Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
PAGE 2
ОГЛАВЛЕНИЕ
|
ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………… |
3 |
|
|
1 |
Глава 1. КАТЕГОРИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ СПОР И ИСТОЧНИКИ ЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ……………………. |
9 |
|
§ 1.1 |
Понятие инвестиционного спора………..…………………… |
9 |
|
§ 1.2 |
Международно-правовые механизмы защиты иностранных инвестиций…………………………………… |
12 |
|
§ 1.3 |
Иные международно-правовые источники, устанавливающие механизмы разрешения инвестиционных споров………………………………………………………….. |
24 |
|
§ 1.4 |
Двусторонние межгосударственные инвестиционные соглашения…………………………………………………….. |
23 |
|
2 |
Глава 2. ОСОБЕННОСТИ АРБИТРАЖНЫХ ПРОЦЕДУР , ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ……………………………. |
31 |
|
§ 2.1 |
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров - МЦУИС (ICSID)………………… |
31 |
|
§ 2.2 |
Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП - ICC)…………….. |
39 |
|
§ 2.3 |
Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС)…………………………………………………………… |
57 |
|
§ 2.4 |
Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 года……….. |
72 |
|
§ 2.5 |
Перспективы международно-правовых форм разрешения инвестиционных споров………………………………………. |
87 |
|
ЗАКЛЮЧЕНИЕ………………………………………………... |
90 |
|
|
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ…………... |
94 |
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность проблематики международно-правового механизма для инвестиционных споров объясняется тем, что, по сути дела, никакого цельного международно-правового механизма разрешения инвестиционных споров по настоящее время не существует.
Разрозненные и порой кардинально отличающиеся друг от друга национальные и отдельные дву- и многосторонние режимы разрешения споров неизбежно приводят к ситуациям, в которых инвесторы из тех стран, которые не являются участницами двусторонних или многосторонних международных договоров в сфере инвестиций, могут искать средства правовой защиты по инвестиционным спорам под эгидой соответствующего национального законодательства делового партнера инвестора либо много- и двусторонних международных соглашений и договоров, стороной которых является государство - получатель инвестиций1.
Регулирование капиталовложений в какой-то степени отражает проблему взаимоотношения человека и государства. Частные капиталовложения являются, по существу, выражением частной инициативы отдельных людей, их свободы и стремления к самовыражению через осуществление предпринимательской деятельности. Государство, с одной стороны, поощряет частную инициативу, с другой стороны, выражая интересы общества в целом, обеспечивает безопасность общества, периодически устанавливает ограничения, т.е. границы, в рамках которых частный "произвол" считается допустимым и дозволительным. Таким образом, по существу, регулирование инвестиций превращается в своеобразный диалог между частным лицом - индивидом и обществом, выразителем интересов которого является государство.
Когда государство действует в рамках национальных границ, устанавливая правила для своих подданных, не касаясь вопросов, затрагивающих интересы подданных других государств, речь может идти лишь о том, насколько действия государства способствуют процветанию его населения и успеху государства в смысле его положения в международном сообществе. По мере развития связей между государствами и возрастания взаимозависимости государств вопрос о нарушении имущественных прав иностранных граждан и их объединений, ограничения их предпринимательской активности начинает выходить за пределы только одного государства.
Не случайно первый, по существу, инвестиционный спор возник сразу же после Первой мировой войны и был связан в том числе с применением Версальских международных соглашений, подписанием которых была завершена война и определены принципы нового послевоенного мирового правопорядка. В этой ситуации нарушение имущественных прав частного лица путем национализации его имущества рассматривалось как нарушение нового правопорядка, установленного Версальскими международными соглашениями. Действия государства рассматривались сквозь призму соответствия нормам мирового правопорядка2.
Подход к идее регулирования инвестиций в конечном счете свидетельствует о том, что именно национальное право принимающего государства является основополагающим для определения правового режима иностранных инвестиций, включая право на национализацию иностранной собственности на своей территории. Однако, как показывает дальнейшее развитие международных экономических отношений, абсолютная воля государства в регулировании иностранных инвестиций оказывается не такой уж абсолютной. Успех государства начинает зависеть не только от его абсолютной воли, но и от умения взаимодействовать с другими государствами и создавать привлекательные условия для экономической деятельности иностранных инвесторов.
Таким образом, регулирование иностранных инвестиций с самого начала оказывается проблемой, решение которой находится одновременно в двух плоскостях: национального и международно-правового регулирования. Национальное право отдельного государства определяет границы свободы и допустимые формы предпринимательской активности частного лица на своей территории, а международный правопорядок - права и обязанности государств в части установления границ предпринимательской активности иностранных лиц на своей территории.
В международном частном праве вопросы иностранных инвестиций традиционно рассматривались прежде всего в связи с актами о национализации иностранной частной собственности как вопросы, связанные с возмещением ущерба собственнику национализированного имущества. Именно гражданско-правовые последствия принятия акта публичной власти всегда находились в центре внимания международного частного права.
Со второй половины XX столетия инвестиционная политика стала играть большую роль в международной жизни.
Регулирование иностранных инвестиций осуществлялось последовательно-поступательно: необходимость урегулирования противоречий заставляла искать способ урегулирования на международном уровне, который в дальнейшем имплементировался на уровне национального регулирования. Разрешение актуальной для того времени проблемы давало стимул к развитию инвестирования, появлению новых форм инвестирования, осуществления капиталовложений. Новые явления, таким образом, приводили к возникновению противоречий, коллизий, что давало толчок к переходу к новому этапу взаимодействия, появлению новых форм и механизмов регулирования. Волна активности международного регулирования сменялась новым этапом, связанным с имплементацией международных механизмов в национальное законодательство и усилением роли национально-правового регулирования.
В настоящее время опять происходят изменения в инвестиционной политике государств - экспортеров капитала. Меняется роль международных двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций. Двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) и их нормы о правовом режиме иностранных инвестиций становятся основанием для оценки действий государства, принимающего инвестиции, а также поведения самого инвестора - физического или юридического лица. Толкование норм международных многосторонних инвестиционных соглашений Арбитражным органом ВТО и арбитражем МЦУИС помогает сформулировать новые принципиальные положения, своего рода нормы-принципы международного права, оказывающие влияние непосредственно на законодательство, регулирующее иностранные инвестиции.
Анализ практики разрешения инвестиционных споров подтверждает общий вывод. Он заключается в том, что иностранные инвестиции как разновидность правоотношений с иностранным элементом регулируются нормами международного частного права. Учитывая специфику инвестиционных отношений, в частности их тесную связь с политикой государства и актами государственной власти, международное право играет важную роль в части установления основных принципов регулирования инвестиционных отношений. Однако собственно инвестиционные отношения возникают и развиваются в рамках национального правопорядка и прежде всего в рамках гражданского права, включающего в себя международное частное право.
Актуальность проблемы совершенствования механизмов регулирования инвестиционных споров в настоящее время определила выбор темы выпускной квалификационной работы «Международные арбитражные механизмы регулирования инвестиционных споров».
Степень научной разработанности проблемы. В настоящее время научный интерес к различным аспектам правового регулирования инвестиционных отношений возрастает.
Наибольший вклад в отечественную правовую науку в сфере национально-правового и международно-правового регулирования иностранных инвестиций внесли работы таких ученых, как Богатырев А.Г., Богуславский М.М., Вельяминов Г.М., Вознесенская Н.Н., Волова Л.И., Доронина Н.Г., Евтеева М.С., Исполинов А.С., Кабалкин А.Ю., Крупко С.И., Лабин Д.К., Семилютина Н.Г., Силкин В.В., Трапезников В.А., Фархутдинов И.З. и др.
Однако что касается вопросов международного урегулирования инвестиционных споров, то здесь мы вынуждены констатировать отсутствие комплексных исследований как механизмов урегулирования международных инвестиционных споров, так и непосредственной практики международных судов и арбитражей по этому вопросу. Списано с диссертации.
Что касается зарубежной правовой науки, то различным аспектам урегулирования инвестиционных споров посвящены труды таких авторов, как Беджик Т., Брочес А., Брукс С., Вагнер М., Гайлард Э., Денза Е., Ролл Ш., Кроуфорд Дж., Рейсман В.М., Сорнарая М., Хорн Н., Шварценбергер Г., Шроер К. и др. Списано с диссертации.
Цель работы – проведение исследования международных арбитражных механизмов регулирования инвестиционных споров как с теоретической, так и с практической точки зрения, а также выявление перспектив их развития.
Достижение поставленной цели обусловило необходимость решения следующих основных задач:
- определение понятия «международный инвестиционный спор», краткая статистика по нему, а также выделение его специфических черт;
- изучение международно-правовых механизмов защиты иностранных инвестиций;
- выявление особенностей арбитражных процедур рассмотрения споров, используемых для разрешения международных инвестиционных споров;
- анализ практики урегулирования международных инвестиционных споров в рамках различных международных арбитражей;
- формулирование перспектив международно-правовых форм разрешения инвестиционных споров.
Объектом исследования выпускной квалификационной работы является совокупность общественных отношений, складывающихся в ходе осуществления международного арбитражного регулирования инвестиционных споров.
Предметом исследования выступают нормы международного частного права, а также международная арбитражная практика, сформированная различными международными институтами при разрешении споров между государством и иностранным инвестором.
Практическая и теоретическая значимость дипломного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем основные положения и выводы могут быть использованы с целью последующего исследования проблем в области международного публичного права, международного инвестиционного права, а также при разработке международных договоров, регулирующих как двустороннее, так и многостороннее инвестиционное сотрудничество, и при разрешении инвестиционных споров между иностранным инвестором и государством. Ваша работа, большая часть которой, если не вся, списана, не может претендовать на такое значение для науки и практики.
Структура выпускной квалификационной работы обусловлена ее целью и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих десять параграфов, заключения, списка использованной литературы.
Глава 1. КАТЕГОРИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ СПОР И ИСТОЧНИКИ ЕГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
§ 1.1. Понятие инвестиционного спора
Прежде чем преступить к рассмотрению механизмов разрешения инвестиционных споров, необходимо определить, что представляет собой то, что в современной практике обозначается понятием "инвестиционной спор".
Многие авторы, уделявшие внимание вопросам защиты иностранных инвестиций, отмечали, что в инвестиционном законодательстве отсутствует понятие инвестиционного спора как юридической категории. Данное понятие представлено только лишь в качестве доктринальной позиции ряда ученых3. До настоящего времени ситуация не изменилась. Легального определения инвестиционного спора в инвестиционном законодательстве не существует. Его разработка требуется и в качестве основополагающего элемента инвестиционного законодательства, и для определенности данного института для участников инвестиционных отношений. Также необходимо учесть, что инвестиционное законодательство, содержащее особые процедуры разрешения данной категории споров, должно раскрывать их юридическое содержание. В ином случае правовой механизм не будет иметь предмета регулирования. То есть механизм разрешения инвестиционного спора будет существовать без четкого представления, что же такое инвестиционный спор, который он призван разрешать (регулировать).
В юридической науке в узком смысле под инвестиционным спором понимается правовой спор между государством и иностранным инвестором, связанный с инвестициями последнего на территории первого4. Такое определение инвестиционного спора следует из анализа основных международно-правовых актов, так или иначе касающихся вопросов регулирования инвестиций и инвестиционных споров.
Основным документом, который чаще всего используется в определении понятия "международный инвестиционный спор", является Вашингтонская конвенция, принятая в 1965 году и в соответствии с которой создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС) - International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру (ст. 25 Вашингтонской конвенции).
Аналогичное понятие инвестиционного спора заложено и разработчиками Договора к Энергетической хартии (далее ДЭХ). Хотя в данном международно-правовом документе отсутствует норма, закрепляющая понятие инвестиционного спора, анализ норм, посвященных разрешению споров в процессе реализации инвестиционных проектов в энергетической сфере, позволяет утверждать о тождестве понятий инвестиционного спора, используемых Вашингтонской конвенцией и ДЭХ, с тем только лишь исключением, что ДЭХ выделяет в качестве отдельной категории споров споры между договаривающимися государствами. Данные споры лишены инвестиционного содержания, и их разрешение производится дипломатическим путем.
Вместе с тем в российской юридической науке существуют и другие подходы к определению инвестиционного спора. Так, предлагается деление инвестиционных споров на две группы. К первой группе относятся споры, под которыми в международной практике понимаются споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции. Ко второй группе относятся иные споры, которые могут возникать между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием5.
Международное экономическое сотрудничество в последние годы отмечено значительным количеством споров, которые возникают между частными инвесторами и государствами, где осуществляются их капиталовложения6. Так, только в 2007 году возникло 37 новых споров на основе межгосударственных двусторонних инвестиционных соглашений, что примерно на треть больше по сравнению с предыдущим годом. Хотя указанная цифра серьезно превышает количество инвестиционных споров, возникших в предшествующем году, она не совсем точно отражает реальное положение дел. В основном информация о существующих инвестиционных спорах основана на данных о спорах, разрешаемых МЦУИС, где регистрируются эти дела и где рассматривается подавляющее число таких дел.
Определенное количество споров выросло также из многосторонних соглашений, таких как Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) и Договор к Энергетической хартии. Так, в 2008 году Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма зарегистрировал как минимум шесть инвестиционных споров, пять из которых возникли на основе двусторонних соглашений о защите инвестиций и одно - на основе многостороннего соглашения (Договор к Энергетической хартии). Всего, начиная с 2001 года, в Стокгольмский арбитражный центр поступило двадцать шесть заявлений по инвестиционным спорам.
Как свидетельствует международная практика, ответчиками в инвестиционных спорах в основном являются государства, относящиеся к развивающимся странам, странам Восточной Европы, странам СНГ. Значительно меньшее число ответчиков представляют развитые страны. По имеющимся оценкам на конец 2007 года известно о примерно трехстах инвестиционных спорах, находящихся в стадии рассмотрения. В последние годы бессменным лидером по числу инвестиционных споров в МЦУИС является Аргентина, к которой были предъявлены требования частных инвесторов в связи с потерями, которые они понесли якобы в результате проводимых ею мероприятий по преодолению финансового кризиса. Против Российской Федерации в настоящее время ведется восемь инвестиционных дел, которые рассматриваются в основном в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма.
По оценкам7, на конец 2007 года большинство (62%) всех инвестиционных споров, о которых доступна информация, рассматривается в МЦУИС. Более четверти таких споров разрешается арбитражным судом ad hoc по Регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). На Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты приходится 5% инвестиционных споров. Международным арбитражным судом Международной торговой палаты (ICC) рассматривается 2% таких споров. Столько же приходится на обычный арбитраж ad hoc, т.е. арбитраж, создаваемый специально для разрешения возникшего между инвестором и государством спора. Около одного процента споров рассматриваются в порядке, о котором отсутствует информация.
Таким образом, подводя итог анализа понятия инвестиционного спора, необходимо отметить, что в юридической науке доминирует понятие инвестиционного спора как публично-правового спора, возникающего в процессе реализации инвестиционного проекта между государством реципиентом и инвестором (диагональный спор).
§ 1.2. Международно-правовые механизмы защиты
иностранных инвестиций
Прежде всего, рассмотрим основные положения Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства 1965 г. (Вашингтонская конвенция).
Исторически инвесторы, вкладывающие капитал на территории иностранного государства, в случае конфискации или причинения вреда своему имуществу органами власти государства реципиента имели только два варианта защиты нарушенных прав. Первый вариант - это обратиться с иском в суды страны, принимающей инвестиции. Как показывает практика, данный способ защиты оказывается безуспешным для инвестора, суды отказывали в удовлетворении исков сторон. Второй вариант - это оказывать давление на государство реципиента при помощи дипломатических методов воздействия. Данный вариант также не обеспечивал защиту инвестора в полной мере по причине того, что такие способы защиты возможны и действенны только при серьезных нарушениях прав инвестора со стороны государства, таких как национализация активов инвестора. Более пятидесяти лет международное сообщество искало пути защиты прав инвесторов от нарушений со стороны развивающихся государств. Вашингтонская конвенция была первым шагом на пути создания и развития механизмов разрешения инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством8.
В доктрине предлагается рассматривать международно-правовую систему защиты частных инвестиций, состоящую из трех элементов. Они включают Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 1965 г.), Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций - МИГА (Сеул, 1985 г.), а также двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и защите инвестиций9.
Вместе с тем Вашингтонская Конвенция в этой системе занимает особое место. Она представляет собой универсальный источник международного права, закрепляющий систему мер по разрешению инвестиционных споров. Особая значимость данного многостороннего договора заключается, во-первых, в его универсальности, то есть его действие не имеет территориального ограничения, любое государство, желающее использовать возможности Вашингтонской конвенции, может к ней присоединиться, расширив при этом количество ее участников. Во-вторых, значимость конвенции состоит в ее определенной уникальности. А именно Вашингтонская конвенция представляет собой единственный международно-правовой акт, содержащий механизмы разрешения инвестиционных споров и учреждающий специальный орган, действующий под эгидой Международного банка реконструкции и развития - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). В задачи МЦУИС входят примирение участников инвестиционных проектов и разрешение возникающих инвестиционных споров.
Другие существующие в настоящее время международные договоры в данной области, имеющие региональный характер, - Договор к Энергетической хартии 1994 г., Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA) - используют для разрешения инвестиционных споров, возникающих в процессе экономической деятельности в рамках данных соглашений, механизмы, предусмотренные Вашингтонской конвенцией.
Вашингтонская конвенция была принята 18 марта 1965 года. В настоящее время число участников, подписавших Конвенцию, составляет 155, из которых 143 ее ратифицировали. Российская Федерация подписала Конвенцию 16 июня 1992 года, но до настоящего времени не ратифицировала.
