У вас вопросы?
У нас ответы:) SamZan.net

тема и отрасли права

Работа добавлена на сайт samzan.net: 2015-07-05

Поможем написать учебную работу

Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.

Предоплата всего

от 25%

Подписываем

договор

Выберите тип работы:

Скидка 25% при заказе до 9.6.2025

Гражданское право: учебник:
в 3-х томах
Том
 1

ГАРАНТ:

См. Гражданское право: учебник: в 3 т. (под ред. А.П. Сергеева):

Том 2

Том 3

Светлой памяти

Олимпиада Соломоновича Иоффе

посвящается

Раздел I. Введение в гражданское право

Глава 1. Гражданское право как отрасль права

§ 1. Введение в гражданское (частное) право

Система и отрасли права. Право - совокупность норм (правил поведения), существующих для регулирования и охраны общественных отношений. В механизме социально-нормативного регулирования нормы права специфичны тем, что:

а) образуют единую стройную систему (поэтому совокупность правовых норм не хаотична и не случайна, а внутренне организована и структурирована);

б) санкционированы государством (т.е. признаны им в качестве особых - правовых - регуляторов общественных отношений);

в) обеспечены принудительной силой государства;

г) обладают свойством нормативности (а потому не имеют персонального адресата и обращены к неопределенному кругу лиц);

д) формально определены в тех или иных формах (источниках) права (в частности, в законах и других нормативных правовых актах).

Право как системное образование состоит из различных обособленных элементов (подразделений). В связи с этим выделяются подразделения, которые регулируют крупные участки (группы, категории) общественных отношений, а также другие подразделения, которые регулируют определенные виды общественных отношений, обособленные по тому или иному признаку (признакам). Наиболее крупные образования (общности) правовых норм традиционно именуют отраслями права, среди более мелких выделяют подотрасли, институты и субинституты права. Основой ("первокирпичиком") системы права является правовая норма, из которой и формируются субинституты, институты, подотрасли и отрасли права; наиболее крупные образования в системе права выступают ее "несущими конструкциями".

Для выделения в системе права внутренних элементов и их разграничения используются специальные признаки (критерии). Так, для признания той или иной совокупности норм в качестве отрасли права необходимо, по крайней мере, наличие у данной совокупности норм собственного: а) предмета и б) метода правового регулирования. Говоря иначе, всякая отрасль права отличается от других отраслей наличием крупной и внутренне однородной по определенному признаку (признакам) группы общественных отношений (отраслевой предмет) и специфическими для данной отрасли права средствами воздействия на эти общественные отношения (отраслевой метод).

Еще одним показателем отрасли права может стать наличие у нее собственной законодательной базы, ядром которой выступает кодифицированный нормативный правовой акт (кодекс). В свою очередь, статус подотрасли права обычно связывают с возможностью выделения в ней самостоятельной Общей и Особенной частей (которые соответственно объединяли бы нормы права, действующие в отношении всех или, по крайней мере, большинства либо, напротив, строго определенных общественных отношений, регулируемых данной подотраслью). Развитие и обогащение общественных отношений, количественный рост опосредующих их норм права, качественное обособление и специализация последних в системе права обусловили вывод о многомерности правового пространства, что позволило наряду с первичными отраслями выделять комплексные отрасли и другие комплексные образования.

В системе права можно выделить ряд бесспорных и общепризнанных отраслей (гражданское, уголовное, административное право и др.), в то же время определение статуса других подразделений (взять то же семейное, предпринимательское, корпоративное, банковское, страховое право, международное частное право и др.) ведется в рамках научных дискуссий. Гражданское право, будучи самостоятельной отраслью права, имеет собственный предмет и метод правового регулирования, а также обширную законодательную базу, "возглавляемую" Гражданским кодексом РФ - самым крупным из известных на сегодня отечественным нормативным правовым актом (он состоит из 1551 статей).

Гражданское право - частное право. С изменением в 90-х гг. прошлого века общественно-экономического уклада, переходом от плановой экономики к рыночной и развитием предпринимательства объективно претерпело существенные изменения и гражданское право. Более того, поскольку взоры исследователей оказались смещены с традиционного - отраслевого - деления системы права в плоскость так называемого дуализма права (т.е. деления права на частное и публичное), при этом гражданское право стали если не отождествлять, то, по крайней мере, соизмерять с частным правом, появилась необходимость переосмысления самой системы права и ее внутреннего устройства.

Вообще говоря, становление и развитие частного права связывают с отношениями частной собственности, а его корни видят в римском праве, являвшемся "классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность" и представлявшем собой "первое всемирное право общества товаропроизводителей", наиболее совершенную форму права с "тончайшей разработкой всех существенных отношений простых товаровладельцев: купли и продажи, ссуды, долга, договора и прочих обязательств"*(1). Римское право, первоначально архаично-замкнутое ввиду его адаптированности к примитивным формам хозяйствования и узконациональное, по мере превращения Рима в мировую державу приобрело универсальный характер, а развитие экономической жизни привило ему специфический дух индивидуализма, принципы индивидуальной свободы и самоопределения. Римские юристы определяли римское частное право через совокупность трех компонентов:

а) jus naturale (право, которому природа научила все живое);

б) jus gentium (право, которым пользуется все человечество);

в) jus civile (национальное римское или цивильное право). При этом они руководствовались максимой "publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet" (т.е. "публичное право относится к положению Римского государства, частное - к пользе отдельных лиц" - Ульпиан, Дигесты. 1.1.1.2). Вместе с тем отмечают, что правовая система Древнего Рима отличалась синкретическим единством, а противопоставление частного права публичному поддерживалось там лишь признаками социальной роли участников правоотношений и общественного авторитета, нормировавшего социальные связи. В этом смысле jus civile (цивильное право), будучи самой системой римского национального права, изначально объединяло все права римских граждан. Jus civile, противопоставляемое jus gentium, регулировавшему отношения римлян с чужестранцами, структурно состояло из jus privatum, jus sacrum и jus publicum (т.е. частного, сакрального и публичного права). В результате уничтожения язычества и падения римской власти данная трехчленная система утратила две последние составляющие, поэтому jus civile, изначально комплексное, впоследствии стало отождествляться с частным правом как единственным сохранившимся его элементом*(2).

В феодальный период господство частного интереса в решающей для феодального государства области - землевладении - обеспечивалось институтом иммунитета, а частные интересы в иных сферах нередко попирались открытым публичным вмешательством. Но именно данной эпохе обязано своим рождением купеческое право - особая разновидность частного права. Отмечают даже, что феодальная формация по своим политическим, экономическим и психическим условиям в целом представляла эпоху высшего расцвета частного права за счет публичного*(3). Буржуазный строй, основанный на торжестве принципов неограниченной частной собственности, свободы договора, личности, только усилил роль частного права. Вместе с тем свойственные буржуазному обществу глубокие противоречия между общественной и частной жизнью, общими и частными интересами стали предпосылкой активного вмешательства публичного права в сферу частных интересов, что позволяет говорить о буржуазном правопорядке как о периоде высшего расцвета в раздвоении права.

В условиях социалистической национализации основных средств производства, огосударствления экономики и значительного ограничения имущественных прав само существование частного права оказалось под вопросом*(4), а потому признавалось лишь отдельными исследователями*(5).

Этимологически "частное" (privatus, privus - лишенный, отдельный, неофициальный) характеризуется как часть чего-либо, оно выступает аналогом обособленного, внутреннего, индивидуального и антиподом общего, внешнего, коллективного. Отсюда частные отношения - это внутренние отношения между отдельными лицами, т.е. межличностные отношения, представленные всей совокупностью социальных связей, имеющих внутреннюю, а не внешнюю значимость (это, кстати, подтверждают и римские традиции, согласно которым частная сфера - сфера индивидуальных и семейных интересов). Однако правовому регулированию подвергаются не все личные отношения, а только определенная их часть, а именно та, которая имеет имущественную сущность или, по крайней мере, связана с ней. Напротив, все прочие частные вопросы - предмет неправового регулирования (например, многие внутрисемейные отношения подчиняются правилам обычаев и морали), а то и вовсе находятся за пределами социально-нормативного регулирования. Но именно с имущественными отношениями имеет дело и гражданское право (которое традиционно называют jus civile или jus privatum, т.е. правом цивильным или частным). Не случайно именно гражданское право издавна рассматривают как науку о правах и обязанностях, определяющих отношения граждан между собой в качестве частных лиц, как совокупность юридических норм, опосредующих частные отношения отдельных лиц в обществе, сфера которых очерчена частными лицами и их частным интересом*(6). Именно в гражданском праве субъекты прав и обязанностей имеют равный статус, правоотношения возникают преимущественно из частных соглашений и нередко ими же и регулируются, а осуществление и защита права представляют личное дело конкретного заинтересованного лица. Известно даже мнение, что отечественное гражданское право, в сущности, вообще никогда не утрачивало своих частноправовых начал, просто на современном этапе их роль усилилась, результатом чего стал классический частноправовой вариант цивилистики*(7).

Основные начала гражданского (частного) права. Идеи гражданского (частного) права концентрированно выражают основные его начала или принципы (от лат. principium - основа, начало) - исходные, основополагающие, руководящие положения, на которых покоится гражданское (частное) право и которым подчиняются все или, по крайней мере, большинство охватываемых им явлений. Основные начала гражданского (частного) права сформулированы в ст. 1 ГК, которая закрепляет:

равенство участников гражданско-правовых отношений;

неприкосновенность собственности;

свободу договора;

недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;

необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав;

обеспечение восстановления нарушенных прав;

судебную защиту нарушенных прав;

приобретение и осуществление гражданских прав участниками гражданских правоотношений своей волей и в своем интересе;

свободное перемещение на всей территории Российской Федерации товаров, работ и услуг.

Основные начала гражданского (частного) права знают исключения, которые сам же закон и устанавливает. Так, принцип равенства участников гражданско-правовых отношений явно ограничивается в дочернем хозяйственном обществе, для чего законодателю и пришлось особо позаботиться об обеспечении прав и интересов такого субъекта (п. 2 ст. 105 ГК), неприкосновенность собственности - случаями, когда праву собственника закон предпочитает интересы добросовестного приобретателя и устойчивость гражданского оборота (абз. 2 п. 2 ст. 223, ст. 302 ГК), а свобода договора - правилами о публичном договоре и договоре присоединения (ст. 426, 428 ГК). Однако наличие исключений не колеблет статуса предусмотренного в ст. 1 ГК правила как основного начала гражданского (частного) права. Напротив, правила ст. 1 ГК находят свою дальнейшую конкретизацию. Так, в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК говорится о равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданских отношений, в ст. 9 ГК - об осуществлении ими гражданских прав по своему усмотрению, в ст. 11 - о судебной защите гражданских прав, в п. 4 ст. 212 ГК - о равной защите прав всех собственников, в п. 1 ст. 421 ГК - о свободе договора. Наряду с общими началами гражданского (частного) права можно встретить другие сопоставимые по значимости категории (в частности, требования добросовестности, разумности и справедливости - п. 2 ст. 6 ГК, недопустимости злоупотребления правом - ст. 10 ГК и др.).

Значение основных начал гражданского (частного) права состоит в том, что они:

оказывают влияние на отдельные нормы права и их совокупности - субинституты, институты, подотрасли;

определяют правовой режим отрасли в целом и помогают правильному его пониманию;

в случае отсутствия норм непосредственного действия или хотя бы сходных норм, которые могли бы использоваться по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), помогают определить права и обязанности сторон (так называемая аналогия права - п. 2 ст. 6 ГК).

§ 2. Предмет гражданского права

Общие положения. С пониманием предмета гражданского права и определением существа образующих его общественных отношений в литературе связаны многочисленные споры как по самым общим, так и по частным вопросам. Не вдаваясь сейчас в их анализ и ограничиваясь ссылкой на специальные источники*(8), для установления предмета гражданского права обратимся к действующему закону. "Гражданское законодательство, - говорится в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК, - определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников". Отсюда, а также из обращения к другим положениям Гражданского кодекса видно, что предмет гражданского права (гражданско-правового регулирования*(9)) образуют разные отношения. Это и отношения, связанные с созданием и функционированием различных организаций (хозяйственных товариществ и обществ, кооперативных и общественных организаций и др.), и отношения, связанные с имущественными благами, включая их оборот, и отношения, возникающие в результате интеллектуальной деятельности (при создании произведений науки, литературы и искусства, программ для ЭВМ, изобретений и др.), и индивидуализации участников гражданского оборота и их деятельности (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие обозначения).

У современного предмета гражданского права есть и другая важная сторона. Благодаря тому что Гражданский кодекс характеризует его исходя не только из регулируемых общественных отношений, но и из регулируемой деятельности, особое место в нем занимают отношения, складывающиеся и существующие в сфере предпринимательской (коммерческой) деятельности между соответствующими субъектами (предпринимателями или коммерсантами). "Гражданское законодательство, - говорится в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК, - регулирует отношения между лицами, осуществляющим и предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке".

Наконец, характеристика предмета гражданского права не будет полной без обращения еще к четырем группам общественных отношений, а именно:

а) организационным отношениям;

б) отношениям по поводу нематериальных благ (так называемым личным неимущественным отношениям, не связанным с имущественными);

в) административным отношениям;

г) специально регулируемым имущественным и личным неимущественным отношениям.

Подробнее обо всем этом - далее по порядку.

Имущественные отношения. Имущественные отношения чрезвычайно разнообразны. Так, вещь, отчуждаемая по договору купли-продажи, выплачиваемая работнику заработная плата, деньги, уплачиваемые в качестве налогов, пошлин, штрафов и других обязательных платежей, распределяемые бюджетные средства и многие другие ситуации - все это различные проявления многоликих имущественных отношений, которые складываются между разными субъектами, на разных участках общественной жизни и по разному поводу. Одни из них устанавливаются между продавцом и покупателем, другие - между работодателем и работником, третьи - между плательщиком и получателем (публичным субъектом), четвертые - между распределителем и получателями бюджетных средств. Разноплановость имущественных отношений обусловливает их регулирование нормами разных подразделений системы права (речь, в частности, идет о праве гражданском, трудовом, налоговом, административном, бюджетном), что, в свою очередь, обеспечивает необходимую дифференциацию их правового регулирования.

В условиях многоликости имущественных отношений, их рассредоточенности по всей системе права и, таким образом, различной их отраслевой принадлежности очевидно, что гражданское право регулирует лишь определенную их часть, но даже в этом случае законодатель в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК не ставит перед собой цель (и не в состоянии) дать исчерпывающий перечень гражданских имущественных отношений. Оставляя его открытым, он лишь задает общий абрис: все гражданские имущественные отношения должны основываться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Только в этом случае имущественные отношения будут иметь гражданско-правовой характер и достаточные предпосылки для их регулирования нормами гражданского права.

Особенность гражданских имущественных отношений состоит в том, что они имеют тесную связь с экономикой, товарным производством и обменом, а значит, товарными ценностями (товарами)*(10). Товары в их широком смысле (в том числе готовые вещи, выполняемые работы, оказываемые услуги, а также другие блага) обладают потребительной и меновой стоимостью, т.е. являются воплощением труда человека и способны к обмену. Товары производятся и обмениваются на рынке в соответствии с их общественной стоимостью, включающей все общественно необходимые затраты труда, также стоимостные по форме, в чем и состоит общий смысл макроэкономического закона стоимости - объективного регулятора рыночных отношений*(11). Именно поэтому гражданские имущественные отношения имеют стоимостной характер, т.е. являются имущественно-стоимостными. Имущественно-стоимостные отношения могут быть классифицированы по разным основаниям. Так, в зависимости от типа (существа) они могут быть отношениями статики и динамики.

Имущественно-стоимостные отношения статики. Каждый является собственником тех или иных вещей, соответственно отношение между обладателем конкретной вещи и всеми прочими лицами по поводу данной вещи (отношения собственности) - отношения статики, в рамках которых достигается и обеспечивается закрепление материальных благ (объектов) за конкретными субъектами и исключается возможность произвольного присвоения данных объектов всеми прочими лицами. Отношения собственности (т.е. отношения между людьми по поводу материальных благ) - наиболее простой пример имущественных отношений, в которых проявляется различие "моего" и "твоего", "своего" и "чужого", "коллективного" и "индивидуального", ибо "там, - писал С.Н. Братусь, - где нет такого различия, нельзя говорить и об отношениях собственности, или, что то же, об имущественных отношениях"*(12). Однако имущественные отношения статики - это не только отношения собственности, поскольку закрепление материальных благ за определенными лицами может также иметь место в рамках других имущественных отношений (в частности, отношений по хозяйственному ведению или оперативному управлению чужим имуществом - гл. 19 ГК). Справедливо и то, что отношения статики могут возникать по поводу не только вещей, но и других экономических благ, ибо свойства товара присущи не только вещам, но и деньгам, ценным бумагам, различным видам энергии, информации и др. Кстати, в литературе обращают внимание на существенные изменения, которые в последнее время произошли во всей системе гражданско-правовых объектов. В их числе называют появление новых видов имущества, смещение центра тяжести правового регулирования с недвижимого имущества на движимое, интеграцию отдельных простых объектов в сложные вещи*(13). Отмечают также, что с развитием и усложнением экономического оборота неминуемо растет удельный вес невещных благ, а их роль достигает такой степени, что юридико-технические абстракции даже начинают теснить телесные вещи*(14). Со всем этим неизбежно меняется и сама система гражданских имущественных отношений.

Имущественно-стоимостные отношения динамики. Если обладатель (собственник) решил расстаться со своим имуществом навсегда или на время и для этого вступает в отношения купли-продажи, мены, дарения, аренды, передает вещь на хранение или в доверительное управление, предоставляет деньги взаймы или размещает их на вклад, открытый в банке, возникающие при этом отношения, обеспечивающие переход имущества от одного участника гражданского оборота к другому, - отношения динамики. Отношения динамики в сравнении с отношениями статики более разнообразны, они могут быть товарно-денежными (эквивалентно-возмездными или просто возмездными*(15)) и иными товарными (безвозмездными). Так, отношения купли-продажи, мены, аренды, подряда, возмездного оказания услуг и подавляющее большинство других являются товарно-денежными (возмездными): они покоятся на известной экономической формуле Т-Д. Напротив, отношения дарения или ссуды (т.е. временного безвозмездного пользования чужим имуществом) - отношения безвозмездные.

Некоторые отношения могут быть как возмездными, так и безвозмездными, например, отношения по хранению одним лицом имущества другого лица, которые могут предполагать или не предполагать плату за соответствующую услугу, или займа, который может быть беспроцентным (безвозмездным) или процентным (возмездным).

Всякое отношение предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа соглашения между участниками не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК).

Безвозмездные отношения не играют существенной роли в гражданском обороте, не являются для него типичными (распространенными) и в конечном счете производны от отношений возмездных. Понятно, что прежде чем подарить вещь, ее надо создать или приобрести, а прежде чем предоставить деньги взаймы, их надо заработать, при этом во всяком случае безвозмездные отношения имеют вполне определенные критерии затратности или убыточности (для дарителя, займодавца) и прибыльности (для одаряемого, заемщика), которые в условиях товарного производства имеют стоимостной характер.

Отношения динамики могут быть договорными (во всех приведенных выше случаях) и внедоговорными (например, отношения, возникающие при наследовании имущества умершего или при возмещении причиненного вреда).

Все и всякие имущественно-стоимостные отношения имеют дело со способным к обмену товаром, в который воплощен человеческий труд. Благодаря этому товары - объекты гражданского оборота, выступающие на рынке в соответствии с продиктованной законом стоимости рыночной стоимостью, т.е. исходя из суммарной величины общественно необходимых затрат, вложенных в их производство. Именно стоимостная оценка количества и качества труда, воплощенного в товаре, имеет непосредственную связь с указанными в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК равенством, автономией воли и имущественной самостоятельностью участников гражданского оборота. В самом деле, только экономически равноправные и самостоятельные участники гражданского оборота, обладающие автономной волей, способны самостоятельно оценивать количество и качество вложенного в производство товара труда, а также экономическую целесообразность обмена конкретного товара на конкретных условиях. И только экономически равноправный и самостоятельный участник гражданского оборота, наделенный автономной волей, способен отказаться от обмена или настаивать на том, чтобы обмен произошел не на предложенных, а на приемлемых для него условиях. А поскольку в ходе обменных процессов и возникающих при этом имущественно-стоимостных отношений количество и качество воплощенного в товаре труда оценивают оба участника отношения, нельзя не согласиться с тем, что общим предметным признаком всех гражданских имущественных отношений является их взаимооценочный характер*(16).

В самом деле, работник, включенный в трудовой коллектив, осуществляющий трудовую функцию в рамках трудового договора (контракта), подчиняющийся внутреннему трудовому распорядку и получающий заработную плату согласно занимаемой должности, не может так свободно соотносить количество и качество своего труда к условиям труда и заработной плате, как это может сделать лицо, осуществляющее сходную функцию, но в рамках гражданских (подрядных) отношений. В этом смысле труд работника в отличие от труда подрядчика не является свободным. Но если работник еще может не согласиться с "несправедливой" заработной платой и условиями труда и добиваться достойного заработка или более приемлемых условий труда, то тот же налогоплательщик, который также не может оценивать "количество" и "справедливость" подлежащего уплате налога и оказывать влияние на его величину, просто обязан вступить в предписанные ему законом имущественные отношения, основанные на принципе власти и подчинения, и уплатить необходимую сумму денег согласно установленной налоговой ставке. Бесспорно, что в последнем случае речь идет хотя и об имущественном отношении, однако отношении, исключающем равенство и автономию воли, а значит, и свободу выбора и взаимооценочность имущественного элемента (величины налога, пошлины, штрафа и т.п.), что как раз и исключает это и подобные ему имущественные отношения из предмета гражданского права. В самом деле, в силу п. 3 ст. 2 ГК к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство, как правило, не применяется. К тому же такие имущественные отношения не являются товарными и не охватываются действием закона стоимости.

В связи с последним замечанием возникает вопрос: только ли товарные (имущественно-стоимостные) отношения регулирует гражданское право и может ли оно в принципе регулировать имущественные отношения вне связи с действием закона стоимости (за рамками его действия)? На первую часть этого вопроса надлежит дать отрицательный ответ, на вторую - положительный. Дело в том, что имущество может и не обладать качествами товара (потребительной и меновой стоимостью). Это обстоятельство препятствует его участию в гражданском обороте (т.е. возникновению по поводу него имущественных отношений динамики), но отнюдь не исключает имущественных отношений статики, а также охраны такого имущества гражданско-правовыми средствами на тот случай, если отношения статики будут нарушены. Так, И.А. Покровский приводил пример, когда некто умышленно уничтожил единственную сохранившуюся фотографию покойной матери, принадлежавшую другому лицу*(17). "Вещи, которые не оценишь в деньгах вследствие их весьма малой стоимости, - пишет В.А. Тархов, - могут быть очень дороги для собственника, и все окружающие обязаны уважать права собственника на эти вещи... Изношенная или сломанная вещь, принадлежавшая погибшему ребенку, может представлять собою неизмеримую ценность для его родителей"*(18). Вокруг таких объектов возникают имущественные отношения статики (собственности), нарушение которых предполагает их имущественное восстановление (возмещение вреда), при этом и отношения собственности, и отношения по возмещению вреда - гражданские имущественные отношения. Кстати, известен пример, когда именно с большой неимущественной ценностью вещи гражданский закон связывает специальные правовые последствия (см., напр., п. 2 ст. 578 ГК). Таким образом, имущественный компонент в предмете гражданского права образуют имущественно-стоимостные отношения (которые являются наиболее распространенными), а также иные имущественные отношения.

Личные неимущественные отношения, связанные с имущественными. Самостоятельное место в предмете гражданского права занимают личные неимущественные отношения, связанные с имущественными. Неимущественное существо (природа) этих отношений позволяет противопоставить их имущественным отношениям и провести между ними дифференциацию. В свою очередь, связь этих отношений с имущественными отношениями позволяет регулировать их нормами гражданского права и в конечном счете обеспечивает единство предмета гражданского права. Личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, могут быть трех видов:

отношения, возникающие по поводу результатов интеллектуальной деятельности;

отношения, возникающие по поводу средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (далее - "средства индивидуализации");

иные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Законодатель в п. 1 ст. 1225 ГК устанавливает перечень из 12 результатов интеллектуальной деятельности, куда включает: а) произведения науки, литературы и искусства; б) программы для ЭВМ; в) базы данных; г) исполнения; д) фонограммы; е) вещание организаций эфирного и кабельного вещания; ж) изобретения; з) полезные модели; и) промышленные образцы; к) селекционные достижения; л) топологии интегральных микросхем; м) секреты производства (ноу-хау). В этом же списке - 4 средства индивидуализации: а) фирменные наименования; б) товарные знаки и знаки обслуживания; в) наименования мест происхождения товаров; г) коммерческие обозначения. Итого - 16 наименований результатов, которым соответствует 16 видов личных неимущественных отношений. Даже беглое обращение к правилу п. 1 ст. 1225 ГК позволяет сделать следующие три принципиальных вывода:

результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации приравнены друг к другу, из чего следует, что возникающие по поводу них отношения имеют общие черты, а их гражданско-правовое регулирование - общие подходы;

отношения, возникающие по поводу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, являются личными неимущественными отношениями или отношениями интеллектуальной собственности, которые, таким образом, противопоставляются имущественным отношениям собственности;

перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации сформулирован как исчерпывающий, из чего следует, что другие неимущественные отношения, связанные с имущественными, о которых идет речь в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК, - это неимущественные отношения, не являющиеся отношениями интеллектуальной собственности.

Поскольку отношения интеллектуальной собственности*(19) не подлежат отождествлению с обычными отношениями собственности, а их правовое регулирование - с правовым регулированием статики и динамики обычных материальных благ, они требуют специального правового регулирования (и правового режима). Основные особенности личных неимущественных отношений, связанных с имущественными (интеллектуальной собственности), состоят в следующем.

. Отношения интеллектуальной собственности возникают в особой - интеллектуальной, творческой, мыслительной - сфере, а потому отличаются от обычных отношений собственности, возникающих в сфере товарного производства и обмена.

. Создателем результата интеллектуальной собственности может быть только способный к такой деятельности гражданин (автор, исполнитель) (см. ст. 1228, 1257, 1313, 1347, 1410, 1450 ГК).

. Поскольку отношения интеллектуальной собственности возникают в особой - интеллектуальной - сфере, их объекты (написанная книга, созданное изобретение, придуманное фирменное наименование и т.д.) имеют следующую специфику:

а) результаты интеллектуальной собственности независимо от способа их фиксации (будь то книга на бумажном носителе или в электронном варианте, чертеж изобретения или его макет и т.п.) всегда идеальны и индивидуальны и несут на себе "печать личности" автора, соответственно сами отношения интеллектуальной собственности являются личными неимущественными отношениями. Напротив, материальные объекты отношений собственности (вещи) могут быть как индивидуальными, так и родовыми (ср. платье, сшитое на заказ и купленное в магазине) и существуют исключительно в плоскости имущественных отношений;

б) некоторые результаты интеллектуальной собственности (как и некоторые вещи, например недвижимость, - см. ст. 131 ГК) подлежат государственной регистрации. Так, закон не предусматривает этого в отношении произведений науки, литературы и искусства (например, написанной книги или картины), но он устанавливает требование государственной регистрации (патентования) объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) как условие их признания и защиты (см. ст. 1232, 1353, 1354 ГК), а иногда вопросы государственной регистрации устанавливаются не как предписание, а как дозволение и отдаются на усмотрение заинтересованного лица (см. ст. 1262 ГК);

в) результаты интеллектуальной собственности лишены экономического содержания, не имеют имущественной природы, а значит, и не подлежат точной имущественной (денежной) оценке. Тем не менее в условиях рыночной экономики они могут представлять экономический интерес, а значит, вовлекаться в гражданский оборот. Однако поскольку идеальность результата (объекта) исключает возможность его отчуждения (подобно тому как сами по себе переходят "из рук в руки" вещи - предметы материального мира), постольку "вместо него" передается (отчуждается) право на данный объект (так называемое исключительное право), которое и становится особым товаром. Обладатель исключительного права может использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе распоряжаться данным исключительным правом (см. абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК). Передачу (отчуждение) исключительных прав обеспечивают разные гражданско-правовые конструкции (в частности, лицензионный договор, договоры коммерческой концессии и купли-продажи).

Именно в возможности динамики исключительных прав и проявляется связь между личной (неимущественной) сущностью результата интеллектуальной собственности и имущественно-стоимостным (товарным) характером его использования, между нематериальным благом (правом авторства, являющимся сугубо личным, неотчуждаемым и не передаваемым иным способом - см. п. 1 ст. 150 ГК) и гражданским оборотом (образующей его совокупностью сделок). Во всяком случае, имущественный компонент здесь носит производный характер от личного (неимущественного) и обусловлен им. Отмеченное обеспечивает, с одной стороны, необходимость гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, связанных с имущественными, с другой - то особое ("серединное") положение, которое они занимают в предмете гражданского права, "располагаясь" между регулируемыми имущественными отношениями и охраняемыми отношениями по поводу нематериальных благ (так называемыми личными неимущественными отношениями, не связанными с имущественными, речь о которых пойдет далее).

Предпринимательская деятельность. Предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Законодатель, таким образом, формулирует четыре группы признаков предпринимательской деятельности:

субъектный признак (необходимость государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности);

объектный признак (прибыль, к которой стремится всякий предприниматель);

признак объективной стороны (совершение разнообразных действий по пользованию имуществом, продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг);

признаки субъективной стороны (самостоятельность, риск и целевая направленность)*(20).

Предпринимательская деятельность является социально полезной и состоит из единичных общественных отношений, которые складываются в процессе ее осуществления между предпринимателями, а также между ними и другими субъектами. Гражданское право, оказывая регулятивное воздействие на единичные общественные отношения с участием предпринимателей, в конечном счете регулирует и саму предпринимательскую деятельность.

