тема изложения 3
Работа добавлена на сайт samzan.net:
Римское право
В составлении учебника приняли участие авторы:
Перетерский И.С., профессор - Введение
Краснокутский В.А., профессор - разделы I, II, V
Новицкий И.Б., профессор - раздел VIII
Розенталь И.С., доцент - раздел VII
Флейшиц Е.А., профессор - разделы III, IV, VI, IX
1.gif (743 bytes)
РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
Москва
Юриспруденция
1999
Содержание
1. Понятие и основные черты римского частного права
2. Метод и система изложения
3. Литература
Раздел I. Источники римского частного права
Глава 1. Обзор источников римского частного права
4. Исторические системы римского частного права
5. Виды источников права
6. Обычное право
7. Закон
8. Эдикты магистратов и преторское право
9. Сенатусконсульты
10.Юриспруденция
11. Императорские конституции
Глава 2. Кодификация Юстиниана
12. Задачи и процесс кодификационных работ при Юстиниане
13. Corpus iuris civilis
Глава 3. Иные памятники
14. Памятники литературы. Надписи. Папирусы
Раздел II. Осуществление и защита прав
Глава 4. Осуществление прав
15. Понятие осуществления права
16. Границы осуществления права
Глава 5. Формы защиты прав
17. Самоуправство
18. Государственная защита прав
Глава 6. Иски
19.Значение иска
20.Виды исков
21. Защита и возражения против иска
22. Коллизия прав и конкуренция исков
Глава 7. Производство дел по частным спорам
23. Производство in iure
24. Производство in iudicio
25. Восстановление в прежнее состояние (реституция)
26. Процессуальное представительство
27. Интердиктное производство
28. Когниционное производство
29. Меры против неосновательного отрицания иска и неосновательного предъявления иска
Глава 8. Влияние времени на осуществление и защиту прав
30. Значение времени в праве
31. Исковая давность
Раздел III. Лица
Глава 9. Физические лица
32. Категории лиц
33. Правовое положение римских граждан
34. Правовое положение latini
35. Правовое положение перегринов
36. Правовое положение рабов
37. Колоны
38. Capitis deminutio
39. Гражданская честь
Глава 10. Юридические лица
40. Появление категории юридического лица
41. Юридические лица в развитом римском праве
Раздел IV. Семейное право
Глава 11. Общая характеристика римского семейного права
42. Общий строй римской семьи
43. Агнатическое и когнатическое родство
Глава 12. Правовые отношения между супругами
44. Брак
45. Личные и имущественные отношения супругов
46. Прекращение брака
Глава 13. Правовые отношения родителей и детей
47. Patria potestas
48. Узаконение и усыновление
48-а. Опека и попечительство
Раздел V. Права на вещи
Глава 14. Общее учение о вещах
49. Понятие вещи
50. Виды вещей
51. Виды прав на вещи
Глава 15. Владение (Possessio)
52. Понятие владения
53. Виды владения
54. Приобретение владения
55. Прекращение владения
56. Защита владения
57. Владение правами
Глава 16. Право собственности
58. Понятие собственности
59. Ограничения права собственности
60. Общая собственность
61.Виды права собственности
62.Приобретение права собственности по договору
63.Приобретение права собственности на плоды
64.Спецификация
65.Оккупация
66.Клад
67.Приобретательная давность
68.Защита права собственности
Глава 17. Права на чужие вещи
69. Понятие прав на чужие вещи
70. Сервитуты (понятие и виды)
71. Земельные сервитута (servitutes praediorum)
72. Личные сервитуты (servitutes personarum)
73. Возникновение и прекращение сервитутов
74. Защита сервитутов
75. Суперфиций и эмфитевзис
Раздел VI. Наследственное право
Глава 18. Общая характеристика римского наследственного права
76. Понятие и виды наследования
77. Ход развития римского наследственного права
Глава 19. Наследование по завещанию
78. Понятие и формы завещания
79. Завещательная правоспособность
80. Подназначение наследника
81. Утрата завещанием силы
Глава 20. Наследование по закону
82. Наследование ab intestato по законам XII таблиц
83. Bonorum possessio intestati
84. Наследование ab intestato no праву Юстиниана
Глава 21. Необходимое наследование
85. Развитие ограничений свободы завещательных распоряжений
86. Необходимое наследование в праве Юстиниана
Глава 22. Принятие наследства
87. Принятие наследства
88. Наследственная трансмиссия
89. Правовые последствия принятия наследства
Глава 23. Легаты и фидеокомиссы
90. Понятие и виды легатов
91.Фидеикомиссы
92. Ограничения свободы назначения легатов и фидеикомиссов
Раздел VII. Общее учение об обязательствах и договорах
Глава 24. Обязательство и его виды
93. Понятие обязательства
94. Обязательства, пользующиеся исковой защитой, и натуральные обязательства
95. Источники возникновения обязательств
96. Предмет обязательства
97. Обязательства делимые и неделимые. Альтернативные обязательства
98."Кауза" в обязательстве
99. Множественность лиц в обязательстве
Глава 25. Место и время исполнения. Просрочка
100. Место исполнения обязательства
101. Время исполнения обязательства
102. Просрочка исполнения
103. Последствия просрочки
104. Прекращение просрочки
Глава 26. Прекращение обязательства
105. Соответствие способа прекращения обязательства способу его возникновения
106. Исполнение обязательства
107. Замена исполнения (datio in solutum)
108. Внесение предмета обязательства на хранение (depositio)
109. Зачет (compensatio)
110. Смерть одной из сторон. Совпадение должника и кредитора в одном лице
111. Освобождение от долга (remissio debiti)
112. Новация (обновление)
113. Невозможность исполнения
Глава 27. Цессия и принятие на себя чужого долга
114. Цессия
115. Принятие на себя чужого долга
Глава 28. Общее учение о договоре
116. Договор и соглашение
117. Толкование договора
118. Пороки согласия
119.Условие и срок
Глава 29. Обеспечение обязательств
120. Цели и средства обеспечения обязательств
121. Задаток (агга)
122. Неустойка (stipulatio poenae)
123. Поручительство
124. Залог
Глава 30. Ответственность должника за неисплнение
Вина и возмещение убытков
125. Вина
126. Учение о возмещении убытков
Раздел VIII.Отделные виды договоров и квази-контракты
Глава 31. Классификация договоров
127. Контракты и соглашения (pacta)
128. Квази-контракты ("обязательства как бы из договоров")
Глава 32. Вербальные (устные) контракты
129. Стипуляция
130. Сложные формы стипуляции. Корреальные обязательства. Adstipulatio. Adpromissio
131. Другие формы устных договоров (dotis dictio, iurata operarum promissio)
Глава 33. Письменные договоры (contractus litteralis, litterarum obligatio)
132. Обязательства из записей в приходо-расходных книгах
133. Позднейшие формы письменных договоров
Глава 34. Реальные контракты
134. Заем (mutuum)
135. Ссуда (commodatum)
136. Договор хранения или поклажи (depositum)
Глава 35. Концессуальные контракты
137. Купля-продажа (emptio-venditio)
138. Договоры найма (locatio-conductio). Общие положения
139. Наем вещей (locatio-conductio rerum)
140. Наем услуг (locatio-conductio operarum)
141. Подряд (locatio-conductio opens)
142. Договор товарищества (societas)
143. Договор поручения (mandatum)
Глава 36. Безыменные контракты (contractus innominati)
144. Понятие и развитие безыменных контрактов
145. Мена (permutatio)
146. Оценочный договор (contractus aestimatorius)
Глава 37. Pacta vestita ("одетые" pacta). Неформальные соглашения с исковой силой
147. Виды pacta vestita
148. Pacta adiecta
149. Преторские соглашения (pacta praetoria)
150. Императорские pacta (pacta legitima)
Глава 38. Obligationes quasi ex contractu (обязательства как бы из договора)
151. Понятие и виды обязательств quasi ex contractu
152. Ведение дел без поручения (negotiorum gestio)
153. Обязательства из неосновательного обогащения (понятие и виды)
154. Condictio indebiti
155. Condictio ob rem dati (иск о возврате предоставления, цель которого не осуществилась)
156. Condictio ex causa furtiva и condictio ex iniusta causa (возврат полученного от кражи и по незаконному основанию)
157. Общий иск о возврате неосновательного обогащения (condictiones sine causa)
Раздел IX. Деликтные обязательства и квази-деликты
Глава 39. Общая характеристика обязательств из деликтов
158. Публичные и частные деликты
159. Развитие частных деликтов
160. Характерные черты частных деликтов
Глава 40. Отдельные деликты
161. Iniuria
162.Furtum
163. Damnum iniuria datum
164. Rapina
165.Metus и dolus
166. Fraus creditorum
Глава 41. Обязательства как бы из деликтов (квази-деликты)
167. Понятие обязательств quasi ex delicto
168. Отдельные виды квази-деликтов
Учебник дает наглядное предс тавление об основных институтах частного права ан тичного Рима в том виде, как они действительно су ществовали. Авторы приводят
многочисленные выписки из сочинений римских юристов, показывая не только
конечные выводы римской юриспруденции, но и тот материал, на основе которого
они были сделаны, т. е. конкретные казусы и те пути, которыми шли в своих рассу ждениях римские юристы. Четко продуманная структура учебника
сочетается с прос-
тотой, ясностью и доходчивостью изложения.
ВВЕДЕНИЕ
1. Понятие и основные черты римского частного права
1. Историческое значение римского права.Настоящий учебник посвящен римскому частному праву периода его наибольше го развития (начиная с I в. н.э.). Среди отраслей римского права на первом месте стоит, как с точки зрения разработанности, так и с
точки зрения своего значения для Рима и для последующих веков, именно частное право. Римское частное право ока зало могущественное влияние на все дальнейшее развитие законодательства и правовых учений общества, основанно го на частной собственности. Оно представляет собой од но из важнейших исторических явлений права. В силу ис торических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу.
2.Понятие частного права. Мы говорим о римском частном праве, и потому необходимо выяснить, что понималось в Риме под частным правом.
В Риме еще в древние времена различались две отрасли права - публичное и частное право, ius publicum и ius privatum. Тит Ливий (I в. н.э.), очевидно, пользуясь уже сложившейся терминологией, говорит, что законы XII таблиц являются источником всего публичного и частного права.
Классическое разграничение публичного и частного права, перешедшее в века, дает Ульпиан:
Publicum Ius
est quod ad statum rei romanae spectat, privatum qu od ad singulorum utilitatem (D. 1.1.1.2.). -Публич ное право есть то, которое относится к положению римского государства; частное - которое [относится]
к пользе отдельных лиц.
С точки зрения этого опреде-
ления, кладущего в основу деления содержание нормы, т. е. различие в охраняемых правом интересах, под публичным правом следует понимать те нормы, которые непосредственно охраняют интересы государства и оп ределяют
правовое положение государства и его органов (термин
ius наряду со своим основным значением "право", "право-
мочие" и другими зна-
чениями, часто употребляется в смысле "нормы права").
Сюда относятся: строй государственных органов, компе-
тенция учреждений и должностных лиц, акты, выражающие
властвование государства (наказание преступников, взи мание налогов и т. п.). Ульпиан (в цитированном фраг менте) указывает, что в состав публичного права входят "святыни, жрецы, магистраты" (in sacris, in sacerdoti bus, in magistratibus consistit). Но этот перечень не является исчерпывающим. В ряде случаев "публичное пра во" понималось римскими юристами и в смысле вообще норм, имеющих безусловно обязательную силу и не могущих быть измененными путем соглашений частных лиц. Частное же право - это нормы права, защищающие интересы отдель ного лица в его взаимоотношениях с другими людьми. В область частного права входят семейные отношения, собс твенность, наследование, обязательства и т. п.
Частное право противополагается публичному праву и является областью, непосредственное вмешательство в ко-
торую регулирующей деятельности государства является ограниченным. Оно предоставляет известный простор авто номии отдельных лиц, т. е. глав семейств, товаропроиз водителей, выступающих на рынке, и подобных им частных собственников, представителей класса рабовладельцев: человек волен защищать или не защищать свою собствен ность, волен предъявить иск или не предъявлять иска;
содержание договора определяется соглашением сторон,
- и договор защищается органами государства лишь в слу чае предъявления иска лицом, потерпевшим от неисполне ния договора. Еще законам XII таблиц приписывается вы ражение: cum nexum faciet man-cipiumque uti lingua nun cupassit ita ius esto - когда лицо совершает договор займа или приобретает собственность, то его словесные распоряжения да будут правом. Но эта частная автономия имеет свои пределы, определяемые публичным правом. Нор мы публичного права должны быть соблюдаемы при всех ус ловиях и не могут быть изменены отдельными лицами. При менительно к соглашениям об этом говорит Папиниан: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest - публич ное право не может быть изменено соглашениями частных лиц (D. 2. 14. 38). Вообще характер норм публичного права имели нормы, защищавшие интересы класса рабовла дельцев в целом.
В настоящее время термин "частное право" сохранился
в ряде буржуазных государств, в особенности там, где имеется различение гражданского и торгового права. В эти государствах (например, Франция, Германия) частное право включает в себя главным образом: а) гражданское право, б) торговое право.
В область гражданского права входят нормы, регулиру-
ющие имущественные правоотношения автономных субъектов оборота, не являющиеся торговыми, а также семейные пра воотношения и некоторые личные права (подробности в курсе иностранного гражданского права), а в область торгового права - нормы, регулирующие специальные взаи моотношения купцов и торговые сделки. В государствах, где нет особого торгового нрава, говорят обычно просто о гражданском праве.
Во избежание недоразумений отметим, что Рим не знал термина "гражданское право" в указанном выше значе нии. Римский термин ius civile имел ряд значений. В особенности он означал: а) древнее право римских граждан (цивильное право), и в этом смысле "цивиль ное право" противополагалось преторскому праву; б) всю совокупность юридических норм, действующих в данном государстве (civitas) и выраженных в законах этого государства; в этом смысле ius civile противо полагалось ius gentium и ius naturale. Рим был госу дарством рабовладельческим. Классу рабовладельцев противостоял класс рабов. Раб был вещью, находившей ся в собственности господина, и никаких прав не имел. Права предоставлялись лишь свободным людям, и одной из основных задач римского
частного права являлось закрепление за рабовладельцами неограниченной возможности эксплуатировать рабов. Ко ренное противоположение свободных и рабов, бесправие рабов являлось важнейшим принципом римского частного права, проходящим через всю его историю.
Но не все и свободные люди являлись, в особенности в древнейший период Рима, субъектами частного права. Пер воначально полноправными людьми признавались лишь римс кие граждане. Все, не входившие в римскую общину, расс матривались в принципе как бесправные. Они считались "врагами" (hostes), которые не пользовались никакой за щитой, которые могли быть уничтожены или обращены в рабство. Такое положение характерно для замкнутого хо зяйства древней общины. Лишь развитие производства и обмена, расширение торговли с соседними государствами влекло за собой, и притом весьма постепенно, расширение круга лиц, являвшихся субъектами частного права в римс ком государстве.
Этот процесс шел двумя путями. С одной стороны, по мере роста территории римской державы и завоевания со-
седних государств, происходило включение в римское го сударство ряда чужеземных общин; тем самым непрерывно увеличивалось количество римских граждан. К началу н.э.. римская империя включала в свой состав самые раз нообразные муниципии, колонии, общины, провинции. Римс кое гражданство потеряло свои прежние, узко наци-
ональные, черты. С другой стороны, развитие торговли с другими народами вызвало необходимость признания и за купцами других стран основных частных прав, которые не обходимы для торгового оборота: права собственности, права вступать в договоры и требовать исполнения дого вора путем судебного иска и т. п. Это предоставление прав чужакам достигалось главным образом не путем расп ространения на неримлян норм, исконно регламентировав ших частные права римских граждан, но путем выработки претором для взаимоотношений римлян и неримлян (перег ринов) и неримлян между собой, особой системы частного права - "права народов" (ius gentium).
Ius gentium являлось неоднородным по своему составу: оно включало в себя как нормы, взятые из исконного римского права, так и нормы, заимствованные из права других народов (в частности - из греческого права) и доказавшие свою жизненность, свою пригодность для регу лирования оборота. Можно сказать, что ius gentium вме щало в себя все значительное, что выработал античный мир в области правовых институтов, связанных с торгов лей. Так создавался дуализм исконного римского права (цивильного права) и права народов, кончившийся победой ius gentium над исконным национальным римским правом (это произошло в первые века н.э. - подробности см. п.
12). Создание ius gentium, приспособленного для взаимо отношений купцов различных стран, явилось одним из обс тоятельств, содействовавших рецепции римского права (п.
6) и обеспечило римскому частному праву его место в ис тории.
Изложенные обстоятельства привели к выработке юриди ческого принципа, лежавшего в основе всего римского частного права и являвшегося в свое время огромным ша гом вперед: появилось (хотя и с рядом ограничений) на чало формального равенства в области частного права всех свободных лиц.
3. Основные черты римского частного права. На всем протяжении истории общества мы не встречаем другой сис-
темы частного права, достигшей такой детализации и столь высокого уровня юридической формы и юридической техники, как римское частное право. Следует в особен ности отметить два правовых института, которые вызвали в Риме подробную регламентацию, имевшую особое значение для хозяйственного оборота Рима, для закрепления и уси ления эксплуатации рабов и малоимущих свободных, произ водившейся верхушкой рабовладельческого общества.
Во-первых, институт неограниченной индивидуальной частной собственности, выросший из необходимости уста-
новить, в возможно широком объеме, права рабовладельцев на землю, обеспечить полную свободу эксплуатации рабов, и предоставить купцам действительную возможность распо ряжаться товарами.
Во-вторых, институт договора. Торговый оборот, дос тигший своего наивысшего в Риме развития в первые века н.э., и вообще ведение богачами крупного хозяйства выз вали необходимость подробной разработки разнообразных типов договорных отношений и детальнейшей формулировки прав и обязанностей контрагентов на основе твердости договора и безжалостного отношения к должнику, не вы полнившему договора.
Римское частное право является предельным выражением индивидуализма и наибольшей свободы правового самоопре деления имущих слоев свободного населения. К началу н.э. уже давно исчезли пережитки первобытно-общинного строя, проявления семейной общности имущества. В центре частного права стоит единоличный субъект собственности, самостоятельно выступающий в обороте и единолично несу щий ответственность за свои действия. Индивидуализм в римском частном праве - это индивидуализм домохозяина, рабовладельца, ведущего хозяйство и сталкивающегося на рынке с другими такими же хозяевами.
Последовательное проведение этих начал, имеющих ог ромную ценность для господствующего класса общества, основанного на эксплуатации, сочеталось в Риме с на ходящейся на весьма высоком уровне формой выражения юридических норм. Точность формулировок, ясность построения и аргументации и глубокая жизненность, конкретность и практичность права и вместе с тем полное соответствие всех юридических выводов интере сам господствующего класса - все это является отли чительными
признаками частного римского права. Недаром многие римские юридические выражения и формулы перешли в
века. Достоинства формулировок римского частного права не могут быть, конечно, объясняемы какой-либо особой гениальностью римских юристов1, но обуслов-
ливаются более глубокими причинами. Римское частное право, с точки зрения способа фиксирования и выраже ния юридических норм, в корне отличается от совре менных систем частного (гражданского) права боль шинства государств. В этих государствах (кроме анг ло-американских стран) ча-
1 Мы не отрицаем, конечно,
что видные римские юристы, насколько мы их знаем, были очень образованными людьми, превосходно знали труды своих предшественников и сложившуюся практику применения законов и эдиктов, великолепно сознавали потребности
жизни, умели находить формулировки, в полной мере отве чающие интересам господствующего класса, и были первок лассными стилистами. Они вообще являлись очень культур ными, по тогдашним понятиям, людьми.
стно-правовые нормы получают, главным образом, форму закона и записываются в кодексах или в отдельных зако нах, т.е. представляют собой систему абстрактных, рас положенных в строгом порядке подчиненных и соподчинен ных общих положений. Наоборот, источники римского част ного права представляют собой, главным образом, сово купность решений конкретных казусов, и в этом большое внешнее сходство римского частного права с англоамери канским "общим правом" (common law). Если римский юрист и высказывает общее положение, то он делает это на ос нове рассмотрения конкретного случая. Конечно, римские юристы оставили нам и сборники общих правил (всякого рода институции, правила, дигесты), но эти сборники яв ляются лишь дальнейшей обработкой и обобщением выводов конкретных судебных дел.
Римское частное право развивалось на почве осущест вления судебной защиты права. Претор (и иные магистра-
ты) определяли, в порядке осуществления своей высшей административной власти, какие притязания получают за щиту со стороны государства, в каких случаях дается иск, не справляясь с тем, имеется ли норма закона или обычая, обосновывающая данное притязание. "Actionem da bo" ("я дам иск") - вот основной метод формулировки претором частно-правовых норм. Но преторский эдикт дает лишь краткие и общие указания; эти указания требуют конкретной разработки - при каких именно условиях дает ся иск и какие случаи под данный иск не подходят, какие обстоятельства обессиливают предъявленный иск, что именно можно требовать и чего требовать нельзя и т. п. И вместе с тем нужна была постоянная разработка вопроса о том, какие отдельные правила эдикта прежнего претора уже устарели или являются нецелесообразными и какие но вые правила нужно внести в эдикт, издаваемый вновь изб ранным претором. Для анализа этих вопросов требовалась огромная работа, и эта работа была выполнена римскими юристами, которые на протяжении столетий являлись и со ветниками претора и руководителями сторон в процессе. Римского юриста интересовало данное конкретное дело, но на основании анализа множества конкретных дел выявля лись принципы права.
Non ex regula lus sumatur sed ex lure quod est regu la fiat. (D. 50.17. 1. Павел). - Не на основании [общего] правила должно устанавливаться конкретное правомочие, но на основании конкретных правомочий создается [общее] правило.
Если и в современном го-
сударстве правомочие лица, выводимое из общей нормы, непосредственно связано (по общему правилу) с воз можностью судебной защиты этого правомочия, то в Ри ме эта связь представляется особо резко выраженной и идущей, если можно
так выразиться, в обратном порядке: не от правомочия к
иску, а от иска к правомочию. Если позиция современного
права может быть выражена формулой "я имею иск, так как
имею право", то для Рима (в особенности в области прав
на вещи и обязательств) характерна иная формула: "я
имею право, так как мне предоставлен иск". И римское
частное право, с точки зрения его внешности, может быть
охарактеризовано, как система исков (см. п. 54).
Римские юристы являлись необходимыми и желанными по мощниками претора. Они обеспечивали безупречность фор мулировки решения, продуманность его по существу, соот ветствие его интересам господствующего класса. Отсюда - их авторитет, оставляющий далеко за собой авторитет частных юристов в других странах.
Два основных - и противоположных - принципа пронизы вают процесс разработки римского права претором и юристами. (1) Консерватизм. Претор и юристы относи лись с подчеркнутым уважением к постановлениям зако на, правилам эдикта, мнениям старых авторитетных юристов. Римский юрист любит показать, что его вы вод, даже по второстепенному вопросу, соответствует
взглядам его предшественников. Это уважение к старому праву, иногда переходящее в какое-то благоговение, яв ляется не случайным: оно имеет целью подчеркнуть незыб лемость права, неизменность существующего социального строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих ока заться вредными для верхушки класса рабовладельцев. Римский юрист нередко предпочитал прибегнуть к натяжкам при толковании сложившейся нормы, лишь бы не отбрасы вать прежнего, не выявлять изменчивости права.
(2) Прогрессивность. Но если развивающиеся произ-
водственные отношения не вмещались, ни при каком толко-
вании, в прежние нормы, если современные интересы гос-
подствующего класса не защищались древними правилами,
если обнаруживался пробел в праве, то юрист не боялся сформулировать новое начало. Но не путем отмены старого закона или обычая: на такую отмену римские магистраты и юристы не были управомочены, и такая ломка могла бы вселить вредное для господствующего класса мнение об изменчивости права. Римский юрист предпринимал обходное движение. Наряду со старым правом и без отмены послед него вырабатывались новые нормы путем вносимых претором дополнений прежнего эдикта или путем формулировки юрис тами новых взглядов. И жизнь начинала течь по новому руслу, хотя старое русло не
засыпалось - оно просто высыхало. Так, наряду с цивиль ной собственностью была создана так называемая бонитар ная, или пре-торская, собственность (не носившая назва ния собственности, но дававшая управомоченному лицу все права собственника) (п. 193), наряду с цивильным нас ледственным правом была создана претор-ская система наследования (опять-таки даже не носившая названия нас ледования, п.236) и т.п.
Этот труд постепенных и осторожных пристроек к ста-
рому зданию приводил к тому, что римское право непре рывно развивалось. Оно непрерывно освобождалось от все го устаревшего, не выдержавшего проверки жизни и ни на минуту не окостеневало, но в каждый данный момент соот ветствовало потребностям современной жизни. Как полипы создают коралловые острова, так и римские юристы путем бесконечных наслоений создавали перешедшее в века зда ние римского частного права.
Труд римских юристов - это многовековой и лишь в незначительной степени дошедший до нас1 труд, приведший
в первые века н. э. к детальной разработке всех юриди ческих вопросов, связанных с относительно сложной хо зяйственной жизнью того времени. Римские юристы придали римскому частному праву тот вид, который обеспечил римскому праву его место в истории. Недаром еще в древ ности говорили, что юристы "создали" римское право.
И, когда, начиная в особенности с конца III в. н. э., ослабла, а затем исчезла прежняя творческая работа
юристов-практиков и преобладающее значение получила за конодательная деятельность императоров, то римское частное право уже начало застывать. Эти факты отражали закат политического могущества римской державы и дегра дацию хозяйственной жизни.
2. Метод и система изложения
4. Метод изложения.
Авторы настоящего учебника ставят своей задачей из ложить римское частное право в том виде, как оно сложилось в первые века н. э. и зафиксировано в зна менитой кодификации Юстиниана VI века.
1 Следует
иметь в виду, что наш основной источник сведений о сочинениях юристов - Дигесты Юстиниана - представля ет собой лишь небольшие отрывки из сочинений лишь очень небольшого числа юристов. Многих, даже очень видных юристов, мы знаем лишь по
упоминаниям их имени позднейшими юристами и по отдель ным цитатам из их сочинений. Несомненно, что о боль шинстве юристов мы просто ничего на знаем и никогда не узнаем. Ясно, что дошедшие до нас источники римского частного права являются лишь очень небольшой частью действительно существовавших источников.
Эта книга не является учебником истории римского права. Изучение истории римского государства и права
входит в состав "Истории государства и права", которая проходится на первом курсе юридических институтов. Ма териал этого последнего предмета должен быть уже извес тен читателю, приступающему к чтению настоящей книги. Поэтому мы не даем подробной истории отдельных институ тов, не излагаем вопросов, относящихся к государствен ному устройству Рима. Например, ссылаясь на претор-ский эдикт, мы не освещаем положения и правомочий претора, говоря о сенате, мы не указываем роли и функций этого учреждения на различных этапах истории Рима и т. д.
Но вместе с тем авторы ни на минуту не упускают из вида, что право есть исторически изменяющаяся надстрой-
ка, что право неразрывно связано с государством. Поэто му мы указываем основные черты исторического развития институтов, сохранивших свое значение к изучаемому нами периоду, и стремимся показать обусловленность норм пра ва существом рабовладельческого общества, организован ного в государство, стремимся выявить зависимость изме нения юридических норм от изменения производственных отношений. Но историческое исследование не является ос новной задачей данной работы.
5. Содержание учебника. Настоящая книга посвящена частному праву античного Рима. Мы ставим своей целью
изложение римского частного права, возможно ближе при держиваясь источников. Поэтому авторы считают необходи мым приводить многочисленные выписки из сочинений римс ких юристов. Они стремятся показать не только конечные выводы римской юриспруденции, но и тот материал, на ос нове которого были сделаны эти конечные выводы, т. е. конкретные казусы и те пути, которыми шли в своих рас суждениях римские юристы. Хотелось дать наглядное представление о римском частном праве в том виде, как оно действительно существовало, а не извлекать из римс ких памятников некоторую сумму абстрактных правил, рас полагая их в неведомой римскому праву системе. Эта со вершенно ясная, казалось бы, задача требует, примени тельно именно к римскому частному праву, особого пояс нения, так как в истории под римским правом нередко по нималась не та правовая система, которая в действитель ности существовала в античном Риме.
6. Рецепция римского права. Как известно, начиная с XII в. происходит и захватывает большинство государств Западной Европы один из важнейших исторических процес сов всей эпохи феодализма - рецепция римского права. Развивающаяся промышленность и торговля требовали раз витой правовой надстройки, не тормозя-
щей, но стимулирующей прогресс производительных сил и производственных отношений, и притом надстройки, выхо дящей за границы отдельных феодальных государств. Хо зяйственные отношения выходили за пределы мелких фео дальных территорий, и их правовое регулирование должно было быть адекватно им и территориально и по существу. Применение косных н дробных феодальных кутюмов (обыч но-правовых норм) являлось бы существенным тормозом для развития производительных сил. И выход был найден в признании силы закона за римским частным правом. По своему содержанию римское частное право удовлетворяло потребностям средневековья в регламентации частной собственности и договорных отношений и было овеяно ве личием славного прошлого. Немалую роль сыграли при этом отмеченная выше "абстрактность" римского частного пра ва, утрата им в первые века н. э. черт узко националь ного, местного права, его приспособленность к регулиро ванию хозяйственного оборота различных народов.
Римское частное право стало, таким образом, "общим правом" ряда государств и фундаментом дальнейшего раз-
вития и феодального и буржуазного права. Оно приобрело уже через ряд столетий после падения Рима значение действующего права в ряде государств Центральной и Юж ной Европы.
Но следует подчеркнуть, что предметом рецепции яви-
лось преимущественно римское частное право. Наоборот, римское публичное право, по общему правилу, умерло вместе с падением Рима. И если германская империя прис воила себе гордое название "священной римской империи", если во многих государствах были учреждаемы сенаты, ес ли титул императора получил значительное распростране ние, если и Наполеон до того, как стать императором, измыслил должность первого "консула", то все это яви лось лишь заимствованием некогда знаменитого титула, но отнюдь не воскрешением римских государственных учрежде ний.
Однако и римское частное право как право рабовла дельческого государства не могло в своем неприкосновен-
ном виде стать законом общества, в недрах которого уже начали развиваться буржуазные отношения. Римское право в период его рецепции подвергалось многочисленным прис пособлениям, далеко идущим толкованиям и переработке, и этим путем создалось, преимущественно в Германии XVI-XVII вв., то "искаженное" римское право, которое получило название пандектного права или же странное н нелогичное название "современного римского права" (heu tiges r(misches Recht). Наряду с этим, тексты римских источников подвергались формально-логической обработке: из них извлекались общие принципы, которые располага лись во внешне стройном порядке. Эта переработка не яв лялась, однако, результатом сознательного стремления исказить римское частное право; она являлась историчес ки необходимым процессом приспособления римского права к новым производственным отношениям. Но чем дальше, тем больше пандектное право отходило от "чистого" римского права. Значению последнего содействовало и то, что тексты римского права явились той основой, на которой развилась, в особенности в XVIII и XIX вв., общая тео рия буржуазного гражданского права. Многочисленные тео рии сделки и волеизъявления, договора и договорной от ветственности, вины, понятия и зашиты владения и т. п. базируются на текстах римского права. Но самих этих те орий в Риме, конечно, не было.
Излагая частное право античного Рима, мы считаем из лишним излагать результаты разработки и применения римского права после падения Рима, т. е. касаться уче ний пандектного права. Нас интересует то и только то, что было в Риме, а не то, что сделали с правовым насле дием Рима впоследствии. Эти последние вопросы должны освещаться в истории феодального права и в истории бур жуазного права. Лишь в отдельных случаях, когда после дующая разработка облегчает понимание римских источни ков, мы ссылаемся на соответствующие труды.
7. Система изложения. Гай говорит:
Omne ius quo uti-
mur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad acti ones. (1. 2). - Все то право, которым мы пользуемся, относится или н лицам, или к вещам, или к правовым действиям [искам].
Эта систематизация не является
особенностью Институций Гая; достаточно сказать, что ей следуют и Институции Юстиниана. Поэтому и в нас тоящем учебнике мы придерживаемся, в основном, ука занного порядка. Таким образом, должны быть изложе ны: а) правовое положение лиц, включая сюда и семей ное право (разделы III-IV); б) права, относящиеся к вещам, - собственность и права на чужие вещи. Сюда же относится и наследование, являющееся прежде всего способом посмертного перехода собственности и неразрыв-
но связанное с частной собственностью (разделы V-VI);
в) правовые действия, т. е. обязательства, разделяющие ся, в свою очередь, на контракты, квази-контракты, де ликты и квази-деликты (разделы VII-IX).
Но этим разделам явилось необходимым предпослать еще два раздела: (1) Источники римского частного права. Не ставя своей задачей дать историю всех источников частного права Рима, начиная
с древнейших времен, эта глава должна в первую очередь показать источники познания нами римского частного пра ва. Соответствующие знания (и в более обширном объеме, чем они могут быть получены при прохождении курса исто рии государства и права) необходимы для сознательного усвоения всего последующего изложения.
(2) Учение о защите прав, главным образом, об иске. Как уже было указано выше, римское частное право явля-
ется в своей основе правом судебным, и это право неред ко характеризовалось как система исков. Поэтому в целях наиболее компактного и систематического изложения яви лось необходимым предпослать исследованию отдельных институтов изложение общего учения об иске.
Таким образом, настоящая работа распадается на сле дующие разделы: 1) Источники римского частного права;
2) Осуществление и защита права; 3) Лица; 4) Семейное право; 5) Права на вещи; 6) Наследственное право; 7) Общее учение об обязательствах и договорах; 8) Отдель ные виды договоров и квази-контракты;
9) Деликтные обязательства и квази-деликты. Однако не все вопросы излагаются с одинаковой подробностью. Более детального изложения заслуживают те институты, которые были наиболее подробно разработаны в Риме и которые вместе с тем определили дальнейшее развитие частного права в феодальном и
капиталистическом обществе. Сюда относятся: учение об иске (но не формы процесса), собственность и договоры. Наоборот, семейное право, наследственное право, деликты и т. п. излагаются более сокращенно - здесь внимания заслуживают основные положения, но не детали.
3. Литература
8. Специальная литература по римскому частному праву. Русская литература и иностранная
литература в этой области - необъятна. Разработка
римского частного права в Западной Европе велась на чиная с XII-XIII вв. и шла по двум основным направ лениям:
а) исследование истории римского частного права, б) приспособление его, в связи с рецепцией, к современным потребностям (выработка пандектного права). Конечно, в ряде случаев эти два направления не могут быть резко отграничены одно от другого. Второе направление, предс тавляющее наименьшую ценность для познания права антич ного Рима, имело особое распространение в тех странах и в те периоды, где и когда римское право, в силу рецеп ции, являлось правом действующим. Сюда относится прежде всего Германия до 1900 г. (с 1900 г. было введено в действие Германское гражданское уложение); Франция до начала XIX в. (в 1804 г. во Франции был издан Гражданс кий кодекс1). Наоборот, в странах, не затронутых рецеп цией, и в странах рецепции после прекращения действия рецепированного римского права преобладало историческое изучение римского права, представляющее большее научное значение. В частности, в России, никогда не подпадавшей римскому праву и сохранившей на всех этапах своего раз вития самобытность своей правовой системы, с конца XVI II в. началась историческая разработка римского права, и труды русских ученых внесли значительный вклад в это дело.
Многовековая разработка римского частного права име-
ет ряд серьезных достижений. Тщательно и критически проанализированы дошедшие до нас рукописи источников, выявлены и исследованы имеющиеся разночтения, установ лено множество интерполяций. Прекрасно изданы все сох ранившиеся памятники. Собраны и систематизированы все имеющиеся высказывания по отдельным вопросам, сохранив шиеся не только в юридических сборниках, но и в найден ных юридических документах, надписях, в сочинениях ис ториков, философов, поэтов. В ряде спорных вопросов созданы, на основе обширного материала, интересные тео рии и высказаны остроумные гипотезы. Вообще все огром ное правовое наследство Рима приведено в ясность, про верено и систематизировано трудом ряда поколений уче ных.
Для целей настоящего учебника достаточно указать ос новные учебники и притом не являющиеся явно устаре лыми с точки зрения современного состояния изучения источников и вообще материалов. (1) По истории римс кого частного права укажем учебники И. А. Покровско го (1917 г.), В. М. Хвостова (1919 г.), Ефимова, Ко лотинского. Из переводных работ Институции (т.е. учебники для первоначального изучения римского пра ва) Зома, Сальковского, Чиларжа. Из работ на иност ранных языках: Girard. Manuel elementaire de droit romain, изд. 8-е (пересмотренное Senn), 1929 (лучшая из
всех работ по истории римского права, появившихся за границей); Cuq, Manuel des institutions juridiques des Remains, изд. 2-е, 1928; Monier. Manuel elementaire de droit romain, 2 тома, 1944 и 1945; Buckland, Text-book of Roman Law from Augustus to Iustinian, изд. 2-е., 1932;
1Однако во Франции работал величайший средневековый исследователь истории римского права, Куяций (XVI в.),
труды которого в ряде отношений и до сих нор не утрати ли своего значения.
Mitteis, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokle tians.T. I 1908-Wlassak, Rоmische Prozessgesetze, 1888-1894. (2) Из работ по пандектному праву следует отметить учебники системы (или догмы) римского права Хвостова, Гримма, Ефимова. Из переводных работ: Дернбург. Пандекты (3 тома); Барон Система римского гражданского права (4 вып.). Из непереведенных иностранных работ: Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrecht (3 тома).
8-а. Сокращения, принятые в тексте
D. -Дигесты. Например: 50. 17. 141. 1. озна-
чает: Дигесты, книга 50, титул 17, фрагмент 141,
1. рг. означает начало фрагмента; i. f. - конец фрагмента. I. - Институции Юстиниана. Например, 1.1.
2.1. означает: Институции книга 1, титул 2, 1. С.
- Кодекс Юстиниана. Например, С. 8. 44. 19 означает: Кодекс, книга 8, титул 44, конституция 19. С. Th. - Кодекс Феодосия. Гай - Институции Гая. CoIl. - Col latio legum Mosaicarum et Romanarum. Sent. Rec. (S.
R.) - Sententiae receptae (Сентенции Павла). Qu или Quest. - Quaestiones (Вопросы).
Глава 1
ОБЗОР ИСТОЧНИКОВ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
4. Исторические системы римского частного права
9.Цивильное право. Сообразно с задачами настоящего учебника (п.4) изучению подлежат источники права пе-
риода принципата и домината (I-VI вв. н.э.). Для по нимания их необходимо предварительно охарактеризо вать в основных чертах состояние источников
римского частного права к концу республики. В силу осо бенностей исторического развития к этому времени в составе римского права можно различать отдельные системы, которые возникли не одновременно, а склады вались последовательно одна за другой. Древнейшее римское право называлось квиритским по имени древ нейшего племени квиритов (ius Quiritium). Это назва ние оставило свой след в древнейших сделках, в фор мальных оборотах языка, особенно там, где дело шло о праве собственника на вещи
(dominium ex iure Quiritium - собственность по квиритс кому праву). Эта система права позднее получила назва ние цивильного права (ius civile), подчеркивающее стро го национальный характер права римских граждан, права государства-города (civitas). Законодательство XII таб лиц и последующие законы определяли подробно порядки охраны, а также прижизненных и посмертных распоряжений важнейшими объектами квиритской собственности.
Цивильным правом в тесном смысле считалась закреп ленная законами узко национальная система частного пра-
ва. В более широком смысле цивильное право обнимало также и все разъяснения и комментарии к цивильным зако нам, дававшиеся римскими юристами применительно к сис теме изложения в XII таблицах. К концу республики су ществовало несколько таких комментариев. Для юристов эпохи принципата и домината ius civile было одновремен но и совокупностью норм действующего права и наукой права;
большая часть старых законов была даже заслонена учениями и толкованиями юристов. В законодательство империи ius civile вошло в качестве древнейшей части римского права.
10. Преторское право. Наряду с этой
системой цивильного права постепенно сложилась дру гая система права - право преторское
(ius praetorium или honorarium, от слова "honores" - почетная должность). Эта система права была вызвана к жизни развитием экономики, ростом рабовладения, сосре доточением в руках господствующей верхушки рабовладель ческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной земельной собственности. Рост групп рабовла дельцев-ростовщиков и землевладельцев сопровождался обострением классовых противоречий. Все эти новые со цально-экономические условия делали старые постановле ния цивильного права недостаточными и с количественной и с качественной стороны. Эти постановления нужно было пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на судеб ных магистратов, главным образом - преторов. Она совер шалась постепенно. В результате получился ряд институ тов, разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами защиты. Параллельно цивильному праву создалась система преторского права (см. также пп. 20-22).
11. Право народов (ius gentium).
Цивильное право противополагалось
не только преторскому праву, но также еще одной системе
- праву народов. Эта система представляет самое ориги нальное явление в римском праве. Цивильное право приме нялось только к римским гражданам. Не входившие в римс кую общину считались, как указано выше (п. 2), врагами и не пользовались защитой. С развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота, стало необхо димым признать основные частные права (право собствен ности, право заключения договоров и т. д.) и за не-рим лянами. На этой почве и сложилась система права, полу чившая название ius gentium. В итоге исторического раз вития эта система включила в себя разные элементы. К понятию права народов относилось древнее право, регули ровавшее договоры римлян с иностранными общинами по ус тановлению взаимного права вступления в брак (conu-bi um) и права торговли (commercium). Затем к нему относи лось обычное право, применявшееся в практике торговых отношений и имевшее общий характер благодаря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского союза, например, свободные от формализма сделки обмена. Наконец, с распространением римского господства на про винции право народов заимствовало торговые институты различных частей империи. Ius gentium становится сино нимом универсального права, противопоставляемого, с од ной стороны, ius civile, а с другой - национальным пра вам народов, участвующих в римском товарообороте. Пос кольку нормы ius gentium применялись римским претором
в Риме, оно остается римским правом. Претор перегринов фиксировал нормы ius gentium и работал в постоянном соприкосновении с городским претором. Последний в неко торых случаях применяет нормы ius gentium к спорам меж ду гражданами, если они возникли из коммерческих отно шений. Когда претор признавал данное притязание подле жащим защите, но это притязание не могло быть основано нормами цивильного права, преторы давали формулы исков, основанные на фактах (in factum conceptae), в которых основные моменты заимствовались из обычаев международ ной торговли и оборота. Так образовалось право, всецело приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой судебных магистратов и нередко выражалось в торговых обычаях. Ius gentium соответствовало сложной стадии ор ганизации обмена товаров в самых разнообразных отноше ниях. В противоположность цивильному праву, строго фор мальному и мало подвижному, право народов лучше и быст рее приспособляется к развивающимся потребностям. Сво бодное от традиций глубокой старины, выросшее на базисе экономических, в частности, торговых отношений, в кото рых участвовали и римляне и представители других народ ностей, ius gentium является правом универсальным в том смысле, что оно применяется ко всем участникам торгово го оборота, независимо от их гражданства.
12. Сближение систем. Дуализм противоположных укла-
дов - цивильного права и права народов - не мог не при вести к их взаимному слиянию. Этому процессу способс твовал, прежде всего, собственный интерес господствую щего класса в развитии гражданского и торгового оборота и укреплении торговых сношений во всех областях поко ренного мира. Унификация права содействовала этому раз витию. Предоставление перегринам прав римского граж данства оказывало не меньшее влияние на это развитие. Наконец, преторское право, судебный обычай, неиссякае мая активность юриспруденции привели к тому, что ius civile и ius gentium стали постепенно сливаться. Пре торское право, поддерживая и развивая ius civile, ре ально проводило принципы ius gentium. В этом же направ лении двигалось новое обычное право, слагавшееся в нед рах торгового оборота. Особенно сильно содействовало развитию ius gentium новое толкование права - nova in terpretatio iuris. За 50 лет до н. э. оно выдвинуло значение воли, как существеннейшего элемента юридичес ких сделок. Другим, столь же могущественным фактором развития ius gentium являлось введение так называемой экстраординарной когниции, как более свободной формы разбирательства споров (пп. 90-91).