Как отмечается в российской юридической литературе, в структурном отношении положения Конвенции можно разделить на две группы: нормы, регламентирующие деятельность Центра как международной организации, обладающей полной международной правосубъектностью, и нормы, регулирующие механизм рассмотрения инвестиционных споров10.
Остановимся на каждой группе норм более подробно. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров является той институциональной структурой, в рамках которой происходит реализация механизмов разрешения инвестиционных споров. МЦУИС по своей правовой природе относится к категории третейского суда. Особенности арбитражной процедуры в МЦУИС мы рассмотрим во второй главе нашего исследования.
МЦУИС имеет те же базовые элементы, которые характеризуют его как третейский суд, а именно постоянно действующий (институциональный) арбитраж с учетом особенностей международного статуса.
Одной из таких особенностей является статус Центра, определенный международно-правовым актом, отражающим волю суверенных государств - участников, которая была направлена на его учреждение. Как известно, обычный третейский суд учреждается юридическими или физическими лицами без участия государства. Следующей особенностью является специальная юрисдикция МЦУИС, которая включает в себя разрешение только международных инвестиционных споров.
Третейские суды вправе рассматривать споры между хозяйствующими субъектами, переданные ему на рассмотрение по соглашению сторон. Как и для третейских судов, для МЦУИС основанием для рассмотрения споров является соглашение. При этом государство, являющееся стороной спора, должно быть участником Вашингтонской конвенции, а физическое или юридическое лицо, также являющееся участником спора, должно находиться под юрисдикцией государства - участника Вашингтонской конвенции. Воля государства - стороны спора на передачу инвестиционных споров в МЦУИС признается выраженной с момента вступления в силу для данного государства Вашингтонской конвенции. В.Н. Лисица отмечает, что вопрос о способах достижения согласия между сторонами поднимался и при рассмотрении инвестиционных споров в МЦУИС. Так, в деле "Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania" (Case N ARB/94/2) (7) Правительство Албании оспаривало юрисдикцию МЦУИС, поскольку не было письменного соглашения между Правительством Албании и греческой компанией "Tradex Hellas S.A." о передаче спора в МЦУИС (в соответствии со ч. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции). В своем решении арбитражный суд отметил, что, во-первых, Вашингтонская конвенция не требует, чтобы согласие сторон было выражено в каком-либо отдельном документе. Во-вторых, включение в текст международного договора или акта национального законодательства положения о компетенции МЦУИС свидетельствует о согласии государства на передачу возможных споров МЦУИС.
Наиболее важной отличительной особенностью МЦУИС от третейских (арбитражных) судов является юридическая сила его решения. Решение МЦУИС является окончательным и не предусматривает оснований для его непризнания национальными судами сторон инвестиционного спора. Решение МЦУИС исполняется в порядке, который выглядит более эффективным по сравнению с порядком приведения в исполнение арбитражных решений, которые признаются и исполняются в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений"11.
Таким образом, с точки зрения юридической квалификации МЦУИС, по существу, является третейским судом, представляющим наднациональную структуру по разрешению международных инвестиционных споров, решения которого должны признаваться и исполняться на территории договаривающихся государств наравне с решениями национальных судов.
В российской литературе было высказано следующее суждение: "Как видно, Вашингтонская конвенция довольно широко определяет категорию инвестиционных споров. Вероятно, ее авторы предполагали, что более конкретное определение будет дано в национальных законодательствах стран-участниц. Этот вывод подтверждается положениями п. 4 ст. 25 Конвенции, где сказано, что государство, давая свое согласие на рассмотрение инвестиционных споров согласно процедуре Международного центра урегулирования инвестиционных споров (ИКСИД), предусмотренной Конвенцией, может уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно будет или, напротив, не будет рассматривать на предмет передачи в Центр"12.
Вместе с тем была выражена и иная оценка. В частности, высказывалось суждение, что право Договаривающихся государств уведомить Центр о категориях споров, которые оно согласно подчинить юрисдикции МЦУИС, - всего лишь порядок определения Договаривающимися государствами компетенции МЦУИС по разрешению инвестиционных споров со своим участием13.
В иностранной литературе отмечается, что к компетенции МЦУИС относятся не все споры, связанные с капиталовложениями. Под защиту МЦУИС подпадают споры из тех инвестиционных проектов, реализация которых имеет большое значение для экономического развития принимающего государства. Данный подход был продемонстрирован, в частности, в следующих делах, рассмотренных МЦУИС:
- спор, связанный с нарушением государством своих обязательств по выпущенным им ценным бумагам, - "Fedax NV v Republic of Venezuela";
- нарушение государством своих обязательств из договора о неувеличении налогового бремени, концессионных договоров - "Agip SpA v The People's Republic of Congo"; "SARL Benvenutti and Bonfanl v The People's Republic of Congo".
К числу споров, которые были переданы в МЦУИС, но признаны не попадающими под его компетенцию, относятся:
- спор из договора об утилизации морских судов - "Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v Malaysia";
- спор, связанный с созданием юридической фирмы на территории иностранного государства - "Patrick Mitchell v Democratic Republic of the Congo"14.
В такой ситуации представляется, что концепция Вашингтонской конвенции не предполагает право ее участников на определение понятия инвестиционного спора, через которое каждое государство может определить компетенцию Центра для споров с его участием. Сложившееся в практике МЦУИС понятие инвестиционного спора представляется более широким, чем определение, которое содержит ст. 25 Конвенции. Конвенция закрепила понятие инвестиционного спора, но при этом через абстрактную формулировку "связанный с инвестициями" дала возможность странам участницам Конвенции самим решить, споры какого содержания они готовы отдать на рассмотрению Центру. Такой подход представляется вполне оправданным. С учетом многообразия форм инвестиционных отношений государство вправе само определить, в каком случае оно готово отказаться от судебного иммунитета и принять на себя обязательства по признанию и исполнению на своей территории решений Центра.
Инвестиционные споры, относящиеся к юрисдикции Центра, могут быть разрешены посредством примирения сторон либо посредством арбитража. Примирение сторон осуществляется примирительной комиссией, которая формируется на основании письменной просьбы сторон инвестиционного спора. Примирительная комиссия формируется из числа лиц, не включенных в список примирителей МЦУИС, за исключением случаев, когда стороны обратились к председателю административного совета с просьбой назначить примирителей. В этом случае председатель административного совета назначает примирителей из соответствующего списка.
Процедура примирения производится, если стороны не договорились об ином, в соответствии с правилами примирительной процедуры. Обязанность Комиссии состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиваться достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. Если стороны придут к соглашению, Комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения сторонами соглашения. Если на любой стадии разбирательства для Комиссии становится очевидным, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается факт передачи ей спора и фиксируется, что стороны не достигли соглашения.
В случае неявки или неучастия одной из сторон в разбирательстве Комиссия прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором фиксируется неявка или неучастие этой стороны (ч. 2 ст. 34 Вашингтонской конвенции)15. За исключением случаев, когда стороны в споре договорились об ином, ни одна из сторон в примирительной процедуре не вправе при любом ином разбирательстве, будь то в арбитраже или в обычном суде или где-либо еще, приводить или ссылаться на высказанные мнения либо на заявления или признания или предложения об урегулировании, сделанные другой стороной в ходе примирительной процедуры, а также на протокол или любые рекомендации Комиссии (ст. 35 Вашингтонской конвенции).
Порядок возбуждения процедуры арбитража аналогичен процедуре примирения. Одна из сторон спора обращается с письменной просьбой к Генеральному секретарю МЦУИС, который определяет, насколько спор соответствует компетенции Центра, после чего регистрирует просьбу. Арбитражное разбирательство считается возбужденным с момента регистрации просьбы. Далее стороны формируют состав арбитров в порядке, определенном сторонами либо в соответствии с Регламентом МЦУИС.
Суд состоит из одного арбитра или любого нечетного числа арбитров, назначаемых по согласованию сторон. Если стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначения, суд формируется в составе трех арбитров, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем суда, назначается по соглашению сторон (ст. 37 Вашингтонской конвенции). С момента регистрации просьбы сторонам предоставляется 90 дней (если иной срок не согласован сторонами) для формирования состава арбитража. Если сторонам самостоятельно не удается выбрать арбитров, одна из них либо обе по обоюдному согласию могут обратиться к председателю административного совета с аналогичной просьбой. При назначении арбитров председатель административного совета ограничен двумя условиями:
1) он не может назначить арбитром лицо, не включенное в список арбитров (для сторон список носит рекомендательный характер, они могут избрать арбитра и не из списка, если только, конечно, он соответствует требованиям, предъявляемым к арбитрам МЦУИС, п. 1 ст. 14 Конвенции);
2) председатель не может назначить арбитром лицо, являющееся гражданином Договаривающегося Государства - стороны в споре или гражданином Договаривающегося Государства, лицо которого является стороной в споре16.
Состав суда считается сформированным в день, когда генеральный секретарь уведомит стороны о том, что все арбитры приняли свое назначение (ст. 6 Регламента МЦУИС). Любая из сторон вправе заявить составу арбитража об отводе любого (любых) его члена (членов) по мотивам несоответствия арбитра (арбитров) требованиям п. 1 ст. 14 Конвенции или в связи с ненадлежащим формированием состава арбитража.
Решение по отводу принимают другие члены арбитража. Если их голоса разделились поровну или отвод заявлен большинству арбитров или единоличному арбитру, решение принимает председатель Административного совета в течение 30 дней с даты получения заявления об отводе (п. 5 ст. 9 Арбитражного регламента)17. Замещение отведенного арбитра осуществляется по тем же правилам, по каким происходило его назначение.
Первое заседание сформированного состава арбитража должно пройти в течение 60 дней после завершения его формирования, если стороны не договорились об ином сроке (ст. 13 (1) Регламента)18.
Суд разрешает спор в соответствии с правом государства, определенного соглашением сторон. Таким образом, МЦУИС использует широко используемый в мировых арбитражных институтах принцип автономии воли сторон. При отсутствии соглашения суд применяет право Договаривающегося государства, являющегося стороной в споре. Такая коллизионная привязка в отличии от принципа автономии воли сторон не имеет широко распространения. Как отмечает ряд авторов, отсылка к праву страны-участника спора в 60-ые годы безусловно была новшеством по сравнению с традиционными коллизионными привязками. Впрочем, в настоящее время, когда всеобщее признание получает отсылка к праву, наиболее тесно связанному с данным правоотношением (law the most characteristic of the relationship), вряд ли возможно прийти к иному выводу: ведь в случае осуществления инвестиций правоотношение явно тяготеет к стране приложения инвестиций, а не к стране их происхождения19.
В качестве примеров можно привести французский Кассационный суд в решении по делу "SOABI v. Senegal" и суд Южного округа г. Нью-Йорка в деле "LETCO v. Liberia". В последнем деле суд отменил решение суда первой инстанции в части обращения взыскания на основании решения МЦУИС на счета компаний, использовавшихся либерийским правительством в качестве агентов по сбору платежей за право пользования либерийским флагом. При этом суд исходил из того, что Либерия, как суверенное государство, обладает иммунитетом в отношении имущества, используемого для государственных нужд (налоговые платежи). Однако суд подтвердил право истца требовать обращения взыскания на все активы либерийского правительства в США, используемые для осуществления коммерческой деятельности20.
Вашингтонская конвенция помимо механизма разрешения инвестиционных споров, закрепленного в ней самой, предусматривает дополнительные процедуры примирения и арбитража, закрепленные в Дополнительном протоколе к Конвенции (Additional Facility Rules). Несмотря на их дополняющий характер, в силу самого определения данные два документа являются самостоятельными актами, и закрепленные в них механизмы разрешения инвестиционных споров никоим образом не корреспондируются.
Также в рамках этого вопроса интересно рассмотреть основные положения Договора к Энергетической хартии.
Вопрос энергообеспечения в рамках межгосударственных отношений не только всегда являлся сферой экономических интересов, но и представлял из себя инструмент политической стабильности как внутри государства, так в рамках межгосударственных объединений (союзов). С ростом объема мирового производства его актуальность по всем вышеупомянутым направлениям только росла.
Европейская энергетическая хартия, подписанная 17 декабря 1991 г., традиционно рассматривается как политический фундамент развития отношений Восток - Запад в энергетической сфере. На основе Энергетической хартии, носящей декларативный характер, был разработан и в 1994 г. открыт для подписания юридически обязательный Договор к Энергетической хартии (далее ДЭХ или Договор). Целью ДЭХ является установление правовых рамок для "оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии"21.
К настоящему времени Договор подписан 51 государством и Европейским сообществом. ДЭХ был подписан 1994 году и вступил в силу 16 апреля 1998 года22. Перечень стран-участниц позволяет утверждать о том, что территория его действия распространяется на страны Западной Европы, СНГ, Балтии. Основные страны - производители углеводородного сырья Ближнего Востока и Африки не приняли участие в данном Договоре. Не присоединились к Договору США и Канада. Позиция ряда авторов о том, что игнорирование крупными поставщиками углеводородов приводит к исключению ДЭХ из числа универсальных международных договоров, представляется вполне обоснованной23.
Российская Федерация подписала Договор к Энергетической хартии, но до настоящего времени не ратифицировала его. Вместе с тем, в соответствии со ст. 45 ДЭХ, его положения могут применяться на временной основе.
Сфера правового регулирования ДЭХ достаточно обширна. Договор нацелен на формирование "единых правил игры" на территории подписавших и ратифицировавших его государств. Сферой его действия является энергетика - от разведки и добычи энергоресурсов до конечного использования энергии. ДЭХ охватывает сферу инвестиционной деятельности, торговли, транзита энергии, энергоэффективности, включая соответствующие экологические аспекты, и формирует единый "минимальный стандарт" защиты и стимулирования инвестиций и торговли на территории государств с различным уровнем экономического развития и различными стадиями развития энергетических рынков24. Учитывая широкий масштаб отношений, регулируемый ДЭХ, вопросу урегулирования споров в нем не могло быть не уделено внимания. Договор регулирует несколько видов споров:
- торговые споры (ст. 5 ДЭХ);
- споры в отношении конкуренции (ст. 6 ДЭХ);
- транзитные споры (ст. 7 ДЭХ);
- инвестиционные споры между договаривающейся стороной и инвестором (ст. 26 ДЭХ).
- споры между договаривающимися государствами (ст. 27 ДЭХ).
Концепция в отношении порядка разрешения инвестиционных споров по ДЭХ исходит из желательности разрешения споров дружественным путем в процессе двусторонних переговоров. Данный подход не является новым в сфере международного экономического сотрудничества. Он используется во многих других как двусторонних, так и многосторонних соглашениях договаривающихся государств. Процедура примирения предусмотрена Вашингтонской конвенцией "О разрешении инвестиционных споров между инвестором и иностранным государством" 1965 г., Соглашением о создании Североамериканской зоны свободной торговли - НАФТА и двусторонними соглашениями о поощрении и защите капиталовложений. В случае если сторонам не удалось достичь взаимоприемлемого результата, они вправе выбрать один из предложенных ДЭХ механизмов арбитражного разрешения спора. Спор может быть передан:
a) в суды или административные трибуналы Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре;
b) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора;
c) в международный арбитраж25.
§ 1.3. Иные международно-правовые источники, устанавливающие
механизмы разрешения инвестиционных споров
В последние десятилетия в рамках мирового сообщества все чаще стали заключаться международные многосторонние и региональные соглашения, направленные в целом на развитие и поощрение взаимной международной торговли и инвестиционной деятельности. В этих соглашениях в дополнение к разнообразным мерам по либерализации и поддержке торговой деятельности содержатся также важные взаимные обязательства по либерализации и защите инвестиционного процесса между странами - участниками таких соглашений. Эти нормы включают в себя также регулирование механизмов разрешения международных инвестиционных споров.
К числу наиболее заметных соглашений такого рода относятся:
1. Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли (НАФТА) "North American Free Trade Agreement (NAFTA)". Участниками данного Соглашения являются Канада, Мексика, Соединенные Штаты Америки.
Соглашением определяется порядок разрешения инвестиционных споров, в которых участвуют инвестор из одного из государства - участника Соглашения и другое государство - участник Соглашения, где осуществлена инвестиция, в отношении которой возник спор.
В качестве компетентных органов по разрешению инвестиционных споров, возникающих в его рамках, определены:
- Международный центр по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС);
- арбитражный суд ad hoc, который должен рассматривать спор в соответствии с процедурой, установленной Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.
2. Соглашение о создании Ассоциации государств Юго-Восточной Азии "Association of Southeast Asian Nations (ASEAN)". Участниками данного Соглашения являются 10 государств: Индонезия, Малайзия, Бруней, Мьянма, Сингапур, Тайланд, Вьетнам, Лаос, Кампучия, Папуа - Новая Гвинея. АСЕАН была образована 9 августа 1967 г. в Бангкоке. Одновременно была подписана Декларация АСЕАН, более известная как Бангкокская декларация. Международно-правовое оформление Ассоциации произошло лишь в 1976 году в результате подписания Договора о дружбе и сотрудничестве в Юго-Восточной Азии и Декларации согласия АСЕАН26.
В соответствии с Договором о поощрении и защите инвестиций АСЕАН и Протоколом к нему инвестиционные споры могут разрешаться:
1) в Международном центре по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС) в соответствии с Вашингтонской конвенцией;
2) в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;
3) в Межрегиональном арбитражном центре в Куала-Лумпур (Малайзия);
4) в других арбитражных центрах, действующих на территории государств - членов АСЕАН.