Формально существование абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК и содержащегося в нем правила исключают все сомнения в том, что предпринимательское (коммерческое) право - специальная часть права гражданского. В свою очередь, в справедливости правила абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК сомневаться не приходится потому, что конститутивные признаки предпринимательской деятельности создают все необходимые предпосылки для ее включения именно в предмет гражданского права. В самом деле, стремление предпринимателя к систематическому извлечению прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг имеет бесспорную имущественную сущность и непосредственную связь с имущественными отношениями (ту самую "имущественную подкладку"*(21)), а самостоятельность и риск обеспечивают наличие таких необходимых качеств для включения в предмет гражданского права отношений с участием предпринимателя, как равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность участников гражданских отношений.

По этой причине предпринимательское (коммерческое) право - не самостоятельная отрасль или иное самостоятельное образование в системе права, а именно специальная часть права гражданского, которая объединяет нормы, посвященные специальному субъекту (предпринимателю, коммерсанту) и осуществляемой им деятельности (предпринимательскому, коммерческому обороту). Гражданско-правовые нормы, посвященные предпринимателям, имеют специальный (более строгий) характер относительно прочих - общегражданских - норм права. Соотношение между общегражданскими и специально-гражданскими (предпринимательскими) нормами определяет известный принцип "lex specialis derogat lex generalis" (т.е. "специальный закон отменяет закон общий"). При полном отсутствии или дефиците специальных правил к отношениям между предпринимателями (коммерсантами) или с их участием могут и должны применяться в субсидиарном порядке (т.е. дополнительно) общегражданские нормы.

Организационные отношения. Хотя идея выделения в предмете гражданского права так называемых организационных отношений известна давно, ей по-прежнему препятствуют две основные причины:

а) законодатель, очерчивая предмет гражданского права, не говорил и не говорит об этих отношениях прямо; б) в литературе их самостоятельность признавалась и признается не всеми авторами*(22).

Несмотря на то что в ст. 2 ГК и в самом деле нет прямых упоминаний на организационные отношения, не стоит забывать об особенностях редакции правила абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК, которое: а) предусматривает, что "гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав)..."; б) оставляет перечень регулируемых имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности, открытым. Кроме того, установление и познание отношений, образующих предмет гражданского права, не должно ограничиваться рамками одной лишь ст. 2 ГК: достаточно обратиться к содержанию Гражданского кодекса, чтобы убедиться в том, что организационные отношения - существенный по объему и вполне самостоятельный по значимости компонент в предмете современного гражданского права. Именно обращение к Кодексу позволяет выделить следующие основные группы гражданских организационных (в том числе корпоративных и процедурных) отношений.

. Организационные отношения, возникающие по поводу создания и функционирования различных организаций (юридических лиц), главным образом, организаций корпоративного типа, т.е. основанных на членстве (речь идет о хозяйственных товариществах и обществах, кооперативных и общественных организациях и др.).

. Организационные отношения, связанные с реорганизацией и ликвидацией юридических лиц.

. Организационные отношения, возникающие в связи с банкротством должника, в том числе разнообразные препятствующие банкротству антикризисные мероприятия и конкурсное производство как последствие признания должника банкротом.

. Организационные отношения по регистрации некоторых сделок (например, купли-продажи жилья) и прав на некоторые объекты (недвижимость, ценные бумаги, некоторые результаты интеллектуальной собственности и др.).

. Организационные отношения по установлению хозяйственных связей, в частности при заключении предварительных договоров, договоров поставки товаров или выполнения работ для государственных (муниципальных) нужд, различные организационные договоры на транспорте (речь идет о соглашениях между транспортными организациями - ст. 788, 799 ГК, а также между транспортными организациями и грузоотправителями - ст. 798 ГК).

. Организационные отношения, возникающие в связи с установлением очередности (последовательности) совершения тех или иных действий (например, проведения общего собрания акционеров и голосования по вопросам повестки дня, реализации заложенного имущества, списания денежных средств, осуществления безналичных расчетов, принятия наследства и т.д.).

. Иные организационные отношения.

Примеры гражданских организационных отношений несложно умножить, но уже приведенного достаточно для признания их самостоятельности в предмете гражданского права. Все они так или иначе (в большей или меньшей степени, непосредственно или опосредовано, прямо или косвенно) связаны с организацией и налаживанием других отношений, в частности отношений имущественных. Поэтому можно, конечно, настаивать на том, что процедуры реорганизации или ликвидации (юридических лиц), а также антикризисные мероприятия, осуществляемые в целях недопущения банкротства должника, или конкурсное производство как результат признания должника банкротом только для того и существуют (и регулируются гражданским законом), чтобы "организовать" и "наладить" в конечном счете имущественные отношения (такие как универсальное правопреемство при реорганизации, удовлетворение требований кредиторов и распределение остаточного имущества между участниками юридического лица при его ликвидации, восстановление платежеспособности должника при антикризисных мероприятиях или удовлетворение требований кредиторов должника-банкрота и т.п.). Но с таким же успехом можно утверждать, что эти процедуры регулируются гражданским законом не только и не столько для перераспределения имущественной массы или удовлетворения требований кредиторов (которых, кстати, может не быть в принципе или которые могут остаться в убытке из-за отсутствия у должника имущества), сколько для решения вопросов собственно организационного характера (в частности, появление нового субъекта права и (или) его прекращение и соответственно его включение в реестр или исключение из реестра юридических лиц). К тому же несмотря на то что организационные отношения и в самом деле служат налаживанию имущественных отношений и обслуживают их, отсюда вовсе не следует, будто бы обслуживающая роль организационных отношений должна исключать их самостоятельное значение в предмете гражданского права: многие обслуживающие организационные отношения "отделимы" от обслуживаемых ими имущественных отношений и если и выступают их элементом, то элементом не физическим, а юридическим. Из этого следует, что они имеют значение и представляют интерес с точки зрения их гражданско-правового регулирования, что называется, "сами по себе".

В условиях советского законодательства и конкретных примеров, приведенных О.А. Красавчиковым в обоснование самостоятельности организационных отношений, контраргументы О.С. Иоффе и других авторов выглядели убедительными. Однако с усилением на современном этапе роли и значения гражданских организационных отношений и их выходом на "качественно иной уровень" данная проблема явно требует переосмысления (хотя бы и запоздалого*(23)). Такое усиление организационного компонента в предмете гражданского права имеет непосредственную связь с переходом от государственно регулируемой к многоукладной рыночной экономике, ее демократизацией и децентрализацией всего хозяйственного механизма, развитием хозяйственной самостоятельности, предпринимательства, а вместе со всем этим - и самого гражданского (частного) права. Говоря иначе, отказ от принципов общегосударственного планирования экономики и переход от административного регулирования экономических процессов к гражданско-правовому потребовали замены выпавшего публичного (административного) звена на адекватный частноправовой "заменитель". Таким "заменителем", который в новых экономических условиях предложило гражданское право, как раз и стали многообразные по функциям и форме своих проявлений организационные отношения. Заметное усиление в составе гражданского права организационного компонента, обеспечивающего самоорганизацию многих процессов, - свидетельство отказа от публично-правовых начал в пользу частноправовых.

Современные исследователи вынуждены отмечать, что распространение действия гражданского законодательства (которое, вообще говоря, регулирует внешние отношения между участниками гражданского права) на отношения, складывающиеся между участниками, акционерами, членами внутри коммерческих организаций (т.е. на внутриорганизационные отношения), придает современному гражданскому праву новые черты*(24). Да и как еще можно расценить регулирование гражданским правом таких сугубо внутриорганизационных отношений, как организация и проведение общего собрания акционеров, формирование и деятельность совета директоров, исполнительных органов, ревизионной комиссии акционерного общества (ст. 47-70, 85-86 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с послед. изм. и доп.)*(25)) и др.?! Поскольку во всех этих случаях речь идет о формировании и функционировании органов юридического лица, постольку и указанные организационные отношения касаются самого юридического лица как субъекта гражданского права. Такие организационные отношения представляют интерес "сами по себе", так как для легитимности решения общего собрания акционеров должны быть соблюдены именно предусмотренные законом и уставом общества процедурные требования по созыву собрания, включению соответствующего вопроса в повестку дня (кстати, в повестке могут быть сугубо неимущественные вопросы), проведению голосования, подсчету голосов и т.п., в противном случае решение подлежит аннулированию. Не случайно в качестве собирательного термина для обозначения всех или, по крайней мере, большинства организационных отношений как раз и был предложен термин "юридическая процедура", т.е. система последовательно совершаемых действий и возникающих на их основе отношений, направленных на достижение определенного правового результата*(26).

Итак, сегодня невозможно отрицать самостоятельность в предмете гражданского права организационных отношений, которые не являются разновидностью ни имущественных, ни связанных с ними личных неимущественных отношений. От первых их принципиально отличает то, что они не имеют имущественной природы и связи с действием закона стоимости, т.е. лишены стоимостного характера. В свою очередь, возможное отсутствие связи между организационными отношениями и имущественной сферой позволяет отличить эти отношения от личных неимущественных отношений, связанных с имущественными. Сущностные различия между тремя ключевыми типами общественных отношений, образующих предмет современного гражданского права (т.е. имущественными, связанными с ними личными неимущественными и организационными отношениями), разумеется, оказывают влияние и на формально-юридическую (в том числе практическую) сторону вопроса (в частности, на вопросы осуществления и защиты прав участников таких отношений).

И все же хотя организационные отношения обнаруживают себя практически в любом разделе современного гражданского (частного) права, надлежит подчеркнуть два принципиальных момента:

а) организационные отношения как таковые (как, кстати, и отношения имущественные) внутренне неоднородны, поэтому далеко не все организационные отношения имеют гражданско-правовую природу;

б) гражданские организационные отношения должны основываться на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников этих отношений. Именно поэтому организационные отношения, существующие в вертикальной плоскости (организационные отношения власти и подчинения), скорее всего, имеют административно-правовую природу (а значит, лежат за пределами гражданского права), тогда как организационные отношения, касающиеся вопросов труда, - трудоправовую. Таким образом, в предмете гражданского права помимо имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений существуют также отношения организационные, при этом не все организационные отношения можно и следует включать в предмет гражданского права.

Отношения по поводу нематериальных благ (личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными). Отношение законодателя к нематериальным благам и возникающим по поводу них личным неимущественным отношениям, не связанным с имущественными, не было однозначным. Так, согласно ч. 2 ст. 1 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г.*(27) и ч. 1 ст. 1 ГК 1964 г.*(28) гражданское законодательство (кодекс) регулировало личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, только в случаях, предусмотренных законом. Напротив, согласно п. 2 ст. 1 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.*(29) личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, регулировались гражданским законодательством во всех случаях, если иное не предусматривалось законодательными актами либо не вытекало из существа личного неимущественного отношения. Согласно действующему Гражданскому кодексу гражданское законодательство регулирует личные неимущественные отношения, связанные с имущественными (см. абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК), и защищает личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, если иное не вытекает из существа этих благ (см. п. 2 ст. 2 ГК).

В п. 2 ст. 2 ГК речь идет об отношениях, возникающих по поводу: а) неотчуждаемых прав и свобод человека и б) других нематериальных благ. Отсюда возникает, по крайней мере, два вопроса: что представляют собой эти отношения и почему они защищаются (а не регулируются) современным гражданским правом?

Отношения по поводу неотчуждаемых прав и свобод человека - отношения, возникающие по поводу таких специфических благ, как право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, а также иных личных неимущественных прав. В свою очередь, отношения, возникающие по поводу других нематериальных благ, - отношения, объектом которых являются жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, а также иные нематериальные блага (ст. 150 ГК)*(30). Примером иных нематериальных благ может стать изображение гражданина (ст. 1521 ГК). Различие между двумя этими группами отношений, которое как будто бы следует из п. 2 ст. 2 ГК, на самом деле носит условный характер: в ст. 150 они объединяются под общим наименованием "нематериальные блага". Особенность нематериальных благ и возникающих при этом общественных отношений состоит в следующем. Нематериальные блага:

) не имеют гражданско-правовой природы. Они имеют всеобщий характер и закреплены в Конституции РФ (гл. 2 "Права и свободы человека и гражданина"). Что же касается Гражданского кодекса, то он лишь воспроизводит соответствующие конституционные установки;

) принадлежат человеку (жизнь, здоровье, честь, достоинство, личная и семейная тайна и т.п.), и только единичные нематериальные блага могут принадлежать организациям (имеется в виду деловая репутация - п. 7 ст. 152 ГК);

) носят естественный характер (сам закон говорит о них как о принадлежащих гражданину от рождения - п. 1 ст. 150 ГК), и только некоторые из них возникают при определенных указанных в законе обстоятельствах (например, право авторства и соответствующие отношения между автором и третьими лицами возникают при условии создания результата интеллектуальной собственности);

) неразрывно связаны с личностью их носителя, поэтому не могут отчуждаться и передаваться иным способом (п. 1 ст. 150 ГК), т.е. находятся за пределами гражданского оборота;

) за отсутствием экономического содержания нематериальные блага не подлежат точной имущественной (денежной) оценке, следовательно, они не могут быть восстановлены в полной мере*(31).

Отмеченные особенности нематериальных благ и возникающих по поводу них общественных отношений, а также существо правил, предусмотренных в ст. 151 и 152 ГК, позволяют дать ответ на второй вопрос - почему в п. 2 ст. 2 ГК речь идет не об их регулировании, а об их защите нормами гражданского права? Есть мнение, что отношения по поводу нематериальных благ не регулируются правом полно и детально по объективным причинам, поэтому и терминологическое различие между "регулированием" и "защитой" не является принципиальным*(32). Указывается также, что реальные формы использования нематериальных благ носят чисто фактический характер, что в основном исключает полноценное их гражданско-правовое регулирование*(33). Гражданское право и в самом деле объективно не может регулировать вопросы жизни и здоровья, достоинства личности, личной неприкосновенности, чести и доброго имени, деловой репутации, неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны и многие другие, а если сказать больше - само естество нематериальных благ в основном ограничивается их провозглашением в декларативных нормах, которые, будучи специальными, лишены регулятивного эффекта.

Поскольку нематериальные блага могут быть связаны с гражданским правом только при их нарушении и необходимости восстановления имущественными мерами, различие между "регулированием" и "защитой", скорее всего, состоит в том, что при регулировании гражданское право воздействует на общественное отношение во всяком случае и вне зависимости от его состояния, напротив, при защите гражданское право воздействует на общественное отношение только при его нарушении (и в состоянии его нарушенности), т.е. если общественное отношение выходит из состояния равновесия и нуждается в правовой защите против действий нарушителя. Если исходить из этого, то нематериальные блага - объекты гражданских охранительных отношений, которые возникают в ответ на их нарушения и как результат их выхода из состояния равновесия.

И все же некоторые нематериальные блага, в частности право на имя и право авторства, не только защищаются, но и регулируются нормами гражданского права (ст. 19, 1265 ГК). Здесь же можно назвать изображение гражданина (на фотографии, на видеозаписи, на произведении изобразительного искусства): хотя ст. 1521 ГК исходя из ее наименования посвящена охране изображения гражданина, ее содержание регулирует вопросы использования изображения гражданина (определяет случаи свободного и несвободного использования изображения, а также круг лиц, уполномоченных давать согласие на использование изображения гражданина после его смерти). С одной стороны, возможность гражданско-правового регулирования отдельных нематериальных благ не вступает в противоречие с диспозитивной редакцией п. 2 ст. 2 ГК; с другой - условия защиты некоторых нематериальных благ (см. упомянутую ст. 1521) могут одновременно регулировать вопросы их правомерного и неправомерного использования, что вообще сводит на нет поиск разницы между правовым регулированием и правовой защитой.

Административные отношения. Административными являются такие отношения, которые основаны на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговые и другие финансовые и административные отношения (п. 3 ст. 2 ГК). Особенность административных отношений состоит в следующем.

. Они не основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, а напротив, как прямо сказано в законе, покоятся на административном или ином властном подчинении, следовательно, имеют не гражданскую природу, а административную.

. Поскольку эти отношения имеют административную природу, они не регулируются нормами гражданского права. Примечательно, что прежде (в ст. 2 ГК 1964 г.) это правило имело императивную формулировку и не предполагало исключений, однако уже в п. 4 ст. 1 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., а также в п. 3 ст. 2 действующего Кодекса оно получило диспозитивную редакцию, поэтому гражданско-правовые нормы могут применяться к административным отношениям, но только в некоторых случаях, прямо указанных в законодательстве. "В случаях, когда разрешаемый судом спор вытекает из налоговых или других финансовых и административных правоотношений, - сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", - следует учитывать, что гражданское законодательство может быть применено к указанным правоотношениям только при условии, что это предусмотрено законодательством...". Поскольку ни гражданским, ни налоговым, ни иным административным законодательством не предусмотрено начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на суммы, необоснованно взысканные с юридических и физических лиц в виде экономических (финансовых) санкций налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими государственными органами, при удовлетворении требований названных лиц о возврате из соответствующего бюджета этих сумм не полежат применению нормы, регулирующие ответственность за неисполнение денежного обязательства (ст. 395). В названных случаях гражданами и юридическими лицами на основании ст. 15 и 16 ГК могут быть предъявлены требования о возмещении убытков, вызванных в том числе необоснованным применением экономических (финансовых) санкций. Таким образом, применение гражданского законодательства к административным отношениям возможно только в силу прямого указания в законодательстве. Сам Гражданский кодекс устанавливает такую возможность в ст. 13, 16, 1069 в связи и в целях защиты гражданских прав.

Специально регулируемые имущественные и личные неимущественные отношения. Ряд имущественных и личных неимущественных отношений возникают в сферах, которые имели и имеют специальное правовое регулирование. Таковы, в частности, семейные и трудовые отношения, а также отношения в сфере использования и охраны природных ресурсов (далее для краткости - "экологические отношения"), правовое регулирование которых обеспечивает специальное (и что немаловажно - кодифицированное) законодательство.

Вопрос о возможности применения гражданского права к указанным отношениям в разное время решался неоднозначно. Так, Гражданский кодекс 1922 г., устанавливая, что отношения земельные, отношения, возникающие из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми кодексами, оставлял в стороне вопрос о возможности применения к таким отношениям гражданского законодательства. Позднее при сохранении существа данной нормы этот список пополнили колхозные, горные, водные и лесные отношения (ч. 7 ст. 2 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г., ч. 7 ст. 2 ГК 1964 г.). Заметные изменения в данном вопросе произошли с принятием Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. "К семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, - говорилось в п. 3 ст. 1 данного акта, - гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством и законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды".

И хотя действующий Гражданский кодекс предпочел исключить подобное правило, положительное решение вопроса о применимости гражданского законодательства к семейным и экологическим отношениям сомнений не вызывает ввиду следующего.

. Хотя сам Гражданский кодекс не дает прямого ответа на этот вопрос, последний может быть решен на основании правил абз. 1 п. 1 и п. 3 ст. 2. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 2 гражданское право регулирует различные имущественные и личные неимущественные отношения, если последние основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Согласно п. 3 ст. 2 гражданское право не применяется к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Все это означает, что если имущественные и личные неимущественные семейные и экологические отношения основываются на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников и не основываются на принципе власти и подчинения (т.е. отвечают общим требованиям, предъявляемым к гражданским отношениям), то существуют только два препятствия для применения к ним правил гражданского законодательства: во-первых, наличие специального регулирования (семейно-правового или эколого-правового) и известный принцип "lex specialis derogate lex generalis" (т.е. специальный закон отменяет действие общего закона), во-вторых, существо специального отношения. Соответственно, гражданское законодательство может регулировать имущественные и личные неимущественные семейные и экологические отношения, только если: а) они не урегулированы специальными нормами семейного или экологического законодательства и б) применение гражданского законодательства не противоречит существу этих отношений.

. О возможности применения гражданского законодательства к семейным и экологическим отношениям говорит сам специальный закон. В Семейном кодексе этому особо посвящена ст. 4 ("к... имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством... применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений"), а также ст. 5 (позволяющая применять гражданское законодательство по аналогии как закона, так и права). "Имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними, - говорится, в свою очередь, в п. 3 ст. 3 ЗК, - регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами". Сходные правила содержатся в п. 2 ст. 4 ВК, а также в п. 2 ст. 3 ЛК.

. Наконец, между гражданским правом, с одной стороны, семейными и экологическими отношениями - с другой есть много общего: гражданское законодательство регулирует ряд вопросов наряду со специальным законодательством (см., в частности, ст. 31-40, п. 3 ст. 209, ст. 256, 260-287 ГК).

Более далекими гражданскому законодательству (в сравнении с семейными и экологическими отношениями) остаются трудовые отношения, а потому de lege lata было бы преждевременным положительное решение вопроса о возможности регулирования гражданским законодательствам трудовых отношений в каждом случае недостатка специального (трудо-правового) регулирования. Трудовой кодекс только в некоторых случаях предполагает возможность обращения к гражданскому законодательству (например, при решении вопросов ответственности). Известны также случаи, когда правовое регулирование вопросов труда законодатель делит между сферами гражданского и трудового законодательства, опираясь на вполне определенный критерий. Именно так он поступает в производственных кооперативах (артелях), где труд членов кооператива регулируется гражданским законодательством и уставом кооператива, тогда как труд наемных работников - законодательством трудовым (п. 1 ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с послед. изм. и доп.)*(34)). Однако de lege ferenda сегодня уже едва ли стоит сомневаться в том, что труд в условиях рынка - такой же товар, который, испытывая воздействие со стороны закона стоимости, сам имеет стоимостную форму, следовательно, может и должен регулироваться правилами гражданского законодательства в той части, в какой имеет место дефицит специального регулирования*(35).

Основные выводы. Из всего сказанного выше могут быть сделаны следующие выводы.

. Предмет гражданского права (гражданско-правового регулирования) образует три категории отношений: а) имущественные; б) связанные с ними личные неимущественные; в) организационные отношения. Гражданско-правовую природу этих отношений и их качественное единство (по сравнению с отношениями иной отраслевой принадлежности) обеспечивают признаки равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Поэтому гражданское право регулирует ту часть имущественных, связанных с ними личных неимущественных, а также организационных отношений, которые, не являясь отношениями власти и подчинения, существуют не в вертикальной, а в горизонтальной плоскости, возникают не по предписанию публичного акта (в том числе закона), а по автономной воле независимых друг от друга субъектов, которые благодаря их имущественной самостоятельности и равенству вступают в указанные отношения свободно, по своему усмотрению.

. Указанные выше отношения регулируются гражданским правом (и включаются в его предмет), в том числе в тех случаях, когда их участниками являются предприниматели (коммерсанты) - специальные субъекты гражданского права. Это означает, что в отечественном праве в отличие от права других государств (в частности, Германии, Испании, Франции) нет явления так называемого дуализма частного права, когда бы гражданское и предпринимательское (коммерческое, торговое) право противопоставлялись друг другу на формальном уровне двух кодифицированных актов (кодексов).

. Непростым является вопрос о возможности включения в предмет гражданского права (гражданско-правового регулирования) тех отношений, которые лишены гражданско-правовой природы и тем не менее могут в некоторых случаях регулироваться нормами гражданского права (речь идет о некоторых личных неимущественных отношениях, не связанных с имущественными, и некоторых административных отношениях). Ответ на этот вопрос может быть как отрицательным (со ссылкой на отсутствие у данных отношений гражданско-правовой природы), так и положительным (со ссылкой на то, что гражданское право тем не менее в некоторых случаях может их регулировать). Если же не смешивать между собой предмет гражданского права и предмет гражданско-правового регулирования, то можно и вовсе предположить, что первый образуют только те отношения, которые имеют гражданско-правовую природу; напротив, второй имеет более широкое значение и охватывает все отношения, которые могут в принципе регулироваться нормами гражданского права. Во всяком случае, решение этого вопроса лежит за рамками гражданского права и составляет предмет общей теории права. Сходное замечание справедливо и в адрес тех имущественных и личных неимущественных отношений, которые имеют специальное (семейно-правовое, эколого-правовое) регулирование, но которые могут также регулироваться гражданским законодательством (в этом случае представителям общей теории права и соответствующих дисциплин предстоит в очередной раз разбираться с тем, что представляет собой в системе права семейное или экологическое право и какова их связь с правом гражданским). Как бы то ни было, применение гражданско-правовых конструкций за рамками данной отрасли права, как пишет Е.А. Суханов, позволяет говорить о расширении сферы действия гражданского (частного) права, а вместе с этим и о возрастании его социальной ценности*(36).

§ 3. Метод гражданского права

Общие положения. Особенности воздействия той или иной отрасли права на общественные отношения в процессе их правового опосредования в совокупности характеризуют отраслевой метод правового регулирования*(37). Отраслевой метод - это концентрированные специфические черты (свойства) всех присущих данной отрасли правовых средств и способов воздействия на общественные отношения. "Методы... - отмечает С.С. Алексеев, - главное, что выражает самую суть, стержень того или иного юридического режима регулирования... они служат именно тем объединяющим началом, которое компонует правовую ткань в главные структурные подразделения правовой системы - в отрасли права"*(38). Согласно распространенной в общей теории права и отраслевых дисциплинах точке зрения самостоятельный метод правового регулирования - второй наряду с предметом критерий дифференциации отраслей в системе права, а по мнению некоторых исследователей гражданского права - и вовсе единственный критерий, поскольку при нередком предметном совпадении только метод и несет на себе необходимую дифференцирующую нагрузку*(39).

Отраслевой предмет непосредственно связан с отраслевым методом, при этом существо первого определяет особенности второго. Однако на метод оказывают влияние не только предмет, но и другие обстоятельства, например общественно-экономический уклад и политический фактор. Именно поэтому при сходном определении предмета советского и современного гражданского права отраслевой метод в том и в другом случае имеет различия (в первом случае он покоился на централизованных и публичных (планово-административных) началах, во втором - на началах децентрализации и принципах частного права), и именно поэтому, несмотря на то что Гражданский кодекс определил гражданско-правовую природу предпринимательства, так сильны стремления сторонников дуализма частного права к переменам политического курса в правотворчестве. Однако поскольку при характеристике метода гражданского права ограничиться этими общими замечаниями было бы крайне недостаточно, обратимся к различным составляющим отраслевого метода, обычно выделяемым в общей теории права, а именно: а) к правовому положению участников; б) основаниям возникновения; в) содержанию правоотношений; г) санкциям*(40).

Особенности правового положения участников гражданско-правовых отношений. Согласно абз. 2 и 4 п. 1 ст. 2 ГК участниками регулируемых гражданским правом отношений являются граждане и юридические лица (т.е. различные организации, признанные правопорядком в качестве субъектов права, - подробнее см. ст. 48 ГК и гл. 7 учебника), в том числе иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица за изъятиями, предусмотренными федеральным законом. Участником гражданско-правовых отношений могут быть и публичные образования - государственные (Российская Федерация и ее субъекты) и муниципальные (подробнее см. ст. 124 ГК). Особенности правового положения всех названных участников определяет сам закон посредством закрепления трех упоминавшихся выше принципов их участия в гражданском обороте: а) равенство; б) автономия воли; в) имущественная самостоятельность (см. абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК). Публичные образования в силу прямого указания закона выступают в гражданских правоотношениях на равных началах с гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК).

Вообще говоря, равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность тесно связаны между собой: без имущественной самостоятельности едва ли можно говорить о подлинном равенстве и уж точно нельзя говорить об автономии воли. Имущественная самостоятельность означает, что участники гражданского оборота выступают в нем как самостоятельные и независимые по отношению друг к другу и к государству собственники принадлежащего им имущества, которые обладают максимальным объемом полномочий и полнотой власти в отношении данного имущества, что позволяет им вступать между собой в различные имущественные отношения или, напротив, воздерживаться от вступления в них. В советский период сам общественно-экономический уклад (огосударствленность экономики с явным приоритетом в ней государственной социалистической собственности и идея общегосударственного планирования экономических процессов) исключал равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданского оборота. Собственником подавляющего большинства экономических благ в то время было государство, тогда как государственные предприятия и учреждения (так называемые государственные органы) только управляли распределенным между ними (и закрепленным за ними) государственным имуществом в соответствии с указаниями собственника (государства) и, таким образом, были лишены и имущественной самостоятельности, и автономии воли. Собственниками имущества в то время были только колхозно-кооперативные и некоторые другие организации, а также граждане, однако объем принадлежавшего им имущества не шел ни в какое сравнение с имуществом, принадлежавшим государству. Основой современного равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота являются многоукладная децентрализованная рыночная экономика, многообразие одинаково признаваемых и защищаемых форм собственности, экономическая независимость участников гражданского оборота, существование в нем значительного числа собственников либо, по крайней мере, лиц, обладающих имущественно-распорядительной самостоятельностью.

Особенности оснований возникновения гражданско-правовых отношений. Основаниями возникновения гражданско-правовых отношений являются юридические факты. Не обсуждая сейчас их в отдельности и подробно, обратимся только к тем общим их особенностям, которые придают специфику методу гражданского права.

Основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей посвящена ст. 8 ГК, которая объединяет самые разные их категории: разнообразные действия участников гражданского оборота, отдельные акты публичных (государственных и муниципальных) органов, судебные решения и даже события (т.е. юридические факты, не связанные с волей и сознанием человека и не обусловленные его поведением). На фоне такого плюрализма очевидно преобладают социально-позитивные юридические факты (договоры и иные сделки, акты государственных, муниципальных и судебных органов, приобретение имущества, создание результатов интеллектуальной деятельности) и только в самом конце упоминаются социально-отрицательные юридические факты (неосновательное обогащение и причинение вреда), а также события. Нередко для возникновения гражданско-правовых последствий требуется не один, а несколько юридических фактов (так называемые фактические составы). Иногда гражданско-правовые последствия возникают из длящихся обстоятельств (так называемых юридических состояний), например злоупотребления гражданином спиртными напитками или наркотическими средствами (ст. 30 ГК), безвестного отсутствия гражданина (ст. 42, 45 ГК) и др. Отсюда видно, что гражданское право в основном имеет дело с социально-позитивными или, по крайней мере, с социально-нейтральными явлениями, регулируя и защищая возникающие при этом общественные отношения (соответственно при нормальном их развитии и в случае нарушения), и только в отдельных случаях имеет дело с собственно правонарушениями. Напротив, иные отрасли права (взять то же уголовное право) главным образом или исключительно защищают общественные отношения от различных правонарушений, а их защитный механизм начинает действовать в условиях оконченного правонарушения, а иногда и с более ранних стадий (подготовки к совершению правонарушения или покушения на его совершение).