Строгость и формализм цивильного права особенно долго держались в области семейных и наследственных отноше ний, на которых почти не отражалось действие ius genti um. Наоборот, обширная область оборота движимостей, ед ва намеченная в цивильном праве, развивалась под влия нием ius gentium. Подчеркивая распространенность права народов, римские юристы относили к его области такие исконные институты, как рабство (Гай. 1. 82; D. 1. 5.
4. 1) и даже связанное с завоевательной политикой Рима право военной добычи (D. 41. 1. 5. 7). С особенной си лой и быстротой сказалось влияние ius gentium на об ласть договорных отношений. Под этим влиянием создались новые типы договоров, которые, в отличие от цивильного права, строились на основе простого соглашения сторон, независимо от каких-либо торжественных обрядов и вообще формальностей. Описанное влияние права народов на ius civile было взаимным, так как институты права народов быстро поглощались цивильным правом, и одновременно шел процесс включения (и усовершенствования) старых цивиль ных норм в право народов. Так, старые цивильные сделки стипу-ляции (Гай. 3. 93) (см. п. 433), письменного обя зательства (Гай. 3. 133). (см. п. 449) и погашение обя зательств - acceptilatio (D. 46. 4. 8. 4) (см. п. 348) стали распространяться и на перегринов и на провинции. Этот процесс все усиливался с развитием римской эконо мики, так что сами римляне приравнивали ius gentium к ius civile.
Quod autem gentium, Idem civile esse debet (Цицерон,
De off., 3.17.). - Что же относится к праву народов, то должно быть признаваемо и цивильным.
На теорети-
ческую выработку представлений об ius gentium оказа ли большое влияние доктрины греческой философии, пе ренесенные и усвоенные римскими юристами. Для них ius gentium, конечно, всегда оставалось правом чисто римским, а отнюдь не правом
иностранным. Теоретически право разделялось юристами на две области права: цивильного и права народов. Тут об наруживалось влияние Аристотеля, разделявшего право на естественное и законное (ius naturale и ius legitimum). Это раздвоение повторяет Цицерон (De origine iuris,
1.130). В него вносит новую основу Гай (II в. н.э.), противополагающий цивильному праву, как продукту зако нодательства ius gentium как порождение естественного разума (ratio naturalis).
На смену описанному представлению пришла новая тео-
рия, различавшая три порядка. Она противопоставляла право народов не праву цивильному, а праву естественно му (п. 14) в смысле стоической философии, согласно ко торой iure naturae omnes homines aequales sunt - по праву природы все люди являются равными.
13. Aequitas (справедливость). Изложенное противопо ложение права народов цивильному праву дополнялось в эпоху принципата противоположением ius aequum (справед ливое право, или aequitas) - строгому праву, ius stric tum. Практикой юристов был введен в обиход принцип справедливости. Закрывая глаза на такое вопиющее нера венство, как рабство, на жестокую эксплуатацию богатыми рабовладельцами свободных бедняков, римские юристы го ворят о справедливости, как начале равенства всех в об ласти права и перед законом, умеряющем остроту и тя жесть требований цивильного права. В области частного права принцип справедливости долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти навстречу нарождавшимся требованиям морали и справедли вости. В конце республики и право собственности возво дили к естественной справедливости.
Nihil enim tam conveniens est naturall aequitati, quam voluntatem domini... ratam haberi (D. 40.1. 9.
3). - Ведь ничто не соответствует так естественной справедливости, как подтверждать в праве... волю собственника.
Ульпиан (III в. н.э.) при изменившихся
условиях эксплуатации земельной собственности вре менное безвозмездное предоставление ее в пользование (прекарий) считал актом справедливости.
Quod genus
liberalitatis (precarium) ex iure gentium descen dit... et naturalem habet in se aequitatem (D. 43.
26. 1. 2; 2. 2). - Этот род щедрости - прекарий про исходит от права народов и заключает в себе естест венную справедливость.
Считалось несовместимым с
принципом справедливости, чтобы кто-нибудь путем об мана (dolus) извлекал какую-либо выгоду. Противопо ложность обману составляла добрая совесть - bona fi des. Когда претор во многих формулах предписывал судье вынести
решение, принимая во внимание соображения доброй совес ти, то это было лишь применением на практике принципов aequitas. Этот принцип находил особо широкое применение в пре-торском эдикте и, таким образом, ius aequum про никало многие положения эдикта и преторского права. Комментаторы эдикта очень часто объясняли постановления преторского права принципом справедливости.
14. Естественное право (ius naturale). Указанное вы-
ше понимание права народов было римлянами еще расширено и сблизилось с возникшим в конце республики представле нием о ius naturae, ius
naturale. Цицерон первый определил его как требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном
нравственном сознании и законе, который природа вло жила в сердца всем людям (De republica, 3, 22). Уль пиан считал в некоторых отношениях и право собствен ности основанным на естественном праве.
Quarundam
rerum dominium nanciscimur iure gentium quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur (D.
41.1.1 pr.). - Право собственности над некоторыми вещами мы приобретаем по праву народов, которое в силу естественного разума одинаково соблюдается между
всеми людьми.
В этом опре-
делении как право народов, так и естественный разум в качестве его естественного источника, совершенно освобождаются от принадлежности к правовой системе какого-либо государства и возводятся до степени по рядка, соблюдаемого всем
человечеством. Представление Ульпиана о естественном праве является вообще чрезвычайно широким. Он приз-
нал, что естественное право распространяется даже на животных, тогда как право народов ограничивает свое действие только людьми.
Ius gentium est quo gentes
humanae utuntur, quod a naturali recedere facile in tellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit (D. 1.1.1. 4).
- Правом народов является то, которым пользуются народы человечества. Можно легко понять, что последнее отлича ется от естественного права, так как оно свойственно всем животным, тогда как первое является общим толь ко для людей между собой.
5. Виды источников права
15. Институции Гая (1.2) дают такое перечисление от дельных видов источников права: законы (plebiscita), сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов (responsa prudentium). Этот перечень должен быть дополнен еще одним источником, а именно, обычным правом.
6. Обычное право
16. Институции Юстиниана разделяли все
право по признаку письменной и устной формы источни ков. В последнюю категорию источников входил древ нейший источник права - обычай, осуществлявшийся si ne lege certa, sine iure certo, т. е. когда не было ни определенного закона, ни определенного права. Су ществовали только обычаи и религиозные
предписания - поп ius, sed mos ас fas. Терминология для обозначения обычая исторически изменялась. Древнейшие названия - mores maiorum и usus - сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetudo. Помпоний (D. 1.
2. 2. 3) противополагает mores maiorum законам и в осо бенности кодификации XII таблиц (V в. до н.э.). Необхо димость последней римская традиция объясняла неизвест ностью права, которое до тех пор оставалось неформули рованным в определенном акте, а самые законы XII таблиц в большей части были закреплением обычаев. Сюда относи лись нормы, укрепившие полноту отцовской власти, регу лировавшие отношения между супругами, порядки опеки и наследования. Опубликование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник обычаев и новых распо ряжений в свод законов цивильного права, который стал исходным пунктом дальнейшего развития римского права.
С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius non scriptum) в значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения римского государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть источником права. Цицерон (To pica, 28, 31) поместил mores рядом с leges, видя в них отдельный вид действующего права.
С установлением римского мирового господства в новых условиях правовой жизни обычай стал выполнять новые за дачи - именно, функцию отмены и преодоления явно уста ревших норм цивильного, квиритского права. Такая отмена называлась desuetu-do, и в ней обычай осуществлял зада чи расчистки места для новых норм и в этом смысле имел большое значение для обновления права. Так, например, этим путем после Пунических войн стали выходить из при менения формальные сделки и обряды квиритского права. Наряду с прежним обычаем появляется новый - судеб ный, и судебная практика. В эпоху принципата значе ние обычая, как живого источника права, с большой силой разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за за коном.
Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur et hoc est lus quod dicitur moribus esse
constitutum, nam cum ipsae legis nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et fads? quare rectissime etiam illud receptum est, ut le ges non
solum suffragilo legislatoris sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur (D. 1.3. 32.1). - Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами. Ведь самые законы связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той,что они приняты по решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно принято даже такое правило, что законы отменяются не только по решению законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения.
В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычаи признаки - давнее применение и молчаливое согласие общества. Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее появления (II в. н.э.). Римская традиция о народном суверенитете и законодательной власти народа давно была уже опро вергнута диктатурой цезарей и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не препятствовала изложению
римским юристом теории обычая в его архаическом ас пекте: в ряде случаев императоры поддерживали види мость сохранения прежних форм государственной влас ти. В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы. В 319 г. н.э. последовало новое распоряже ние:
Consuetudinis ususque longaevi non vilis aucto-
ritas est, verum nоn usque adeo sui valitura momen to, ut aut rationem vincat aut legem (C. 8. 52. 2.). -Авторитет обычая и долговременного применения представляется не малым, однако его не следует дово дить до такого значения, чтобы он преодолевал разум
или закон.
При издании этой конституции имелось в
виду ограничить местные обычаи (Египта, Сирии, Ара вии и других провинций). С другой стороны, конститу ция выдвигает на вид общие смысл и цели закона - ra tio iuris. Его не могут изменять местные пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме.
7.Закон
17. Понятие закона в республиканском Риме. В древнем Риме законом являлось решение комиций - на родного собрания (рори-lus) того или иного вида (по куриям, центуриям, трибам). Для полной силы закона требовалось содействие трех органов римского государства. Такими являлись: (1) Магистрат, имевший ius cum populo agendi - право созывать народное соб рание (консул, диктатор, претор), должен был сначала выработать письменный проект закона (rogatio legis), ис-прошение закона. (2) Народ, собранный магистратом в комиций, мог принять или отвергнуть проект цели ком, но не обсуждал его, так что весь процесс про хождения закона сводился к вопросу магистрата, пред лагающего закон, и положительного или отрицательного ответа со
стороны народа ("как просишь" - uti rogas, или "стою на
старом законе" - antique legem). (3) Наконец, закон,
предложенный магистратом и принятый народом, нуждал ся в ратификации или одобрении со стороны сената (auctoritas patrum). Принятые таким образом законы носили название leges rogatae. Испрошенным законам противополагались к концу
республики законы, устанавливавшиеся по делегации зако нодателя полководцами в завоеванных провинциях (le ges datae).
18. Виды законов по санкции их. Формули-
ровка принятых законов распадалась на три части: а) надпись (praescriptio), указывавшая имена инициато ров закона, вид народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона; б) rogatio - содержание
самого закона и в) санкция (sanctio). Последняя содер жала гарантии соблюдения закона. Со стороны этих га рантий различались: leges perfectae, minus quam per fectae и leges imperfectae. Первыми считались зако ны, воспрещавшие какой-либо юридический акт и объяв лявшие его ничтожным, вторая категория боролась с нежелательными актами угрозой невыгодных последс твий, не объявляя ничтожными самых актов.
Minus quam perfecta lex est qu-
ae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non res cindit, sed poenam iniungit ei qui contra legem fe cit (Ulp. 1.1.2).-Менее, чем законченным, является закон, запрещающий какое-либо действие, но, если оно совершится, не отменяющий его, а налагающий штраф
на того, кто поступил вопреки закону.
Третья категория законов содер-
жала только воспрещение актов, без угрозы невыгодны ми последствиями. Республиканскому законодательству было свойственно избегать издания leges perfectae. Последующее время, особенно при императорах, измени ло в обратную сторону законодательную политику, и
с V в. при сомнении всякий воспрещающий закон считался lex per fecta (С. 1.14. 5).
19. Отмирание республиканского законодательства в эпоху принципата. Август, стре-
мясь поддержать иллюзию народного суверенитета, пы тался возобновить законодательную деятельность коми ций для своих реформ, желая подкрепить их мнимой во лей народа. Но к концу I в. н.э. народные собрания
перестали проводить зако-
ны, хотя их законодательная власть не была упразднена. Последнее упоминание о народных собраниях находится
в аграрном законе конца I в. н.э. (D. 47. 21. 3. 1).
8. Эдикты магистратов и преторское право
20. Эдикты магистратов.
Третий чисто римский источник права,
перешедший от республиканского Рима, представляли эдикты магистратов (претора, курульного эдила, пра вителя провинции). При вступлении в должность ма гистрат издавал эдикт, в котором объявлял программу своей деятельности, обязательную для него на время его службы. Особенно большое значение получили эдик ты преторов (содержавшие указания, при каких обстоя тельствах
будет даваться судебная защита). Эдикты преторов послу жили источником образования особой системы преторс кого (или гонорарного, от honores, почетные должнос ти) права. В эпоху принципата за преторами сохраня лось прежнее право издавать эдикты. По-прежнему эдикт ставится наравне с
цивильным правом. Однако независимое положение преторов и самостоятельное осуществление ими своей власти не согласовались больше с новыми формами государственного устройства. Издание преторами своих эдиктов (ius edi cendi) формально не прекратилось, но они не могли всту пать в конфликт с императорской властью. Подчиненные сенату преторы потеряли всякую инициативу. Сенат обычно предписывал преторам проводить свои постановления (вы носившиеся под сильным влиянием императоров), и те пос лушно предоставляли специальные иски. Вводилось уже ма ло нового в эдикты предшественников, а новые статьи до бавлялись только по предложениям сената или особо влия тельных юристов. Конечно, в начале принципата таково же было влияние и императора, но усиление императорской юрисдикции пока было направлено на содействие преторс кому формулярному процессу, который номинально остался неприкосновенным.
21. Кодификация преторского права. Дальнейшее разви-
тие пре-торской деятельности формально потеряло свое основание, когда при Адриане, в целях закрепления от дельных постановлений преторского права, юристу Сальвию Юлиану было поручено собрать, пересмотреть и привести в порядок накопившиеся к тому времени материалы постоян ного эдикта - edictum perpetuum (125-138 гг. н.э.). Со держание прежних эдиктов в совокупности было оконча тельно зафиксировано. Другими словами, была произведена кодификация преторского права. Правда, edictum perpetu um не был признан законом, но, по предложению императо ра, особый сенатусконсульт объявил его неизменяемым; право делать прибавления и дополнения было оставлено лишь за императором. Последний, с момента редактирова ния эдикта, заменил viva vox iuris civilis - живой го лос цивильного права. Преторы продолжали выставлять эдикт в Риме и в провинциях, но только в окончательной редакции Юлиана. Юлиановская редакция эдикта не сохра нилась, однако благодаря вызванным кодификацией эдикта и в основном дошедшим до нас обширным комментариям Гая, Ульпиана и Павла стало возможным восстановить и текст и расположение содержавшихся в эдикте постановлений и формул. Существование комментария Гая также к провинци альному эдикту - edictum provinciale - заставляет пред полагать, что Юлиан кодифицировал не только эдикт го родских преторов, но и эдикт провинциальных правителей. Эдикт же преторов перегринов остался, по-видимому, вне кодификации. Если источники совершенно определенно го ворят об одном эдикте, то это происходит в силу уравне ния в 212 г. н.э. юридического положения свободных оби тателей Римской империи, для которых другие эдикты по теряли всякое значение. Эдикт распадался на определен ное число титулов небольшого объема с заглавиями (de iudiciis, de rebus creditis и т. д.) и охватывал две части. В главной части были опубликованы отдельные мо менты и пункты исков, clausulae edictales, в дополни тельной - приведены типовые формуляры исков. В эдикте не соблюдалось особой системы, так как содержание его складывалось исторически, в течение веков, и обусловли валось практическими соображениями и историческими слу чайностями. Содержание эдикта вытекало при республике из компетенции (officium) судебных магистратов и уста навливалось ими по соображениям современной политики правящего класса.
22. Отношение между цивильным и преторским правом. Между цивильным и преторским правом имело место живое
взаимодействие; некоторые правила ius civile воспроиз водились в эдикте, и обратно, достижения преторского права переходили в область ius civile. Императорские конституции и рескрипты, развивая цивильное право, шли иногда путем заимствований из эдикта. Процесс такого взаимодействия захватывал различные институты права. В некоторых областях права на почве преторского эдикта сложились целые новые институты. Так, рядом с dominium ex iure Quiritium (квиритской собственностью) возникла так называемая бонитарная (in bonis esse - см. п. 193), наряду с цивильным наследником (heres) стал преторский владелец наследства (bonorum possessor - см. п. 236). В других институтах благодаря преторско-
му эдикту преобразовывалось содержание институтов ци вильного права. Уже было указано, как две области
права - области цивильного и преторского права - в процессе отмеченного выше взаимодействия медленно сближались между собой. После кодификации эдикта Сальвием Юлианом, при Адриане, это сближение стало еще более
тесным. Правда, формальное противоположение двух систем в силу римского консерватизма сохранялось до Юстиниана, как историческое переживание. Но еще с эпохи классичес ких юристов началось слияние цивильного и преторского права в один юридический порядок. С особой быстротой оно пошло в IV и V вв. н.э. и оказало огромное влияние на структуру всех институтов и их систематическую раз работку. Нормы и институты, которые кажутся часто новы ми в кодификации Юстиниана, в сущности представляют ре зультат начавшегося за три столетия слияния этих двух систем права. Об этом свидетельствует автор первых двух книг Институций Юстиниана - Дорофей:
Sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex consti tutionum emendationibus coepit in unam consonantiam ius
civile et praetorium iungi constitutum est... (1.2.10.3). - Но так как постепенно, из обычая людей, с одной стороны и нововведений конституций, с другой, ци вильнее право начало приходить к единообразию с првторским, то было установлено...
Этот текст, включенный в элементарное руководство VI
в. н.э., передает чрезвычайно важный факт в истории ис точников римского права, как вполне естественный. Текст указывает, что постепенно путем практики, очевидно су дебной и деловой, а также под воздействием императорс ких конституций, исправлявших действующий закон, воз никло новое право.
9. Сенатусконсульты
23. В начале принципата превратились
в законодательные акты постановления сената
(редкие при республике). С I до середины III в.в. н.э. сенатусконсульты являлись основной формой зако нодательства, хотя и прикрываемой старой формулой, что сенат
только полагает, советует и рекомендует (censet, vide tur, placet). В сена-тусконсультах нередко давались лишь общие принципиальные положения, а затем предостав лялось преторам указать в эдикте средства их практичес кого осуществления, так что некоторые сенатусконсульты можно назвать неоформленными законами. Сенатские законы назывались так же, как и законы в юридическом обиходе, по имени или прозванию тех лиц, кто их предложил (иск лючение S. С. Macedonianum - см. п. 466). Сенат не имел законодательной инициативы. Его постановления чаще все го являлись лишь оформлением предложений императора, которые тот в силу своей власти мог вносить в сенат письменно или устно, так называемая oratio principis in senatu habita - речь императора, произнесенная в сена те.
10. Юриспруденция
24. Деятельность старых республиканских юристов. Римская юриспруденция ведет свое
начало от практической деятельности юристов респуб ликанского периода. Развивавшаяся экономика и услож нение форм оборота предъявляли новые разнообразные запросы,
требовавшие точной формулировки прав рабовладельцев. Рядом с этим противоречия интересов крупных землевла дельцев и богачей-ростовщиков на почве различия приме нявшихся теми и другими методов эксплуатации крестьян и других малоимущих слоев населения, в частности - про винциалов, в свою очередь, делало необходимой помощь юристов в целях наилучшего урегулирования возникавших вопросов.
Юристы, являвшиеся представителями класса рабовла дельцев, с успехом разрешали ставившиеся им жизнью задачи: закрепление прав собственника, выработку форм договоров и т. п. В республиканский период их деятельность имела практический характер и выража лась в редактировании формальных актов (cavere), в руководстве ведением судебных дел (agere), в даче советов (respondere). По дошедшим до нас отрывкам сочинений
республиканских юристов и ссылкам на них позднейших юристов следует признать, что уже тогда юридическая
техника достигла довольно высокого уровня. Деятель ность старых республиканских юристов выражалась, прежде всего, в толковании права.
Itа in civitale
nostra aut iure, id est lege, constituitur, aut est propri-um ius civile, quod sine scrlpto in sola pru dentium interpretatione con-sistit (D. 1.2. 2.12. Pomponlus). - Так и в нашем государстве [правосудие] строится или на основании права, т. е. писаного закона,
или действует собственноецивильное право, которое устанавливается без записи,одним толкованием знатоков права.
В этих словах Пом-
пония подчеркнута творческая роль римского толкова ния законов и его значение как источника права. Так, путем толкования XII таблиц были выработаны институ ты эман-
ципации (освобождения) детей от отцовской власти, нас ледования по закону и др. Путем толкования развилась большая часть институтов цивильного права. Древнее тол кование III-II вв. до н.э. строго держалось словесной формы, в которую облекались законы или сделки. Цицерон рисует это состояние и метод словами - veteres verba tenuerunt - древние держались за слова (pro Murena,
11), подчеркивая консерватизм методов старого толкова ния.
25. Литературные произведения старых юристов. В со ответствии с практическим характером деятельности ста рых республиканских юристов их литературная деятель ность выражалась в комментариях к законам XII таблиц (таков комментарий Элия Пета Ката, II в. до н.э., в трех частях: объяснения текста, толкования юристов и исковые формулы). Более поздние произведения дают обоб щение практики, ряд юридических правил - regulae (Марк Порций Ка-тон - отец и сын, II до н. э.). Наконец, поя вились систематические комментарии по отдельным систе мам цивильного и преторского права. Кв. М. Сцевола (I в. до н.э.) был составителем первого подробного изложе ния цивильного права в 18 книгах. Сервий Сульпиций Руф (I в. до н.э.) дал первый комментарий пре-торского эдикта. Его ученик Алфен Вар комментировал обе системы (цивильного и преторского) права в 40 книгах дигест.
Из других республиканских юристов нужно назвать Мар-
ка Манилия, Марка Юния Брута и Публия Муция Сцеволу (II в. до н.э.), о которых позднейшие юристы говорили,
что они "основали цивильное право" (D. 1. 2. 2. 39). Выдающимся юристом бьш также Цицерон (I в. до н. э.).
26. Деятельность классических юристов. Особого расц вета римская юриспруденция достигла в период принципата (I-III вв. н.э.), признаваемый за классический. В эту именно эпоху право частной собственности, частное пра во, достигло своего высшего развития. Это обусловливало широкое развитие деятельности юристов. Задачи, стоявшие перед юристами классической эпохи, отличались большой сложностью. Классовые противоречия все больше углублялись и обострялись, восстания рабов приняли такие формы и размеры, что весь рабовладельчес кий строй оказывался в опасности, и требовались чрезвы чайные меры для обеспечения господства верхушки рабов ладельческого класса. Беспрерывно росли и противоречия между различными группировками свободного населения. С другой стороны, рост государственной территории, расши рение торгового оборота, развитие и усложнение всех хо зяйственных отношений вызывали необходимость соответс твующих изменений правовой надстройки. Необходимо было проявить гибкость и разрешать вновь возникающие вопросы в интересах господствующего класса, в первую очередь - в целях закрепления неограниченного права собственности рабовледельцев на рабов и права собственности на землю. Классические юристы успешно справились со стоявшими перед ними задачами. Верные своему практическому нап равлению, они в своих кратких и весьма четких решениях отдельных казусов удовлетворяли новые запросы жизни в соответствии с интересами господствующего класса. При этом нередко наблюдалось, что, устанавливая по существу новые принципы, римские юристы приурочивали их к старым понятиям и подкрепляли ссылкой на авторитет старых юристов: в этом сказывался присущий римским юристам консерватизм. Но, наряду с этим, в их деятельности, и, прежде всего, в толковании закона определенно сказыва лось и прогрессивное начало. На место прежнего сло-вес но-грамматического толкования законов и сделок является толкование ex voluntate, основанное на отыскании воли закона или сторон. Как говорит Цельз, scire leges поп hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D.
1. 3. 17). знать законы-это не значит держаться за их слова, но [понимать] их силу и значение [мощь]. Классические юристы не отходили, однако, без нужды от грамматически-словесного толкования. При отсутс твии в словах закона или сделки какой-либо двусмыс ленности недопустимо особо ставить вопрос о воле - quaestio voluntatis.
Cum in verbis nulla ambiguitas
est, non debet adrnitti voluntatis quaestio (D. 32.
25.1). - Когда слова не возбуждают никаких разногла сий, не следует допускать [постановки] вопроса о воле.
Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование направилось в сто-
рону искания aequum et bonum - справедливого и доб рого. Это новое толкование опиралось на зачатки тог дашней науки. Реторическая теория толкования права к концу республики вошла в систему обучения, достигла зрелости и оказала глубокое влияние на римскую юриспруденцию. Она примыкала к аристотелевской
науке и ставила себе целью научить своих учеников воз можно логичному толкованию. Реторическая теория энер гично протестовала против старого формализма и букваль ного толкования, из которого проистекало, что высочай шее право - summum ius - становилось глубочайшей несп раведливостью - summa iniuria. В спорных случаях теория внушала искать настоящей воли законодателя, выявлять те цели, которые преследовал законодатель
(ratio legis), в юридических же сделках цели, которые ставили себе договаривающиеся стороны (lex contrac-
tus).
27. lus respondendi. В республиканскую эпоху
не существовало юрисконсультов и заинтересованные лица обычно обращались к тем, к кому имели доверие. Август и его преемники, в целях привлечения на свою сторону авторитетного сословия юристов,
предоставили некоторым наиболее выдающимся юристам ius publice respondendi - право давать официальные консуль тации по поручению императора, ex auctoritate principis (D. 1. 2. 2. 48-50; Гай. 1.7) в ответ на запросы, обра щавшиеся к императору. Responsa (ответы) таких привиле гированных юристов имели такую же силу, как и собствен ные императорские толкования, и были обязательны для судей.
28. Классические юристы. В период от I до середины
III в.в. работали многие выдающиеся юристы, совмещавшие глубину теоретических знаний, практические дарования, педагогически-воспитательное влияние и, наконец, оста вивших литературное наследие. Целую эпоху в этом отно шении составил юрист начала принципата М. А. Лабеон, приверженец республиканских идей, новатор в области права (plurima innovare instituit). Лабеон оказал про должительное влияние на дальнейшее развитие юриспруден ции и считается основателем юридической школы прокули анцев (названной по имени его ближайшего ученика Проку ла). Его политический противник Капитон, имевший мень шее значение, был основателем другой юридической школы
- сабиньянской, названной по имени его знаменитого уче ника Мазурия Сабина (незнатного происхождения, достиг шего только к 50 г. всаднического звания). Сабин был величайшим юристом I в. н.э., комментировавшим цивиль ное право. Из школы прокулианцев вышли Ювенций Цельз - отец и сын. Из сабинианцев во II в. надо отметить Саль вия Юлиана, получившего при Адриане поручение кодифици ровать преторское право и успешно выполнившего это по ручение (см. п. 21). Ученик Сабина - Африкан много сох ранил от своего учителя, следуя ему иногда дословно, но отличается трудностью для понимания. Трудно сказать, к какой школе относился Помпоний, которому история римс кого права обязана сведениями о развитии юриспруденции и отдельных ее представителях (D. 1. 2. 2. 47-53). Пос ледним сабинианцем считается Гай, не отличавшийся глу биной, но оставивший учебное руководство - Институции, написанные с большой ясностью. К III в. н.э. относится стоящий вне школ Эмилий Папиниан, острейший среди римс ких казуистов, блестящий по сжатости стилист, ставший для позднейших поколений "первым из всех" (primus omni um). Папиниан занимал выдающееся место по совершенству формы и точности приемов подведения отдельных случаев под соответствующие правила и нормы права.
Менее яркими, но также крупными юристами III в. н.э. были Павел и Ульпиан. Павел являлся представителем того направления юристов, которые видели основную задачу в собирании, обработке и комментировании работ предшест венников. Он был все же более смел и оригинален, чем действовавший несколько позднее в том же направлении многоречивый Ульпиан.
29. Упадок юриспруденции. С середины III в. н.э. на чинается упадок юриспруденции. Если в эпоху принципата юристы были нужны императору в качестве одного из кана лов для проведения и поддержки императорской политики, то при доминате эта их роль оказалась уже законченной. Императорская власть стала абсолютной, и воля императо ра оказалась единственным источником права. Ius respon dendi больше не дается; юристы работают главным образом в качестве чиновников императорской канцелярии. Однако responsa классических юристов сохранили значение источ ника права: в 426 г. был издан закон "о цитировании юристов", признававший обязательное значение за сочине ниями Папи-ниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводится этими автора ми). При различии мнений этих юристов, предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинс тво, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.
Из юристов эпохи домината сколько-нибудь выдающимся можно признать Гермогениана (приблизительно IV в.).
30. Юридическая литература. Юридическая литература классической эпохи была чрезвычайно разнообразна и различно освещала проблемы права. Для начинающих назначались элементарные руководства - институции (institutiones, enchiridia), определения (definitiones), правила (regulae). Практическим целям служили сборники консультаций и казусов - ответы, пись ма, проблемы и диспутации (responsa, epistolae, quaes tiones, disputationes). Более обширные работы представ ляли комментарии к эдикту, книги по цивильному праву, комментарии к Кв. Муцию и М. Сабину, где излагалась прежняя система ius civile (libri iuris civilis). Нас тоящие своды давали дигесты, в которых рассматривалось одновременно и преторское и цивильное право. Сюда же относились комментарии к отдельным законам, сенатускон сультам, монографии по отдельным отраслям права, специ альные монографии по законодательству - своду XII таб лиц, императорскому законодательству. Наибольшей популярностью пользовались краткие элемен тарные руководства - institutiones. Обучение юристов в республиканском Риме выражалось в допущении молодых юристов к слушанию даваемых консультаций и к обсуждению с ними отдельных казусов (instruere). В конце республи ки стали вести систематическое чтение лекций (institue re). В качестве пособия к этим занятиям и появились institutiones. Наибольшей популярностью пользовались Институции Гая. В конце классического периода появились Институции Марциана, Каллистрата, Павла и Ульпиа-на. Но они не могли затмить старых Институций Гая (II в. н.э.), послуживших в дальнейшем образцом институционной системы. Их своеобразную систему можно назвать доктри нальной; при отсутствии или лишь кратком рассмотрении исторического материала все сосредоточено на догмати ческом изложении действующего права. Институционная система излагает право и его применение не разрозненно, в случайном смешении казуистики, как это делали упоми навшиеся выше "Вопросы" и "Ответы", "Правила" и "Спо ры", а стремится весь материал расчленить, с точки зре ния общих правовых категорий, какими прежде всего явля ются лица, вещи и иски.
Институции Гая дополняются еще его сочинением "Res quotid-ianae" ("Повседневные дела"). В совокупности они
дают краткий обзор всего действующего права, привлекая к изложению две системы - цивильного и преторского пра ва, с преобладанием догматического изложения над исто рическим. Институции Гая получили широкое распростране ние у юристов и грамматиков последующей эпохи, а в VI в. н.э. они, правда, в искаженном и переработанном ви де, были внесены в кодификацию Юстиниана (см. п. 38). Еще в V в. н.э. они распространялись в Италии в спис ках, в своем подлинном виде. Один из таких списков, с ошибками и искажениями, был найден в библиотеке в Веро не ученым Нибуром (1816 г.). Текст институций был стерт и покрыт сверху посланиями Иеронима ( VIII или IX в.). Восстановленная рукопись - палимпсест (т. е. пергамент, текст которого был ранее соскоблен и по нем было напи сано что-нибудь заново) известен под названием Веронс кой. В 1933 г. в Александрии были куплены у антиквара пергаментные листы с отрывками Гая, дополняющие Верон сюий палимпсест. Они называются то "новыми отрывками Гая", то - Александрийский, Египетский и Флорентийский Гай (по месту находки и хранения. Существуют русские переводы, Институций Гая - Расснера (1888г.), Дыдынско го (1890-1892 гг.), М. Бобина - III и IV книг (Харьков, 1892 г).
Из обширной литературы юристов-классиков до нас в полном виде дошло очень немного и часто в искаженном виде. Помимо упомянутых выше Институций Гая следует отметить: (1) Так называемые fragmenta Ulpiani. До шедшая до нас рукопись была написана в Галлии в Х в. и найдена в библиотеке Ватикана. В ней содержатся извлечения из сочинения Ульпиана - liber singularis regularum. Написано это сочинение по системе
Институций Гая. (2) Sententiarum libri quinque ad fili um - называемые sententi-ae receptae Павла. Принад лежность их Павлу сомнительна. Это руководство по гражданскому и уголовному праву и процессу благодаря полноте и относительной краткости было широко распространено и особо отмечено в законе о цитировании (см. п. 29). В послеклассическую эпоху было издано в сокращенном и переработанном виде. Извлечения вошли в Вестготский свод законов.
31. Позднейшие литературные памятники.
Из более поздних памятников IV и V
вв. эпохи домината дошли: (1) Так называемые Frag menta Vaticana - рукопись, найденная в 1821 г. в Ва тиканской библиотеке; она представляет собой сборник ius и leges и содержит семь глав: о купле-продаже, узуфрукте, приданом, опеке, дарении и прокураторах. Ius представлено
в извлечениях из сочинений Папиниана, Ульпиана и Павла (Гай не представлен). Leges - почти исключительно конс титуции до 318 г., а также три многоречивых закона Константина и один Валентиниана I от 372 г. О проис-
хождении сборника ничего не известно. Труд, по-видимо му, составлен до 438 г., так как Кодекс Феодосия (см. п. 35) в нем не упоминается.
(2) Collatio legum Mosaicarum et Romanamm (неизвест ного автора) в трех рукописях VIII-XI вв., содержит сопоставление законов Моисея и римского права в 16 главах, относящихся преимущественно к уголовному праву. (3) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsul ti. Это сборник мнений юриста (имя которого неиз вестно), жившего, по-видимому, в Галлии, в конце V или начале VI в. Автор дает советы (главным образом из области договорного права) своим доверителям. (4) Leges saeculares - сирийско-римский законник, кото рый пользовался большим влиянием на Востоке и не был вытеснен законодательством Юстиниана. Книга излагает римское право весьма неполно, часто не понимая и ис кажая смысл путем добавлений,
по-видимому, из местного права. В основание положены изречения- классических юристов, но, в результате уси ленной и часто непонятной переработки, они почти неуз наваемы. Работа была на-
писана первоначально по-гречески, затем переведена на сирийский язык, и этот перевод подвергся переработке
на арабском и армянском языках.
11. Императорские конституции
32. Виды конституций. В эпоху принципата издавались конституции в четырех основных формах: а) эдикты - общие распоряжения (по названию продолжав шие практику республиканских магистратов, но сущест венно отличавшиеся от эдиктов магистратов, поскольку императорские эдикты содержали не программу деятельнос ти, а постановления, обязательные для всех должност ных лиц и населения); б) декреты - решения по судеб ным делам; в) рескрипты - ответы на поступавшие к императорам вопросы; г) мандаты - инструкции чинов никам по административным и судебным вопросам. Из этих четырех форм в период домината мандаты выходят из употребления; декреты и рескрипты имеют силу только по конкретным делам, в связи с которыми они даны, и, таким образом, основной формой закона явля ется императорский эдикт. Многочисленность и разбро санность императорских конституций вызвали потреб ность их объединения. Последовавшее в конце III в. разделение империи на две половины придало задаче такого собрания и политическое значение. Оно назна чено было служить
символом единства права, при политическом разделении
государственного аппарата. Инициатива по кодификации
конституций, однако, не была взята на себя прави тельством. Кодификация была произведена частными ли цами.
33. Codex Gregorianus. В конце III в. (295 г.)
был выпущен Codex Gregorianus, названный так по име ни автора, Грегориана. Он собрал конституции, начи ная с Адриана и кончая современными ему. В подлинном виде этот кодекс но сохранился, но в
значительной части вошел в ряд других памятников (Frag menta Vaticana, Collatio legum Mosaicarum et Romana rum, lex romana Visigothorum, lex romana Burgundio rum). Оригинальной системы составитель не выработал и из 19 книг, на которые распадается этот кодекс, в 13 книгах следовал системе преторского эдикта пос ледней редакции. Книги делились на титулы с предмет ными рубриками; но материал размещался неравномерно и пестро. В пределах титулов конституции приведены в хронологическом порядке с указанием адреса тов и времени издания (inscriptio и subscriptio). В 14-й и следующих книгах трактовались уголовное право и процесс. Принятое к практическому применению собрание Грегориана пользовалось официальным признанием и авто ритетом в последующие два века, пока его не отменил Ко декс Юстиниана.
34. Codex Hermogenianus. Дополнением к первому соб ранию явился после 295 г. второй codex, названный Her mogenianus по имени составителя Гермогениана. Он трижды пересматривался составителем, который подверг большинс тво конституций тщательной редакции. Всего было собрано 120 конституций, разделенных по содержанию на 69 титу лов, без объединения в книги. Система и расположение титулов этого кодекса не могут быть восстановлены.
35. Codex Theodosianus. Первым официальным собранием конституций был Codex Theodosianus. Восточно-римский император Феодосий II (402-450 гг.) или, вернее, его правительство, имел широкие кодификационные планы - опубликовать сборник императорских конституций со вклю чением ius, т. е. произведений классиков. Обширность программы затормозила это предприятие, и в конце концов были собраны только императорские конституции. Кодекс был переслан в Рим и принят соправителем Феодосия II, Валентинианом III. Несмотря на то, что кодекс был сос тавлен на Востоке, он имел на Западе, в Галлии, более продолжительное влияние и применялся там даже тогда, когда был отменен на Востоке Кодексом Юстиниана. Кодекс Феодосия сохранился в многочисленных рукописях и пере издавался как в средние века, так и в новое время.
Кодекс распадается на 16 книг, разделенных по пред метным титулам. В кодексе Феодосия получили отраже ние изменения, которые произошли в государственной и частно-правовой сфере рабовладельческого государс тва. Открытый абсолютизм монархии восточного типа был ярко отражен в общественной и служебной иерар хии.
Потрясения, вызванные революцией III в. в экономике и праве, заставили пересмотреть ряд вопросов частного права, связанных с землевладением, и т. п. В частности, следует отметить процесс закрепощения, начиная со сво бодного прежде колона и кончая высшими сословиями.
Глава 2
КОДИФИКАЦИЯ ЮСТИНИАНА
12. Задачи и процесс кодификационных работ при Юстиниане
36. Задачи кодификации.
Устремления юстиниановского периода (первая половина VI в.) были направлены на осуществление грандиозной и непосильной задачи восстановления единства Римской империи. К этой цели сводилась по литика и в области
законодательства. Законодательная политика ставила за дачей из двух потоков памятников прошлого - импера-
торских законов (leges) и работ классических юристов (ius) - создать свод законов, пригодных для примене ния в новых политических и экономических условиях. Для
того чтобы старые источники права превратить в живые источники нового права, нужно было создать из хаоса текстов, законов, конституций одно стройное целое. Пе ред юристами была поставлена еще задача использовать все, что дало развитие права за три столетия, прошедшие между классическим периодом и этой эпохой, т. е. отра зить изменения, которые претерпело римское право при пересадке его с Запада на Восток, под греческими, вос точными и христианскими влияниями, а также и тех изме нений, которые происходили на Востоке под влиянием за падной после-классической литературы. Таким образом, свод законов Юстиниана является в основном компиляцией из существовавших до того источников, но многократно преобразованных, переделенных и обобщенных. Кодификация Юстиниана отличается от предыдущих кодификаций несрав ненно большим размахом и более высокой творческой си лой. В ней обнаруживается не только более широкая осно ва источников и более обильное их использование, но и гораздо более тщательная обработка избранных текстов.
37. Объем кодификации. Предыдущие своды были сборни-
ками только leges; вопрос о собирании материалов ius, поставленный при Феодосии II, не был реализован. Пред варительные сборники и хрестоматии по ius были плодом работ и знаний беритской и константинопольской правовых школ, где еще в V в. н.э. укрепилось изучение римского права. Преподаватели стремились приспособить классичес кие труды к новому порядку вещей, установленному абсо лютной монархией. Эти-то труды и были использованы в кодификации Юстиниана. Кодификация имеет много недос татков, особенно в самой технике законодательства, но имеются и положительные стороны, в частности, в области некоторых нововведений.
Характерно было стремление соединить разнообразные ветви римского права (например, цивильное и преторское
право, цивильное и право народов Италии и провинций) и удалить отжившие институты (mancipatio, in iure cessio, fiducia) (см. пп. 196, 197, 407 и др.). В иных случаях ясно видны попытки придать новое содержание перешедшим от прошлого правовым понятиям и институтам и таким пу тем сохранить их жизненность (например, litter-arum ob ligatio in ius vocatio, litis contestatio) (см. пп. 53,
74. 449). Новый законодательный труд стремился быть продолжением развития классического права и устранить недостатки его, выступавшие до того времени в трудах юристов и императорских конституциях. Составители уде ляли внимание новым правовым воззрениям; в результате этого римское частное право сделалось более пригодным для восприятия его в дальнейшем новыми народами.
38. Ход кодификации. Руководство кодификационными работами было возложено на magister officiorum и quaes-
tor sacri palatii Трибониана. Юстиниан назначил 13 фев раля 528 г. комиссию из десяти членов, с участием Три бониана и константинопольского преподавателя права Тео фила; этой комиссии было поручено составить в первую очередь свод конституций. Три прежних собрания облегчи ли работу комиссии, и 7 апреля 529 г. собрание консти туций было опубликовано как Codex lustinianus и вместе с тем было запрещено пользоваться старыми собраниями.
Пока шли работы по кодификации конституций, целый ряд спорных вопросов, разделявших старых юристов и выз-
вавших закон о цитировании, был решен в 529 г. путем отдельных (до 50) императорских конституций (quinqua ginta decisiones). Было еще издано свыше 200 законов для преобразования старого права, причем некоторые инс титуты были совсем устранены, другие реформированы.
Кодификация юридической литературы была возложена 15 декабря 530 г. на комиссию из семнадцати членов под председательством Трибониана с участием Теофила и бе ритского профессора Дорофея. Закон о цитировании не связывал комиссии, и она могла привлекать всех iuris auctores. Компиляторы должны были из громадной массы правовой литературы выбирать самое необходимое (непрак тичное исключать или переделать, не допускать повторе ний и противоречий) и обработать для свода законов. Сокращения, добавления и изменения старых текстов были прямо
предписаны, с предоставлением компиляторам свободы действий в этом отношении. Этим правом весьма часто пользовались, и множество текстов было "улучшено", как хвастливо уверяет император. Изменения, или, как их на зывали, "улучшения", касались не только отдельных тех нических выражений, относящихся к устаревшим правоотно шениям и заменявшихся терминами действующего права (вместо mancipatio ставилась traditio, вместо fiducia - pignus и т. д.), но и целые фразы и части фраз вычерки вались, другие переделывались и вводились новые. Многие из этих изменений открыты и стали известны под названи ем interpolationes с XVI в. Работа по обнаружению ин терполяций ведется и до настоящего времени. От интерпо ляций следует отличать глоссы, т. е. объяснения непо нятных слов и терминов переписчиками и читателями, по падавшие в самые тексты в рукописях и до компиляторов. Собраны были сочинения 39 юристов, неполный список ко торых приложен к старейшей рукописи (Index Florenti nus). План производства выборки из сочинений юристов был установлен наперед. Материал разделен на 50 книг, которые, кроме 30-32 книг, распадаются на титулы. Книга 1 служила введением, книги 2-46 следуют системе пре тор-ского эдикта со значительными изменениями и допол нениями, книги 47 и 48 отведены уголовному праву и про цессу, книга 49 - обжалованию, финансам и военному пра ву, последняя, 50 книга - муниципальному праву и особым дополнениям.
Для ускорения работы комиссии она разделилась на три подкомиссии, собиравшие: первая - произведения по ци вильному праву (так называемая Сабиновская масса сочи нений), вторая - по преторскому праву (так называемая эдиктальная масса), третья - произведения Папиниана (так называемая Папиниановская масса) и кое-где сюда присоединилась группа приложений (так называемый Appen dix). Выборки, произведенные в секциях, сводились вое дино на общих собраниях комиссии и размещались в книгах под соответствующими титулами. Все собрание получило наименование Digesta, завещанное классической литерату рой (т.е. собрание юридических материалов). 16 декабря 533 г. законченная работа была опублико вана как Digesta или Pandectae lustiniani. Применение старых источников было воспрещено, и во избежание конт роверз были запрещены также всякие комментарии. Допус кались только дословные переводы, краткие указатели со держания отдельных мест (индексы), выдержки и парал лельные сопоставления соответствующих текстов (паратит лы). В сомнительных случаях надлежало обращаться за разъяснениями к императору. Цитируются места из Дигест буквой D и цифровыми указаниями книги, титула и отрыв ка, например: D. 45. 1. 122. 2.