3. К числу многосторонних соглашений о международном экономическом и инвестиционном сотрудничестве, которые включают в себя также и положения, касающиеся защиты иностранных инвестиций, относится Инвестиционный протокол Южноамериканского Общего рынка (Меркосур), подписанный в г. Колониа в 1992 году между Аргентиной, Бразилией, Парагваем и Уругваем, а также Картахенское соглашение о свободной торговле между Колумбией, Мексикой и Венесуэлой. К аналогичным соглашениям относится также Соглашение о свободной торговле Центральная Америка - Доминиканская Республика - Соединенные Штаты Америки (CAFTA-DR).
§ 1.4. Двусторонние межгосударственные инвестиционные соглашения
Многосторонние инвестиционные соглашения о поощрении и защите капиталовложений - это "вершина айсберга" системы развития межгосударственных инвестиционных отношений. В них содержится основная концепция правового регулирования данной сферы экономического сотрудничества. Дальнейшее ее развитие получает свое отражение в двусторонних инвестиционных соглашениях договаривающихся государств.
Начиная с девяностых годов прошлого столетия число двусторонних инвестиционных договоров (ДИД, англ. bilateral investment treaties - BIT) резко возросло по сравнению с предшествующими десятилетиями и достигло к концу 2006 года 257327. Вместе с тем также отмечалось, что с началом третьего тысячелетия темпы роста числа новых ДИД уменьшились. С другой стороны, этот период был характерен тем, что заметную роль стали играть меры по пересмотру ранее заключенных двусторонних договоров. К концу 2006 года по крайней мере около 110 двусторонних договоров были заключены в новой редакции. Предполагается, что эта тенденция будет усиливаться, поскольку многие ДИД, которые были заключены в начале девяностых годов прошлого века, имеют срок действия, как правило, не превышающий десяти лет.
В большинстве действующих в настоящее время двусторонних инвестиционных договоров основное содержание сводится к установлению довольно общих правил, касающихся предоставления правовой защиты иностранному инвестору. Такие договоры имеют рамочный характер (framework agreements). В них, как правило, устанавливаются правовые основы сотрудничества по оказанию содействия в области иностранных инвестиций. Они включают в себя положения, направленные на стимулирование в будущем мероприятий по либерализации инвестиций и создание условий для создания общей зоны свободной торговли и инвестиций. Такое сотрудничество обычно имеет своей целью поощрение инвестиций путем обмена информацией, учреждения совместных консультативных органов для обсуждения практики исполнения принятых государствами взаимных обязательств в отношении иностранных инвестиций, а также для выявления препятствий, существующих на пути их развития.
В то же время заключаемые в последние годы договоры включают в себя более детально регулируемые положения о правовой защите иностранных инвестиций, а также обязательства, касающиеся либерализации общего регулирования. Обычно инвестиционная защита, предусмотренная в ДИД и в других соглашениях об экономическом сотрудничестве, включающих вопросы инвестиционного сотрудничества, заключаемых в последнее время, распространяется помимо традиционных сфер внешнеэкономической деятельности также и на предоставление услуг, использование интеллектуальной собственности, обеспечение конкуренции на рынке, государственные закупки, статус временного пребывания иностранных предпринимателей, прозрачность (транспарентность) коммерческой деятельности, вопросы защиты окружающей среды, трудовых отношений и др.
Во многих странах имеются модельные (типовые) тексты договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций, которые используются при согласовании таких документов в переговорах с другими странами28. Тексты этих модельных договоров, принятые в последние годы, отражают тенденции, в частности, совершенствование механизма разрешения инвестиционных споров. Так, примерно половина всех модельных соглашений о защите инвестиций, имеющихся в странах, входящих в Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР - OECD), в течение последних пяти - шести лет были существенно обновлены. В это число входят Испания, Канада, Франция, ФРГ, Чехия29.
Необходимость пересмотра действующих двусторонних соглашений о защите инвестиций, заключенных в предшествующие годы, связана и с другими обстоятельствами. Так, в частности, ряду стран - членов Европейского Союза (Дании, Финляндии, Швеции) предложено принять меры для изменения положений двусторонних соглашений, заключенных ими с третьими странами до вступления в ЕС, в части, которая не может быть совместима с правовыми основами существования и деятельности ЕС, включая договор о создании ЕС.
В настоящее время практически все действующие двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений включают в себя механизмы разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим государством (диагональных споров). Набор таких механизмов представляется уже сложившимся и достаточно устойчивым в рамках развития инвестиционного сотрудничества в глобальном масштабе.
Как правило, иностранному инвестору во всех случаях предоставляется право обратиться к обычному способу защиты нарушенных прав, который имеется в государстве, где им осуществляется капиталовложение, а именно в государственные суды. В случае возникновения у оснований предъявить требование к государству или его органам на основе положений двустороннего международного договора обычно устанавливается также такой порядок. Однако представляется вполне оправданным то обстоятельство, что в таком случае для иностранного инвестора наибольший интерес в этом отношении представляет такой способ защиты его нарушенного государством права, который предполагает возможность рассмотрения спора не органом, который входит в систему власти государства, к которому предъявлено требование иностранного инвестора, а нейтральным для обоих участников спора сторон органом30.
Таким органом в подавляющем большинстве случаев выступает Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Однако следует иметь в виду, что использование данного механизма разрешения инвестиционных споров может иметь место, когда государство происхождения инвестора и государство, принимающее инвестиции, являются участниками Вашингтонской конвенции 1965 года, которой учрежден МЦУИС.
Существует альтернатива отмеченному выше самому распространенному способу рассмотрения инвестиционных споров, которая предполагает возможность использовать иной нейтральный орган для разрешения спора между иностранным инвестором и государством. Она состоит в обращении за разрешением спора к постоянно действующему арбитражному органу, являющемуся авторитетным центром разрешения международных коммерческих споров. Такой орган, естественно, должен находиться за пределами, где не действует юрисдикция как государства происхождения иностранного инвестора, так и государства, импортирующего инвестиции.
К числу таких признанных международных коммерческих арбитражных центров, которые обладают компетенцией рассматривать также и международные инвестиционные споры с участием государства, относятся Международный арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже (Франция), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (Швеция).
Заметное место среди механизмов по разрешению споров между иностранным инвестором и государством, предусмотренных в ряде действующих ДИД, занимает арбитраж ad hoc. Отсылка к данному средству разрешения споров означает, что спорящие стороны самостоятельно формируют арбитражный суд для решения возникшего спора. Чаще всего ДИД предусматривают, что создание и деятельность такого арбитражного суда будут регламентироваться в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ31.
Учитывая, что при исполнении арбитражных решений, вынесенных по спорам между иностранным инвестором и государством, определенную роль могут играть вопросы, связанные с самим процессом рассмотрения споров, большое практическое значение имеет четкое представление о правилах, которые будут регулировать данный процесс. Актуальность этого вопроса подчеркивается также и тем обстоятельством, что в большинстве случаев рассмотрения международных инвестиционных споров с участием российской стороны будут применяться процессуальные нормы, которые в значительной мере отличаются от правил гражданского и арбитражного процесса, действующих в Российской Федерации, а также практики их применения. В данной связи следующий раздел посвящен анализу особенностей арбитражной процедуры разрешения инвестиционных споров, вытекающих из применения указанных выше правовых механизмов.
Глава 2. ОСОБЕННОСТИ АРБИТРАЖНЫХ ПРОЦЕДУР РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ, ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ
ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ
§ 2.1. Международный центр по урегулированию
инвестиционных споров - МЦУИС (ICSID)
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее МЦУИС или Центр) учрежден в соответствии с Вашингтонской конвенцией "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами, физическими или юридическими лицами других государств" для обеспечения разрешения инвестиционных споров в соответствии с Конвенцией. При передаче спора в МЦУИС следует руководствоваться соответствующими положениями Вашингтонской конвенции, а также Правилами процедуры арбитражного разбирательства.
Возбуждение арбитражного разбирательства. Компетенция МЦУИС.
Сторона, которая намерена прибегнуть к арбитражной процедуре МЦУИС, обращается с соответствующим заявлением в письменной форме к Генеральному секретарю, который направляет копию заявления другой стороне. Заявление должно содержать сведения о вопросах, послуживших основанием для возникновения спора, сведения о сторонах и их согласии относительно арбитражной процедуры в соответствии с правилами арбитража.
Генеральный секретарь регистрирует заявление, за исключением случаев, если, как уже было отмечено выше, на основании информации, содержащейся в заявлении, он придет к выводу о том, что данный спор не находится явно вне компетенции Центра. В этом случае он уведомляет стороны об отказе в регистрации.
Вопрос о наличии компетенции рассматривать конкретный спор решает сам Центр. В компетенцию МЦУИС, как предусмотрено ст. 25 Конвенции, входит разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из связанных с инвестициями отношений, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором им сообщено Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру.
Из содержания ст. 25 следует, что решение вопроса о компетенции МЦУИС в отношении каждого спора определяется с учетом целого ряда факторов.
1. Во-первых, спор должен соответствовать предметной подсудности, которая ограничена правовыми спорами, возникающими непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. Статья 25 не раскрывает понятия инвестиций. Ее определение связано с определением инвестиций в национальном законодательстве.
2. Необходимым условием обращения в МЦУИС является письменное согласие на передачу споров на его разрешение. При этом ст. 25 требует, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, нуждается в подтверждении последнего в момент передачи спора на разрешение Центра, если государство заранее при ратификации Конвенции не оговорит, что такого одобрения не требуется.
3. Специальные требования предусмотрены для субъектного состава: только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. В мировой практике сложилось отношение к понятию инвестиционные споры как к спорам между государством (органами государства) и иностранным инвестором (физическим или юридическим лицом).
4. При обращении в МЦУИС важно учитывать, что Конвенция предусматривает, что согласие сторон о передаче Центру спора для разрешения посредством арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора. Следовательно, отказ от использования других средств разрешения спора является одним из условий определения компетенции Центра32.
Любое Договаривающееся государство вправе требовать первоначального обращения к национальным административным или судебным средствам разрешения споров в качестве согласия о передаче спора для арбитражного рассмотрения согласно Конвенции.
5. Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера, если речь идет о спорах между его лицами и другим Договаривающимся государством, по поводу которых имеется согласие о передаче их в будущем для разрешения посредством арбитража согласно Конвенции. Традиционно обращается внимание на то, что, обращаясь в ИКСИД, государство отказывается от своего права, основанного на нормах международного права (ч. 1 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических отношениях), которые предусматривает такую защиту как функцию дипломатической миссии. При этом дипломатической защитой не будет считаться проведение неофициальных дипломатических консультаций для достижения единственной цели - облегчения разрешения спора.
Формирование состава арбитража. Формирование состава арбитража в принципе не имеет существенных отличий от формирования состава арбитража международного коммерческого арбитража. Учреждение арбитража предусматривается в кратчайший срок после регистрации заявления. Стороны могут договориться о количестве арбитров, соблюдая требование об их нечетном количестве. Если стороны не договорились о количестве и порядке назначения арбитров, арбитраж формируется из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а председатель назначается по соглашению сторон. Если в течение согласованного сторонами срока (при отсутствии такого согласования - в течение 90 дней после отправки Генеральным секретарем уведомления о регистрации заявления) арбитраж не был учрежден, председатель Административного совета по требованию любой из сторон и после консультаций с обеими сторонами назначает еще не назначенного арбитра или арбитров. В отношении назначаемых в таком порядке арбитров имеется ограничение, согласно которому они не могут быть гражданами Договаривающегося государства - стороны спора или государства, лицо которого является стороной в споре.
Конвенция исходит из неизменности состава арбитража после его учреждения, но допускает в необходимых случаях возможность замены арбитра, а также заявления отвода. Решение относительно отвода принимается другими членами арбитража. Если их мнения разделились поровну либо отвод заявлен единоличному арбитру или большинству составу, решение принимается председателем Административного совета.
Ведение арбитражного разбирательства. Арбитражное разбирательство ведется в соответствии с положениями Конвенции и, если стороны не договорились об ином, правилами арбитражного рассмотрения споров, которые действуют на дату, когда стороны согласились о разрешении спора в арбитраже. В случае возникновения процедурного вопроса, не урегулированного Конвенцией и иными согласованными сторонами правилами, арбитраж, сформированный для разрешения конкретного спора, сам разрешает такой процедурный вопрос33.
В целом процедура МЦУИС может быть охарактеризована как позволяющая необходимую гибкость и оперативность. Если стороны не договорились об ином, арбитраж вправе, если это является необходимым, в любой момент рассмотрения спора требовать от сторон предъявления документов и иных доказательств и выезжать на места, связанные со спором, и проводить расследования, если того требуют обстоятельства.
Арбитражная процедура рассмотрения спора проводится в месте нахождения Центра, если в дальнейшем не будет предусмотрено иное. Если иное не согласовано сторонами, арбитражная процедура может проводиться в месте нахождения постоянно действующего арбитражного суда, иного органа публично- или частноправового характера, с которым Центр заключит соглашение в этих целях, а также в любом другом месте, в отношении которого арбитраж примет решение после консультаций с Генеральным секретарем.
Следует обратить внимание на особое положение, свойственное только разбирательству споров в МЦУИС, согласно которому арбитраж не вправе выносить неопределенные решения (решения non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм. Это положение принято толковать как задачу для арбитров восполнить пробелы применимого права.
Арбитраж вправе выносить решения, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом. Нередко отмечается, что фактически положение о том, что арбитраж не вправе выносить неопределенные по содержанию решения, может рассматриваться как его право выносить решения ex aequo et bono, потому что при пробелах в применимом праве арбитрам придется исходить из принципов добра и справедливости.
Следует отметить правила, относящиеся к участию сторон в разбирательстве, которые в такой формулировке и с таким содержанием не повторяются в других регламентах международных коммерческих арбитражей. Во-первых, это положение о том, что неявка одной из сторон или неучастие в рассмотрении дела не обязывают признавать утверждение другой стороны. Во-вторых, это положение, устанавливающее, что неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствуют рассмотрению дела арбитражем по требованию противоположной стороны и вынесению решения. Перед вынесением решения арбитраж уведомляет отсутствующую сторону и предоставляет ей определенный срок, за исключением случаев, когда он убежден в том, что отсутствующая сторона не воспользуется этим.
В процессе допускается рассмотрение дополнительных или встречных требований, связанных непосредственно с предметом спора, при условии что это соответствует соглашению сторон и порядку разрешения споров и компетенции Центра.
Если арбитраж сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, арбитраж вправе, если иное не согласовано сторонами, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон. Международный коммерческий арбитраж, как будет показано в ходе дальнейшего изложения, по своей инициативе не выносит рекомендаций о применении обеспечительных мер.
Процедура принятия решения. В результате арбитражного разбирательства арбитры выносят решение. Арбитраж принимает решение большинством голосов арбитров. Решение выносится в письменной форме и подписывается арбитрами, голосовавшими за это решение34.
Специально оговорено, что каждый из арбитров вправе приложить свое личное мнение по поводу вынесенного решения, независимо от того, совпадает ли оно с мнением большинства, а также заявление о своем несогласии с вынесенным решением. Требуется вынесения решения по каждому из вопросов, ставших предметом арбитражного рассмотрения, при этом решение должно содержать основания, на которых оно вынесено.
По заявлению одной из сторон арбитраж в течение 45 дней после вынесения решения вправе, предварительно уведомив другую сторону, принять дополнительное решение, которое не было включено в решение арбитража. Допускается исправление арифметических ошибок и опечаток.
Центр не вправе публиковать вынесенные арбитражные решения без согласия сторон. Генеральный секретарь направляет сторонам заверенные копии решений. В настоящее время большое количество принятых МЦУИС арбитражных решений доступны в электронном виде35.
Отличительной особенностью процедуры в рамках МЦУИС является возможность изменения решения после его вынесения арбитражем. Каждая сторона может потребовать изменить решение, направив Генеральному секретарю письменное заявление, если ей стало известно о новых фактах, которые могли бы оказать существенное влияние на решение арбитража. При условии что эти факты не были известны арбитражу и заявителю в момент вынесения решения, а также если незнание заявителя о таких фактах не являлось результатом его небрежности.
Такое заявление должно быть сделано в течение 90 дней после обнаружения таких фактов, однако в любом случае не позднее чем в течение 3 лет со дня вынесения решения. Заявление, по возможности, должно быть представлено арбитражу, вынесшему решение. В случае если это невозможно, должен быть сформирован новый состав арбитража. Арбитраж вправе, если сочтет необходимым, приостановить исполнение решения до вынесения дополнительного решения.
Отличительной особенностью рассмотрения споров в МЦУИС является положение о возможности внутреннего пересмотра арбитражного решения. По сравнению с международным коммерческим арбитражем, где отмены решения проигравшая сторона может добиваться только в национальных судах, в рамках МЦУИС предусмотрена возможность отмены в соответствии с внутренней процедурой. Центр осуществляет функции контроля в отношении вынесенных решений. Он обладает исключительной компетенцией по вопросам аннулирования и обжалования решений арбитража.
Каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража путем подачи письменного заявления Генеральному секретарю по перечисленным в ч. 1 ст. 52 основаниям:
а) если арбитраж был учрежден ненадлежащим образом;
б) если арбитраж превысил свои полномочия;
в) если имел место подкуп одного из арбитров;
г) если имело место существенное отступление от процедуры;
д) если решение не было надлежащим образом обосновано.
Заявление должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем. Если требование отмены основано на обнаруженном факте подкупа, то заявление должно быть сделано в течение 120 дней после обнаружения такого факта, однако в любом случае не позднее 3 лет со дня вынесения решения36.
Решение МЦУИС является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, которые предусмотрены Конвенцией. Каждая из сторон обязана подчиниться и совершать действия, соответствующие требованиям арбитража. Согласно Конвенции каждое государство признает решение арбитража, вынесенное в соответствии с Конвенцией в качестве обязывающего, и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если это было бы окончательное решение судебного органа этого государства.