Гражданское право в отличие от других отраслей права покоится на неисчерпывающем перечне юридических фактов: называя основные их виды, законодатель трижды подчеркивает, что их круг является открытым. "Гражданские права и обязанности, - говорится в п. 1 ст. 8 ГК, - возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности". "В соответствии с этим, - говорится далее, - гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему". Еще ниже опять-таки говорится о том, что гражданские права и обязанности возникают "вследствие иных действий граждан и юридических лиц" (подп. 1 и 8 п. 1 ст. 8).

Отсюда гражданско-правовая отрасль не очерчивается конкретным перечнем признанных законом фактов и конструкций и не отбрасывает автоматически все прочие (не признанные законом) факты и конструкции, подобно тому как поступает то же уголовное право, в котором перечень составов преступлений и квалифицирующих их признаков, а также других юридически значимых обстоятельств носит исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит. Более того, гражданское право в отличие от других отраслей права может регулировать некоторые отношения в субсидиарном порядке при недостаточности специального их регулирования (примером тому являются рассмотренные выше семейные и экологические отношения).

Особенности содержания гражданско-правовых отношений (субъективных гражданских прав и обязанностей). Сказанное выше о равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданско-правовых отношений как критериях включения имущественных, связанных с ними личных неимущественных и организационных отношений в предмет гражданского права означает, что гражданские правоотношения строятся не по модели власти и подчинения (субординации), а по модели координации, соответственно гражданские права и обязанности располагаются не в "вертикальной" плоскости, а в "горизонтальной" (ср. с п. 3 ст. 2 ГК).

Важнейшим способом регулирования гражданских отношений Гражданский кодекс считает договор и провозглашает принцип его свободы (см. п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК). А поскольку ни в одной другой отрасли права договор не имеет такого значения и не играет такой роли, как в праве гражданском, важнейшая специфическая черта метода гражданского права состоит в том, что центр тяжести в процессе регулирования общественных отношений здесь перенесен из нормативной (публично-правовой) плоскости в договорную (индивидуальную, частноправовую). Отсюда многие гражданские права и обязанности имеют договорную (ненормативную) природу.

По общему правилу условия договора формулируются участниками гражданского оборота свободно, кроме тех случаев, когда они должны соответствовать императивным нормам законодательства (см. абз. 1 п. 4 ст. 421, ст. 422 ГК). Императивные нормы имеют однозначную (безусловную, безоговорочную) формулировку и исключают любые альтернативные варианты как со стороны соглашения участников гражданского оборота, так и со стороны каких-либо иных обстоятельств. "Рубль, - устанавливает п. 1 ст. 140 ГК, - является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации". "Денежные обязательства, - требует п. 1 ст. 317 ГК, - должны быть выражены в рублях" (ст. 140 ГК). Обе эти нормы Кодекса носят императивный характер, поскольку не знают и не предполагают исключений, поэтому ни участники гражданского оборота, ни иные обстоятельства не могут каким-либо образом повлиять на эти правила. Договор, таким образом, не может исключать или изменять императивные (жесткие) нормы законодательства, но он может исключать или изменять диспозитивные (гибкие) нормы законодательства и устанавливать самостоятельное или видоизмененное правило.

Пример диспозитивной нормы - правило п. 1 ст. 223 ГК ("Право собственности у приобретателя вещи по договору, - говорится там, - возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором"), а также правила ст. 311-313 ГК, которые позволяют сделать другой важный вывод: на правило диспозитивной нормы могут оказывать влияние не только договор, но и ряд других факторов: а) сам закон или б) иные правовые акты (если они формулируют специфическое для конкретного случая правило, отличающееся от предусмотренного в диспозитивной норме); в) условия или г) существо обязательства, а также д) обычаи делового оборота (если из них вытекает иное правило, чем предусмотрено в диспозитивной норме).

При коллизии (противоречии) между императивной нормой и условием договора приоритетна императивная норма, при этом сам договор полностью или в части соответствующего условия считается недействительным как противоречащий требованиям законодательства (ст. 168, 169, 180 ГК). Напротив, коллизии между диспозитивной нормой и условием договора быть не может: или договор исключает (изменяет) диспозитивную норму на собственное индивидуальное правило, или применению подлежит диспозитивная норма (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК).

Субъективные права и обязанности в гражданском праве (в отличие от прав и обязанностей в других отраслях права) определяются не только императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства при активной роли принципа свободы договора, но также при помощи таких специфических регуляторов, как правовые обычаи (в том числе обычаи делового оборота - см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК), а также аналогия закона и аналогия права (см. ст. 6 ГК). Плюрализм регуляторов общественных отношений, существование в числе форм (источников) права наряду с нормативно-правовым актом правовых обычаев, а также очевидное смещение центра тяжести в процессе правового регулирования из нормативной (публичной) плоскости в договорную (индивидуальную, частную) характерны только для гражданского (частного) права и не характерны для других отраслей права, во многих из которых исключительное значение в регулировании общественных отношений принадлежит нормативному правовому акту.

Особенности гражданско-правовых санкций. Санкции в гражданском праве, которое главным образом регулирует имущественные отношения, также имеют имущественный характер. Поэтому гражданско-правовые санкции оказывают воздействие не на личность, а на имущественную сферу правонарушителя (лицо, которое не исполняет своих обязанностей перед контрагентом по договору, либо злоупотребляет своими правами, либо нарушает чужие абсолютные права). Так, если гражданин злоупотребляет спиртными напитками или наркотическими средствами и тем самым ставит свою семью в тяжелое материальное положение, он может быть ограничен судом в дееспособности (ст. 30 ГК). Ограничение дееспособности, препятствующее самостоятельному совершению сделок и получению заработка, пенсии и иных доходов, - специфическая гражданско-правовая имущественная санкция, которая устанавливается не в целях борьбы с пьянством (наркоманией) как явлением или наказания конкретного пьяницы (наркомана), а для защиты имущественных интересов членов его семьи и, разумеется, его самого. Универсальной гражданско-правовой имущественной санкцией (мерой ответственности) является возмещение убытков (ст. 15 ГК), среди других мер гражданской ответственности - уплата неустойки (т.е. определенной денежной суммы - ст. 330 ГК), обращение взыскания на заложенное имущество (ст. 348 ГК), потеря задатка (т.е. определенной денежной суммы) или возврат задатка в двойном размере (ст. 381 ГК).

Имущественная природа гражданско-правовых санкций сопряжена с их общей компенсационной направленностью. Именно поэтому в гражданском праве действует принцип полного возмещения убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды), который действует во всех случаях, кроме тех, когда сам закон или договор предусматривают возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 ГК). Аналогичное правило, в частности, установлено в случаях причинения вреда: причиненный вред должен быть возмещен потерпевшему в полном объеме (абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК). Свидетельством компенсационной направленности гражданско-правовых санкций является зачетный, по общему правилу, характер неустойки ("если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки взыскиваются в части, не покрытые неустойкой" - абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК), а также зачетный характер процентов годовых (п. 2 ст. 395 ГК).

Частноправовой принцип свободы договора (ст. 421 ГК) касается в том числе и свободы согласования участниками гражданских правоотношений санкций, поэтому санкции в гражданском праве могут иметь не только нормативную, но и договорную природу, что по понятным причинам исключено (или, по крайней мере, не характерно) в других отраслях права. Кроме того, участники гражданских правоотношений (в отличие от участников иных правоотношений) могут своей волей (соглашением) оказывать влияние на санкции, установленные гражданским законодательством (например, уменьшать размер убытков, подлежащих возмещению, - п. 1 ст. 15 ГК, увеличивать размер неустойки - п. 2 ст. 332 ГК, предусматривать выплату компенсации сверх возмещения причиненного вреда - абз. 3 п. 1 ст. 1064 ГК). И как бы ни была установлена гражданско-правовая санкция (какую бы природу она ни имела), вопрос о ее применении или неприменении решается по усмотрению заинтересованного лица, которым, как правило, является частное лицо (член семьи, конкретный потерпевший или контрагент по договору и т.п.), а не публичный орган или должностное лицо (как то: дознаватель, следователь, прокурор, судья и т.п.). Кроме того, во многих случаях, когда вопрос о санкциях решается законодателем, именно частное лицо (а не публичный орган или должностное лицо) вправе по своему усмотрению выбирать конкретную санкцию из нескольких альтернативных (ст. 460, 468, 475, 480, 482 ГК и др.), а в некоторых случаях - и конкретного ответчика из нескольких возможных (ст. 1095 ГК). Свобода договора предполагает, наконец, возможность заключения так называемого третейского соглашения и вынесения возникшего гражданского спора на рассмотрение третейского суда (негосударственного суда, создаваемого сторонами), при этом отмечается как тенденция перераспределение споров в пользу третейского разбирательства*(41).

Гражданские санкции имеют и другие особенности. Так, в ряде случаев гражданско-правовая ответственность может возлагаться независимо от вины правонарушителя (см., например, п. 3 ст. 401, ст. 1079 ГК), и, пожалуй, только в гражданском праве возможно несовпадение фигуры правонарушителя и ответчика (см., например, ст. 1073, 1076 ГК). Наконец, нередко гражданско-правовая ответственность и обеспечиваемый ею имущественный эффект дополняют меры публичной ответственности (например, в рамках уголовного процесса и решения вопроса об уголовной ответственности предъявляется гражданский иск - так называемая кумуляция санкций).

Основные выводы. Из сказанного выше могут быть сделаны следующие выводы.

. Поскольку в гражданском праве участвуют равноправные по отношению друг к другу участники, метод гражданского права характеризуется юридическим равенством сторон.

. Равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность участников гражданско-правовых отношений позволяют характеризовать метод гражданского права как метод координации (в отличие от распространенного в других отраслях права метода власти и подчинения, или субординации).

. Поскольку очевидный приоритет в гражданско-правовом регулировании общественных отношений принадлежит договору, а число и значение диспозитивных норм права преобладают над императивными, метод гражданского права носит договорный и диспозитивный характер. В свою очередь, свобода договорного регулирования гражданских отношений и диспозитивная редакция многих гражданско-правовых норм позволяют говорить об общедозволительном (правонаделительном) характере метода гражданского права.

. Поскольку гражданские права и обязанности, с одной стороны, возникают из различных оснований, признанных гражданским законом, а с другой - определяются не только гражданским законодательством, но и другими гражданско-правовыми регуляторами общественных отношений, метод гражданского права характеризуется чертами плюрализма и децентрализации.

. Исходя их существа предмета гражданского права и роли экономического закона стоимости метод гражданского права отличается имущественно-компенсационной (восстановительной) направленностью.

. Особенностью метода гражданского права является значительная роль в процессе регулирования общественных отношений частной инициативы и личного усмотрения участников гражданского оборота.

Глава 2. Гражданское законодательство

§ 1. Гражданское законодательство в системе нормативного (публичного) регулирования гражданских отношений

Формы (источники) права. Одним из специфических признаков норм права в системе социально-нормативного регулирования общественных отношений является их формальная определенность, т.е. внешняя выраженность (закрепленность) в тех или иных формах (источниках) права. К числу таковых в общей теории права принято относить: а) нормативный правовой акт; б) нормативный договор; в) правовой обычай; г) судебный (административный) прецедент; д) иные формы (источники) права (в частности, юридическую доктрину и религиозные догмы). Поскольку вопрос о конкретном способе формального закрепления (выражения) права зависит от ряда обстоятельств, в том числе от конкретно-исторических условий развития государства и общества, общественного уклада, принадлежности конкретной правовой системы к той или иной правовой семье, особенностей конкретно-отраслевого регулирования и т.п., применительно к каждой национальной системе права в целом, а также отдельно взятой правовой отрасли возможно говорить об основных (специфических), неосновных (неспецифических), а также недопустимых формах (источниках) права.

В Российской Федерации основной формой права является нормативный правовой акт; напротив, юридическая доктрина является недопустимой формой права. Нормативные правовые акты - юридические документы, фиксирующие нормы права. Эти документы обладают рядом специфических признаков, позволяющих отличить их от других документов (в частности, от сборников правовых обычаев). Нормативные правовые акты:

имеют письменную форму;

исходят от официальных публичных органов, уполномоченных на правотворческую деятельность (в частности, от органов законодательной или исполнительной власти), реже - возникают как продукт всенародного референдума;

принимаются в установленном законом порядке;

фиксируют нормы права (правила поведения, обращенные к неограниченному кругу лиц);

обладают юридической силой;

обеспечены возможностью государственного принуждения.

С точки зрения юридической силы нормативные правовые акты делятся:

на законы (акты высшей юридической силы), которые, в свою очередь, в зависимости от порядка их принятия и содержания могут быть конституционными и обычными (соответственно первые регулируют наиболее важные отношения и принимаются в более строгом порядке, вторые - развивают положения первых);

подзаконные нормативные правовые акты (все иные акты, которые должны соответствовать законам и уступать им в случае противоречия).

Кроме того, в федеративных государствах законы в зависимости от уровня их принятия могут быть федеральными и региональными, а подзаконные акты - федеральными, региональными, а также местными (муниципальными), локальными (корпоративными).

Помимо нормативного правового акта, нормы права в Российской Федерации могут существовать также в форме правовых обычаев. Однако роль и значение правовых обычаев неодинаковы в разных отраслях российского права ввиду различий в отраслевом предмете, методе, функциях; именно поэтому правовой обычай принято считать неосновной формой права. Наибольшее значение правовые обычаи имеют в гражданском (частном) праве, причем особенно при регулировании специально-гражданских (предпринимательских) отношений, где они известны как обычаи делового оборота (см. ст. 5 ГК). Прямое признание в качестве формы права правовой обычай имеет в международном частном праве (см. абз. 1 п. 1 ст. 1186 ГК).

Отраслевая особенность гражданского (частного) права состоит в том, что отношения регулируются здесь не только нормами гражданского права (т.е. на нормативном, или публичном, уровне), но и иными регуляторами (т.е. на ненормативном, или частном, уровне). К таким регуляторам, в частности, относятся: а) индивидуальные акты; б) обыкновения; в) заведенный порядок. Это обстоятельство предопределило построение настоящей главы, которую образуют два параграфа.

Нормы международного права. Составной частью правовой системы Российской Федерации являются:

общепризнанные принципы;

нормы международного права;

международные договоры Российской Федерации (см. п. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 1 ст. 7 ГК).

Нормативность общепризнанных принципов и норм международного права (в том числе содержащихся в международных договорах Российской Федерации) сомнений не вызывает, что, в свою очередь, позволяет рассматривать их в контексте понятия "форма (источник) права" и процесса нормативного регулирования общественных отношений. Между тем указанные регуляторы имеют непосредственное отношение и принадлежность к самостоятельной системе международного публичного права, а в их признании в качестве составной части правовой системы Российской Федерации (и в вытекающей из этого возможности регулировать национальные отношения) обнаруживается связь, существующая между двумя системами - международного публичного права и национального (российского) права. В ст. 7 ГК речь идет именно о принципах и нормах международного публичного права и международных договорах с участием Российской Федерации (которые могут, в частности, иметь название конвенций или пактов), т.е. об отношениях межгосударственных.

Следовательно, ст. 7 ГК не имеет в виду и не касается тех международных договоров, которые заключаются частными лицами (рядовыми участниками гражданского оборота - российскими гражданами или юридическими лицами с их иностранными партнерами), которые надлежит рассматривать и обсуждать с точки зрения международного частного права - специальной части российского гражданского права (см. одноименный разд. VI ГК).

Международные договоры Российской Федерации могут быть двух- и многосторонними*(42). В силу абз. 1 п. 2 ст. 7 ГК формулируемые международными договорами нормы имеют двоякое применение к гражданским отношениям: а) непосредственное или б) опосредованное, т.е. через издание внутригосударственного нормативно-правового акта. Возможность непосредственного воздействия международно-правовой нормы на гражданское отношение является общим правилом, в то время как ее опосредованное воздействие может быть в порядке исключения, если необходимость принятия внутригосударственного акта следует из самого международного договора. При расхождении между международно-правовой нормой и нормой российского гражданского законодательства (т.е. если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены российским гражданским законодательством) применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). Аналогичное правило содержится в ст. 6 СК, что означает приоритет норм международного публичного права перед нормами российского законодательства вообще, в частности перед нормами гражданского и семейного законодательства. Этот вывод, как видно, не распространяется на сами конституционно-правовые нормы: не соответствующие Конституции РФ международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению (п. 6 ст. 125 Конституции РФ).

Понятие и система гражданского законодательства. Принимая во внимание, что в общей теории права можно встретить неоднозначный подход к пониманию термина "законодательство" (одни авторы ограничивают его действующими законами, другие - включают сюда всю совокупность действующих нормативных правовых актов), логичен вопрос: какой смысл вкладывается в понятие "гражданское законодательство" и из чего оно состоит?

Прежде всего, следуя абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК, в понятие "гражданское законодательство" законодатель включает только два типа нормативных правовых актов: Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, под которыми надлежит понимать отнюдь не любые законы, хотя бы и развивающие положения Гражданского кодекса, а только те федеральные законы, о необходимости принятия (существования) которых Гражданский кодекс так или иначе говорит (упоминает) по тексту*(43). Принятые в соответствии с Гражданским кодексом законы могут сами иметь статус кодифицированного акта, однако в отличие от Гражданского кодекса, который является общеотраслевым кодифицированным актом, такие законы-кодексы имеют специальный (комплексно-подотраслевой или комплексно-институциональный) характер. Именно такими законами-кодексами являются (принятые в соответствии с п. 3 ст. 672 и п. 2 ст. 784 ГК) Жилищный и Воздушный кодексы РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ, Кодекс внутреннего водного транспорта РФ.

В силу абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК в гражданское законодательство не включаются никакие другие нормативные правовые акты, а именно:

законы, содержащие нормы гражданского права, но принятые не в соответствии с Гражданским кодексом, а "сами по себе" (см. абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК);

указы Президента РФ (см. п. 3 ст. 3 ГК);

постановления Правительства РФ (см. п. 4 ст. 3 ГК);

акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (см. п. 7 ст. 3 ГК).

Исходя из буквального толкования абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК, а также наименования ст. 3 ГК все эти акты образуют автономную подсистему "иных актов, содержащих нормы гражданского права", альтернативную подсистеме "гражданское законодательство". Причина такого дуализма в системе гражданских нормативных правовых актов видится в следующем.

Согласно пп. "о" и "п" ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство (как и уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное, гражданско- и арбитражно-процессуальное, а также федеральное коллизионное право) относится к ведению Российской Федерации. Такое особое отношение к гражданскому законодательству со стороны Конституции РФ не может не свидетельствовать о его важном значении и роли в регулировании общественных отношений (ср.: согласно подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды - предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов). Законодатель в п. 1 ст. 3 ГК лишь воспроизводит правило п. "о" ст. 71 Конституции РФ (как, кстати, он поступает и в ряде других случаев), экстраполируя конституционные установки на конкретно-отраслевой (гражданско-правовой) уровень. А поскольку согласно Конституции РФ и Гражданскому кодексу только гражданское законодательство составляет предмет ведения Российской Федерации, постольку данное правило не распространяется на противопоставляемые гражданскому законодательству иные акты, содержащие нормы гражданского права.

Именно поэтому нельзя согласиться полностью с расхожим тезисом, будто бы всякая гражданско-правовая норма может и должна быть продуктом деятельности исключительно федеральных органов. Данный тезис, следуя содержанию пп. 3-7 ст. 3 ГК, возможно, и не вызывает сомнений, если речь идет об актах органов исполнительной власти, однако правило абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК не препятствует тому, чтобы гражданско-правовые нормы содержались и в законах субъектов Федерации (в частности, республик, краев, областей, автономных образований - см. ст. 65 Конституции РФ). Правда, для этого необходимы два условия: а) эти законы должны приниматься не в соответствии с Гражданским кодексом, а "сами по себе"; б) формулируемые в данных законах нормы гражданского права должны соответствовать Кодексу.

Поэтому вполне можно предположить некий закон какой-то области о дополнительных мерах по социальной поддержке престарелых и больных граждан, который, помимо всего прочего, будет содержать гражданско-правовые нормы о патронаже (принимая во внимание явную недостаточность единственной регулирующей этот вопрос ст. 41 ГК, с одной стороны, с другой - отсутствие в ст. 41 ГК ссылки на необходимость принятия специального закона). Такой пример не противоречит п. "о" ст. 71 Конституции РФ, поскольку в ведении Российской Федерации находится только гражданское законодательство (т.е. согласно абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК сам Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы), в то время как содержащие нормы гражданского права другие законы (речь о которых идет в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК) могут приниматься в том числе и на уровне субъектов Федерации*(44).

Особенность всех подзаконных актов, регулирующих гражданские отношения (которые согласно ст. 3 ГК могут быть только федерального уровня), состоит в недопустимости их противоречия гражданскому законодательству (т.е. Гражданскому кодексу и принятым в соответствии с ним федеральным законам), в противном случае применяется правило Кодекса или соответствующего закона (п. 5 ст. 3 ГК). Вместе с тем указы Президента РФ могут приниматься независимо от того, сказано ли об этом в гражданском законодательстве (п. 3 ст. 3 ГК), в то время как постановления Правительства РФ - только на основании и во исполнении гражданского законодательства, а также указов Президента РФ, т.е. при наличии соответствующего указания (п. 4 ст. 3 ГК). В свою очередь, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти издаются только в случаях и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами и иными правовыми актами (см. п. 7 ст. 3).

Таким образом, понятие "гражданское законодательство" ограничивается самим Гражданским кодексом и кругом принятых в соответствии с ним федеральных законов. Однако это только одно - "узкое" - понимание гражданского законодательства, поскольку в другом - "широком" - смысле гражданское законодательство объединяет все и всякие нормативно-правовые акты, содержащие нормы гражданского права, включая подзаконные. В самом деле, поскольку согласно п. 6 ст. 3 ГК действие и применение норм гражданского права, содержащихся в указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ, определяются правилами гл. 1 ГК, постольку нет сомнений, что упоминание о "гражданском законодательстве" в наименованиях и по тексту ст. 4-7 ГК (которые и образуют эту - первую - главу) имеют в виду не только Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, но и все прочие нормативные правовые акты, содержащие нормы гражданского права.

Не случайно, что в ст. 4 ГК законодатель предпочитает говорить об актах гражданского законодательства, не дифференцируя их на акты собственно гражданского законодательства и на иные акты, содержащие гражданско-правовые нормы. Таким образом, если узкое понимание термина "гражданское законодательство" основывается на совместном толковании правил пп. 1 и 2 ст. 3 ГК и сопряжено с решением вопросов уровня гражданского нормотворчества (точнее - уровня создания нормативно-правовых актов, преимущественно содержащих нормы гражданского права), то широкое толкование данного термина основывается на совместном толковании правил ст. 3 и ст. 1, 2, 4-7 ГК и сопряжено с решением вопросов действия и применения гражданско-правовых норм, в каких бы нормативных правовых актах с точки зрения принятой их классификации данные нормы ни закреплялись.

Действие гражданского законодательства. Порядок опубликования и вступления в силу федеральных законов определяет закон; в свою очередь, порядок опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти - указ Президента*(45). На территории Российской Федерации применяются только те федеральные законы, которые официально опубликованы. Датой принятия федерального конституционного закона считается день, когда он одобрен палатами Федерального Собрания в порядке, установленном Конституцией РФ; датой принятия федерального закона - день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции. Все федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после дня их подписания Президентом. Международные договоры Российской Федерации, ратифицированные Федеральным Собранием, публикуются одновременно с федеральными законами об их ратификации.

Официальным опубликованием федерального закона считается первая публикация его полного текста в официальных периодических печатных изданиях ("Парламентская газета", "Российская газета", "Собрание законодательства Российской Федерации"). Все федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самим законом не установлен другой порядок вступления его в силу (ст. 1-6 ФЗ от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания Российской Федерации"). Сопоставимые правила предусматривает упомянутый Указ Президента РФ для опубликования и вступления в силу подзаконных нормативных правовых актов.

Решение вопроса о действии актов гражданского законодательства во времени, как правило, трудностей не вызывает. Акты гражданского законодательства вступают в силу с момента, указанного в данном или ином акте, при этом нередки случаи, когда разные положения акта начинают действовать в разное время. Так, введение в действие четырех частей Гражданского кодекса связывается с разными, причем достаточно отдаленными друг от друга датами. В свою очередь, правила части первой Гражданского кодекса только в основной своей массе вступили в силу с 1 января 1995 г.: некоторые ее правила вступили в силу ранее этой даты, а некоторые - позднее. Так, гл. 4 ГК, посвященная юридическим лицам, была введена в действие с момента официального опубликования части первой Кодекса, тогда как введение в действие гл. 17 ГК было обусловлено введением в действие других законов (см. п. 1 ст. 6, ст. 13 ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(46)).

Согласно общему правилу об отсутствии у закона обратной силы акты гражданского законодательства также не имеют обратной силы. Это означает, что акты гражданского законодательства применяются только к тем отношениям, которые возникают после введения их в действие. Что же касается ранее возникших отношений, то акты гражданского законодательства могут регулировать их (а значит, иметь обратную силу), только если это прямо предусмотрено в данном или другом акте (в специальном акте, который вводит в действие данный акт, в частности в так называемом вводном законе).

Если длящееся во времени отношение возникло до введения в действие акта гражданского законодательства, но породило правовые последствия после введения его в действие, акт гражданского законодательства будет регулировать такие правовые последствия.

Иногда законодатель специально воспроизводит это общее правило п. 2 ст. 4 ГК применительно к тем или иным отношениям. Именно так он поступил, в частности, с правилами ст. 234 ГК о приобретательной давности (ст. 11 Закона о введении в действие части первой ГК). Оригинальное правило сформулировано применительно к договорным отношениям: условия договора, отличающиеся от предписаний акта гражданского законодательства, принятого после заключения договора, сохраняют силу (т.е. даже если правовые последствия еще не наступили), кроме тех случаев, когда в акте гражданского законодательства установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422 ГК). Примером последнего (т.е. обратного действия закона на договорные отношения) является правило ст. 11 ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса"*(47).

Акты гражданского законодательства прекращают свое действие (утрачивают силу) с момента, указанного в этом акте (если его действие рассчитано на определенный период или вплоть до наступления определенного обстоятельства) или в другом (отменяющем его) акте. Отмена акта может быть полной или поэтапной. Так, с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса полностью утрачивает силу ряд нормативно-правовых актов, регулирующих вопросы так называемой интеллектуальной собственности (ст. 2, 3 ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(48)). В свою очередь, поэтапное принятие самого Кодекса, которое растянулось более чем на 10 лет, сопровождалось поэтапной отменой нормативных правовых актов, регулировавших соответствующие вопросы в переходный период. Отмена закона или отдельных его положений возможна также на основании решения Конституционного Суда РФ в случае признания им данного закона или отдельного его положения неконституционными (п. 4, 6 ст. 125 Конституции РФ).

Переходя к действию актов гражданского законодательства в пространстве, отметим, что Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации (п. 1 ст. 76 Конституции РФ). Этому правилу корреспондирует принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, который может испытывать ограничения только на основании федерального закона и только если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (п. 3 ст. 1 ГК).

Так, в свете планируемых реформ действие законодательства об игорном бизнесе может быть ограничено специальными географическими территориями, в которых только и разрешено осуществление такого бизнеса. Другие законы, содержащие нормы гражданского права, в зависимости от федерального или регионального уровня их принятия действуют на всей территории Российской Федерации или соответствующего ее субъекта. Акты Президента РФ, Правительства РФ, а также министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права, действуют на всей территории Российской Федерации. Любые изъятия из сказанного должны быть предусмотрены в самом нормативном правовом акте.

Действие актов гражданского законодательства по кругу лиц, вообще говоря, сопряжено с вопросом о субъектах гражданско-правовых отношений (участниках гражданского оборота). Ими согласно абз. 2 и 4 п. 1 ст. 2 ГК являются: а) граждане (в том числе граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства и имеющие более одного гражданства); б) российские и иностранные юридические лица (т.е. различные организации, за которыми закон признает правосубъектность и, таким образом, разрешает их самостоятельное выступление в гражданском обороте); в) публичные организации (т.е. Российская Федерация как единое федеративное государство, субъекты Федерации и муниципальные образования). Действие актов гражданского законодательства по кругу лиц в наиболее общем смысле обусловлено: а) типом лица(они по разному действуют в отношении гражданина, юридического лица и государства, предусматривая различные правила и устанавливая разный правовой режим); б) наличием у лица специального признака (например, статуса гражданина-предпринимателя или коммерческой организации - см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК); в) национальной принадлежностью лица (см. абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК).

Каждый конкретный нормативный правовой акт может иметь и нередко имеет свои частные особенности действия по кругу лиц. Так, упоминавшийся выше Федеральный закон об акционерных обществах (п. 1 ст. 1) определяет порядок создания, реорганизации, ликвидации, правовое положение акционерных обществ, права и обязанности акционеров, обеспечивает защиту их прав. Однако правовое положение акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, дополнительно определяется законодательством о приватизации.

Сходное замечание касается правового положения акционерных обществ в банковской, инвестиционной и страховой деятельности, обществ, созданных на базе реорганизованных сельхозпредприятий и обслуживающих сферу сельхозпроизводства, а также обществ с участием иностранных инвестиций (пп. 3-5 ст. 1, п. 6 ст. 9 ФЗ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

А вот в отношении такого странного феномена, как "акционерное общество работников (народных предприятий)"*(49), действие Закона об акционерных обществах ограничено: а) субсидиарным (т.е. дополнительным) порядком его применения и б) возможностью его применения только в части положений о закрытых акционерных обществах.