Во время работ комиссии компиляторов Дигест на Три бониана, Теофила и Дорофея было возложено поручение
составить институции для замены устаревших Институций Гая. Результат их работы был опубликован на латинском языке 21 ноября 533 г. Издание этого руководства-закона преследовало цель ввести в правовую область полную яс ность и представить всю науку законов (tota legitima scientia). По институциям должны были изучать право на чинающие студенты тогдашних университетов, которым было дано название lustiniani novi.
Институции Юстиниана, по существу, составлены по старым институциям. Прототипом были почти целиком ис-
пользованные Институции Гая, а сам автор, живший в кон це II в., называется в VI в. "нашим Гаем". В конце инс титуций прибавлен титул, относящийся к iudicia publica. Однако институции были подновлены и содержали ссылки на современные законы. Таким образом, система этих инсти туций распадалась на введение, часть первую - "лица", вторую - "вещи", и последнюю - права на вещи, наследс твенное и обязательственное право. Третья книга посвя щена искам, система которых захватывала и четвертую книгу до 17-го отдела. Конец четвертой книги посвящен публичному праву.
По стилю изложения первой части институций (I и II книги) усматривают авторство профессора беритской школы
Дорофея, а второй (III и IV книги) - Теофила, обоих участников редакционной комиссии Юстиниана. Перу Теофи ла принадлежит еще краткое изложение институций, назы ваемое по-гречески парафразой. Способ цитирования - буква I (институции), цифры обозначают книгу и титул и дальнейшие подразделения L2.20.pr. (principium - нача-
ло).
В целях включения вновь изданных во время кодифика ционных работ конституций и согласования leges с соб-
ранным в Дигестах ius приступлено было к новой редак ции Кодекса Юстиниана. Опять была образована комиссия
из пяти членов под председательством Трибониана. Новое произведение было опубликовано 16 ноября 534 г. под именем Codex repetitae praelectionis - второй исправ ленной редакции, отменившей старый кодекс. До нашего времени дошла только эта редакция, состоявшая из 12 книг, распадающихся на титулы. В пределах титула конс титуции расположены в хронологическом порядке. Попада ются также конституции поздневизантийского происхожде ния, на греческом языке. Конституции, включенные в ко декс, хотя изменены менее, чем сочинения юристов в Ди гестах, но все же заключают много интерпо-
ляций. Для цитирования употребляется буква С (Codex), с соответствующими цифровыми указателями книги, титула и номера конституции: С. 8. 44. 21.1. Кодекс вступил в силу 29 декабря 534 г. Конституции, изданные после второй редакции кодекса, составили фактически чет вертую часть собрания - Novellae (leges) - Новеллы, хотя официально они не были объединены. Это- консти туции Юстиниана, изданные между 535-565 гг. и обра зовавшие обширное
дополнение. Они относятся большей частью к государс твенному управлению и церковному строю, но некоторые содержат и гражданско-правовые определения из области семейного и наследственного права. Они свидетельствуют о проникновении начал провинциального (восточного) пра ва в римское. Из 168 новелл современного издания боль шинство издано на греческом языке. Собирались и издава лись они в разном объеме, при преемниках Юстиниана.
Все издание, несмотря на разновременное происхожде-
ние отдельных частей, рассматривалось как единое зако нодательное произведение. Это чрезвычайно важно для правильного толкования права этой эпохи. Для научного толкования текстов (особенно в Дигестах) применяется "двойное толкование". Текст юриста принимается сначала как часть единой кодификации. Но для понимания того смысла, который вкладывал отдельный юрист в свои слова, необходимо тщательно очистить его от компиляторских ре тушевок и исправлений и затем восстановить смысл, кото рый отрывок имел в обстановке времени своего написания. Это уже чисто исследовательская и научная задача.
13. Corpus iuris civilis
39. Составные части Corpus iuris civilis.
Появившееся к 534 г. окончатель-
ное собрание является основным источником для изуче-
ния римского права. В XII в. оно получило сохраняю-
щееся доныне название Corpus iuris civilis - свод
гражданского права.
Состоит оно из четырех основных частей: (1) Institutio-
nes - в четырех книгах; (2) Digesta (Pandectae) в
составе 7 частей и 50 книг, 432 титулов и 9123 от-
дельных фрагментов; (3) Codex - в 12 книгах, предс-
тавлявший свод важнейших императорских указов (cons titutiones) от Адриана до Юстиниана; (4) Novellae (leges) - 168 новелл (новых законов), изданных Юсти нианом после второй редакции кодекса. Древнейшими рукописями Corpus iuris civilis являются: а) Инсти туций - Туринская (IX в.); б) Дигест - Флорентийская (VI-VIIВВ.) и "Vulgata" (XI в.); в) Кодекса - Ве ронская (VIII в.).
Глава 3
ИНЫЕ ПАМЯТНИКИ
14. Памятники литературы. Надписи. Папирусы
40. Памятники литературы. Неюриди-
ческими источниками для понимания римского права и восполнения наших знаний являются дошедшие произве дения и памятники римской и эллинистической литера туры всех видов. Они позволяют судить о состоянии права в
разные эпохи вообще, среди других явлений общественной жизни, о их взаимном влиянии и делать заключения,
важные для состояния права. Сюда относятся, прежде всего, произведения римских историков (Тит Ливии - конец I в. до н.э., начало I в. н.э.; Тацит 1-11 вв. н.э.); представителей средней анналистики (Светоний 1-11 вв. н.э.; Авл Геллий - 2-я половина II в. н.э.; Аммиан Марцеллин - конец III в. н.э.); римских грам матиков (Варрон, Фест, Валерий Проб - середина II в. н.э.), а также произведения римских землемеров. (Фронтин, Хигин, Сикул, Флакк и др.), уточняющие сведения
по земельному праву Рима. Среди латинских литераторов важны писатели III и II вв. до н.э. Плавт и Терен-
ций, передающие в своих комедиях бытовую обстановку римской жизни с многочисленными ссылками общего ха рактера на состояние права. Рядом с ними богатый ма териал дают
произведения римских ораторов, начиная с Катона, писав шего и о земледелии, и кончая Цицероном, который дал в своих речах живую картину римской судебной практики, а в других произведениях передал философские течения сто ического и перипатетического направлений среди деятелей права, а также изложил теорию тогдашней риторики.
Другой писатель н.э., Сенека (I в. н.э.), будучи полной противоположностью Цицерона в смысле стиля, не
уступал ему в философских и юридических познаниях. Сло жившийся стоик, он поддерживал элементы стоической фи лософии в среде современных деятелей юриспруденции.
Через полтора столетия после Цицерона такое же, хотя и менее яркое место занял наставник и писатель по ораторской теории - Квинтилиан (умер в 95 г. н.э.).
41. Надписи. В XIX в. собран богатый материал надпи сей, найденных в разных частях Римской империи на могилах, камнях, де-
реве, коже, посуде и особенно в постройках. Эти матери-
алы издавались со 2-й половины XIX в. под названием
Corpus inscriptionum latinarum. Благодаря предметному
распределению этого материала по томам явилась возмож-
ность значительно пополнить сведения о действительном
существовании и реальной практике целого ряда институ тов римского права, оставивших мало следа в юридических памятниках.
42. Папирусы. Богатейший литературный источник для освещения вопросов земельной собственности, земельных,
ремесленных и трудовых общин, договорного права, на почве слияния греческого и римского права, за последние пятьдесят лет доставили находки папирусов в Египте. Они относятся к публичному и частному праву, административ ному и финансовому порядкам (акты гражданского состоя ния, кадастр, списки должностей, переписка учреждений, тексты законов, эдиктов и т. п.). Они строго регистри руются европейскими научными учреждениями. Эти находки создали новую источниковедческую науку XX века - папи рологию1.
43. За последнее время в Америке вышло энциклопеди ческое обозрение античных литературных свидетельств об
экономическом и правовом состоянии всех римских провин ций (An economical survey of Roman Empire, под ред. Tenny Frank в 8 томах).
1 На русском языке см.: Фрезе. О греко-египетских папирусах (1908) и его же - Греко-египетские част-
но-правовые документы (1911).
Глава 4
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРАВ
15. Понятие осуществления права
44. Римскому понятию права - ius - соот ветствует как смысл правовой нормы, правового поряд ка, так и представление о праве, принадлежащем от дельному лицу в силу предписаний общего права. Осу ществление права состоит в совершении лицом дейс твий,
служащих для удовлетворения его положительных интересов
(uti, frui), защищаемых правом, и в противодействии
нарушению этих прав (imperare, vetare).
16. Границы осуществления права
45. Каждый может пользоваться
своим частным правом или отказываться от него. При
осуществлении субъектом своих полномочий объективное
право указывает ему на необходимость соблюдать гра ницы своего права. Эти границы Гай очерчивает в двух текстах. В
одном, становясь на точку зрения полноты использования прав, он говорит:
Nullus videtur dolo facere, qui
iure suo utitur (D. 50. 17. 55). - Никто не считает ся поступающим злоумышленно, если он пользуется при надлежащим ему правом.
В другом он указывает, что
это осуществление права должно находить границу в собственном разумном интересе управомоченного лица.
Male enim nostro iure uti поп debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administra-
tio (Гай. 1. 53). - Мы не должны дурно пользоваться
своим правом; на этом основании расточителям воспре щается управление их имуществом.
В виде исключения
иногда (если того требовали серьезные интересы дру гих лиц), устанавливалась возможность принудить субъекта к использованию своего права. Так, senatus consultum Pegasianum (последняя четверть I в. н.э.) дал право принудить
наследника вступить в наследство, если он обязан был выдать наследство другому лицу. Закон указывает на не обходимость осуще-
ствлять некоторые частные права (например, сервитуты прохода и прогона скота) осмотрительно (civiliter mo do), чтобы не вредить другому праву (собственности) и руководиться для этого воззрением оборота, civiliter facere (D. 8. 1. 9). Но общее воспрещение злоупотреб лять правом с единственной целью вредить другим (фран цузское понятие шиканы) римлянам было неизвестно. Впро чем, Юстиниан ввел (интерполяция) в текст классиков от дельный случай подобного воспрещения.
Denique Marcellus scribit cum eo, qui in suo fodiens vicini fontem avertit, nihil posse agi (nec de dolo ac tionem: et sane non debet ha-bere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id tacit) (D. 39. 3. 1.12). - Наконец, Марцвлл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа (нельзя также предъявлять иска об умысле:
понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка).
Значительность чужого ин-
тереса не влияла при определении границы для осу ществления права. Состояние крайней необходимости могло приводить иногда к нанесению кем-либо повреж дений чужому имуществу. Потерпевший не получал в этом случае иска на возмещение.
Item Labeo scribit, si, cum vi ventorum na-
vis impulsa esset in funes anchorarum alterius et nautae funes praecidissent, si nullo allo modo nisi praecisis funibus explicare se potuit, nullam actio nem dandam (D. 9.2.29.3). -Лабеон также пишет, что
не следует предоставлять никакого иска, если гонимый бурей корабль наскочил на канаты якорей другого и
матросы обрубили канаты, поскольку нельзя было выб раться никаким другим образом, как обрубив канаты.
Глава 5
ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ
17.Самоуправство
46. Самоуправство как первоначальная форма защиты прав. Первоначально защита частных прав осуществлялась за-
интересованным лицом путем расправы с нарушителем
права. Только постепенно от самоуправства переходят
к защите прав через посредство органов государства
как организованного аппарата господствующего класса.
47. Границы применения самоуправства в развитом праве.
Развитое право предполагало, что на-
сильственные действия могли предприниматься заинте ресованными лицами в своих интересах лишь в чрезвы чайных случаях, как состояние необходимой обороны, когда
самоуправство было лишь средством защиты против непра вомерного нападения, направленного против лица или его имущества (например, насильственное удаление с земель ного участка, D. 43. 16. 1. 28). По этому поводу Ульпи ан повторяет записанное еще Кассием правило vim vi re pellere licet - насилие дозволено отражать силой, и до бавляет, что оно приравнивается к предписаниям естест венного права - naturae comparatur. Далее, еще XII таб лицами было дозволено убийство на месте застигнутого вора;
в классическом нраве оно рассматривается как необхо димая оборона, но наказуется при превышении границ такой обороны.
Si quis noctu furem occiderit, non
dubitamus, quin lege Aquilia [non] tenebitur: si au tem cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur, ergo etiam lege Cornelia tenebitur (Coil. 7. 3. 3). - Если кто-ни будь убьет
ночью вора, то мы не сомневаемся, что [не] будет отве чать по закону Аквилия: если же он предпочел убить его, когда мог только задержать, есть больше оснований счи тать его поступившим неправомерно. Следовательно, он будет ответствен также по закону Корнелия [преступление насилия - crimen vis].
Против нападений, направленных на отнятие вещей, до пускается не только защита, но и самоуправное возв ращение их.
Recte possidenti ad defendendam posses-
sionem, quam sine vitio tenebat inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet (C. 8.
4.1). - Правомерному владельцу для защиты владения, которое он беспорочно имел, позволено отражать при чиненное насилие в границах осторожной охраны.
Самоуправством в тесном смысле является и самовольное удовлетворение какого-либо требования. Дозволено задер жание беглого должника и арест захваченных им с собой денежных средств для удовлетворения претензии (D. 42.
8. 16). Но в этом случае самоуправство было допущено как исключение, единственное и последнее средство охра ны интересов. Вообще же действия по самоуправному взыс канию были воспрещены декретами 389 г. Кредитор терял свое требование, если он пытался самовольно получить удовлетворение.
Creditores si adversus debitores suos agunt, per iu dicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent: alioquin si in rem debitoris sui intraverint id nullo concedente, divus Marcus decrevit ius crediti eos non habere (D. 48. 7.7). - Кредиторы, если они выступают против своих должников, должны потребовать через судью то, что считают подлежащим уплате себе; в противном случае, если они овладеют имуществом своего должника, при отсутствии разрешения с чьей-либо стороны, Марк декретировал потерю ими прав требования.
Другой закон содержал соответствующее распоряжение в отношении лиц, которые, под предлогом права собствен ности, самовольно отнимали у другого лица какую-нибудь вещь. Они обязаны были вернуть ее назад и, если при этом оказывалось, что захвативший в действительности не был собственником, то он был обязан заплатить еще стои мость вещи.
18. Государственная защита прав
48. Общий характер государственной защиты прав. Исторически процесс
развился путем вытеснения и дисциплинирования перво начального самоуправства и превращения государством борьбы сторон в рассмотрение споров органами госу дарства. По внешности,
магистрат и в классическом праве сохранял за собой ве дение только предварительного процесса, где точно уста навливались правовые основания спора между сторонами и указывались средства его разрешения. Но этого было дос таточно, чтобы обратить все фазы суда в орудие классо вого принуждения и проводить через суд выгодные для господствующей верхушки юридические воззрения и нормы.
49. Юрисдикция. Право государственных судебных ма гистратов организовывать для разрешения каждого отдель-
ного спора судебное разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iu risdictio). В тесном смысле она обозначает содействие магистрата по организации суда (iudicium) по делу и принадлежала только магистратам, располагавшим высшей властью (imperium). Магистраты, которые пользовались высшей властью (консулы, преторы), имели право органи зовывать присяжные суды по спорам частных лиц. Когда юрисдикция сосредоточилась в руках претора, установи лось формальное понятие юрисдикции. Судебное разбира тельство считалось законным (iudicium legitimum), если оно было организовано в Риме или в пределах первого по мильного камня от Рима (domi), между римскими граждана ми, с участием одного судьи, тоже римского гражданина.
Всякое другое разбирательство, в котором отсутство вало одно из этих требований, считалось вытекающим непосредственно из высшей власти (iudicia imperio continenta); к этой юрисдикции общие процессуальные правила не применялись.
50. Подсудность. Принципиально
все дела между гражданами могли разбираться
только городскими магистратами Рима или того города, в котором лицо имело право гражданства и свое место жительство - forum originis и forum domicilii.
Incola et his magistratibus parere debet, apud quos in cola est, et illis, apud quos civis est (D.50. 1.
29). - Местный житель обязан подчиняться и тем ма гистратам, где он проживает, и тем, где является гражданином.
Эти общие правила подсудности применя-
лись соответствующим образом и во всех римских про винциях. Однако для римских граждан, проживавших в провинциях, была открыта возможность требовать пере несения их споров на рассмотрение городских магист ратов
Рима. Roma communis nostra patria est, Рим - наше общее отечество (D. 50. 1. 33). И обратно, ответчик, временно пребывавший в Риме по разным причинам (как свидетель, арбитр, или судьи), имел право просить о переносе про цесса на место своего жительства (D. 5. 1. 2. 3). При менялись также правила специальной подсудности по роду дел. Таковы - подсудность по месту исполнения в исках из договоров; по месту совершения деяния при исках из недозволенных действий. В общем, однако, правила о под судности не имели в Риме принудительного характера. Соглашение сторон могло сделать некомпетентного магист рата уполномоченным на организацию суда, превышающего его компетенцию.
Consensisse autem videntur, qui sciant se non esse subiectos iuris-dictioni eius et in eum consentiant (D.
5.1. 2 рг.), - Считаются, однако, согласившимися те, кто, зная, что они не подлежат его юрисдикции, все же согласились на нем.
51. Судьи единоличные и коллегиальные. Судьей по всем спорам вообще мог быть всякий взрослый римский гражда нин. Обычно его выбирали из лиц, внесенных в особые списки, составлявшиеся по соображениям политики то из сенаторов, то из всадников. Функционировал судья один (unus iudex) или в коллегии и назначался претором инди видуально для каждого дела. Судья, который мог решать дела по свободному усмотрению (arbitrium), назывался arbiter и обычно назначался в тех спорах, где дело шло о производстве оценок, установке меж, разделе.
52. Ius и iudicium. Легисакционный и формулярный процессы.Исторически выработалось разделение про-
цесса на две фазы: а) перед магистратом - in iure и
б)перед судьей (apud iudicem). Судебная функция ма гистрата in iure состояла в обязанности дать пра вильную юридическую формулировку спору сторон. В на чале республики стороны должны были пользоваться устными формулами, - строго согласованными с текстом законов, за чем и следил
претор и почему производство in iure называлось леги сак-ционным (legis actio). Легисакционный процесс
отличался строгим формализмом и обеспечивал защиту лишь в пределах узкого круга случаев, подходивших под букву закона. Развивавшийся оборот, обострявшие ся противоречия интересов различных группировок ра бовладельцев требовали
более гибкой процессуальной защиты. В практике перег-
ринского претора (воспринятой потом и городским прето-
ром) стал складываться новый порядок производства, по-
лучивший название формулярного от письменных формул,
которые претор давал судье в качестве программы, и,
вместе с тем, директивы, на основе которой следовало
вынести решение по делу.
Преимущество нового порядка состояло в том, что пре-
тор не был связан буквой закона, а давал формулу или
отказывал в иске, исходя из всех конкретных обстоятель ств дела. Учитывая запросы жизни, претор иногда отказы вал в иске, когда по букве закона его следовало бы дать, и давал иск в случаях, не предусмотренных в зако не. Закон Эбуция (середина II в. н.э.) предоставил сто ронам факультативно пользоваться такого рода формулами; но вскоре формулярный процесс совершенно вытесняет ле гисакционный.
53. Суд как орган принудительного осуществления
прав. Юристы II-III вв. н.э. говорили: iudicio contra himus - судебным разбирательством мы вступаем в дого вор. Но, конечно, не договор, а власть магистрата зас тавить ответчика согласиться на процесс имела решающее значение. Еще в эпоху XII таблиц были ясно видны черты суда как органа принудительного осуществления права. Ответчик, которого истец вызывал в суд (in ius voca tio), представлял за себя поручителя. Последний перед магистратом принимал на себя дополнительную ответствен ность за явку ответчика в назначенный судом срок. Эта гарантийная форма вызова бьыа лишь прикрыта особым про изводством внешне договорного характера - vadimonium, о которой Гай сообщает:
Cum autem in ius vocatus fuerit adversarius, neque eo die finiri potuerit negotium, vadimonium ei facien dum est, id est ut promittat se certo die sisti (4.184). - Когда ответчик был вызван в суд, но дело не могло быть закончено в тот же день, ему надлежало про делать vadimonium, т.е. он должен был обещать явиться в суд к определенному дню.
Ответчик представлял поручителей и обещал явиться в срок. Такое же vadimonium применялось, когда ответ чик осуществлял указанное выше право перенести про цесс к месту его жительства (п. 50). Позднее этот порядок вызова в суд вышел из употребления и заме нялся по виду соглашением ответчика с истцом о вступлении его в данное процессуальное отношение, а по существу была установлена обязанность ответчика вступить в процесс (п. 71).
Глава 6
ИСКИ
19. Значение иска
54. Римское частное право как система исков. По римским воззрениям,
только судебная защита наличного права давала этому
последнему настоящую ценность и завершение. Но эта
защита не связывалась в представлениях римских юрис тов неразрывно с самим
материальным правом. Только в тех случаях, когда орган государства устанавливал возможность предъявления иска (actio) по делам известной категории, можно было гово рить о праве, защищаемом государством. В этом смысле можно сказать, что римское частное право есть система исков (п. 3).
Иски вырабатывались в Риме исторически, и их число всегда было ограниченным. При этом в эпоху формулярного
процесса actio нередко давалась там, где лицо не обла дало правом по цивильной системе, и, наоборот, несмотря на наличие цивильного права на иск, преторы отказывали в предоставлении формулы для соответствующего иска (п.
53).
Общее понятие иска дается в Дигестах:
Nihil aliud
est actio quam ius, quod sibi debeatur, iudicio per sequen-di (D. 44. 7. 51; I. 4. 6. pr.). - Иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование.
20. Виды исков
55. Actiones in rem и actiones in personam. По личности ответчика иски делились на actiones in rem (вещные иски) и actiones in personam (личные иски). Вещный иск направлен на признание права в отношении определенной вещи (например, иск
собственника об истребовании его вещи от лица, у кото рого эта вещь находится); ответчиком по такому иску мо жет быть любое лицо, нарушающее право истца, ибо нару шителем права на вещь может оказаться каждое третье ли цо. Actiones in personam направлена на выполнение обя зательства определенным должником (например, требование платежа долга). Обязательство всегда предполагает одно го или нескольких определенных должников; только они могут нарушить право истца, и только против них и да вался личный иск (пп. 280-281). Впрочем, иногда ответ чик по личному иску определялся не прямо, а с помощью какого-то посредствующего признака; например, иск из сделки, совершенной под влиянием принуждения, давался не только против того лица, которое принуждало, но так же и против всякого, кто получил что-либо от такой сделки (actio quod metus causa - п. 388). Такие иски назывались actiones in rem scriptae (подобные вещным искам).
56. Actiones rei persecutoriae, poenales, mixtae. По объему и цели имущественные иски делились на три группы: (1) Actiones rei persecutoriae - иски для восстановления нарушенного состояния имущественных прав; здесь истец требовал только утраченную вещь или иную ценность, поступившую к ответчику; напри мер, иск собственника об истребовании вещи - rei vindicatio. (2) Actiones poenales - штрафные иски, цель которых в частном наказании ответчика. Предметом их служили: а) прежде всего взыскание частного штрафа и
б) иногда возмещение убытков, но, в отличие от acti rei persecutoria, посредством actio poenalis
можно было истребовать не только то, что отнято или по лучено, но и возмещение такого ущерба, которому на сто роне ответчика не соответствовало какое-либо обогаще ние. Например, actio doli - иск против лица, которое обманом причинило убытки, хотя и не обогатилось от это го (п. 383).
(3) Actio mixtae - иски, осуществляющие и возмещение убытков и наказание ответчика, например, actio legis Aquiliae: за повреждение вещей взыскивалась не их стоимость, а высшая цена, которую они имели в тече ние последнего года или месяца.
57. Condictiones.
Личные иски, направленные на получение вещей (денег, других заменимых вещей) или совершение действий, на зываются condictiones (Гай. 4. 5). Личное требование в римском праве рассматривается с точки зрения кре дитора как требование
принадлежащего ему долга (debitum) или обязанности должника что-либо дать или сделать (dare, facere,
oportere).
58. Типизация исков. Преторский эдикт
публиковал в систематическом порядке формуляры от дельных исков. Они излагались применительно к су ществующей системе правоотношений, для которых выра батывался соответствующий иск. Естественно, все иски формулярного процесса получили характеризующие их с ма-
териальной стороны индивидуальные наименования, напри мер, actio empti, actio venditi, actio pro socio, rei vindicatio. Индивидуальность этих исков нужно понимать, конечно, не буквально и кон-
кретно, а как обозначение типов крупных институтов. Пользуясь этими формулярами-типами для конкретных
лиц и отношении, преторы придавали искам действи тельно индивидуализированный характер.
59. Actiones in ius и in factum conceptae. Дальнейшая классифика-
ция римских исков проводилась по системам права, по ложенным в основание исков. Различались цивильные иски, основанные на цивильном праве, и иски гонорар ные, или преторские, основанные
на преторском праве. Иск, требовательный пункт (inten tio) которого направлен на утверждение существования или несуществования какого-либо права, согласно ци вильному праву, называется actio in ius concepta.
(1) Si paret rem qua de agitur A1 A1 esse ex iure Quiritium... - (1) Если окажется, что вещь, о кото-
рой идет спор, принадлежит А.А. по квиритскому пра ву... (2) Si paret Nm Nm Aш Aш sestertium decem mi lia dare oportere... - (2) Если окажется, что N. N. надлежало уплатить А. А. 10 тысяч сестерций...
Иски,
не соответствовавшие этим типам, но ставившие при суждение в зависимость от какого-либо нового состава фактов, назывались actiones in factum.
60. Actiones populares.
Некоторые иски предоставлялись всякому гражданину; таковы, например, иски, предъявлявшиеся
к тем, кто что-либо поставил или подвесил так, что
оно может упасть на улицу (п. 596). Такие иски назы вались actiones populares
61. Actio directa и actio utilis. Actiones ficticiae. Если по образцу уже су-
ществующего и принятого в практике иска создавался
аналогичный ему иск, то первоначальной иск назывался
actio directa, а производный - actio utilis; напри мер, иск о
причинении ущерба, не предусмотренного законом Аквилия, назывался actio legis Aquiliae utilis (п. 588). Фик тивными исками - actiones ficticiae (Гай. 4. 34 и ел). - назывались такие, формулы которых содержат фикцию, т. е. указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устра нить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая. Так, кто приобрел чужую движимую вещь добросовестно при оп ределенных условиях, приобретает ее по цивильному праву по давности в течение года и может затем осуществлять свое право против прежнего собственника. Против менее управомоченного лица претор защищает такого приобрета теля еще до истечения годового срока путем предписания судье обсудить дело так, как если бы истец уже провла дел в течение года (si anno possedisset).
62. Actiones stricti iuris и bonae fidei. Во многих исках судье предоставлялось произносить свое решение в соответствии с тем, чего требует bona fides (добрая со весть). Судья обязывался в этих случаях восполнять предписания действующего права, исходя из соображений bonum et aequum, т.е. того, что в обороте считается со ответствующим справедливости (Гай. 3. 137). Такие иски назывались исками bonae fidei. Гай (4. 62) причисляет сюда следующие иски: actio empti, venditi, locati, con duct!, negotiorum gestorum, man-dati, depositi, fiduci ae, pro socio, tutelae, rei uxoriae. В классическом праве редко попадаются формулы, в которых не указыва лась бы aequitas, как принцип решения. В противополож ность им иски более старые назывались actiones stricti iuris (строгого права), при ко-TOpbix имело место более буквальное применение закона.
63. Actiones arbitrariae. Нередко судье предписыва лось выносить особое решение, если он не добился от от ветчика выдачи или предъявления предмета спора. Объем возмещения судья может определить по своему усмотрению (arbitrium), исходя из соображений bonum et aequum. Ис ки такого рода в праве Юстиниана называются арбитрарны ми.
21. Защита и возражения против иска
64. Признание иска.
Предъявленный иск ответчик мог признать или оспаривать. В случаях признания ответчиком требова-
ний истца решение могло последовать уже в первой стадии производства (in iure). Институт признания еще в XII таблицах занимал место в процессе, так как там упоминался признанный должником долг aes confes sum наряду с судебным решением. Найденные в 1933 г. отрывки Гая, передавая формулы двух legis actiones - через испрошение
судьи и через кондикцию, вносят ясность в это дело и свидетельствуют, что как признание ответчиком требова ний истца, так и отрицание им этих требований в назван ных формах процесса, совершались путем формальной пос тановки истцом запроса ответчику с вызовом ответить "да" или "нет" - postulo aies an negas - требую, чтобы ты сказал "да" или "нет" (Гай, 4. 17. 17-а). Когда от ветчик отрицал свой долг, он отвечал "не должен" - поп oportere, - процесс развивался дальше и передавался in iudicium. Такого продолжения процесс, очевидно, не имел, когда ответчик отвечал утвердительно - признанием своего долга, и за этим следовало подлежащее исполнению присуждение в пользу истца.
Наряду с признанием на суде личных требований из обяза тельств известна другая форма признания права истца на вещи, но связанная с передачей права собственности. Она свершалась не путем формальной манципационной сделки, а судебной уступкой - in iure cessio - доведением дела до разбирательства in iure, когда уступающий свое право на вещь, на вызов приобретателя заявить свои права, отве чал или отрицанием или молчанием.
Здесь молчание или отрицание ответчика приравнивает-
ся к его согласию (молчаливому). Формальные вопросы од-
ной стороны и принятие другой стороной какого-либо из
двух положений завершаются процессуальным присуждением
вещи истцу претором. Магистрат основывает свое решение
на ответе вызываемой стороны и процессуально легализи рует сделку сторон.
В формулярном процессе институт судебного признания принял определенно выраженный лично-правовой характер.
Ответчик, признавая себя обязанным что-либо уплатить, уподоблялся тому, кто при иске на вещь уступал ее в форме признания. Признавший требование, по воззрениям классиков, выносил как бы решение по собственному делу.
Confessus pro iudicato est qui quodammodo sua sen tentia damnatur (D. 42. 2. 1). - Признавший считает-
ся присужденным, будучи как бы приговорен собствен ным решением.
Когда ответчик признавал существование
требования, направленного на вещи, или основание этого требования, но не его размер, возникали зат руднения. Сначала вопрос разрешался путем передачи для разрешения судьей в следующей стадии - in iudi cio.
Notandum est quod in hac actione, quae adversus confitentem datur, iudex non rei iudicandae, sed aestimandae datur: nam nullae partes sunt iudicandi in confitentes (D. 9. 2. 25. 2). - Следует отметить, что при том иске, который дается против признающего, судья назначается не для решения дела, а для его оценки: ведь по отношению к признающим нет никаких [спорящих] сторон для присуждения.
Однако
при этом порядке против сделанного in iure признания
ответчик мог in iudicio выступать с опровержениями и
таким образом обессиливать его. В последующей чет верти II в. был принят сенатусконсульт, на основании которого выработалось правило,
что последовавшее in iure признание вело за собой пос тановление, завершающее спор по данному пункту, осо-
бенно при исках на вещи. Такое постановление оконча тельно устанавливало право истца на вещь - rem acto ris esse.
65. Защита против иска. Если ответчик не
признавал иска, он мог направить оспаривание против
его основания. Ответчик мог также отрицать факты, на
которых истец основывал свой иск, или приводить фак-
ты, исключающие присуждение, даже в том случае,
если факты, обосновывающие иск, были верными.
66. Эксцепции.
В формулярном процессе выработалась практика помещения в формуле, после интенции (излагавшей при тязание истца), - эксцепции. Она представляла ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправильным удовлетворение иска, даже если
интенция иска основательна. Понятие эксцепции определя ют два юриста - Ульпиан и Павел:
(1) Exceptio dicta
est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cu iusque rei solet ad excludendum id quod in intentio nem condemna-tionemve deductum est (D. 44. 1. 2. Ul pianus). - (1) Эксцепция названа так, будучи как бы некоторым исключением,которое
обычно противопоставляется иску по какому-ни-
будь делу, для исключения того, что требуется в ин тенции или кондемнации. (2) Exceptio est conditio quae modo eximit reum damnatione sive modo minuit damnationem (D. 44.1. 22. pr. Paulus). - (2) Эксцеп ция есть условие, которое или изъемлет ответчика от присуждения или только уменьшает присуждение.
Из этих двух определений можно уже установить, что по содержанию эксцепции направлены на освобождение от ветчика от присуждения или на уменьшение этого при суждения. Ульпиан добавляет, что эксцепция, будучи противопоставлена иску, стремится
исключить не только присуждение, но и самое основание иска, выраженное в интенции. При таком широком понима нии римскую эксцепцию можно было бы определить как про тивопоставляемое иску и его проведению юридическое пре пятствие, важность которого не вытекает сама собой из иска, а потому может быть рассматриваема судьей только в том случае, если на это указывает особая часть форму лы.
Таким образом, эксцепции получили значение защиты ответчика, который не может поколебать intentio форму-
лы, но имеет возражение, которое судья примет во внима ние, если претор уполномочит его на это. По существу же эксцепция есть, как говорит Павел, условие, отрицатель но влияющее на присуждение в его пользу, другими слова ми, возражение, лишающее существующие, права истца воз можности производить свой эффект. Если intentio дает судье положительные предпосылки для кондемнации, то в эксцепции содержатся отрицательные предпосылки.
Функцию эксцепции как отрицательного условия для
присуждения ответчика можно выяснить на разборе разных
форм спора
из заемного обязательства. Если истец утверждает, что
ему принадлежит требование из займа, а ответчик заявля-
ет, что он не получал валюты, или что он ее выплатил обратно, то тут имеется лишь простое отрицание утверж дений истца. Судья в этом случае обязан принять во вни мание и проверить защиту ответчика без особого указания претора - ipso iure, и отклонить иск, если истец не до кажет выплаты валюты или ответчик докажет возвращение займа. Если же ответчик возражает, что истец путем осо бого pactum de non petendo (уговора о невзыскании) от пустил ему долг, то этим не отрицается основное требо вание истца по долгу, но подчеркивается наступление от рицательного действия договора. Судья может принять во внимание указание на прощение долга лишь в том случае, если он будет уполномочен на это особой эксцепцией о пакте - si inter eos non conveniet, ne ea pecunia pete retur.
Гай указывает, что в руках преторов эксцепция была могучим средством развития преторского права, пре торской помощи и содействия.
Conparatae sunt autem
exceptiones defendendorum eorum gratia cum quibus agitur, saepe enim accidit, ut quis iure civili te neatur, sed iniqu-um siteum iudicio condemnari (Гай.
4. 116). - Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается к
суду. Ведь часто случается, что кто-нибудь обязан по цивильному праву, но было бы несправедливо подверг-
нуть его присуждению судебным порядком.
В области
цивильного права эксцепция была необходима, когда правоотношению, указанному в интенции, противопос тавлялось какое-нибудь второе правоотношение, о ко тором присяжный судья не мог судить по одной интен ции. Например, против иска об
истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принад лежащее ему право пользования этой вещью. Во времена Гая рядом с эксцепцией, как дальнейшее ее развитие, появляется в формуле иска проскрипция, при которой возражение ставится не после интенции, а выдвигается как самостоятельный тезис в начале самой формулы и выражается словами - ea res
agatur si. Таким образом, возражение должно быть разре шено как предварительное условие для решения спора по основному вопросу.
67. Эксцепции уничтожающие и отлагательные.
Некоторые возражения противопоставля-
лись постоянно и неизменно по требованию истца. Это так называемые перемпторные или уничтожающие эксцеп ции.
Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nec evi-
tari possunt, velut quod metus causa aut dolo malo; aut quod contra legem senatusve-consultum factum est aut quod res iudicata est vel in iudicium deduc-ta est, item pacti conventi, quod factum est, ne
omnis pecunia peteretur (Гай. 4. 121). - Перемпторные эксцепции это те, которые постоянно имеют юридическую силу и не могут быть отклонены, например, "где из-за страха", или "по злому умыслу"1 или что было совершено вопреки закону или свнатусконсульту, или где последова ло решение, или дело доведено до суда, а также по сос тоявшемуся соглашению о совершенном невзыскании денег.
Другие эксцепции действуют только на время или же от действия их истец может избавиться путем и средс твом, указываемым в содержании самой эксцепции. Та кие эксцепции назывались отлагательными или дилатор ными.
Dilatoriae sunt exceptiones quae ad tempus va-
lent, veluti illius pacti conventi, quod factum est verbi gratia, ne intra quinquennium peteretur; fini to enim eo tempore non habet locum exceptio (Гай, 4.
122). -Отлагательными являются эксцепции,
которые имеют силу до определенного срока, например, из такого соглашения, которое заключено, чтобы взыска ние не производилось в течение пяти лет; по истече нии же этого срока эксцепция не применяется.
22.Коллизия прав и конкуренция исков
68. Коллизия прав.
Осуществление некоторых прав может происходить не иначе, как задерживая или препятствуя вполне или от части осуществлению других прав. Такие случаи назы ваются коллизией прав. Разрешается эта коллизия в зависимости от отношений,
установленных законом между сталкивающимися правами в различных случаях. (1) В области залоговых прав при
коллизии прав залоговых кредиторов на один предмет залога право продажи этого предмета (ius distrahen di) предоставляется лишь первому залоговому кредито ру, остальные же удовлетворяются из остающейся (по
удовлетворении первого) части вырученной от продажи суммы. Последовательность удовлетворения остальных
кредиторов определяется по времени установления их требований (prior tempore potior iure - первый по времени сильнее по праву, см. п. 412). (2) При кол лизии прав собственности с другими непосредственными правами на ту же вещь (сервитута, право застройки, наследственная аренда - см. пп. 217, 231, 232) пос ледние беспрепят
1 Об exceptio doli и metus causa см.385 и 388.
ственно осуществляются, ограничивая права собственника, а иногда доводя его даже до степени nudum ius (n.
185). (3) В области обязательственных требований принцип старшинства по времени при коллизии этих прав уступает место принципу однородности и одновре менности взыскания по этим требованиям. Это значит, что при несостоятельности должника все его кредиторы получают удовлетворение на одинаковых основаниях, неза-
висимо от времени возникновения их требований, про порционально сумме каждого из предъявленных требова ний. (4) Наконец, права могут быть равносильными и взаимно не связанными. В этих случаях коллизия раз решается по принципу превенции, т.е. преимуществом пользуется тот, кто раньше осуществляет право. Так, если один из нескольких кредиторов
несостоятельного должника успел до открытия конкурса взыскать свой долг, то он лишает других полного удов летворения - melior est causa possidentis quam petentis
- лучше положение того, кто владеет, чем того, кто отыскивает. В процессуальных отношениях, при иске о собственности, владение предметом спора до процесса оп ределяет положение владельца как ответчика, перелагает тяжесть доказательства на истца.
69. Конкуренция исков. В отличие от коллизии исков конкуренция исков имела место в тех случаях, когда одно
или несколько лиц располагали несколькими исками против
одного или нескольких лиц, причем все эти иски пресле довали один и тот же интерес и ту же цель (eadem res). Удовлетворением одного из этих конкурирующих требований уничтожалось другое требование, так как представлялось недопустимым дважды удовлетворять один и тот же инте рес.
Если были предъявлены оба иска, и по одному из них последовало удовлетворение, то другой аннулировался,
как преследующий тот же интерес. Однако если удовлетво-
рение по одному иску было неполным, допускалось предъ-
явление второго иска в пределах разницы (D. 17. 2. 43).
Возможно, однако, и другое разрешение конкуренции
исков по историческим традициям и в зависимости от
характера происхождения этих исков. Так, в области
деликтных исков существовала так называемая кумуля тивная конкуренция исков, т.е. допускалось одновре менное проведение двух исков, возникших на основании одного правонарушения. Например, со времени XII таб лиц закон признавал за
потерпевшим от воровства (если вор не пойман с полич-
ным) право на возмещение интереса и на взыскание штра-
фа. Можно было требовать не только возврата похищенного
или уплаты его стоимости - посредством condictio furti-
va, но допускалось одновременное предъявление actio
furti пес manifest! в размере двойной стоимости похи щенного, как штрафа. Взыскивалась, таким образом, в со вокупности тройная стоимость вещи. Предъявление каждого иска не зависело от предъявления другого, и удовлетво рение по одному требованию не погашало другого.
В других случаях применялась так называемая электив-
ная конкуренция, при которой допускалось проведение или одного или другого из конкурирующих исков. Она применя лась, когда одно и то же материальное право охранялось несколькими исками, например, право наследника-собс твенника на отдельные части наследства могло осущест вляться путем генерального (общего) иска по отысканию наследства в полном составе - hereditatis petitio, или сингулярными (отдельными) исками - виндикацией отдель ных объектов, входивших в состав наследства. При ограб лении потерпевший мог отыскивать двойную стоимость от нятого предмета по actio furti пес manifesti и предъ явить иск о четверной стоимости за грабеж по actio vi bonorum raptorum. Но во втором случае (если он ранее уже воспользовался первым иском), он получал по иску только двойную стоимость, и начало выбора (electio) комбинировалось здесь с началом зачета (compensatio). В других случаях, при одном договорном основании, могло возникнуть несколько притязаний различного содержания на выбор (electio). Так, при недостатках купленной ве щи, покупатель мог требовать или расторжения сделки посредством actio redhibitoria, или ограничиться умень шением покупной цены - actio quanti minoris (см. n.
494). В подобных случаях доведение процесса до момента установления предмета спора (litis contestatio) по од ному из этих требований влекло за собой потерю другого иска, так как оба иска имели своим предметом одну и ту же цель - eadem res.
Если в элективной конкуренции находились два разно родных иска, например, иск, направленный на лицо - con-
dictio furtiva, - конкурировал с иском, направленным на возвращение вещи, - виндикацией, то не допускалось двукратное осуществление одного и того же интереса; только разница в суммах конкурирующих исков могла дов зыскиваться вторым иском.
Глава 7
ПРОИЗВОДСТВО ДЕЛ ПО ЧАСТНЫМ СПОРАМ
23. Произ водство in iure
70. Роль истца. Производство начина-
лось с указания истцом иска - editio actionis. Истец еще до вызова к претору (п. 53) знакомил ответчика с тем иском, который он ему хочет предъявить (D. 2.
13. 1). Необходимо было еще подготовить конкретные данные, требуемые для заполнения формулы, в особенности правильно обозначить объект иска, указав его не ро довыми чертами, а видовым образом (D. 6. 1. 6). Ис тец обращался потом к претору с просьбой выдать со ответствующую обстоятельствам дела формулу - formula (п. 52) для разбирательства по ней судьей дела во второй стадии (in iudicio - D. 5. 1. 24. 2). Обычно претор давал ее без предварительного расследования дела - sine causae cognitione. В отдель ных случаях, однако, претор заранее удерживал за со бой в эдикте право подвергнуть дело такому рассмот рению и в зависимости от его результатов дать или не дать формулу.
Quae dolo malo facta esse dicentur, si
de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur iudicium dabo (D. 4. 3.1.1). - Я назначу суд по делам, в которых будут указаны факты злого умысла, если по этим делам не будет другого иска и
основание представится мне законным.
71. Роль ответчика.
Ответчик должен был не только явиться с истцом к претору, но и uti oportet se defendere - защищать себя надлежащим образом, как-то: заключать дополни тельные соглашения (спонзии и стипуляции - см. п.