Сторона, заинтересованная в исполнении решения, должна представить в соответствующий судебный орган государства-участника копию решения арбитража, заверенную Генеральным секретарем. Исполнение решения арбитража должно осуществляться в соответствии с законодательством об исполнении вступивших в силу судебных решений.
Особенность Вашингтонской конвенции состоит в том, что она налагает на государства-участников обязательство рассматривать решения, вынесенные арбитражем МЦУИС, в качестве обязательных, признавая за ними юридическую силу решений, вынесенных судами этого государства.
С другой стороны, решения международного коммерческого арбитража признаются и приводятся в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Порядок их признания и исполнения определяется национальным законодательством.
В качестве примера судебного дела приведем следующее.
Споры, затрагивающие определение инвестиций. В деле "Mihaly против Шри-Ланки" (Miliary International Corp. v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID case N ARB 00/2.17 ICSID Review, 2002, N 1) американская компания Mihaly выиграла тендер на строительство и ввод в эксплуатацию электростанции по договору подряда "под ключ". Компания получила от правительства различные письма о намерениях, и ей на определенный период было предоставлено эксклюзивное право на заключение договора подряда согласно условиям тендера.
Длившиеся продолжительное время переговоры о заключении договора не привели к заключению договора подряда, поэтому фирма заявила иск в МЦУИС на основании ДИД о возмещении ей расходов в целях доведения технических и финансовых аспектов своего предложения до уровня требований государства.
Состав арбитража не признал своей компетенции на разрешение спора, посчитав, что компания не осуществила инвестиций, поскольку подписанные ею с правительством Республики Шри-Ланка письма о намерениях не представляли собой договорных обязательств и не подпадали под определение ни одной из форм инвестиций, под которыми в ДИД понималось "любое право, вытекающее из законодательства или договора".
§ 2.2 Международный арбитражный суд
Международной торговой палаты (МТП - ICC)
Основанный в 1923 г. Международный арбитражный суд МТП (далее - Суд) считается ведущим мировым институтом для разрешения международных коммерческих споров, признанный авторитет которого и особенности регулирования арбитражного разбирательства обеспечивают высокую степень исполнения принимаемых решений.
В отличие от других институционных арбитражных судов, которые традиционно создаются при национальных торговых палатах, Суд МТП создан при Международной торговой палате и по своему составу является подлинно международным, в состав Суда входит около 65 членов от более чем 70 стран. Международный состав суда обеспечивает большую нейтральность при рассмотрении входящих в его компетенцию вопросов.
Суд осуществляет свою деятельность согласно Уставу Международного арбитражного суда МТП и Внутреннему регламенту Международного арбитражного суда МТП, которые являются соответственно Приложением I и Приложением II Арбитражного регламента МТП. В качестве самостоятельного учреждения Суд осуществляет свои функции независимо от МТП и ее органов.
Следует отметить, что непосредственно Суд не разрешает споры, не является судом в обычном смысле слова, его задачей является обеспечение применения Арбитражного регламента и Примирительного регламента МТП. Суд располагает в этих целях всеми необходимыми полномочиями. При этом каждое арбитражное разбирательство осуществляется составом арбитража, который отвечает за рассмотрение дела по существу и вынесение окончательного решения. Ежегодно арбитражное разбирательство по Регламенту МТП проводится более чем в 40 странах на различных языках и арбитрами различного гражданства37.
Суд состоит из председателя, заместителей председателя, членов и заместителей членов. Члены суда назначаются Советом МТП по предложению национальных комитетов МТП, созданных в более чем ста странах. Председатель Суда выбирается Советом МТП по рекомендации Правления МТП. Совет МТП назначает заместителей председателя Суда из числа членов суда или других лиц.
На пленарных сессиях Суда решения принимаются большинством голосов. Голос председателя является решающим при равенстве голосов. Все заседания Суда проходят при закрытых дверях (конфиденциально). На них не могут присутствовать ни спорящие стороны, ни арбитры, рассматривающие спор. Конфиденциальный характер должен соблюдаться любым лицом, участвующим в его работе в каком бы то ни было качестве.
Суд может создавать комитеты и определять их полномочия. Роль Суда, как будет показано далее, весьма активна на всех стадиях процесса, в частности, при решении вопроса об очевидном (primae facie) наличии арбитражного соглашения, при определении места арбитража и количества арбитров, если это не предусмотрели стороны при назначении арбитров, при подтверждении в случае необходимости полномочий избранных сторонами арбитров, при принятии решений по отводам арбитров, при анализе и утверждении всех арбитражных решений, определении вознаграждения арбитров. Техническую помощь Суду осуществляет секретариат, который занимается текущим управлением делами под руководством Генерального секретаря.
Арбитражное разбирательство, которое осуществляется составом арбитража по рассмотрению спора по существу, регулируется Регламентом МТП, который в настоящей редакции действует с 1 января 1998 г.
Если стороны договорились обратиться в арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом МТП, они подчиняются Регламенту, действующему на дату начала арбитражного разбирательства, если только они не договорились подчиниться Регламенту, действующему на дату их арбитражного соглашения.
Начало арбитражного процесса. Сторона, решившая обратиться в арбитраж, в соответствии с Регламентом МТП направляет свое исковое заявление (заявление об арбитражном разбирательстве) в секретариат. При этом следует обратить внимание на общее требование, предусмотренное в Регламенте для всех письменных уведомлений или сообщений. Согласно ст. 3 все состязательные бумаги и другие письменные документы, предъявляемые любой стороной, а также все прилагаемые документы должны быть представлены в достаточном количестве экземпляров с тем, чтобы было предусмотрено по одному экземпляру для каждой стороны, каждого арбитра и для секретариата. Регламент также содержит общее положение о порядке исчисления сроков, которые начинают исчисляться со дня, следующего за датой, когда уведомления или сообщения считаются предъявленными38.
Секретариат уведомляет истца и ответчика о получении заявления и дате его получения. Подтверждая получение заявления, секретариат указывает истцу имена и координаты советника и иных лиц, ответственных за ведение дела. Дата получения заявления секретариатом считается для всех целей датой начала разбирательства.
Исковое заявление должно содержать следующую информацию:
- полное наименование и адрес каждой стороны;
- изложение характера и обстоятельств спора, явившихся основанием иска;
- предмет требования и по возможности размер требуемой суммы или сумм;
- договоры, связанные с делом, в первую очередь арбитражное соглашение;
- все указания относительно числа арбитров и их выбора, а также назначение арбитра;
- любые комментарии, касающиеся места проведения арбитража, норм применимого права и языка арбитражного разбирательства39.
Заявление должно быть представлено в таком количестве экземпляров, чтобы копию его получил каждый из ответчиков, каждый из арбитров и секретариат. Так, при трех арбитрах и одном ответчике должно быть представлено 5 копий.
После обзора документов Генеральный секретарь просит истца произвести авансовый платеж, предназначенный для покрытия арбитражных расходов до составления Акта о полномочиях. Этот аванс не возвращается, однако засчитывается в сумму авансового платежа истца, определяемого судом на более поздней стадии.
В случае невыполнения требований относительно необходимого количества копий и уплаты аванса на административные расходы секретариат устанавливает срок для выполнения этих требований, и если истец не выполняет эти требования, дело прекращается.
Секретариат направляет копию заявления и приложенных к нему документов ответчику для его отзыва, когда есть необходимое количество и уплата требуемого аванса.
В течение 30 дней после получения заявления из секретариата ответчик направляет отзыв. Секретариатом этот срок может быть увеличен. Отзыв ответчика, как предусмотрено Регламентом, должен содержать:
- полное наименование и адрес ответчика;
- объяснения относительно характера и обстоятельств, явившихся основанием иска;
- позицию относительно числа арбитров и их выбора в свете предложений сделанных истцом, а также назначение арбитра;
- замечания, касающиеся места, применимого права, языка.
Отзыв также должен быть представлен в количестве копий, соответствующих числу арбитров и других сторон, плюс одна копия для секретариата. Секретариат может предоставить ответчику продление срока для представления отзыва при условии, что ходатайство о продлении содержит объяснения о числе арбитров и их выборе и назначении арбитра. Если ответчик этого не сделает, Суд приступает к производству по делу в соответствии с Регламентом.
Важно иметь в виду, что в тех случаях, когда ответчик намерен предъявить встречный иск, он должен быть предъявлен одновременно с отзывом. При этом следует учитывать, что, несмотря на то что Регламент непосредственно это не предусматривает, встречный иск может быть подан только при условии, что он также охватывается арбитражным соглашением. Встречный иск должен содержать:
- описание характера и обстоятельств спора, явившихся основанием встречного иска;
- заявление о предмете требования, включая по возможности указание требуемой суммы.
Истец представляет ответ на встречный иск в 30-дневный срок с даты получения встречного иска, этот срок секретариат может продлить.
Если одна из сторон отказывается или не участвует в арбитражном разбирательстве или любой его стадии, арбитражное производство осуществляется, несмотря на такой отказ или отсутствие.
Специальное внимание уделено автономности арбитражного соглашения, однако это положение Регламента применяется, если не согласовано иное. Согласно ч. 4 ст. 6 состав арбитража не прекращает производство по делу в связи с утверждением о том, что контракт является недействительным или несуществующим, при условии, что он считает действительным арбитражное соглашение с тем, чтобы вынести решение, если даже контракт является несуществующим или недействительным.
В практике рассмотрения коммерческих споров возникают ситуации, требующие решения вопроса о возможности консолидации дел. Согласно Регламенту Суд уполномочен консолидировать дела в том случае, когда сторона предъявляет требование в связи с правоотношением, которое уже является предметом рассмотрения в МТП между теми же сторонами, при том, однако, условии, что Судом еще не был утвержден или подписан Акт о полномочиях.
Формирование состава арбитража. Формирование состава арбитража в Регламенте МТП детально описано и имеет свои особенности. В связи с формированием состава в первую очередь возникает вопрос о числе арбитров. Стороны вправе сами определять число арбитров как в арбитражном соглашении, так и позднее. Если стороны не определили число арбитров, состав арбитража формируется в соответствии с положениями Регламента. Иными словами, порядок формирования состава могут определить стороны и только при отсутствии такого соглашения применяются положения Регламента.
В Регламенте предусмотрены разные ситуации, которые могут сложиться при выборе арбитров.
Если сумма спора невелика, а стороны назначили трех арбитров, секретариат обращает внимание сторон на последствия такого выбора, включая утраивание суммарного гонорара арбитров и увеличение слушания дела.
Генеральный секретарь утверждает кандидатуры арбитров и сообщает об этом Суду. Если он считает, что кандидатура не подходит, дело передается в Суд. В этом случае решение об утверждении арбитров принимает Суд.
Генеральный секретарь может подтвердить в качестве арбитров, единоличных арбитров и председателей составов кандидатуры лиц при заявлении о независимости без каких-либо оговорок. или сделанные оговорки не вызывают никаких возражений. Такое подтверждение доводится до сведения Суда на его ближайшей сессии. Если Генеральный секретарь полагает, что кандидатура арбитра, единоличного арбитра или председателя состава арбитража не должна быть подтверждена, он выносит данный вопрос на рассмотрение Суда.
Таким образом, процесс формирования состава арбитража непосредственно сторонами, хотя и не ограничивает стороны определенным списком, но является более сложным, поскольку процедура, предусматривающая утверждение арбитров, является более длительной по сравнению с правилами других институционных арбитражей.
Если какая-либо сторона не назначает арбитра, назначение производится Судом. Председатель состава, если стороны не предусмотрели иное, например, если не согласовали, что он избирается по соглашению двух арбитров, назначается Судом. Если стороны договорились об ином порядке назначения, назначение третьего арбитра утверждается Судом.
Свои особенности имеются при рассмотрении споров по Регламенту МТП и в назначении единоличного арбитра или председателя состава арбитража Судом. Если Суд собирается назначить единоличного арбитра или председателя состава арбитража, он проводит это назначение, сделав предварительный запрос в соответствующий национальный комитет МТП. При назначении арбитров в МТП в отличие от других арбитражных институтов используется содействие национальных комитетов почти в 80 странах мира, которые могут предложить кандидатуры потенциальных арбитров.
При назначении арбитра Суд обычно обращается в национальные комитеты МТП. Национальные комитеты получают необходимую информацию о споре и о требующейся квалификации арбитра. Суд имеет право принять или отклонить предложение. Если Суд не соглашается с этим предложением или национальный комитет не вносит предложения в течение установленного судом срока, Суд может направить ему повторный запрос или запросить другой соответствующий национальный комитет направить ему предложение.
Если Суд находит, что обстоятельства этого требуют, он может выбрать единоличного арбитра или председателя состава арбитража из страны, где не был учрежден национальный комитет, если любая из сторон не выскажет своих возражений против этого в течение срока, установленного Судом.
Единоличный арбитр или председатель состава выбираются из страны, к которой не принадлежат стороны, но если обстоятельства это не оправдывают и одной из сторон не заявлено возражений против этого в течение срока, установленного Судом, то может быть выбран и из страны, к которой принадлежит одна из сторон.
Если суд должен назначить арбитра от имени стороны, которая его не выдвинула, он проводит назначение после предварительного запроса в национальный комитет МТП страны, в которой находится данная сторона. Если Суд не соглашается с этим предложением, или национальный комитет не сообщает своих предложений в течение срока, установленного Судом, или если сторона находится в стране, в которой нет национального комитета, Суд свободен в выборе любого лица, которое он считает компетентным. Секретариат сообщает о назначении арбитра национальному комитету страны (если таковой имеется), гражданином которой является это лицо.
При утверждении или назначении арбитров Суд учитывает гражданство арбитров, их местожительство и другие связи со странами, к которым принадлежат стороны или другие арбитры, а также возможности и способности арбитра вести арбитражное разбирательство в соответствии с настоящим Регламентом. Таким образом, как правило, единоличный арбитр или председатель состава должны быть из нейтральной страны - то есть страны иной, чем местонахождение сторон спора. Однако если Суд назначает арбитра от имени стороны, которая не назвала кандидатуру арбитра, запрашивается предложение национального комитета страны происхождения этой стороны спора.
В арбитражной практике возникает вопрос о выборе арбитров при множественности сторон - при многосторонних спорах. При участии в деле нескольких истцов и ответчиков и рассмотрении спора тремя арбитрами истцы и ответчики, соответственно, должны совместно назначить арбитра для утверждения. В случае отсутствия такого совместного назначения Суд может назначить каждого члена состава арбитража.
Таким образом, формирование состава арбитража согласно Регламенту МТП отличается более сложной процедурой, связанной с подтверждением назначения арбитра сторонами, с предварительным запросом о кандидатуре арбитра в соответствующий национальный комитет о кандидатуре при назначении Судом единоличного арбитра, председателя состава и при назначении арбитра от имени стороны.
Ведение арбитражного разбирательства. При производстве дела состав арбитража руководствуется Регламентом, а там, где его положений недостаточно, любыми правилами, которые установили стороны (или состав арбитража в случае их отсутствия), ссылаясь при этом или не ссылаясь на национальный процессуальный закон, применяемый к арбитражу. Во всех случаях состав арбитража должен действовать справедливо и беспристрастно и обеспечить каждой стороне достаточную возможность быть заслушанной.
Место арбитражного разбирательства устанавливается судом, если таковое не согласовано сторонами. После консультаций со сторонами состав арбитража может провести слушание и заседания в любом месте, которое он сочтет подходящим, если стороны не согласовали иное. Состав арбитража может проводить свои внутренние совещания в любом месте, которое сочтет подходящим. В подавляющем большинстве дел МТП место проведения арбитражного разбирательства определяется сторонами, а при отсутствии соглашения сторон - Судом, который обычно выбирает нейтральную страну, т.е. не страну истца и не страну ответчика.
В случае отсутствия соглашения сторон, состав определяет язык или языки арбитражного разбирательства, учитывая при этом все имеющие отношения к делу обстоятельства, включая язык контракта.
При рассмотрении спора по Регламенту МТП предусмотрен порядок определения применимого права, которое отражает современные тенденции в практике международного арбитража и используется в регламентах ведущих центров международного арбитража последнего поколения. Этот порядок сводится к следующему.
Стороны свободны в достижении договоренности относительно норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такой договоренности состав арбитража применяет нормы права, которые он сочтет подходящими. Во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи. Состав арбитража принимает на себя полномочия дружеского посредника или решает спор ex aequo et bono, только если стороны согласились предоставить ему такие полномочия.
Такой подход в соответствии с современной международной практикой означает, что арбитры должны применять в качестве права, регулирующего содержание отношений между спорящими сторонами, не только право конкретного государства, но и нормы, содержащиеся в неформальных кодификациях, отражающих современное трансграничное право международной торговли - lex mercatoria. Примером таких правовых норм, которые сегодня часто обозначают как "мягкое право", могут служить Принципы международных коммерческих договоров, принятые Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА - UNIDROIT)40.
Акт о полномочиях арбитров. Отличительной особенностью рассмотрения спора согласно Регламенту МТП является составление Акта о полномочиях (Terms of Reference), который нередко характеризуют как уникальный документ, свойственный только арбитражной практике по Арбитражному регламенту МТП. Регламент требует, чтобы в течение 2-х месяцев с момента получения дела состав арбитража подготовил и представил суду Акт о полномочиях арбитров.
Акт о полномочиях - уникальная особенность арбитража МТП - создает возможность для определения на ранней стадии процесса арбитрами и сторонами вопросов по существу дела, которые необходимо рассмотреть, а также требующие разрешения процессуальные вопросы. Стороны на этой стадии могут прийти к соглашению по некоторым сопутствующим проблемам, таким, как, например, язык разбирательства, применимое право. Как показывает практика, на этой стадии по взаимному согласию могут быть разрешены и спорные вопросы.