В другом случае Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей"*(50) (см. ч. 3 Преамбулы) понимает под потребителем только гражданина (физическое лицо), имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, поэтому действие данного Закона по кругу лиц ограничено указанной категорией граждан и не может касаться других участников гражданского оборота (в том числе тех граждан, которые выступают в гражданском обороте с иными целями).

Напротив, Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"*(51) (ст. 3) под потребителем электрической и тепловой энергии понимает лиц, приобретающих такую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд, что предопределяет действие данного закона в отношении более широкого круга лиц.

Гражданский кодекс РФ. В развитии российского гражданского права можно выделить три важнейших периода - досоветский (до 1917 г.), советский (1917 г. - начало 90-х гг.) и постсоветский (с начала 90-х гг. по настоящее время). Каждый из них имеет собственный исторический облик, связь с политической и экономической обстановкой в стране и в обществе, каждый отмечен крупными кодификационными мероприятиями.

Первый период связывается с существованием и действием Свода законов гражданских (т. 10, ч. 1 Свода законов Российской империи), а так же с Проектом гражданского уложения Российской империи - выдающимся памятником цивилистической мысли, так и не ставшим законом из-за Первой мировой войны и последующих революционных событий.

Советский период отмечен ГК РСФСР 1922 г., а также Основами гражданского законодательства СССР 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г.*(52)

Последний период связывается с прекращением в декабре 1991 г. существования СССР и образованием Содружества Независимых Государств (СНГ). На постсоветском пространстве большинство бывших союзных республик, включая Российскую Федерацию, приняли новые конституции и приступили к формированию собственной национальной системы права и созданию собственного законодательства, отвечающих новым политическим и социально-экономическим условиям и потребностям. В рамках СНГ был разработан и принят Модельный Гражданский кодекс для стран СНГ. На территории Российской Федерации с 3 августа 1992 г. параллельно с ГК РСФСР 1964 г. стали применяться Основы гражданского законодательства СССР 1991 г., которые не вступили в силу с 1 января 1992 г. из-за распада СССР в декабре 1991 г.*(53) Одновременно развернулась работа по подготовке нового Гражданского кодекса.

Разработка и принятие Гражданского кодекса были поэтапными. Часть первая Кодекса, состоящая из трех разделов - "Общие положения", "Право собственности и другие вещные права", "Общая часть обязательственного права", - в основном вступила в силу с 1 января 1995 г. Часть вторая Кодекса, представленная единственным разделом "Отдельные виды обязательств", вступила в силу с 1 марта 1996 г. Часть третья Кодекса, в которую вошли два раздела - "Наследственное право" и "Международное частное право", - вступила в силу с 1 марта 2002 г. Наконец, вступление в силу части четвертой, состоящей из одного раздела - "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", приурочено к 1 января 2008 г.

Гражданский кодекс - важнейший фундаментальный нормативный правовой акт в системе гражданского законодательства, ее "ядро", объединяющее и "притягивающее" все другие гражданские законы. Данный нормативный правовой акт имеет особый статус и занимает особое место в иерархии нормативных правовых актов, образующих гражданское законодательство. De facto он вполне сопоставим с федеральными конституционными законами, принимая во внимание, что ему должны соответствовать все иные федеральные законы, а также вообще все акты, содержащие нормы гражданского права (см. абз. 2 п. 2, п. 5 ст. 3 ГК). Однако de jure он таковым не является: федеральные конституционные законы согласно ст. 108 Конституции РФ (ср. со ст. 105) принимаются только по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ (а принятие Гражданского кодекса не входит в их число); к тому же федеральные конституционные законы требуют особой процедуры голосования (одобрения большинством не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее 2/3 от общего числа депутатов Государственной Думы). Именно поэтому Кодекс в системе гражданского законодательства не является конституционным законом. Это обычный и в то же время не рядовой закон, который является своеобразной "экономической конституцией" и имеет особый статус и положение "primus inter pares" (т.е. "первого среди равных")*(54). В случае противоречия между нормами гражданского законодательства нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами, содержащимися в других законах, не говоря уже об иных актах, содержащих нормы гражданского права. Основные принципы построения Гражданского кодекса:

. Он аккумулирует все наиболее принципиальные нормы общего характера, необходимые для регулирования гражданских отношений, кроме того, содержит правила, обращенные к отдельным ключевым видам отношений. Гражданско-правовые нормы, не вошедшие в Кодекс, включаются в другие нормативные правовые акты, развивающие и детализирующие его положения.

В то же время Кодекс - комплексный нормативный правовой акт: в нем органично объединены нормы различной отраслевой принадлежности, а именно:

а) гражданско-правовые нормы (таковых, разумеется, большинство);

б) государственно-правовые нормы (в частности, заимствованные из Конституции РФ - см., напр., п. 1 ст. 3, ст. 150, 212 ГК и др.);

в) административно-правовые нормы (о регистрации юридических лиц, прав на недвижимость и др.);

г) процессуальные нормы (например, о допустимости средств доказывания и распределении бремени доказывания в случае возникновения спора);

д) другие нормы (в частности, из семейного, природоресурсного или экологического права).

. Кодекс - наиболее объемный (из всех известных на данный момент российских законов), сложно структурированный и многоярусный нормативный правовой акт, в котором выделяются следующие структурные компоненты: а) части (всего их 4); б) разделы (всего их 7) и подразделы; в) главы (всего их 77); г) параграфы и подпараграфы; д) статьи (всего их 1551); е) пункты статей и абзацы пунктов (или части статей при отсутствии пунктов).

. Структура Кодекса подчинена пандектным началам, что обеспечивает деление гражданско-правовых норм на общие и специальные: первые содержатся в части первой Кодекса и применимы ко всем или многим гражданским отношениям, вторые содержатся во второй, третьей и четвертой частях Кодекса и применимы только к конкретным гражданским отношениям (речь идет об отдельных видах обязательственных отношений, наследственных отношениях, отношениях, связанных с созданием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, наконец, отношениях, "осложненных иностранным элементом"). Пандектные начала в Кодексе имеют свои национальные особенности. Так, в Гражданском кодексе (в отличие, например, от BGB*(55)) вещное право предшествует обязательственному, тогда как семейное право и вовсе находится "за скобками" ввиду существования Семейного кодекса РФ (не считая отдельных норм, посвященных опеке, попечительству и общей собственности супругов - см. ст. 31-40, 256 ГК, присутствие которых в Гражданском кодексе легко объясняется).

Пандектные начала предопределили не только общую структуру Кодекса как нормативного правового акта, но и особенности внутреннего его устройства (конструкции), поэтому деление нормативного материала по признаку "общее - специальное" можно наблюдать на самых разных его уровнях. Так, выделение Общей и Особенной частей имеет место на уровне:

нескольких разделов (см. разд. III "Общая часть обязательственного права" и IV "Отдельные виды обязательств", при этом один расположен в первой, а другой - во второй части Кодекса);

внутри разделов (см. разд. II "Право собственности и другие вещные права", разд. V "Наследственное право", разд. VI "Международное частное право");

внутри подразделов (см. подразд. 3 разд. I "Объекты гражданских прав", подразд. 1 и 2 разд. III "Общие положения об обязательствах" и "Общие положения о договоре");

внутри глав (см. гл. 4 "Юридические лица", гл. 30 "Купля-продажа", гл. 34 "Аренда", гл. 37 "Подряд", гл. 46 "Расчеты", гл. 47 "Хранение", гл. 59 "Обязательства вследствие причинения вреда");

внутри параграфов (см. § 2 гл. 4 "Хозяйственные общества и товарищества").

Все построение (конструкция) Гражданского кодекса, таким образом, подчинено принципу восхождения от общего к специальному, при этом общие правила дополняют специальные, а последние, в свою очередь, имеют приоритет в применении ("lex specialis derogat lex generalis", т.е. "специальный закон отменяет действие общего"). В результате этого применяемые в ходе правового регулирования нормы часто связываются друг с другом и образуют длинные "цепочки". Так, последовательность применения норм для регулирования контрактационных отношений будет следующей: § 5 гл. 30 ->§ 3 гл. 30 -> § 1 гл. 30 -> Общая (первая) часть ГК; в свою очередь, последовательность применения норм для регулирования отношений поставок для государственных и муниципальных нужд будет следующей: § 4 гл. 30 -> § 3 гл. 30 -> § 1 гл. 30 -> Общая (первая) часть ГК. Такой подход в компоновке нормативного материала имеет несомненное преимущество: исключает дублирование одинакового материала в разных рубриках нормативного правового акта, обеспечивает экономию его объема и удобство в процессе правоприменения.

. Конструкции, закрепленные в Гражданском кодексе, имеют специфическое расположение. Так, в рамках отдельных видов обязательств приоритетное положение занимают конструкции, опосредующие оборот товаров (гл. 30-36), выполнение работ (гл. 37, 38) или оказание услуг (гл. 39-54), за ними следуют обязательства из публичного обещания награды и конкурсные обязательства (гл. 56, 57), далее - так называемые обязательства натуральные (гл. 58), наконец, охранительные обязательства (гл. 59, 60). Это свидетельствует о приоритете, который отдается гражданско-правовым институтам, опосредствующим товарный оборот, а потому более востребованным и социально-полезным в условиях рынка.

Наиболее характерные процессы, затронувшие содержательную сторону Гражданского кодекса как акта новой (рыночной) экономики, сводятся к следующему.

. Изменение соотношения между способами правового воздействия на гражданские отношения, смещение акцента в сторону дозволения, в результате чего в Кодексе заметно увеличилось число диспозитивных норм, которые можно изменять или отменять при помощи договора. Соответственно с возрастанием роли договора индивидуальное (частное) регулирование заметно ограничило нормативное (публичное) регулирование общественных отношений.

. Перераспределение нормативного материала на законодательном уровне. Так, в Кодекс включен институт опеки и попечительства, в прошлом расположенный в семейном законодательстве (КоБС РСФСР 1969 г.*(56)), который к тому же дополнился патронажем - особой формой попечительства, устанавливаемой в отношении дееспособных граждан (см. ст. 31-41).

. Адаптация традиционных для отечественной цивилистики институтов к потребностям рынка. Так, планово-административные предпосылки, столь специфичные в прошлом для хозяйственных договоров поставки и подряда на капитальное строительство, по которым в основном и проводилось их отграничение от смежных договорных конструкций, сегодня сохранились лишь в отношении тех договоров поставки и подряда, которые заключаются и исполняются для государственных и муниципальных нужд (см. § 4 гл. 30 и § 5 гл. 37 ГК).

. Появление новых институтов (аналоги которых прежде отсутствовали), обслуживающих специфические потребности рыночной экономики. Вот некоторые примеры:

а) перечень государственных и кооперативных организаций (юридических лиц), известных советскому гражданскому праву, сегодня заметно пополнился новыми моделями частных юридических лиц (в том числе разнообразных коммерческих корпораций);

б) впервые в Гражданском кодексе особо обозначен институт "Право собственности и другие вещные права на землю", который предусматривает возможность нахождения земельного участка на праве собственности и других вещных правах и обеспечивает продуктивную эксплуатацию земли и ее участие в гражданском обороте (см. гл. 17);

в) в числе "привычных" договорных форм появились новые адекватные рыночной эпохе договоры продажи и аренды предприятия, лизинга, возмездного оказания услуг, финансирования под уступку денежного требования (факторинга), агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессии (франчайзинга) и др.

. Внутриотраслевое объединение (интеграция, централизация), в результате которого преодолено противопоставление между разнообразными правовыми формами отчуждения имущества в собственность, выполнения работ и оказания услуг (в итоге договоры поставки, контрактации и энергоснабжения признаны отдельными видами договора купли-продажи (ср. гл. 24, 25 ГК РСФСР 1964 г., гл. 30 ГК РФ), а на смену договору подряда на капитальное строительство пришел договор строительного подряда, ставший отдельным видом договора подряда (ср. гл. 30, 31 ГК 1964 г., гл. 37 ГК)).

. Дифференциация (в том числе разделение или выделение) структурных подразделений гражданского права. Так: а) прообразом договоров ренты и пожизненного содержания с иждивением (гл. 33 ГК) в прошлом законодательстве был договор купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца (ст. 253, 254 ГК 1964 г.); б) отсутствовавший в ГК 1964 г. договор возмездного оказания услуг выделился из договора подряда (ср. гл. 37 и 39 ГК); в) в результате разделения единой гл. 34 ГК 1964 г. "Расчетные и кредитные отношения" появились три других договора: кредитный, ставший особым видом договора займа (гл. 42 ГК), банковского вклада (гл. 44 ГК) и банковского счета (гл. 45 ГК), а также специальная глава, посвященная безналичным расчетам (гл. 46 ГК).

В результате указанных процессов обозначились новые и обновленные структурные подразделения гражданского права - подотрасли, институты, субинституты. Первым в Гражданском кодексе посвящены один или даже несколько разделов (право собственности и другие вещные права, обязательственное, наследственное, международное частное право), вторым - главы (договоры купли-продажи, аренды, подряда, деликтные обязательства), третьим - параграфы и другие мелкие рубрики (договоры розничной купли-продажи, проката, бытового подряда).

Интерпретационные акты. В отличие от англо-американской правовой семьи в Российской Федерации и судебный (административный) прецедент, и судебная (административная) практика имеют индивидуальное (в том числе информационное) значение, а потому не обладают нормативностью и не являются формой (источником) права. Известную оговорку можно сделать разве что в отношении решений Конституционного Суда РФ, да и то только тех, которые признают нормативный правовой акт или отдельные его положения неконституционными и, следовательно, изменяют или полностью отменяют его, новируя, таким образом, всю систему источников права (см. пп. 4, 6 ст. 125 Конституции)*(57). Практика рассмотрения определенной категории дел, даже будучи обобщенной на значительном числе однородных примеров и опубликованной, не является обязательной при принятии решения по сходному делу. Вместе с тем важное значение имеют разъяснения по вопросам судебной практики, которые в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ дают Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в виде постановлений пленумов. Такие постановления Пленумов высших судебных инстанций могут быть:

совместными (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации");

раздельными (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о защите чести, достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц")*(58).

Постановления пленумов высших судебных инстанций являются интерпретационными актами, а их назначение состоит в обеспечении единообразной практики понимания и применения тех или иных положений действующих нормативных правовых актов. Особенность интерпретационных актов состоит в том, что они: а) объясняют (комментируют) смысл существующих норм права, но, что принципиально заметить, не формулируют новых норм права, а потому не являются формой (источником) права; б) содержащиеся в них разъяснения носят официальный характер (т.е. имеет место так называемое судебное толкование) и являются обязательными на практике (прежде всего обязательными для судов общей юрисдикции и (или) арбитражных судов, но они не могут быть безразличными и для всех потенциальных участников судебного процесса)*(59). Следует подчеркнуть, что первый признак интерпретационных актов не исключает второй, при этом первый признак отличает интерпретационные акты от нормативных правовых актов, а второй, напротив, сближает интерпретационные и нормативные правовые акты. Учитывая сказанное, нельзя согласиться с тем, будто бы постановления Пленумов высших судебных инстанций являются актами применения права*(60).

Акт применения права (или правоприменительный акт) всегда имеет индивидуальный характер и представляет собой формальную сторону процесса реализации права (например, приговор по уголовному или решение по гражданскому делу); напротив, интерпретационный акт связан в первую очередь с процессом толкования права и только в конечном счете оказывает влияние на процесс правильного и единообразного правоприменения.

Правовые обычаи. Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания за образец. Однако формой права являются не все обычаи, а только обычаи правовые. Первые нормативные правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил так называемое обычное право и стал господствующей формой права, но не исключил его вообще, к тому же немало современных явлений преимущественно в сфере гражданского (частного) права имеют "обычное происхождение"*(61). В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны*(62). В условиях рынка и усиления в механизме частноправового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла, а из наименования и содержания ст. 5 ГК можно и вовсе предположить прямую связь между этим ростом и той специальной частью предмета гражданского права, которую составляют предпринимательские отношения.

Следуя классификации правовых обычаев, принятой в романо-германской правовой семье и основанной на их соотношении с законом, правовой обычай может быть трех видов: а) "в дополнение к закону" (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона); б) "против закона" (если существует наряду с законом и формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона); в) "кроме закона" (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования)*(63).

Ключевым признаком правовых обычаев является их государственное санкционирование (точнее - государственное санкционирование их применения), которое как раз и превращает устойчивое обычное правило в правило особого рода - в норму права. Государственное санкционирование обеспечивается отсылкой правила нормативного правового акта к обычаю. В зависимости от объема оно может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК), во втором - применение некоторой группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения*(64), а ст. 5 ГК - применение всякого обычая делового оборота вообще. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая*(65), некоторые же - ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование, предлагая определять применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а через закрепление случаев невозможных (т.е. наоборот)*(66).

Разновидность гражданско-правового обычая - обычай делового оборота (см. ст. 5 ГК) или торговый обычай (см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"*(67)). В п. 1 ст. 5 ГК он имеет легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно то и дело встретить особые он их упоминания. Такие упоминания в одних случаях придают правовому регулированию стройность и ясность, акцентируют внимание на специфике регулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК), в других - позволяют изменять при помощи торговых обычаев диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК). Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (т.е. договорными отношениями). Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, при причинении вреда), использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК).

Наконец, не охватываются ст. 5 ГК и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, которые хотя и существуют в деловой сфере, но не относятся к обороту (например, корпоративные обычаи).

Кроме регулятивной функции торговый обычай выполняет также информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК).

Для признания в качестве торгового обычая правило должно сложиться и широко применяться в той или иной сфере предпринимательства. Данные правила не находятся в зависимости от территориального признака, поэтому могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права*(68). Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, позволили сформировать международно-правовые институты, нашедшие отражение в конвенциях*(69). В зависимости от экономической сферы использования торговые обычаи могут быть межотраслевыми, отраслевыми и подотраслевыми.

Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае. Главное, чтобы в тексте нормативного правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативного правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев, как в принципе не исключен и обратный процесс, когда правило отмененного нормативного правового акта продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний будет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в противном случае может использоваться как обыкновение (подробнее об обыкновениях см. в следующем параграфе)*(70)

Для признания в качестве торгового обычая неважно, зафиксировано ли соответствующее правило в каком-либо документе. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статус "обычного правила" и не переводит в разряд правил, установленных нормативными правовыми актами. Так, примерные условия договора (ст. 427 ГК), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: а) если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК и б) договор не содержит отсылки к ним. И это понятно. Во-первых, само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же, кстати, исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта не есть бесспорное доказательство существования обычая - данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела*(71). Во-вторых, указание на то, что договор не должен содержать отсылки к примерным условиям, принимая во внимание специальное назначение правила п. 2 ст. 427 ГК, призвано отдать предпочтение согласованным условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение, а этот факт снимает вопрос о принадлежности примерных условий к торговым обычаям.

Неформализованность торгового обычая порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права (само наличие правила и (или) его содержание доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе является прерогативой судебных инстанций). Для преодоления этой проблемы нередко используется процедура формализации (унификации) обычаев, которая может быть в виде: а) неофициальной унификации; б) официальной легализации государственным нормотворческим органом; в) международной конвенционализации, при этом в двух последних случаях обычно-правовая норма трансформируется соответственно в правило нормативного правового акта или международного договора. Формализацию (унификацию) торговых обычаев осуществляют разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН), а также неправительственные (МТП) - торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации"*(72)).

Согласно п. 2 ст. 5 ГК торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма законодательства (п. 1 ст. 422 ГК) как наиболее жесткая имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами, а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (см. п. 2 ст. 5 ГК). Диспозитивные нормы законодательства не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (см. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). Однако независимо от того, принимается или изменяется участниками договора правило диспозитивной нормы, речь во всяком случае идет об условии договора, которое имеет обязательное для сторон значение, а значит, блокирует применение противоречащих ему торговых обычаев (см. п. 2 ст. 5 ГК)*(73).

Применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной законодательным или договорным регулированием, при этом такое применение не обусловлено наличием отсылки закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще) или договора (так как правовой обычай-форма права). Если договор воспринимает существующий торговый обычай, правило последнего становится обязательным для сторон условием договора, которое в иерархии регуляторов занимает более высокое положение, чем торговый обычай (см. п. 5 ст. 421 ГК). Если договор регулирует отношения сторон иначе, чем торговый обычай (посредством установления собственного правила или восприятия диспозитивной нормы закона), принимаются во внимание данные условия договора, обязательность которых для сторон блокирует действие противоречащего им торгового обычая (см. п. 2 ст. 5 ГК). Наконец, если предположить, что договор сам не регулирует отношение сторон и одновременно исключает действие существующего по данному поводу торгового обычая, налицо заведомое создание сторонами пробела, попытаться устранить который можно только при помощи ст. 6 ГК.

Выходит, что всякий торговый обычай - норма диспозитивная, так как может быть изменена (отменена) законодательством или договором. Формальный приоритет законодательства и договора над торговым обычаем закреплен в ряде норм закона. Так, согласно п. 2 ст. 5 ГК "обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". В силу ст. 421 ГК свобода определения условий договора ограничена только императивными нормами закона и иных правовых актов, ее не могут ограничивать диспозитивные нормы законодательства и уж тем более обычай (п. 4), который приходит на помощь договору, только если соответствующее условие не определено сторонами и диспозитивной нормой (п. 5). Наконец, в силу ст. 309 ГК "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов" и только "при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями".

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями бесспорен, чего нельзя сказать в отношении правил диспозитивных, которые могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев (см. ст. 311, 312, 314-316, 438, 452, 459, 508, 510, 724 ГК). Поэтому единая категория "торговый обычай" представлена в Гражданском кодексе двумя его разновидностями: а) торговым обычаем "в дополнение к закону" (общее правило) и б) торговым обычаем "против закона" (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель, не ограничиваясь общим (рамочным) санкционированием применения торгового обычая (т.е. ст. 5 ГК), в ряде случаев упоминает о торговых обычаях особо, имея в виду эту - последнюю - их разновидность, имеющую приоритет над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства.

Две модели частного права. Мировой практике известны две модели частного права: а) дуалистическая (существующая в Германии, Испании, Франции, а также Украине) и б) монистическая (характерная, в частности, для Российской Федерации). Первая модель предполагает формальное противопоставление гражданского и торгового (предпринимательского, коммерческого) права и автономию последнего; напротив, согласно второй модели гражданское и торговое (предпринимательское, коммерческое) право состоят между собой в неразрывном единстве (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Говоря иначе, основное формальное различие между двумя моделями частного права проявляется в различном их отношении к торговому (предпринимательскому, коммерческому) кодексу: в условиях дуализма частного права данный акт существует и действует параллельно Гражданскому кодексу, в условиях монистической системы частного права; напротив, Гражданский кодекс - единственный частноправовой кодифицированный акт.

Различие между двумя моделями частного права также видят в различной методике регулирования торговых отношений. Считается, что в условиях частноправового дуализма в первую очередь применяются торговые законы, за ними следуют торговые обычаи и только в последнюю очередь - гражданские законы. Напротив, в условиях монистической модели частного права в первоочередном порядке применяются торговые законы, за ними следуют законы гражданские и только в последнюю очередь - торговые обычаи. Однако эта классическая последовательность применения разных источников права при регулировании торговых отношений сегодня требует двух важных уточнений.

. Жесткий (строгий) вариант частноправового дуализма должен был бы предполагать последовательное противопоставление права гражданского праву торговому, при этом регулирование торговых отношений должно было бы осуществляться только торговыми законами и обычаями (возможность применения для этих целей гражданских законов вызывает сомнения даже в порядке аналогии). Вместе с тем известные дуалистические концепции частного права на самом деле отнюдь не настаивают на строгом противопоставлении права гражданского и права торгового, не стремятся обеспечить свободу последнего от первого и его "чистоту", а в некоторых случаях - и вовсе отдают предпочтение не торговым обычаям, а гражданским законам. Так, HGB 1897 г.*(74) (действующее наряду с BGB) формально не решает вопрос о последовательности применения рассматриваемых источников в процессе регулирования торговых отношений, однако, по замыслу его разработчиков, последовательность "торговый закон -> торговый обычай -> гражданский закон" должна сохраняться только при конкуренции между собой партикулярных торговых обычаев и диспозитивных гражданско-правовых норм; напротив, императивные гражданско-правовые нормы приоритетны перед торговыми обычаями. А поскольку даже в условиях дуализма частного права гражданское и торговое право рассматриваются соответственно как lex generalis и lex specialis (в результате чего первое имеет субсидиарное применение относительно второго), а гражданский закон - полноценный источник торгового права, правильнее говорить не столько о дуализме частного права, сколько о дуализме в законодательстве, регулирующем частноправовую сферу.

. В свою очередь, и монистическая концепция частного права, как было показано выше, не исключает в принципе приоритета торговых обычаев над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства: внутренне неоднородная категория "торговый обычай" представлена не только торговым обычаем "в дополнение к закону", но и такой его разновидностью, как торговый обычай "против закона"*(75).

Аналогия. Необходимость обращения к аналогии возникает при пробелах, а именно - когда то или иное отношение, имеющее гражданско-правовую природу, требует правового регулирования в условиях отсутствия нормы законодательства, соглашения сторон и обычая делового оборота. Поэтому аналогия - это "запасной" и "худший" регулятор гражданских отношений, который применяется в крайнем случае, за отсутствием других ("более лучших") регуляторов.

Аналогия может быть в виде: а) аналогии закона и б) аналогии права (см. ст. 6 ГК). Сущность аналогии закона состоит в поиске нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения, и в ее применении к отношениям, требующим правового регулирования. Аналогия закона:

возможна в условиях действительного (а не мнимого, кажущегося) пробела;

возможна для регулирования и (или) охраны любых отношений, предусмотренных пп. 1 и 2 ст. 2 ГК, но она невозможна при регулировании "вертикальных" отношений, предусмотренных п. 3 ст. 2 ГК;

не должна противоречить существу регулируемого таким образом (т.е. при помощи аналогии закона) отношения;

требует наличия сходства между отношениями, которые нуждаются в правовом регулировании, и отношениями, которые непосредственно регулирует применяемая норма;

при регулировании гражданских отношений допускается только при применении норм гражданского и только законодательства (но не норм какого-либо другого законодательства, тем более - норм другого источника права). При этом некоторые авторы особо подчеркивают, что речь идет не обо всем гражданском законодательстве, а только о федеральных законах. Поэтому правила об аналогии не касаются подзаконных нормативных актов*(76) (что, по крайней мере, требует дополнительного обоснования).

Примечательно, что при регулировании семейных отношений возможно применение по аналогии норм как семейного, так и гражданского права (см. ст. 5 СК)*(77).

Таким образом, при аналогии закона за основу берется конкретная норма права, которая "приспосабливается" ("подгоняется") под индивидуальную нестандартную ситуацию. Тем не менее применение в таких случаях именно нормы права свидетельствует в пользу наличия нормативного регулирования в целом.

Аналогию закона следует отличать от некоторых других явлений.

Во-первых, аналогию следует отличать от прецедента, т.е. решения, принятого по конкретному делу конкретным правоприменительным органом. Дело в том, что при аналогии закона за основу берется сходная (близкая, подобная) норма законодательства, тогда как использование прецедента означает использование решения по аналогичному делу. Главное же состоит в том, что аналогия закона - признанный российским законодателем "запасной" регулятор общественных отношений, при этом процесс правового регулирования здесь обеспечивает именно норма права, содержащаяся в законодательстве (т.е. в источнике права); напротив, прецедент в Российской Федерации не является формой права, не обладает нормативностью и имеет сугубо индивидуальное значение.

Во-вторых, аналогию закона следует отличать от распространенных случаев субсидиарного применения в силу прямого указания закона правил, посвященных одним отношениям, к другим отношениям (см., например, п. 3 ст. 23, п. 5 ст. 82, п. 3 ст. 95, ст. 1011 ГК и др.). Такое субсидиарное применение используется в силу прямого указания закона для того, чтобы избежать (исключить) дублирование одного и того же (общего) нормативного материала в разных рубриках нормативного правового акта (в то время как аналогия, напротив, используется в условиях отсутствия какого-либо нормативного или договорного регулирования и как средство для устранения пробела).

При невозможности использования аналогии закона возможно обращение к аналогии права, сущность которой состоит в определении прав и обязанностей сторон, исходя из двух совокупных критериев: а) общих начал и смысла гражданского законодательства (см., в частности, ст. 1 ГК) и б) требований добросовестности, разумности, справедливости (ст. 5 СК вместо добросовестности называет гуманность). Таким образом, при аналогии права законодатель разрешает (предоставляет возможность) самим заинтересованным лицам (участникам гражданского оборота) или правоприменителю создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей. Отсутствие в условиях аналогии права всякой конкретной правовой нормы не позволяет говорить и о нормативности соответствующего регулирования в целом, если, конечно, не связывать нормативность аналогии права с нормативностью того принципа (начала), на котором она покоится.

§ 2. Гражданское законодательство и ненормативные (частные) регуляторы гражданских отношений

Индивидуальные акты. Индивидуальными актами, регулирующими гражданские отношения, являются разнообразные договоры, уставы, а также другие внутренние (корпоративные) документы. Особенность индивидуальных актов состоит в том, что они:

принимаются не компетентными государственными органами, а самими участниками гражданского оборота для самостоятельного регулирования отношений - внутренних и (или) внешних;

устанавливают правила, обязательность которых ограничивается кругом соответствующих участников;

в механизме гражданско-правового регулирования являются не правовыми нормами, а юридическими фактами*(78).

Отмеченное исключает нормативный характер индивидуальных актов, а вместе с этим препятствует их признанию в качестве формы права. Этот вывод не колеблет тот очевидный факт, что на современном этапе роль договорного регулирования общественных отношений значительно усилилась в ущерб их нормативному регулированию: регулирование частных отношений отнюдь не связано безусловно с необходимостью признания соответствующего регулятора в качестве формы (источника) права.