433), выставлять свои
эксцеп-ции, участвовать с истцом в составлении формулы,
выборе судьи и засвидетельствовании спора. Если он
не исполнял этих обязанностей, он считался indefen sus - незащищенным in iure, что влекло важные пос ледствия. При исках на определенную денежную сумму долга истец мог немедленно приступить к исполнению. Магистрат, по его представлению, произносил присуж дение - addictio. При неопределенных по ценности ис ках магистрат вводил истца во владение всем
имуществом ответчика. Эта missio in bona давала истцу возможность принимать все охранительные меры, с правом, по истечении определенного срока, продать имущество це ликом особому emptor bonorum, который являлся универ сальным преемником ответчика. Этот порядок применился в тех случаях, когда: а) ответчик умышленно скрывался, б) дав поручительство (vadimonium), не являлся в назначен ный срок и в) просто отсутствовал на суде (D. 42. 4. 7.
1).
Явившись в суд, ответчик мог оспаривать требование истца, подвергать критике испрашиваемую истцом редакцию
формулы и делать со своей стороны другие предложения, в особенности настаивать на включении в формулу выгодных для него возражений - эксцепций. Окончательная редакция формулы не зависела, однако, от предложении истца или ответчика и всецело находилась в руках претора. Претор в письменном виде предоставлял формулу истцу (dare, reddere iudicium). Истец, в свою очередь, передавал от ветчику копию полученной формулы или прочитывал ее. От ветчик, принимавший формулу, тем самым подчинял себя суду присяжного судьи. Предъявление формулы истцом и принятие ее ответчиком было завершительным актом произ водства in iure, называемым "засвидетельствованием спо ра", litis contestatio (п. 74). В случае отказа ответ чика принять формулу он становился indefensus и подвер гался последствиям отказа, указанным выше.
72. Отказ в иске (denegatio actionis). Производство
в первой стадии могло тут же и закончиться без передачи дела на дальнейшее рассмотрение in iudicium. Это быва ло, когда еще в первой стадии магистрат приходил к зак лючению, что требование истца было юридически необосно вано (по несоответствию требованиям закона, нравов и справедливости), или сам истец признавал возражения от ветчика. В этих случаях преторы и другие судебные ма гистраты оставляли за собой в эдикте право отказать истцу в выдаче формулы.
Eius est actionem denegare, qui possit et dare (D.
50. 17. 102. 1). -Полномочен отказать в иске тот, кто может и дать [его].
Этот акт назывался denegatio
actionis - отказом в иске. Он не обладал погашающей силой, которую имело бы оправдывающее ответчика ре шение. Отказ не был бесповоротным, и истец мог вто рично обратиться к тому же или другому претору с но вым иском по тому же делу, исправив допущенные
ранее недостатки.
73. Неявка сторон. Если одна из сторон не является к су дебному разбирательству, то по законам XII таблиц ее ждали до полудня, после чего дело решалось в пользу прибывшей стороны - praesenti litem addicito. Это было наказанием за неявку. В
формулярном процессе положение изменилось. Заочное раз бирательство было допущено и получило название eremodi cium. При неявке от-
ветчика истец обязан был привести доказательства, чтобы получить решение в свою пользу. Если присяжному судье были известны основательные причины, оправдывающие не явку сторон, то он мог назначить другой день для разби рательства. Даже после пропуска данной отсрочки стороны все же могли представлять оправдывающие их неявку при чины, и судебный магистрат был полномочен произвести восстановление в прежнее состояние - restauratio eremo dicii (D. 4. 4 7. 12).
74. Litis contestatio. Название последнего момента производства in iure именем litis contestatio объясня-
ется исторически. При леги-сакционном процессе произ водство в первой стадии заканчивалось тем, что спорящие стороны приглашали приведенных ими свидетелей, в случае необходимости, подтвердить перед присяжным судьей все, что обсуждалось в их присутствии. Это называлось con testari litem. В формулярном процессе сначала магистрат устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол, откуда стороны могли получить засвидетельствованные ко пии. Это действие называлось по-старому контестацией спора.
Момент контестации спора устанавливал процессуальное отношение между спорящими сторонами и тем судьей, кото рый назначен в формуле для разбора дела. Процесс счи тался теперь res in iudicium deducta, lis inchoata. Са мая же actio - иск прекращал свое существование, так как наступало процессуальное погашение иска. Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться к претору с требованием предоставить ему новую формулу иска.
Гай (4. 108) говорит:
Nam qua de re actum semel erat
de ea postea ipso iure agi non poter-at. - Ведь де ло, по которому один раз произведено было разбира тельство, в силу самого закона не могло впоследствии рассматриваться вновь.
Квинтилиан передает это пра-
вило в такой формулировке: bis de eadem re ne sit actio - дважды по одному делу недопустим иск, а так же bis de eadem re agere non licet (Declam. 266). В классическом праве каждый процесс должен был закан чиваться в
определенный срок после litis contestatio судебным ре шением. Lex lulia iudiciaria в начале принципата уста новил для всех iudicia legitima срок решения в полтора года. Iudicia imperio continentia (n. 49) должны были заканчиваться в течение срока службы того магистрата, при котором они были начаты.
Процессуальное погашение действует ipso iure, т.е.
на попытку вновь начать процесс магистрат отвечал отка зом дать формулу иска, а если бы дело дошло до судьи, ответчик мог указать на действие погашения и без соот ветствующей эксцепции в формуле: его обязанности dare oportere более не существовало. Для такого действия ли тисконтестации требовалось следующее: a) iudicium долж но быть legitimum; б) иск должен быть личным и в) ин тенция иска должна быть формулирована по ius (in ius concepta).
Причина поглощающего действия при личных исках зак лючалась в том, что в формуле actio воплощалось все
право истца, которое формально погашалось доведением до момента контестации иска. Между тем вещный иск всегда является только однократным внешним проявлением против одного лица права на вещь, существующего постоянно и направленного против любого возможного нарушителя.
Si vero legitirno iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet intentionem, postea
ipso iure de eadem re agi non potest et ob id exceptio
supervacua est; si vero in rem vel in factum actum fue rit ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio пес-essaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae (Гай, IV, 107). - Если же был предъявлен лич ный иск в законном суде по такой формуле, которая зак лючает интенцию цивильного права, то позднее не может в силу самого закона быть возбужден иск по тому же делу, и по этой причине, эксцепция представляется излишней;
если же будет предъявлен иск [направленный] на вещь или [основанный] на факте, то в силу самого закона позднее можно тем не менее вести процесс и по этой причине необходима эксцепция о решении дела или пе редаче [его] в суд.
Этот текст указывает, что в iu-
dicia imperio continentia при вещных исках и при личных исках in factum контестация спора не погашала ipso iure требования, почему возможно повторение ис ка. Однако если иск касается тех же лиц и того же предмета,
претор мог в формулярном процессе оказать содействие, но уже путем слабее действующей эксцепции о последовав шем решении или о передаче дела в суд, а также, если не последовало решения, сослаться на контестацию дела и тем предупредить вторичный процесс.
Действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса in iure фиксируется вся сово-
купность обязанностей ответчика, и задача судьи состоит в том, чтобы точно установить, что именно должен был ответчик в этот заключительный момент.
Именно по этому моменту решается, следует ли ему da-
re oportere или имеет ли он право собственности (D. 6.
1. 27). Истец
должен получить все, что он имел бы, если бы процесс был окончательно решен в момент контестации. С этого
момента контестации на ответчика ложится ответствен ность за гибель предмета спора. Требования и обязан ности, которые до контестации не переходили на нас ледников сторон вследствие чисто личного характера этих требовании, становились после
контестации переходящими по наследству на обеих сторо нах. Римляне объясняли погашение иска тем, что контес тация иска производила обновляющее действие на обяза тельства, происходила как бы новация, которую называли необходимой - necessaria (см. п. 358). Но это неверно, так как за сторонами оставалось право не совершить кон тестации и не вызвать тем новации требования. Отличие контестации от новации имеется и в том, что при новации прекращаются последствия просрочки, а также обеспече ние, а именно поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации иска, должен подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.
Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iu dicii accepti multa exempla ostendunt. Perit privilegi um dotis et tutelae, si post divortium dos in stipula tionem deducatur vel post pubertatem tutelae actio no ve-tur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit lite contestata (D. 46. 2,29). - Многие примеры показы вают, что одни основания бывают при добровольной нова ции и другие при вступлении в процесс. Теряется приви легия из приданого и опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении зрелости, новируется иск из опеки, если зто было сделано со спе циальной целью: но никто не сказал, что зто от контес тации спора.
Если ответчик исполнит требование в промежуток вре-
мени между контестацией и решением in iudicio, то он
должен был бы быть присужденным, потому что в момент
контестации еще существовало право истца. Однако прак тика постепенно признала, что судья по долгу службы должен освободить его. Гай сообщает краткое правило са бинианцев: omnia iudicia sunt absolutoria (все решения являются освобождающими), если присуждение не может последовать (4. 114).
75. Обеспечение исполнения решения. При иске, нап равленном на вещь, ответчик должен представить обеспе-
чение при содействии поручителей, что он выплатит при сужденное с него - cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: a) de re iudicata - что он
исполнит решение; б) de re defendenda - что он будет надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo - что он не будет поступать и не поступал злоумышленно.
При личных исках обязанность предоставлять обеспече-
ние наступала только в виде исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например, которые ранее были объявлены несостоятельными) и при известных привилеги рованных требованиях (Гай. 4. 91. 102). Ответчик, кото рый изъявляет готовность совершить контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к отказывающемуся от своей защиты. Против него допуска ется немедленное принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа последнего с аукцио на.
24. Производство in iudicio
Гай сообщает, что сто-
роны при легисакционном процессе, после назначения судьи, взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (Гай. 4. 15). Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остается неиз вестным.
76. Доказывание. Перед назначенным присяж-
ным судьей процесс развивался в свободной устной форме и при господстве принципа свободной оценки до казательств. Такими доказательствами служили свиде тели, сведущие лица, осмотр на месте, документальные данные, присяга. Свидетелей обыкновенно допрашивали под
присягой, но обязанности являться в суд для дачи пока заний до Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, ко торые были свидетелями при формальных юридических сдел ках. Решение спора зависело от того, доказали ли сторо ны свои утверждения. Предметом доказывания служили лишь спорные факты. Тяжесть доказывания - onus probandi - распределялась в процессе так: истец должен был дока зать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик
- факты, на которых он основывал свои возражения (D.
22. 3. 19. pr.; 44. 1. 1). Отсюда сокращенные формулы: actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor - доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, ста новится в положение истца.
Обеим сторонам давалось право представить суду сви детелей, которые выразили согласие явиться. Если свиде-
тель отсутствовал, то допускалось прочтение присланных им письменных показаний - testimonia per tabulas. Но, как свидетельствуют Гай и Квин-тилиан, таким письменным показаниям придавалось мало веры.
В качестве сведущих людей источники называют земле меров-агрименсоров, привлекавшихся к спорам о границах
(D. 10. 1. 8. 1). Из последнего текста вытекает, что в таких же делах применялся и
осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела раненого человека (D. 2. 12. 2). Присяга, как средство решения дела, не применялась, но для подтверждения отдельных фактов суд мог обязать одну из сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и выби рали ту сторону, которая была и лучше осведомлена и заслуживала доверия.
77. Роль судьи. Судья в этой стадии производства мог пользоваться советами друзей и юристов, но решение юри дически зависело от него и ложилось на его ответствен ность. При нескольких присяжных судьях дело решалось по большинству голосов. Решение объявлялось устно и в при сутствии сторон. Не требовалось, чтобы в решении приво дились мотивы и основания вынесенного решения. Внешними рамками деятельности судьи во второй стадии процесса всегда оставалась переданная ему от претора сторонами формула. Судья был обязан принять эту послед нюю в данной ей формулировке, хотя бы она и заключала в себе какие-либо ошибки. Особенно важно отметить значе ние ошибок в требовательном пункте формулы (intentio). Эти ошибки могли проникнуть в формулу при производс тве in iure, но последствия их истец нес in iudicio. Они могли заключаться в превышении или понижении требований к ответчику со стороны истца - plus или minus petitio. Последствия уменьшения требований бы ли не столь тяжелы для истца. Он сохранял за собой право взыскать в новом процессе недополученную раз ницу. Более тяжелые последствия влекло за собой пре увеличение требования. Это преувеличение могло прои зойти re, loco, tempore, causa. Примером преувеличе ния ге служило предъявление иска в сумме, превышаю щей действительный долг ответчика, и, следовательно, преувеличение касалось размеров самого требования. Превышением во времени являлось требование платежа по долгу, срок которому еще не наступил. Превы шение по месту касается места исполнения обязанности. Кредитор мог по договору требовать, например, платежа долга в Коринфе, но, не желая туда ехать, предъявлял иск в Риме. Для этого была создана actio de eо quod certo loco, которая формулировалась по аналогии с тре бованиями определенной суммы, была actio utilis (D. 13.
4. 1) (см. п. 61). Претор предписывал судье установить обязанности ответчика в определенном месте, а присудить к платежу в Риме. Наконец, превышение может коснуться и оснований иска, например, в исках о праве собственности с его различными обоснованиями.
78. Прескрипции. Всякое превышение истцом действи тельно принадлежащих ему прав влекло для истца невыгод-
ные последствия (Гай. 4. 53). Поскольку он не сумел до казать с полной очевидностью правильности своего требо вания, постольку происходило освобождение ответчика, и притом в полной и окончательной форме, так как преуве личенный требовательный пункт - интенция - оказывался ложным и не подтвержденным, а формула обязывала судью в таком случае освободить ответчика. Начать дело вновь препятствовало исключающее действие последовавшего ре шения. Чтобы избежать невыгодных последствий запроса, существовало лишь одно средство - ввести в формулу прескрипцию в пользу истца, предупреждающую судью о возможности дальнейшего уточнения истцом его требова ний.
79. Судебное решение. Присяжный судья должен был строго следовать указаниям, данным в формуле, и выра-
зить устно свое суждение - sententia, как представляет ся дело - videri sibi. Особенностью римского процесса был денежный характер присуждения: omnis condemnatio pecuniaria esse debet (всякое присуждение должно быть денежным). В некоторых случаях магистрат, уполномочивая судью к присуждению в денежной сумме, ограничивал его усмотрение указанием определенной суммы, свыше которой судья не мог оценить иска (Гай. 4. 49-52). Только в им ператорскую эпоху отступили от принципа обязательной денежной кондемнации, установив, что если предметом ис ка является определенная вещь, то ответчик присуждается к ее выдаче.
Подобно litis contestatio в первой стадии производс-
тва - in iure, решение дела судьей во второй - in iudi cio влекло за собой погашение процесса: процесс, дове денный до решения, не мог быть вновь начат (отрицатель ное действие законной силы судебного решения). В отно шении истца к такому результату приводило доведение де ла в первой стадии процесса до литисконтестации (см. п.
74). Но что касается ответчика, то доведение дела до литисконтестации само по себе не служило для него пре пятствием к возбуждению в дальнейшем спора, тождествен ного уже разрешенному. Например, между двумя лицами идет спор о наследстве, причем часть наследственной массы находится во владении одного из них, часть - во владении другого. Гай (D. 44. 2. 15) говорит, что каж дый из них может предъявить иск о наследстве (heredita tis petitio) к другому. Но если по иску первого вопрос о праве на наследство разрешен судом в пользу первого, а второй потом предъявляет иск об этом наследстве к первому, такой вторичный судебный процесс противоречил бы принципу законной силы судебного решения. Гай в при веденном месте говорит, что против иска второго
может быть предъявлена exceptio rei iudicatae. Гай мо тивирует это заключение так: "тем самым, что суд признал наследство за мной, оно должно считаться признанным не принадлежащим тебе". С введением в практику названной эксцепции rei iudicatae оформи лось и учение о положительном эффекте судебного ре шения. Последнее признается для данного вопроса меж ду спорящими сторонами за истину - res iudicata pro veritate habetur (D. 5. 1. 25)
и, как таковая, имеет для участников в деле обязатель ную силу. Судебное решение - res iudicata - заканчи-
вает процесс и может быть освободительным или осуди тельным. Законная сила судебного решения осуществля ется двумя средствами: (1) Истцу дается вместо преж него иска новый - actio iudicati - бесспорный иск о выполнении решения, содержание которого определено судебным решением. (2) Каждой из сторон дается ex ceptio rei iudicatae, если противная сторона пытает ся вторично возбудить решенный уже судом спор. Усло вия предъявления этой эксцепции следующие: а) воз буждение того же притязания (eadem quaestio), когда отыскивается тот же предмет на основании того же са мого права, имеющего тождественное основание (напри мер, куплю-продажу, ссуду, дарение); б) между теми же лицами (inter easdem personas). К тем же лицам причисляются также универсальные или даже сингуляр ные преемники (если они приобрели свое право после litis contestatio). Дальнейшим выводом из основного правила было распространение содержания судебного решения только на участников первого процесса и их правопреемников.
80. Исполнение решений. Если ответ-
чик отрицает законную силу судебного решения, он мо жет против него защищаться. В классическую эпоху сторона, недовольная судебным решением, могла при наличии уважительных обстоятельств испросить у пре тора
restitutio in integrum (восстановление в первоначальное состояние, в данном случае - признание судебного реше ния несостоявшимся). В императорскую эпоху можно было судебное решение обжаловать в высшую инстанцию (апелля ция), однако с риском присуждения в двойном размере в случае проигрыша дела. Если же ответчик не защищается и не платит, истец может произвести принудительное взыс кание с помощью actio iudicati (см. п. 79).
Взыскание могло иметь личный характер (содержание должника под арестом до уплаты или отработки долга -
executio person-alis) или же имущественный характер (venditio bonorum, ср. п. 71). В последнем случае кре диторы вводились во владение имуществом должника (так называемая missio in bona). Спустя некоторое время они выбирали из своей среды magister bonorum, который про давал имущество должника с аукциона. Покупатель (emptor bonorum) становится собственником купленного имущества, и вместе с тем обязан уплатить долги должника (в преде лах покупной цены имущества).
25. Восстановление в прежнее состояние (реституция)
81. Понятие реституции. Классическое право не знало обжалования судебного решения в собственном смысле. Однако сторона, недовольная судебным решени ем, могла просить у претора restitutio in integrum, восстановления в первоначальное положение, т.е. просить об уничтожении наступивших юридических последс твий. Это средство защиты давалось претором не только против судебного решения, но и в ряде других случаев, когда по обстоятельствам дела претор не считал возмож ным строгое применение общих норм права (см. п. 82). Применение этого экстраординарного средства производи лось как по просьбе сторон, так и по собственному ус мотрению магистрата в целях защиты верхушки господству ющих классов.
82. Основания реституции. Для применения реституции требовались три условия: (1) Наличие имущественного или неимущественного ущерба (laesio), причиненного действием или упущением. (2) Наличие у просителя оп равдывающего реституцию основания (iusta causa), как-то: a) minor aetas (менее 25 лет); б) quod me tus1 causa; в) error (редко); dolus malus (чаще); г) временное отсутствие (в плену и т. п.). (3) Своевре менная просьба.
83. Действие реституции. Действие
реституции заключалось в том, что она лишала силы факт, приведший юридические отношения к существующе му состоянию, и восстанавливала прежнее состояние этих отношений. Истец, получивший реституцию, должен был вернуть ответчику выгоду, полученную от погаше ния юридического отношения, например, покупатель, получивший обратно уплаченную цену, обязан вернуть продавцу купленный товар. При применении реституции против судебного решения решение считалось несосто явшимся и начинался новый процесс.
1 Относительно metus, error, dolus malus см, ниже пп. 383, 387,390.
26. Процессуальное представительство
84. Первоначальное недопущение представительства.
Стороны в граж-
данском процессе долго не могли возлагать на третьих
лиц защиту своих интересов. Они должны были высту пать лично. И Гай (4. 82), и Юстиниан (I. 4. 10) ут верждают, что некогда (olim)
признавалось правило: Nemo alieno nomine lege agere po test - никто не может искать по закону от чужого имени. В Институциях Юстиниана дается краткий очерк исключений из этого правила и последующих смягчений. Допускалось выступление представителей pro populo - за народ (выс тупал magistrate), pro libertate - за свободу (assertor libertatis) и pro tutela - по опеке (tutor - опекун). Закон Гостилия (около 175 г. до н.э.) допустил предста вительство на суде за лиц, попавших в плен или отсутс твующих по делам государства. При формулярном процессе представительство отсутствующих и больных достигалось путем введения формул с перестановкой имен. Именно в интенции фигурировало имя представляемого лица (dominus litis), а в кондемнации - имя процессуального предста вителя. Судебный магистрат отдавал приказ присудить последнего или (если представитель был со стороны ист ца) - противную сторону в пользу представителя. Конеч но, это было еще не полное судебное представительство, но преторское право этим дало толчок дальнейшему его развитию.
85. Допущение cognitores и procuratores. Сначала признано было лишь непрямое представительство, т.е.
выступление лица в процессе не от имени представляемой
стороны, а от собственного имени представителя, однако
за счет первой. Основанием допущения этой формы предс тавительства служила неспособность выступать в процессе ряда лиц, в силу возраста, пола, состояния здоровья и других причин, и такая же неспособность городских общин и корпораций, как таковых, участвовать в гражданском обороте в качестве носителей прав городов и других кол лективов. Интересы указанных категорий лиц в процессах представляли опекуны физических лиц, агенты и синдики городских общин.
Институт представительства получил признание по су ществу в формулярном процессе. Здесь представители
впервые открыто выступали уже со стороны дееспособных лиц под именем когни-торов (cognitor). Они принимали это поручение от заинтересованной стороны - dominus li tis - и назначались последней in iure, путем обращения к противной стороне с установленными словами:
"назначаю тебе когнитора" (tibi cognitorem do). При сутствия последнего при этом не требовалось, но его обязанности начинались с момента состоявшегося соглаше ния о его допущении к процессу. Дальнейшим развитием представительства и более простой его формой было наз начение процессуального представителя - прокуратора (procurator ad litem). Достаточно было предварительного неформального поручения, а иногда даже фактического выступления без поручения, в качестве ведущего дела (negotiorum gestor'a - см. п. 555), главным образом на стороне ответчика. Преторы побуждали таких прокураторов и их доверителей заключать стипуля-ции о последующем одобрении - cautio de rato - их действий. Как сказано, процессуальная формула составлялась всегда так, что ре шение выносилось на имя представителя, который должен был, в свою очередь, передать истцу все, им полученное. Представитель ответчика, наоборот, мог требовать от представляемого всего уплаченного им по решению в поль зу истца. Позднее представляемый внешне оформлял поло жение своих представителей (обоих видов) путем занесе ния в судебный протокол или посылкой письменного сооб щения противной стороне. Аналогично назначались агенты и представители городских общин. Допущение прямого про цессуального представительства обусловливалось прежде всего усложнением хозяйственной жизни. Если при нераз витом обороте хозяин лично ведет свои дела и лично выс тупает в суде, то по мере развития торговли купец зак лючает многочисленные сделки и участвует в ряде процес сов. И недопущение представительства являлось бы стес нительным для оборота крупных рабовладельцев.
Особую форму представительства составляли представи тели за собственный счет, procurator in rem suam - форма, издавна употреблявшаяся при передаче требова ний прежним кредитором новому (см. п. 364).
86. Advocati. Допускались также к устному содействию сто ронам, без представительства в собственном смысле, advocati, избираемые обычно самими сторонами.
27.Интердиктное производство
87. Понятие интердиктного производства. Наряду с обычным исковым порядком рассмотрения частных споров (ordo iudiciorum priva torum), существовало особое интердиктное производс тво. Оно отличается от обычного искового порядка рассмотрения частных
споров тем, что судебный магистрат здесь выступает иск лючительно как носитель высшей власти, издающий приказы по отношению к гражданам. Интердикты издревле издава лись претором по расследовании дела. Поэтому интердикты были безусловными категорическими приказами, санкциони рованными штрафами и взятием залога. Интердиктное про изводство было проявлением адми-
нистративной власти преторов. В классическом праве (Гай. 4. 138) интердикт претора стал условным приказом, которым начиналось особое интердиктное производство. Оно могло стать базой для последующего судебного разби рательства, перейти из области управления в область юрисдикции. Этот акт принимался магистратом для скорей шего разрешения частных споров по просьбе одной из сто рон.
88. Виды интердиктов. Смотря по тому, обращался ли интердикт к одной или обеим сторонам, различались ин-
тердикты простые и двусторонние - simplicia, duplicia. Далее интердикты бывают или запретительные (prohibito ria), или восстановительные (restitutoria), или предъ явительные (exhibitoria). Только запретительные интер дикты оправдывают свое название (interdictum - запреще ние), но римляне применяли этот термин и к двум другим категориям.
Запретительные интердикты запрещали определенное от ношение и поведение. Сюда относились интердикты, запрещавшие насильственно нарушать существующее вла дение - vim fieri veto. Восстановительные интердикты были направлены на возвращение какой-нибудь вещи от дельному лицу или на восстановление поврежденного публичного сооружения. Внешне они выражаются словом restituas - "ты должен восстановить". Наконец, предъявительные интердикты требуют предъявления лица (раба, члена семьи) или документа и словесно выража ются словами eum, eamve exhibeas - "представь его или ее". Требование приказов было направлено на бе зотлагательное исполнение - на
глазах у претора. Восстановительные и предъявительные интердикты всегда были односторонни, а запретитель-
ные могли быть и двусторонними. В классическую эпоху интердиктное производство оставалось удобным и быст рым способом административной защиты интересов вер хушки класса рабовладельцев, когда допущение судеб ного разбирательства явилось бы слишком медленным или почему-либо
неудобным. Оно имело это преимущество даже в сравнении с преторскими исками, основанными на особо признан-
ных фактах - actiones in factum.
89. Действие интердикта.
Эффект интердикта заключался в том, чтобы противник немедленно повиновался ему, не оспаривая
фактов, указанных в интердикте, и не утверждая, что
был нарушен запретительный интердикт. Если лицо,
против которого выдан интердикт, не выходя от прето ра, оспаривало интердикт и требовало назначения судьи (arbiter), это требование удовлетворялось. Су дебное разбирательство могло привести или к подт верждению интердикта (и тогда он из
условного приказа превращался в безусловный) или к оп равданию ответчика. Если судья подтверждал интердикт, а ответчик все-таки не подчинялся, судья присуждал его к денежной сумме, определявшейся истцом под присягой. Ес ли лицо, против которого выдан интердикт, уходило от претора, не потребовав назначения arbiter, а интердикту все же не повиновалось, тогда истец вызывал ответчика к заключению договора о том, что если ответчик окажется неправым, то он уплатит истцу штраф; со своей стороны и истец давал обязательство уплатить ответчику штраф в случае своей неправоты.
Эти два договора назывались sponsio et restipulatio. Первый порядок (с назначением arbiter) назывался производством sine periculo (т.е. без риска штра-
фа), второй - cum periculo (с риском штрафа).
28.Когниционное производство
90. Возникновение когниционного производства.
С I в. н.э. магистраты, не рас-
полагавшие юрисдикцией, стали получать ius cognos cendi, право решать дела без передачи их в суд. Сюда относились дела по фидеикомиссам (см. п. 273), уста новлению прохода,
банковским операциям (со II в.) и др. Такое производс тво получило особенное развитие в руках презесов и му ниципальных магистратов римских провинций. Ведомство этих магистратов все увеличивалось; их решения прости рались сначала только на имущество, а потом и на лич ность ответчика. За этой административной формой суда утвердилось название cognitio extraordinaria. Начиная с середины III в. н.э. когниционное производство стало обычным, а с конца III в., в связи с сосредоточением власти в руках императоров, оно окончательно вытеснило формулярное. Переходной ступенью послужили случаи восс тановления в прежнее состояние (реституция), когда сам магистрат производил расследование дел. В случаях, ког да при восстановлении в прежнее состояние ответчик дол жен был выплатить что-нибудь в пользу истца, судебный магистрат мог сам непосредственно приказать ответчику выполнить эту обязанность.
91. Особенности когниционного производства. При ког ницион-ном производстве судебный магистрат и судья сли лись в одном лице. Вызов в суд на определенный день - evocatio - вошел в круг административных полномочий судьи, и никто не мог уклоняться от явки к судебному разбирательству.
Важной особенностью когниционного производства явилась организация заочного производства. Истец, при неявке ответчика, допускался к доказательству своих прав, и решение выносилось на основании соответствующего мате риала. Основывался такой порядок на неповиновении от ветчика приглашению (contumacia), последовавшему от
имени судебного магистрата. Это производство предпола гало, что приглашение было окончательным и сопровожда лось указанием, что неявка повлечет за собой разрешение дела без участия ответчика. Неявка истца оставляла дело без разрешения.
Когниционное производство окончательно устранило разделение процесса на две стадии. Дело от начала до
конца вел один магистрат - государственный чиновник. Отпали формулы исков и судебные договоры. По существу исчезло засвидетельствование спора in iure. В праве Юс тиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда стороны вступали в первый раз в устное состязание по спорному делу. Конституция 202 г. н.э., по-видимому, стоит на той же точке зрения (С. 3. 9. 1). Никаких оп ределенных форм когниционного производства установлено не было. Средства доказательства применялись те же, что и в классическую эпоху. Решение дела не требовало неп ременно присуждения к денежной оценке, а могло прямо направляться на выдачу вещи (condemnatio ad ipsam rem, см. п. 80). Исполнение судебного решения перестало быть частным делом, а входило в компетенцию судебного ма гистрата. Он располагал необходимыми и для этого средс твами - вооруженной силой (manu militari).
Чиновник, разбиравший процесс, мог заменять себя особым специальным судьей - iudex pedaneus.
29.Меры против неосновательного отрицания иска и неосновательного предъявления иска
92. Меры против от-
ветчиков, неосновательно отрицавших иск, фактически
всей тяжестью ложились на бедняков, не имевших воз можности собрать или сохранить доказательства, но, конечно, не на знатных лиц. В принципе ответчик, не основательно отрицавший
притязания истца, платил штраф и присуждался в двойном размере требования - cum poena. В некоторых случаях он принуждался к заключению дополнительного штрафного сог лашения, по которому он, в случае своего присуждения, должен был приплатить часть спорной суммы, обычно треть
- при иске, направленном на требование определенной суммы займа, а при договоре подтверждения долга - поло вину суммы долга.
...adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut depensi aut
damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsi-onem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et pecunia con-stituta; sed certae quidem creditae pecuniae terti ae partis, constitutae vero pecunlae partis dimidlae (Гай. 4.171). - ...против отпирающихся по некоторым де лам устанавливается иск в двойном размере, например, по искам, предъявленным в силу состоявшегося присуждения, на основании произведенных расходов, по убыткам из оби ды, из легатов, оставленных в порядке возложения обя занности; по некоторым делам разрешается заключение спонзии, например, об определенной сумме из займа и по подтвержденному долгу; но при этом по определенной сум ме из займа спонзия заключается на третью часть, по подтвержденному долгу - в половинном размере.
Значительное число исков в случаях присуждения, влекло за собой для проигравшего ответчика еще и граж данское бесчестие (infamia1) - так было при actio pro socio, mandati, furti и др. Во всех этих случаях прида валось мало значения тому, действовал ли ответчик, бу дучи уверенным в своем праве, или без такого убеждения. Наоборот, если иск не входил ни в одну из приведен-
ных категорий, ответчик, проигравший процесс, не
подвергался никакому штрафу, даже если он и действо вал недобросовестно. Наконец, истец, в случаях, ког да ответчик, несмотря на приказ судьи, не выдает или не предъявляет того, что требуется, может подтвер дить размер своего интереса присягой - iu siurandum in litem, например, стоимость отыскиваемой вещи.
93.Меры против истцов. Для воздействия на истцов, неос новательно предъявляющих иск, были установлены меры, но эти меры не устанавливали действительной гарантии интересов ответчиков бедняков, так как применение этих мер зависело от суда. (1) Ответчик мог потребо вать от истца специальной штрафной стипуляции. Тогда истец, в случае проигрыша, подвергался тому же штра фу, который он сам обязывал ответчика платить в слу чае проигрыша последним дела (Гай. 4. 180, 181; ср. п. 89). (2) Ответчик мог со своей стороны просить истца принести присягу в том, что он, истец, дейс твует добросовестно, - iusiurandum calumniae. 1 Об infamia см. п. 126.
(3) Претор рассматривал как деликт преторского права
тот случай, когда истец предъявлял иск из одного только
намерения вести процесс, зная, что утверждаемое им пра во в действительности не существует (Гай. 4. 178). Но если эти меры не были приняты заранее, то все же проиг равший истец подвергался преследованию со стороны свое го ответчика. Последний мог возбудить специальный про цесс о сутяжничестве в широком смысле слова - iudicium calumniae. Штраф, которому подвергался прежний истец, оценивался в одну десятую спорного иска.
Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet et est decimae partis (Гай. 4.175). -По крайней мере суд за ябеду существует против всяких исков и заключается в десятой части.
Последний иск,
как иск из преторского деликта, предполагал всегда
недобросовестность истца. Но даже при его добросо вестности легкомыслие, с которым он затеял процесс, влекло для него штрафное наказание. Так, в случае предъявления иска об обидах
оправданный ответчик, в свою очередь, мог преследовать своего обвинителя, даже если он был добросовестным,
и заставить его уплатить себе десятую часть того, что требовалось с него первоначально (Гай. 4. 177-180). В византийском праве штрафы, как и относя щиеся к ним правила классического права, почти со вершенно исчезли. При Юстиниане сохранился только штраф в двойном размере по отношению к отрицающему ответчику - infitiando crescit in duplum, особенно,
когда иск входил в определенную категорию привилегиро ванных требований, например, в пользу церковных и бого угодньсс учреждений (I. 4. 16. 1; 3. 27. 7). Исчезнове ние штрафов объясняется заменой их возложением на про игравшую сторону судебных издержек.
Глава 8
ВЛИЯНИЕ ВРЕМЕНИ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТУ ПРАВ
30. Значение времени в праве
94. Правосозидательное и погашающее действие времени. Время в неко-
торых случаях создает правовую защиту фактическому
положению, превращает факт в право, создает право,
но оно же и погашает право. Время дает право одному
и отнимает у другого. Иногда право возникало потому,
что долго осуществлялось соответствующее ему положе ние вещей - отсюда приобретательная давность, дающая владельцу право собственности (см. п. 203). Право утрачивалось, когда оно долго не осуществлялось - отсюда погасительная давность для исков.
95. Незапамятное время.
От давности отличалось незапамятное время (ve tustas). Если наличное положение вещей существовало так давно, что живущее поколение не помнит иного, оно имело за себя презумпцию правомерности. Это пра вило выражено в источниках применительно к серви ту-там (п. 217):
In summa tria sunt per quae inferi-
or locus superiori servit, lex, natura loci, vetus tas: quae semper pro lege habetur (D. 39,3.2. pr.).
- В итоге существуют три основания, по которым ниже лежащий участок служит вышележащему: закон, характер местности, незапамятная давность, которая всегда счита ется за закон.
Незапамятное время не устанавливало
права вновь, а лишь служило доказательством давнего существования данного права. Это имело то значение, что не только самое право, но и все производные от него и установленные ранее права сохраняли силу. Ссылка
на vetustas допускалась в следующих случаях: общие до роги соседних участков признавались общественными, если была установлена vetustas общего пользования, древний водопровод считали проложенным на основании сервитутно го права, старые плотины охранялись hire facti.
Scaevola respondit solere eos qui iuri dicundo prae sunt tuert ductus aguae quibus auctoritatem vetustas daret, tametsi (us non probaretur
(D. 39. 3. 26). - Сцевола ответил, что руководители
правосудия обыкновенно охраняют водопроводы, которым
дает значение незапамятная давность, хотя право не
доказано.
96. Исчисление времени. Различалось: а)
заранее известное, календарное время, которое опре деляется по календарю, например, майские календы та кого-то года от основания города (т.е. Рима); б) подвижное время, когда срок определяется истечением времени от известного события, например, определение совершеннолетия: совершеннолетие наступает, когда истечет определенный период со времени рождения. Ис числение времени возможно двоякое: a) computatio na turalis, когда счет ведется точно от момента того дня, когда совершилось событие, до соответствующего момента дня истечения срока. Например, maior aetas (25-летие) наступает в час,
соответствующий часу рождения; б) computatio civilis, когда во внимание не берутся меньшие деления време-
ни, чем день. Первым днем считается день события (от полуночи до полуночи); последний определяется раз лично; при приобретении права срок кончается с нас туплением последнего дня, а при потере права срок истекает в последний момент последнего дня. Год счи тался в
365 дней, месяц - неопределенно, преимущественно в 30 дней. При исчислении некоторых сроков, не свыше го-
да, не принимается в расчет время, когда данное лицо
по уважительным причинам не могло совершить извест ного действия, требуемого законом (вчинение иска). Такими уважительными причинами считались плен,
исполнение государственных поручений, нерозыск ответчи ка. Время, исчисляемое так, называлось tempos utile, в противоположность непрерывному счету, tempus con tinuum.
31. Исковая давность
97. Понятие исковой давности.
Исковая давность означает погашение воз-
можности процессуальной защиты права вследствие то го, что в течение известного времени такая защита не была осуществлена заинтересованным лицом. Классичес кое право исковой давности в этом смысле, т.е. пога шения процессуальных прав вследствие хозяйственной и правовой бездеятельности управомоченного лица в те чение установленного законом времени, не знало. Классическое право знало лишь
законные сроки для некоторых исков. Их отличие от иско вой давности в том, что при законном сроке само право действует лишь в течение определенного времени; напри мер, поручительство (в некоторых его формах, см. п.
445) действует только в течение двух лет, после чего автоматически погашается. А при исковой давности право, установленное в принципе бессрочно, погашается бездея тельностью управомоченного лица. При исковой давности, когда бездеятельность не могла быть поставлена в вину, допускались перерыв и приостановление этой давности, невозможные при срочных исках.
В V в. была введена исковая давность почти для всех личных исков и исков на вещи. При Юстиниане все иски подлежали давности и назывались actiones perpetuae, ес ли погашались через 30 лет, и actiones temporales, если сроки погашения были короче, другими словами, сглажено было различие между срочностью и давностью.
Нае autem actiones annis triginta continuis extingu antur, quae perpetuae videbantur, non illae quae anti quitus fixis temporibus limitantur (C. 7. 39. 3. 2). - Эти иски погашаются в течение 30 последовательных лет и они считались постоянными, но не те, которые издревле ограничиваются определенными сроками.
98. Начало течения исковой давности. Условия исковой давности касались ее начала, течения и действия. На чало течения устанавливалось с момента возникновения искового притязания, в частности: (1) При праве собственности и других правах на вещи - с момента нарушения кем-либо господства лица над вещью. (2) При обязательствах не делать чего-либо - когда обя занный субъект совершал действие, противоположное принятой обязанности. (3) При обязательствах что-ли бо сделать - когда возникала возможность немедленно требовать исполнения обязанности от обязанного. Об щий срок исковой давности установлен Юстинианом в 30 лет, но были и другие сроки. Течение давности преры вали: предъявление иска, признание требований обя занным лицом. Перерыв исковой давности приводил к тому, "что истекшее время более не шло в
счет; течение же давности начиналось снова. Приостанов ление исковой давности означало, что ее течение времен но приостанавливается по какой-нибудь причине; напри мер, ввиду несовершеннолетия лица, либо юридических препятствий для предъявления иска, например, до состав ления инвентаря наследства (п. 267). Устранение этих оснований возобновляло течение исковой давности, а ис текшее до приостановления время зачитывалось в общий срок давности.
99. Действие исковой давности. По истечении исковой давности ответчик имел право противопоставить эксцепцию
всякой попытке истца осуществить судебным порядком по гашенные давностью притязания. Однако судья по собс твенной инициативе не учитывал давности, если этого не требовало обязанное лицо. Действие этой эксцепции было таково:
(1) Если притязание было основано на праве на вещь,
то эксцепция уничтожала только данное требование из этого права; самое же право продолжало существовать. (2) Действие исковой давности и законных сроков на обязательственные права не совсем ясно. Источники признают, что, по истечении законного срока, уплата долга является уплатой недолжного, так что возникает соп-dictio indebiti; наоборот, залоговое право про должает существовать по истечении давности для глав ного обязательства, пока не
истечет давность для залогового права (D. 44. 2. 29).
100. Давность эксцепции. По общему правилу, действие исковой давности не распространялось на эксцепции (так как эксцепцию можно заявить лишь, когда будет предъявлен иск), кроме случаев, когда лицо могло по поводу своего права предъявить и иск, и
эксцепцию и пренебрегло правом предъявления иска.
Глава 9
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА
32. Категории лиц
101. Субъекты прав. Лицами, или субъектами прав, были в Риме как отдельные люди - физические лица, так и
объединения физических лиц (род, цех, корпорация)
или независимые от них учреждения - юридические ли ца. Однако не все люди признавались субъектами прав, и, хотя круг правоспособных людей и объем правоспо собности отдельных групп населения последовательно расширялись в ходе истории римского государства, од нако признание правоспособности каждого
человека, хотя бы только в области частноправовых отно шений, никогда не стало принципом римского права. Этого не допускал рабовладельческий характер римского госу дарства, неизбежно превращавший правоспособность в при вилегию определенных слоев населения. Основные черты экономического и политического развития Рима, переход от республики к империи, сначала в форме принципата, а затем - домината (монархии неограниченной), а равно возникновение в период домината новых форм эксплуатации труда, наряду с сохранением рабства, обусловили, наряду с расширением правоспособности одних групп населения, возникновение новых ограничений для других групп.
Понятие юридического лица только зародилось в Риме, и юридические лица не приобрели большого значения в ходе развития хозяйственной жизни Рима. Таким обра зом, вопрос о субъектах прав в римском праве не мо жет быть изучен без характеристики исторических из менений в правовом положении отдельных групп населения.
102. Правоспособность и ее составные элементы. Субъект права именовался в римском праве persona. Правоспособность обозначалась словом caput. Быть правоспособным значило caput habere. Отдельный чело век для обладаний полной правоспособностью во всех областях политических, семейных и имущественных от ношений должен был удовлетворять трояким требовани ям: а) в отношении свободы: быть свободным, а не ра бом; б) в отношении
гражданства: принадлежать к числу римских граждан, а не
чужеземцев; в) в семейном положении: не быть подчинен ным власти главы семьи (patria potestas).
Таким образом, caput определялся трояким состоянием: а) состоянием свободы - status libertatis; б) состоянием гражданства - status civitatis; в) таким семейным сос тоянием, status familiae, в силу которого данное лицо не подчинялось власти домовладыки. Отпадение или изме нение одного из этих состояний, capitis deminu-tio влекло за собою и прекращение, либо изменение объема или содержания правоспособности.
Полная правоспособность человека в области частноп равовых отношений, в свою очередь, складывалась из двух
элементов: a) ius conubii - право вступать в регулируе мый римским правом брак, создавать римскую семью, б) ius commercii - право быть субъектом всех имущественных правоотношений и участником соответствующих сделок.
Правоспособность признавалась возникшей в момент рождения человека, удовлетворявшего указанным выше требованиям, и прекращалась со смертью его. Однако юристы установили правило, в силу которого зачатый, но еще не родившийся ребенок признавался субъектом прав во всех случаях, когда это соответствовало его интересам.
Qui in utero est, perinde ас si in rebus
humanis esset custoditur, quotiens de commodis ip sius partus quaeritur (D. 1. 5. 7). - Зачатый ребе-
нок охраняется наравне с уже существующими во всех случаях, когда вопрос идет о выгодах зачатого.
В частности, исходя из постановлений законов XII таб лиц, за зачатым, но еще не родившимся ребенком приз-
навали право наследования в имуществе отца, умершего во время беременности матери (D. 38. 16. 3. 9). С другой стороны, открытое, но еще не принятое наслед ником наследство ("лежачее наследство") рассматрива лось, как "продолжение личности умершего" - heredi tas iacens sustinet personam defuncti, лежачее нас ледство продолжает личность умершего (ср.
D. 41. 1. 34). Поэтому рабы были вправе в интересах наследственной массы совершать юридические действия
ex persona defuncti, как бы продолжая осуществлять правоспособность умершего.
103. Свободные и рабы.
