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания — по закону Российской Федерации;
S она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения; S решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым арбитражным соглашением; состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», от которого стороны не могут отступать, либо в отсутствие такого соглашения не соответствовали Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже»;
2) если суд определит, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации или арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.
261Отмена решения входит в компетенцию судов общей юрисдикции, к которым в соответствии с ФКЗ «О судебной системе РФ» относятся: верховные суды республик в составе Российской Федерации, краевые, областные суды, суды автономной области, автономного округа, на территории которого состоялся арбитраж.
В целом решение международного коммерческого арбитража по существу спора является окончательным и обжалованию не подлежит1. Так, в соответствии со ст. 35 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» арбитражное решение независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства приводится в исполнение.
1 Международное частное право: учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. — М, 2001. —С. 631.
Список нормативных актов
Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.
Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г.
Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г.
Всемирная (Женевская) конвенция по охране авторского права 1952 г.
Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности, и о его признании 1985 г.
Евразийская патентная конвенция 1994 г.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
Женевская конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселях 1930 г.
Женевская конвенция о единообразном законе о чеках 1931 г.
Женевская конвенция, разрешающая коллизии законов о переводном и простом векселях 1930 г.
Конвенция между Союзом Советских Социалистических Республик и Итальянской Республикой о правовой помощи по гражданским делам 1979 г.
Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г.
Конвенция о дорожном движении и Протокол о дорожных знаках и сигналах 1949 г.
Конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений 1961 г.
Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.
Конвенция о праве, подлежащем применению к наследованию недвижимого имущества 1989 г.
Конвенция о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям 1971 г.