Акт о полномочиях составляется на основе документов или в присутствии сторон в свете их последних заявлений. Документ определяет полномочия состава арбитража. В него включаются:
1) адреса сторон, по которым должны направляться уведомления или сообщения, возникающие в ходе арбитражного разбирательства;
2) краткое изложение соответствующих требований сторон и решений, которые они желают получить с указанием по возможности сумм, требуемых по основному и встречному иску;
3) перечень вопросов, подлежащих решению, если только состав арбитража не сочтет это ненужным;
4) полное имя, должность и адрес арбитра;
5) место арбитражного разбирательства;
6) детали относительно применяемых процессуальных правил и в зависимости от характера дела ссылка на полномочия действовать как дружеские посредники.
Акт о полномочиях определяет применимые правила процедуры и иные необходимые для вынесения решения вопросы. Состав арбитража определяет временные рамки арбитражного разбирательства. Акт о полномочиях, подписанный сторонами и арбитрами в течение 2-х месяцев после передачи дела, направляется в Суд. Срок для подготовки этого документа может быть продлен Судом. В случае отказа одной из сторон подписать или участвовать в его составлении, акт направляется в Суд для его утверждения. После подписания или утверждения Акта о полномочиях арбитражное производство может быть продолжено.
В практике признается, что Акт о полномочиях включает технические преимущества. Он дает возможность арбитрам создать рациональную структуру и организацию процесса, например, свести в единый документ комплекс первоначальных требований и требований по встречному иску для упрощения рассмотрения вопросов. Подписание Акта о полномочиях подтверждает согласие сторон в отношении места арбитража применимого права, языка и иных процедурных вопросов.
Акт ставит точку в возможности предъявления новых требований, предотвращая тактику затягивания со стороны ответчика. После того как Акт о полномочиях арбитров подписан или утвержден судом, стороны не могут заявлять новые иски или встречные иски, которые выходят за пределы Акта о полномочиях арбитров, если только это не будет разрешено составом, который учитывает характер новых исков или встречных исков, стадию арбитражного разбирательства и другие имеющие отношение к делу обстоятельства.
Акт о полномочиях имеет важное значение для того, чтобы установить, что арбитраж действовал в пределах полномочий, не превышая их, и в том, что арбитраж рассмотрел все предъявленные требования и все вопросы, поднятые сторонами.
Отмечаются и психологические преимущества, досудебная конференция, в которой участники видят свои сильные и слабые стороны, договариваются о дополнительных вопросах, имеют возможность достичь мирного урегулирования спора. Многие случаи мирного разрешения спора связаны именно с составлением Акта о полномочиях.
Подписание Акта о полномочиях может устранить возможность оспаривания юрисдикции, если имеются дефекты в арбитражном соглашении. После составления Акта о полномочиях и проведения консультаций со сторонами состав в отдельном документе определяет ориентировочные сроки производства по делу, которое можно назвать расписанием или графиком рассмотрения спора. Последующее изменение этого графика сообщается Суду и сторонам.
Стороны и арбитры свободны определять правила процедуры арбитражного разбирательства при условии соблюдения строго обязательных императивных норм, которые могут быть применены. В ходе рассмотрения дела Суд контролирует движение находящихся на рассмотрении дел и оценивает принятие каких-либо мер, направленных на разумное ускорение разбирательства или на проведение его в соответствии с Регламентом. В связи с этим персонал секретариата внимательно отслеживает ход дела и получает копии всех письменных уведомлений и состязательных бумаг в процессе арбитража.
Состав арбитража в кратчайшие сроки всеми подходящими средствами устанавливает факты по делу. После изучения письменных заявлений сторон и всех документов, касающихся дела, состав арбитража заслушивает совместно стороны в личном порядке, если одна из них требует этого, в отсутствии такой просьбы он может решить провести слушание по собственной инициативе. Состав арбитража решает вопрос о заслушивании свидетелей, экспертов, назначенных сторонами.
Состав арбитража может вынести решение по делу на основе только документов, если ни одна из сторон не просит провести слушание дела. При проведении устного слушания стороны извещаются в разумные сроки о слушании дела. Если любая из сторон, вызванная должным образом, не является без какой-либо уважительной причины, состав арбитража имеет право провести слушание. Стороны могут быть представлены лично или через своих должным образом уполномоченных представителей.
Состав арбитража может принять любые меры, направленные на защиту деловых секретов и конфиденциальной информации. Слушание является закрытым. Без согласия состава арбитража и сторон лица, не участвующие в разбирательстве, на него не допускаются.
Вынесение арбитражного решения. Объявив разбирательство завершенным, состав арбитража сообщает в секретариат ориентировочную дату, когда проект решения будет передан в Суд, и сообщает в секретариат о любом переносе этой даты. При этом учитывается, что срок для вынесения решения составляет 6 месяцев с даты последней подписи на Акте о полномочиях арбитров или даты, когда секретариат уведомил состав арбитража об утверждении Акта о полномочиях арбитров. Срок может быть продлен по мотивированной просьбе арбитра или по собственной инициативе суда.
Состав арбитража выносит решение большинством голосов, при отсутствии большинства - только председателем. Вынесенное решение должно быть мотивированным. Решение считается вынесенным в месте арбитражного разбирательства и в указанную в нем дату.
Если стороны достигли соглашения после того, как дело передано составу арбитража, таковое оформляется арбитражным решением на основании заключенного сторонами соглашения, когда стороны просят об этом и состав арбитража согласен.
Отличительной особенностью арбитражного процесса МТП является проверка Судом решений, которые выносит состав арбитража. Прежде чем подписать любое решение, состав арбитража представляет его проект Суду, который может внести изменения по форме решения, не затрагивая свободу состава арбитража в принятии решения; он также может обратить внимание на вопросы, касающиеся существа вопроса. Решение не подписывается, пока оно не было одобрено Судом по его форме. После одобрения решение подписывается арбитрами, и секретариат направляет его сторонам.
При рассмотрении проектов решений в соответствии Суд по возможности принимает во внимание требования императивных законов места проведения арбитража, что имеет большое значение для обеспечения исполнимости решений.
После вынесения решения секретариат уведомляет стороны с передачей им текста подписанного составом арбитража при обязательном условии, что все арбитражные расходы были полностью уплачены МТП сторонами или одной из них. Как и другие аналогичные документы, Регламент МТП предусматривает возможность исправления и толкования решения. Однако и здесь отражена активная роль Суда. Если состав арбитража по свое инициативе исправляет допущенные в решении описки, ошибки в подсчетах или опечатки, такое исправление выносится для утверждения Суда. Если состав арбитража решает исправить или дать толкование решения по ходатайству сторон, он также направляет проект своего решения суду.
Регламент МТП предусматривает, что арбитры, Суд и его члены, МТП и ее сотрудники, национальные комитеты международной торговой палаты не несут ответственности за любое действие или упущение в связи с арбитражным разбирательством.
В завершении Регламента содержится традиционное для регулирования международного коммерческого арбитража положение, которое важно сторонам иметь в виду с самого начала разбирательства, поскольку оно касается отказа от права заявлять возражения. Предусмотрено, что в случае, если сторона не заявляет возражения против несоблюдения любых положений настоящего Регламента, любых применимых процессуальных норм, любого распоряжения состава арбитража или любого положения, содержащегося в арбитражном соглашении относительно формирования состава арбитража или проведения арбитражного разбирательства, считается, что эта сторона отказалась от права заявлять подобные возражения.
Особенности арбитражной процедуры МТП. Процедура рассмотрения споров согласно арбитражному Регламенту МТП наряду с достаточно типичными для современного международного коммерческого арбитража правилами имеет свои особенности. Эту процедуру характеризует активная и разнообразная роль Суда, который при необходимости определяет primae facie наличие арбитражного соглашения, при отсутствии соглашения сторон определяет место арбитража, число арбитров и назначает одного арбитра, если считает, что характер спора не требует назначения трех арбитров, утверждает назначение сторонами арбитров, назначает арбитров, принимает решения по отводам арбитров, в случае необходимости заменяет арбитров, определяет гонорары и расходы арбитров, анализирует арбитражное решение.
Отличительной особенностью разбирательства по Регламенту МТП является составление Акта о полномочиях, преимущества которого были изложены, а также проверка Судом вынесенного составом решения до его подписания, также и любых исправлений и толкований решения.
В качестве примера судебного дела приведем следующее.
Споры, затрагивающие государство (орган государства) как участника спора об инвестициях. В упоминавшемся деле "Salini v. Jordan" (ICSID case N ARB/02/13) итальянская компания Salini and Italstrade S.P.A. подписала договор подряда на строительство дамбы в Иордании с Министерством водоснабжения и ирригации (Jordan Valley Authority - JVA). Salini подала иск к Королевству Иордании согласно двустороннему ДИД между Италией и Иорданией41.
В решении по вопросу о юрисдикции было проведено разграничение между требованиями из коммерческого контракта и требованиями, вытекающими из международных договоров. Иордания утверждала, что согласно п. 2 статьи 9 ДИД "если инвестор и юридическое лицо Договаривающейся Стороны заключили инвестиционное соглашение, то будет применяться процедура, предусмотренная в таком инвестиционном соглашении". Контракт же был подписан с юридическим лицом государства, а не с Королевством, поэтому должен применяться механизм урегулирования споров, определенный в договоре подряда, а не положения ДИД.
Проведенное составом арбитров исследование выявило, что JVA является публичным юридическим лицом, контролируемым Иорданским государством. Арбитраж объяснил, что "вне зависимости от того факта, что тендеры были объявлены Министерством общественных сооружений и жилищного строительства - распорядителем правительственных тендеров, - и решение по ним было принято комитетом по тендерам, сам договор был подписан министром и генеральным секретарем JVA, причем оба действовали от имени JVA".
Хотя в решении по делу не содержалось вывода по этому вопросу, состав арбитров тем не менее указал, что поскольку JVA является обособленным юридическим лицом по праву Иордании, постольку возможно, что его действия не могут быть квалифицированы как действия государства, хотя правила квалификации действий согласно международному публичному праву могут вести к противоположному результату, т.е. к тому, что они действительно могут быть квалифицированы в качестве действий государства и могут приводить к ответственности государства42.
В практике Международного суда есть и другие примеры межгосударственных конфликтов, возникших в связи с конфликтом вокруг инвестиций.
К таким примерам относится спор между США и Италией в результате осуществления США дипломатической защиты американской компании, владевшей фирмой по производству электротехнического оборудования (Elettronica Secula S.p.A., или ELSI) и зарегистрированной по законодательству Италии. Американская компания осуществляла инвестиции в свою дочернюю компанию в Италии, но в 1968 г. решила свернуть производство, издав приказ об увольнении рабочих. В ответ на эти действия мэр г. Палермо издал постановление о реквизиции завода.
В деле ELSI Международный суд фактически рассматривал инвестиционный спор. Он впервые не ограничился формальным рассмотрением акта реквизиции иностранной собственности, но попытался дать оценку поведения иностранного инвестора. Проанализировав действовавший между Италией и США на момент возникновения спора Договор о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г. и Дополнительный протокол к нему 1951 г., Международный суд пришел к выводу, что итальянской стороной не были нарушены условия договора о предоставлении инвестициям равноправного и справедливого режима. В то же время действия властей Палермо были вынужденными мерами, вызванными поведением иностранного инвестора, объявившего о банкротстве компании. Действия иностранного инвестора могли повлечь тяжелые экономические последствия для всего региона Юга Италии. Чтобы сохранить занятость на предприятии и социально-экономическое благополучие в условиях Юга Италии, власти приняли указанные меры. В результате анализа условий проведения реквизиции Международный суд счел возможным отклонить притязания США на выплату компенсации43.
Другим спором, который рассматривал Международный суд, но который, по существу, был инвестиционным, является спор, рассмотренный в связи с многонациональной компанией Barcelona Traction, Light and Power Company Limited. По иску Бельгии, заявленному в Международном суде против Испании, были истребованы убытки, причиненные бельгийским гражданам - акционерам в результате действий группы испанских финансистов. Международный суд отклонил требования Бельгии к Испании. Решение Международного суда по делу "Барселона Трэкшн" получило оценку в западной литературе, по словам Л.А. Лунца, как "отрицание существования норм международного права, на которых могла бы базироваться защита интересов иностранных инвестиций"44. Однако твердая позиция Международного суда относительно оценки правовой природы спора как частноправового положила начало поиску новых способов разрешения инвестиционных споров. И они были найдены. Дело "Барселона Трэкшн" рассматривалось в 1962 г., а в 1965 г. была подписана Вашингтонская конвенция, которая положила начало созданию международно-правовой системы защиты иностранных частных инвестиций.
Во всех названных конфликтах Международный суд последовательно придерживался той позиции, что спор государства с лицом другого государства является частноправовым.
§ 2.3. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ТПС)
Арбитражный институт (далее - Институт) является независимым органом Торговой палаты Стокгольма (ТПС), занимающимся вопросами арбитража. Непосредственно Арбитражный институт ТПС не занимается разрешением споров. В его задачи и функции входит содействие разрешения споров (внутренних и международных) в соответствии с Регламентом Арбитражного института ТПС и иными процедурами или нормами, согласованными сторонами, а также предоставление информации по вопросам проведения арбитража и примирительной процедуры.
Арбитражный институт ТПС состоит из Правления директоров и секретариата. Правление состоит из председателя, максимум трех вице-председателей, максимум 12 членов. Правление включает граждан как Швеции, так и других стран. Члены Правления назначаются Правлением директоров Палаты сроком на 3 года и могут быть переназначены еще только на один трехлетний срок. Два члена Правления образуют кворум. Если решение не может быть принято большинством голосов, решающим является голос председателя. Председатель и вице-председатель имеют право принимать решения от имени Правления по срочным вопросам.
Правление может делегировать принятие решений по конкретным вопросам секретариату, включая решение по авансовым платежам, продление времени для вынесения решения, решение относительно отказа в возбуждении дела при неуплате регистрационного сбора, освобождения арбитра от должности и фиксирования арбитражных расходов. Секретариат осуществляет свою деятельность под руководством Генерального секретаря.
Арбитражная процедура рассмотрения споров Института ТПС основана на положениях Регламента, действующего с 1 января 2007 г., заменившего Регламент 1999 г. Модернизация Регламента была нацелена на учет последних тенденций в регулировании международного коммерческого арбитража, усиление его международных позиций45.
Особые усилия были направлены на то, чтобы устранить положения, которые рассматривались бы как отражение шведских национальных особенностей, с целью создать современный, отвечающий сегодняшнему международному уровню и стандартам арбитражный суд.
Традиционно, со времен существования СССР, выбирая иностранный международный коммерческий арбитраж, российские организации в большинстве случаев предусматривали, что споры будут рассматриваться в Швеции, и подчиняли рассмотрение спора Регламенту Арбитражного института ТПС, что вполне очевидно способствовало усилению его положения среди основных мировых центров международного арбитража.
Возбуждение арбитражного разбирательства. Если стороны не договорились об ином, арбитражное разбирательство согласно Регламенту Института ТПС включает (в хронологическом порядке) следующие стадии, которые далее будут рассмотрены подробнее:
1. Направление просьбы (уведомления) об арбитраже, включающей назначение арбитра.
2. Направление ответа на просьбу об арбитраже, включающего назначение арбитра.
3. Окончательное формирование состава арбитража и передача ему дела.
4. Выработка составом арбитража совместно с представителями сторон плана проведения арбитража.
5. Направление искового заявления.
6. Направление заявления о возражении (защите) со стороны ответчика.
7. Ответ истца на заявление ответчика о защите.
8. Вторичное заявление ответчика.
9. Подготовительное слушание (проводится, если в этом имеется необходимость).
10. Заявления сторон об имеющихся у них доказательствах своих требований или возражений, представляемые одновременно или последовательно.
11. Основное слушание.
12. Вынесение арбитражного решения.
Арбитражное разбирательство может включать и представление других письменных заявлений сторон, одновременное или последовательное в зависимости от соглашения сторон или обстоятельств конкретного дела. Арбитражное производство возбуждается подачей истцом в Институт просьбы об арбитраже (request for arbitration), которая должна содержать, наряду со сведениями о сторонах, краткое описание спора, предварительное изложение требований истца, копию арбитражного соглашения, выбор арбитра. Одновременно с подачей иска истец уплачивает регистрационный сбор в соответствии с Положением Института об арбитражных расходах и сборах, действующим на дату подачи просьбы об арбитраже. Просьба об арбитраже отклоняется при неуплате арбитражного сбора или при отсутствии юрисдикции Института. Арбитражное производство считается возбужденным, когда Институтом получена просьба об арбитраже.
Далее Институт передает ответчику просьбу истца об арбитраже с предложением представить ответ в установленный Институтом срок, при этом ответ должен включать любые возражения в отношении существования, действительности или применимости арбитражного соглашения. Однако непредставление каких-либо возражений не препятствует представлению таких возражений в любое время. Они могут включать представление заявления о защите, о принятии или отклонении требований, заявленных в просьбе об арбитраже, предварительное заявление о встречном иске или требованиях для зачета, комментарии о месте проведения арбитража и количестве арбитров, сведения о назначаемом арбитре, если это предусмотрено избранной процедурой.
Секретариат направляет ответ истцу, предоставляя ему возможность представить комментарии к ответу. Уклонение ответчика от представления ответа не препятствует продолжению производства по делу.
В первых письменных заявлениях по существу спора от сторон ожидают указания, возможно, пока еще предварительного, о том, на какие доказательства - документальные и устные - они желают сослаться.