Оставаясь на всех стадиях своего развития правом ра бовладельческого общества, римское право признавало правоспособными только свободных людей. Рабы были не субъектами, а объектами прав. Их правовое положение, в принципе, не
отличалось от положения вещей - servi res sunt (Ulpia nus, Regulae. 19. 1). В то же время рабы всегда за-
нимали особое положение в ряду объектов прав: неук лонное проведение принципа "рабы суть вещи" оказыва лось иногда, особенно с развитием гражданского обо рота, не согласным с интересами рабовладельцев, не редко стремившихся
использовать не только физические силы, но и умствен ную энергию и личную предприимчивость рабов. Поэтому
допускались некоторые отступления от этого принципа. В период республики за некоторыми сделками рабов стали признаваться юридические последствия в связи с практи ковавшимся выделением рабу господином имущества в не посредственное управление (так называемый пекулий, см. п. 117). Идеологическим обоснованием отступлений от об щего принципа "рабы суть вещи" служило учение юристов периода империи о том, что рабство, институт iuris gen tium, т. е. известный всем народам древнего мира, чуж до, однако, началам естественного права. Ульпиан гово рил:
Quod attinet ad ius civile servi pro nullis haben-
tur; non tamen et iure naturali, quia quod ad ius natu rale attinet omnes homines aequales sunt (D. 50.17.
32). - С точки зрения цивильного права рабы считаются никем. Это не так, однако, по естественному праву, ибо с точки зрения естественного права все люди равны.
Флорентин, давая определение рабства, еще резче про тивополагал положительное право праву естественному.
Servitus est constitutio iuris gentium qua quis do minio alieno contra naturam subiicitur (D. 1.
5.4.1). - Рабство есть установление права народов, при посредстве которого один, противно природе, под чиняется власти другого.
Отсюда и такие выражения
юристов, как persona servi, и основное деление людей на свободных и рабов: summa... divisio de iure per sonarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi - основное деление людей в праве - это де ление всех
людей на свободных и рабов. Но чуждый естественному праву институт рабства находил себе в глазах римских
юристов законное обоснование в войне; если законно убийство военного противника, то тем более законно овладение им, установление права собственности на его личность. Так,
война, которая в течение долгого времени являлась спо собом приобретения рабов, служила для римских юрис-
тов и этико-юридическим оправданием рабства.
104. Римские граждане и чужеземцы. Не всякий свободный человек был в Риме одинаково правоспособным; некото-
рые свобод-
ные люди были в известные периоды римской истории вовсе неправоспособны. В древнейшие времена полная правос пособность во всех областях отношений политических, семейных и имущественных признавалась только за римскими гражданами - cives romani Quirites (проис хождение последнего слова не выяснено)1. Свободный чужеземец не
имел не только политических прав, но и правоспособности
в сфере частного права: он не признавался субъектом ни семейных, ни имущественных прав и обязанностей. Более того, чужеземец рассматривался в принципе как враг, hostis, имущество которого могло быть в любой момент захвачено римским гражданином, а сам он обращен в рабс тво. Но полное бесправие чужеземцев рано пришло в про тиворечие с интересами развивавшегося гражданского обо рота, особенно с развитием внешней торговли Рима.
В сфере внешней торговли римскому гражданину прихо дилось вступать в договоры с чужеземцами, искать способов разрешения споров, которые возникали из та ких договоров и т. п., и в первоначальный принцип бесправия чужеземцев был внесен ряд изъятий. Уже издревле делу охраны имущественных интересов чуже земцев, приезжавших в Рим, служил институт hospitium privatum. Он заключался в том, что римский гражда нин, став патроном чужеземца, который ставился в по ложение клиента, оказывал последнему
правовую помощь, совершая в его интересах сделки, защи щая его интересы перед римским судом и т. п. При этом патрон действовал не в качестве представителя чужезем ца, а в качестве защитника его интересов, от своего имени. Добросовестное отношение патрона к принятым на себя обязанностям обеспечивалось сакральным правом: ве роломный патрон подвергался высшему наказанию: он объ являлся обреченным мщению богов - sacer esto, а потому поставленным вне охраны закона.
Другое отступление от принципа неправоспособности чужеемцев действовало искони в пользу латинов, latini,
т. е. жителей общин Лациума, вместе с Римом входивших в состав распавшегося в IV в. до н.э. Латинского союза (latini veteres, latini prisci); не имея в Риме полити ческих прав, они были наделены в сфере частноправовой как ius conubii, так и ius commercii, и их частноправо вые споры разрешались в тех же судах и в том же поряд ке,что и споры римских граждан.
1Можно предполагать, что термином Quirites обознача лось одно из древнейших племен, вошедших в состав Рима.
После того, как законы Julia и Plautia Papiria
I в. до н. э. предоставили римское гражданство всему населению Италии, в положении latini остались лишь жители отдельных внеиталийских общин и иногда и це лых провинций (latini coloniarii), которым
latinitas, ius latini предоставлялось особыми актами государства. Кроме того, особую группу так называе-
мых latini luniani составляли некоторые вольноотпу щенники (п. 109). После того, как законом 212 г. н.э. римское гражданство было предоставлено всем подданным империи, отпадает и категория latini colo niarii; понятие latini Juniani сохраняет, однако, значение до Юстиниана. По мере развития гражданского оборота, особенно международной торговли, свободные чужеземцы, не принадлежавшие к числу latini, также постепенно переходят из положения hostes в положение peregrini, т. е. лиц, за которыми признается
правоспособность, но правоспособность, отличная по со держанию и объему от римской правоспособности. Не
имея политических прав, peregrinus может быть участ ником семейных и разнообразных имущественных право отношений, но специфически римские правовые институ ты, как римский брак, mancipatio и т. п., ему закры ты. Не подведомственны praetor urbanus и
частноправовые споры Перегринов. Для разрешения этих споров учрежден особый магистрат - praetor peregrinus. Выработанные им правовые положения, развитые и допол ненные юристами, постепенно и образовали ius gentium, как систему частноправовых норм, регулировавших отноше ния перегринов между собой и с римскими гражданами (см. пп. 11-12). Первоначально положение peregrini было присвоено населению civitates foederatae, т. е. жителям тех из чужеземных общин, с которыми Рим состоял (после войны или независимо от нее) в договорных отношениях. В дальнейшем в такое же положение были поставлены и pe regrini dediticii, жители общин, сдавшихся на милость Рима - победителя в войне.
После названных выше законов lulia и Plautia Papiria категория Перегринов утратила прежнее значение для Ита лии, а после изданного в 212 г. эдикта о гражданстве для всей империи в целом: перегринами стали считаться только пребывающие на территории римского государства неподданные Рима, варвары, славяне, германцы и т.п. Кроме того, в положение перегринов ставились и поддан ные Рима, совершившие определенные преступления, а так же до VI в. н. э. отпущенные на волю рабы, наказанные клеймением во время пребывания в рабстве.
Надо, однако, заметить, что ко времени предоставления прав гражданства всему населению империи самое поня-
тие peregrinitas почти утратило практическое значе ние в области частноправовых отношении. Потребности международного торгового оборота обусловили глубокое проникновение начал iuris gentium в систему римского частного права. Став, по существу, гражданским пра вом международного торгового оборота античного мира, римское право вынуждено
было постепенно признать равноправие товаровладельцев, независимо от их национальности и подданства. На смену началу национальной исключительности, которым было про питано право древнейшего Рима, в период империи пришел окончательно закрепленный кодификацией Юстиниана прин цип равенства гражданский правоспособности всех свобод ных людей. Оставаясь условием политической правоспособ ности, которая не играет, однако, сколько-нибудь важной роли в период домината, status civitatis перестал быть условием правоспособности в сфере частного права.
105. Семейное состояние. Необходимым условием полной правоспособности в сфере частного права являлось в Риме определенное семейное состояние, самостоятель ность в сфере семейных отношений. Древнейшая римская семья, так называемая агнатическая семья (п. 133), представляла собою союз людей, объединенных не кров ной связью, а подчинением власти одного и того же домовлады-ки - paterfamilias. В древнейшее время только paterfamilias был носителем правоспособности в сфере частного права - persona sui iuris; члены семьи, подчиненные власти paterfamilias (personae alieni iuris), правоспособности в сфере частного нрава не имели. Вступая в
имущественные правоотношения, они устанавливали права не для себя, а для paterfamilias, не создавая, одна-
ко, для последнего обязанностей. Это последнее поло жение оказалось так же непримиримым с потребностями развивавшегося гражданского оборота, как полное уст ранение из него рабов: значительное большинство гражданских сделок, особенно совершаемых в торговле, направлено на
установление прав и обязанностей для обеих участвующих в сделке сторон, и никто не стал бы вступать в соот ветствующие сделки с не имеющим своего имущества подв ластным, если бы по этим сделкам не становился ответс твенным paterfamilias последнего. И юристы стали посте пенно признавать ответственность iure naturali самих
подвластных по заключенным ими в интересах paterfamili as сделкам, а претор установил дополнительную ответс твенность paterfamilias по тем же сделкам (п. 117).
Параллельно с признанием юридической силы сделок, совершенных подвластными, шел и процесс признания за
ними прав на отдельные группы приобретавшихся ими 100 имуществ, сначала на имущество, приобретенное в связи с военной службой, затем и в связи со службой гражданс кой, далее на имущества, дошедшие от матери, и в праве Юстиниана paterfamilias сохранял лишь очень ограничен ные права на имущество детей. Patria potestas почти ут ратила свое имущественное содержание (см. п. 145). Од нако полная гражданская правоспособность признается и в праве Юстиниана только за personae sue iuris.
33. Правовое положение римских граждан
106. Приобретение римского гражданства.
Римское гражданство
приобреталось: (1) Рождением, причем ребенок, рож денный в римском браке, следовал состоянию отца, а ребенок, рожденный женщиной, не состоявшей в браке, следовал состоянию матери. Таким образом, ребенок, рожденный от брака римских граждан, был римским
гражданином, так же как ребенок, рожденный римлянкой, не состоявшей в браке. Ребенок же, рожденный вне брака не-римлянкой, не признавался римским гражданином, хотя
бы отцом его был римский гражданин. В целях стимулиро вания браков в I в. н.э. было установлено, что и ребе нок, рожденный вне брака римской гражданкой, не приоб ретает прав гражданства, если его отцом был не римский гражданин.
Ребенок, рожденный от брака его родителей, становит-
ся гражданином, если отец был гражданином в момент за чатия ребенка, независимо от изменений в состоянии ро дителей к моменту рождения ребенка. Ребенок, рожденный римской гражданкой, не состоящей в браке, признается римским гражданином, если мать была гражданкой в момент его рождения, независимо от ее состояния до этого мо мента.
(2) Освобождением римским гражданином своего раба (п. 118). (3) Усыновлением римским гражданином чуже земца. (4) Предоставлением римского гражданства от дельным лицам, общинам, провинциям особыми актами государства.
107. Положение римских граждан в публичном и в частном праве. С точки зрения своего пра-
вового положения римские граждане делились на две
большие- группы: а) свободнорожденные, ingenui, б) освобожденные из рабства римским гражданином,
вольноотпущенники, libertini, подвергавшиеся и в ка честве римских граждан некоторым ограничениям в пра-
вах. (1) Свободнорожденные римские граждане были но сителями полной правоспособности, политической, се мейной и имущественной. Основными политическими пра вами граждан были: а) право нести службу в регуляр ных римских войсках; б) право участвовать и голосо вать в народных собраниях (ius suffragii); в) право быть избираемым в магистраты (ius honorum). Право участвовать в народных собраниях отражалось и в структуре имени римского гражданина. В конце периода республики и в первое время империи полное имя римс кого гражданина состояло из пяти частей: a) praeno men - имя в собственном смысле слово;
б) nomen - наименование семьи или рода, к которому при-
надлежит данное лицо; в) указание имени отца в роди-
тельном падеже (подобное русскому отчеству: сын тако-
го-то); г) наименование трибы, в составе которой носи-
тель имени голосует в народном собрании, причем это
последнее указание сохранилось в составе полного имени
и после того, как народные собрания в период империи
перестали созываться; д) прозвище, которое стало вклю чаться в полное имя гражданина позднее других частей.
Таким образом, полное имя, например, Цицерона было: Marcus (praenomen) Tullius (nomen) M [arci] f [ili us] Comeliana (triba) Cicero (cognomen). He имея по литических прав, женщины не имели и официального имени: они носили имя, которое присваивалось им в быту, с присоединением в родительном падеже имени отца или мужа, под властью которого женщина состоя ла, в родительном падеже: дочь или жена такого-то. В области частноправовых отношений правоспособность римского гражданина складывалась из упомянутых выше ius conubii и ius commercii, в составе которого с некоторого времени стали особо выделять testamenti factio, право составлять и быть свидетелем
при составлении завещания (testamenti factio activa) и право быть назначенным наследником по завещанию
(testamenti factio passiva). (2) Граждане, принадле жавшие к числу вольноотпущенников, libertini, оста вались в принципе навсегда носителями некоторой ог раниченной правоспособности в сфере как публичных, так и частноправовых отношений. Прежнее рабское сос тояние словно налагало
печать на правовую сферу человека и после вступления его в число свободных римских граждан. В сфере пуб-
личного права ограничения прав вольноотпущенников заключались в том, что они не служили в римских ле гионах, а в I в. н.э. утратили и ius suffragii, по чему указание трибы и не фигурировало в составе гражданского имени вольноотпущенников,
они не имели ни ius honorum, ни права быть включаемыми, так же как и их дети, в число сенаторов. В период империи ограничения публичных прав вольноотпущенни ков усилились, но в то же время сложился институт присвоения вольноотпущенникам полной политической правоспособности специальным о том постановлением императора, restitutio natalium,
которая сообщала им полную правоспособность и в сфере частного права или путем присвоения императором зо-
лотого перстня (ius aureorum). В праве Юстиниана, когда политические права граждан давно уже утратили прежнее значение и содержание, ограничений полити ческих прав вольноотпущенников больше нет. Сохраня ются, однако, ограничения их правоспособности в об ласти частноправовых
отношений: воспрещаются браки вольноотпущенников с ли цами сенаторского сословия, как до I в. были воспрещены браки со всеми свободнорожденными. Кроме того, вольно отпущенник несет по отношению к освободившему его из рабства господину ряд личных и имущественных обязаннос тей, построенных по типу обязанностей детей в отношении отца: вольноотпущенник обязан господину своей гражданс кой жизнью, как сын обязан отцу cвоей жизнью физичес кой. Отсюда отношения патроната между бывшим господином
- патроном - и его вольноотпущенником -клиентом, отно шения, в которых выражается продолжающаяся эксплуатация бывшего раба.
Правоотношения, составляющие в совокупности патро-
нат, могут быть сведены к трем группам: a) obsequium - совокупность личных и имущественньис, семейного харак тера, прав патрона (право домашнего суда над клиентом и др.); б) ореrае - обязанность вольноотпущенника оказы вать патрону личные услуги (п. 447); в) bona - взаимная обязанность вольноотпущенника и патрона помогать друг другу в материальной нужде, давать алименты; к этому присоединялось также право патрона наследовать по зако ну после вольноотпущенника, не оставившего нисходящих и умершего без завещания.
Отношения патроната отражались в структуре гражданс-
кого имени вольноотпущенника: он носил обыкновенно pra enomen и nomen патрона, указывая и имя последнего в ро дительном падеже в качестве имени отца и превратив свое прежнее имя раба в cognomen. Так, освобожденный Цицеро ном раб Гермодор именовался: Marcus Tullius Marci li bertus Hermodorus.
Патрон утрачивал свои права, если отказывал вольноотпу-
щеннику в алиментах, если возбуждал против него судеб-
ное обвинение, грозившее смертной казнью, а также в
случаях, когда патрон пытался на возмездных началах пе-
редать другому лицу свое право на ореrае.
Императорская restitutio natalium также устраняла частноправовую связь патрона с клиентом, почему и предоставлялась обыкновенно императором не иначе, как с согласия патрона.
108. Утрата римского гражданства.
Римское гражданство утрачивалось при жизни
чаще всего с утратой свободы (capitis deminu-tio ma xima). Основанием к утрате гражданином свободы был, прежде всего, плен, захват неприятелем. Однако если захваченный в
плен и обращенный в рабство римлянин возвращался в Рим, он в силу особой юридической фикции, postliminium, ius postliminii, рассматривался как никогда не утра чивавший ни свободы, ни гражданства, ни отдельных своих прав. В древнейшие времена гражданин мог быть при некоторых обстоятельствах продан в рабство, од нако не иначе как за границу, trans Tiberim, ибо до периода империи считали, что гражданин не мог стать рабом на территории римского государства. Так, магистрат имел право продать в рабство за границу де зертира или гражданина, уклонившегося от ценза, обокраденный мог продать вора, кредитор - несостоя тельного должника. Эти основания утраты римского гражданства впоследствии отпали, но на их месте поя вилось обращение в рабство в связи с наказаниями, налагавшимися за некоторые тяжкие преступления. Так, в период республики становился рабом гражданин, при говоренный к
aquae et ignis interdictio; в период империи - лица, приговоренные к бессрочным каторжным работам или
ссылке. Гражданин мог и сам отказаться от прав граж данства, и притом только гражданства (capitis demi nutio media), перейдя, например, в число латинов в целях получения земель, раздававшихся лати-нам, на селявшим колонии и т.п. До последнего столетия рес публики не существовало ни особого суда, ни особого порядка разрешения споров о гражданстве. По-видимо му, такие споры разрешались магистратом в админист ративном порядке. В конце республики законом Papia (которому,
вероятно, предшествовали другие законы в той же облас ти) был учрежден особый суд для разрешения споров о
гражданстве. В период империи не-гражданин, выдавав ший себя за римского гражданина, карался смертной казнью. Спор о принадлежности гражданина к числу in genui или libertini разрешался в порядке особой
преторской actio praeiudicialis. Закон Visellea 24 г. н.э. установил уголовную ответственность вольно отпущенника, выдававшего себя за свободнорожденного.
34. Правовое положение latini
109. Возникновение правового положения latini.
Как уже указано, latini
это, прежде всего, древнейшие жители Лациума и их потомство, latini veteres, latini prisci. Но право вое положение latini есть и некоторая юридическая категория - latinitas,
которая предоставлялась иногда и не-жителям Лациума. Уже Латинский союз возводил в правовое положение latini население отдельных италийских общин за пределами Лаци ума. После того, как в I в. до н. э. римское гражданс тво было распространено на всю Италию, в правовом поло жении latini осталось население внеиталийских общин или целых провинций, которым latinitas была предоставлена особыми актами римского государства.
Наконец, существуют еще две категории latini. Это лица, освобожденные из рабства господином-латином, а со
времени закона Lex lunia Norbana (19 г. до н. э.) также и лица, освобожденные из рабства, при определенных ус ловиях, римским гражданином и несколько ограничиваемые в правоспособности и после перехода их в число свобод ных людей.
Таким образом, правовое положение latini приобрета ется: а) рождением, причем действует правило, одно родное с установленным для приобретения рождением римского гражданства: ребенок, рожденный в браке, следует состоянию отца; ребенок, рожденный женщиной, не состоящей в браке, следует состоянию матери; б) присвоением правового положения латина актом госу дарственной власти; в) добровольным переходом римс кого гражданина в число latini в целях приобретения земель, раздаваемых населению колоний; г) освобожде нием из рабства господином - латином или римлянином
- при условиях,предусмотренных законом lunia Norbana.
110. Положение latini в публичном и в частном праве. Правовое положение latini не вполне одинако-
во, в зависимости от того, принадлежат ли они к чис лу latini veteres, к числу latini coloniarii или la tini luniani. В сфере публичного права все латаны, не имея ни права служить в римских легионах, ни ius honorum, пользовались, однако, правом участвовать и голосовать, во время пребывания в Риме, в римских народных собраниях.
Это право было пережитком своеобразного правила, в силу которого в древнейшие времена каждый житель общины, входившей в состав Латинского союза, имел ius suff ragii во всех остальных общинах, входивших в союз. В сфере частноправовой большинство latini veteres, на иболее близких римлянам и по историческому происхож дению и по культуре, имели как ius conubii, так и ius commercii. Остальные латины, не имея ius conu bii, имели ius commercii, которое, однако, ограничивалось для latini luniani. Об этой категории латинов говорили: "живут как свободные, умирают как рабы" - vivunt ut liberi, moriuntur ut servi; они не вправе были составлять завещаний, в их имуществе не допускалось и наследование по закону: после смер ти лица, принадлежавшего к числу latini luniani, все его
имущество переходило к господину, некогда освободившему умершего из рабства, как если бы это имущество принад лежало господину всегда (iure peculii) (см. п. 117), без обременения господина имущественными обязательства ми умершего. Имущественные споры всех латинов разреша лись в тех же судах и тем же порядком, что и споры римских граждан.
111. Приобретение римского гражданства. Переход из состояния латина в состояние римского гражданина был
относительно прост. Латины приобретали римское граж данство либо а) в силу общих постановлений, присваивав ших целым категориям латинов при определенных обстоя тельствах римское гражданство, либо б) в силу специаль ных актов государства, наделявших правами гражданства отдельных латинов или целые группы их. Так, издревле римское гражданство присваивалось latini veteres, пере селившимся в Рим. Так как это правило влекло за собою сокращение населения городов Лациума, то применение его было с некоторых пор ограничено условием оставления по томства в месте прежнего жительства латина. Упразднение же в I в. до н. э. правила о приобретении гражданства latini veteres, переселившимися в Рим, стало одним из поводов к войне, которая привела к присвоению римского гражданства всему населению Италии. До этого времени права римского гражданства приобретали также и латины, занимавшие в своих общинах должности магистратов или сенаторов. Latini luniani наделялись правами римского гражданства за услуги, оказанные римскому государству в деле охраны безопасности дорог, поставок римскому госу дарству и т.п.
Категория latini coloniarii утратила значение с распространением в начале III в. н. э. прав гражданства
на все население империи. Категория latini luniani была упразднена при Юстиниане.
35. Правовое положение перегринов
111-а. Возникновение правового положения перегринов.
Главным осно-
ванием возникновения правового положения перегрина
было включение в состав римского государства завое ванных Римом территорий, населению которых, не обра щаемому в рабство, в то же
время не сообщалось римское гражданство. Это население становилось перегринами. Другими основаниями возникно вения правового положении перегринов были: а) рождение от брака перегринов или от не состоявшей в браке перег ринки; б) присуждение уголовным судом к aquae et ignis interdictio в период республики;
в) присуждение к высылке в период империи.
112. Положение перегринов в публичном и в частном праве. Политических прав перегрины не имели. Это были, прежде всего, подданные Рима без прав гражданства, древнейшие hostes, превратившиеся с течением времени в новую категорию населения -
перегринов. Исключение перегринов из политической жизни страны отражалось и в конструкции их имени: оно сос тояло из cognomen имени отца в родительном падеже; наименования трибы в составе имени перегринов нет. В частноправовой сфере перегрины были подчинены своим национальным системам права. Формальным основанием действия этих систем были leges provinciae, устанав ливавшие правовое положение отдельных провинций. Разнообразие частного права, которое действовало для перегринов разных общин, и отсутствие правовых норм, которые регулировали бы имущественные отношения пе регринов с римлянами, затрудняло развитие торговли. Для устранения этих трудностей praetor peregrinus при содействии юристов и выработал постепен но ius gentium (см. пп.11 и 12).
113. Приобретение римского гражданства. Перегрины приобретали права
римского гражданства либо а) силу законов, присваи вавших римское гражданство в награду за различные услуги, оказанные римскому государству, либо б) силу специальных актов
государственной власти, присваивавших отдельным группам перегринов римское гражданство или отдельные из прав граждан (отсюда cives sine suffragio). Издание таких актов вызывалось разнообразными экономическими и поли тическими соображениями, в частности, задачами пополне ния жителями провинций римских легионов, в которых, как уже указано, несли военную службу только римские граж дане. Главным образом в фискальных целях, а именно для распространения на все население империи налога с нас ледства (vices-ima hereditatis), был издан и упоминав шийся уже эдикт, распространивший права гражданства на все население империи.
36. Правовое положение рабов
114. Общая характеристика положения рабов.
Рим был рабовладельческим госу-
дарством на всех стадиях своего существования. Собс твенниками рабов были главным образом отдельные ли ца. Известно, однако, и государственное рабство (servi publici), имевшее,
впрочем, второстепенное значение. Могли быть собствен никами рабов и муниципии. Основным принципом, опре делявшим правовое положение рабов на протяжении всей истории Рима, было признание рабов не субъектами, а объектами прав. Однако формы практического осущест вления этого принципа менялись в ходе экономического и политического
развития Рима и изменений идеологии господствующих классов. При этом возрастание, особенно в период им-
перии, числа правовых норм, якобы направленных на улучшение положения рабов, шло параллельно с ухудше нием фактических условий их жизни. В древнейшее вре мя, когда раб был нередко жителем соседней общины, взятым в плен непосредственно господином, который подарил ему жизнь и знает, что через некоторое время в новой войне, может быть, сам будет взят в плен и обращен в рабство отцом,
братом или сыном того же раба, когда число рабов было невелико и рабы жили и работали в постоянном и непос редственном общении с рабовладельцем и его семьей и яв лялись для него лишь подсобной силой, условия жизни ра бов тогда не слишком резко отличались от условий жизни их собственников. Рабство носило еще патриархальный ха рактер. Но когда с развитием экономического и полити ческого могущества Рима число рабов возросло чрезвычай но, когда нормальным способом приобретения рабов стала купля и вывезенные, главным образом из далеких стран, Азии, Африки, рабы работали часто в отдаленных от Рима огромных имениях и предприятиях под надзором поставлен ных рабовладельцами надсмотрщиков, когда, иначе говоря, окончательно сложилась система античного рабства, в ко торой господин является паразитом своих рабов, тогда положение servi pro nullis habentur отчетливо вошло в обиход и сознание римских рабовладельцев. И если пре торское право и законодательство и создают ряд норм, якобы направленных на признание и охрану личности ра бов, если складывается т.н. favor libertatis, тенденция толковать правовые нормы в случае спора в пользу приз нания человека свободным, то по существу эти нормы нап равлены одни - на создание более тонких форм эксплуата ции рабов, другие - на некоторое прикрытие этой эксплу атации. Беспощадная эксплуатация рабов вызвала те мно гочисленные восстания рабов, которые, последовательно расшатывая хозяйство римского государства и устои его политической жизни, привели Рим к гибели.
115. Способы установления рабства. (1) Основным спо собом установления рабства был плен, захват чужеземца в войне с государством, к которому он принадлежал. Но та кой же захват допускался и в отношении чужеземца, с го сударством которого Рим не состоял в войне, если у Рима в то же время не было договорных отношений с этим госу дарством, ибо чужеземец, как уже сказано, был, в прин ципе, вне права и правовой охраны, и создать для него какой бы то ни было правовой режим мог только договор с его государством.
(2) Другим основанием возникновения рабского состоя-
ния было рождение от матери-рабыни: заключение брака с рабыней не допускалось, а ребенок, рожденный вне брака, следовал состоянию матери. При этом первоначально ребе нок признавался рабом, если мать его была рабыней в мо мент родов, независимо от ее состояния с момента зача тия ребенка до его рождения. Однако в период империи, в силу приведенного выше правила infans concep-tus pro nato habetur (n. 102), ребенок признавался свободным, если мать была свободна в какой бы то ни было момент беременности. Это было и одним из проявлений упомянуто го уже favor libertatis.
(3) Человек, родившийся свободным, мог, при извест ных условиях, быть обращен в раба. Преторский эдикт установил, что свободный человек, продавший себя в рабство для того, чтобы затем разделить покупную це ну с лицом, которое вчинит иск о признании этого че ловека свободным (pretii participandi gratia), оста нется рабом. В древнейшие времена допускалась в из вестных случаях продажа римского гражданина в рабс тво, но не иначе как за границу - trans Tiberim, ибо на территории своего государства римский гражданин, по воззрениям глубокой древности, не мог стать ра бом:
рабы из числа бывших граждан представляли бы слишком большую опасность для государства (п. 108). Все эти
основания установления рабства отпали к периоду им перии. Вместо них появились случаи обращения в рабс тво уже на территории Рима в связи с присуждением судом к определенным наказаниям (servi роепае). Так, обращались в рабство лица,
приговоренные к смертной казни (in ferrum, ad bestias) или к бессрочной каторге, которая отбывалась в рудниках (in metallum). В силу императорского эдикта 52 г. н. э. свободная женщина, вступившая в связь с рабом и не прервавшая ее, несмотря на требование господина, стано вилась рабыней.
116. Личное положение рабов. Основной определявший пра вовое положение рабов принцип servi res sunt (рабы - вещи) исключает, разумеется, всякую возможность гово рить о каких бы то ни было публичных правах рабов. Не несут они и публичных обязанностей - служба в римских войсках им недоступна; налогов они не платят, ибо они pro nullis habentur (не признаются лицами).
Точно так же и в сфере частноправовой господин имеет права не по отношению к рабу, а на раба - так же, как он имеет права на животное или любую материальную вещь. Но раб является вещью своеобразной, вещью, наделенной разумом и волею, существование которых рабовладельцу не столько невозможно, сколько невыгодно было отрицать. Поэтому невозможно было безоговорочно применять к рабу правовые нормы о материальных вещах, и ряд особых норм составил в совокупности то, что называется личным и имущественным положением раба в римском частном праве. Не будучи субъектом прав, рабы, с точки зрения пра ва, не имели семьи. Связь раба с женщиной не призна ется браком, matrimonium. Это - contubemium, не влекущий за собою в принципе никаких правовых пос ледствий. В сфере имущественных отношений раб может быть объектом права собственности индивидуальной и общей, узуфрукта (п. 221), залога (п. 406). Он может быть предметом сделок: купли-продажи, имущественного найма и т. п. Если рабу причинено телесное повреждение, над ним учинено насилие, соответствующий иск предъявляется не рабом, а господином, так же как в случаях, когда повреждение причинено животному или кем-нибудь испорчена вещь, принадлежащая господину. От каз господина от своих прав не делает раба свободным. После отказа господина от своих прав одно лишь изменя ется в положении раба: до этого отказа он был servus Marci или servus Tullii - рабом такого-то, после отказа он - servus nullius, "ничей раб", но все же раб, кото рого, так же как и брошенную вещь, может присвоить лю бое лицо.
Бесправное положение рабов, как уже указано, нес колько смягчалось в древнейшее время близостью, в кото-
рой они жили с господином. Поэтому, рассматривая раба
как вещь, древнейшее право в то же время считало раба
находящимся in dominica potestate так же, как были pat-
ria potestate подвластные члены семьи, но не вещи гос-
подина. Раб допускался в известной мере к участию в
отправлении домашнего культа. Место погребения раба ох ранялось сакральным правом.
В период империи ряд законов ограничивает права гос подина на личность рабов. Закон Petronia (начала н. э.) запретил отдавать раба в труппы гладиаторов; в середине
I в. н. э. было установлено, что господин утрачивает права на раба, которого покинул в старости или болезни. Во II в. н. э. установили такую же уголовную ответс твенность за убийство sine causa своего раба, как за убийство чужого, и пр.
Все эти законодательные меры являются, однако, по выражению одного историка римского права, не столько
действительными средствами смягчить зло рабства, сколь ко свидетельством силы этого зла: именно период империи был периодом расцвета античного рабства, периодом безу держно жестокой эксплуатации рабов. В этой эксплуатации заключалась основная сущность римского государства, и ограничить ее оно не могло. Рабство исчезло и сменилось другими формами эксплуатации с падением римского госу дарства, обусловленным восстаниями рабов.
117. Имущественное положение рабов. Будучи не субъ ектами, а объектами прав, рабы, разумеется, не имели имущества. Вещью, находящейся в обладании раба, незави симо от того, как она в это обладание попала, с точки зрения права, обладал господин. Но раб был объектом прав, наделенным сознательной волей и способным служить интересам господина путем проявления этой воли. Поэтому уже в древнейшее время раба называли "говорящим оруди ем" - instrumentum vocale, а когда того потребовали экономические интересы господина, было признано, что при помощи раба может быть расширен круг правовых отно шений господина. За рабом была признана способность вступать в имущественные сделки ex persona domini, соз давая при помощи этих сделок права для господина. Гос подин предъявлял иски из таких сделок, как если бы со вершил их сам. Наоборот, обязательства из совершенных рабом сделок для господина не возникали. Выражая возз рения мало развитого гражданского оборота, незнакомого со сложными коммерческими операциями и оформляющими их двусторонними договорами, и считая, что возникающие для контрагента по договору обязанности делают его положе ние "хуже", Гай во II в. говорил в обоснование этого правила:
Melior condicio nostra per servos fieri potest, de terior fieri non potest (D. 50.17.133). - Наше поло-
жение может становиться лучше при помощи рабов, но
не может становиться хуже.
Однако, с развитием граж-
данского оборота, становится все яснее, что не всег да положение господина становится "хуже" с возникно вением для него обязанности из заключенной рабом сделки. Уже издревле было установлено, что если раб причинит кому-нибудь имущественный вред, украдет, испортит вещь,то господин
обязан либо возместить этот вред, либо выдать раба по терпевшему. В случае отчуждения раба это обязательство переходило на нового господина. В этом правиле невоз можно, однако, усмотреть признания личности раба, ибо однородное правило действовало и для случаев причинения вреда животным, но юристы признали, что в случае осво бождения раба ответственность iure naturali за причи ненный им в рабстве вред падает уже на него самого, ес ли этот вред не был ранее возмещен господином. Понятно, что это исключение из общего правила о неправоспособ ности рабов было установлено не в интересах рабов, а в интересах рабовладельцев, к числу которых только и мог принадлежать истец, потерпевший от правонарушения раба. Но те же интересы рабовладельцев потребовали отказа от полной неправоспособности рабов и в сфере договорных обязательств.
Началось с того, что стали признавать после освобож дения раба obligatio naturalis из совершенного рабом до его освобождения договора. Иск из такого договора не может быть предъявлен к освобожденному рабу, но если он исполнит договорное обязательство, он не вправе потре бовать обратно переданное им кредитору, ибо он не упла тил недолжного, не уплатил без основания. Ульпи-ан уже говорит, что рабы ex contractibus... naturaliter et ob ligantur et obligant (D. 44. 7. 14; см. п. 283).
Однако гражданский оборот был заинтересован не столько и во всяком случае не только в признании от-
ветственности раба по заключенным им договорам, но и в установлении ответственности по этим договорам господи на, обладавшего, обыкновенно, значительно большими средствами, чем раб, хотя бы и освобожденный из рабс тва. И претор выработал вид исков к господину, сущность и структура которых непосредственно вытекали из жизнен ной и деловой обстановки, чаще всего обусловливавшей заключение рабом более крупных договоров.
Господин часто давал рабу отдельные хозяйственные поручения, а нередко назначал раба управляющим ка-
ким-нибудь предприятием, капитаном корабля, снаряженно го господином для торговли с дальними странами. Догово ры, заключенные рабом в ходе исполнении хозяйственных заданий господина, стали признаваться основанием пре торских исков к господину - actiones adiectici-ае qua litatis. Такими исками были:
(1) Actio institoria, если договор был совершен ра бом, управлявшим предприятием господина (institor - приказчик). (2) Actio exercitoria, если договор бьы совершен рабом-капитаном принадлежащего господину корабля (exercitoria - хозяин корабля; раб-капитан корабля назывался magister navis). (3) Actio quod iussu (во исполнение приказа), если совершению дого вора рабом предшествует обращение господина к конт рагенту раба, например, господин просит дать взаймы рабу, если тот обратится за займом. (4) Actio de in rem verso, если на основании договора, совершенного рабом, какая-нибудь ценность поступила в имущество господина (in rem domini versum est). По трем первым искам господин отвечал полностью, по последнему - в пределах сумм, поступивших в его имущество на осно вании договора, заключенного рабом. Нередко, однако, сфера хозяйственной самостоятельности раба оказыва лась значительно шире. Господин выделял рабу опреде ленные имущественные ценности: земельный участок, скот, даже других рабов (servi vicarii) и предостав лял рабу вести
самостоятельную хозяйственную деятельность, лишь внося господину определенную часть доходов. Юридически такое обособленное господином имущество, peculium, принадле жало господину, но фактически раб свободно располагал входившими в состав peculium имущественными ценностями. Отдельные представители класса рабовладельцев, лучше других понимавшие выгоды хозяйственной инициативы раба, считали себя обязанными признавать свободу действий ра ба в отношении peculium.
Понятно, что такая самостоятельная хозяйственная де ятельность рабов была возможна только при существовании определенного порядка ответственности по сделкам, со вершенным рабом. В ходе эксплуатации пекулия и наряду с obligate naturalis раба из таких сделок претор стал предоставлять иск из этих сделок к господину - actio de peculio в пределах стоимости пекулия (D. 15. 1. 5. 1.
4).
В то же время, с развитием экстраординарного процес-
са, раб постепенно приобрел право обращаться к магист рату для рассмотрения последним extra ordinem личных и имущественных претензий раба к другим лицам. В частнос ти, раб мог обратиться к рrае-fectus urbi и потребовать принудительного осуществления своей обязанности лицом, которое, получив от раба определенную сумму денег, обя залось выкупить раба и затем освободить из рабства. Та ким образом, институт пекулия послужил к облегчению по ложения наиболее предприимчивых и энергичных рабов, умевших извлекать доходы из имущества пекулия.
Несколько лучше положения других рабов было положе ние рабов государственных. В частности, за ними пря мо признавалось право распоряжаться по завещанию по ловиной предоставленного им пекулия (Ulp. Regulae,
20. 16).
118. Освобождение из рабства. До конца рес-
публики раб мог быть освобожден из рабства только по воле господина (manumissio). Древнее время знало три способа такого освобождения. По-видимому, древ нейшим способом была manumissio testamento, т. е. освобождение раба путем включения господином соответс твующего распоряжения в завещание. Так как древнейшее завещание совершалось в народном собрании, превращавшем волю завещателя в issus popali, повеление народа или специальный закон, то таким специальным законом был и каждый акт освобождения из рабства. Этот законодатель ный характер был утрачен освобождением раба по завеща нию вместе с изменением порядка составлении завещания (п. 240).
Manumissio testamento могла совершаться в разных формах: а) завещатель мог прямо предписать: servus meus Stichus liber esto, тогда раб становился сво бодным ispo iure с момента вступления завещания в действие, т. е. с момента смерти господина; б) заве щатель мог возложить на наследника обязанность
освободить раба - раб становился свободным с момента совершения наследником одного из действий, освобож-
давших раба при жизни господина; в) завещатель мог освободить раба под суспенсивным (отлагательным) ус ловием (п. 398) - раб становился свободным в момент наступления условия (например, раб будет свободен, если внесет определенную сумму денег наследнику и т. п.). Другим известным древнему праву способом осво бождения из рабства была manumissio censu: подобно тому, как уклонение от ценза могло привести к обра щению свободного человека в раба (п. 108), так вне сение раба в списки граждан с ведома господина
освобождало из рабства. Этот способ освобождения из рабства отпал ко времени принципата с прекращением
ценза. Наконец, третий известный древнейшему праву
способ освобождения из рабства был одним из проявле-
ний характерной для римского права тенденции исполь-
зовать формы гражданского процесса для изменения от-
ношений материального частного права. Это была manumissio vindicta - мнимый процесс о свободе, мнимая vindicatio in libertatem, для которой использовались формы legisactio per sacramentum. Господин, раб и третье лицо, по соглашению с господином, являлись к магистрату (консулу, претору) и здесь третье лицо, asser-tor in libertatem, разыгрывая роль истца, нак ладывал на раба vindicta и утверждал: hunc hominem ex iure Quirtium liberum
esse aio. На это заявление господин отвечал молчанием, как думают одни юристы (Жирар и некоторые другие) или изъявлением воли освободить раба, как полагают другие (Зом и другие). Затем магистрат объявлял раба свобод ным. Эта сложная процедура упростилась с течением вре мени: сначала в качестве assertor'a стал выступать один из ликторов, сопровождавших претора, а затем и самая vindicatio in libertatem была заменена заявлением гос подина об освобождении раба с занесением в протокол.
Во второй половине республики развиваются и новые неформальные способы освобождения из рабства: путем за-
явления господина об освобождении в присутствии свиде телей (manumissio inter amicos), путем составления гос подином отпускного письма (manumissio per epistolam). Однако отпущенный таким образом раб не становился сво бодным iure civili. Лишь преторские средства охраны его свободы обеспечивали ему своеобразное состояние - "пре бывание в состоянии свободы", in libertate morari. В таком же положении находились и рабы, отпущенные на свободу не цивильным, а преторским, бонитарным собс твенником.
В период империи закон Junia Norbana превратил пре торское in libertate morari в latinitas и притом в la-
tinitas особого рода. Отсюда группа latini luniani, о которой сказано выше (п. 110) и которая исчезает после того, как при Юстиниане установлено, что неформальное заявление или отпускное письмо сообщают вольноотпущен ным римское гражданство, если они были совершены в при сутствии пяти свидетелей.
Начиная со времени принципата, появляется и ряд слу-
чаев освобождения из рабства в силу закона: так, осво бождаются из рабства раб, открывший убийцу господина, раб, в течение 20 лет живший как свободный человек - своеобразное освобождение по давности и др. (D. 40. 8;
С. 7. 22); больной раб, брошенный господином.
В IV в. н.э. возникает церковная форма освобождения рабов путем соответствующего заявления господина в церкви. Таким образом, через историю римского права проходит процесс возрастания числа способов освобож дения из рабства. В то же время освобождение рабов затрудняется рядом условий, которым подчиняются нап равленные на освобождение действия по существу. Римское государство стремится ограждать от заметных колебаний институт рабовладения и не допускать осво бождения в
слишком широких размерах, и в то же время не "засорять" коренного гражданства значительным числом вольноотпу щенников, среди которых было и немало людей небезопас ных для спокойствия господствующих классов. В этом от ношении особенно важны два закона начала I в. н. э.
Первый из этих законов - lex Aelia Sentia (4 г. н.
э.) - установил следующие ограничительные условия осво-
бождения рабов:
(1) Освобождение раба, не достигшего 30 лет, или госпо-
дином, не достигшим 20 лет, требует предварительной
проверки особой комиссией de causis liberalibus ува жительности оснований освобождения. (2) Рабы, под вергнувшиеся клеймению, относятся после освобождения к числу peregrini dediticii и высылаются из Рима. (3) Ничтожно освобождение, совершенное in fraudem credito-rum, т. е. во вред кредиторам, в предвидении обращения взыскания на имущество лица, произведшего освобождение рабов. Другой закон - lex Fufia Caninia ограничил число рабов, освобождавшихся завещательны ми распоряжениями: господин, имевший до 3-х рабов, был вправе освободить не более 2-х, имевший до 10 - не более половины; до 30 - не более 1/3, до 100 - не более
1/4, до 500 - не свыше 1/5; и во всяком случае не более 100 рабов. При Юстиниане закон Fufia Caninia был от менен, а из закона Aelia Sentia остались в силе только необходимость разрешения освобождения рабов господином, не достигшим 20 лет, и запрещение осво бождении in fraudem creditorum. О правовом положении вольноотпущенников сказано выше (п. 107). В случае особой неблагодарности вольноотпущенника по отноше нию к освободившему его из рабства, он может быть возвращен в рабство (revocatio in servitutem propter ingratitudinem).
37. Колоны
119. Происхождение колоната.
В период империи возникает новая категория юридически зависимых людей - колоны. Не только Ко-
декс Юстиниана, но и Кодекс Феодосия отводит немало
места колонату. Однако время возникновения колоната
так же, как и
историческое его происхождение до настоящего времени не
вполне выяснены. По-видимому, колонат представляет со бою порождение условий, предопределивших окончательное разложение рабовладельческого общественного строя Рима и переход Европы к феодальному строю. Однако неясны ни время зарождения колоната, ни степень влияния, оказан ного на его развитие однородными формами зависимости в Египте, в Азии.
Можно утверждать, что термин colonus постепенно из менил свое значение. Не только в период республики, но
и при принципате colonus - это арендатор чужой земли, юридически независимый от арендодателя, с которым его связывают лишь договорно-обязательственные отношения.