Договор - наиболее распространенный индивидуальный акт. В гражданском законодательстве он определяется как юридический факт и признается соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (см. п. 1 ст. 420 ГК). Всякий договор как юридический факт состоит из ряда условий, которые образуют его содержание и являются обязательными для сторон. Условия договора определяются по усмотрению сторон (свобода договора), кроме тех случаев, когда содержание условия предписано законом или иными правовыми актами. Таким образом, всякий договор должен соответствовать императивным правилам законодательства во избежание неблагоприятных последствий для него же самого (признания его незаключенным или недействительным полностью или в части), но он может изменять или отменять диспозитивные правила законодательства (см. п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК). Среди всех условий договора особое значение имеют существенные условия (п. 1 ст. 432), согласование которых является необходимым для всех договоров и достаточным для заключения большинства договоров, поскольку некоторые договоры для их заключения требуют также передачи имущества или государственной регистрации (см. ст. 433 ГК).

Договор - специфическое правовое средство, опосредующее индивидуальные взаимоотношения участников гражданского оборота, имеет значение только для конкретных контрагентов и безразличен для третьих лиц, за отдельными изъятиями (см., например, ст. 430 ГК). Договор не является формой (источником) права и не обладает юридической нормативностью. И все же некоторым договорам отдельные черты нормативности присущи. Так, условия договора присоединения определяются одной стороной и, выступая для другой стороны в качестве своеобразной заранее установленной нормы, могут быть приняты ею не иначе как путем присоединения к предложенному варианту договора в целом (ст. 428 ГК). Учитывая, однако, что присоединение - отнюдь не исключительная методика заключения гражданских договоров, а разработчиками формуляров и стандартных форм всегда выступают сами участники гражданского оборота, тогда как их потенциальные контрагенты могут, но вовсе не обязаны присоединяться к существующему варианту договора (а присоединившись, имеют право на защиту от явной его обременительности - см. п. 2 ст. 428 ГК), возможные проявления нормативности в некоторых гражданских договорах недостаточны для признания гражданского договора формой права.

Другим распространенным случаем индивидуального акта является устав юридического лица. Закон формулирует требования к учредительным документам юридического лица вообще и к уставу в частности (т.е. устанавливает круг вопросов, которые должны найти свое отражение), однако разработка и утверждение устава в каждом конкретном случае - прерогатива конкретных частных лиц-учредителей (участников) (см. ст. 52, п. 2 ст. 89, п. 3 ст. 98 ГК и др.)*(79).

Обыкновения. Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются формой права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования. Такие обычаи называются "обыкновения". Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношения "средних и абстрактных контрагентов". Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как "индикатор" типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого - и правоприменителем), а раз так, обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (т.е. если договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможности его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность.

В законодательстве Российской Федерации категория "обыкновение" не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК под собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований". Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC*(80) определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактически совершённая сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в том числе торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон (т.е. договором).

И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью: публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности, посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования и тем самым перевода из разряда обычаев простых в разряд обычаев правовых, наконец, учета и использования при разработке правил национальных нормативных правовых актов и международных нормативных договоров. Противопоставление правовых обычаев и обыкновений не абсолютно*(81).

В международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве. "1) Стороны, - сказано, например, в ст. 9 Венской конвенции, - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились... 2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА*(82) (зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному*(83)).

К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП Инкотермс*(84) можно признать за сборник обыкновений, поскольку его ст. 22 предусматривает: "Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.". Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ эта позиция была подтверждена и в отношении судов*(85). И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона; кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос о их соответствии обычаям и обыкновениям*(86).

Известны случаи, когда обычай (например, торговый обычай в английском праве) не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения*(87).

Заведенный порядок. Если обыкновение покоится на практике взаимоотношения "средних и абстрактных контрагентов", распространенной в гражданском обороте, то особенности взаимоотношения конкретных контрагентов в рамках определенных договорных связей, также имеющие юридическое значение, принято именовать заведенным порядком (course of dealing). В п. 1 ст. 1-205 UCC заведенный порядок имеет вполне определенную трактовку и понимается как единообразие предшествующего поведения контрагентов сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и действий.

Российский законодатель опять-таки не расшифровывает сущность заведенного порядка и даже не использует этот термин. Заведенный порядок скрывается в ст. 309 ГК за собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований" и в ст. 438 ГК за понятием "прежние деловые отношения сторон". Кстати, в п. 3 ст. 18 Венской конвенции он именуется "практикой, которую стороны установили в своих взаимных отношениях".

Заведенный порядок, пишет Е.А. Суханов, не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение*(88), а его установление, подчеркивает И.С. Зыкин, вовсе не означает необходимости автоматического применения: последнее возможно только в том случае, если контрагенты имели соответствующее намерение*(89). Этим заведенный порядок схож с обыкновением; кроме того, подобно обыкновениям, он не является формой права и представляет собой способ установления сведений, отсутствующих в договоре, с той лишь разницей, что за основу здесь берется не "средний стандарт", а "конкретный".

Наиболее удачный заведенный порядок, сложившийся на индивидуальном уровне, может восприниматься другими участниками гражданского оборота и тем самым влиять на формирование обыкновений (т.е. явления более широкого по кругу лиц действия), которые, в свою очередь, через государственное санкционирование их применения способны трансформироваться в правовые обычаи (высшую форму обычных правил) или воплощаться в правилах нормативных правовых актов.

Основные выводы. Все приведенное выше позволяет сделать общий вывод о том, что процесс регулирования гражданских (частных) отношений обеспечивают нормативные (публичные) и иные (частные) регуляторы, которые имеют следующую иерархию (приводится в порядке приоритетности).

. Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации как источники международного публичного права и неотъемлемая часть правовой системы России.

. Императивные нормы гражданского законодательства.

. Индивидуальные (ненормативные, частные) акты, к которым непосредственно примыкают обыкновения и заведенный порядок - правила, которые покоятся соответственно на практике взаимоотношения "средних (абстрактных)" или "данных конкретных" контрагентов и позволяют установить (восполнить) отсутствующие в договоре сведения, только если эта практика воспринята участниками договора.

. Правовые обычаи "против закона" (главным образом торговые обычаи, которые изменяют или отменяют диспозитивные законодательные нормы).

. Диспозитивные нормы гражданского законодательства.

. Правовые обычаи "в дополнение к закону" (главным образом торговые обычаи, которые действуют при отсутствии законодательной нормы или условия договора).

. Аналогия, существующая в виде более приоритетной аналогии гражданского закона и аналогии права.

Глава 3. Гражданское право как наука и учебная дисциплина

§ 1. Наука гражданского права

Понятие науки гражданского права. Как и любая другая наука, наука гражданского права (цивилистика, доктрина гражданского права) занимается изучением закономерностей, которые лежат в основе явлений, образующих ее предмет. Без научной основы гражданско-правовое регулирование представляло бы собой бессистемное воздействие на общественные отношения, формируемое под влиянием случайных, субъективных факторов и потому способное привести к непредсказуемым последствиям*(90).

С одной стороны, наука гражданского права понимается как деятельность по получению новых знаний в сфере гражданского права. Этой деятельностью занимаются ученые-цивилисты, работающие, как правило, в научно-исследовательских и учебных заведениях. Реже наукой интересуются практические работники, обобщающие в своих трудах собственный практический опыт. Результаты научной деятельности находят отражение в статьях, монографиях, учебниках по гражданскому праву, комментариях к действующим законам, а также в кандидатских и докторских диссертациях*(91).

Как показывают многолетние наблюдения, почти все наиболее яркие и глубокие работы, оставившие след в цивилистике, были созданы относительно молодыми учеными.

С другой стороны, наука гражданского права понимается как совокупность знаний, лежащих в основе гражданского права как отрасли права и системы гражданского законодательства. Как известно, начиная с XVII в. объем научных знаний удваивается примерно каждые 15-20 лет. В общественных науках, к числу которых относится и цивилистика, рост объема научных знаний идет не столь стремительно. Здесь почти не бывает революционных периодов, характеризующихся решительной сменой принципов и методов правового регулирования*(92). Право вообще и гражданское в частности характеризуется известным консерватизмом. Последний свойствен и науке гражданского права, всегда стремящейся, например, приспособить старые юридические конструкции под новые нужды и лишь при невозможности этого предлагающей новые правовые решения.

Тем не менее к настоящему времени наукой гражданского права накоплен большой багаж знаний, который, к сожалению, не всегда востребуется законодателем и практикой.

Наука гражданского права является одной из отраслей юридической науки (правоведения, юриспруденции). Благодаря главным образом своему предмету цивилистика выделяется среди других юридических наук своей логичностью, отточенностью юридических конструкций и их наибольшей универсальностью. Многие выработанные наукой гражданского права положения (например, правоспособность, договор, исковая давность и многие другие) приобрели характер общеотраслевых категорий, а современная теория права во многом создана усилиями ученых-цивилистов.

Основными целями науки гражданского права являются разработка и теоретическая систематизация объективных знаний о гражданском праве, вскрытие закономерностей гражданско-правового регулирования, а также выработка на этой основе научно обоснованных рекомендаций по его совершенствованию.

Для достижения данных целей цивилистикой решаются следующие задачи:

осуществляются систематизация знаний о гражданском праве, выработка и классификация основных гражданско-правовых понятий и юридических конструкций;

изучаются нормы действующего гражданского права и система его источников, объясняются их содержание и соотношение с другими нормами и источниками правового регулирования;

выявляются общие закономерности, лежащие в основе гражданско-правового регулирования, а также особенности, свойственные отдельным институтам и иным структурным подразделениям гражданского права;

обнаруживаются противоречия и пробелы в действующем законодательстве, неработающие и неэффективные нормы и иные недостатки гражданско-правового регулирования;

вырабатываются предложения по совершенствованию гражданско-правового регулирования и прогнозируются перспективы его развития.

Предмет науки гражданского права. Предмет любой науки образуют изучаемые ею явления. Наука гражданского права изучает широкий круг явлений, так или иначе связанных с гражданско-правовым регулированием.

Прежде всего ею изучаются те общественные отношения, которые регулируются нормами гражданского права, т.е. предмет самого гражданского права. Определение круга имущественных, личных неимущественных и организационных отношений, которые должны регулироваться гражданским правом, выявление у них таких черт, благодаря которым они могут быть урегулированы именно гражданско-правовыми методами, отграничение их от отношений, регулируемых нормами смежных отраслей права (земельным, трудовым, налоговым и проч.), - эти и многие другие вопросы изучаются наукой гражданского права.

Изучая данные вопросы, наука гражданского права призвана, в конечном счете, указать законодателю оптимальные пределы гражданско-правового регулирования, т.е. определить целесообразность облечения в форму гражданских правоотношений конкретных общественных отношений. При этом цивилистика не подменяет собой другие науки, в частности экономику, социологию, эстетику и проч., но использует выработанные ими знания для решения собственных задач.

Далее, предметом науки гражданского права являются нормы гражданского права как основной инструмент гражданско-правового регулирования. Наука изучает систему гражданско-правовых норм, единство и дифференциацию гражданского права на отдельные подотрасли, институты и иные структурные образования, соотношение гражданского права с иными отраслями права, содержание отдельных гражданско-правовых норм и многие другие вопросы, связанные с гражданским правом как отраслью права. При этом задача цивилистики - не только познание сложившейся системы гражданского права, но и выработка рекомендаций по ее постепенному совершенствованию.

Поскольку нормы гражданского права содержатся в различных источниках - и прежде всего в законодательстве - предметом науки гражданского права является система этих источников. Система гражданского законодательства не является слепком системы гражданского права как отрасли права, хотя и совпадает с ней в своих основных чертах. При изучении гражданского законодательства наука гражданского права исследует иерархический, отраслевой и федеративный аспекты (срезы) его системы и предлагает пути ее совершенствования.

Наука гражданского права исследует практику применения гражданско-правовых норм судами и другими правоприменительными органами. Именно в ходе практического применения выявляются недостатки и пробелы в гражданско-правовом регулировании. Кроме того, нередко под влиянием различных субъективных факторов некоторые правовые нормы на практике применяются неправильно, в противоречии с их истинным смыслом. Еще больший урон правопорядку наносит избирательное правоприменение, когда содержание одних и тех же норм толкуется в сходных ситуациях одним и тем правоприменителем по-разному.

Поэтому ученые всегда должны быть в курсе того, как правовые нормы применяются на практике. Это дает им не только первичный эмпирический материал для исследований и выработки рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства и практики его применения, но и возможность выявлять недостатки практики, показывать ее противоречивость.

Конечно, вырабатываемые наукой предложения и рекомендации не являются обязательными для практики и нередко просто игнорируются последней. Однако в конечном счете большинство действительно научных рекомендаций постепенно воплощается в практику.

Предметом науки гражданского права является не только отечественное, но и зарубежное гражданское право. Российское гражданское право своими истоками, системой построения институтов, основными правовыми конструкциями и т.п. неразрывно связано с зарубежным, прежде всего европейским (в особенности германским) гражданским законодательством. Многие проблемы, в настоящее время обсуждаемые в российской цивилистике, давно и детально исследованы зарубежными учеными. Известная отсталость отечественной науки от западной доктрины объясняется неразвитостью товарно-денежных отношений и, как следствие, длительной невостребованностью соответствующих институтов и юридических конструкций.

Российское гражданское законодательство заимствовало в чуть измененном виде многие правовые конструкции из западной цивилистики (например, договоры доверительного управления имуществом, коммерческой концессии, агентирования). Изучение зарубежного гражданского права становится еще более актуальным, поскольку многие правовые проблемы, возникающие при применении новых для российского права институтов, давно стали привычным явлением за рубежом.

При заимствовании иностранного опыта наука гражданского права призвана подсказать законодателю, насколько целесообразно, а порой и возможно ли вообще переносить в отечественное право зарубежный опыт. Так, непродуманные попытки внедрить в отечественное законодательство некоторые чуждые ему конструкции из англо-американского права (например, конструкцию доверительной собственности) никакой пользы ему не принесли.

Важность изучения зарубежного гражданского права определяется и теми интеграционными процессами, которые идут в мире. Происходит быстрое сближение разных правовых систем, появляется все больше международных конвенций, положения которых учитываются во внутреннем законодательстве и т.п. Наука гражданского права должна изучать все эти явления и способствовать унификации российского и зарубежного гражданского права.

Наконец, наука гражданского права изучает историю становления и тенденции развития гражданского права. Правильно понять многие правовые нормы, а иногда и целые институты можно лишь узнав их происхождение, цели установления и их генезис. Например, объяснить наличие в действующем авторском законодательстве права автора музыкального произведения, использованного в кинофильме, на получение специального вознаграждения за каждое публичное исполнение данного кинофильма (п. 3 ст. 1263 ГК) (при том, что наряду со сценаристом и режиссером-постановщиком он имеет право на вознаграждение как один из соавторов кинофильма) можно лишь загляну в в историю. Данная норма появилась в эпоху перехода от немого к звуковому кино, когда отпала необходимость в непосредственном (часто оригинальном) музыкальном сопровождении исполнения фильмов. Именно тогда за авторами тех музыкальных произведений, которые звучат в фильме, было признано право на особое вознаграждение за каждое публичное исполнение их произведений, которое в настоящее время не имеет под собой никаких экономических оснований, но сохраняется по традиции.

Судьбы разных гражданско-правовых норм не совпадают. Одни из них, возникнув в глубокой древности, достаточно эффективно действуют в настоящее время; другие, возникнув при определенных обстоятельствах, продолжают существовать, но обслуживают сейчас совсем иные потребности; третьи, появившись как отклик на злобу дня, отмирают, как только в них отпала необходимость. Задача науки гражданского права - отделять зерна от плевел, отстаивать проверенные временем подходы к гражданско-правовому регулированию, вырабатывать научные и обоснованные представления о перспективах развития гражданского права и законодательства. Основой для этого служит изучение потребностей гражданского оборота, форм объединения усилий его участников, новых объектов гражданских прав и т.п.

Методология науки гражданского права. Решение задач, стоящих перед наукой гражданского права, возможно лишь в том случае, если исследования опираются на современные методы научного познания. Под ними понимаются те приемы и способы, которые используются учеными при изучении предмета науки гражданского права. Собственно, большинством этих методов должны владеть и юристы-практики. Это осознается не сразу и не всеми. В частности, некоторые лица, далекие от юридической профессии, да и отдельные юристы полагают, что для успешной работы юристу достаточно знать основные законы и иметь необходимые связи, чтобы "решать" проблемы. К сожалению, известная доля истины в этом есть, поскольку до построения правового государства нам еще далеко.

Настоящий юрист-профессионал - это не только и даже не столько знаток правовых норм, сколько человек, способный правильно понять возникшую правовую проблему и предложить оптимальные пути ее разрешения. Это нередко требует творческого подхода к ситуации и владения навыками научного познания правовых явлений.

Методы научного познания обычно подразделяются на общенаучные и частнонаучные. Данное деление во многом условно, поскольку основано на степени распространенности методов исследования.

К общенаучным относятся методы, применяемые в философии и вообще во всех общественных науках, - диалектический, исторический, формально-логический (анализ, синтез, индукция, дедукция и др.), системно-структурный, функциональный, статистический, социологический и др.

Частнонаучными считаются методы, применяемые в основном при исследовании правовых явлений: догматического анализа (толкование правовых норм и юридических конструкций), комплексного подхода к изучаемым явлениям, сравнительного правоведения и др.

§ 2. Гражданское право как учебная дисциплина

Задачи гражданского права как учебной дисциплины. Учебная дисциплина "Гражданское право" является одной из базовых, читаемых в юридических вузах. По сложности и многообразию изучаемого материала, объему выделяемых на нее часов и, главное, по своей значимости в формировании у студентов юридического мышления данная дисциплина значительно превосходит остальные изучаемые студентами курсы.

Традиционно основным предметом гражданского права как учебной дисциплины считается гражданское право как отрасль права и отрасль законодательства. Безусловно, в ходе обучения студенты должны не только получить представление о содержании всех институтов гражданского права, но и усвоить базовые нормы и важнейшие правила действующего гражданского законодательства. Поэтому как в учебной литературе, так и на лекциях и практических занятиях освещаются основы гражданско-правового регулирования.

Однако знать в совершенстве весь правовой массив гражданско-правовых норм невозможно. К тому же в отдельных своих частях он подвержен частым изменениям, уследить за которыми тоже непросто. В связи с этим задачей обучения гражданскому праву является не заучивание гражданско-правовых норм, а выработка у студентов навыков самостоятельной работы с правовым материалом и понимания логики гражданско-правового регулирования.

Последнее возможно, если основной акцент в обучении делается на изучении результатов, достигнутых наукой гражданского права. Иными словами, студенты, - а в будущем практикующие юристы, - лишь тогда смогут свободно ориентироваться в действующем законодательстве, когда усвоят понятия, принципы, правовые конструкции, концепции, теории и т.п., выработанные наукой гражданского права. Юрист, владеющий этими знаниями, запас которых, конечно, должен постоянно пополняться, не будет страшиться перемен в законодательстве, так как способен их быстро освоить и правильно применять на практике. Поэтому большую ошибку совершают те студенты, которые в процессе обучения пренебрегают этими знаниями, считая их оторванными от практики.

Важной задачей гражданского права как учебной дисциплины является, далее, привитие студентам навыков правоприменения. Это особенно важно сейчас, когда многие студенты, в том числе дневных отделений, сочетают учебу в вузе с работой по профилю будущей специальности*(93). Когда на лекциях говорится одно, а на практике студенты сталкиваются совсем с другим, это приводит к правовому нигилизму и подрывает интерес к обучению. Поэтому преподавателю всегда нужно анализировать проблемы, возникающие на практике, вскрывать ее противоречия и недостатки. Сейчас, когда решения многих судов имеются в правовых базах и доступны для изучения, незнание практики едва ли может быть извинительным.

В ходе практических занятий студенты должны научиться самостоятельно применять правовые нормы к различным жизненным ситуациям. Для этого существуют практикумы, содержащие казусы, основанные, как правило, на реальных судебных и иных делах*(94). Решая эти казусы в качестве домашнего задания и обсуждая решения в аудитории, студенты учатся ориентироваться в законодательстве, обосновывать свою позицию по делу, парировать аргументы противоположной стороны и т.п., т.е. готовятся к тому, чем предстоит в будущем заниматься большинству из них. Поэтому едва ли правильно поступают в тех вузах, где практические занятия превращают в подобие школьных уроков, на которых студенты не решают задачи, а пересказывают услышанное на лекциях или прочитанное в учебнике.

Эффективной формой практического обучения являются юридические клиники, существующие при многих вузах и факультетах. Работая в клинике и консультируя (под руководством и контролем преподавателей) малоимущих граждан, студенты не только учатся применять закон, но и получают необходимые навыки общения с клиентами, составления юридических документов и т.п.

В последние годы большое распространение в юридических вузах получили дистанционное обучение, тестирование, написание рефератов и проч. Все эти способы полезны, однако не должны подменять основные методы обучения.

Система курса гражданского права. В соответствии с традицией отечественного правоведения курс гражданского права охватывает все институты гражданского права и подразделяется на две части - Общую и Особенную. Каждая из частей курса рассчитана на годичное изучение, хотя объем Особенной части значительно превышает объем Общей части.

Система курса в основном совпадает с системой гражданского права как отрасли права. В этом можно легко убедиться, сравнив оглавление большинства вузовских учебников по гражданскому праву со структурой Гражданского кодекса*(95). Данный подход обеспечивает последовательное изучение гражданского права, движение от общего к частному, помогает лучше понять логику построения гражданского права как отрасли права. Вместе с тем система курса не копирует систему отрасли, отступая от нее по ряду моментов.

Во-первых, в курсе гражданского права имеются темы, у которых нет соответствующих коррелянтов в системе отрасли гражданского права. Таковы, в частности, темы, посвященные предмету и методу гражданского права, его источникам, гражданскому правоотношению и др.

Во-вторых, последовательность изучения отдельных тем курса не всегда совпадает с расположением нормативного материала в ГК. Например, темы курса, связанные с осуществлением и защитой гражданских прав, основаны на правовом материале, который содержится в разных подразделах ГК; правоотношения, возникающие из действий в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК), рассматриваются не в ряду договорных обязательств, как они расположены в ГК, а в теме, посвященной обязательствам из односторонних действий; наследственное право изучается после права интеллектуальной собственности и т.п. Подобные отступления от системы ГК либо оправданы методическими соображениями, либо продиктованы общностью рассматриваемых в соответствующих темах правовых явлений.

В-третьих, структурные подразделения учебного курса (часть, раздел, тема) не всегда совпадают с теми подразделениями, из которых состоит ГК (часть, раздел, подраздел, глава). Так, в Общей части курса гражданского права традиционно изучается не только нормативный материал, содержащийся в разд. I "Общие положения", но и тот, который помещен в разд. II "Право собственности и другие вещные права" и разд. III "Общая часть обязательственного права". Как видим, Общая часть курса совпадает по объему с Частью первой ГК.

В Особенной части курса, помимо самого большого разд. IV ГК "Отдельные виды обязательств", изучаются положения разд. V "Наследственное право" и VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", которые были приняты в составе частей второй, третьей и четвертой ГК. Напротив, положения разд. VI "Международное частное право" изучаются в рамках одноименной учебной дисциплины.

Значительный объем Особенной части курса гражданского права, отдельные темы которой, в частности жилищное, авторское, наследственное право, деликты и др., сопоставимы по объему изучаемого материала со многими самостоятельными учебными дисциплинами, ставит перед студентами сложную задачу по его освоению.

Однако отказ от преподавания в вузах Особенной части гражданского права и замена этого курса несколькими самостоятельными дисциплинами (жилищное, страховое, транспортное, банковское право и т.п.), как это практикуется в вузах многих зарубежных стран, вряд ли были бы оправданны. Лишь при изучении гражданского права в целом формируется сравнительно полное, а не отрывочное представление о гражданском праве. В дальнейшем оно может углубляться в отдельных направлениях при чтении спецкурсов по отдельным разделам и темам курса гражданского права.

Глава 4. Общая характеристика гражданского права зарубежных государств

§ 1. Основные правовые системы современности

Понятие правовой системы. В качестве основополагающего объекта сравнительного правоведения выступает категория "правовая система". В связи с этим стержневым является вопрос о том, что следует понимать под правовой системой. Затем нужно выяснить, какие основные правовые системы существуют сегодня.

В современной юридической литературе представлены разные определения правовой системы. Это объясняется тем, что правовая система - сложное социальное многогранное явление, постоянно меняющееся в ходе исторического процесса. Причем не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.

Большинство отечественных юристов считают, что правовая система - широкое понятие*(96), включающее в себя множество элементов. Причем система права - лишь один из них. Другими элементами правовой системы выступают правосознание, акты применения права, правоосуществление в целом*(97). При этом, по мнению Т.Н. Нешатаевой*(98), "широкое понимание правовой системы, не сводящее ее к юридическим нормам, вполне оправдано в силу того, что оно позволяет избежать узкого, нормативистского подхода при исследовании правовых явлений, увидеть связь права с социальными структурами общества, понять механизм их взаимодействия и взаимовлияния". Понятие "правовая система" не отменяет других юридических терминов, не является их синонимом, а несет самостоятельную научную нагрузку, обозначая понятие, синтезирующее на новом уровне наши взгляды обо всех правовых структурах жизни*(99). Сейчас этот факт в подавляющем большинстве случаев признается и теоретиками права, и юристами-международниками*(100).

От понятия "правовая система" производно понятие "гражданско-правовая система". Гражданско-правовая система является частью правовой системы. Понятия "правовая система" и "гражданско-правовая система" соотносятся как общее с частным.

Критерии объединения правовых систем в семьи. Правовые системы, имеющие сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем, объединяются в группы, или, как их принято называть, в правовые семьи. Понятие "правовая семья" отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития.

Таким образом, под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки*(101).

Исходя из этих взаимосвязанных критериев существует несколько классификаций правовых семей современности. Наибольшее распространение получила классификация Рене Давида, выделявшего следующие правовые семьи: континентального права (романо-германская), общего права (англосаксонская), социалистического права, религиозную и традиционную.

Производным от понятия "правовая семья" является понятие "гражданско-правовая семья". Хотя гражданское право каждой страны уникально, существуют отраслевые компоненты, которые можно взять в качестве критериев для сравнительного анализа. Под такими компонентами будем понимать: 1) источники права, их состав и соотношение между собой, место правоприменительной практики и доктрины; 2) структуру гражданского права, в том числе распределение норм по отдельным правовым институтам (подотраслям). Исходя из перечисленных компонентов охарактеризуем наиболее значимые гражданско-правовые семьи - континентальную и англосаксонскую.

В указанных правовых семьях гражданское право составляет основу частноправового регулирования. Тем самым определятся его место в правовой системе как основной, базовой отрасли, предназначенной для регулирования частных, прежде всего имущественных, отношений.

Место российского гражданского права среди гражданско-правовых систем современности. После октября 1917 г. в юридической литературе всегда старались подчеркнуть особенности права СССР как права нового "социалистического" типа. Представляется, что так называемое социалистическое право не может быть отнесено к числу самостоятельных правовых систем. Оно является правом переходного периода от одного государственного устройства к другому*(102). С начала 90-х гг. прошлого века российское гражданское право стало развиваться в направлении регулирования зарождавшихся рыночных отношений. Основным по своей юридической силе нормативным актом, регулирующим гражданско-правовые отношения в период проведения радикальных экономических реформ, были Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Следующим важным шагом в формировании российского гражданского права стало принятие Гражданского кодекса. В настоящее время Гражданский кодекс РФ является основополагающим нормативным актом, состоящим из четырех частей.

Российское гражданское право строится на традициях континентальной (романо-германской) правовой семьи. Основой действующего Гражданского кодекса является пандектная система, на традициях которой составлено Германское гражданское уложение. Особенностью пандектной системы является выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных, что и наблюдается в Гражданском кодексе. Представляется, что процесс развития российского гражданского права пойдет в направлении усиления его общности с правом континентальным. Не исключены заимствования отдельных конструкций и из англосаксонского права.

Континентальная романо-германская система права представлена практически всеми странами Европы (за исключением Великобритании), многими странами Латинской Америки, а также Японией, отчасти Китаем и многими бывшими колониальными странами, воспринявшими систему своей метрополии. Континентальная система права является результатом творческого развития римского частного права европейскими учеными, главным образом в университетах.

Данная система гражданского права имеет своей базой систему основных кодифицированных актов гражданского законодательства - гражданских кодексов - и свойственна породившему их континентальному правопорядку. В XIX в. в ряде стран континентальной Европы была проведена кодификация гражданского законодательства в форме принятия единого обобщающего закона - гражданского кодекса. Такие законы строились на основе использования одной из двух наиболее известных и распространенных систем гражданского права - институционной или пандектной.

Институционная система, берущая начало от системы "Институций" крупнейшего римского юриста классической эпохи Гая, исходит из последовательного деления гражданского права на три основных раздела: правовое положение субъектов ("лица"); объекты права и соответствующие им имущественные права ("вещи"); способы их реализации и защиты ("иски"), включавшие правила обязательственно-правового и даже процессуально-правового характера. Она рассчитана на сравнительно мало развитую дифференциацию. По этой системе построен известный Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона), фактически положивший начало романской системе гражданского права (воспринятой с некоторыми изменениями в Италии, Испании, Португалии и других европейских странах).

Более тщательно разработана пандектная система, созданная в XVIII-XIX вв. германскими правоведами на базе проведенной ими всеохватывающей (пандектной) систематизации источников римского частного права (прежде всего Юстиниановых "Дигест"). Ее основным достижением и особенностью стало выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных (впервые последовавшие в Саксонском гражданском уложении 1863 г.) и разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе построено Германское гражданское уложение 1896 г. Оно послужило базой для развития германской системы, с теми или иными модификациями использованной в Швейцарии, Австрии и ряде других государств, а также в России.