С практической точки зрения это означает, что от сторон ожидают представления подтверждающей их позицию документов одновременно с письменным заявлением по существу спора. Им следует сослаться на такие документы и объяснить их значение составу арбитража. Чаще всего большая часть таких документов потом перечисляется в заявлениях о доказательствах.
Правление Института может запросить у сторон дополнительную информацию в отношении любых предоставленных Институту письменных заявлений. При этом важно учитывать, что при неполучении запрошенной информации от истца Правление может принять решение о прекращении производства по делу. Продолжению производства не препятствует непредставление запрошенной информации ответчиком.
После обмена письменными документами Правление, если это необходимо, решает вопрос о явном отсутствии юрисдикции, вопрос о количестве арбитров, осуществляет назначение арбитров, решает вопрос о месте арбитража, а также решает вопрос об авансовых платежах.
Правление может принять решение о прекращении производства по делу, если ТПС установит со всей очевидностью, что отсутствует юрисдикция по делу, и если авансовые платежи по арбитражному сбору не были уплачены.
Правление вправе по просьбе сторон принять решение о включении требования, содержащегося в просьбе об арбитраже, в разбирательство, в которое вовлечены те же стороны и которые касаются тех же правоотношений, т.е. консолидировать эти арбитражные разбирательства. Такое решение может быть принято после консультации со сторонами и составом арбитража, однако не требует согласия сторон.
Любое уведомление или другое сообщение от секретариата или Правления доставляются по последнему известному адресу адресата. Любое уведомление или другое сообщение доставляется курьером или заказным почтовым отправлением, факсимильной связью, электронной почтой или любым другим средством связи, которое позволяет осуществить регистрацию отправки сообщений. Уведомление или сообщение, отправленное в соответствии с Регламентом Института, считается полученным адресатом не позднее даты обычной доставки, установленной для выбранного средства связи.
Формирование состава арбитража. Как и в других современных арбитражных регламентах, Регламент ТПС предоставляет сторонам право решить вопрос о количестве арбитров. Если стороны не достигли такого соглашения, суд будет состоять из трех арбитров, если Правление Института, принимая во внимание сложность дела, размер спора или иные обстоятельства, не решит, что спор должен рассматриваться единоличным арбитром. Следует отметить, что в большинстве арбитражных институтов, как например, в МТП, при отсутствии соглашения сторон о количестве арбитров, предпочтение отдается назначению единоличного арбитра46.
Подчиняя спор Регламенту Института, стороны могут согласовать процедуру назначения состава арбитража, отличную от того порядка, который предусмотрен Регламентом. Если согласно установленному сторонами порядку состав арбитража не сформирован в установленный сторонами период, (а если стороны не согласовали, то в срок, определенный Правлением), применяются положения Регламента.
В новом Регламенте ТПС изменился порядок назначения единоличного арбитра. Если ранее его назначал Институт, то согласно новому Регламенту (который повторил подход Регламента МТП и ЮНСИТРАЛ) предусмотрено, что сторонам предоставлено право согласовать кандидатуру единоличного арбитра. Если стороны в предоставленный им 30-дневный срок не смогут совместно назначить арбитра, единоличный арбитр будет назначен Правлением.
Если арбитражный суд состоит более чем из одного арбитра, каждая сторона назначает равное число арбитров. Если сторона не назначает арбитра в установленное время, то арбитра назначает Правление. Председатель состава арбитража назначается Правлением. Как и единоличный арбитр, председатель состава обычно назначается из иной страны, чем истец и ответчик, если иное не предусмотрено сторонами. Формирование состава арбитража по Регламенту Института ТПС не ограничено какими-либо списками.
Регламент предусматривает известное всем современным регламентам требование к назначаемым арбитрам - это беспристрастность и независимость. Каждый арбитр должен быть беспристрастным и независимым.
До назначения арбитром лицо должно раскрыть любые обстоятельства, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности и независимости. Если лицо назначено арбитром, он представляет в секретариат подписанное заявление о беспристрастности и независимости, раскрывающее любые обстоятельства, которые могут привести к возникновению оправданных сомнений относительно его беспристрастности и независимости. Письменное заявление должно быть представлено в секретариат. Секретариат направляет сторонам копии заявления о беспристрастности и независимости.
Сторона может заявить отвод арбитру, если имеются обоснованные сомнения относительно беспристрастности арбитра или его независимости, а также в отношении обладания им квалификации, которая был согласована сторонами. Секретариат извещает стороны об отводе арбитра. Арбитр будет отведен, если согласна другая сторона. Во всех других случаях окончательное решение принимает Правление.
Сторона может заявить отвод арбитру, которого она назначила или в назначении которого принимала участие, только по причинам, которые стали для нее очевидны после того, как назначение было сделано.
Отвод арбитра осуществляется путем письменного заявления, направляемого в секретариат, с изложением причин отзыва в течение 15 дней с даты того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. Незаявление отвода в установленный срок будет считаться отказом от права заявлять такой отвод. Секретариат должен уведомить стороны и арбитров об отводе и предоставить им возможность прокомментировать отвод.
Если другая сторона согласна с отводом, арбитр освобождается от своего назначения. Во всех других случаях Правление принимает окончательное решение об отводе. Правление освобождает арбитра от назначения, если Правление принимает добровольную отставку арбитра, удовлетворяет заявление об отводе арбитра, имеются иные препятствия для выполнения арбитром обязанностей или он не может выполнять свои функции надлежащим образом. До того как Правление освобождает арбитра, секретариат предоставляет сторонам и арбитрам возможность представить комментарии.
Замещающие арбитры назначаются Правлением. В случае освобождения арбитра, назначенного стороной, стороне будет предоставлено право назначить замещающего арбитра, если иное не будет признано подходящим Правлением. После того как состав арбитража сформирован и внесен аванс на покрытие расходов, секретариат передает дело сформированному составу арбитража (арбитражному трибуналу). После передачи дела арбитражному трибуналу арбитражный суд безотлагательно консультируется со сторонами с целью установления расписание (график) для ведения арбитражного разбирательства. Трибунал направляет расписание сторонам и секретариату. Правило, предусматривающее составление графика (расписания), является новым в Регламенте Института ТПС. Арбитраж должен консультироваться со сторонами для установления расписания ведения арбитража, которое передается сторонам и секретариату. Расписание ведения арбитража является частым элементом в арбитражном разбирательстве, известно и в прежней практике. Расписание повышает эффективность процесса и повышает прозрачность временных рамок процесса для сторон. Процесс разбирательства может потребовать внесение в расписание дополнений и изменений, что также согласовывается со сторонами. Это новое положение Регламента имеет сходство с аналогичным правилом Регламента МТП.
Ведение арбитражного разбирательства. В соответствии с Регламентом и соглашением сторон состав арбитража может вести арбитражное разбирательство таким образом, как считает надлежащим. Во всех случаях арбитражный суд ведет дело беспристрастно, эффективно и без неоправданных задержек, предоставляя каждой стороне равные и разумные возможности представить дело, как это соответствует международным стандартам арбитражного разбирательства.
Если стороны не согласовали место арбитражного разбирательства, оно определяется Правлением, при этом арбитраж после консультации со сторонами может проводить слушание в любом месте, которое считает подходящим. Арбитражный суд свободен в проведении слушаний встреч или обсуждений в любом месте, которое считает подходящим. В Регламенте специально поясняется, что если слушание, встреча или обсуждение проводится в ином месте, чем место арбитража, будет считаться, что арбитраж проводился в месте арбитража. Выражение "место арбитража" было специально выбрано, чтобы различать технический термин и правовые последствия, которые с ним связаны, от более общих ссылок на место арбитража.
Если иное не согласовано сторонами, состав арбитража определяет язык или языки разбирательства. Решая этот вопрос, арбитражный трибунал принимает во внимание все релевантные обстоятельства и предоставляет сторонам возможность комментария. Арбитражный суд может потребовать, что любые документы, представленные на языке ином, нежели тот, на котором ведется разбирательство, должны сопровождаться переводом на язык арбитражного разбирательства.
Применимое право. Арбитражный суд рассматривает спор по существу на основе права или норм права, согласованных сторонами. При отсутствии такого соглашения арбитражный суд применяет право или нормы права, которые он считает подходящими, таким образом арбитражу предоставляется право прямого выбора, не прибегая к коллизионному методу.
Причем по своему усмотрению арбитры могут применить не только право, но и нормы права, что на языке международного коммерческого арбитража имеет очень широкое толкование, включающее не только нормы национального законодательство, но и иные нормы, которые не входят в понятие права конкретного государства. Любое указание сторон на право определенного государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.
Состав арбитража разрешает спор по справедливости ex aequo et bono или в качестве мирового посредника (amiable compositeur), только если стороны непосредственно уполномочили его действовать таким образом.
До начала арбитражного рассмотрения стороны согласно утвержденному графику обмениваются состязательными документами. Истец в течение времени, определенного арбитражем, представляет исковое заявление, которое включает изложение конкретных требований, материальные обстоятельства, на которых истец основывает дело, копии документов, на которые истец основывает исковое заявление.
В срок, установленный составом арбитража, ответчик представляет возражения по иску, которые, если только эта информация не была представлена ранее, включает заявление о том, признает ли ответчик требования истца и в каком размере или отвергает эти требования, а также любые возражения, касающиеся существования, действительности или применимости арбитражного соглашения, изложение материальных фактов, на которых ответчик основывает свою позицию. Ответчик также вправе включить в возражение по иску любое встречное требование или требование о зачете с соответствующими обоснованиями, копии документов, на которых ответчик основывает свою позицию.
Если истец без уважительной причины не представит исковое заявление, в соответствии с Регламентом состав арбитража прекращает производство по делу при условии, что ответчик не предъявил встречный иск.
Если сторона без уважительной причины не представляет возражения на иск или иное письменное заявление либо не появляется в заседании или иным образом не пользуется возможностью представить дело, арбитражный суд может продолжать слушание и вынести решение. Состав арбитража может обязать стороны представить дополнительные письменные объяснения.
Обычно согласно графику рассмотрения дела ответчику истцу предоставляется время для подготовки ответа истца на заявление защиты, в котором истец отвечает на возражения по иску со стороны ответчика. Далее Ответчику предоставляется время для вторичного заявления относительно требований, заявленных истцом, и его аргументов.
В любое время, предшествующее завершению слушания, сторона может изменить или дополнить свой иск, встречный иск, возражения по иску или требования о зачете при условии, что таким образом измененное требование по-прежнему охватывается арбитражным соглашением. Это может иметь место кроме случаев, когда состав арбитража признает нецелесообразным разрешить такое изменение, учитывая просрочку в его заявлении, принимая во внимание ущерб, который может быть причинен этим другой стороне, или иные обстоятельства.
При подготовке письменных заявлений следует принять во внимание рекомендации шведских юристов об изложении сторонами своих требований очень тщательно, не жалея времени на их подготовку. Стороны должны указать четко и недвусмысленно, какие именно вопросы они желают увидеть разрешенными арбитрами. Стороны не должны оставлять на усмотрение арбитража определение необходимых ему средств правовой защиты или просить взыскать проценты, которые покажутся арбитражу разумными и справедливыми. Другим важным аспектом является то, что арбитры ожидают от сторон представление правовых обоснований каждого из заявленных ими требований.
Доказательства. Допустимость, относимость и оценка доказательств осуществляются составом арбитража. Состав арбитража может потребовать от сторон идентифицировать документальные свидетельства, на которые они намерены ссылаться и определить обстоятельства, которые они будут подтверждать этими доказательствами.
По требованию стороны арбитражный трибунал может затребовать представление любых документов или иных доказательств, которые могут иметь отношение к исходу дела. Шведские юристы подчеркивают, что арбитражное разбирательство в Швеции составляет гибрид состязательной системы, где роль суда достаточно пассивна и ведение дела зависит от активности сторон, и следственной (инквизиционной) системы, когда имеет место активная роль суда, где присутствует больший элемент состязательности.
Большинство шведских арбитров относятся к сторонам как к хозяевам процесса. Задачей, стоящей перед арбитрами, является рассмотрение представленных сторонами позиций. Но поскольку арбитраж ориентируется на состязательный подход, стороны не должны надеяться на то, что доказательства, которые они не представили или представили в недостаточном объеме, полно будут затребованы арбитрами. Важно учитывать, что при рассмотрении спора по Регламенту Института ТПС инициатива по вопросам представления доказательств находится исключительно в руках сторон.
От сторон ожидается, что они сами представят те документы и другую информацию, которые они считают необходимыми для обоснования их позиций. Этот подход проявляется в осторожности в задавании вопросов, которые в основном имеют уточняющий характер.
В арбитражных разбирательствах согласно Регламенту Института ТПС сторонам обычно предлагают представить заявления о доказательствах. В этом заявлении, которое обычно является последним шагом по подготовке окончательного слушания, стороны должны указать свидетелей и документальные доказательства, на которые они желают сослаться, а равно и то, что они намерены доказать, вызывая каждого свидетеля и представляя каждый документ.
Каждый состав арбитража может установить собственный подход к тому, как должны представляться доказательства. Если одна из сторон желает представить доказательства непосредственно перед окончательным слушанием или даже в ходе такого слушания, у арбитров есть право отказать в их принятии, например, если они сочтут, что доказательства представлены для затягивания процесса. Стороны, доказывая свои позиции, могут использовать представление документов, заслушивание свидетелей, заслушивание экспертов. При доказывании своих позиций на основе показаний свидетелей стороны должны учитывать, что обычной практикой является представление сторонами письменных заявлений свидетелей по вопросам, по которым они вызываются для дачи показаний. Иногда такие заявления называют аффидевитами, что обычно подразумевает, что они сделаны под присягой. Однако чаще они просто скрепляются подписью.
Обычно свидетель, представивший письменное заявление, принимает участие в процессе, и представителю противоположной стороны предоставляется возможность подвергнуть его перекрестному допросу. В арбитражной практике стороны пытаются достичь соглашения о том, в каком порядке свидетели будут заслушаны. По традиции сначала опрашиваются свидетели, вызванные истцом, а потом - свидетели, приглашенные ответчиком.
Рассмотрение спора согласно Регламенту Института ТПС характеризует большое внимание, которое уделяется подготовке дела к основному слушанию, что требует аналогичного подхода со стороны участвующих в споре сторон. До основного слушания дела может быть проведено предварительное слушание, однако оно не является обязательным для каждого дела, а применяется обычно при рассмотрении крупных и сложных споров.
Устное слушание проводится, если этого требует сторона или его считает целесообразным арбитражный суд. Состав арбитража после консультации со сторонами определяет дату слушания, продолжительность и место слушания и извещает об этом стороны. Предусматривается, что все устные слушания должны проводиться в закрытом режиме, если иное не предусмотрено сторонами. Таким способом обеспечивается конфиденциальность арбитражного разбирательства, которая тесно связана его правовой природой процесса.
Заранее, до устного слушания, арбитражный трибунал может затребовать от сторон идентификации относительно каждого свидетеля или эксперта, которых он намерен вызвать, и определить обстоятельства, которые они намерены доказывать каждым показанием. Показания свидетелей или экспертов, назначенных сторонами, могут быть представлены в форме подписанных заявлений.
Любой свидетель или эксперт, на показаниях которого стороны намерены ссылаться, должен присутствовать на заседании для устного опроса, если иное не согласовано сторонами.
Регламент содержит различные положения для экспертов, назначенных сторонами, и экспертов, назначенных арбитрами. По предыдущему Регламенту ТПС право арбитров назначить эксперта зависело от согласия сторон. По новому Регламенту арбитры должны проконсультироваться со сторонами, но сохраняют полностью усмотрение назначить одного или нескольких экспертов для доклада ему по конкретным вопросам, определенным арбитражем в письменном виде.
Арбитры обязаны направить копию любого доклада (материала), представленного экспертом, назначенным судом сторонам и предоставить сторонам возможность представить письменные комментарии. По требованию стороны сторонам будет предоставлено возможность задавать вопросы любому эксперту в заседании. Эксперт будет заслушан в заседании.
Регламент содержит положение об отказе от права ссылаться на допущенные при разбирательстве отклонения от арбитражной процедуры. Это значит, что сторона, которая в ходе разбирательства в течение разумного времени не заявила возражений о каких-либо замеченных ею отклонениях от положений арбитражного соглашения, Регламента или других применимых к рассмотрению дела процессуальных правил, считается отказавшейся от своего права в дальнейшем ссылаться на такие отклонения от процедуры. Это правило направлено на предотвращение недобросовестного поведения стороны, к которому она может прибегнуть при неблагоприятном для нее ходе разбирательства.
Арбитражный трибунал может по запросу стороны принять любые обеспечительные меры, которые он сочтет надлежащими. При этом, обращаясь с таким запросом, важно иметь в виду, что состав арбитража может потребовать от запрашивающей стороны предоставления разумной гарантии компенсации ущерба, который может понести противоположная сторона в результате совершения таких действий.
Вынесение арбитражного решения. Порядок принятия решения по Регламенту Института является традиционным и не отличается своеобразием. При рассмотрении спора тремя арбитрами решение принимается большинством, а при отсутствии большинства - председателем состава арбитражного суда. Председатель может один выносить процессуальные приказы, если об этом есть соглашение арбитров.
Согласно Регламенту ТПС Институт и арбитры не несут ответственности по отношению к какой-либо стороне за любое действие или упущение в связи с арбитражем, за исключением тех случаев, когда такие действия или упущения были совершены умышленно или в результате грубой небрежности.