В период империи юридически независимый colonus ста новится фигурой экономически все более важной для хозяйственной жизни Рима. Частые восстания и много численные казни рабов, слабый естественный их при рост и прекращение победоносных войн, когда-то обильно пополнявших ряды рабов, сделали выгодной об работку земли не рабским трудом, а путем сдачи ее мелкими участками в аренду
за натуральный оброк (colonia partiaria), а иногда на условиях некоторых барщинных работ в пользу арендодате ля. Пополняемые, главным образом, из беднейших элемен тов населения колоны скоро попадают в экономическую за висимость от землевладельцев, как на почве денежных займов, которые те предоставляют колонам для нужд хо зяйства, так и на почве задолженности по оброчным пла тежам.
Превращению экономической зависимости колонов от землевладельцев в зависимость юридическую немало спо-
собствовала осуществленная императорами реорганизация налогового обложения земли. В основе этого обложения лежало определение количества и доходности принадлежа щей каждому землевладельцу земли. При периодическом составлении кадастра, в котором указывалось количество земли, принадлежащей отдельным плательщикам поземельной подати, capitatio terrena, к числу доходных статей зем ли стали относить и живших на ней колонов. С этих пор оставление земельного участка колоном означало уменьше ние ценности участка. Это являлось предпосылкой для прямого прикрепления колонов к земле; это находилось в соответствии с общей тенденцией императорского законо дательства прикреплять людей к профессиям, которыми они занимались.
Первым известным актом, устанавливающим такое прик репление, была конституция 322 г., которая предписывает
принудительно возвращать колонов на самовольно остав ленные ими земли. После ряда других законов, выражавших то же стремление прочно связать колона с землей, изда ется в 357 году закон, воспрещающий продажу земли без живущих на ней колонов. Так появляется новая категория зависимых людей - людей, не лишенных правоспособности в сфере частноправовых отношений, но прикрепленных к зем ле, на которой живут и которую обрабатывают; их называ ют servi terrae ipsius, glaebae adscripti. Они действи тельно прикреплены к земле, ибо оставление колоном воз делываемого им участка дает землевладельцу право осу ществить vindicatio по образцу виндикации раба. С дру гой стороны, и землевладелец не вправе изгнать колона, со своей земли, не вправе продать земли без колонов, либо колонов без земли.
120. Основания возникновения колоната. Кодексу Юстиниа на известны следующие основания возникновения юридичес кого положения колона: а) рождение от родителей, из ко торых хотя бы один является колоном; б) соглашение, в силу которого свободный человек поселяется в качестве колона на чужой земле; в) проживание в течение 30 лет на чужой земле на условиях, на каких обычно живут коло ны.
Кроме того, превращаются в колонов трудоспособные лица, изобличенные землевладельцем в занятии нищенством.
121. Прекращение колоната. Этому немалому чис-
лу оснований возникновения состояния колона проти востоят всего два основания его прекращения: приоб ретение колоном обрабатываемого им земельного участ ка и возведение колона в епископский сан. Таким об разом, на смену основной форме эксплуатации человека человеком в античном обществе - рабству, процесс разложения рабовладельческого хозяйства подготовил другую форму эксплуатации человека человеком, кото рой суждено было стать основой в
феодальном обществе эксплуатации крепостных крестьян.
38. Capitis deminutio
122. Понятие capitis deminutio.
Утрата одного из трех состояний правоспособнос-
ти (см. п. 102) влекла за собою и утрату правоспо собности - capitis deminutio. Первоначально capitis deminutio рассматривалась как гражданская смерть. Однако, в
дальнейшем стали считать, что за гражданской смертью следовало то, что некоторые историки римского права (Жирар) называют возрождением: умерший как бы возрож дался в качестве новой, с точки зрения права, личности. С утратой свободы его можно было считать возродившимся iure naturali, поскольку юристы периода империи призна вали всех людей равными перед лицом естественного пра ва. С утратой римского гражданства capite minutus с то го времени, как перегрины стали признаваться правоспо собными, рассматривался как возрождавшийся iure genti um. Наконец, с утратой прежнего status familiae, лицо, не утрачивавшее при этом ни свободы, ни гражданства, возрождалось iure civili, ибо оно приобретало новое се мейное состояние.
Таким образом, с течением времени capitis deminutio стала признаваться изменением состояния лица, permuta-
tio status. Отсюда и различия в степенях capitis demi nutio: утрата свободы рассматривалась, как capitio de minutio maxima, утрата гражданства составляла capitis deminutio media, утрата, или точнее, изменение семейно го состояния признавалась capitis deminuto minima.
123. Основания capitis deminutio. Основания capitis deminutio были различны для разных ее степеней. Ca pitis deminutio maxima была следствием всех указан ных выше оснований возникновения рабства. Следует, однако, помнить, что postliminium (п. 108) устранял действие capitis deminutio maxima в случаях, когда взятый в плен римлянин возвращался на
территорию римского государства. В тех же случаях, ког да он умирал в плену, его считали в силу фикции, вве денной lex Cornelia (законом неизвестного времени изда ния), умершим в самый момент пленения, и наследование после него регулировалось общими правилами римского права.
Основаниями capitis deminutio media были все указан ные выше основания утраты римского гражданства. Ос нованиями capitis deminutio minima были обстоятель ства, порывавшие старые и устанавливавшие новые се мейные связи. Сюда относились обстоятельства, вследствие которых persona sui iuris становилась persona alieni iuris: вступление женщины sui iuris
в брак cum manu, arrogatio, узаконение. Сюда же относи лись обстоятельства, в силу которых лицо alieni iuris переходило из-под одной семейной власти под другую: вступление дочери in patria potestate в брак cum manu, adoptio, также переход in mancipium (в кабалу). Capitis deminutio minima имела место и тогда, когда сын стано вился persona sui iuris с освобождением его от mancipi um после третьей его продажи, а равно и в тех случаях, когда становились persona sui iuris дочь или внук, ос вобожденные из mancipium после первой продажи их. Оче видно, что в трех последних случаях capitis deminutio не только не была гражданской смертью, но и не означала умаления гражданской личности, наоборот, она была рас ширением правоспособности сына, внука или дочери.
Тем не менее, первоначальная концепция capitis demi nutio, как гражданской смерти, проявлялась всегда в регулировании последствий capitis deminutio, в том числе и capitis deminutio minima.
124. Влияние capitis deminutio на личные и имущественные правоотношения.
В сфере личных правоотношений всякая capitis deminutio влекла за собою прекращение для capite mi-
nutus агнати-ческого родства с его прежними агнатами
(п. 133). Наоборот,
когнатическое родство оставалось в силе. Manus отпада ла, но брак продолжал существовать в качестве брака si ne manu, по крайней мере, в случаях capitus deminutio minima, ибо ни рабы, ни перегрины вообще не могли сос тоять в римском браке. Понятно, что вытеснением агнати ческого родства родством когнатическим и брака cum manu браком sine manu, практическое значение capitis deminu tio в сфере личных отношений почти отпало.
Постепенно изменилось и первоначальное значение capitis deminutio для сферы отношений имущественных. По перво начальной концепции capitis deminutio означала утрату лицом всего своего имущества: права, входившие в состав этого имущества, переходили к тому, по почину кого про исходила capitis deminutio:
к кредиторам, которые продавали должника в рабство trans Tiberim, к государству, которое продавало в рабс-
тво или лишало римского гражданства в наказание за оп ределенные деяния (п. 108), к усыновителю или мужу при arrogatio или совершении брака cum manu. Обязанности же лица sui iuris, подвергшегося capitis deminutio, счита лись прекратившимися. То же происходило и с обязаннос тями лица alieni iuris, которое, как уже указано, при обретало имущественные права только для paterfamilias, но постепенно стало признаваться в некоторых пределах субъектом имущественных обязанностей.
Немногочисленные исключения из этого общего правила: ответственность усыновителя или мужа по долгам, входив шим в состав наследств, открывавшихся для усыновленного или для жены, ответственность самого capite minutus по деликтным обязательствам не удовлетворяли потребностей гражданского оборота - capitis deminutio должника всег да могла тяжело отразиться на интересах кредиторов, требования которых возникли из договоров.
Вот почему претору пришлось разными правовыми спосо-
бами обеспечить покрытие долгов capitie minutus'a. В случаях, когда capitis deminutio была следствием arro gatio, претор предоставлял кредиторам усыновленного ac tio de peculio против усыновителя, как если бы послед ний выделил имущество усыновленному в качестве пекулия. В остальных случаях capitis deminutio minima претор предоставлял кредиторам in integrum restitutio, в силу которой они были вправе предъявить иск к capite minu tus, причем долги последнего, если он стал persona ali eni iuris, должен был покрыть новый носитель власти над ним под страхом утраты его имущества. В случаях capitis deminutio media или maxima претор, не прибегая к in in tegrum restitutio, давал кредиторам иск против лица, к которому перешло имущество capite minutus'a, а если это лицо уклонялось от ответственности, разрешал арестовать и продать это имущество.
Существенные изменении были внесены уже не претором,
а законодательством византийских императоров вследствие перехода на почве capitis deminutio, входивших в состав имущества capite minutus: ввиду того, что подвластные стали признаваться обладателями не только имуществ, входивших в состав peculium castrense и peculium quasi castrense, но и всех bona adventicia (п. 145), capitis deminutio minima перестала означать перемещение иму щества: она лишь превращала имущество, принадлежавшее лицу sui iuris, в peculium castrense, peculium quasi castrense или в bona adventicia и, наоборот, делала ли цо alieni iuris неограниченным в правах обладателем только что перечисленных имуществ, на которые до capi tis deminutio определенные права принадлежали носителю семейной власти над capite minutus. Последствия capitis deminutio media остались неизменными.
39. Гражданская честь Наряду с capitis deminutio
римское право знало ограничения правоспособности
вследствие умаления гражданской чести. Важнейшими
случаями такого ограничения правоспособности были:
a) intestabilitas; б) mfamia; в) turpitudo.
125. Intestabilitas.
Intestabilitas поражала лицо, которое
было свидетелем или весовщиком при совершении соот ветствующих гражданских сделок (mancipatio, nexum, testamentum per aes et libram - см. пп. 196, 457,
240), а затем отказывалось
подтвердить совершение такой сделки или ее содержание. В более позднее время intestabilitas поражала также
лиц, виновных в составлении и распространении паск вилей (carmen famosum). Она заключалась в лишении права быть свидетелем и прибегать к помощи свидете лей при совершении гражданских сделок, права весьма важного в древнейшие времена, когда совершение боль шей части важнейших сделок требовало участия свиде телей. С
постепенным исчезновением старых формальных сделок in testabilitas утратила свое значение.
126. Infamia.
Infamia заключалась в том, что римские магистраты не допускали к осуществлению тех или иных публичных функций лиц с сомнительной репутацией. Цензор был вправе вычеркнуть то или иное лицо из списка сенато ров, из всаднических центурий
и т. п. Консул, руководия выборами в магистраты, мог
отказать в выставлении кандидатуры лица, опорочившего
себя по мнению консула. Претор мог не допускать то или
иное лицо к выступлению на суде. В то время как конт-
роль цензоров и консулов отпал с падением республики,
преторская infamia стала прочным институтом гражданско-
го права. Она либо наступала непосредственно, infamia
immediata, в связи с определенными обстоятельствами
(удаление из состава легионов за недостойное поведение,
двойное обручение и т. п.), либо являлась результатом
обвинения лица в некоторых процессах, в которых обвине ние показывало преступность или недобросовестность это го лица. Сюда относятся:
iudicia publica по actio furti, vi bonomm raptorum, iniuriarum, doli,
pro socio, tutelae, mandati, deposit!. Все соответству ющие иски назывались actiones famosae, a infamia была в этих случаях mediata. Как infamia immediata, так и in famia mediata, влекла за собою лишение права выступать в суде в качестве представителя за других (procurator), а также права быть опекуном, быть избранным на общест венные должности.
127. Turpitudo. Turpitudo представляла собой умале-
ние чести, связанное с занятием некоторыми профессиями, например, акте-ра и др., и влекла за собою также неко торые ограничения гражданской правоспособности.
Глава 10
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
40. Появление категории юридического лица
128. Понятие юридического лица.
Создание понятия юридического лица нередко относят к числу важнейших заслуг римского частного права. Не следует, однако, преувеличивать ни разработанности этого понятия в римском праве, ни значения юридичес ких лиц в
экономической жизни Рима. Даже во времена наибольшего расцвета римского народного хозяйства, во времена наи более оживленной международной торговли юридические ли ца значительной роли не играли. Хозяйство, имевшее в основном натуральный характер, еще не вызывало необхо димости в прочных и длительных объединениях отдельных хозяев. Не было в римском праве и термина "юридическое лицо". Тем не менее, нельзя не признать, что основная мысль о юридическом лице, как приеме юридической техни ки для введения в оборот имущественной массы, так или иначе обособленной от имущества физических лиц, была выражена римским правом отчетливо.
Издревле в имущественных отношениях участвовали на ряду с физическими лицами и некоторые объединения их, определенным образом организованные и распола гавшие известными имущественными средствами.
129.Древнейшие юридические лица. Еще в древнейшие време на существовали в Риме частные корпорации: союзы с религиозными целями (sodalitates, collegia sodali cia), профессиональные союзы ремесленников (fabro rum, pistorum). По свидетельству Гая
законы XII таблиц даже предоставили союзам с религиоз ными целями право вырабатывать для себя уставы, лишь бы они не противоречили закону. Много новых корпораций яв ляется в период республики: таковы collegia apparito rum, т. е. корпорации служителей при магистратах, раз личные объединения взаимопомощи, в частности, похорон ные корпорации, collegia funeraticia; таковы collegia publicanorum, игравшие немалую роль в хозяйственной и политической жизни Рима: объединения предпринимателей, бравших на откуп государственные доходы, управлявших по договорам с государством государственными имениями, производивших для государства крупные строительные ра боты, и др.
Понятно, что все эти объединения обладали имущественны ми средствами, a collegia publicanorum - средствами весьма крупными. Понятно, что им приходилось вступать в договорные отношения с третьими лицами и что действова ли они и в своей внутренней жизни и в отношениях с третьими лицами по некоторым определенным правилам.
Однако вопреки характеристике, которую дают этим объединениям некоторые историки римского права (напри-
мер, Жирар), невозможно утверждать, что это были юриди ческие лица в современном значении этого термина. Сле дует согласиться с теми историками, которые (как И.А. Покровский) отмечают, что все дошедшие до нас положения древнейшего ius civile приурочены только к отношениям между отдельными лицами, а не их объединениями, что ка сается общего имущества корпораций, то оно рассматрива лось древним правом либо по началам товарищества, soci etas, т. е. как имущество, принадлежащее каждому из его участников в определенной доле, либо более примитивно, как имущество, принадлежащее одному из участников, каз начею, ведущему дела объединения и ответственному перед его членами.
Нет единогласия между историками римского права и в вопросе о правовом положении римского государства в
древнейшие времена. Одни историки (как Жирар, опираю щийся при этом на Моммзена) считают римское государство искони юридическим лицом. Другие (как названный выше русский историк римского права И.А. Покровский) полага ют, что, будучи обладателем многочисленных и разнооб разных имуществ и участвуя в различных отношениях по их эксплуатации, римское государство, по крайней мере до второй половины республики, не применяло к своим иму щественным отношениям положений частного права, не мыс ля себя носителем dominium ex iure Quiritium и других частных прав на эти имущества, а действовало по некото рым особым нормам права публичного. И действительно, неизвестно, чтобы договоры, совершавшиеся магистратами по поводу государственного имущества, подчинялись в древнейшие времена правилам, в частности формальностям частного права. И, наоборот, известно, что споры из та ких договоров разрешались не в обычном судебном, а в особом административном порядке.
Можно, однако, думать, что по мере усложнения эконо мической жизни некоторые зачатки идеи юридического лица появляются и в жизни корпораций, и в хозяйс твенной деятельности государства. Признание каждого из членов корпорации собственником части ее имуществ не благоприятствовало устойчивости имущественных от ношений корпорации; понятно, что в более развитом хозяйственном обороте появилась мысль об отказе от дельному члену корпорации
в праве на выдел ему в любой момент его доли в имущест ве корпорации, об урегулировании имущественных последс твий выхода отдельного члена из состава корпорации и т. п. В то же время расширение хозяйственных связей госу дарства с частными лицами не могло не толкать на неко торое сближение представлений об имущественных правах государства и частных объединений.
Однако первым более отчетливым выражением идеи юри дического лица было, по-видимому, правовое положение,
сложившееся при содействии претора для муниципий, т. е. городских общин, которым римское государство, включая их в свой состав и наделяя их жителей римским гражданс твом, предоставляло самоуправление и хозяйственную са мостоятельность. Правовым выражением этой хозяйственной самостоятельности явилось подчинение муниципий в их имущественных отношениях частному праву: претор признал за муниципиями право искать и отвечать в суде через особых представителей, actores, назначавшихся для каж дого дела декретом муниципального совета. Тем самым му ниципия была признана в принципе таким же субъектом имущественных прав, как и privatae personae.
Вслед за муниципиями и по их образцу, ad exemplum
rei publicae (D. 4. 4. 1. 1), были признаны процес-
суально правоспособными также и частные корпорации.
Не следует, однако, думать, что это признание идеи
юридического лица в гражданском процессе сразу обес печило и ее материально-правовое развитие. Несмотря на то, что в дальнейшем муниципии стали действовать через actores не только в гражданском
процессе, но и при заключении сделок, вопрос о юриди ческих последствиях таких сделок для муниципий оста-
вался долго неясным. Не способствовал укреплению идеи юридического лица и ход политической истории Рима. Правда, когда с установлением империи, личная казна императора, fiscus, постепенно поглотила, по мере усиления власти императора, прежнюю государс твенную казну -
aerarium, сведя ее к роли городской кассы Рима, то fis cus оказался подчиненным в принципе нормам частного права. Но носителем прав на все государственные иму щества стал признаваться император. Начавшая пробивать себе путь идея государства, как носителя частных иму щественных прав, была оттеснена воплощением государства в личности princeps'a. Этой идеи не укрепляли и доволь но многочисленные privilegia fisci, в силу которых иму щество фиска не подлежало приобретательной давности; обязательст-
венные требования фиска обеспечивались законным залого вым правом на все имущество должника, удовлетворялись предпочтительно перед требованиями других кредиторов и др., ибо многие из этих привилегий были распространены и на личное имущество императора и императрицы, и сле довательно, особенности правового положения имуществ государства не составляли.
41. Юридические лица в развитом римском праве
130. Положение юридического лица в частном праве. Положи тельным итогом всего хода развития римских корпора ций явилось следующее. Римские юристы признали, что: (1) Корпорация может рассматриваться в сфере частно го права так же, как рассматривается физическое ли цо. Гай говорит: civi-tates enim privatorum loco ha bentur - общины рассматриваются как частные лица (D.
50. 16. 16). (2) Юридическое существование корпора ции не прекращается и не нарушается выходом отдель ных членов из состава объединения: in decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utrum omnes iidem maneant, an pars maneat, vel omnes immutati sint -
для местных сенатов и других объединений безразлично, остаются ли прежними все члены, либо часть членов,
либо всех заменили другие (D. 3. 4. 7. 2). (3) Иму щество корпорации обособлено от имущества ее членов, притом это не совместно всем членам корпорации при надлежащее имущество, а имущество корпорации, как целого, как особого субъекта прав: si quid universi tati debetur, singulis non debetur,
nec quod debet universitas singuli debent, т. е., если мы что-нибудь должны корпорации, то мы не должны ее
отдельным членам; того, что должна корпорация, не
должны ее отдельные члены (D. 3 4. 7. 1). (4) Корпо-
рация как юридическое лицо вступает в правовые отно-
шения с другими лицами при посредстве физических
лиц, уполномоченных на то в установленном порядке. Однако целого ряда, казалось бы неизбежных, выводов из признания гражданской правоспособности юридичес кого лица, римские юристы не сделали. Эти выводы затруднялись и отсутствием в римском праве института прямого представительства, который облегчил
бы понимание участия юридических лиц в гражданском обо роте при посредстве физических лиц, и взглядами юристов на роль воли в обосновании частноправовых отношений. Поэтому еще классическим юристам представлялся спорным вопрос о том, может ли юридическое лицо быть субъектом владения, possessio (D. 41. 2. 1. 22; D. 41. 2. 2. 2). Поэтому они отвергали ответственность юридических лиц за вред, причиненный деликтами их представителей. Уль пиан говорил: quid enim municipes dolo facere pos-sunt (D. 43. 15. 1) - что могут сделать в силу злого умысла члены муниципии (здесь как и в других аналогичных мес тах "члены муниципий" означает совокупность этих чле нов, т. е. самую муниципию).
В то же время объем правоспособности муниципий, в одной стороны, и частных корпораций, с другой, не был
одинаков. Так, муниципии издавна были вправе получать имущество в силу завещательных отказов или легатов, в то время как коллегиям это право было предоставлено лишь во II в. н.э. (D. 34. 5. 20). Право быть назначен ными наследниками по завещанию признавалось за муници пиями уже в классическом праве, частные же корпорации даже и в праве Юстиниана не имели такого права без осо бой привилегии (С. 8. 6.).
С другой стороны, римские юристы признают юридичес-
кое лицо носителем не только имущественных, но и неко торых личных прав, например, как о том свидетельствуют многочисленные памятники, муниципиям присваивался пат ронат над вольноотпущенниками, представлявший, правда, по существу значительный имущественный интерес для пат рона.
Не создав законченного учения о правоспособности корпораций, римское право оставило нам, однако, возмож-
ность ясно судить о порядке, в котором корпорации воз никали в Риме. В первую половину республики различные частные корпорации возникали, по-видимому, свободно, без ограничений со стороны государства. Но в I в. до н. э., в связи с общим политическим и социальным кризисом, государство стремится наложить руку на свободу образо вания союзов. После ряда сменивших одна другую госу дарственных мер, при Августе был издан закон (lex Julia de collegiis), в силу которого корпорации, по общему правилу, возникали не иначе, как с разрешения сената.
Корпорация признавалась законной, collegium licitum, если ее существование разрешено сенатом, ex senatus consulto coire licet. Только для некоторых видов корпо раций, например для похоронных объединений был, по-ви димому, допущен порядок свободного образования, при ус ловии соответствия корпорации определенным правилам. Но возникала ли корпорация с разрешения сената, принадле жала ли она к числу тех привилегированных объединений, которые в разрешении не нуждались, раз возникнув в за конном порядке, корпорации признавалась в качестве юри дического лица:
разрешив возникновение корпорации, сенат тем самым признавал ее и юридическим лицом. Все collegia lici-
ta вместе с тем и юридические лица. Столь сложного в современных системах гражданского права вопроса о союзах без прав юридического лица римское право не знало. Значительно позднее корпораций появилась в римском праве та категория юридических лиц, которую теперь называют учреждениями. Их не знал не только период республики, но весь отрезок периода империи до христианских императоров. Признание
христианства государственной религией создало почву для признания юридическими лицами церковных учреждений, а затем и обычно связанных с церковью частных благотвори тельных учреждений. Церковные учреждения, ecclesiae, не только были наделены имущественной правоспособностью, но на них был распространен и ряд privilegia fisci. За тем были признаны юридическими лицами так называемые piae causae - больницы, приюты и т. п. Но сколько-ни будь развернутого учения о правоспособности учреждений римское право не оставило.
Глава 11
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИМСКОГО СЕМЕЙНОГО
ПРАВА
42. Общий строй римской семьи
131. Основные черты семейного строя.
Юристы относили правовой
строй римской семьи к числу специфически римских правовых институтов. И действительно, только римский гражданин, вступив в римский брак (iustum matrimoni um) мог основать римскую семью. Основные черты се мейного строя были выражены в римском праве с исклю чительной законченностью и последовательностью, а изменения их знаменовали глубокие изменения и в ус ловиях хозяйственной жизни Рима и в идеологии его господствующих классов. Рим начал свою историю в об ласти семейного права с моногамической семьи, осно вой которой была patria potestas, власть главы семьи, домовладыки, paterfamilias. В этой семье ре шающим моментом было подчинение членов семьи власти одного и того же
paterfamilias. Это - агнатическая семья, в состав кото рой, кроме paterfamilias, входили: его жена, in manu mariti, т. е. подчиненная мужней власти, его дети in patria potestate, жены сыновей, состоявшие в браке cum manu и подчиненные не власти своих мужей, которые сами были подвластны paterfamilias, а власти этого последнего, и, наконец, все потомство подв ластных сыновей: внуки, правнуки и т. д. Все непос редственно подвластные paterfamilias члены семьи именуются sui. В этой семье только paterfamilias яв ляется вполне правоспособным лицом, persona sui iu ris. Никто из остальных членов семьи рег-sonae alie ni iuris полной правоспособности не имеет (см. п.
105). Поэтому и говорят, что жена по отношению к му жу
находится loco filiae, мать по отношению к детям - loco sororis, и т. д. Сыновей и внуков, за немногими исклю чениями, не освобождает от подчинения отцовской власти даже занятие должности магистрата. Не освобождает от patria potestas и никакой возраст подвластных. Она прекращается только со смертью или по воле paterfamili as.
132. Familia. Вместе с рабами, а первоначально, мо-
жет быть и вместе с принадлежавшими paterfamilias нео душевленными веща-
ми, подвластные образуют familia1. Это слово, которое так или иначе сближается во всех современных языках с понятием кровной связи, в своем первоначальном значении охватывало вовсе не отношение кровной близости, а все то, что было подчинено власти одного и того же paterfa milias - не только его жену, детей, потомство сыновей, но и рабов и скот и неодушевленные вещи. При этом в древнейшее время власть paterfamilias над женой и деть ми и по существу мало отличалась от его прав на раба. Недаром думают, что в глубочайшей древности вся сово купность прав paterfamilias означалась одним словом: manus, кулак, которое в дошедших до нас памятниках оз начает уже только власть мужа над женой.
Существеннейшее отличие patria potestas от права собственности на раба проявлялось лишь в момент смерти
paterfamilias: право собственности на раба переходило к наследнику paterfamilias, оставаясь неизменным в своем содержании, в то время как лица, бывшие in patria po testate, переживали capitis deminutio, которая в данном случае означала не умаление прав, а изменение семейного состояния, заключавшееся для некоторых из членов семьи (для сыновей умершего) даже в приобретении полной пра воспособности.
В самом деле, после смерти paterfamilias внуки пере ходили каждый под patria potestas своего отца, жены сы новей paterfamilias оказывались in manu своих мужей, над вдовой paterfamilias, ставшей persona sui iuris, устанавливалась опека сыновей; сыновья же сами станови лись paterfamilias - носителями полной правоспособнос ти. И вокруг каждого из них складывался такой же круг отношений, основанных на власти и подчинении, как тот, из которого новый paterfamilias вышел. Надо, однако, заметить, что свободный от patria potestas гражданин считался paterfamilias и в тех случаях, когда у него не было ни жены, ни детей, ибо paterfamilias - это римский гражданин, не подчиненный patria potestas, это носитель семейной власти, не только осуществляемой, но и потен циальной:
Pater autem familias appellatur qui in domo dominium habet recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habet (0. 50.16.195). -Домовладыкой ["отцом се мейства"] называется тот, кому принадлежит власть в семье, и правильно он так называется, хотя бы у него и не было сына.
43. Агнатическое и когнатическое родство
133. Понятие агнатического и когнатического родства. Служа основой семьи в тесном смысле слова, patria
potestas являлась и ос-
1В памятниках позднейшего периода слово familia час-
то обозначает также совокупность рабов, принадлежащих
определенному лицу.
новой всей системы агнатического родства, служившего
в свою очередь основанием права наследования и призва-
ния к опеке над недееспособными: агнатами признавались
лица, которые были подчинены власти одного и того же
paterfamilias в прошлом или были бы подчинены этой
власти, если бы этому не воспрепятствовала смерть pa terfamilias. Одновременно агнаты могли быть и когната ми, например, paterfamilias и его дети. Но агнатами могли быть и лица, не связанные кровным родством, нап ример paterfamilias и жена его подвластного сына, pa terfamilias и усыновленный. И во всяком случае юриди ческим родством была не кровная, когнатическая связь, а основанная на власти и подчинении связь аг-натическая.
В то же время это была родственная связь только по мужской линии. Дочь paterfamilias, вступив в брак cum
manu, тем самым вступала в агнатическую семью своего мужа или его paterfamilias, если муж был in patria po testate, и переставала быть агнаткой своих отца, брать ев, сестер. Ее дети становились агнатами братьев ее му жа, но так же, как и она сама, считались юридически чу жими ее родителям, братьям, сестрам.
Степени агнатического родства по прямой линии опре делялись числом рождений, отделявших данное лицо от его paterfamilias. Так сын - агнат отца первой сте пени, внук - агнат деда второй степени. Родство по боковой линии определялось общим числом рождений, отделявших двух данных лиц от общего для них носите ля patria potestas, так что при исчислении степени бокового родства между двумя лицами восходили от первого из них к общему
paterfamilias, а затем от этого последнего нисходили ко второму лицу, после чего складывали число рождений, от делявших каждое из этих лиц от общего paterfamilias. Таким образом братья были агнатами второй степени (1+1), дядя и племянник - агнатами третьей степени (1+2), и т.д.
134. Род (gens). Но если agnati - это лица, связан-
ные общей властью, которую осуществляет или осуществлял бы, не помешай этому смерть, определенный paterfamili as, то в дошедших до нас памятниках есть и следы ког да-то несомненно, значительно более сильного влияния другого, более обширного союза, также основанного на единстве власти рода - gens. Gens - по взгляду римлян - это союз людей, которые уже не в состоянии назвать pa terfamilias, некогда осуществлявшего власть над их об щими предками, но которые продолжают носить общее имя, nomen gentilicium, осуществляют общий родовой культ,
sacra gentilicia, и,
при отсутствии агнатов, призываются к наследованию и опеке. Quintus Mucius Scaevola, по свидетельству Ци-
церона, говорил: Gentiles sunt inter se qui eodem nomine sunt... qui ab ingenuis oriun-di sunt... quo rum malorum nemo servitutem servivit, qui capite non sunt deminuti (Topica, 6. 29). - Гентилами являются между собою люди, носящие общее имя, происходящие от свободнорожденных, никто из предков которых не был в
рабстве и которые не претерпели capitis deminutlo. Таким образом patria potestas лежала в основе семьи, определяла агнатическое родство, и, давно прекратив шись, но не забытая, служила (по концепции римлян) фундаментом gens.
135. Вытеснение агнатического родства когнатическим. Последовательное ограничение
patria potestas во всех ее проявлениях: в отношении
жены, детей и их потомства, и параллельно осущест влявшееся постепенное вытеснение агнатического родс тва родством
когнатическим составляют основное содержание процесса развития римского семейного права. Это развитие осу ществлялось на основе глубоких изменений экономической жизни Рима, под влиянием хода его политической истории, одновременно с последовательным изменением форм собс твенности освобождением договорно-обязательственного
права от его изначального формализма, в неразрывной связи с победным шествием ius gentium, хотя внешне, в стороне от его влияния. Большинство институтов, сложив шихся в ходе этого развития, давно отмерли, гражданское право новой Европы не реципировало их. Однако другие остаются и доныне основой соответствующих институтов семейного права капиталистических стран. А совокупность институтов римского семейного права в их историческом развитии является наиболее ярким образцом семейного права рабовладельческого общества от начальных ступеней его развития до последней его стадии, уже овеянной ат мосферой близкого разложения.
Глава 12
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СУПРУГАМИ
44.Брак
136. Общая характеристика римского брака. Исто рия римского семейного права знает два вида брака, совершавшегося в различных формах, порождавшего раз ные по содержанию имущественные и личные отношения супругов и даже неодинаковое правовое положение матери в отношении детей, и прекращавшегося в разном порядке. Первым видом был брак cum manu, брак, устанав ливавший власть, мужа над женой. Вступление в такой брак неизбежно означало capitis deminutio жены: если до брака жена была persona sui iuris, то, вступив в брак cum manu, она становилась persona alieni iuris. Если до брака она была in potestate своего отца и агнаткой его и всех членов его семьи, то, вступив в брак, она подпа дала под manus мужа или его paterfamilias, если муж был in patria potestate, и, став юридически чужой своей старой семье, становилась членом агнатической семьи му жа.
Второй вид брака - это брак sine manu, не порождав-
ший власти мужа над женой и первоначально не устанавли вавший вообще юридической связи между мужем и женой: юридически чужая мужу и своим детям, жена пребывает в том же семейном положении, в каком она была до вступле ния в брак; только со старой семьей связывает ее агна тическая связь.
Когда и как стал прокладывать себе путь этот свобод-
ный брак, в котором жена была не только свободна от власти мужа, но и вообще стояла в юридическом смысле вне семьи мужа? Когда и как была пробита эта первая и чрезвычайно важная по последствиям брешь в грозном зда нии власти paterfamilias?
Точный ответ на этот вопрос дать невозможно. Несом ненно одно: было время, когда manus и брак совпада ли, всякий брак был браком cum manu. Еще в III в. н.э. Модестин определял брак, как
coniunctio maris
et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (D. 23.2.1). - союз мужа и жены, объединение всей жизни, общение в праве божеском и человеческом.
Между тем справедливо замечено, что
это определение соответствует только браку cum manu, ибо в браке sine manu не было divi-
ni et humani iuris communcatio: чужая агнатической семье мужа, жена не участвовала в религиозном культе этой семьи, не связывали ее с мужем и никакие связи светского права. Однако память о браке cum manu была, по-видимому, настолько яркой, что Мо-дестин включил di vini et humani iuris communicatio в число признаков всякого брака.
Живучесть брака cum manu подтверждается и тем, что наименование materfamilias, которое в более позднее
время давалось всем состоявшим в браке женщинам (D. 50.
16. 46. 1), еще во времена Цицерона, по собственному его свидетельству, давалось только женщинам, состоявшим в браке cum manu. С другой стороны поэт Энний (II в. до н. э.) упоминает о расторжении отцом брака sine manu своей подвластной дочери. Таким образом можно думать, что во второй половине II в. до н.э. брак sine manu был уже привычным явлением.
Однако существование брака sine manu можно усмотреть
и во времена гораздо более древние. Еще законы XII таб лиц допускали установление manus путем своеобразной "приобретательной давности" - истечением года непрерыв ной совместной жизни с женой. Возможно, однако, что ис течение года превращало в этих случаях фактическое со жительство в iustum matrimonium, а потому сообщало и manus. Но нельзя не указать и еще на одно постановление законов XII таблиц, подтверждающее существование в мо мент их издания брака sine manu: женщина, вступившая в брак без совершения брачных формальностей, может пре дупредить возникновение manus посредством так называе мой usurpatio trinoctii - покинув на три ночи дом мужа, она прерывает "давность", в силу которой возникла бы по истечении года manus mariti. Можно сделать вывод, что, ежегодно повторяя usurpatio trinoctii, жена может прев ратить брак на все время его существования в брак sine manu. Все указанное позволяет сказать, что признание брака sine manu находит себе выражение уже в законах XII таблиц.
Но какие социальные предпосылки определили возникно вение брака sine manu? Понятно, что если нет увереннос ти в моменте его появления, то еще труднее объяснить это появление по существу. Возможно, что первоначально это была некоторая юридически неполноценная разновид ность брака между патрициями и плебеями, между которыми ius conibii было признано лишь после издания законов XII таблиц законом Canuleia 445 г. до н. э. Может быть, это была исконная форма плебейского брака, впоследствии усвоенная также и патрициями. Как бы то ни было, в эпо ху классических юристов брак cum manu - уже историчес кий пережиток.
Создавая совершенно различный строй отношений между мужем и женой, брак cum manu и брак sine manu резко от-
личались один от другого и в порядке заключения и прек ращения. Заключение брака cum manu требовало совершения определенных обрядов, это был акт формальный. Брак sine manu рассматривался как некоторое фактическое состоя ние: с ним связывались определенные юридические пос ледствия (в отношениях отца с детьми, позднее и в неко торых отношениях между мужем и женой), но для того,что бы эти последствия возникли, нужно было одно: вступле ние жены в дом мужа при наличии согласия брачующихся, а при соответствующих условиях также и лиц, осуществляв ших над ними patria potestas. Заключение брака sine ma nu было актом неформальным.
Понятно, что глубоко различен был и порядок прекра щения того и другого брака: в браке cum manu, в котором
юридическая личность жены поглощалась личностью мужа, развод мог иметь место только по инициативе мужа и был, в сущности, "отторжением" жены от мужа. Брак sine manu мог быть расторгнут не только по соглашению супругов (divortium), но и односторонним волеизъявлением как му жа, так и жены (repudium).
Основные начала брака sine manu и, в частности, сво-
бода развода сказались, однако, целым рядом отрицатель ных последствий на жизни римского общества в последние годы республики и в начале принципата. Огромный рост богатств одних общественных кругов при обнищании других и резкое падение нравов сильно расшатали семейную жизнь. Стремясь парализовать неустойчивость брачных от ношений и злоупотребления свободой развода, нередко с чисто спекулятивными целями, стимулировать вступление в брак и деторождение. Август внес ряд значительных изме нений в действовавшее до того семейное право.
Lex lulia de adulteriis (18 г. до н. э.) установила уголовную ответственность за нарушение супружеской вер ности (adulterium), карая при этом не только виновных, но и попустителей, к числу которых относились отец и муж виновной жены, не возбудившие против нее обвинения. Карая adulterium, Август изъял от наказания внебрач ные сожительства лиц, между которыми брак был воспрещен законом, как, например, браки между лицами сенаторского сословия и вольноотпущенниками. Такое сожительство с намерением установить брачные отношения и если ни одна из сторон не состояла в законном браке, называлось кон кубинатом и рассматривалось как inaequale coniugium, неполноценный брак. Дети от такого сожительства, liberi naturales, в отличие от других рожденных вне брака де тей
(vulgo concepti) наделялись некоторыми правами наследо вания после родителей, был установлен порядок их узаконения и т. п. Ряд прав был признан и за конку биной. В то же время lex Iulia de maritandis ordini bus, изданная либо также в 18 г. до н. э., либо в 4 г. н. э., и дополнившая его lex Papia Poppea 9 г. н. э. (оба эти закона обыкновенно объединяются юристами под единым названием lex lulia et Papia
Poppea) установили для мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и для женщин в возрасте от 20 до 50 лет, не состо явших в браке и не имевших детей, ряд ограничений в имущественных правах: не состоящие в браке (сое-libes), не могут получать имущества по завещаниям, а состоящие в браке, но бездетные (orbi) могут получать только по ловину того, что им завещано.
При этом понятие бездетности является условным и различным для мужчин и для женщин: мужчина не бездетен,
если у него один ребенок, женщина - только если у нее трое, а у вольноотпущенниц даже четверо детей. Женщины, удовлетворяющие этим требованиям, имеющие так называе мое ius trium liberorum, помимо неограниченного права получать по завещаниям, пользуются и рядом других преи муществ. Все то, чего не могут получить по завещанию лица, не состоящие в браке, или бездетные, объявляется caducum и обращается в пользу других лиц, назначенных в том же завещании, или в пользу казны. Все эти постанов ления, не сыгравшие никакой положительной роли в исто рии римского брака, просуществовали, однако, до начала IV в. н. э., когда и были отменены.
Эти и некоторые другие меры (см. п. 139) не поколе-
бали основной концепции брака sine manu как свободно устанавливаемого и свободно прекращаемого союза мужа и жены. Вытеснение древнего брака cum manu этой концепци ей составляет одну из интереснейших черт римского брач ного права.
137. Заключение брака. Совершению брака обыкновенно предшествовало обручение (sponsalia). В древнейшее вре мя обручение лиц alieni iuris совершалось их patresfa milias без участия брачую-щихся. Позднее обручение со вершали жених и невеста с согласия patresfamilias обо их. Обручение совершалось в форме двух стипуля-ций (п.
433): по одной - patresfamilias невесты обязывался пе-
редать ее жениху, а по другой - обязывался принять не-
весту в качестве жены, а в самое древнее время может
быть в форме односторонней стипуляции, по которой толь-
ко patresfamilias невесты обязывался передать ее жени ху, не принимавшему на себя никаких обязанностей и имевшему затем право прекратить брак односторонним во леизъявлением. В более позднее время допускалось, по-видимому, совершение обручения и путем неформального соглашения.
В древнейшее время нарушение sponsalia давало другой стороне право потребовать возмещения причиненного ущер ба. По преторскому праву нарушение sponsalia влекло за собою только infamia и ограничение права выступать в суде в качестве представителя чужих интересов. В период империи было установлено, что сторона, без серьезных оснований нарушившая sponsalia, теряла право на возвра щение сделанных ею по случаю обручения подарков (arrhae sponsaliciae, donatio ante nuptias); другой стороне сделанные ею подарки возвращались. В законодательстве IV в. утрата права на возвращение donatio ante nuptias была связана с христианским обычаем предбрачного поце луя (osculum): в случае смерти жениха osculo interveni ente невеста или ее наследники сохраняли половину предбрачных подарков.
138. Способы установления manus. Древнейшее римское право знало три способа совершения брака или точнее три способа установления manus, неразрывная в то время с браком: a) confarreatio, б) coemptio, в) usus. (1) Confarreatio, которую ряд историков счита ет патрицианской формой совершения брака, по взгляду некоторых (Жирар, Пост) никогда не ставшей доступной плебеям, была религиозным обрядом. Название обряда произошло от panis farreus, особого хлеба,
который во время брачной церемонии вкушали брачующиеся, а затем приносили в жертву Юпитеру. Церемония соверша лась certis verbis в присутствии жрецов - pontifex ma ximus и flamen Dialis и 10 свидетелей, представлявших, быть может, древнейшие 10 курий (данной трибы). Только человек, рожденный от брака, заключенного per confarre ationem, и состоящий в таком браке, мог занимать долж ности rex sacrorum и flamen Dialis.
(2) Coemptio является светской и, как думают, преи мущественно плебейской формой брака. Эта "воображаемая"
покупка жены мужем была, вероятно, пережитком подлинной купли. Она производилась в тех же формах, в каких поку пались наиболее ценные вещи - а именно земля и рабы, и устанавливались права на лиц in mancipio, а именно в форме mancipatio. Правда,слова, которые при этом произ носятся, отличны от слов, произносимых при купле в собственном смысле, однако, в остальном это по форме купля. По описанию, которое дает этой форме заключения брака Гай, а также по отдельным замечаниям Цицерона и других писателей, coemptio представляется так:
В присутствии пяти свидетелей и весовщика, libri pens, которые участвовали во всякой mancipatio (п.
196), а также paterfamilias невесты, а равно и жениха, если он persona alieni iuris, жених спрашивает невесту: an tu mihi materfamilias esse velis и, получив утвер-
дительный ответ, сам отвечал установленными словами на соответствующий ее вопрос, также заданный в точно опре деленных словах. Ответ невесты, видимо, гласил: ubi tu Gaius, ibi ego Gaia (Cicero, Pro Murena. 12. 27). Затем жених произносил слова, установленные для совершения всякой купли путем mancipatio и передавал paterfamilias невесты, в виде покупной цены, слиток металла, якобы взвешенный весовщиком.
(3) Usus представлял собою своеобразное применение института приобретательной давности к области брач ных отношений. Из этих трех форм заключения брака раньше других отпал usus. Если usus еще существовал во времена Цицерона, то Гай уже говорит о нем как о форме, отчасти отмененной законом, отчасти просто забытой. По-видимому, в начале I в. н.э. редко встречались
уже и браки per confarreationem. По крайней мере Гай, а также Тацит сообщают, что в 23 г. н.э. был издан закон, в силу которого, в целях поощрения браков per confarre ationem, с ними стала связываться не светская, а только религиозная manus (единство культа), которой достаточно было для того, чтобы лица, происшедшие от такого брака, могли быть верховными жрецами (Tacitus, Annales. 4.
16). Однако, с таким ограниченным кругом действия con farreatio продолжала существовать до падения язычества. Coemptio, видимо, существовала еще во времена Гая (1. 113. 114). Менее достоверно, чтобы ее считали действующим институтом юристы III века, несмотря на упоминания о ней Папиниана и Павла (Жирар). Парал лельно с отмиранием или ослаблением роли старых форм заключения брака шел процесс утверждения неформаль ного совершения брака путем простого соглашении бра чующихся (consensus facit nuptias - брак совершается соглашением) (D. 35. 1. 15), за
которым должно было, однако, необходимо следовать de ductio feminae in domum mariti. Поэтому Павел и ука-
зывал: vir absens uxorem nubere potest, femina ab sens nubere non potest (Sent. 2. 19. 8).