Разумеется, данные системы представляют собой лишь самые общие схемы, развитые и усовершенствованные впоследствии. В частности, в них пришлось отражать развитие и дифференциацию обязательственного права, включать институты "интеллектуальной" и "промышленной собственности", отсутствовавшие в период их создания, а позднее - регламентацию других личных неимущественных прав.

Для континентального права характерно четкое деление права на частное и публичное. Несмотря на множество концепций, объясняющих такое деление, можно с уверенностью сказать, что в основе его лежат различные интересы, которым служит частное и публичное право.

В Германии, Франции, Испании и других странах существует дуализм частного права. При этом торговое право регламентирует одну из специальных сфер гражданского права - предпринимательский оборот. Оно, следовательно, не является вполне "равноправной", самостоятельной, правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Об этом свидетельствует и отсутствие в торговом праве сколько-нибудь развитой самостоятельной Общей части, что вызывает необходимость распространения на его сферу действия общих положений гражданского права.

Поэтому принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяются нормы гражданского права. Данное обстоятельство отразилось в принятии двух различных кодексов - Гражданского и Торгового, соотношение которых обычно рассматривается как соотношение общего и специального законов.

Не во всех западноевропейских странах идея самостоятельного торгового права получила признание и законодательное закрепление. Пионером в этом отношении стала Швейцария, в которой еще в начале прошлого века (1911 г.) было принято единое законодательство, в равной мере распространявшееся на гражданские и торговые отношения. В 1942 г. Италия, являющаяся родоначальницей обособленного торгового права, также отказалась от этой идеи. По пути единого частного права развивается и современное законодательство, которое ни в одной из стран, обновлявших гражданское законодательство уже в начале 90-х гг., не пошло на обособление торгового права (Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луизиана). Более того, единодушно отмечается общая тенденция к коммерциализации гражданского права, т.е. к его развитию под влиянием более гибких норм о торговом обороте и тем самым - к его максимальному приспособлению к потребностям предпринимательской деятельности.

Система общего права. Англосаксонская система права является второй в мире по распространенности после континентальной системы и включает в себя до 50 стран, к числу которых в основном относятся страны Британского Содружества (в том числе Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Нигерия и др.), а также США. Исторической предпосылкой увеличения числа стран, использующих систему общего права, явилась колониальная экспансия Великобритании, принесшая в подвластные территории вместе с английским владычеством систему общего права. Английское право, воспринятое бывшими английскими колониями и доминионами, наибольшему изменению подверглось в рамках правовой системы США, что связано с федеративным устройством данного государства, вследствие чего вторым наименованием системы общего права является англосаксонская правовая система.

Отсчет времени развития английской правовой системы ведется с момента нормандского завоевания Британии в 1066 г., объединившего страну под властью Вильгельма I Завоевателя. Именно короли из нормандской династии начиная с Вильгельма I Завоевателя, обосновавшись на вновь обретенной ими территории, озаботились задачей централизации власти в стране, чего, как они совершенно справедливо полагали, невозможно достичь без утверждения общей для всей Англии системы права. Существовавшая на тот момент разрозненная система местных обычаев, являвшихся основным источником права, в результате деятельности королевских судов была заменена системой прецедентов, получивших наименование "общее право" (common law). Со временем юрисдикция нового права распространилась на всю Англию. Отсюда происходит термин "общее право" (common law - англ.), подразумевающий особую консолидирующую роль, которую сыграло новое английское право в процессе объединения прежде разрозненных частей страны в единое государство под властью нормандских королей. Нормандская королевская династия в какой-то исторический момент покинула английский престол, но привнесенная ее стараниями система общего права укоренилась на земле Англии. Развиваясь вместе с английским обществом, система общего права постепенно расширяла свою юрисдикцию, охватывая все новые сферы общественной жизни.

В XIX в. под юрисдикцию общего права перешли семейные и наследственные дела, исторически относившиеся к компетенции Англиканской церкви и регулировавшиеся до того времени не светским, а церковным - каноническим - правом (canon law - англ.). То же имело место с торговым правом (law merchant - англ.). Традиционно независимые торговые суды постепенно утратили свое влияние по мере того, как суды общего права стали все более активно вмешиваться в коммерческие споры, решая эти споры на основе общего права, что стало нормой уже к концу XVIII в.

Уникальность английского права проявилась и в "праве справедливости" (Equity - англ.) - возможности апеллировать непосредственно к совести короля в надежде решить вопрос "по справедливости" там, где решение "по закону", т.е. на основе норм общего права, не гарантировало удовлетворительный результат. "Право справедливости", явившееся реакцией на утрату необходимой гибкости общим правом, изначально строилось на особых, отличных от общего права принципах и нормах судопроизводства. С конца XV в. обе правовые системы - общее право и "право справедливости" - существовали параллельно. В соответствии с принципом, установленным королевским решением 1615 г., при коллизиях между нормами общего права и "правом справедливости" применялось последнее. Существовавшая с 1285 г. конкуренция между самостоятельными судебными системами - судами общего права и "права справедливости" - была разрешена с принятием в 1873 г. акта о судоустройстве, ликвидировавшего формальные различия, существовавшие между ними.

Исторически сложившееся деление права на "право справедливости" и общее право тем не менее не утратило своего значения, вследствие чего притязания, основанные на нормах "права справедливости", могут быть удовлетворены только применением средств правовой защиты данного права, в то время как требования, вытекающие из common law, подлежат защите в рамках обеих правовых систем. "Правом справедливости" регулируются такие вопросы частного права, как доверительная собственность (trust), исполнение в натуре договорного обязательства как средство правовой защиты, различные приказы о судебных запрещениях (injunction), иски "о ректификации" и "об аннулировании". Большинство вопросов частного права регулируются положениями общего права.

Впоследствии подобный параллелизм стал помехой эффективному правосудию, что предопределило формальное слияние в XIX в. обеих правовых систем в единую систему английского права. Английское право, таким образом, в его современном виде стало действительно общим, в первую очередь в смысле ориентации на единые стандарты правосудия и создания такой системы судопроизводства, которая функционирует на общих для всей системы принципах и в рамках единого законодательного пространства.

Англосаксонская правовая система формально не знает деления на частное и публичное право. В настоящее время в англосаксонском правопорядке фактически проводится различие между частным и публичным правом, в том числе в силу процесса известного сближения его с континентальным правопорядком. Однако в странах "общего права" к сфере частного права относят не вещные, обязательственные и исключительные права, а такие считающиеся самостоятельными части, как, например, "право компаний", "право собственности", "договорное право", "право на возмещение вреда", "авторское право", "патентное право" и др. Поэтому внутренняя система частного права здесь не совпадает с континентальной.

Обозначив вкратце некоторые важные для нас общие характеристики основных правовых семей современности, мы можем перейти непосредственно к рассмотрению источников гражданского права зарубежных стран.

§ 2. Источники гражданского права зарубежных стран

Источники континентальной системы права. Основным источником континентального права является закон. Среди гражданско-правовых актов главный кодифицированный акт - гражданский кодекс.

Например, современная правовая система Франции в основных чертах сформировалась в период Великой французской революции 1789-1794 гг. и в первые последовавшие за нею десятилетия, в особенности в годы правления Наполеона (1799-1814)*(103). Под наблюдением, а иногда и при непосредственном участии Наполеона были подготовлены Гражданский кодекс 1804 г., Торговый кодекс 1807 г., Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Уголовный процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г. Два кодекса - Гражданский и Уголовный - сохраняют свою юридическую силу по сей день, хотя и подверглись значительным изменениям. Торговый кодекс, несмотря на постоянные модификации, действовал вплоть до 1999 г. 16 декабря 1999 г. Парламент Франции принял Закон о проведении законодательной реформы, и во исполнение его 9 кодифицированных актов были модифицированы. Изменения коснулись не только законодательной части Торгового кодекса, но и других кодексов: Административного процессуального; О здравоохранении; Об образовании, Градостроительного; Дорожного; Финансового; По природопользованию; Социального обеспечения. Франция не торопится отказываться от существующих частноправовых кодексов. И главная причина такого уважительного отношения к этим источникам права заключается в том, что указанные Кодексы содержат основополагающие принципы функционирования существующего экономического строя. Они закрепляют право частной собственности, возможность вести предпринимательскую деятельность и применять наемный труд.

Нормы Гражданского кодекса Франции развертываются от общих к частным, от абстрактных к конкретным. Он состоит из пяти книг. Первая книга - "Лица" - регулирует вопросы семейного права, усыновления, опеки; вторая книга - "Имущество и право собственности" - вопросы собственности и иные вещные права; третья книга - "Разные способы приобретения права собственности" - вопросы наследования и договоры по передаче имущества в собственность; четвертая книга - "Гарантии" - вопросы обеспечительных обязательств; пятая книга - "Диспозиции, применяемые на Майоте" - посвящена отдельным особенностям применения гражданского права на определенной территории Франции.

В последнее десятилетие во Франции все больше принимается нормативных актов, которые называются кодексами, а не законами, как это было раньше. Однако подобные кодексы чаще всего лишены Общей части, принципов, в них речь ведется о конкретных правоотношениях (например, Кодекс ремесленников или Кодекс об обществах).

Германское законодательство, регулирующее отношения в сфере частного права, представлено двумя основными кодифицированными актами: Германским гражданским уложением и Германским торговым уложением, которые действуют с 1900 г. с соответствующими изменениями и дополнениями. Гражданское уложение построено по пандектной системе. Оно содержит 2385 статей и является весьма подробным актом нормотворчества. Общая часть Книги 1 Уложения содержит нормы о лицах, вещах, юридических сделках, сроках давности, об осуществлении и обеспечении прав. Книга 2 посвящена обязательственному праву, Книга 3 - вещному праву, Книга 4 - семейному праву, Книга 5 - наследственному праву.

По образу и подобию Германского гражданского уложения были созданы Гражданские кодексы Японии, Китая, Греции, некоторых латиноамериканских стран, а также России.

Таким образом, основная задача юриста романо-германской правовой системы - подвести конкретный случай под действие той или иной нормы позитивного права. Отдельные законы создаются и применяются как подчиненные кодексу.

Обычай как источник права в континентальной системе играет незначительную роль. Обычаи сведены к деловым обыкновениям.

Прецедентное право в континентальной системе отсутствует. Исходя из общей доктрины судебная практика не признается источником права. Однако решения высших судебных инстанций играют все более значительную роль. Так, в современной французской доктрине все судебные органы делятся на те, которые рассматривают дело по существу (jurisdiction de fond), и те, которые толкуют закон, указывают, как надо применять правовую норму, а в отсутствии правовой нормы создают новое правило поведения (jurisdiction du droit). В соответствии со ст. 4 и 5 ФГК судья должен вершить суд даже при отсутствии, недостаточности, нечеткости законодательных норм. В связи с этим во французской юридической и учебной литературе все чаще утверждается, что решения кассационного суда (Париж) являются источниками права.

Источники гражданского права стран системы общего права. Основными правовыми источниками системы общего права являются система прецедентов и законодательство. В качестве иных источников права в Великобритании выделяют делегированное законодательство, каноническое и купеческое право, обычаи и деловые обыкновения. Кроме того, определенное значение для развития судебной практики Великобритании имеют решения, принятые в рамках смежных с английской правовых системах Шотландии, Ирландии, Британского Содружества и США, несмотря на отсутствие их обязательной силы. Сюда же может быть отнесена Арбитражная комиссия Тайного совета, являющаяся последней инстанцией для тех стран Содружества, верховные суды которых не имеют апелляционной инстанции. В качестве самостоятельного источника английского права выступают труды известных юристов прошлых столетий относительно сведений об имеющихся судебных прецедентах, а также работы наиболее авторитетных современных авторов*(104).

К источникам гражданского права стран англосаксонской системы относятся судебный прецедент (judicial precedent - англ.), что отличает английское право от права континентального, где судебный прецедент не является источником права в формальном смысле. Англия здесь все устроила на свой особый манер. С древних времен решения судов в этой стране имели исключительный авторитет, приобретая силу закона там, где обнаруживался пробел в позитивном законодательстве. Суды в таких случаях фактически замещали собой законодателя.

Английское общее право многим известно именно как "прецедентное право" (case law - англ.), или "право, сделанное судьями" (judge made law - англ.). Сами судьи, впрочем, не спешат с этим безоговорочно соглашаться, указывая на все же вспомогательную роль судебных прецедентов относительно позитивного законодательства, т.е. на вторичность прецедентов относительно прямого указания законодателя, парламента. Иными словами, акты парламента имеют абсолютный приоритет в английском суде. Другое дело, когда парламентарии, а до того королевская власть не обозначили четко и однозначно свою позицию по какому-либо вопросу, вынесенному на решение английского суда.

Со временем в стране сформировалась целостная система судебных прецедентов - со своей иерархией, правилами и процедурами нормотворчества. Дело в том, что не все решения английских судов автоматически образуют судебный прецедент, имеющий силу обязательной для следования судами нормы права. При сложившейся на сегодняшний день иерархии английских судов силу прецедента будут иметь решения высших судебных инстанций - апелляционного суда (Court of Appeal) и палаты лордов (House of Lords) - в отношении всех нижестоящих судей, включая судей Высокого суда правосудия (High Court of Justice), судов графств (county courts) и магистратских судов (magistrature). Здесь имеются в виду так называемые обязывающие прецеденты (binding precedents - англ.), создаваемые решениями высших судов, обязательные для всех судов по нисходящей линии, которые, таким образом, должны руководствоваться указанными прецедентами при принятии собственных решений по аналогичным делам.

От обязывающих прецедентов следует отличать "убедительные прецеденты" (persuasive precedents - англ.). Эти последние прецеденты, включая решения Судебного комитета при королевском Тайном совете (Judicial Committee of the Privy Council), а также решения высших судебных инстанций близких - по своей правовой системе - стран, таких как США или Австралия, не могут служить прямым указанием английским судам, но по возможности учитываются этими судами в интересах обеспечения единообразия правоприменительной практики в рамках всей международной системы англо-американского права.

Суть прецедентного права заключается в доктрине судебного прецедента - stare decidis, закрепляющей правило обязательного следования нижестоящего суда решению вышестоящего при вынесении решения по аналогичному делу. Стабильность прецедентного права обеспечивалась в Англии невозможностью пересмотра решений, вынесенных высшей инстанцией. Жесткая доктрина stare decidis в Великобритании была значительно смягчена в результате принятия сначала Палатой лордов в 1966 г., а затем Высоким судом правосудия в 1984 г. и Апелляционным судом в 1992 г. собственных заявлений о том, что они считают возможным отходить от прежде вынесенных ими судебных решений. В США Верховный суд вправе отходить от своих прежде вынесенных решений, если найдет их применение неуместным.

Несмотря на бурный рост законодательной активности, отмечаемой в последнее время, многие важные вопросы общественной жизни до сих пор урегулированы исключительно нормами, содержащимися в судебных решениях. Наиболее общие нормы и принципы содержатся в основном в прецедентном праве. Данное обстоятельство объясняется узким характером английской правовой нормы, приспосабливающейся под обстоятельства конкретных ситуаций.

Особенностями источников права США являются наличие писаной Конституции, большее, чем в Великобритании, распространение деловых обыкновений в качестве источника права, отнесение к источникам права заведенного порядка (course of dealing), т.е. единообразного предшествующего поведения сторон конкретной сделки, а также существование самостоятельных систем отдельных штатов. Гражданские отношения в США регулируются главным образом на уровне законодательства и прецедентного права штатов. Общего прецедентного права не существует.

Законодательство стран общего права отличается отсутствием кодифицированных нормативных актов. Законы посвящены, как правило, конкретному вопросу и не содержат норм общего характера. Ряд нормативных актов имеет наименование "кодекс", например Единообразный торговый кодекс США, однако являются в большой мере обобщением законодательных актов и не кодексами в том смысле, который им придается в странах романо-германской правовой системы. Верховенство закона в Великобритании предполагает также то, что он не может быть предметом обсуждения в суде.

В рамках романо-германской правовой системы отсутствие кодификации привело к появлению кодексов материального и процессуального права. В английском же праве достаточно часто имеет место смешение материальных и процессуальных норм, примером которого может служить институт доверительной собственности, разработанный в ходе процессуальной деятельности суда справедливости.

Источники права Европейского Союза. Тенденция к сближению правовых систем в Европе, обусловленная развитием торгового оборота, привела к образованию европейского гражданского права, источниками которого являются международные соглашения, законодательство Европейского Союза, судебная практика, обычаи делового оборота*(105).

В основе Европейского Союза лежит Римский договор, т.е. международное соглашение об учреждении Европейского Экономического Сообщества (ЕЭС), подписанное рядом стран в 1957 г. в Риме. В 1992 г. был принят Маастрихтский договор о создании Европейского Союза (ЕС), согласно которому высшими органами Европейского Союза являются Европейский Парламент, Совет Европейского Союза, Комиссия и Суд.

В соответствии с указанными соглашениями органами Европейского Союза могут издаваться правовые акты, юридическое значение которых неодинаково.

Во-первых, правовые акты органов Европейского Союза обязательны для применения на территории каждого государства - члена Союза. К ним относятся регламенты и директивы. Регламенты имеют обязательную силу и прямое действие на территории Европейского сообщества, т.е. законодатели разных стран ЕС должны включить текст регламента в качестве правовой нормы в законодательство своей страны. В отличие от унификации, которая влечет за собой полное единообразие, директива оставляет для государств - членов ЕС больший простор для собственного правового регулирования, так как директива обязательна в отношении ожидаемого результата, но сохраняет за национальными властями свободу выбора форм и методов действий.

Во-вторых, органы Европейского Союза издают рекомендации и заключения, которые не являются обязательными, однако в соответствии с практикой Европейского суда такие акты рекомендуется принимать во внимание, в частности, если они дополняют нормы обязательных правовых актов.

Прецедентное право составляет очень важную группу норм права Европейского Союза. Его источниками служат решения судов Европейского Союза, которых в настоящее время два: Суд Европейских сообществ и Трибунал первой инстанции.

В силу ст. 220 Договора о Европейском сообществе "Суд обеспечивает сохранение единообразия права Сообщества при толковании и применении настоящего Договора". Установленные судами Союза правила считаются обязательными для национальных судов всех государств-членов, а равно для самого Суда и Трибунала.

Прецедентное право Союза постоянно развивается и эволюционирует. В настоящее время при выведении новых правил Суд часто ссылается не на конкретные статьи Договора о Европейском Союзе и даже не на свои прежние решения, а на сложившееся прецедентное право.

Характеризуя права Европейского Союза, нельзя не коснуться вопроса о работе, связанной с подготовкой Европейского гражданского кодекса. Идея проекта Европейского единообразного торгового кодекса пока сведена лишь к разработке Принципов европейского договорного права, являющихся по своей правовой природе торговыми обычаями.

§ 3. Основные институты гражданского права зарубежных государств

Лица. В романо-германской правовой системе лица являются субъектами права. Среди всех живущих к лицам относятся только люди, которые в отличие от животных обладают волей. Кроме того, к лицам относятся объединения людей и группы людей, известные как юридические лица. Все лица обладают юридическим статусом, т.е. право- и дееспособностью. Индивидуализируются лица по следующим критериям: рождение, смерть, имя, фамилия (создание, ликвидация, фирменное наименование - для юридического лица), адрес, национальность, имущество.

В системе общего права отсутствует деление на право- и дееспособность - используется единый термин "правосубъектность" (legal capacity). Тем не менее в судебной практике и юридической литературе получили распространение понятия пассивной (passive capacity) и активной правосубъектности (active capacity), соответствующие правоспособности и дееспособности соответственно. Правосубъектностью в ряде случаев наделены лица, не существующие на момент закрепления за ними правомочий. По английскому праву в соответствии с Актами 1929 и 1976 гг. ребенок еще до своего рождения получает определенную правовую защиту в области деликтных отношений, а также в области наследственного права. В праве собственности ребенок, зачатый, но еще не родившийся, рассматривается как родившийся, если это ведет к его пользе.

Несовершеннолетние - лица до 18 лет - не являются в полной мере дееспособными. Общее право не знает института эмансипации. Браки между лицами, не достигшими 16-летия, недействительны. Несовершеннолетние в полной мере отвечают за вред, причиненный в результате деликта. Основные ограничения правоспособности касаются отношений, связанных с собственностью и договорными отношениями. В данном случае недееспособность является односторонней - несовершеннолетний может приобретать имущественные права, если это не ведет к умалению его имущественной сферы. Передача имущества большой стоимости в собственность несовершеннолетнего не приветствуется, в результате чего на практике большое распространение получили трасты и управление наследственным имуществом в пользу несовершеннолетнего.

Доктрина юридического лица в романо-германской правовой системе отличается детальной разработанностью. Существует несколько теорий относительно сущности юридического лица: является ли юридическое лицо реальностью или фикцией. Преобладает теория, согласно которой юридические лица - абстракция, которая удобна для юриспруденции, и законодатель наделил юридические лица статусом субъекта права. В зависимости от цели деятельности все юридические лица делятся на коммерческие организации и некоммерческие. Французские и немецкие коммерческие организации называются обществами.

Законодательно различают общества как объединения лиц (полное товарищество, коммандитное товарищество) и общества, объединяющие капитал (общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество). И во Франции, и в Германии действуют кооперативы. С 1985 г. французский законодатель установил возможность создать организацию с одним учредителем, это же закреплено и в Германском торговом уложении. Такая организация действует в форме общества с ограниченной ответственностью либо акционерного общества. Акционерные общества во Франции и в Германии являются корпорациями, которые могут проводить либо открытую, либо закрытую подписку на акции.

В последнее время законодатель ввел такую форму корпораций, как европейское акционерное общество. Что касается лиц, желающих заниматься бизнесом, не объединяясь с другими группами лиц, то такая возможность законодательно закреплена, так как существует возможность зарегистрироваться в качестве индивидуального

И германское, и французское право различают полные гражданские и полные торговые товарищества. И первые, и вторые являются юридическими лицами. Однако деятельность гражданских полных товариществ регулируется Французским гражданским кодексом и Германским гражданским уложением, тогда как деятельность коммерческих полных товариществ урегулирована нормами торгового права.

Гражданские торговые товарищества создаются без коммерческих целей, а для совместного осуществления деятельности, которая сама по себе не является предпринимательской (например, совместное строительство объекта для общих нужд участников товарищества). К некоммерческим организациям во Франции относятся ассоциации и союзы.

Во Франции существуют также особые объединения юридических лиц - объединения по экономическим интересам, основная цель деятельности которых некоммерческая, однако если прибыль была получена, она распределяется между членами объединения.

И в Германии, и во Франции действуют учреждения. К учреждениям относятся различные организации, созданные на основе обособления чужого имущества, передаваемого в должностное управление под условием соблюдения целей учреждения.

Все юридические лица и индивидуальные предприниматели могут осуществлять свою деятельность после регистрации учредительных документов, которая производится в нормативно-явочном порядке.

В англосаксонской правовой системе институт юридического лица сформировался в рамках прецедентного права.

В отличие от романо-германской правовой семьи система общего права не содержит определения юридического лица.

Общее право не проводит различий между корпорациями и учреждениями. Корпорации, состоящие из нескольких лиц, представлены компаниями, деятельность которых регулируется специальными законами. В ноябре 2006 г. в Великобритании был утвержден новый Закон "О компаниях", вступивший в силу в январе 2007 г. Помимо уникального объема (акт состоит более чем из 400 страниц и является самым длинным в истории Англии), стоит отметить, что существовавшие ранее положения общего права, в частности касающиеся прав и обязанностей органов юридического лица, сохранили свое значение. Закон упростил процедуру регистрации юридического лица, которая стала возможна путем обмена документами в Интернете.

Основной формой ведения бизнеса является корпорация. Помимо корпорации с множественностью лиц, английское право выделяет единоличные корпорации (corporations sole), свойства которых приписываются, в частности, королеве, церковным и светским должностям таким, как определенные министры или адвокат по назначению. Товарищество представляет собой "связь между лицами в целях совместного получения дохода"*(106) и, как правило, не является самостоятельным юридическим лицом, за исключением товарищества на вере. Число участников товарищества не может превышать 20 лиц.

Правовые нормы США, регулирующие положение юридических лиц, также проводят их разделение на товарищества и корпорации. Товарищества, как правило, не признаются юридическим лицом. Помимо деления на простое и коммандитное товарищества, в США получило распространение товарищество с ограниченной ответственностью, участники которого отвечают за действия товарищей (partner) в пределах долей, переданных в качестве вкладов в имущество товарищества. Корпорации разделяются на публичные и частные по принципу целей, корпорации закрытого типа, корпорации, не уплачивающие налог на прибыль (S-corporations), и компании с ограниченной ответственностью, являющиеся промежуточным видом между товариществами и корпорациями.

Вещное право. Вещное право является одной из составляющих более широкого понятия "имущественные правоотношения". Наряду с вещными правами в имущественные правоотношения входят понятия "вещи", "имущество", "обязательственные права".

В романо-германской правовой системе под вещью принято понимать телесное или материальное благо. Все вещи классифицируются на сложные и простые, главную вещь и принадлежность, плоды и доходы, делимые и неделимые вещи. Согласно ст. 516 Французского Гражданского кодекса "имущество делится на движимое и недвижимое". К недвижимости относится имущество, которое является недвижимым по своей природе (например, земля), в силу законодательных установок является недвижимостью (например, земледельческий инструмент), и, наконец, права на недвижимые вещи (например, право собственности на дом). Остальное имущество отнесено к движимому.

В Германском гражданском уложении термины "недвижимость", "недвижимые вещи" не используются. Германский законодатель оперирует исключительно категориями "земельный участок" и "движимое имущество". К земельным участкам (т.е. к недвижимости) относятся также те движимые вещи, которые прочно соединены с почвой, а также права, связанные с правом собственности на земельный участок.

Особенностью континентального подхода является выделение абстрактной категории "вещное право", под которую подведены отдельные разновидности таких прав. Вещное право определяется как правомочие лица самостоятельно и без посредников осуществлять действия с вещью своей властью и в своих интересах. Совокупность прав, включенных в понятие "вещное право", классифицируется на основное правоотношение и аксессорные, или дополнительные, правоотношения. К главному, основному правоотношению относится право собственности.

Статья 544 Французского гражданского кодекса дает легальное определение права собственности, из которого следует, что основными характеристиками права собственности являются правомочия владения, пользования и распоряжения в своих частных интересах и своей абсолютной властью. Разновидностями права собственности (или право собственности на чужие вещи) французская доктрина считает узуфрукт, сервитут, эмфитевзис. К дополнительным, или аксессорным, вещным правам относятся ипотека, залог и закладная. Все вещные права абсолютны, приоритетны, следуют за вещью.

В отличие от романо-германской системы английскому праву неизвестен институт вещного права как "некоторой непосредственной связи лица и вещи"*(107). Центральное место в системе прав на имущество отводится категории "собственность".

Под собственностью понимается весь спектр имущества и имущественных прав, которые могут быть переданы третьим лицам, могут использоваться в качестве средства к погашению долга или быть унаследованы. Особенность английского права - рассмотрение права собственности как совокупности прав.

От собственности в широком смысле слова (ownership, 'general property') следует отличать собственность в узком смысле слова (possession, 'special property'), которая заключается в фактической власти человека над материальными вещами (tangible things) и соответствует правомочию владения в романо-германской системе права.

В зависимости от объекта право собственности делится на движимое (personal property) и недвижимое (real property) имущество, которое основывается на различных формах исковой защиты. К категории недвижимого имущества относится большинство прав, связанных с владением земельным участком, в том числе сервитут и доход от такого владения. Движимое имущество подразделяется на две категории - недвижимое имущество (chattels real) и личное движимое имущество (chattels personal). Chattels real соответствует праву аренды недвижимого имущества. Все иное имущество относится к разряду personal property, в том числе вещи и такое "нематериальное имущество" (intangible rights), как патенты, авторские права, государственные облигации или акции юридических лиц. Различие между real property и personal property заключается в номинальной принадлежности на праве собственности (ownership) первой категории прав короне.

Право собственности признается абсолютным. Тем не менее английскому праву не известна доктрина единого права собственности, а потому возможно его деление между несколькими лицами. Право собственности рассматривается как совокупность прав, в результате чего расщепление права собственности не ведет к его прекращению, поскольку данные права продолжают существовать самостоятельно. Интерес собственника заключается в совокупности правомочий, однако исчерпывающий перечень данных правомочий не известен.

Своеобразный подход английского права к праву собственности привел к появлению института доверительной собственности (trust), предназначенного для использования имущества в пользу третьего лица. Содержание траста заключается в передаче имущества учредителем доверительной собственности (settlor) доверительному собственнику (trustee) для управления в интересах обозначенного одного или нескольких лиц, именуемых бенефициарами (beneficiary). Классическим является определение доверительной собственности, предложенное Underhill: "Траст представляет собой обязательство, вытекающее из права справедливости, обязывающее лицо (именуемое trustee) совершать в отношении определенного имущества (trust property) действия как в пользу определенных лиц (которые именуются beneficiaries), к которым может относиться и он сам, которые вправе обязать его исполнить данное обязательство, так и для благотворительных целей, когда принудительное исполнение возможно по иску Генерального прокурора (Attorney-General), или для ряда других целей, разрешенных правом, но не пользующихся судебной защитой"*(108).

Содержание доверительной собственности заключается в расщеплении правомочий, вытекающих из права собственности, между доверительным собственником и бенефициаром. Юридически такое разделение становится возможным в результате того, что титул по общему праву (legal title) передается доверительному собственнику, а титул из права справедливости (equitable title) закрепляется за бенефициаром. Как результат trustees признаются юридическими собственниками без права на получение выгоды.

Основаниями возникновения доверительной собственности могут выступать как соглашение сторон или односторонняя сделка, так и положения закона, от чего зависит набор имущественных прав, закрепленных за сторонами доверительной собственности. Траст в силу закона может иметь место в случае совместной собственности на землю или иное имущество, а также накладываться на стороны судом в целях достижения справедливости.