Важно отметить общее положение, которым практически завершается Регламент ТПС. Он предусматривает, что во всех вопросах, которые прямо не предусмотрены в Регламенте, Институт, состав арбитров и стороны должны действовать в духе Регламента и предпринимать все разумные попытки, чтобы обеспечить правовую исполнимость принимаемых арбитражных решений.
В качестве примера судебного дела приведем следующее.
Споры, связанные с "косвенной экспроприацией".
В деле, решенном в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты по требованию по спору между нефтяной компанией из США и Республикой, ранее входившей в СССР, сторонами было заключено соглашение о развитии нефтедобычи на согласованном участке и создано совместное предприятие (СП). В последующем руководитель администрации, где находился участок, принял решение о передаче государственной компании предоставленных инвестору исключительных прав, включая право на участок в 40 га. По мнению инвестора, Республика необоснованно осуществила экспроприацию его инвестиций, которые составили более 22 млн. долл. США.
Республика отрицала факт национализации или принятия иной равной по эффекту меры и подчеркивала, что меры были приняты местными властями bona fide в рамках предоставленных им регулятивных функций, и ими было обоснованно применено муниципальное законодательство.
Состав арбитров решил, что прекращение действия разрешения представляло собой в отношении инвестора акт, равный экспроприации его прав, которые вытекали из соглашения о совместном предприятии, а также его право на использование участка для разработки месторождения. По мнению арбитров, тот факт, что отзыв разрешения на использование участка был принят региональным, а не центральным органом власти, не освобождает Республику от ответственности по ДИД, поскольку согласно международному публичному праву государство несет ответственность за действия властей на любом уровне. Кроме того, отзыв права на использование участка был осуществлен без какой-либо компенсации. Состав арбитров пришел к выводу, что подобные действия Республики не соответствуют основным условиям, которые в соответствии с ДИД необходимы для признания легитимации за актом экспроприации.
Где сноски?
§ 2.4. Арбитражный регламент Комиссии ООН по праву
международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1976 года
В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 31/98 Регламент ЮНСИТРАЛ был рекомендован для урегулирования споров, возникающих в международных торговых отношениях, в частности путем ссылок на Арбитражный регламент в коммерческих контрактах, однако этот Регламент получил весьма широкое распространение и в рассмотрении инвестиционных споров.
Действующий в настоящее время текст Регламента пересматривается ЮНСИТРАЛ с учетом новых положений (изменений и дополнений) Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже", которые были приняты на 39-й сессии ЮНСИТРАЛ в июне 2006 г., а также с учетом современной практики международного арбитража. Регламент был пересмотрен в 2010 г.
Регламент ЮНСИТРАЛ применяется к разрешению спора, если стороны в договоре согласовали в письменной форме его применение. При этом стороны могут договориться об изменении положений Регламента, что также должно быть сделано в письменной форме. Положения Регламента о письменной форме предполагается изменить с учетом новых положений Типового закона ЮНСИТРАЛ. Учитывая возможность изменений, стороны могут самостоятельно обратиться к новым положения Типового закона, с тем, чтобы привести правила рассмотрение в соответствие с современными международными стандартами.
Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за исключением тех случаев, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать. В этом случае применяется эта норма закона.
Следует отметить, что Регламент ЮНСИТРАЛ традиционно применяется для арбитража ad hoc или арбитража для рассмотрения отдельного дела (разового арбитража), который образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора. После разбирательства спора и вынесения решения такой арбитраж прекращает свое существование.
Применение Регламента к арбитражу ad hoc предопределило особенности регулирования по сравнению с ранее рассмотренными правилами регламентов институционных арбитражных судов, которые объединяет наличие постоянно действующего органа. Постоянная палата третейского правосудия в Гааге, упоминаемая в Регламенте ЮНСИТРАЛ, не принимает участие в разрешении спора, но выполняет административно-технические функции, оказывает содействие арбитражному разбирательству, что значительной степени упрощает арбитражную процедуру.
В связи с этим, выбирая разовый арбитраж на основе Регламента ЮНСИТРАЛ, важно иметь в виду, что известные арбитражные институты могут действовать как компетентный орган и предоставлять свои административные службы для арбитража на основе Регламента ЮНСИТРАЛ.
Например, согласно Правилам по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ (МКАС) последний вправе действовать в качестве компетентного органа в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ и оказывать организационное содействие арбитражным разбирательствам на основании указанного Регламента.
Выбирая компетентный орган, стороны, подписывая арбитражную оговорку о разрешении спора в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, предусматривают, например, что компетентным органом будет являться Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.
Как будет показано далее, необходимость обращения к компетентному органу может появиться для решения ряда вопросов, которые могут возникнуть в ходе арбитражного разбирательства, и в этом случае стороны должны будут определить такой компетентный орган для выполнения конкретной задачи.
Возбуждение арбитражного разбирательства. Особенности регулирования арбитражного процесса при отсутствии органа, осуществляющего его организацию, проявляются с самого начала арбитражного разбирательства. Сторона, возбуждающая арбитражное разбирательство, - истец направляет непосредственно другой стороне (напрямую) - ответчику уведомление об арбитраже.
Арбитражное разбирательство считается начатым в день получения ответчиком уведомления об арбитраже. Это уведомление должно включать требование о передаче спора на арбитражное разбирательство, наименование и адреса сторон, ссылку на соответствующую арбитражную оговорку, ссылку на договор, из которого или в связи с которым возникает спор, а также изложение в общей форме характера спора и определение в соответствующем случае размера спорной суммы, содержание исковых требований, а также предложение относительно числа арбитров, если ранее это не было согласовано сторонами. Уведомление также может включать предложение о назначении единоличного арбитра или компетентного органа (п. 1 ст. 6). В уведомление об арбитраже может быть включено исковое заявление.
Регламент содержит общие положения об уведомлении и исчислении сроков. Предполагается, что эти положения будут пересмотрены с учетом новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ о возможности уведомлений с использованием электронных средств связи. Учитывая возможность дополнять и изменять положения Регламента, соглашаясь на его применение, стороны могут согласовать и применение новых положений Закона, что, несомненно, ускоряет и упрощает организацию арбитражного процесса.
Если исковое заявление не включено в уведомление, то в течение срока, установленного арбитражным, судом истец направляет ответчику и каждому из арбитров исковое заявление в письменном виде, к которому прилагается копия договора и арбитражного соглашения, если оно не содержится в договоре.
Исковое заявление должно включать наименование и адреса сторон, изложение обстоятельств, подтверждающих исковые требования, спорные вопросы, содержание исковых требований. Истец может приложить к исковому заявлению все документы, которые он считает относящимися к делу, или сделать ссылку на документы и другие доказательства, которые он представит в дальнейшем.
В течение срока, установленного арбитражем, ответчик направляет истцу и каждому из арбитров свои возражения по иску, которые должны содержать ответы на положения иска. Ответчик может приложить к своим возражениям документы, на которые он опирается в своей защите, или сделать ссылку на документы и другие доказательства, которые он представит в будущем.
В своих возражениях по иску или на более поздней стадии процесса, если арбитражный суд признает, что при данных обстоятельствах задержка была оправданной, ответчик может предъявить встречный иск, вытекающий из того же договора, или заявить требование, вытекающее из того же договора в целях зачета. В отношении встречного иска и требования, заявляемого в целях зачета, применяются правила, предусмотренные Регламентом для искового заявления. В ходе арбитражного разбирательства любая сторона может изменить или дополнить свои исковые требования или возражения, если только арбитраж не признает нецелесообразно разрешить такое изменение с учетом допущенной задержки или ущерба для интересов другой стороны или любых других обстоятельств. Однако исковое требование не может быть изменено таким образом, чтобы в результате оно оказалось выходящим за пределы арбитражной оговорки.
Арбитражный суд определяет, какие еще письменные заявления в дополнение к исковому заявлению и возражения по иску должны быть затребованы от сторон или могут быть представлены ими, и устанавливает срок для подачи таких заявлений.
Устанавливаемые арбитражным судом сроки для представления письменных заявлений (включая исковое заявление и возражения по иску) не должны превышать 45 дней. Однако арбитражный суд может продлевать сроки, если находит это оправданным. Если в течение срока, установленного судом, истец без указания уважительной причины не представляет свое исковое заявление, арбитражный суд выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства. Если в течение срока, установленного арбитражным судом, ответчик не представляет своих возражений по иску, арбитражный суд постановляет продолжить арбитражное разбирательство. В арбитражном разбирательстве стороны могут быть представлены лицами, которых они выбирают сами, или пользоваться помощью таких лиц, их имена и адреса должны быть сообщены в письменной форме другой стороне.
Формирование состава арбитража. При подчинении спора арбитражу стороны обычно определяют количество арбитров, однако если стороны не согласовали число арбитров ранее и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились об ином, то назначаются три арбитра. В связи со случайным (разовым) характером арбитража, регулировать который призван Регламент, свои особенности имеет и порядок назначения арбитров.
Регламентом предусмотрены весьма детально разработанные правила для назначения единоличного арбитра. При назначении единоличного арбитра любая из сторон может предложить другой стороне следующее:
а) кандидатуру одного или нескольких лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве единоличного арбитра;
б) если стороны ранее не договорились о компетентном органе - наименование одного или нескольких учреждений либо лиц, одно из которых могло бы выступать в качестве компетентного органа.
Если в течение 30 дней после получения одной из сторон предложения стороны не пришли к соглашению о выборе единоличного арбитра, единоличный арбитр назначается компетентным органом, согласованным сторонами. Если компетентный орган не согласован сторонами либо если согласованный ими компетентный орган отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 60 дней после получения просьбы об этом от одной из сторон, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского правосудия в Гааге назначить компетентный орган.
Компетентный орган по просьбе любой из сторон назначает единоличного арбитра в возможно более короткий срок. При этом используется так называемая списочная процедура, если, конечно, стороны не договорятся использовать вместо этой процедуры иной порядок формирования арбитражного трибунала или если компетентный орган по своему усмотрению не признает нецелесообразным ее использование в конкретном случае.
В соответствии со списочной процедурой компетентный орган направляет обеим сторонам идентичный список, содержащий не менее трех имен потенциальных арбитров. В течение 15 дней после получения этого списка каждая сторона может возвратить его компетентному органу, исключив имя или имена, против которых она возражает, а также назвав оставшиеся в списке имена в порядке своего предпочтения. По истечении этого срока компетентный орган назначает компетентного арбитра из числа лиц, одобренных в возвращенных ему списках в соответствии с порядком предпочтения, указанным сторонами.
Если по какой-либо причине назначение не может быть произведено в соответствии с данной процедурой, компетентный орган вправе назначить единоличного арбитра по своему усмотрению. Производя назначение арбитров, компетентный орган учитывает соображения, которые обеспечивают назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иную национальную принадлежность, чем спорящие стороны.
При назначении трех арбитров каждая сторона назначает по одному арбитру, которые должны избрать третьего арбитра, выступающего в качестве арбитра-председателя. Если в течение 30 дней после получения уведомления одной из сторон о назначении арбитра другая сторона не уведомила первую сторону о назначении арбитра, то первая сторона может просить ранее согласованный сторонами компетентный орган назначить второго арбитра. Если такой орган не был согласован, отказывается действовать или не назначает арбитра в течение 30 дней после получения просьбы об этом, первая сторона может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского правосудия в Гааге назначить компетентный орган, а затем просить определенный таким образом компетентный орган назначить второго арбитра. При этом назначении компетентный орган исходит из собственного усмотрения.
Если в течение 30 дней после назначения второго арбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе арбитра-председателя, последний назначается компетентным органом в таком же порядке, как единоличный арбитр. При обращении к компетентному органу с просьбой о назначении арбитра сторона направляет ему копию уведомления об арбитраже, копию договора, из которого или в отношении которого возник спор, и копию соглашения об арбитраже, если оно не содержится в договоре. Компетентный орган может запросить информацию, которую сочтет необходимой для выполнения своих функций.
При рассмотрении спора согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ к кандидатуре арбитров предъявлены высокие требования, направленные на обеспечение его независимости и беспристрастности. Будущий арбитр сообщает тем, кто обращается к нему в связи с возможным назначением, любые обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. Арбитр, будучи назначен или избран, сообщает о таких обстоятельствах сторонам, за исключением случаев, когда они уже были ранее уведомлены об этих обстоятельствах.
Регламент ЮНСИТРАЛ содержит весьма детальные положения об отводе арбитров. Любому арбитру может быть заявлен отвод, если имеются обстоятельства, вызывающие оправданные сомнения в его беспристрастности или независимости. Сторона может заявить отвод назначенному ею арбитру только по основанию, которое стало известно ей после такого назначения.
Сторона, имеющая намерение заявить отвод арбитру, должна направить уведомление об отводе в течение 15 дней после того, как о его назначении было сообщено, или после того, как обстоятельства, в связи с которыми она заявляет отвод, стали ей известны. Заявление об отводе составляется в письменной форме и должно содержать основания отказа. Оно направляется другой стороне, отводимому арбитру и другим членам арбитражного суда.
При заявлении отвода одной из сторон другая сторона может согласиться на отвод арбитра. Арбитр, в отношении которого заявлен отвод, может сам отказаться от назначения. Однако ни согласие стороны, ни отказ арбитра не предполагают признание обоснованности заявленного отвода.
В обоих случаях для замещения арбитра полностью применяется процедура, предусмотренная для назначения единоличного арбитра или для назначения одного из трех арбитров, даже если в процессе назначения отведенного арбитра одна из сторон не воспользовалась своим правом на назначение или на участие в назначении.
Регламент предусматривает ситуацию, когда другая сторона не согласна с отводом, и арбитр, которому заявлен отвод, не отказался от назначения. Для случая, когда первоначальное назначение было произведено компетентным органом, вопрос об отводе разрешается этим органом. Если первоначальное назначение не было произведено компетентным органом, но такой орган был ранее определен, то этим органом. Во всех других случаях - компетентным органом, который должен быть определен в соответствии с предусмотренной Регламентом процедурой.
В случае удовлетворения заявления об отводе новый арбитр избирается или назначается в соответствии с процедурой, предусмотренной для избрания и назначения единоличного арбитра и состава из трех арбитров, но если эта процедура приведет к необходимости определения компетентного органа, назначение нового арбитра производится компетентным органом, принявшим решение об отводе.
Предусмотренная процедура применяется при замене арбитра в случае бездействия либо юридической или фактической неспособности, в случае смерти или отставки арбитра. При замене единоличного арбитра или арбитра-председателя все слушания, имевшие место до его замены, должны быть повторены, при замене любого другого арбитра такие предыдущие слушания могут быть повторены по усмотрению суда.
Рассмотренный порядок формирования состава арбитража предусматривает, что для решения возникающих трудностей с назначением арбитров, стороны вынуждены обращаться к компетентному органу. Если такой орган оказывает содействие при назначении арбитра, стороны обращаются к нему и при решении вопросов об отводе и вопросов о замене арбитров.
Ведение арбитражного разбирательства. С соблюдением Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, каким считает надлежащим при условии равного отношения к сторонам и представления каждой из сторон на любой стадии процесса всех возможностей для изложении своей позиции.
Арбитражный суд может принять решение о проведении слушаний или осуществить разбирательство на основании документов и других материалов. Однако если какая-либо сторона на любой стадии процесса заявит соответствующую просьбу, арбитражный суд проведет заседание для заслушивания показаний свидетелей, включая свидетелей-экспертов или устных прений.
Для разового (ad hoc) арбитража особое значение имеет определение места проведения разбирательства, обычно стороны определяют его в арбитражном соглашении. Если стороны не договорились о месте проведения арбитражного разбирательства, такое место определяется арбитражным судом с учетом обстоятельств арбитражного разбирательства. Арбитражный суд может определить место арбитражного разбирательства в пределах страны или города, согласованного сторонами. Он может заслушать свидетелей и проводить заседания для консультаций между арбитрами в любом месте, которое считает надлежащим.
Арбитражный суд может собраться в любом месте, которое он считает надлежащим для осмотра товаров, другого имущества или документов, заблаговременно уведомив об этом стороны, чтобы дать им возможность при этом присутствовать. При этом арбитражное решение выносится в месте проведения арбитражного слушания.
С соблюдением соглашения сторон арбитражный суд после его назначения незамедлительно решает вопрос о языке или языках, которые должны использоваться в арбитражном процессе. Это решение относится ко всем аспектам арбитражного разбирательства, в частности, к исковому заявлению, возражениям ответчика по иску и к любым другим письменным заявлениям, включая доказательства, и к языку, который используется в ходе устного разбирательства.
Доказательства. В арбитражном разбирательстве каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Арбитражный суд может, если считает это целесообразным, затребовать от любой из сторон представление каждому из арбитров в другой стране в течение срока, устанавливаемого судом, список (резюме) документов и других доказательств, которые эта сторона намерена представить в подтверждение обстоятельств, составляющих предмет спора и изложенных в ее исковом заявлении или в возражениях по иску. В любой момент в ходе арбитражного разбирательства арбитражный суд может затребовать от сторон представления документов, вещественных или иных доказательств в срок, установленный судом.
При устном слушании арбитражный суд заблаговременно направляет сторонам уведомления о дате, часе и месте такого разбирательства. Каждая сторона по меньшей мере за 15 дней сообщает арбитражному суду и другой стороне имена свидетелей, которых она намерена вызвать, указав при этом обстоятельства, которые может подтвердить свидетель, и язык, на котором он будет давать показания.
Слушания проходят при закрытых дверях, если стороны не договорились об ином. На время дачи показаний свидетелями арбитражный суд может потребовать удаления других свидетелей. Арбитражный суд в праве по своему усмотрению определять способ допроса свидетелей. Показания свидетелей могут быть представлены также в форме письменных заявлений, подписанных ими.