139. Условия вступления в брак.
Для совершения брака с соот-
ветствующими правовыми последствиями надо было, что бы брачующиеся удовлетворяли определенным условиям. Одни из этих условий были абсолютными, должны были быть в наличии для заключения
всякого римского брака. Другие практически играли роль условий относительных, наличие которых было необхо димо для совершения брака между лицами, принадлежав шими к разным общественным группам. Первым условием вступления в брак было достижение брачующимися брачного возраста, который, совпадая с возрастом со вершеннолетия, после некоторых колебаний был уста новлен в 14 лет для мужчин и в 12 лет для женщин. Вторым условием было согласие на брак. В древнейшее время это было согласие одного только paterfamilias. Жених выражал свою волю, если он был persona sui iu ris; невеста sui iuris нуждалась в согласии опекуна, auctoritas tutoris. Однако постепенно сложился дру гой взгляд: для вступления в брак лица alieni iuris нужно прежде всего его согласие и, наряду с ним, согласие paterfamilias невесты и согласие как pater familias жениха, так и лица, под отеческой властью которого жених
может оказаться со смертью paterfamilias. Так согласие на брак внука дает не только его paterfamilias, - дед, но и отец, подчиненный patria potestas того же деда, ибо после смерти деда внук окажется in patria potestate своего отца, которому сын не вправе навязать наследни ков, будущих детей от заключаемого брака. Наоборот, внучка, вступая в брак, не только не навязывает наслед ников своему деду и отцу, но и сама перестает быть их наследницей, вступая в агнатическую семью своего мужа.
На выход из старой агнатической семьи и дает согласие невесте ее paterfamilias.
Таким образом, первоначально все положения о согла-
сии на брак исходили из той же идеи власти, на которой покоилась агнатическая семья вообще. Отец давал согла-
сие на брак детей не потому, что он был отцом, а потому что он был paterfamilias, носителем отцовской власти. Но по мере того, как личность детей начинает эманци пироваться от когда-то неограниченной власти paterfa milias, интересы и воля детей начинают все больше при ниматься во внимание и в вопросе о согласии paterfami lias на вступление в брак. Так закон lulia (4 г. н. э.) предоставил нисходящим право обжаловать магистрату не основательный отказ paterfamilias в согласии на брак. Затем детям было разрешено вступать в брак и без согла сия paterfamilias, если он взят в плен или безвестно отсутствует. Был, наконец, и один случай, в котором согласие на брак испрашивалось не у агнатического родственника, а у родственников по крови: женщина sui iuris, которая, состоя под опекой, могла вступать в брак не иначе, как получив auctoritas tutoris, после отпадения опеки над женщинами, была обязана испрашивать разрешение на брак у отца, а за отсутствием отца - у матери или у других близких родственников.
Третьим условием вступления в римский брак является наличие у брачущихся ius conubii (о нем - выше, п.
102). Препятствия к вступлению в брак за отсутствием этого условия могли возникать либо из принадлежности жениха и невесты к различным слоям об-
щества (позднее сословиям), либо из родственной связи между ними или иногда из других, существовавших между ними отношений. Так, прежде всего до lex Canuleia (445 г. до н. э.) не допускались браки между патрициями и плебеями. До первого брачного закона Августа, lex Iulia (18 г. до н. э.), не допускались браки вольноотпущенни ков со свободнорожденными, а после закона lulia - с ли цами сенаторского сословия.
Далее, родство, и притом как агнатическое, так и когнатическое, служило препятствием к браку: в прямой
линии без ограничения степеней, в боковых линиях - в древнейшее время, по-видимому, до шестой степени; по упразднении этого правила и до конца республики - между consobrini, т. е. между лицами, матери которых были сестрами, а отцы братьями; наконец, в период империи только между лицами, из которых хотя бы одно является нисходящим первой степени общего для обоих предка, нап ример, между дядей и племянницей, теткой и племянником и т. д. В это общее правило императорские постановления не раз вносили изъятия.
В период империи стало препятствием к вступлению в брак также и свойство по прямой линии без ограниче ния степеней, а при христианских императорах - и в боковых линиях между зятем и золовкой. Кроме того, были запрещены браки между опекуном и подопечной, правителем провинции и жительницами последних. Lex Iulia de adulteriis запретила браки между супругом, виновным в прелюбодеянии, и его сообщником.
45.Личные и имущественные отношения супругов
140. Отношения супругов при браке cum manu.
Личные и имущест-
венные отношения супругов были глубоко различны в браке cum manu и в браке sine manu. В браке cum manu жена, став юридически чужой своей старой семье, под чинена власти мужа, manus mariti
(или власти его paterfammas, если муж лицо alieni iu ris), которая в принципе не отличается от patria potes tas отца над детьми. Муж может истребовать жену, поки нувшую дом, при помощи иска, подобного виндикации. Он может продать ее в кабалу (in mancipium). Он вправе на ложить на нее любое наказание вплоть до лишения ее жиз ни. Так же, как рабы и дети, жена лишена правоспособ ности в области имущественных отношений. Все, что ей принадлежало до брака, если она была persona sui iuris, становится в момент заключения брака достоянием мужа. Все, чем она будет обладать во все время существования брака, например имущество, подаренное ей ее отцом, при надлежит мужу. Это бесправное положение жены юридически уравновешивалось только тем, что она является наследни цей мужа - heres sua, одна, если у него нет законного потомства, на равных началах с детьми, если они есть. Понятно, что она - агнатка всех агнатов мужа, и, следо вательно, наследует в соответствующих случаях и после них.
Однако обычаи значительно смягчали бесправное поло жение жены. Обычаи обязывали мужа не налагать на жену
наказаний, не выслушав суждения совета, состоявшего, как думают, из членов ее старшей семьи, из агнатов, ос тавшихся после вступления ее в брак ее когнатами. Нако нец, почет, связанный с общественным положением мужа, распространялся и на жену.
141. Отношение супругов при браке sine manu. Совер шенно иначе были построены отношения мужа и жены в бра ке sine manu. Брак sine manu не менял юридического по ложения, в котором жена была до вступления в брак. Она остается in patria potestate, если была подчинена от цовской власти до брака. Она по-прежнему sua heres сво его paterfamilias, по-прежнему агнатка своих старых аг натов. Если до вступления в брак sine manu жена была persona sui iuris, она остается persona sui iuris и после вступления в брак. Понятно, что и имущество, при надлежавшее ей до брака, если она была persona sui iu ris, остается ее имуществом, а все, что она приобретает во время брака, принадлежит ей одной. Она вправе всту пить с мужем в любую имущественную сделку. Воспрещены были лишь дарения между супругами (для того, чтобы обеспечить полную имущественную независимость супругов одного от другого). Впрочем, в начале III в. н.э. было постановлено, что, если даритель умер, не потребовав дара обратно, то donatio convalescit, т.е. дарение ста новится действительным (D. 24. 1. 32).
С течением времени эта полная юридическая разобщен ность супругов начинает однако смягчаться как в личных,
так и в имущественных их отношениях. Было признано, что супруги не вправе предъявлять один к другому инфамирую щие иски (п. 126), что в случаях имущественной ответс твенности одного супруга перед другим он пользуется be neficium competentiae, т. е. правом отвечать только в пределах имеющихся у него средств. Претор стал давать мужу интердикт для истребования к себе жены и отказы вать в таком же иске отцу, когда тот пытался истребо вать свою дочь, состоявшую в браке sine manu. Так пос тепенно сложилось некоторое общее положение о личных отношениях супругов: муж должен охранять жену: defendi uxores a viris... aequum est (D. 47. 10. 2), жена обя зана почитать мужа, reverentia quae maritis exhibenda est (D. 24. 3. 14. 1).
142. DOS. He менее глубоко изменились в браке sine manu имущественные отношения супругов. Издержки общей семей ной жизни, содержание детей и т. п. лежали на муже. Но уже со времени появления брака sine manu вошло в обычай давать мужу особое приданое, dos, в целях облегчения ему бремени семейных расходов, ad matrimonii onera sub levanda. DOS устанавливалась либо paterfamilias жены (dos profecticia), либо самою женой, если она до брака была persona sui iuris, либо третьим лицом (dos adven ticia). Как бы то ни было, но dos всегда должна быть установлена особым актом: dos aut datur aut dicitur aut promittitur, и, установленная так или иначе, станови лась собственностью мужа.
Когда в конце республики семейная жизнь сильно рас шаталась, создавалась как бы законная возможность спе-
куляции с dos: вступив в брак только с целью получения dos, муж мог потом, воспользовавшись неограниченной свободой развода, расторгнуть свой брак, сохранив dos за собою. Поэтому, для устранения этого положения, жена и лица, устанавливавшие dos, начали требовать от мужа обещания, в силу которого он обязывался обеспечить возвращение dos жене, либо установителю dos, если брак будет прекращен разводом или смертью мужа. Обеспечение это называлось cautio rei uxoriae. В случае невозвраще ния dos, жена или установитель dos могли предъявить иск. Иногда прибегали к другому приему: dos при самом установлении ее оценивалась в известной сумме денег и рассматривалась как проданная мужу за эту сумму (dos venditionis causa aestimata), которую муж и обязан был в соответствующих случаях вернуть.
Когда обычай таких cautiones укрепился, претор счел справедливым давать жене иск о возврате ей приданого
даже в тех случаях, когда cautio не была установлена, если муж давал развод жене без всяких с ее стороны по водов. В ходе разработки условий предоставления и сущ ности этого иска юристы и создали то, что впоследствии стали называть римским детальным правом, отдельные по ложения которого до сих пор определяют правовую судьбу приданого в некоторых капиталистических странах (Фран ция, Бельгия, Италия и др.). Основные черты правового положения dos сводились к следующему.
В случае прекращения брака смертью жены, dos остава-
лась у мужа или возвращалась еще находившемуся в живых отцу жены, если dos была им установлена. Если брак прекращался смертью мужа, dos возвращалась жене или ей совместно с ее отцом. Dos возвращалась жене и в том случае, когда брак прекращался разводом по почину мужа или по его вине. Наоборот, dos оставалась у мужа, если жена брала на себя инициативу развода или вызвала раз вод своим поведением. В праве Юстиниана это единствен ный случаи, когда dos оставалась у мужа.
Таким образом dos стала служить орудием борьбы со злоупотреблениями свободой развода и с ненадлежащим отношением к супружеским обязанностям. Но эта роль dos значительно ослаблялась тем, что муж при сущест вовании брака продолжал считаться собственником dos и, следовательно, мог ее законно отчудить. Понятно, что обязательственное требование жены о выдаче ей денежного эквивалента
отчужденной dos оставалось безрезультатным в случае не состоятельности мужа. Поэтому в целях охраны интере сов жены lex lulia de adulteriis в особой главе de fundo dotali запретила отчуждение без согласия жены детальных недвижимостей. Практика стала подводить под понятие отчуждения всякую сделку, которая могла привести к отчуждению, например, залог, а в праве Юстиниана детальные недвижимости стали неотчуждаемы ми даже и с согласия жены. Требование жены о возвра те ей приданого
удовлетворялось уже в классическом праве преимуществен но перед требованиями других личных кредиторов мужа. Это преимущество превратилось в праве Юстиниана в за конную ипотеку (п. 418) жены на все имущество мужа. Та ким образом, хотя муж еще и в праве Юстиниана признает ся собственником приданого, однако, правы были римские юристы, когда говорили:
"quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est", т. е. хотя приданое находится в имуществе мужа,
однако оно принадлежит жене (D. 23. 5. 75). В сущности муж только пользовался dos во время брака и оставлял ее у себя в качестве штрафа за ненадлежащее отношение жены к вытекавшим из брака обязанностям.
Существовало, однако, и другое имущество, выполняв-
шее такую же штрафную функцию, но уже в интересах жены. Это была donatio ante nuptias, предбрачный дар, который в праве Юстиниана мог устанавливаться также и во время брака - donatio propter nuptias, и представлял собою не что иное, как сумму, обыкновенно приблизительно равную сумме dos, которую муж обязывался выплатить жене в слу чае развода по его инициативе или вине. Таким образом этих в случаях жена получала как подлежавшую возвраще нию dos, так и donatio propter nuptias. В этом заключа лось и своеобразие этой последней, которая в действи тельности вовсе не была дарением: она не лишала мужа права собственности на соответствующее имущество в те чение брака и не лишала его права собственности вообще, если брак не прекращался разводом по почину или по вине жены.
46. Прекращение брака
143. Случаи прекращения брака.
Для того, чтобы брак мог юридически существовать, надо, чтобы все время были в наличии те условия, без которых брак не мог бы быть заключен. Отпадение ка кого-либо из этих условий было и основанием прекра щения брака.
Таким образом, кроме смерти одного из супругов, брак прекращался: (1) Capitis deminutio maxima одного из
супругов, т. е. обращением его в рабство, ибо у ра бов не было ius conubii. При этом, если взятый в плен и обращенный в рабство супруг возвращался затем в Рим, то в силу postliminium (п. 108) считалось, что
manus никогда не прекращалась. Брак же sine manu, как некоторая только фактическая, но не юридическая связь, считался прекращенным, ибо postliminium применялся к res iuris, но не к res facti; однако брак считался про должавшимся все время, если оба супруга были вместе в плену.
(2) Capitis deminutio media, т. е. утратой права гражданства, ибо неграждане, кроме latini veteres, также не имели ius conubii. (3) Capitis deminutio minima, т. е. изменением семейного состояния одного из супругов, которое устанавливало такую степень агнатического родства его с другим супругом, при
которой вступление в брак было бы невозможно, напри мер, paterfamilias
усыновлял мужа своей дочери, не освободив ее предвари тельно от patria potestas. (4) По воле мужа или его
paterfamilias в браке cum manu; по воле мужа или же ны, либо по их соглашению в браке sine manu. Для заключения брака cum manu требовалось согласие pa terfamilias жены, а позднее и самой жены (см. п.
139), но, в силу установившейся над женою manus ma riti, ее paterfamilias и она сама утрачивали право прекратить брак по своей воле: жена была в
отношении мужа loco filiae. Поэтому только муж (или его paterfamilias) был вправе прекратить брак cum manu, совершив формальности, обратные тем, при помощи ко торых брак был заключен. Брак sine manu мог быть прекращен волеизъявлением одного из тех лиц, согла сие которых требовалось для совершения брака (п.
139). Свобода развода была, как уже сказано, одним из основных начал римского брачного права. И несмот ря на множество
разводов в конце периода республики и в период империи, несмотря на то, что разводы противоречили учению хрис тианской церкви о браке, свобода развода никогда не бы ла ни отменена, ни даже ограничена, если не считать указанных выше невыгодных имущественных последствий развода для супруга, по инициативе или по вине которого брак был прекращен разводом.
Вступление во второй брак после прекращения первого
не встречало ни в период республики, ни в период прин ципата никаких ограничений. Более того, lex Iulia et Papia Poppea даже распространяла установленную ею inca pacitas на лиц, которые в течение определенного времени после прекращения брака не вступили в новый брак. Одна ко в дальнейшем появляются в интересах детей от первого брака некоторые ограничения прав родителя, вступившего во второй брак, на имущество, полученное им от первого брака (lucra nuptialia): это имущество остается лишь в пользовании родителя, вступившего в новый брак, а после его смерти переходит к детям от первого брака. Кроме того, новому супругу не может быть ни подарено, ни за вещано больше имущества, чем детям от первого брака.
Вдова, вступающая в новый брак, обязана соблюсти так называемый траурный год, целью которого является отчас ти соблюдение пиетета по отношению к покойному мужу, а главным образом предотвращение так называемой turbatio sanguinis, т.е. затруднений в определении отца ребенка, который родился бы в течение десяти месяцев со дня прекращения первого брака. В случае развода жена обяза на заявить о своей беременности мужу, который в праве потребовать проверки в определенном порядке этого заяв ления.
Несоблюдение траурного года не влечет за собою не действительности нового брака, а лишь утрату женою lucra nuptialia, ограничение ее прав в сфере насле дования, а также infamia жены.
Глава 13
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ
47.Patria potestas
144. Отношения между матерью и детьми.
Отношения между матерью и детьми глубоко различ-
ны, в зависимости от того, состоит ли мать в браке cum manu или в браке sine manu с отцом детей. Мать, состоящая в браке cum manu, для детей является loco
sororis и вместе с ними подчинена власти своего мужа (или его pater familias, если муж состоит in patria po testate), на равных с детьми началах она наследует пос ле мужа; взаимное право наследования соединяет ее, в качестве агнатки детей с теми из них, которые вышли из patria potestas мужа. В качестве агнатов ее сыновья осуществляют над нею опеку после смерти мужа. Связь ма тери с детьми в браке - наиболее тесная после связи pa terfamilias со своими подвластными.
Наоборот, в браке sine manu мать в древнейшем праве юридически не связана с детьми. Она не член семьи отца
своих детей, она - агнатка своих старых агнатов, член своей старой семьи, в которой она наследует и члены ко торой наследуют после нее и осуществляют над нею опеку. Однако подобно тому, как с течением времени была
значительно смягчена юридическая отчужденность мужа и жены в браке sine manu, она была почти устранена в от ношениях между матерью и детьми, рожденными от брака sine manu. Когнатическая, кровная связь стала постепен но служить основанием права матери на совместное прожи вание с нею несовершеннолетних детей, находившихся под опекой постороннего лица или даже in patria potestate мужа, с которым мать была в разводе, позднее даже на осуществление матерью опеки. Матери было предоставлено право на алименты от детей, детям было воспрещено предъявлять к матери инфамирующие иски, привлекать ее к суду без разрешения магистрата, beneficium competentiae стал ограничивать пределы ее имущественной ответствен ности перед детьми. Наконец, сенатускон-сульты II в., а затем императорские конституции установили и последова тельно расширили допущенные претором взаимные права наследования детей и матери, состоявшей в браке sine manu.
145. Отношения между отцом и детьми. Иначе были построены отношения отца с детьми. Для этих отноше ний было безразлично, состоял ли отец в браке cum manu или sine manu. Дети всегда находятся под властью отца, in patria potestate. Эта власть, пер воначально безграничная, постепенно, однако, смягча лась. Основной причиной этого являлось распадение прежней крестьянской семьи (в связи с развитием ра бовладельческих хозяйств), развитие в городах реме сел: сыновья все в больших
размерах ведут самостоятельное хозяйство. Наряду с этим, сыновья приобретают самостоятельное положение
в постоянной армии и в государственном аппарате. Уже
в древнейшее время власть paterfamilias над лич ностью детей умерялась воздействием семейного сове та, суждения которого не были юридически обязатель ны, но и не могли, в соответствии с общественными воззрениями, игнорироваться при наложении на
детей суровых наказаний. В конце же республики и в на чале периода империи был введен ряд прямых ограничений прав paterfamilias на личность детей. Право продавать детей было ограничено случаями крайней нужды и расп ространялось только на новорожденных детей. Упразднено было право выбрасывать детей. Императорский указ IV в. приравнял убийство сына ко всякому parri-cidium. Сог ласно другого, более раннего (II в. н.э.) указа, власти могли принудить отца освободить сына от patria potes tas. Наконец, за подвластными детьми было признано пра во обращаться к магистрату extra ordinem с жалобами на paterfamilias, а также право требовать алименты.
В сфере имущественных отношений подвластные дети бы-
ли, по-видимому, рано допущены к совершению сделок от своего имени. Но все права из таких сделок (так же, как из сделок рабов, совершавшихся ex persona domini) воз никали для paterfamilias. Обязанности же из этих сделок для paterfamilias не возникали. Совершенные подвластны ми деликты служили основанием для actiones noxales про тив paterfamilias о возмещении вреда или выдаче подв ластного потерпевшему для отработки причиненного им вреда.
Одновременно с последовательным ограничением власти мужа над женой, с одной стороны, и параллельно с расши-
рением круга юридических последствий из сделок рабов, с другой, осуществлялся и процесс постепенного признания имущественной право- и дееспособности подвластных де тей. Претор стал предоставлять против paterfamilias та кие же actiones adiecticiae qualitatis из сделок подв ластных, какие он предоставлял на основании сделок ра бов (п. 117). Но сами подвластные, после того как они становились personae sui iuris, стали признаваться от ветственными по этим сделкам не iure naturali, как ра бы, a hire civili.
В то же время, если пекулий, который нередко выделялся подвластному сыну, продолжал признаваться имуществом paterfamil-ias, так называемый peculium profecticium, то появились определенные группы имущества, права на которые стали возникать в лице не paterfamilias, а подвластного сына. Таким имуществом была признана пос тановлением Августа, а может быть Цезаря, под влиянием создания постоянной профессиональной армии, военная до быча, а равно и все имущество, приобретенное сыном в связи с его военной службой: paterfamilias был не впра ве отобрать это имущество у сына, сын не только свобод но пользуется этим имуществом, он вправе и распоряжать ся им, в частности, завещать (сначала во время пребыва ния на военной службе, а начиная со II в. независимо от момента составления завещания). Однако в случае смерти сына без завещания, это имущество переходит к отцу, и притом iure peculii, без обременения отца обязательст вами умершего сына.
Правила, сложившиеся в период принципата для иму щества, приобретенного сыном на военной службе, были в
период империи, в связи с созданием большого админист-
ративного аппарата принцепса, перенесены и на имущест-
ва, приобретенные на гражданской службе: государствен-
ной, в придворных или церковных должностях. Так, с IV
в. н. э. постепенно сложилось peculium quasi castrense.
Наконец, с признанием права наследования детей после матери, состоявшей в браке sine manu, невозможно было не оградить от притязаний со стороны paterfamilias и имущество, унаследованное детьми от матери. В IV в. это имущество было объявлено принадлежащим детям с правом paterfamilias на пожизненное пользование и управление им.
В дальнейшем в такое же положение были последова тельно поставлены имущества, унаследованные от родс-
твенников с материнской стороны. Развитие завершилось
постановлением, что paterfamilias сохраняет право собс-
твенности лишь на то состоящее в обладании детей иму-
щество, которое либо приобретено ex re patris, на
средства отца, либо получено contemplatione patris, т.
е. от третьего лица, желающего создать известную выгоду
для paterfamilias, а также на имущество, которое отец
передал подвластным, желая подарить его, но которое ос тавалось собственностью отца вследствие недействитель ности сделок между ним и подвластными детьми. Это - bo na profecticia. Все остальные имущества, Ьопа adventi cia, принадлежат подвластному, который вправе распоря диться ими при жизни и лишь не вправе завещать эти иму щества, переходящие после смерти подвластного к отцу, но уже iure hereditario, обременяя отца входящими в состав этого имущества обязанностями.
146. Прекращение patria potestas. Как уже указано,
patria potestas была пожизненной и нормально прек-
ращалась смертью paterfamilias. При жизни его и не-
зависимо от его воли она прекращалась лишь с приоб-
ретением сыном звания flamen Dialis (одна из высших жреческих должностей), дочерью - звания весталки; в позднейшее императорское время ее прекращало приоб ретение сыном звания
консула, praefectus urbi, magister militum или еписко па. Но paterfamilias мог сам положить конец своей влас ти над сыном или дочерью путем emancipatio. Формой emancipatio служило использование правила законов XII таблиц о том, что троекратная манципация подвластного прекращает отцовскую власть: paterfamilias трижды ман ципировал подвластного доверенному лицу, которое трижды отпускало подвластного на волю. После первых двух раз подвластный возвращался под власть paterfamilias, после третьего он становился persona sui iuris.
В VI веке необходимость в этих формальностях отпала: были допущены emancipatio per rescriptum principis (так называемая emancipatio Anastasiana), emancipatio пос редством заявления перед судом (так называемая emanci patio Iustinianea). После emancipatio отец сохранял право на пользование половиной имущества сына.
48. Узаконение и усыновление
147. Узаконение. Pat-
ria potestas предполагала рождение сына или дочери в римском браке. Над детьми, рожденными вне брака, она могла быть установлена путем узаконения, legitima tio. Однако legitimatio возникла лишь в период импе рии и допускалась
только в отношении liberi naturales, т. е. детей, рож денных от конкубината (п. 136). Постепенно сложились три способа legitimatio: a) legitimatio per oblationem curiae, т. е. путем представления внебрачного сына в ordo местных декурионов с наделением его известным иму щественным цензом; б) legitimatio per subsequens matri monium, т. е. путем последующего брака родителей; в) путем издания специального императорского указа.
148. Усыновление. Но patria potestas могла быть ус тановлена и над чужими детьми путем усыновления. Су ществовали два вида усыновления, совершавшегося в разных формах: a) arrogatio, если усыновляемый был persona sui iuris и б) adoptio, если усыновляемый был persona alieni iuris.
(1) Arrogatio в древнейшие времена производилась в на-
родном собрании при участии pontifex maximus и в при-
сутствии как усыновителя, так и усыновляемого. После
расследования обстоятельств дела pontifex maximus пред-
лагал народному собранию rogatio об усыновлении. Таким
образом каждая arrogatio была iussus populi, т. е. за коном. Ввиду этого усыновлять и быть усыновляемыми в этой форме могли только лица, которые имели право участвовать в народных собраниях. К числу таких лиц не принадлежали ни женщины, ни несовершеннолетние. С паде нием значения народных собраний отпадает и законода тельный характер arrogatio; она превращается в публич ное оформление соглашения усыновители с усыновляемым. С окончательным прекращением созыва народных собраний ar rogatio производится per rescriptum principis.
(2) Adoptio совершалась так же, как emancipatio, пу-
тем использования правила законов XII таблиц о троек ратной mancipatio. Paterfamilias трижды манципировал подвластного доверенному лицу, которое после первых двух манципаций освобождало подвластного от mancipium, после чего подвластный возвращался под власть paterfa milias. После третьей mancipatio, прекращавшей patria potestas, выступал усыновитель и предъявлял к доверен ному лицу, у которого подвластный был in mancipio, vin dicatio filii. В результате начинавшегося таким образом фиктивного процесса претора addicit усыновляемого усы новителю. Для adoptio дочери или внука достаточно было одной mancipatio. Юстиниан заменил эту сложную процеду ру простым заявлением перед судом.
До Юстиниана adoptio так же, как и arrogatio, вводи-
ла усыновленного в агнатическую семью усыновителя, но Юстиниан ослабил ее значение: она не уничтожала patria potestas кровного отца, лишь устанавливая право насле дования усыновленного после усыновителя.
Некоторые указания дошедших до нас памятников позво ляют думать, что существовал еще и третий вид усы новления: усыновление в завещании усыновителя (adop tio testamentaria), но отчетливых сведений о нем нет.
48-а. Опека и попечительство
148-а. Лицо sui
iuris в связи с возрастом, состоянием здоровья или некоторым особым положением может нуждаться в помощи и охране при осуществлении своей гражданской правос пособности. Этим целям служили в римском праве опека (tutela) над
несовершеннолетними, над расточителями, а также рано утратившая практическое значение опека над женщинами, и попечительство (сига) над безумными, над так называемы ми минорами (т. е. не достигшими 25 лет), над расточи телями. Различие между опекой и попечительством выража лось в порядке деятельности опекуна и попечителя. Опе кун формальным актом согласия (auctoritatis interposi tio) придает юридическую силу сделкам, к совершению ко торых подопечный не способен; попечитель же выражает свое согласие (consensus) неформально, возможно даже неодновременно со сделкой.
148-б. В древнейшие времена опека устанавливалась в интересах не подопечного, а лиц, которые были его бли-
жайшими наследниками по закону. Ее основной задачей бы ла охрана имущества подопечного в интересах его наслед ников. Поэтому порядок призвания к опеке (если опекун не был назначен в завещании) совпадал с порядком приз вания к наследованию, т. е. опекуном являлся ближайший агнат подопечного.
В древнейшее время опека представляла собою не обя занность опекуна, а его право, точнее - власть опе куна над имуществом и личностью подопечного, близкую по содержанию к власти paterfamilias. Однако посте пенно права опекуна начинают пониматься как средство для осуществления его обязанностей. Эти изменения, тесно связанные с последовательным ослаблением родо вых связей, постепенно превращают понятие опеки, как власти, в понятие опеки,
как общественной повинности (munus publicum). В связи с этим, наряду с двумя указанными выше порядками уста новления опеки (в силу агнатического родства с подо печным и по завещанию paterfamilias), возникает тре тий порядок: назначение опекуна государством. Вместе с тем постепенно развился и контроль государством деятельности опекунов. Устанавливаются особые осно вания (excusationes), по которым можно не принять назначения опекуном. Развивается система исков к опекуну в случаях непредставления им
отчета о ведении дел подопечного, и в случаях не только растраты, но и нерадивого ведении дел. Затем входит в обычай требовать от опекуна при вступлении его в долж ность представления обеспечения (satisdatio rem pupilli salvam fore), а в период империи вводится законная ипо тека подопечного на все имущество опекуна.
Глава 14
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ВЕЩАХ
49. Понятие вещи
149. В классический период в римском праве выработалось по нятие вещей в широком значении. Этим широким поняти ем охватывались не только вещи в обычном смысле ма териальных предметов внешнего мира, но также юриди ческие отношения и права.
Rei appellations et causae
et iura continentur (D. 50.16. 23). - Названием вещи
охватываются также юридические отношения и права.
150. Вещи телесные и бестелесные. Гай (2. 13. 14) так и делит вещи на телесные (corporales), которые можно осязать (quae tangi possunt) и бестелесные (incorporales), которые нельзя осязать (quae tangi non possunt). В качестве примеров res incorporales Гай называет наследство, узуфрукт (п.
221), обязательства. Следует отметить, что в числе при меров res incorporales Гай не упоминает права собствен ности: римские юристы не различают четко право собс твенности на вещь и самую вещь, вследствие чего право собственности попадает у них в категорию corpora, те лесных вещей.
В отрывке из комментария Ульпиана к преторскому эдикту в Дигестах (5.3.18. 2) на вопрос, что составляет
предмет иска о наследстве, дается такой ответ: "Univer sas res hereditarias in hoc iudicium venire, sive iura sive corpora sint"1, т.е. предмет этого иска составляют все вещи наследства, будут ли то "права" или "телесные предметы".
Сопоставляя это место источников с примерами, приво димыми Гаем, приходится признать, что разделяя вещи на телесные и бестелесные, Гай разумеет под послед ними не вещи, в смысле предметов внешнего мира, а именно права.
50. Виды вещей
151. Вещи движимые и недвижимые.
Деление вещей на движимые и недвижимые в
римском праве не имело особого значения. И те и дру гие подлежали почти одинаковым юридическим нормам.
1Впрочем, подлинность последних слов возбуждает сом нение: быть может, они интерполированы, см. Monier, Manuel elementaire de droit remain, I, 5 изд. 1945 г., стр. 342, прим.1.
Тем не менее это естественное
деление играло некоторую характерную и для рабовла дельческого Рима роль. Недвижимостями считались не только земельные участки (praedia, fundi) и недра земли, но и все созданное чужим трудом на земле собственника. Оно
признавалось естественной или искусственной частью по верхности земли - res soli. Сюда относились постройки, посевы, насаждения. Все эти предметы, связанные с зем лей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями. Они подлежали правилу superficies solo cedit - сделанное над поверхностью следует за поверхностью. Невозможной представлялась от дельная собственность на дом и на землю. Воздушное пространство над участком тоже рассматривалось, как часть поверхности.
Под res mobiles или per se moventes понимались ме бель, домашняя утварь, рабы, животные. Деление вещей на движимые и недвижимые приняло более четкий харак тер при принципате. В эпоху домината передача прав на недвижимости регламентировалась уже специальными правилами, направленными на обеспечение публичности соответствующих сделок. К
этому же времени окончательно сложились особые права на недвижимости: оброчные земли, эмфитевзис, суперфиций (пп. 231, 232). Впрочем уже по законам XII таблиц при обретение земли и движимых вещей по давности владения (п. 203) требовало разных сроков: для давностного зав ладения землей был установлен в связи с системой двух польного хозяйства более длительный (два года) срок, чем для движимых вещей (один год). Не все недвижимости были подчинены единообразной регламентации;
учитывалось местоположение участков в связи с их хо зяйственным назначением, различались praedia urbana - городские участки, застроенные для городских жилищ, го родских ремесленных и промышленных заведений, и praedia rustica - сельскохозяйственные участки: поля, луга, ле са, деревенские жилища и склады. Различались также зем ли италийские и провинциальные.
152. Res mancipi et res пес mancipi. Старое и глав ное деление цивильного права вещей на res mancipi и res пес mancipi сохранилось до начала империи.
Omnes
res aut mancipi sunt aut пес mancipi. Mancipi res sunt praedia in Italico solo, tarn rustica, quails est fundus, quam urbana, quails domus; item iura praediorum rusticorum, velut via, iter, actus, aqu ae-ductus; item servi et quadmpedes quae
dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini, ceterae res пес mancipi sunt (Ulp. Reg. 19.1).-Все вещи считаются вещами манципия или неманципия. Вещами манци пия являются земельные участки на италийской земле и притом как сельские, каким считается поместье,так и го-
родские, каков дом; также права сельских участков, нап ример, дорога, тропа, прогон, водопровод; также рабы и четвероногие, которые приручаются к упряжке или ярму, например, быки, мулы, лошади и ослы. Остальные вещи считаются нвманципиальными.
Как видно из текс-
та, круг res mancipi был очерчен довольно узко. Он охватывал ager romanus, а с конца республики, когда владычество римлян распространилось на всю Италию, земельные, участки, расположенные в Италии, постро енные на них дома и
предиальные (земельные) сервитута, на рабов и вьючных или упряжных животных, обслуживающих земли римских
землевладельцев. Наоборот, к числу res пес mancipi относились все вещи, не входящие в группу res manci pi, в частности, провинциальные земли и все движимые вещи, мелкий скот (свиньи, овцы, козы), мебель, про довольствие и т. д. Это деление определялось тем, что к числу res mancipi относились вещи, которые издревле и еще ко времени законов XII таблиц расс матривались как наиболее ценные части римского зе мельного хозяйства. Глава семьи силою, хватая их ру кой (manu capere),
заставлял рабов и крупный домашний скот работать на се бя. С экономическим значением res mancipi была связана и основная особенность их юридического положения: особо усложненный порядок перенесения права собственности на эти вещи. В то время, как для отчуждения вещей res пес mancipi было достаточно простой передачи (traditio), для отчуждения res mancipi требовалось применение фор мальных и сложных способов - mancipatio или in hire cessio (пп. 196-197).
153. Вещи делимые и неделимые. Различались вещи де лимые и неделимые. Делимыми признавались вещи, которые от разделения не изменяют ни своего рода, ни своей цен ности; каждая отдельная часть представляет прежнее це лое, только в меньшем объеме: pro parte divisa (Ulp. D.
8. 4).
Кроме материального разделения вещей, мыслилось и разделение права на так называемые идеальные доли. В
таких случаях право на вещь, не разделенную материаль но, признавалось принадлежащим и нескольким лицам всем вместе и каждому из них на известную долю ценности ве щи, на 1/2, 1/3, и т. д.: totius corporis pro indiviso, pro parte dominium habere (D. 13. 6. 5. 15). При прек ращении общей собственности на вещь, т. е. права собс твенности, принадлежавшего нескольким лицам в идеальных долях, имела большое значение юридическая делимость или неделимость вещи: только в первом случае допускалось ее разделение в натуре между бывшими общими собственника ми. Во втором случае вещь оставалась в собственности одного из них, а остальные получали денежную компенса цию (п. 188).
Делимыми считались земельные участки; построенные на них здания делились, но только вертикально. Внешними признаками разделения служили стены, границы и межи. Делимыми считались и движимые вещи, как сырье, материа лы однородного состава (руда, камни, песок).
154. Вещи потребляемые и непотребляемые. К потребля-
емым относились вещи, которые, согласно их прямому наз начению, при первом же пользовании материально уничто жались - res quae ipso usu consumuntur, tolluntur. Сюда относились продовольствие и деньги, последние в том смысле, что при каждом расчете они терялись для собс твенника. Непотребляемыми вещами считались такие, кото рые не изнашивались от употребления (драгоценный ка мень), или если и уничтожались, то постепенно, теряя свою ценность и способность выполнять свое назначение - res quae usu minuuntur.
Так как пользование потребляемыми вещами связано с их уничтожением, то при предоставлении собственником другим лицам права пользования потребляемыми вещами, возврат их эквивалента обеспечивался особыми гаран тиями.
155. Вещи, определяемые родовыми признаками,
и индивидуальные (genus et species). Знакомство с греческими приемами общей систематики привело еще "старых" римских юристов периода республики к приме нению понятий рода и вида в отношении вещей. Это
естественнонаучное и логическое деление вещей дополня лось требованием исследовать в каждом отдельном право отношении намерения сторон - рассматривали ли они вещь, объект юридической сделки, как вещь родовую (genus), т. е. обладающую общими чертами данной группы вещей, или как индивидуальную (species), как данный экземпляр оп ределенного рода вещей. Классики относили к genus вещи, имеющие один общий род и не имеющие в обороте индивиду альности. Их меновая ценность определялась по их роду, мере, весу, числу, как это видно из выражений - res, quae in genere suo functionem suam recipiunt, res quae numero mensura, pondere consistunt - вещи, которые сво им родом осуществляют свое назначение, которые опреде ляются числом, мерой, весом.
Родовым вещам противопоставлялись видовые, индивиду ально определенные вещи. Значение этого деления выс тупало в различном решении вопроса о риске случайной гибели вещи или партии вещей. Если
вещь или партия вещей рассматривалась участниками пра воотношения, как родовая, то она считалась юридически не подверженной гибели, ибо всегда могла быть заменена другой однородной вещью или другой партией однородных вещей. Отсюда правило - genera non pereunt (род не по гибает). В случае же гибели индивидуально определенной вещи, лицо, обязавшееся доставить ее, освобождалось от обязанности замены. Из понятия родовых вещей впоследс твии развилось неизвестное ранее понятие вещей замени мых (res fungibiles), т. е. таких, которые оборот (а не участники каждого данного правоотношения) обычно расс матривает как определяемые родом, весом, мерой, числом.
156. Вещи простые и сложные. Следуя стоической фило софии, Помпоний различал три вида вещей:
Tria autem
genera sunt corporum, unum quod continetur uno spi ritu et graece henomenon vocatur, ut homo tignum la pis et similia: alterum quod ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus con-stat, quod synemmenon vocatur, ut
aedificium, navis, armarium, ter-tium quod ex distanti bus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomi ni subiecta, veluti populus, legio, grex (0. 41. 3. 30. pr.). - Существует же три рода тел: один, который сос тавляет одно целое и по-гречески обозначается как "еди ное бытие", как например, раб, бревно, камень и подоб ное; другой род, который состоит из составных, т. в. нескольких, между собой связанных тел, что называется составным телом, как например, здание, корабль, шкаф; третий, состоящий, из раздельных вещей, как многие не связанные одно с другим, но объединенные одним именем, например, народ, легион, стадо.
(1) Простые вещи - corpus, quod uno spiritu contine tur - образующие нечто физически связанное и одно родное, не распадающееся на составные части (раб, бревно, камень и т. п.). (2) Сложные вещи, состоящие из искусственных соединений разнородных вещей, имею щих между собой материальную связь и носящих общее наименование - universitates rerum cohaerentium, например, здание, корабль, шкаф. Части сложных вещей не терялись
вполне в целом, они были до их соединения отдельными
вещами и могли даже принадлежать разным лицам. Права
этих лиц определялись в зависимости от свойств соедине ния и отношений между соединенными вещами. Иногда права других лиц не прекращались и после того, как их вещь стала частью чужой сложной вещи. С другой стороны, сое диненные части подчинялись праву, установленному на це лое.
(3) Наконец, третью группу составляли совокупности раздельных вещей - universitates rerum distantium, ма-
териально не связанных, соединенных только одним общим назначением и именем, например, стадо, легион. Это - временные хозяйственные или организационные объединения вещей или лиц.
В таких случаях предметами правоотношений могли быть лишь отдельные вещи, входившие в целое. Однако, уступая требованиям оборота, римляне допускали в области прав на эти вещи также и влияние целостного представления; например, собственник стада мог истребовать все стадо, доказав право собственности на большую часть отдельных животных, ответчику же предоставлялось доказывать, что остальные не принадлежали истцу; при узуфрукте и залоге стада управомоченный должен был нормально эксплуатиро вать именно все стадо, пополняя убыль из приплода или путем прикупки, убоя и отчуждения негодного материала.
157. Вещи главные и побочные. Вещами побочными или придаточными (accessorium) являлись вещи, определен ным образом зависящие от главной вещи и подчиненные юридическому положению последней. Основными видами побочных вещей считались: части вещи, принадлежности и плоды. Части вещи не имели юридически самостоя тельного существования. Когда вещь в целом являлась объектом юридической сделки, то последствия этой сделки распространялись и на все части вещи. Объек том самостоятельных сделок часть вещи могла быть лишь в
случаях своего отделения от целого. Таким образом, на хождение составных частей в составе главной вещи подчи няло их ее юридическому положению и прежние юридические отношения по поводу частей считались прекратившимися, пока длилось их соединение. Римляне проводили следующие различия: а) если соединение сопровождалось изменением сущности включенной вещи или нераздельностью полученно го соединения, то права на присоединенную вещь прекра щались навсегда для ее собственника, например, раство ренное вино; б) если ни присоединенная, ни главная вещь не меняли своей сущности, а совокупная вещь, сверх то го, не становилась нераздельной, то при выделении ве щи,присоединенной к главной, восстанавливалось прежнее юридическое положение присоединенной вещи.
Так, согласно законам XII таблиц, при застройке чу-
жого бревна в здание собственник не мог требовать выде ления бревна из чужого дома, пока собственник дома сам не разберет его и не выделит бревна. Тогда бревно снова признавалось собственностью прежнего хозяина и станови лось самостоятельным объектом иска (actio de tigno iun cto, rei vindicatio).
Принадлежностью называется вещь, связанная с другой (главной) вещью не физически, а экономически: главная
вещь не счи-
тается незаконченной, если от нее отделена принадлеж ность; принадлежность также может существовать от-
дельно от главной вещи; однако лишь при совместном использовании той или другой вещи достигается хо зяйственный результат (например, замок и ключ). Вви ду самостоятельного физического существования, при надлежность может быть предметом самостоятельных прав на нее. Однако при отсутствии специальных ого ворок заинтересованных лиц все правовые отношения, устанавливаемые на главную вещь, считаются
распространяющимися (ввиду хозяйственной связи между обеими вещами) и на принадлежность к ней (отсюда
афоризм: "принадлежность следует судьбе главной ве щи"). Плоды. Плодами естественными считались прежде всего органические произведения вещей, постоянно и регулярно получаемые от эксплуатации плодоприносящих вещей, без изменения их хозяйственного назначения, в мире как растительном (огороды, деревья),
так и в животном (шерсть, молоко). Охота на водных и земельных пространствах составляла плод участков,
если они специально были отведены для охоты. Относи тельно недр земли мнения классиков расходились, но большинство относило продукцию недр земли к плодам. Право Юстиниана стало на
ту же точку зрения и относило к плодам продукцию камен ных карьеров, что было в духе охватившего ту эпоху интереса к монументальному строительству. Плоды де лились на: a) fructus pendentes - плоды, еще соеди ненные с производящей их вещью; б) fructus separati
- плоды, уже отделенные от производящей их вещи; в) fructus percepti - плоды, не только отделенные, но и захваченные кем-либо для себя
или для другого. Они в свою очередь подразделялись на fructus exs-tantes - плоды, наличные в натуре и fructus consumpti - плоды потребленные, переработанные или от чужденные. Различали еще категорию плодов - fructus percipiendi, несобранных по упущению, но подлежащих сбору при правильной хозяйственной эксплуатации вещи.
Юридическое значение понятия плодов и различия их видов заключалось в различии их правовой судьбы при на-
личии права собственности, какого-либо иного права на плодоприносящую вещь или при установлении особых право отношений по поводу такой вещи (п. 199).