Обязательственное право. Обязательственное право иначе еще называют кредитным правом, или правом кредиторов. Обязательственное право представляет собой систему норм, регулирующих отношения между лицами. В рамках обязательства одному лицу (кредитору) принадлежит право требования, а другому лицу (должнику) - обязанность исполнить требование (долг). В связи с многообразием обязательственных прав их можно классифицировать по различным основаниям.

Например, по источникам происхождения обязательства делятся на четыре вида. Так, в ст. 1370 Французского гражданского кодекса указано, что обязательства возникают из закона (легальные обязательства), из договора (договорные, или контрактные, обязательства), из договора в пользу третьего лица (квази-контрактные обязательства), из правонарушения (деликтные, или квазиделиктные, обязательства).

Классифицировать обязательства можно также по объекту. Так, ст. 1101 Французского гражданского кодекса выделяет три вида обязательств: обязательства осуществить действия, т.е. должник обязан действовать активно, выполнить определенные работы, услуги, чтобы удовлетворить кредитора; пассивные обязательства, т.е. должник обязан воздержаться от определенных действий; и обязательства по передаче определенной вещи кредитору.

Легального определения обязательства общее право не содержит. Обязательство как правовое отношение, в силу которого должник должен совершить либо воздержаться от совершения действия в пользу управомоченного лица, рассматривается, как правило, в связи с договором или деликтом. Между тем основаниями возникновения обязательств могут быть не только договор или деликт, но и вещное право, а также общие нормы права, предписывающие лицам поведение определенного рода.

Единообразный Торговый кодекс США выделяет особый вид обязательств - подчиненные, в соответствии с которыми кредитор может подчинить право на получение платежа путем заключения соглашения как с должником по обязательству, так и с другим кредитором названного должника.

В качестве особого вида можно выделить обязательства, возникающие из договоров и не получающие юридической защиты, что не влияет на их действительность.

В английском праве нормативное определение договора отсутствует, что не мешает развитию самого института договорного права, урегулированного главным образом положениями судебной практики. Традиционно под договором понимают правовое обещание (promise) одной стороны, принудительное исполнение которого возможно в судебном порядке, предоставленное взамен встречного удовлетворения (consideration).

Единообразный Торговый кодекс США определяет договор как обязательство, вытекающее из соглашения сторон.

Английское право различает передачу правового титула (conveyance) при дарении или аренде и договор (contract), предполагающий существование обязательств исключительно между сторонами сделки (например, договор оказания услуг), поскольку правила договорного права применяются к таким сделкам с определенными оговорками. Классификация conveyance осуществляется по видам собственности, в то время как различие видов договора осуществляется по предмету.

Классификация договоров возможна по нескольким основаниям. По критерию формы проводится различие между договорами за печатью (contract by deed, или specialty) и обычным договором (contract, или parol contract). Договор за печатью должен быть подписан, засвидетельствован и "передан", что подразумевает не столько передачу документа другой стороне, сколько явно выраженную волю подписавшего лица принять на себя обязательство. Простой договор может быть заключен в устной форме, хотя в ряде случаев несоблюдение письменной формы ведет к недействительности договора или невозможности его принудительного исполнения. Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из нарушения договора за печатью, вдвое длиннее аналогичного срока при нарушении обычного договора и составляет 12 лет.

Английское право характеризуется всесторонним урегулированием правил заключения, действительности и действия договора, в то время как различиям, вытекающим из предмета договора, уделено значительно меньшее внимание.

Нормы деликтного права содержатся главным образом в судебной практике, которая не дает определения генерального деликта, вследствие чего долгое время спорным оставался вопрос, вправе ли лицо требовать возмещения вреда во всех случаях или только в случае соответствия деликта составам, содержащимся в судебных решениях. В настоящее время превалирует мнение, что всякий вред, причиненный лицу, подлежит возмещению. Истец имеет право выбора между средствами защиты, предоставляемыми по деликтному и договорному праву, что подтверждается решением Палаты лордов 1994 г., если только договор не запрещает такой выбор.

В качестве общих условий наступления ответственности из причинения вреда признаются:

) неисполнение обязанности, возложенной на лицо;

) наличие вины в форме умысла либо неосторожности. Не всегда вина не является существенным условием для привлечения к ответственности (strict liability), что имеет место в случаях причинения вреда источником повышенной опасности, нарушения права частной собственности на недвижимость, захода на чужой земельный участок, а также в отношении прав потребителей;

) наступление вреда;

) причинно-следственная связь между неисполнением возложенной обязанности и наступившим вредом.

Иногда для привлечения к ответственности требуется наличие мотива, например в случае злонамеренного судебного преследования (malicious prosecution), когда привлечение к уголовной ответственности осуществляется с целью вымогательства, или злого умысла, а также ненадлежащего использования защиты, предоставленной из привилегии (defence of privilege).

Специальные деликты существуют в форме деликтных составов, разработанных в ходе судебной практики и сближающих их с понятием преступления в уголовном праве. Специальные деликты не имеют четкой классификации.

В качестве специальных деликтов можно выделить: покушение на причинение телесного вреда (assault), нанесение побоев (battery), умышленное причинение беспокойства иному лицу, в том числе путем звонков или, например, вмешательство в частную жизнь (invasion of privacy), распространение хулящих сведений о конкуренте или его продукции (disparagement), нарушение законодательства об интеллектуальной собственности, воспрепятствование исполнению договора (interference with contract), присвоение и (или) уничтожение чужого имущества (conversion), вмешательство в право свободного использования имущества (nuisance), клевета (defamation), введение в заблуждение (fraud, misrepresentation).

Интеллектуальная собственность. Права на результаты творческой деятельности закрепляются законодательством, созданным на базе международных конвенций - Бернской и Женевской, регулирующих авторские и смежные с ними отношения, и Парижской конвенции, регулирующей отношения в сфере промышленной собственности. Поэтому специфики, связанной с континентальной или англо-американской системами, не существует, так как законодательства стран обеих систем уже сто лет строятся по одной и той же модели, в основе которой лежат указанные Конвенции.

Однако можно отметить различия в понятиях, существующих в рамках этих институтов. Континентальное право обычно использует понятия авторских или патентных прав, иногда объединяя их под названием "исключительные права", тогда как англо-американская доктрина всегда ведет речь о литературной (художественной, промышленной собственности, т.е. об интеллектуальной собственности, исходя из расширительного понимания категории "собственность").

Французские цивилисты-теоретики отмечают двойственную природу интеллектуальных прав: с одной стороны, интеллектуальные права тяготеют к относительным обязательственным отношениям, с другой - абсолютизм интеллектуальных прав дает возможность приравнивать эти права к абсолютным правоотношениям, например к правоотношениям собственности, хотя интеллектуальные права не имеют вещного характера. Иногда во Франции эти права называют "интеллектуальной собственностью", которая включает в себя литературную и артистическую собственность, а также индустриальную собственность (патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы). К интеллектуальной собственности также относятся права на клиентелу (например, организация может иметь своих постоянных клиентов, поэтому, продавая предприятие, можно также продать свои связи - клиентелу).

В англосаксонской правовой семье конструкция права интеллектуальной собственности использует идеи, заложенные английским институтом собственности, а также права справедливости в отношении нематериальных прав авторов. Право интеллектуальной собственности Великобритании охватывает авторское, патентное право и смежные права, торговые марки, в том числе незарегистрированные торговые марки, нематериальные активы фирмы (goodwill) и репутацию компании, связанную с незаконным использованием торговой марки, права в отношении промышленных образцов, селекционных достижений, компьютерных программ, а также отношения, связанные с охраной конфиденциальной информации, в том числе ноу-хау.

Абстрактный характер объекта права интеллектуальной собственности приобретает форму удобной юридической фикции. Авторское право (copyright) в Англии является одним из первых видов права интеллектуальной собственности и на первых этапах исторического развития заключалось в монополии на изготовление копий печатных книг (буквальное значение "copyright" - право делать копии). В соответствии с Актом об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г., составляющим основу правового регулирования в данной области, авторское право определяется как "право собственности, которое охватывает следующие виды произведения: а) оригинальные литературные, драматические, музыкальные и художественные работы; б) звукозаписи, фильмы; в) оформление печатных изданий". Перечень неимущественных прав авторов (moral rights) ограничен, поскольку основная направленность английского права заключается в преследовании экономического использования объектов права интеллектуальной собственности.

Сфера авторского права до сих пор в значительной степени регулируется общим правом в той части, в которой она не противоречит действующему законодательству.

Патент предоставляет исключительное право на использование изобретения в течение 20 лет.

Торговая марка получает правовую защиту в качестве персонального имущества (personal property). Регулирование осуществляется Актом "О торговых марках" 1938 г., хотя значение норм общего права до сих пор сохраняется. В соответствии с нормами общего права торговая марка определяется как "символ, бренд, заголовок, этикетка, ярлык, наименование, подпись, слово, буква, цифра или любая их комбинация". Закон 1994 г. дает следующее определение торговой марки: "Под торговой маркой понимается любое графическое изображение, благодаря которому могут быть различены продукты или услуги различных лиц. Торговая марка может, в частности, состоять из слов (включая личные имена), рисунков, букв, цифр или формы товаров или их упаковок". Музыкальные звуки и запахи также могут быть признаны торговыми марками, поскольку они могут быть записаны графически. Торговые марки получают правовую защиту в результате регистрации. В регистрации может быть отказано по различным основаниям, в том числе если такая торговая марка "противоречит публичному порядку или признаваемым принципам морали или может ввести в заблуждение" (см. Закон "О торговых марках" 1994 г.). Отказ может быть обоснован сходством торговой марки с королевскими символами или уже зарегистрированными торговыми марками.

Средствами защиты права на торговую марку являются требование об уничтожении неправомерно использованной торговой марки, изъятие и уничтожение товаров, содержащих торговую марку.

Помимо вышеуказанных средств правовой защиты, предпринимательская репутация также защищается иском из ведения бизнеса под чужим именем (passing off), который имеет общее происхождение с законодательством о торговой марке, однако когда нормы о торговой марке получили законодательное закрепление, passing off продолжал регулироваться прецедентным правом. Passing off имеет место в том случае, когда одно лицо выдает собственные товары или услуги за товары или услуги иного лица. Такое поведение может иметь место, например, в случае когда упаковка товаров одного лица является схожей до степени смешения с товарами другого лица в целях более успешной их реализации. Преимуществом подобных исков является отсутствие требования о регистрации. Английское право допускает конкуренцию исков passing off и вытекающих из использования торгового обозначения, что является следствием отсутствия четких категорий, используемых в рамках конкретной правовой системы (общее право или право справедливости).

Семейное право континентальной и англо-американской систем имеет мало особенностей, чтобы проиллюстрировать характерные черты этих систем.

Наследственное право. Система норм, регламентирующих переход имущества от умершего лица к его наследникам, образует наследственное право.

В континентальной системе наследование рассматривается как универсальное правопреемство, в рамках которого от наследодателя к наследнику переходит все имущество - активы и пассивы (долги). Различается наследование по завещанию и по закону.

В системе общего права нормы о наследовании, разработанные еще церковными судами, предусматривают, что первоначально имущество поступает в распоряжение душеприказчика, который при наследовании по завещанию именуется executor, а при наследовании по закону - administrator. Задача душеприказчика - исполнение за счет наследственного имущества обязанностей по организации похорон, уплате налога на наследование и долгов умершего с последующей передачей оставшегося имущества в адрес наследников. В тех случаях, когда наследник либо является несовершеннолетним, либо на момент открытия наследства не существует, либо не может быть найден, душеприказчик должен будет оставить имущество в своем распоряжении.

Таким образом, института наследования как универсального правопреемства в англосаксонском праве не существует. Сходный с легатом термин legacy определяет отношения по передаче в собственность наследника персонального имущества (personal property).

Наследование в зависимости от основания перехода собственности разделяется на наследование по завещанию и наследование по закону.

Вопросы, связанные с открытием наследства, рассматриваются судом.

Закон регламентирует условия составления завещания, которое должно иметь письменную форму и подтверждаться подписью двух свидетелей. Нотариального удостоверения завещания не требуется.

При определенных условиях завещание может не удовлетворять обязательным требованиям к его форме - может быть произнесено устно или иным образом, что не влечет его недействительности. Завещание утрачивает юридическую силу в случаях: заключения брака после его составления, составления нового завещания, уничтожения завещания наследодателем, преднамеренного стирания текста завещания так, что он становится неразличимым. Случайная потеря или уничтожение завещания не имеют юридической силы, поскольку воля наследодателя может быть подтверждена существующими копиями или свидетельскими показаниями.

При наследовании по закону отличительной чертой общего права является привилегированное положение супруга наследодателя. Переживший супруг наследует все личное движимое имущество, в том числе мебель, транспортные средства, за исключением имущества, использованного для предпринимательской деятельности. При наличии наследника по завещанию обязательная доля супруга составляет определенную денежную сумму, законодательно установленную.

Раздел II. Гражданское правоотношение

Глава 5. Понятие, элементы и виды гражданских правоотношений

§ 1. Понятие и особенности гражданского правоотношения

Понятие гражданского правоотношения. В процессе жизнедеятельности люди и их коллективные образования вступают друг с другом в разнообразные общественные отношения. Значительная часть этих отношений регулируется правовыми нормами и приобретает форму правоотношений. В зависимости от вида этих отношений и применяемых к ним методов правового регулирования правоотношения могут носить государственный, административный, уголовно-правовой, процессуальный и иной характер. Особым и наиболее важным видом правоотношений в обществе, основанном на рыночной экономике, являются гражданско-правовые отношения. Именно гражданские правоотношения образуют тот фундамент, на котором базируются подлинная демократия, частное предпринимательство и свобода личности.

Вопрос о понятии гражданского правоотношения, как и о понятии правоотношения в целом, носит дискуссионный характер.

Одни авторы - и их большинство - считают правоотношениями реальные общественные отношения, урегулированные нормами права. В результате правового воздействия общественные отношения приобретают особую правовую форму, а их участники наделяются правами и обязанностями, подкрепленными мерами государственного принуждения.

Другие авторы рассматривают правоотношения в качестве некой идеальной модели поведения участников общественных отношений, с помощью которой регулируются реальные общественные отношения. Иными словами, с этих позиций правовые нормы воздействуют на общественные отношения не прямо, а через промежуточное звено, которым и являются правоотношения. Понятно, что при таком подходе правоотношения выступают как сугубо идеальные явления, создаваемые правовыми нормами.

Оба подхода к понятию "правоотношение" имеют право на существование. Все правовые понятия и конструкции весьма условны и правильны лишь настолько, насколько способны логично и непротиворечиво объяснить явления правовой действительности. Поэтому вполне возможно рассматривать правоотношение и как облеченное в правовую форму реальное общественное отношение, и как особую правовую модель, на которую должны ориентироваться участники общественных отношений. Важно лишь, чтобы при любом подходе не происходила подмена одних понятий другими, нередко наблюдаемая в литературе, когда, например, отдельные элементы правоотношения выделяются с позиции правоотношения как реального общественного отношения, а другие - с позиции правоотношения как модели поведения.

На наш взгляд, более здравым и логичным является традиционный подход к правоотношению как урегулированному правом общественному отношению. Его достоинствами, по сравнению с правоотношением - моделью поведения, являются простота, отсутствие необходимости разделять реальные общественные отношения и их модельные конструкции. В ходе регулирования правовые нормы непосредственно воздействуют на общественные отношения, направляя их в нужное русло и придавая им правовую определенность.

Таким образом, гражданское правоотношение - это урегулированное нормами гражданского права общественное отношение. В результате правого регулирования общественное отношение никуда не исчезает, а лишь принимает правовую форму, а его участники наделяются субъективными правами и обязанностями, подкрепленными мерами принудительного характера.

Оставаясь общественным отношением, гражданское правоотношение всегда является отношением между людьми и не может рассматриваться как отношение человека к вещи и тем более как отношение между вещами.

Гражданское правоотношение носит волевой характер. Последний проявляется в правоотношении двояким образом. С одной стороны, в нормах права, которые формируют гражданские правоотношения, выражена государственная воля, направляющая реальные общественные отношения в необходимое правовое русло. С другой стороны, в правоотношениях проявляется воля самих его участников. Большинство гражданских правоотношений возникает по воле их субъектов, вступающих в обладание имуществом или в договорные отношения друг с другом. В тех гражданских правоотношениях, которые возникают помимо воли их участников (например, в случае причинения внедоговорного вреда), волевой характер проявляется в процессе осуществления возникших в результате деликта прав и обязанностей.

Особенности гражданского правоотношения. Обладая общими для всех правоотношений чертами, гражданское правоотношение имеет свои признаки, благодаря которым оно выделяется в особый вид. В конечном счете эти признаки определяются спецификой тех общественных отношений, которые регулируются нормами гражданского права. Поэтому иногда в литературе они сводятся к юридическому равенству сторон гражданского правоотношения и к их юридической независимости друг от друга*(109). Однако более продуктивным представляется выделение не только базисных, но и производных от них особенностей гражданских правоотношений.

Прежде всего, гражданские правоотношения, действительно, есть отношения равных, не подчиненных друг другу субъектов. То обстоятельство, что в конкретном правоотношении один из его участников может обладать лишь правами, в другой - выступать лишь носителем обязанностей, признаку равенства не противоречит, поскольку правоотношение с таким содержанием возникло по их собственному желанию. Кроме того, возможность управомоченного лица требовать от обязанного лица определенного поведения вовсе не означает, что ему принадлежит и право вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность своего контрагента.

Признак равенства участников гражданских правоотношений подкреплен их имущественной и организационной самостоятельностью и независимостью друг от друга. Разумеется, речь не идет о необходимости их полной обособленности. Так, гражданские правоотношения могут складываться между супругами и близкими родственниками, связанными друг с другом многими правами и обязанностями; между юридическими лицами, представляющими собой звенья одной организации (например, профсоюзной) или находящимися в известной зависимости друг от друга (дочерние и зависимые общества) и т.п. В этих и подобных случаях гражданское законодательство устанавливает определенные гарантии обеспечения независимости участников гражданского оборота.

В гражданские правоотношения способны вступать любые субъекты права - физические лица (граждане, иностранцы, лица без гражданства), юридические лица, муниципальные и государственные (публичные) образования. При этом все они находятся, как правило, в равном положении, за исключениями, прямо указанными в законе. В частности, становясь участниками гражданских правоотношений, публичные образования не вправе пользоваться своими властными возможностями, а должны выступать на равных со всеми остальными началах.

Гражданские правоотношения возникают, изменяются и прекращаются на основании широкого круга обстоятельств, главными из которых являются акты свободного волеизъявления их участников. Иными словами, основным юридическим фактом, порождающим, изменяющим и прекращающим гражданские правоотношения, являются сделки. При этом гражданские правоотношения могут возникать по основаниям, которые прямо законом не предусмотрены, но ему не противоречат.

Содержание гражданских правоотношений может определяться не только законом, но и соглашением сторон. В силу принципа диспозитивности участники гражданских правоотношений в большинстве случаев вправе изменить правила, предусмотренные нормами гражданского права для данного вида отношений, а также установить для себя такие права и обязанности, которые не предусмотрены законом. Конечно, в гражданском праве есть немало и императивных норм, которые в ряде областей гражданско-правового регулирования даже преобладают.

Для гражданских правоотношений характерны особые способы защиты нарушенных субъективных гражданских прав. В основном они сводятся к применению мер имущественного характера, а именно к возмещению убытков и взысканию неустойки. Кроме того, широко используется такая мера, как лишение юридической силы определенных юридических фактов (признание недействительными сделок, решений органов юридических лиц, актов государственных органов и т.п.). Напротив, меры воздействия на личность нарушителя здесь почти неизвестны, а возможности добиться исполнения обязанности под принуждением крайне ограничены.

Наконец, в качестве общего порядка защиты нарушенных прав выступает судебный порядок, заключающийся в том, что потерпевший обращается с соответствующим иском в суд, который выносит решение об удовлетворении иска или отказе в этом. При этом гражданское право стимулирует нарушителей к добровольному удовлетворению законных требований потерпевших.

Более подробно все эти особенности гражданских правоотношений будут рассмотрены в последующих главах учебника.

С учетом сказанного можно предложить следующее определение гражданского правоотношения: им является такое урегулированное гражданским правом общественное отношение, которое складывается между равными, не подчиненными друг другу субъектами, наделенными взаимными правами и обязанностями, содержание которых определено, как правило, диспозитивными нормами закона и нарушение которых влечет применение к нарушителям принудительных мер имущественного характера.

Гражданское правоотношение имеет свою структуру, элементами которой являются его субъекты, содержание, объект и основания возникновения.

§ 2. Элементы гражданского правоотношения

Субъекты гражданского правоотношения. Правопреемство. Субъектами гражданского правоотношения принято именовать тех участников общественного отношения, которые вследствие урегулированности этого отношения нормами гражданского права становятся носителями субъективных гражданских прав и обязанностей. Термин "субъекты гражданского правоотношения" в гражданском законодательстве не употребляется. Законодательство оперирует терминами "граждане", которым охватываются все физические лица (т.е. собственно граждане, иностранцы и лица без гражданства), и "юридические лица", которым обозначаются коллективные образования людей, наделенные правом участвовать в гражданском обороте. В качестве обобщающей категории применяется термин "лица", объединяющий как физических, так и юридических лиц. Кроме того, в гражданских правоотношениях могут участвовать публичные образования - Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования. По общему правилу к ним применяются нормы, определяющие участие в гражданских правоотношениях юридических лиц (п. 2 ст. 124 ГК).

Условиям и особенностям участия в гражданских правоотношениях каждого из названных субъектов посвящены отдельные главы настоящего раздела учебника.

К понятию "субъекты гражданского правоотношения" тесно примыкает понятие "правосубъектность", которое широко используется в доктрине, но при этом наполняется подчас разным содержанием. Чаще всего правосубъектностью обозначают признанную законом возможность иметь гражданские права и обязанности при возникновении в будущем конкретных правоотношений*(110). Иными словами, правосубъектность рассматривается в качестве общей юридической предпосылки обладания конкретными гражданскими правами и обязанностями. Считается также, что правосубъектность является обобщающей категорией, включающей в себя правоспособность, дееспособность и деликтоспособность. Более подробно эти вопросы освещаются в гл. 6 и 7 настоящего учебника.

Приобретая по основаниям, допускаемым законом, субъективные права и обязанности, правосубъектные лица становятся участниками конкретных гражданских правоотношений. В любом гражданском правоотношении должно быть не менее двух сторон - управомоченной и обязанной. Управомоченной стороной выступает обладатель субъективного права, обязанной стороной - носитель гражданско-правовой обязанности. Достаточно часто каждый из участников гражданского правоотношения одновременно является управомоченной и обязанной стороной. Так, из договора купли-продажи продавец и покупатель приобретают не только права, но и обязанности. При этом каждая из сторон гражданского правоотношения, как правило, может быть представлена несколькими лицами. Например, в обязательстве из причинения вреда может быть одновременно несколько управомоченных и обязанных лиц: первые представлены сособственниками имущества, которому причинен вред; вторые - лицами, совместно причинившими этот вред.

Как правило, в правоотношении участвуют конкретные лица - продавец и покупатель, арендатор и арендодатель и т.д. Однако в некоторых правоотношениях, например в правоотношениях собственности, на обязанной стороне выступает неопределенное число лиц (все так называемые третьи лица), которые должны воздерживаться от нарушения права собственности.

Субъектный состав участников гражданского правоотношения может меняться в результате различных событий и действий, в частности в случаях смерти физических лиц, ликвидации и реорганизации юридических лиц, совершения сделок и т.п. Переход прав и обязанностей от одного лица (правопредшественника) к другому лицу (правопреемнику), которое заменяет его в правоотношении, называется правопреемством.

Различают два вида правопреемства - универсальное (общее) и сингулярное (частное).

При универсальном правопреемстве правопреемник замещает правопредшественника во всех правоотношениях, за исключением тех, в которых правопреемство не допускается. Примером такого правопреемства служит наследование, в результате которого к наследникам переходят все права и обязанности умершего, кроме погашаемых с его смертью.

Под частным понимается правопреемство в одном или нескольких конкретных правоотношениях. Так, в результате уступки права требования субъективное гражданское право, а при переводе долга - гражданско-правовая обязанность могут перейти к другим лицам, которые заменят своих правопредшественников в конкретных правоотношениях.

По общему правилу гражданское право допускает правопреемство в отношении имущественных прав и обязанностей и не разрешает его в отношении личных неимущественных прав и обязанностей. Однако это правило имеет исключения. Например, по авторскому договору или по наследству к правопреемнику может перейти право на обнародование произведения, которое является личным неимущественным правом.

Объекты гражданского правоотношения. Философия определяет объект как внешний противостоящий субъекту предмет, на который направлена деятельность субъекта. Соответственно, в правоотношении объектом является то, на что воздействуют его субъекты. Субъекты гражданского правоотношения обладают правами и обязанностями, которые определяют границы их возможного и должного поведения. Следовательно, осуществляя права и обязанности, они воздействуют на поведение, которое только и способно реагировать на регулирующее воздействие. Таким образом, объектом гражданского правоотношения следует признать поведение его участников.

Однако простая констатация этого очевидного обстоятельства мало что дает в практическом плане, если не исследовать предмет самого поведения участников гражданского правоотношения. Последние вступают в отношения друг с другом по поводу различных материальных и нематериальных благ. В качестве таких благ выступают "вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага" (ст. 128 ГК). Поскольку вокруг этих благ строится поведение участников гражданских правоотношений, их и принято считать объектами гражданских правоотношений*(111).

Более подробная характеристика отдельных объектов гражданского правоотношения дается в гл. 11-13 учебника.

Заметим, что вопрос об объекте гражданского правоотношения является излюбленным предметом спора цивилистов, которому уделяется гораздо больше внимания, чем он того заслуживает. В кратком виде существо дискуссий сводится к следующему. Во-первых, обсуждается вопрос о том, возможны ли безобъектные правоотношения*(112). Большинство цивилистов отвечает на него отрицательно, поскольку права, которые ни на что не направлены, лишены всякого смысла.

Во-вторых, сам объект правоотношения понимается как то, на что воздействует правоотношение*(113), на что оно направлено*(114) или по поводу чего складывается*(115). Какого-либо практического значения эти различия в подходах не имеют, так как в конечном счете все сходятся в том, что объектами правоотношений являются те блага, которые испытывают воздействие (через поведение участников правоотношений) либо на которые направлено их поведение или по поводу которых они складываются.

В-третьих, существует различие во взглядах на число объектов правоотношений. Одни авторы придерживаются теории единого объекта, которым может быть лишь поведение участников правоотношения*(116); другие считают, что у правоотношений может быть несколько объектов, которыми выступают различные материальные и нематериальные блага*(117); третьи, пытаясь найти компромисс, полагают, что объектом является поведение, направленное на различные рода блага*(118).

Наиболее верной является последняя точка зрения, хотя, в сущности, она разделяется всеми участниками дискуссии. Ведь и ученые, считающие объектом правоотношения поведение, не рассматривают его в отрыве от соответствующих благ; авторы, которые признают объектами правоотношений сами блага, полагают, что воздействие на эти блага осуществляется через поведение участников правоотношений. Поэтому значение данной дискуссии тоже невелико.

Вопрос об объекте правоотношения своеобразно решался профессором О.С. Иоффе, который выделял у правоотношения три объекта: а) юридический - поведение обязанного лица; б) идеологический - волю участников правоотношения; в) материальный - вещь или иное благо, с которым связано регулируемое правом общественное отношение и на которое направлено поведение участников правоотношения*(119). Несмотря на признание логичности такого подхода, большого числа последователей эта позиция не имеет.

Содержание гражданского правоотношения. По мнению большинства ученых, его образуют взаимные права и обязанности участников гражданского правоотношения. Эти права и обязанности именуются субъективными, поскольку принадлежат конкретным субъектам права.

В самом общем виде субъективное гражданское право представляет собой меру возможного поведения самого управомоченного лица и его возможность требовать соответствующего поведения от обязанного лица. Гражданско-правовая обязанность - это мера должного поведения обязанного лица, которое может быть пассивным (воздержание от определенных действий) или активным в зависимости от вида гражданского правоотношения.

Субъективные права и обязанности достаточно многообразны. Некоторые из прав состоят из одного конкретного правомочия, другие имеют более сложную структуру. Так, право собственности включает правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом. Поскольку критерии классификации гражданских прав во многом совпадают с основаниями деления самих правоотношений, вопрос о видах субъективных прав и обязанностей будет рассмотрен чуть ниже.

Субъективные права и обязанности неразрывно связаны друг с другом, возникают и прекращаются одновременно и изменяются под влиянием одних и тех же обстоятельств.

В литературе встречаются и иные взгляды на содержание гражданского правоотношения. Так, О.С. Иоффе выделял у правоотношения три содержания: материальное, которым он считал то общественное отношение, которое лежит в его основе; идеологическое, которое составляет воля государства, выраженная в правовых нормах, и юридическое, которое образуют права и обязанности его участников*(120).

По мнению Н.Д. Егорова, содержанием правоотношения является взаимодействие участников правоотношения, осуществляемое в соответствии с их субъективными правами и обязанностями*(121). Чем при этом взаимодействие отличается от поведения участников правоотношения, которое Н.Д. Егоров считает объектом правоотношения, остается неясным.

Основания возникновения, изменения и прекращения гражданского правоотношения. Нормы гражданского права сами по себе не создают субъективных прав и обязанностей. Для того чтобы на основе нормы права возникло конкретное гражданское правоотношение, необходимо наступление определенных жизненных обстоятельств. Возникнув, гражданское правоотношение может изменяться под влиянием предусмотренных законом факторов, а то и вовсе прекратиться. Обстоятельства, с наступлением которых происходит возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений, принято называть юридическими фактами.

Юридические факты носят разнообразный характер и подразделяются на отдельные виды. Данный вопрос подробно рассмотрен в гл. 14 настоящего учебника.