Обеспечительные меры. Допустимость, относимость, существенность и значимость представленных доказательств определяются самим арбитражным судом. По просьбе любой из сторон арбитражный суд вправе принимать любые обеспечительные меры, которые он сочтет необходимыми в отношении предмета спора, как например, распоряжение о передаче их на хранение третьей стороне или о продаже товаров, являющихся скоропортящимися. Такого рода обеспечительные меры могут приниматься в форме промежуточного решения. Арбитражный суд вправе затребовать предоставления обеспечения расходов по осуществлению таких мер.
Обращение стороны к государственному судебному органу с просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриваться как несовместимое с соглашением об арбитраже или как отказ от этого соглашения. Следует отметить, что эти положения Регламента могут быть дополнены в соответствии с новой редакцией положений об обеспечительных мерах Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Применимое право. Согласно Регламенту арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу. Согласно Регламенту 1. Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны указали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого указания сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет уместным.(ст. 35).
Данная формулировка Регламента является весьма устаревшей, требующей обновления с учетом современных стандартов регулирования. Поэтому даже до внесения изменений по модернизации Регламента стороны могли бы воспользоваться формулировкой ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предоставляющей сторонам возможность выбора норм права, учитывая широкое толкование, которое получило это положение в регулировании международного коммерческого арбитража. Для чего нужна ссылка на Типовой закон?
При отсутствии соглашения сторон о применимом праве, арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Арбитражный суд выносит решение в качестве дружеских посредников или ex aeqou et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это, и закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство. Во всех случаях арбитры принимают решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
Регламент предусматривает детальное регулирование вопроса об экспертах. Арбитражный суд может назначить одного или нескольких экспертов с тем, чтобы они в письменном виде представили ему доклад по конкретным вопросам, указанным судом. Копия документа о поручении, возложенном арбитражным судом на эксперта, направляется сторонам.
Стороны представляют эксперту любую относящуюся к делу информацию или передают ему для осмотра любые относящиеся к делу документы или товары, которые он может затребовать от них. Любые споры между сторонами и экспертом в отношении обоснованности его требований разрешаются арбитражным судом.
Копия доклада эксперта направляется арбитражным судом сторонам, которые могут выразить в письменной форме свое мнение по докладу. Стороны могут ознакомиться с любым документом, на который эксперт ссылается в своем докладе. По просьбе любой из сторон эксперт после передачи своего доклада может быть заслушан на заседании, на котором сторонам предоставляется возможность присутствовать и задавать вопросы. В ходе заседания каждая из сторон может представить свидетелей-экспертов для дачи показаний по спорным вопросам.
Если одна из сторон, будучи должным образом уведомленной в соответствии с Регламентом, не является на заседание без указания уважительных причин, арбитражный суд может продолжить разбирательство. Если одна из сторон, которой должным образом предложено представить документальные доказательства, не представит их в установленный срок без указания уважительных причин, арбитражный суд может вынести решение на основании имеющихся в его распоряжении доказательств.
Арбитражный суд может, если сочтет это необходимым ввиду исключительных обстоятельств, принять решение по собственной инициативе или по ходатайству стороны о возобновлении слушания в любое время до вынесения арбитражного решения. Любая сторона, которая знает о том, что какое-либо положение или требование Регламента не было соблюдено и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив немедленно возражений против такого несоблюдения, считается отказавшейся от своего права на возражение.
Вынесение арбитражного решения. При наличии трех арбитров решение или иное постановление арбитражного суда принимается большинством арбитров. В отношении процессуальных вопросов при отсутствии большинства или в случае, когда арбитражный суд уполномочил на то арбитра-председателя, последний может принимать решения самостоятельно, с тем, однако, что его решение может быть пересмотрено арбитражным судом.
Рассмотренные правила арбитражной процедуры Регламента включают практически тот же набор вопросов, что и регламенты институционных арбитражей, и имеют в основном существенное сходство в их регулировании. Особенности арбитражного разбирательства согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ в большинстве своем связаны с решения вопросов, которые обычно решаются соответствующими структурами институционного арбитража. Для облегчения такого разбирательства, обеспечения процессуальной экономии, ускорения разбирательства рационально обратиться за содействием к институционному арбитражу, который в этом случае предусматривается как компетентный орган непосредственно в арбитражном соглашении.
Вновь обращаясь в качестве примера такого содействия к уже упомянутым Правилам о содействии МКАС арбитражной процедуре по Регламенту ЮНСИТРАЛ, утвержденным в 2002 г., отметим, что согласно этим Правилам МКАС выполняет необходимые функции при получении просьбы любой из сторон о назначении единоличного арбитра, арбитра-председателя, при получении заявления об отводе и в других случаях, когда Регламент ЮНСИТРАЛ предусматривает обращение к компетентному органу.
Кроме этого, по просьбе сторон или состава арбитража МКАС может оказывать организационное содействие арбитражному разбирательству на основании Регламента ЮНСИТРАЛ. Это включает в себя выполнение следующих функций: направление документов сторонам и арбитрам, содействие составу арбитража в определении даты, времени и места слушания дела и направление заблаговременного уведомления сторон о слушании, предоставление помещений для слушания дела и совещания состава арбитража, осуществление машинописных работ, обеспечение услугами переводчика, удостоверение подписей арбитров на арбитражном решении печатью МКАС и подписью его ответственного секретаря, получение авансов расходов и их дальнейшее перечисление с учетом установленного распределения этих расходов.
В качестве примера судебного дела приведем следующее.
Споры, связанные с "косвенной экспроприацией".
В деле "Swem Balt AB v. The Republic of Latvia" (арбитражный суд ad hoc, действовавший на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ с местом проведения в Копенгагене) спор возник в связи с тем, что истец в 1993 г. приобрел судно типа Ро-ро, которое он намерен был поставить на якорь в Риге и использовать как шведский коммерческий центр. Судно было зарегистрировано в шведском регистре и имело флаг Швеции.
В результате переговоров с мэром Риги и властями порта была достигнута договоренность о предоставлении для стоянки судна части причала и земельного участка 11200 кв. м, которые принадлежали государству, но управлялись местными властями, и о заключении соответствующего договора аренды.
В марте 1994 г. представители Рижского порта отбуксировали судно на другую стоянку, тем самым лишив шведскую компанию возможности использовать судно. В апреле 1994 г. мэр Риги информировал компанию о принятии нового закона, по которому договор аренды является недействительным; причем закон имел обратную силу. В июне 1994 г. Городской совет Риги, руководствуясь новым законом, принятым в августе 1994 г., принял решение о недействительности договора аренды земли, в мае 1996 г. были объявлены торги, и в июле того же года судно было продано с публичных торгов, так как, по мнению портовых властей, оно мешало нормальному судоходству. По мнению шведской компании, это означало нарушение двустороннего ДИД и статьи 3 Гражданского кодекса Латвии 1937 г. о том, что закон обратной силы не имеет.
Состав арбитров пришел к выводу о том, что истец осуществил инвестиции в Латвии и действовал в соответствии с ДИД и ему должна быть предоставлена защита. Оценивая меры, принятые правительственными и местными властями, а также определяя, к какому уровню власти относятся действия порта, состав арбитров отметил, что в данном деле имеет место нарушение ответчиком как международного права, так и ДИД. Государственное устройство и порядок распределения компетенции между частями государства не имеют значения. Если государство делегирует какие-либо полномочия органам власти низшего звена, на федеральном, региональном или муниципальном уровне оно в соответствии с международным правом обеспечивает выполнение ими обязательств по международному праву. Поэтому вопрос о том, какой публичный орган принял решение, лишившее истца его прав, не имеет значения.
Решение было оспорено в судах Дании, но оставлено в силе. Где сноска?
Так в чем особенности арбитражных процедур при их использовании в инвестиционных спорах?
§ 2.5. Перспективы международно-правовых форм разрешения инвестиционных споров
Для чего нужен этот параграф? Тем более, что он списан.
В последнее время практически общим местом стала идея о неизбежности правовой интернационализации национальных законодательных систем различных государств в такой, в частности, сфере, как регулирование инвестиций и разрешение инвестиционных споров, что объясняется в качестве закономерного результата глобальных интеграционных экономических процессов. Формы правовой интернационализации проблематики инвестиционных отношений и споров из них находят свое выражение в изменениях, проявляющихся в национальном правовом регулировании и попытках развития форм и средств правовой защиты для участников инвестиционного процесса на наднациональном уровне, в виде международно-правовых инструментов.
Действительно, трудно отрицать, что соглашения в рамках ВТО, положения Вашингтонской конвенции являются успешно действующими примерами международно-правового инструментария практически универсального характера, которые позволяют эффективно разрешать инвестиционные споры.
Вместе с тем насколько реалистична постановка вопроса о возможности создания полноценного международно-правового механизма для регулирования инвестиций и разрешения инвестиционных споров?
Представляется, что ответ на данный вопрос необходимо давать с учетом по меньшей мере следующих особенностей.
Во-первых, сложно отрицать, что происходящие естественным образом на национально-правовом уровне в самых различных странах, участвующих в экономической деятельности, унификация и гармонизация основных категорий, понятий и институтов в сфере правового регулирования инвестиций и споров из инвестиционных отношений постепенно приводят к вопросу о переносе положительного опыта в сферу международно-правовых институтов47. Однако закономерно поднять проблему о том, насколько реалистично ставить вопрос о неизбежности трансформации накопленного в национально-правовом режиме опыта в разрешении инвестиционных споров в область международно-правового режима (находящего свое выражение как в двусторонних, так и в универсальных договорах и соглашениях).
Во-вторых, существует проблема универсальности и комплексности правового регулирования инвестиций за рамками национального законодательства, которую, по крайней мере по состоянию на текущий момент, сложно представить себе разрешаемой путем принятия единого универсального многостороннего инструмента по инвестициям. Проблема заключается в том, что участники международного экономического процесса все-таки остаются суверенными государствами, а принятие ими единых универсальных норм регламентации инвестиций и процедур разрешения споров может в определенный момент войти в противоречие с идеями о необходимости защиты национальных интересов, стратегических областей национальной экономики, безопасности и т.д.48 Еще одной сложностью в данном контексте является то обстоятельство, что попытки создания универсального соглашения по инвестициям и спорам из инвестиционных отношений, предпринимавшиеся до настоящего времени, продемонстрировали объективную сложность ухода от общих понятий, категорий и форм к регламентации более частных вопросов инвестиционного процесса, которые, как правило, и приводят к возникновению самих инвестиционных споров и которые до настоящего времени довольно-таки успешно регламентируются в национально-правовом контексте. Так, к частным вопросам в данном смысле можно отнести, например, предоставление национального режима в период, предшествующий инвестициям, согласование условий компенсации при национализации, возможность разрешения спора в независимом арбитражном органе без получения предварительного согласия принимающего государства.
В-третьих, не стоит забывать о том, что даже если унификация правил и норм, регулирующих инвестиционную деятельность, представляется сомнительным мероприятием в рамках универсального международно-правового механизма, не стоит списывать со счетов набирающую силу гармонизацию норм и правил правовой регламентации инвестиционного процесса и споров из инвестиционной деятельности.
Таким образом, однозначного ответа на вопрос о том, реалистично ли создание полноценного международно-правового механизма для регулирования инвестиций и разрешения инвестиционных споров, нет, однако вполне резонно предположить, что, даже если не ставить задачи унификации правил, норм и процедур на наднациональном уровне, процесс гармонизации, сближения подходов к регулированию инвестиционных отношений и споров в сфере инвестиций представляется реалией, с существованием которой сложно спорить.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1 Rafael Leal-Arcas. The Multilateralization of International Investment Law. 35 North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation. Fall. 2009. 33. P. 2.
2 Norton P.M. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation // The American Journal of International Law. 1991. V. 85. P. 474 - 505.
3 Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 29.
4 Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. д-ра юрид. наук Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 187 - 190; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник для вузов. М., 2004. С. 263 - 264, Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. 1998. N 4. С. 67. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 29.
5 Богуславский М.М. Правовое положение иностранных инвестиций. М., 1993. С. 162.
6 UNCTAD Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement. IIA Monitor N 1 (2008). UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2008/3.
7 UNCTAD Report. P. 2.
8 Protecting investments overseas: Bilateral investment treaties, Foreign Investments Lows and ICSID Arbitration. Lovells LPP, Client note. P. 1.
9 Доронина Н.Г. Актуальные проблемы защиты интересов государства в экономических отношениях // Журнал российского прав. 2005. N 12. С. 80.
10 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С. 276.
11 Protecting investments overseas: Bilateral investment treaties, Foreign Investments Lows and ICSID Arbitration. Lovells LPP, Client note. P. 8.
12 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. М., 2005. С. 276. См. также: Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. 1998. N 4. С. 67.
13 Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 29.
14 Protecting investments overseas: Bilateral investment treaties, Foreign Investments Lows and ICSID Arbitration. Lovells LPP, Client note. P. 3.
15 Reisman M. The Regime of Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of its Threshold // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal 2000. V. 15. N 2. P. 367.
16 Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Порядок разрешения инвестиционных споров по Вашингтонской конвенции // Международное право. 2001. N 1. С. 217.
17 Там же. С. 217.
18 Texaco Overseas Petroleum Co. and Cal. Asiatic Co. v Libyan Arab Republic // ILM. V. 17. 1978. P. 11. Paras. 24 - 25.
19 Пащенко Е.Г., Силкин В.В. Порядок разрешения инвестиционных споров по Вашингтонской конвенции // Международное право. 2001. N 1. С. 218.
20 Там же. С. 223.
21 Гудков И.В. Договор к Энергетической хартии в контексте отношений Россия - ЕС: инвестиции, торговля, транзит // Энергетическое право. 2007. N 1. С. 22.
22 www.encharter.org.
23 Гудков И.В. Договор к Энергетической хартии в контексте отношений Россия - ЕС: инвестиции, торговля, транзит // Энергетическое право. 2007. N 1. С. 22.
24 Конопляник А.А. Договор к Энергетической хартии: механизмы разрешения споров // Нефть, газ и право. 2005. N 1. С. 35.
25 Шестакова М.П., Лазарева Т.П., Хлестова И.О. Международное частное право и инвестиции // "Журнал российского права", 2011, N 2. – С.23
26 Зеленин А. Разрешение споров в международном коммерческом арбитраже // "Финансовый директор", № 12 (декабрь) 2010. - С.19
27 United Nations Conference on Trade and Development. Investor - State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking. United Nations. New York and Geneva, 2007. (UNCTAD/ITE/IIA/2007/3.)
28 www.ustr.gov, www.international.gc.ca, www.oecd.org, www.unctad.org. В России типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и защите капиталовложений утверждено Постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 N 456 (СЗ РФ от 18.06.2001. N 25. Ст. 2578).
29 Novel Features in Recent OECD Bilateral Investment Treaties. International Investment Perspectives. 2006 Edition. OECD. P. 144.
30 Эседов Д.Т. Новые тенденции в области международных инвестиционных споров // ЕврАзЮж № 8 (39) 2011 // http://www.eurasialaw.ru/index.php?option=com_jcontentplus&view=article&id=2400:2011-09-26-04-09-58&catid=237:2011-09-07-08-44-08&Itemid=196
31 Лунц Л.А. Курс международного частного права в трех томах. М., 2011. - С. 391.
32 Вознесенская Н.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и мировой опыт. М., 2011.-С.55
33 Раапе Л. Международное частное право. М., 2008. - С. 530.
34 Попов Е.В. Эволюция форм разрешения инвестиционных споров // Юрист. 2010. N 6. - С. 12.
35 В частности, информацию о публикациях вынесенных решений можно найти по адресу http://icsid.worldbank.org.
36 Попов Е.В. Международно-правовые аспекты защиты инвестиций и разрешение инвестиционных споров. М.: Юрист, 2011. – С.49
37 Мурадов Ю.Г. Государство и международный инвестиционный арбитраж // Административное и муниципальное право. 2011. N 9. - С. 30.
38 Правовые аспекты инвестиционных договоров: Сборник статей / А. Алиев, Г. Вельяминов, С. Крупко и др.; под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012. – С.106
39 Правовые аспекты инвестиционных договоров: Сборник статей / А. Алиев, Г. Вельяминов, С. Крупко и др.; под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012. – С.110
40 Хубиева М.Р. Арбитраж как первая ступень международного правосудия // Международное публичное и частное право. 2012. N 3. - С. 24.
41 Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: монография; Рос. акад. наук, Ин-т философии и права СО РАН; М-во образования и науки РФ, Новосибирский гос. ун-т. Новосибирск, 2011. – С.289
42 Международные инвестиционные споры: учебное пособие для студентов и слушателей МПФ / М.П. Бардина, Н.Г. Вилкова, Я.В. Земляченко и др.; под общ. ред. А.С. Комарова. М.: ГОУ ВПО ВАВТ Минэкономразвития России, 2010. – С.86
43 Muchlinski P. Caveat Investor? The Relevance of the Conduct of the Investor Under The Fair and Equitable Treatment Standard // International and Comparative Law Quarterly. 2006. V. 55. Part 3. P. 529.
44 Лунц Л.А. Курс международного частного права в трех томах. М., 2011. - С. 391.
45 Доронина Н.Г. Инвестиционное законодательство и модернизация экономики // Журнал российского права. 2011. N 1. - С. 46.
46 Арбитражный процесс: учебник / А.В. Абсалямов, И.Г. Арсенов, Е.А. Виноградова и др.; отв. ред. В.В. Ярков. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2010. – С.445
47 Попов Е.В. Эволюция форм разрешения инвестиционных споров // Юрист. 2010. N 6. - С. 12.
48 Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции: вызов экономическому суверенитету // Московский журнал международного права. 2008. N 3. - С. 7.