При истребовании вещи собственником путем виндикаци онного иска наличные плоды всегда подлежали возвраще нию собственнику вместе с вещью. За потребленные же плоды добросовестный приобретатель ответственности не нес. Это ограничение прав собственника вещи было объяс нено на основе анализа римских источников Л.И.Петражиц ким, доказавшим, что ограждая добросовестного владельца от требований по поводу потребленных им плодов, римское право стремилось обеспечить устойчивость хозяйственных отношений, охранить лицо, неправомерно, но добросовест но владевшее чужой вещью, от обременительной обязаннос ти возмещать доходы, которые были, может быть, давно потреблены в ошибочной уверенности, что они принадлежат тому, кто их потребил.
Доходы. Юридическое понятие плодов было римскими юристами расширено и обнимало всякий регулярный доход,
как приносимый вещью естественным путем, так и получае мый на основании особых правоотношений по поводу пло доприносящей вещи, например, проценты, получаемые с ка питала.
158. Имущество. Постепенно римляне пришли к предс тавлению об объединенных хозяйственным назначением целых имущественных комплексах. Самое раннее обозна чение имущества гражданина дано в законах XII таблиц термином familia pecuniaque - первоначально совокуп ность рабов и скота (pecus-pecunia). Позднее familia обозначала и всю совокупность имущества. В цивильном праве укрепилось
понятие имущества, добытого трудами домовладыки - pat rimonium (отчины), переходящего с соответствующими
культовыми обязанностями к наследникам. В преторском праве иногда употребляется термин "отцовское и де довское добро" (bona patema avitaque - в формуле объявления лица расточителем). Но, конечно, понятие имущества обнимает собой все то, что принадлежит данному лицу, независимо от того,
само лицо приобрело это имущество, или имущество доста лось ему по наследству. При жизни собственника его доб ро - bona - гарантирует кредиторов в платеже долгов. Отсюда Павел сделал вывод, что имуществом каждого лица считается то, что остается после удовлетворения креди торов, за вычетом долгов. Как некоторое обособленное имущество рассматривалось имущество, выделенное домов ладыкой в пользу раба или подвластного для самостоя тельного хозяйствования и управления (так называемый пекулий, см. п. 117).
159. Вещи в обороте и вне оборота - res in commercio
et res extra commercium. Римские юристы различали вещи в обороте, res in commercio, и вещи вне оборота, res extra commercium. К первой категории относились все ве щи, составляющие объекты частной собственности и оборо та между отдельными людьми. Выражение
in commercio esse означало, что такие вещи могли быть предметами мены, оборота по оценке - aestimationem
recipiunt. Внеоборотными вещами - res extra commer cium - считались такие вещи, которые или по своим естественным свойствам или в силу своего особого назначения не могли быть предметами частных правоот ношений: res quarum commercium non est (D. 18. 1.
16.
рг.). Классические юристы признавали группу вещей omni um communes, а в Институциях Юстиниана повторили, что есть вещи, которые согласно естественному праву, при надлежат всем. Сюда относились: а) воздух, б) текучая вода и в) моря со всем, что в них водится.
Другую группу внеоборотных вещей составляли публич ные вещи (res publicae). Основным и единственным хо зяином публичных вещей считался римский народ. Иму щества общин-городов (civitates) на практике также назывались res publicae. Таким образом, res publi cae, во-первых, служили по воле государства или об щин удовлетворению их потребностей как носителей власти. Во-вторых, res publicae служили
источником государственных доходов и покрывали фискаль ные нужды - in patrimonio populi vel fisci - в иму ществе народа или фиска. Сюда входили общественные здания и укрепления, служившие целям управления и защиты. Следующую категорию публичных вещей состав ляли вещи, назначенные для общего пользования всех граждан государства или общины и служившие для удов летворения общественных потребностей и целей - res universitatis. Сюда относились, прежде всего, публичные дороги и реки. Реки делились римлянами на flumina publica и privata, в зависимости от того, пересыхали ли они на известное время года или нет. К публичным относились непересыхающие реки, т. е. ре ки, на которых было возможно постоянное судоходство. В случаях,
когда реки пересыхали или покидали свое русло, послед нее переходило в собственность прибрежных владель-
цев. Помимо публичных рек и дорог, римские источники относили в группу вещей общего пользования театры, стадионы, бани и пр. - quae in usu publico sunt. Пользование этими вещами предоставлялось всем граж данам. Наконец, вне оборота были res divini iuris - вещи божеского права, которые не были способны быть предметом чьего-либо гражданского права. Сюда отно сились вещи, посвященные богам (res sacrae) - храмы, богослужебные предметы (Гай. 2. 9); места
погребения членов рода, семьи, отдельного человека и даже раба - res religiosae (Гай. 2. 4). Наконец, пуб личное право считало res sanctae городские стены и во рота каждой общины. Они принадлежали городу, но в обо рот могли поступить только после срытия (Гай. 2. 8). В праве Юстиниана было допущено отчуждение священных ве щей - res sacrae - для выкупа пленных или уплаты цер ковных долгов.
51.Виды прав на вещи
160. Из прав на вещи раньше
всех оформилось владение, за которым стоит право частной собственности. И то и другое понималось юристами-классиками как непосредственное господство над вещью, направленное прямо на вещь, без чьего-ли бо посредства - ius
in re. Когда же вещь не принадлежала самому заинтересо ванному лицу, но он притязал на пользование вещью, принадлежавшей другому лицу (res aliena), то возни кали права, называемые позднейшими юристами iura in re aliena, права на чужую вещь. Этим определяется порядок дальнейшего изложения. В следующих главах будут рассмотрены: а) владение, б) собственность и
в) права на чужие вещи.
Глава 15
ВЛАДЕНИЕ (POSSESSIO)
52. Понятие владения
161. История возникновения. Понятие владения возник ло первоначально в отношении земли. Старое цивильное право для выражения понятия владения пользовалось термином usus - пользование, дополняя его извлечени ем плодов - usufructus. Этот комплекс представлял реальное и почти полное господство домовладыки над отведенной ему индивидуально
во владение землей и своим манципием (п. 152). В случа ях самостоятельного осуществления им такого пользо вания, последнее приводило, по законам XII таблиц, по истечении двухлетнего срока, к признанию за ним права собственности по давности - usucapio. Римские юристы классики (Лабеон, Павел) этимологически про изводили слово владение - possessio от sedere - си деть, оседать, а самое владение описывали, как posi tio - поселение (на земле). Они связывали таким об разом владение с освоением земли
родами и видели в нем естественное выражение непосредс твенного и властного отношения к земле, по гречески katoche.
Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a
sedibus quasi positio, quia naturaliter tenetur ab
eo qui ei insistit, quam Graeci katochen dicunt (D.
41. 2. 1). - Владение было названо, как говорит и
Лабеон, от оседаний, [будучи] как бы поселением,
так как оно естественно удерживается тем, кто на нем стоит, что по-гречески называется katoche.
В этом же
тексте владение представлено с исторической точки зрения, как отношение, предшествовавшее собственнос ти и породившее ее.
Dominiumque rerum ex naturali
possessione coepisse Nerva filius ait (D. eod. 2). - Нерва-сын говорит, что и собственность на вещи прои зошла от естественного владения.
В классовом общест-
ве, однако, это "естественное" владение получило правовую защиту.
162. Определение владения. Из ска-
занного видно, что владение есть прежде всего реаль ное господство лица над вещью, вытекающее из факти ческого, физического отношения лица к предмету вла дения. Лицо стоит или сидит на земле, оно держит вещь. Это
состояние, однако, должно быть не преходящим, а предс тавлять упрочившееся отношение лица к вещи; тогда
оно может обеспечиваться от нарушений со стороны других лиц и получает защиту (см. п. 179 и сл.). Из признания реального господства над вещью основным признаком владения вытекало далее, что это господс тво распространяется целиком на всю вещь в совокуп ности всех ее свойств и отношений. Поэтому невозмож но одновременное владение одной и той же
вещью со стороны двух или нескольких лиц; допустимо только их владение в идеальных, нераздельных частях.
С другой стороны, материальный характер владения исключал возможность для лица владеть сразу совокуп ностью раздельных вещей (п. 156); в этих случаях владение осуществляется в отношении каждого отдель ного предмета (лошади, раба-актера или хориста),
входящего в состав совокупности вещей (universitas re rum distantium).
163. Элементы владения. Анализируя
состав фактического отношения лица к вещи при владе нии, римские юристы различали два элемента: а) субъ ективный - animus possidendi - намерение или воля владеть вещью, для себя, на себя и б) объективный - corpus
possessionis - реальное господство над предметом владе ния. Наличие первого элемента не требует особых форм проявления, а всегда предполагается, если существует второй, т.е. фактическое господство лица над вещью. Это предположение, что владеющий вещью имеет волю владеть ею на себя, может быть, однако, опровергнуто особым доказательством противного. В спор ных случаях обращаются к основанию приобретения вла дения, к его causa (п. 171). Второй (объективный) момент владения corpus possessionis в первоначальном своем значении представлял физическое соприкоснове ние лица с вещью, материальное или телесное проявле ние господства и власти над ней. В отношении движи мых вещей это был
захват и держание их рукой - manu capere, tenere, в от ношении же земельных участков, кроме вступления на участок, оседания и освоения (stare и sedere), также - отграничение земельных участков от соседних или приня тие мер по их охране, так называемый custodia.
164. Владение и собственность. Владение, как внешнее материальное отношение господства лица над вещью, представляет наглядное проявление права собственности. В этих случаях оно выступает, как соединенное с собс твенностью; владеющий собст-
венник, осуществляющий свои права и полномочия, являет ся типичной фигурой оборота, охраняемой правом. Как бу дет показано в главе о праве собственности, владение является образующим признаком возникновения, осущест вления, прекращения и защиты права собственности, поче му иногда на практике оба понятия смешиваются, что, ко нечно, недопустимо с юридической точки зрения.
Владение может появляться вне всякой связи с правом собственности и быть даже его нарушением. Римские юристы говорили даже, что собственность не имеет ни чего общего с владением - nihil commune habet prop rietas cum possessione (D. 41. 2. 12). Лицо, приоб ретшее каким-либо образом чужую вещь, будет отвечать перед собственником, как владеющий несобственник. Тем не менее римское право охраняло и владение само по себе и не допускало произвольных его нарушений, независимо от оснований его
возникновения. Владельческое отношение признавалось правовым и охранялось преторскими интердиктами, что приводило иногда к тому, что ими пользовались лица, неправомерно установившие свое владение. Поэтому юрис ты-классики нередко отделяли владение и противопостав ляли его собственности, рассматривая его, как особое правоотношение, независимое от собственности, и охраня емое особыми облегченными средствами защиты.
53.Виды владения
Римские юристы различали несколько видов владения.
165. Цивильное владение - possessio civilis.
Начало цивильному владению было
заложено еще до издания законов XII таблиц, которым уже известны особые сроки для обращения владения в право
собственности - possessio ad usucapionem - для приобре тения права собственности по давности владения. В древ нейшем праве от цивильного владельца требовалось, чтобы он был самостоятельным лицом - persona sui iuris. Если он располагал имущественной дееспособностью и проявил в отношении своего владения требуемые элементы намерения и фактического господства, то получал для защиты и ох раны его владельческие интердикты - possessio ad inter dicta.
Главным случаем цивильного владения являлось владе-
ние patrisfamilias собственно на себя, на свое имя, причем уверенности в своем праве собственности - opinio dominii не требовалось. Бывали и случаи, когда даже яв но неуправомоченные лица, как вор и грабитель, счита лись лицами, владеющими для себя и защищались, как та ковые. Подвластные осуществляли corpus владения для до мовладыки, кто бы он ни был и хотя бы он даже не знал об этом.
166. Посредственное владение. Владению римляне про тивополагали нахождение вещи во владении, держание ее - in possessione esse, tenere. Это было фактическое осу ществление владения за других лиц на почве экономичес кой зависимости от них: это было naturalis possessio. Оно не признавалось владением и характеризовалось как держание, т.е. хотя это и было фактическое воздействие на вещь, но без признания правом за держателем воли владеть вещью на себя. Такое отношение выражало проти воречие интересов обеспеченных и необеспеченных слоев свободного гражданства. Существовал ряд безвозмездных договоров, в силу которых одни лица осуществляли для других владение, которое по усмотрению последних, как настоящих господ владения, могло быть прекращено в лю бой момент. Так, давший поручение относительно вещи (мандат) или отдавший вещь на хранение (депозит) или предоставивший вещь в пользование (ссуда), могли в лю бой момент взять обратно свое поручение, потребовать возвращения сданной на хранение или ссуженной вещи. Для римского права поверенный (мандатарий), поклажепринима тель (депозитарий) и ссудоприниматель (коммодатарий) представлялись простыми держателями - они были экономи чески и социально слабейшими (например, вольноотпущен ники сравнительно с патронами). Они владели "для дру гих".
Так развивалось представление о посредственном вла дении. При этом, однако, посредники считались только
держателями, те же, для кого они служили посредниками в осуществлении владения, признавались владельцами. Отно шение держания укрепилось в обороте и было распростра нено и на возмездные договоры найма земли, жилищ, дви жимых вещей, а также на случаи предоставления пожизнен ного пользования на такие же объекты. За перечисленными категориями держателей признавалось право извлечения плодов и пользования, но всегда с оговоркой - по во-/ ле собственника, voluntate domini.
Possidere autem videmur поп solum, si ipsi possidea mus, sed etiam si nostro nomine aliquis in possessione sit, licet is nostro iuri subiec-tus non sit, quails est colonus et inquilinus per eos quoque, apud quos de posuerimus aut quibus commodaverimus aut quibus gratui tam habitationem praestiterimus, ipsi possidere vide mur... quin etiam plerique putant animo quoque retineri possessionem,.. si non relin-quendae possessionis ani mo, sed postea reversuri inde discesser-imus (Гай.
4.153). - Мы считаемся владеющими не только (тог-
да), когда владеем сами, но и когда кто-нибудь находит ся во владении от нашего имени, хотя бы он не был под чинен нашей власти, каковыми являются арендатор и жи лец, а также через тех, у кого мы сложили или кому ссу дили [вещи] или кому безвозмездно предоставили жилище, мы считаемся владеющими лично сами... так что даже мно гие считают владение удерживаемым одним намерением... если только мы не намерены покинуть владение, а только уйдем оттуда, чтобы позднее вернуться.
Последняя фраза Гая сводит волю владеющего посредс твенно к сохранению за собой намерения вернуться к объ-
екту при предоставлении его на время в полное распоря жение держателя, почему большинство юристов считало, что надо охранять и владельца, пассивно относящегося к вопросам своего хозяйствования.
167. Преторское владение. Практика претора предос тавляла еще до истечения срока давности владельцу защи-
ту интердиктами - possessio ad interdicta - владение
приводило к интердиктам (п. 180). В итоге развития эта
защита предоставлялась всякому, кто осуществлял факти ческое господство над вещью, при наличии обоих элемен тов владения - animus и corpus possidendi. Таким счита лось всякое владение на себя, осуществляемое не только лично и непосредственно, но и через управляющих, держа телей и других посредников. Beati possidentes - блажен ны владеющие.
Iusta enim an iniusta adversus ceteros possessio sit
in hoc interdicto nihil refert: qualiscumque enim pos sessor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris habet quam ille qui non possidet (D. 43.17. 2). - В этом ин тердикте [uti possidetis] никакого значения не имеет, является ли владение законным или незаконным в отноше нии прочих лиц; ведь любой владелец тем самым, что он является владельцем, имеет больше права, чем тот, кто не владеет.
Павел подтверждает недопущение при владельческом ин тердикте постановки вопроса о правомерности или непра вомерности владения в отношении прочих лиц, кроме самих спорящих сторон, оставляя место лишь рассмотрению фак тов и исключая всякие правовые вопросы. Мотивировка юристом положения, что самый факт владения сообщает владельцу больше права, чем лицу не владеющему, подра зумевает признание преторским правом за фактами значе ния основания права владения.
Приведенное Павлом различие правомерного и неправо мерного владения - possessio iusta и iniusta - имело
двоякий смысл. Первое - possessio iusta - признавалось при наличии какого-либо юридического основания и проти вополагалось владению неправомерному, лишенному всякого юридического основания, как у вора или грабителя. В другом смысле possessio считалась iniusta - неправомер ным владением лишь в тех случаях, когда оно осуществля лось кем-либо неправомерно, злоумышленно или порочно, вопреки воле предшествующего владельца - "порочное вла дение" (vitiosa possessio). Сюда относились случаи, когда владение отнималось у предшествующего владельца насильственно или тайно - possessio violenta, possessio clandestina, или удерживалось, несмотря на требование возврата, прекаристом - possessio precaria.
Владение неправомерное (iniusta) могло быть одновре менно недобросовестным, а именно, если владелец знал или должен был знать о неправомерности своего владе ния, или добросовестным, если он не знал и не должен был знать об этом.
168. Случаи предоставления вла дельческой защиты держателям. Римское право знало,
однако, и таких держателей, которые в собственных интересах охранялись путем интердиктной защиты. Вла дение как бы раздвоялось: одни владели для давности - ad
usuca-pionem, другие для защиты - ad interdicta. Сюда относились: (1) Залоговые кредиторы (п. 406), как
правило, принадлежавшие к классу землевладельцев и ростовщиков, получавшие до уплаты долга вещи должни ка в залог, рассматривались, как юридические вла дельцы, хотя хранили вещи для залогодателя. По уплате
обеспеченного залогом долга, они обязаны были вернуть вещь, находившуюся в их временном владении, по принад лежности. Практические интересы залогодателей по про должению давностного владения, начатого до установления залога, обеспечивались фикцией, что владение для них осуществлялось залогодержателем.
Qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet (D. 41. 3. 16). -Toт, кто отдал в залог, владеет
только для давности.
(2) Пережитком прежних аграрных
отношений было признание юридическим владельцем то го, кто владел вещью прекарно, до востребования (п.
474). Основания, по которым защищалось прекарное владение, являвшееся по существу простым держанием, не могут считаться выясненными. (3) Юридическими владельцами считались также и секвесторы, т.е. лица, которым отдавались на хранение предметы, по поводу которых велся судебный спор (п. 484). Очевидно, ос нованием предоставления таким лицам владельческой защиты служила
неизвестность (до решения спора о вещи), для кого дер жит секвестор спорную вещь, и кто должен считаться ее владельцем.
54. Приобретение владения
169. Характер приобретения.
Приобретение владения всегда устанавливается впервые и самостоятельно самим лицом, желающим владеть пред метом. Все способы приобретения владения в класси ческую эпоху представлялись римским юристам как пер воначальные,
всегда осуществлявшиеся впервые приобретателем. "Мы приобретаем владение через нас самих" (per nosmet ip sos) - утверждал Павел (D. 41. 2. 1. 2). Это, конечно, не исключало помощи и содействия подвластных и рабов римского домовладыки, но владение возникало только в лице последнего. Требовалось лишь, чтобы оба элемента владения - волевой и материальный (п. 163) - были осу ществлены им или для него самого. В тех случаях, когда приобретение владения облегчалось тем, что шло от лица, уже осуществившего владение, путем передачи предмета владения, можно было говорить о производном владении. Но и в этих случаях не признавалось никакого преемства и тождества между старым и новым владением. Объем и со держание последнего определялись собственными фактичес ким господством и волей нового владельца.
170. Завладение (apprehensio.) Общим термином для акта установления фактического господства над вещью бы-
ло завладение, apprechensio. В нем явственно выступал момент материального захвата, осуществляемый согроге. Особенно широкое поле для применения его, как преиму щественно первоначального способа приобретения владе ния, открывало приобретение никому не принадлежащих движимых вещей - res nullius - и диких животных, ferae bestiae, - населяющих природу. В этих случаях акт вла дения сводился к окончательному захвату их в руки или к преследованию и поимке их. Так, диким зверем завладеть можно не путем ранения, а по окончательной поимке, так как в промежуток времени после ранения может случиться много такого, что помешает поймать зверя (D. 41. 1. 5.
1).
Поимка и захват должны быть окончательными, обеспе чивающими фактическое господство, т. е. обычное в жизни
положение владельца, сообразно экономическому назначе нию данной вещи. В случаях споров о совершенном захва те, он доказывается на основании всей совокупности обс тоятельств и воззрений оборота и сводится к установле нию волевого и материального моментов владения.
Волевой момент, как указано выше (п. 163), всегда предполагается: раз было проявлено внешне намерение иметь вещь для себя, остается доказать лишь матери альный элемент, приведя соответствующие факты.
Probatio... possessionis non tarn in iure, quam in fac to consistit, ideoque sufficit ad probationem, si rem corporaliter teneam (Sent. Pauli. 5.11. 2). -До казательство... владения состоит не столько в праве, сколько в факте, поэтому для доказательства достаточно,если я материально держу вещь.
Эти факты, из которых возникло и на которых обосновано владение лица, назывались юристами causa
possessionis, т. е. основанием владения. Они служили
вместе с тем и для определения и волевого элемента
владения (например, организация охраны и т. п.).
171. Неизменяемость основания владения. В случаях
первоначального приобретения владения вещью, не сос-
тоявшей ни в чьем владении, факт завладения связан,
естественно, с волей владеть на себя, т. е. основа-
ние владения (causa possessionis) заменяет
другое проявление воли. Гораздо сложнее вопрос, когда
владение устанавливается на основании каких-либо согла шений с предшествующим владельцем. Характер этих согла шений определяет, порвал ли последний окончательно свое владение вещью, чтобы всецело уступить место новому владению (например, при продаже) или наоборот (сдача в наем, в ссуду или на хранение). В приведенных отношени ях causa possessionis создает для нового владельца раз ное положение: или цивильного владельца или простого держателя (п. 166). Определившееся из основании causa possessionis положение владельца или держателя не может быть изменено самим обладателем вещи: nemo sibi causam possessionis mutare potest - никто но может изменять себе основания владения. Перемена намерения держателя не может превратить его во владельца.
Таким образом только фактическими действиями против владельца держатель может изменить основание своего отношения к вещи (первоначальным способом) или уста новить иное путем соглашения с владельцем (производ ным способом).
172. Передача владения (traditio).
Приобретение владения считается всегда первоначаль ным (см. п. 169), даже если владение передается од ним лицом другому. Для приобретения владения в любом случае требуются наличие у приобретающего владение обоих его элементов - animus possessionis
и corpus possessionis:
...et apiscimur possessionem corpore et animo,
neque per se animo aut per se corpore (D. 41. 2.
3.1). - ...и приобретаем мы владение посредством ма териального и волевого элементов, а не одним матери альным или одним волевым элементом. Si venditorem quod emerem deponere in mea domo iusserim, possi-dere me certum est, quam quam id nemo dum attigerit (D. 41.
2.18.2).-Если я прикажу продавцу сложить купленный у него товар в моем доме, несомненно, я уже владею,
хотя впрочем до тех пор, пока никто не захватит его. Однако если владе-
ние переходит от одного лица к другому по их обоюд ному согласию (посредством передачи), тем самым об легчаются требования в отношении corpus possessionis и animus pos-sessionis нового владельца. (1) При приобретении движимых вещей от прежнего владельца с его согласия достаточно было, чтобы вещи были пере мещены от-чуждателем в дом приобретателя и находи лись там под охраной. По аналогии способом передачи товаров считалась передача ключей от помещений, где находились проданные товары. Она рассматривалась как установление власти над всем, что находится в запер том помещении.
Clavibus traditis ita mercium in hor-
reis conditarum possessio tradita videtur, si claves apud horrea traditae sunt: quo facto confestim emp-tor dominium et possessionem adipiscitur, et si non aperuerit horrea: quod si venditoris merces non fuerunt, usucapio confestim inchoabitur (Pap. D. 18.
1. 74). - Владение товарами, сложенными в складах, представляется переданным с передачею ключей, если последняя была совершена при складах. Этим путем по купатель
немедленно приобретает и собственность и владение, если даже и не откроет складов. Поэтому если товары ока жутся не принадлежавшими продавцу, давность немед ленно начнется в пользу покупателя.
Требовалось,
чтобы передача ключей происходила перед складами,
чем подчеркивается наличие товара - praesentia - и момент свободного доступа к передаваемому объекту. Благодаря постоянному фактическому содействию подв ластных и рабов римские владельцы могли вдали от своего домицилия через них осуществить передачу.
Possessionem... adquiri per eos [servos], quos in provincia habemus (D. 41. 2. 1.14). - Приобретать...
владение через тех [рабов], которых имеем в провинции.
(2) Точно также при приобретении владения нед вижимостями от предшествующих владельцев требование полного материального овладения ослаблялось допуще нием частичного овладения, при полноте знания плана и границ имения.
[Non accipiendum est] ut qui fundum
possidere velit omnes glebas cir-cumambulet: sed
sufficit quamlibet partem eius fundi introire, dum
mente et cogitatione hac sit, uti totum fundum usque
ad terminum velit possidere (D. 41. 2. 3.1). - [Не
следует
полагать], что желающий владеть имением, должен обойти
каждый участок поверхносmu: но достаточно войти на
какую-либо часть этого имения, только бы он оставал ся мысленно в намерении, что хочет овладеть им всем до самых границ.
Продавцу при отчуждении недвижимос-
ти достаточно было показать покупателю передаваемый участок с соседней башни, чтобы совершить акт пере дачи участка.
Aut si vicinum mini fundum mercatum
venditor in mea turre demon-stret vacuamque se pos sessionem tradere dicat, non minus possidere coepi, quam si pedem finibus intuilissem (D. 41. 2.18. 2).
- Если при покупке продавец покажет мне соседний участок
с моей башни и скажет, что передает свободно владение, то я начинаю владеть точно так, как если бы и обошел
границы.
Те случаи, когда прежний владелец, не пере-
давая предмета, лишь указывает на него приобретате лю, получили название "передачи длинной рукой" (tra ditio longa manu). В приведенных случаях обмен воле изъявлений между владельцами сопутствует акту упро щенной передачи. Но иногда выражение и изменение во ли могло также предшествовать или следовать за уста новлением фактического господства над вещью. (3) Право Юстиниана пошло дальше по пути облегчения пе редачи владения и стадо пользоваться наличным мате риальным отношением к вещи, чтобы изменять его зна чение путем выражения соответствующих намерений сто рон. Оно ввело traditio brevi manu -
передачу короткой рукой (сокращенно). Прежний держатель с согласия прежнего владельца становился сам вла дельцем, что бывало, например, когда наниматель по купал вещь у наймодателя.
Interdum etiam sine tradi-
tione nuda voluntas domini sufficit ad rem transfe rendam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi ti bi aut apud te deposui vendtdero tibi: licet enim ex ea causa tibi earn non tra-diderim, eo tamen, quod patlor earn ex
causa emptionis apud te esse, tuam efficio (D. 41.1.9.
5). - Иногда достаточно даже одной голой воли собствен ника, без передачи владения, чтобы перенести владение вещью например, если я продам тебе вещь, которую ссу дил, или сдал тебе в наем, или положил у тебя на сохра нение. Ведь хотя бы я и не передал ев тебе на новом ос новании [продажи], однако тем самым что я допускаю на хождение ее у тебя на основании покупки, я делаю ее твоею.
Наряду с этим некоторые классики сформулировали еще один способ приобретения владения, при сохранении мате-
риального момента, но путем изменения волевого элемен та. Это бывало в тех случаях, когда собственник прода вал кому-нибудь вещь и одновременно брал ее у покупате ля в наем, не выпуская вещи из рук.
В средневековом праве этот способ получил название constitutum possessorium (от constituere - устанав-
ливать).
Quod meo nomine possideo possum alieno no-
mine possidere: nec enim muto mihi causam possessio nis, sed desino possidere et alium possessorem mi nisterio meo facio (D. 41. 2.18 pr.). - Тем, чем я владею от своего имени, я могу владеть и на чужое имя;
ведь я не меняю основания своего впадения, но перестаю владеть и делаю при моем содействии владельцем другого.
Эта мысль Цельза не встречала сначала поддерж-
ки у современников, и Гай, Марцелл и Павел прямо от рицали возможность приобретения владения одним актом воли. Позднее отношение изменилось; в праве Юстиниа на были устранены все сомнения, и этот способ дополнил виды передачи.
173. Самовольный захват владения.
Более сложным вопрос представлялся в тех случа ях, когда выступало постороннее лицо и завладевало участком в отсутствие и без ведома владельца. Само вольный захватчик, по воззрению Ульпиана, насильст венно (vi)
нарушивший существовавшее до тех пор владение, оконча тельно приобретал владение только в том случае, если прежний владелец, узнав об этом, не оспаривал захвата, или если и оспаривал, то без успеха. С более древней точки зрения Лабеона признавалось за таким захватчиком только тайное владение - possessio clandestina, которое становилось сразу недействительным, если прежний владе лец оспаривал его.
Насильственное вытеснение владельца из земельного участка не прекращало его владения, если его подв ластным удавалось удержаться на нем.
Si quis me vi
deiecerit, meos non deiecerit... per eos retineo posses-sionem, qui deiecti non sunt (D. 43. 16.1.
45). - Если кто-нибудь насильственно изгнал меня, но не изгнал моих [подвластных]... я удерживаю владение через тех, которые не были изгнаны.
174. Приобретение владения через других лиц. Приобретение владения домовладыкой через подвластных
ему лиц вытекало из строения римской familia. Приоб ретение владения через третьих свободных лиц получи ло признание лишь в эпоху классической юриспруденции. Одной из причин этого является то обсто ятельство, что в этот период крупную роль в ведении хо зяйства богачей играли вольноотпущенники. Per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus - мы приобретаем через любое лицо, раз мы желаем владеть. Значение воли хозяина при приобретении подчеркивал Павел:
Possessionem adquirimus animo utique nostro,
corpore vel nostro vel alieno (Paul. S. R. 5. 2. 1).
- Мы приобретаем владение только, если имеем сами волю владеть, фактическая же сторона владения может осуществляться или нами самими, или
посторонними.
Посторонний мог или непосредственно при-
обрести владение для другого, или сделаться сам вла дельцем с тем, чтобы позже передать вещь другому. Приобретение владения через постороннего предполага ло, что: а) последний подчинил вещь своему господс тву,
б) имел намерение приобрести владение для другого лица, и в) этим другим лицом была изъявлена воля приобрести владение через постороннее лицо. Это выражение воли могло предшествовать владению, в виде поручения приоб рести владение, или следовать за ним, в виде одобрения. Юристы-классики признавали наличие всех этих условий за управляющим, прокуратором в назначенном ему кругу дел, а также за опекуном при опеке.
Per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est (Paul. S. 5. 2. 2). -
По соображениям полезности было установлено, что мы можем приобрести владение через прокуратора.
В таком
же смысле высказывался Нераций (D. 41. 1. 13; D. 41.
3. 41). За возможность приобретения владения через любое свободное лицо per liberam personam категори чески высказывались Ульпиан (D. 41. 1. 20. 2) и Мо дестин (D. 41. 1. 53). Такое
широкое обобщение объяснялось фактическим характером самого владения. Привлечение третьих (посторонних) лиц к приобретению владения было допущено раньше, чем в сложных процессуальных отношениях. Императорские конс титуции и право Юстиниана лишь завершили укрепившуюся практику.
55. Прекращение владения
175. Общие положения. О
потере владения имеется текст, приписываемый Павлу: ...[quemadmodum] nulla possessio adquiri nisi animo
et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua
utrumque in contrarium actum est (D 41. 2. 8). - Как
никакое владение не может быть приобретено иначе,
как намерением и материально, так
никакое владение не теряется иначе, как с утратой наме рения и прекращением материальной связи с вещью.
Мысль Павла слишком категорически требует для потери владения отпадения каждого из элементов владения (волевого и ма-
териального), другими словами, отказа от намерения вла деть и одновременного прекращения фактического осущест вления. В такой формулировке мысль Павла сужает понятие потери владения, так как предполагает активность только самого владельца. Между тем для потери владения харак терно влияние ряда внешних обстоятельств и намерений третьих лиц, действующих без ведома и даже против воли владельца.
Если переводить в тексте Павла слово utrumque как "одно из двух", то это привело бы к признанию отказа от
одного из элементов достаточным для потери владения, что оправдывается только в приведенном выше исключи тельном случае, установления nudo animo, так называемо го constitutum possessorium.
Правильное учение о потере владения можно вывести, различая случаи недобровольной потери владения, когда
достаточно утраты фактического господства - solo согро ге, и обратные случаи добровольной утраты, когда требу ется утрата владения согроге et animo, т.е. обоих эле ментов. Рабовладельческая организация хозяйства давала владельцам все средства, чтобы задержать недобровольную потерю владения. Считалось, что все держатели, находив шиеся под властью римского домовладыки, всегда остава лись орудиями его власти и исполнителями воли.
Пока они оставались во владении вещью, оно сохраня лось за их хозяевами. Только собственная нераспоря дительность хозяев полагала конец их владению.
176.Недобровольная утрата владения. Недобровольная утра та владения в пользу другого лица могла происходить путем длительной потери материального господства над вещью. Случайная потеря вещи в определенном месте или помещении, блуждание скота по
окрестности не влекли потери владения, так как эти вре менные перерывы легко устранялись при тщательном розыс ке. Похищение движимых вещей путем кражи, побега и ук рывательства беглых рабов прекращали материальное гос подство владельца, но тайным для него образом. Прочное завладение земельным участком прекращало владение при применении захватчиком насилия. Оставление имения вла дельцем без обработки и в пренебрежении также влекло прекращение владениия.
Fundi quoque alieni potest aliquis sine vi possessi onem nancisci, quae vel ex neglegentia domini vacet, vel quia dominus sine succes-sore decesserit vel longo tempore affuerit (Гай. 2. 51). - Каждый может без наси лия приобрести владение также чужим имением, которое пустует, или вследствие небрежности собственника, или потому, что собственник умрет, или будет долгое время отсутствовать.
Делались попытки дать и положительные признаки осу ществляемого и потому не теряемого владения в отношении
движи-мостей и недвижимостей. Их искали в огораживании участков, установлении охраны - custodia, другими сло вами, во всяком действии, подтверждающем господство над вещами.
Nerva filius res mobiles, excepto homine quatenus sub custodia nos-tra sint, hactenus possideri, id est
quatenus, si velimus naturalem possessionem nancisci
possimus (D. 41. 2. 3.13). - Нврва-сын [считал], что
движимые вещи, за исключением раба, пока они находятся
под нашей охраной, до тех пор находятся во владении,
т.е. пока мы можем, если пожелаем, осуществить естест венное владение.
Таким образом, главным средством сохранения владения
от потери считалась хозяйственная организация его охра ны и ограждения. Отсюда вывод, что всякое вообще упуще ние хозяина с этой стороны приравнивалось к его отказу, к прекращению владения, и владение лишалось защиты. От носительно рабов и колонов юристы соблюдали презумпцию, что они всегда являлись выразителями воли хозяина.
177. Смерть владельца. Прекращение владения всегда наступало в случае смерти владельца, и его наследни-
ки должны были вновь осуществить и обосновать весь
состав владения в своем лице.
Cum heredes instituti
sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos
transeunt, possessio tamen nisi naturaliter compre hensa ad nos non pertinet (D. 41. 2. 23. рг.). - Когда мы назначены наследниками, к нам, после приня тия наследства, переходят все права. Владение однако не
касается нас, если не будет захвачено естественным путем.
178. Прекращение владения, осуществляемого через постороннее лицо. Из
общих правил приобретения владения через посторонних
лиц право Юстиниана вывело правила и о его потере в
этих случаях. Владение прекращалось при нахождении
вещи у постороннего
лица: а) по воле владельца, б) вследствие его смерти и
в) при гибели вещи. Если владелец был только вытес нен из владения, то последнее сохранялось, пока пос торонние лица продолжали владеть для и за него. По теря ими владения влекла за собой утрату владения хозяина в том случае, если для последнего была иск лючена
возможность воздействия на вещь. Когда захватчик овла девал земельным участком в отсутствие лица, через кото рого владелец осуществлял свое владение, то захватчик становился владельцем только в том
случае, если это лицо, узнав о завладении, терпело его или не могло восстановить потерянного владения. Если же это обусловливалось обманом или небрежностью самого ли ца, через которое осуществлялось владение, то владение сохранялось за прежним владельцем.
56. Защита владения
179. Общий характер владельческой защиты.
Владение защищалось, в интересах гос-
подствующих групп населения, путем решительных адми нистративных актов претора. Общей чертой средств этой защиты - интердиктов (см. п. 87) было нормиро вание владения, как
общественно признанного факта пользовании вещами, и не допущение вопросов права при разбирательстве дел о вла дении - controversia de possessione. Ни тот, кто желал охранить свое владение, ни тот, кто оспаривал его, не могли приводить правовых обоснований своих претензий. Природа владельческой защиты и интердиктов определялась тем, что они были продуктом административной деятель ности претора. В данном случае эта деятельность не ста вила себе задачи разрешения вопросов о правовом основа нии владения, а ограничивалась сохранением существующе го фактического состояния, которое оказалось, таким об разом, юридически защищенным. В этом отличие посессор ной защиты от петиторной, при которой, наоборот, выяс нялся вопрос о праве.
180. Виды владельческих интердиктов. Владельческие интердикты известны трех категорий: (1) Интердикты, направленные на удержание существующего владения - interdicta retinendae possessionis, в которых за ли цом утверждалось осуществление владения и воспреща лись какие-либо посягательства на его нарушения дру гой стороной. (2) Интердикты о возвращении насильст венно или тайно утраченного владения - interdicta recuperandae possessionis, с помощью которых вытре бовалось и возвращалось назад утраченное таким обра зом владение. (3) Интердикты об установлении владе ния впервые - interdicta adipiscendae possessionis (например, в области наследования см. п. 268). Ин тердикты этой категории носят особый квази-владель ческий характер.
181. Interdicta retinendae possessionis.
В число интердиктов, направленных на сохра-
нение и удержание существующего владения, входили два: для недвижимостей - interdictum uti possidetis и для движимостей - interdictum utrubi. Формула пер вого интердикта гласила:
Alt praetor: "Uti eas ae-
des, quibus de agitur, nec vi nec clam nec pre-carlo alter ab altero possidetis, quominus ita possidea tis, vim fieri veto". (D. 43.17.1. pr.; Гай. 4.110).
- Претор говорит: "Запрещаю применять насилие, - и впредь вы да
владеете, как владеете [теперь] теми строениями, о ко торых идет спор, если это владение не является на-
сильственным, тайным или прекарно полученным друг от друга".
Строение формулы этого интердикта ясно опре-
деляет его характер. Претор исходит из существующего положения ("как владеете теперь"), запрещает насиль ственно изменять его в будущем, но ставит условием защиты, чтобы наличное владение не было порочным
с точки зрения отношений сторон. Гай утверждал (4.148), что целью интердикта об утверждении владения - uti possidetis - было определить заранее роли сторон в будущем процессе о собственности, установить, кто из спорящих являлся невладеющей стороной и потому дол жен был взять на
себя роль истца, и кто, как владелец, роль ответчика. Но Гай смешивал следствие с причиной. Последней было применение издревле этого интердикта для облегченной охраны владения патрициев и плебеев на общественных землях (ager publicus). Владельцы этих земель до конца республики не имели исков о праве собственности, а ког да, после 111 г. до н. э., получили его, продолжали пользоваться интердиктом ввиду его быстроты и удобства. Исторически интердикт по uti possidetis возник рань-
ше интердикта utrubi об охране движимых вещей. Плавт упоминает последний в комедии, относящейся к 200 г. до н.э. По-видимому, спорящие приносили спорные вещи (при водили рабов) к претору, который и объявлял сторонам своей интердикт, в котором обычно обещал признать вла дение за тем из них, кто провладел вещью большую часть последнего года. Формула этого второго интердикта гла сила:
Praetor alt: "Utribi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni (nec vi nec clam nec precario ab al tero) fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto" (D.
43. 31.1.pr.; Гай. 4.160). - Претор говорит: "Запрещаю применять насилие: против того, у кого из двух зтот раб, о котором идет спор, пробыл большую часть этого года. не будучи сам насильственно, тайно или прекарно отнят другим, чтобы тот отвел его к себе".
Первое слово этого интердикта - utrubi (где из двух,
у кого из двух) показывает, что он охранял не наличное владение во время издания интердикта, а то владение из двух претендующих на него
сторон, которое продолжалось большую часть последнего
года, считая от издания интердикта. Побеждает владелец,
в доме которого типичный предмет спора (раб) пробыл во
владении больше времени, чем у другой стороны. В силе
остается условие, чтобы более продолжительное владение не было порочным по отношению к более короткому. Если же имела место такая порочность и владение рабом нахо дилось в руках виновной стороны, то претор разрешал первому владельцу "отвести его к себе в дом". Interdic tum utrubi осуществлял таким образом функцию возвраще ния утраченного владении, т.е. рекуператорную. В праве Юстиниана это действие interdictum utrubi было отмене но, и он отличался от interdictum uti possidetis только объектом.
Оба интердикта об удержании владения Гай называет еще запретительными - prohibitoria, так как в формулах
этих интердиктов содержалось преторское запрещение при менять насилие - vim fieri veto, направленное против существующего фактического положения и лица, осущест вляющего его (Гай. 4. 142). Он характеризует их также как двусторонние - duplicia, так как в них претор обра щался к обеим сторонам и оговоркой о незащите порочного владения, угрожал виновной стороне, вместо защиты, по терей владения (Гай. 4. 156). Это двустороннее действие интердиктов соответствовало характеру власти претора (империй).
182. Interdicta recuperandae possessionis. Вторую группу владельческих средств защиты составляли рекупе-
раторные интердикты. Они содержали условный приказ, об ращенный только к одной стороне, как ответчику, почему Гай в противоположность двусторонним интердиктам первой группы называет их простыми, sim-plicia (Гай. 4. 156). Приказ содержал предписание правонарушителю, активному насильнику возвратить (restituere) потерпевшему непра вомерно отнятые объекты. В эту группу входили два ин тердикта: de vi и de precario.
Насильственное вытеснение из владения земельным участком давало изгнанному (vi deiectus) в течение года
право требовать interdictum di vi о восстановлении вла дения, кроме случаев, когда последнее было опорочено обыкновенным насилием - vis cottidi-апа самого просяще го защиты. Этому обыкновенному насилию во II-I вв. до н.э. стали противополагать вооруженное vis armata и с помощью приведенных рабов, hominibus coactis, - частое явление в эпоху рабских восстаний, революций и разгара борьбы групп внутри господствующей рабовладельческой верхушки. Преторы предоставляли защиту менее опасному для общественного спокойствия владельцу и, не обращая внимания на его обыкновенное насилие, давали интердикт против квалифицированного насильника. Ко времени Гая память об этой обстановке утратилась, и он мотивирует такой характер интердикта (Гай, 4. 155) реакцией против дикости и крайности вооруженного насилия - propter at rocitatem delicti.
Текст интердикта передан Гаем:
Reciperandae posses-
sionis causa solet interdictum dari, si quis ex pos sessione vi deiectus sit nam ei proponitur interdic tum cuius prin-cipium est "unde tu illum vi deiecis ti" per quod is, qui deiecit, cogitur ei restituere ret possessionem, si
modo is, qui deiectus est, nec vi nec clam nec precario ab eo possideret namque eum, qui a me vi aut clam aut precario possidet, impune deicio (Гай. 4. 154
2. тематика 2
3. сирот неоднозначны в трактовке содержат явные социальные риски и главное в них далеко не в полной мере учт
4. Совершенствование системы оплаты труда на предприятии
5. Преступления, связанные с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами
6. Громада 5 томів за 18781882 pp
7. Условие Цена приобретения автомобиля ЦАВТ ~ 500 тыс
8. Лабораторная работа 8 по курсу ldquo;Компьютерный практикумrdquo; ldquo;Delphi- 2мерные массивыrdquo;
9. Розрахунок природної вентиляції
10. выйти к базе Но окончательное решение лично за вами
11. тема газопостачання метеослужба агрокомплекс
12. типично американскую
13. История развития органического мира
14. Тема 17 Оценка стоимости финансовых активов корпорации 2 ч
15. НГЧЕРНЫШЕВСКОГО Кафедра физики Полупроводников
16. Особенности формирования словаря детей старшего дошкольного возраста
17. Орский индустриальный колледж г
18. русская культура дополненная современными научными открытиями в этой области
19. История болезни ИБС
20. аюр означает Жизнь а