§ 3. Виды гражданских правоотношений

Общие положения. Гражданские правоотношения, будучи едиными в своей сущности, подразделяются на различные виды и классифицируются по разным основаниям. При этом одно и то же правоотношение в зависимости от избранного критерия может одновременно относиться к различным видам правоотношений. Например, правоотношение собственности является имущественным по содержанию, абсолютным по субъектному составу, вещным по способу удовлетворения интересов управомоченного лица.

В отличие от некоторых других вопросов, связанных с правоотношениями, классификация гражданских правоотношений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Поскольку правоотношения соответствующего вида обладают общими чертами, правильная квалификация конкретного правоотношения позволяет распространить на него признаки правоотношений соответствующего вида, глубже понять его сущность и применять к нему адекватные его природе правовые конструкции.

В учебной литературе правоотношения традиционно делятся по трем основаниям: по содержанию (характеру прав и обязанностей) - на имущественные и личные; по субъектному составу (степени определенности обязанных лиц) - на абсолютные и относительные; по способу удовлетворения интересов управомоченного лица - на вещные и обязательственные. Наряду с названными видами правоотношения иногда делятся на простые и сложные*(122), регулятивные и охранительные*(123). Кроме того, отдельные авторы выделяют в особые группы организационные*(124) и корпоративные правоотношения*(125), а также правоотношения по поводу преимущественных прав*(126).

В настоящем параграфе попытаемся представить более полный спектр возможных видов гражданских правоотношений. Прежде сделаем два предварительных замечания.

Во-первых, подразделение гражданских правоотношений на отдельные виды, причем как традиционные, так и нетрадиционные, носит в значительной степени условный характер. Многие гражданские правоотношения с трудом поддаются классификации, поскольку одновременно обладают признаками правоотношений разных видов. Например, выделить в области авторского права имущественные и личные неимущественные правоотношения весьма непросто, так как в большинстве из них присутствуют и личные, и имущественные черты. Некоторые гражданские правоотношения вообще не охватываются принятыми в литературе классификациями. Так, традиционное подразделение правоотношений на вещные и обязательственные не распространяется на правоотношения, возникающие по поводу исключительных прав, и наследственные правоотношения.

Во-вторых, выделяемые в литературе виды правоотношений в основном совпадают с видами субъективных гражданских прав. Поэтому все сказанное в настоящем параграфе о правоотношениях применимо и к субъективным гражданским правам.

Имущественные, личные неимущественные и организационные правоотношения. Прежде всего, в зависимости от содержания гражданские правоотношения подразделяются на имущественные, личные неимущественные и организационные. Данное деление непосредственно связано с предметом гражданско-правового регулирования. Выделение двух первых видов отношений в предмете гражданского права является общепризнанным; напротив, существование организационных отношений как самостоятельного вида гражданско-правовых отношений большинством автором если прямо не отвергается, то, по крайней мере, игнорируется*(127).

Большинство гражданских правоотношений носит имущественный характер и направлено на удовлетворение имущественных интересов их участников. Объектами этих отношений является поведение их участников, направленное на вещи, в том числе на деньги и ценные бумаги, имущественные права, работы и услуги. Имущественные отношения связаны либо с закреплением имущества за определенными лицами (например, правоотношения собственности и иные вещные отношения), либо с переходом прав на имущество от одних лиц к другим (таково большинство обязательственных и наследственных правоотношений).

Помимо имущественных, существуют личные неимущественные правоотношения, направленные на удовлетворение личных неимущественных интересов участников правоотношений. Они складываются по поводу личных благ и свобод, создания творческих достижений, форм индивидуализации личности и т.п.

Личные неимущественные отношения подразделяются на две группы: а) личные неимущественные отношения, связанные с имущественными; б) личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. Как отмечено в гл. 1 настоящего учебника, первая группа отношений, к которой, в частности, относятся отношения, связанные с созданием результатов творческой деятельности, регулируется гражданским правом (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК); вторая группа отношений, в частности отношения, связанные с честью, достоинством, неприкосновенностью личности и т.п., лишь охраняется нормами гражданского права (п. 2 ст. 2 ГК). Это не означает, что личные права, блага и свободы второй группы не могут быть объектами гражданских правоотношений. В случае нарушения указанных прав, благ и свобод возникают особые охранительные правоотношения, представляющие собой полноценный вид гражданско-правовых отношений (об этом см. ниже). Поэтому исключение личных неимущественных отношений из предмета гражданско-правового регулирования, на что нередко указывается в учебной литературе, неоправданно.

Наряду с имущественными и личными неимущественными отношениями гражданским правом регулируется большая группа отношений, которые не подпадают ни под первый, ни под второй из названных видов отношений. В частности, их образуют отношения, связанные с созданием, реорганизацией, прекращением и непосредственной деятельностью различных организаций, прежде всего организаций корпоративного типа; отношения по установлению хозяйственных связей, в частности, при перевозке грузов; отношения, связанные с заключением предварительных договоров и проведением торгов, и т.п. В свое время профессор О.А. Красавчиков, одним из первых обративший внимание на эти отношения, назвал их организационными*(128).

За последние годы число подобных отношений значительно возросло. Так, законы о хозяйственных обществах подробнейшим образом определяют, как должны строиться отношения внутри корпораций. То обстоятельство, что эти отношения приобретают форму правоотношений, видимо, ни у кого сомнений не вызывает. Другой вопрос - носят ли эти правоотношения гражданско-правовой характер? Безусловно, так называемые корпоративные отношения неоднородны по своей природе. Среди них есть отношения, которые строятся по методу власть - подчинение, а значит, тяготеют к административному праву; встречаются отношения, имеющие трудо-правовую природу. Однако большая часть корпоративных отношений складывается между равными, имущественно и организационно обособленными друг от друга субъектами, т.е. входит в предмет гражданского права.

Сходный характер носят многочисленные отношения, возникающие в таких сферах, как регистрация соответствующих прав и объектов (недвижимость, промышленная собственность, ценные бумаги и т.д.), проведение всевозможных торгов, банкротство и т.п. Едва ли правильно (как это делалось в прежние годы, когда число подобных отношений было относительно невелико) эти организационные отношения просто не замечать или объявлять их элементом (стороной) имущественных отношений, находящихся на стадии становления (реорганизации)*(129). Многие отношения такого рода очень далеко отстоят от имущественных отношений, а некоторые с ними вообще не связаны. Вряд ли продуктивным было бы отнесение этих отношений с неимущественным содержанием к числу обычных личных неимущественных отношений, поскольку они существенно отличаются друг от друга.

Единственно правильным представляется признание организационных правоотношений, складывающихся между равными, неподчиненными друг другу субъектами, таким же полноценным видом гражданских правоотношений, каким являются имущественные и личные неимущественные отношения. Хотя в настоящее время они не выделяются в предмете гражданского права (ст. 2 ГК), само законодательство развивается по пути все более детальной регламентации различных юридических процедур. Последние и образуют самостоятельный объект большинства организационных отношений*(130).

Практическое значение выделения имущественных, личных неимущественных и организационных правоотношений состоит в том, что в них по-разному решаются вопросы правопреемства; при нарушении прав применяются разные способы их защиты; для обращения за защитой установлены разные исковые сроки и т.п.

Абсолютные и относительные правоотношения. В зависимости от субъектного состава*(131) гражданские правоотношения делятся на абсолютные и относительные.

В абсолютных правоотношениях управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц - все так называемые третьи лица. В таких правоотношениях управомоченное лицо удовлетворяет свои имущественные или личные интересы за счет собственных действий, в то время как все окружающие (третьи лица) должны либо воздерживаться от посягательств на сферу его интересов, либо признавать его право и считаться с ним. Данную структуру межсубъектных связей имеют, в частности, правоотношения собственности, поскольку собственнику противостоят все третьи лица, обязанные не нарушать право собственности. Абсолютный характер носят отношения создателя творческого произведения со всеми окружающими его лицами по поводу признания его авторства на данное произведение.

Иногда существование абсолютных правоотношений отрицается на том основании, что правоотношение по определению может быть только относительным, т.е. всегда складывается только между конкретными лицами. В тех же случаях, когда обязанность налагается на всех третьих лиц, она вытекает не из правоотношения, а непосредственно из нормы права (публичного порядка)*(132). Логическим следствием такого подхода является вывод о том, что право собственности и подобные ему субъективные права реализуются вне правоотношений.

Критика абсолютных правоотношений представляется неубедительной. Обязанность, лежащая на всех третьих лицах, существует лишь постольку, поскольку конкретному лицу принадлежит субъективное гражданское право. Иными словами, связанность субъективного права и обязанности является очевидной. Почему эта связь не может считаться правоотношением и по какой причине правоотношение может связывать лишь конкретных лиц, остается неясным. Конструкция абсолютного правоотношения логично и доступно объясняет сущность важной группы субъективных гражданских прав.

В относительных правоотношениях обладатели субъективных прав имеют дело с четко определенными обязанными лицами. Таких лиц может быть несколько, но все они, как правило, должны быть известны управомоченному лицу. Кроме того, в относительных правоотношениях обязанные лица обычно должны совершить в пользу управомоченного лица какие-то активные действия, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу и проч. Относительные правоотношения возникают из различных договоров, а также в результате трансформации абсолютных правоотношений в относительные, что происходит, например, при нарушении права собственности со стороны конкретного лица.

При нарушении абсолютных и относительных прав к нарушителям применяются разные санкции. Так, собственник, право которого нарушено лицом, с которым он не состоит в договорных отношениях, должен истребовать от нарушителя свое имущество с помощью виндикационного иска. Напротив, если право собственности нарушено контрагентом по договору, например арендатором, не возвращающим имущество по окончании срока аренды, собственник должен добиваться возврата своего имущества с помощью договорного иска. Кроме того, абсолютное право может быть нарушено любым лицом, а относительное - лишь лицом, участвующим в данном правоотношении.

Вещные и обязательственные правоотношения. В советский период данное деление если не отрицалось, то, по крайней мере, принижалось. По мнению В.К. Райхера, вполне достаточным было подразделения правоотношений на абсолютные и относительные, поскольку эти два деления полностью перекрывают друг друга*(133). О.С. Иоффе считал, что даже если бы такая классификация была теоретически безупречной, какого-либо практического значения она не имеет*(134). Подобные суждения не были беспочвенными.

Деление правоотношений на абсолютные и относительные, с одной стороны, и на вещные и обязательственные - с другой с содержательной точки зрения действительно во многом совпадает. Все вещные отношения построены по модели абсолютного правоотношения, а все обязательственные отношения являются относительными. Сходен и характер обязанностей: в вещных и абсолютных отношениях все третьи лица несут пассивную обязанность воздерживаться от вмешательства в исключительную сферу управомоченного лица, а в обязательственных и относительных правоотношениях обязанные лица должны, как правило, действовать активно. Что касается практического значения данного деления, то в советский период оно было весьма незначительным, поскольку вещные отношения сводились к правоотношениям собственности.

В настоящее время положение дел изменилось. Действующий ГК имеет в своем составе специальный разд. II "Право собственности и другие вещные права", а число вещных прав существенно расширилось. Кроме того, критика в адрес деления гражданских правоотношений на вещные и обязательственные изначально была только отчасти справедливой. В самом деле, хотя все вещные права являются правами абсолютными, но не все абсолютные права являются вещными. Так, абсолютный, но отнюдь не вещный характер носят исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и многие личные неимущественные права. Точно так же не все относительные правоотношения являются обязательственными.

Все дело в том, что деление правоотношений на вещные и обязательственные производится по иному критерию, нежели их подразделение на абсолютные и относительные. Им в данном случае выступает способ удовлетворения интересов управомоченного лица. В вещных правоотношениях интерес управомоченного лица удовлетворяется посредством его собственных действий в отношении имущества, которым он владеет и пользуется. От третьих лиц требуется лишь воздержание от действий, мешающих правообладателю осуществлять свои права. Примерами вещных правоотношений являются правоотношения собственности, отношения по владению имуществом на праве хозяйственного ведения и на основании иных вещных прав и др.

Обязательственные правоотношения - это правоотношения, в которых интерес управомоченного лица удовлетворяется за счет совершения обязанным лицом (лицами) активных действий. Если вещные правоотношения отражают статику имущественных отношений (закрепленность имущества за определенными субъектами), то с помощью обязательственных правоотношений в основном опосредуется гражданский оборот - переход имущества от одних лиц к другим.

Практическое значение разграничения вещных и обязательственных правоотношений состоит в том, что вещные и обязательственные права осуществляются разными способами, в разном порядке переходят к другим лицам, при их нарушении используются разные меры защиты (например, выделяются особые вещно-правовые иски) и т.п.

Регулятивные и охранительные правоотношения. Эти важнейшие виды гражданских правоотношений выделяются в зависимости от выполняемой ими функции в механизме гражданско-правового регулирования. Регулятивные правоотношения направлены на закрепление и регламентацию социальных связей в их нормальном, желательном для общества состоянии, на удовлетворение прав и законных интересов субъектов гражданского права. Охранительные правоотношения призваны обеспечить защиту субъективных гражданских прав в случае их нарушения*(135).

Деление правоотношений на регулятивные и охранительные, несмотря на практически безоговорочное признание его наукой гражданского права, не получило должного отражения в учебной литературе. Между тем это деление касается всех без исключения гражданских правоотношений и имеет большое практическое значение. Регулятивные правоотношения возникают на основе сделок и иных правомерных юридических фактов и опосредуют удовлетворение интересов участников гражданских правоотношений в нормальных условиях гражданского оборота. Напротив, охранительные правоотношения возникают, как правило, при нарушении (угрозе нарушения, оспаривании) субъективных гражданских прав, когда требуется предотвратить или устранить последствия их нарушения.

Возникнув как следствие нарушения регулятивного правоотношения и совпадая с ним по структуре, охранительное правоотношение имеет новое содержание (право потерпевшего на защиту и обязанность нарушителя претерпеть меры принуждения) и новый объект (поведение обязанного лица, направленное на устранение последствий нарушения).

К охранительным относятся правоотношения, возникающие при причинении имущественного вреда, нарушении личных неимущественных прав, иногда - в результате совершения правомерных действий (изъятие земельного участка для государственных нужд, реквизиция и проч.).

Иные виды правоотношений. Наряду с рассмотренными видами правоотношений, которые считаются основными, в познавательных и практических целях могут быть выделены и другие виды правоотношений.

Так, нередко правоотношения делят на срочные и бессрочные. Большинство гражданских правоотношений носит срочный характер. Их продолжительность определяется действием соответствующих прав и обязанностей. Например, патентно-правовое отношение действует до тех пор, пока сохраняет силу охранный документ на техническое новшество - патент. Срочный характер имеют многие правоотношения, возникшие из договоров. К их числу относятся и те правоотношения, продолжительность существования которых конкретно договором не определена, но предполагается, что они так или иначе ограничены во времени. Примером может служить аренда имущества без указания срока действия арендных отношений.

Особым видом срочных правоотношений являются так называемые длящиеся правоотношения. Возникнув в связи с определенными обстоятельствами, они продолжают существовать до тех пор, пока действуют эти обстоятельства. В процессе их существования может меняться их содержание (например, в связи с изменением действующего законодательства) и даже объект, но в целом они сохраняют свою сущность. Таково, например, обязательство, возникшее из причинения вреда здоровью гражданина, который в результате правонарушения утратил трудоспособность.

В то же время некоторые гражданские правоотношения носят бессрочный характер. Таковы, в частности, личные неимущественные отношения, например правоотношение авторства. В принципе, бессрочным является и правоотношение собственности, если только продолжительность его существования не определяется естественными качествами имущества.

Распространено подразделение гражданских правоотношений на простые и сложные. Проводится оно на основании двух разных критериев: тому, как распределяются права и обязанности между участниками правоотношения, и тому, какой характер - простой или сложный - носят субъективные права.

На основании первого критерия простым считается правоотношение, в котором один участник является обладателем права, а другой - носителем обязанности (например, обязательственное отношение, возникшее из договора займа); в сложном правоотношении обоим участникам принадлежат как права, так и обязанности (таково большинство договорных обязательств).

По второму критерию простым является правоотношение, в котором субъективное право сводится к возможности совершения самим управомоченным лицом или к возможности требовать выполнения от обязанного лица какого-то одного конкретного действия (примером может служить обязательство из причинения вреда); в сложном правоотношении управомоченное лицо обладает рядом правомочий, каждое из которых он вправе осуществить по собственному усмотрению (примером является правоотношение собственности).

Особую группу правоотношений образуют так называемые фидуциарные (от лат. fiducia - акт, основанный на доверии) или строго личные, правоотношения. Права и обязанности участников этих правоотношений основаны на повышенном доверии друг к другу. Известный элемент доверия присутствует во всех гражданских правоотношениях, поскольку без него гражданский оборот был бы невозможен. Однако в некоторых случаях возможности сторон по совершению действий, затрагивающих взаимные интересы, настолько велики, что их отношения могут складываться и развиваться только при условии повышенного доверия друг к другу.

Так, наделяя поверенного доверенностью, доверитель должен доверять личности своего контрагента, который получает возможность совершать сделки от имени, за счет и в интересах доверителя (ст. 971 ГК). Фидуциарный характер носят отношения участников договора простого товарищества, поскольку по общему правилу каждый из товарищей вправе совершать сделки с третьими лицами в интересах всех товарищей (п. 1 ст. 1044 ГК). Повышенное доверие друг к другу, как правило, испытывают участники договора доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК) и т.п.

Практическое значение выделения фидуциарных правоотношений состоит, в частности, в том, что в законодательстве предусматриваются особые основания их прекращения: как правило, они могут быть прекращены в любой момент по одностороннему заявлению любой стороны (например, по причине утраты доверия к контрагенту). Фидуциарные отношения носят строго личный характер и потому прекращаются со смертью любого из их участников, с утратой ими дееспособности и т.п.

Известный смысл имеется также в выделении правоотношений, в рамках которых реализуются преимущественные права*(136). Как неоднократно отмечалось ранее, имманентным признаком гражданских правоотношений является юридическое равенство их участников. Это, конечно, не означает, что в любом гражданском правоотношении права и обязанности распределяются между участниками равным образом. Имеется немало отношений, в которых одному участнику принадлежат лишь права, а другому только обязанности. Но принцип равенства здесь не нарушается, поскольку правоотношение с таким содержанием обычно возникает по воле самих его участников (например, в связи с предоставлением займа).

Иное дело, когда закон наделяет одних участников правоотношений преимущественными правами по отношению к остальным. Число таких правоотношений достаточно велико. Наряду с традиционным преимущественным правом покупки, которым обладают участники общей собственности (ст. 250 ГК), преимущественные права наличествуют в корпоративном праве, в правилах о залоге, в конкурсном и наследственном праве и т.д.

Преимущественные права и возникающие в связи с их реализацией правоотношения не вполне вписываются в общую картину гражданских прав. Тем не менее они - составная часть современного гражданского права, а значит, должны получить адекватную правовую квалификацию. Чаще всего преимущественные права устанавливает сам закон*(137). Однако и в этих случаях воля сторон по поводу преимущественных прав может иметь юридическое значение. Так, преимущественные права участников некоторых юридических лиц действуют лишь постольку, поскольку они предусмотрены или, напротив, не устранены уставом юридического лица.

Представляется, что нет принципиальных препятствий для установления преимущественных прав и соглашением сторон без прямого указания закона на такую возможность. Иное дело, что в этом случае такие права не имеют внешнего эффекта, т.е. не действуют по отношению к третьим лицам, а связывают только участников соглашения об их установлении. Это означает, что в случае нарушения преимущественного права, установленного соглашением сторон, потерпевший сможет предъявить требование только к своему контрагенту, но не к третьему лицу.

Глава 6. Граждане как субъекты гражданских правоотношений

§ 1. Граждане как субъекты права

Общие положения. Субъектами гражданского права являются лица (см. подраздел 2 ГК), которые могут быть двух видов - граждане, или физические лица (гл. 3 ГК), и юридические лица (гл. 4 ГК). Таким образом, термин "лицо" является объединяющим для двух видов субъектов гражданского права. Помимо лиц физических (граждан) и юридических, в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также публичные образования - Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования (абз. 2 п. 2 ГК), которым особо посвящена гл. 5 ГК.

Согласно ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства (так называемые апатриды) пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором*(138). Наличие у гражданина двойного гражданства (статуса бипатрида) также не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ. Аналогичное по смыслу правило сформулировано и в абз. 4 п. 1 ст. 2, а также в ст. 1196 ГК. Отсюда следует, что в гражданском праве термин "гражданин" не привязывается к однокоренному термину "гражданство", под которым понимается устойчивая политико-правовая связь между лицом и государством, принципиальная для решения многих правовых вопросов. Гражданское право по общему правилу одинаково регулирует отношения с участием физических лиц вне зависимости от их гражданства. Не случайно синонимом термина "гражданин" сегодня является термин "физическое лицо", а в названии гл. 3 ГК второй термин дается "через скобку" (в гл. 2 ГК 1964 г. законодатель использовал только один термин - "граждане"). В то же время иногда закон использует другие термины, в частности "неотчуждаемые права и свободы человека" (с п. 2 ст. 2 ГК), а также "достоинство личности" (п. 1 ст. 150 ГК). Граждане (физические лица) - наиболее многочисленные субъекты гражданского права (и если не всех, то, по крайней мере, подавляющего большинства других отраслей права).

Индивидуализация гражданина. Индивидуализация гражданина как субъекта права обеспечивается его именем, местом жительства и актами гражданского состояния (ст. 19, 20, 47 ГК).

. Имя гражданина, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности, включает его фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК). Ребенок получает имя по соглашению между родителями, фамилию - по фамилии родителей (если они имеют разные фамилии, ему присваивается фамилия отца или матери по соглашению между ними, если иное не предусмотрено законами субъектов РФ), отчество - по фамилии отца, если иное не предусмотрено законом субъекта РФ или не основано на национальном обычае. Разногласие между родителями относительно имении(или) фамилии ребенка разрешает орган опеки и попечительства. Если отцовство ребенка не установлено, имя ребенка определяет мать, он также получает ее фамилию, а отчество - лица, записанного по указанию матери в качестве его отца (п. 3 ст. 51, пп. 2-5 ст. 58 СК). Имя ребенка указывается в свидетельстве о рождении и по достижении им 14 лет вносится в паспорт.

Гражданин может в случаях и в порядке, предусмотренных законом, пользоваться вымышленным именем, т.е. псевдонимом, но он не вправе приобретать права и обязанности под именем другого лица. Гражданин может переменить свое имя с сохранением при этом всех прав и обязанностей, приобретенных им под его прежним именем, одновременно он обязан принимать необходимые меры для уведомления своих должников (лиц, в отношении которых он имеет права требования) и кредиторов (лиц, перед которыми он несет обязанности) о перемене своего имени и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени. Перемена имени дает гражданину право на внесение изменений в другие документы, оформленные на его прежнее имя (абз. 2 п. 1, п. 2, 4 ст. 19 ГК). Закон может разрешать гражданину выступать анонимно (т.е. без указания имени). Так, закон, устанавливая право автора произведения использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под псевдонимом или анонимно (так называемое право на имя), в двух последних случаях считает его представителем, как правило, издателя, уполномоченного защищать права автора и обеспечивать их осуществление до тех пор, пока автор не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве (ст. 1265 ГК).

Право на имя - одно из нематериальных благ, которые защищаются гражданским законодательством (п. 2 ст. 2, п. 1 ст. 150 ГК).

Вред, причиненный гражданину в результате неправомерного использования его имени, подлежит возмещению согласно ГК; при искажении или использовании имени гражданина, которые умаляют его честь, достоинство или деловую репутацию, применяются правила ст. 152 ГК (см. п. 5 ст. 19 ГК)*(139).

. Место жительства гражданина - место, где он проживает постоянно (всегда) или преимущественно (проводит большую часть времени, чем в других местах). Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей, опекунов*(140) (ст. 20 ГК). Место жительства предрешает многие правовые вопросы. Так, по месту жительства осуществляется регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК)*(141), а также опека и попечительство соответствующих категорий граждан (пп. 2, 3 ст. 34, ст. 35 ГК).

Место жительства кредитора и должника - один из критериев надлежащего места исполнения обязательства (ст. 316 ГК). Последнее место жительства гражданина определяет место открытия наследства (ч. 1 ст. 1115 ГК). В связи с длительным отсутствием гражданина в месте его жительства он может быть признан судом безвестно отсутствующим и даже объявлен умершим (ст. 42, 45 ГК).

Граждане обязаны регистрироваться по месту жительства (в жилом доме, квартире, служебном жилом помещении, специализированных домах - общежитии, гостинице-приюте, доме маневренного фонда, специальном доме для одиноких престарелых, доме-интернате для инвалидов, ветеранов и др., а также в ином жилом помещении, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ), а также по месту (временного) пребывания (т.е. в гостинице, санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, турбазе, больнице, другом подобном учреждении, а также жилом помещении, не являющемся местом жительства гражданина).

Регистрационный учет граждан (в прошлом известный как прописка) возлагается на органы внутренних дел, а при отсутствии таковых - на местную администрацию*(142).

Возможны несовпадения между фактическим местом жительства гражданина и данными регистрационного учета (а также местами нахождения его имущества, работы, проживания семьи и т.п.). Поэтому все названные обстоятельства не предрешают вопроса о месте жительства. Так, гражданин Б. в течение длительного времени работает и проживает в доме своей матери в г. Иркутске, но зарегистрирован в принадлежащей ему на праве собственности квартире в г. Ангарске, где проживают его жена и дети. Часто бывая в командировках в г. Москве, он регистрируется в местах своего пребывания (гостиницах). В таком случае местом его жительства считается г. Иркутск.

. Акты гражданского состояния - юридические факты (действия граждан или события), влияющие на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, а также характеризующие правовое состояние граждан*(143). Акты гражданского состояния индивидуализируют гражданина и подлежат государственной регистрации в органах записи актов гражданского состояния (ЗАГС), при их отсутствии - в органах местного самоуправления муниципальных образований, за рубежом - в консульских учреждениях Российской Федерации (пп. 1-3 ст. 4 Закона об актах).

Государственной регистрации в качестве актов гражданского состояния подлежат только те факты, которые указаны в Законе: рождение; заключение и расторжение брака; усыновление (удочерение); установление отцовства; перемена имени; смерть (п. 1 ст. 47 ГК, п. 2 ст. 3 Закона об актах).

Не подлежат регистрации как акты гражданского состояния все прочие факты, хотя бы и влияющие на статус гражданина (в частности, место его жительства, приобретение статуса предпринимателя, эмансипация, признание недееспособным, ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим - ст. 20, 23, 27, 29, 30, 42 ГК).

Государственная регистрация актов гражданского состояния, помимо функции индивидуализации граждан, обеспечивает также необходимый в публичных целях учет рождаемости, смертности, разводов и т.д. Регистрация производится путем внесения соответствующих записей в книги регистрации актов гражданского состояния (так называемые актовые книги) и выдачи гражданам свидетельств на основании этих записей (о рождении или о смерти, о заключении или расторжении брака, о перемене имени и др. - п. 2 ст. 47 ГК, п. 2 ст. 3 Закона об актах).

Однако регистрация акта гражданского состояния и выдача свидетельства совпадают не всегда. Так, государственной регистрации подлежит рождение ребенка, в том числе найденного (подкинутого). Если ребенок родился мертвым, регистрация его рождения производится на основании документа о перинатальной смерти, при этом свидетельство о рождении не выдается (вместо него может быть выдан документ, подтверждающий факт регистрации рождения мертвого ребенка) и не производится регистрация смерти. Если ребенок умер на первой неделе жизни, регистрируются его рождение и смерть, но выдается только свидетельство о смерти (ст. 14-20 Закона об актах).

Государственной регистрации подлежат имя, полученное при рождении, а также возможная его перемена впоследствии, при этом гражданину выдается свидетельство о рождении или о перемене имени (ст. 18, п. 3 ст. 19, ст. 22, 23, 58-63 Закона об актах).

В актовые книги могут вноситься исправления и изменения, сами записи могут аннулироваться и восстанавливаться. Статус органов, регистрирующих акты гражданского состояния, порядок регистрации таких актов, изменения, восстановления и аннулирования записей, формы актовых книг и свидетельств, порядок и сроки хранения актовых книг определяются Законом об актах (см. пп. 3, 4 ст. 47 ГК).

Помимо средств индивидуализации гражданина, законодатель формулирует в качестве юридически значимых ряд других признаков и свойств, которые в совокупности характеризуют конкретного гражданина как субъекта права. Таковы его возраст (ст. 21, 26-28, 32, 33 ГК), состояние здоровья (ст. 29, 171, 1076, а также ст. 41, 177, 1078 ГК), семейный статус и отношения родства (п. 2 ст. 21, ст. 1073, 1074, 1088, 1142-1145 ГК), наличие специального признака (ст. 23 ГК) и многие другие.

Гражданская правосубъектность граждан. Граждане - это "естественные" субъекты: их появление в гражданском обороте и выбытие из него предрешают естественно-биологические процессы рождения и смерти, а не юридические процедуры. Разумеется, закон, преследуя те или иные цели, устанавливает и в отношении граждан те или иные юридические - регистрационные - процедуры (начиная с регистрации рождения и заканчивая регистрацией смерти), однако все они - не предпосылка и не условие появления нового субъекта права (что характерно для юридических лиц), а следствие его появления. Поэтому если по каким-то причинам гражданин не будет зарегистрирован нигде, он все равно остается субъектом гражданского права.

Возможность всякого гражданина быть субъектом гражданского права связывается с признанием за ним особого свойства - гражданской правосубъектности - и состоит из двух компонентов: гражданской правоспособности и гражданской дееспособности. Гражданская правосубъектность и образующие ее компоненты неразрывно связаны с гражданином, а потому неотчуждаемы.

Гражданская правоспособность - способность гражданина иметь гражданские права и нести гражданские обязанности.

Гражданская дееспособность - способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Моменты возникновения гражданской правоспособности и дееспособности не совпадают. Первая возникает в момент рождения (п. 2 ст. 17 ГК), вторая - позднее, по мере взросления (социализации) гражданина, формирования волевых и интеллектуальных качеств, достижения определенного уровня развития психической зрелости (ст. 21, 26, 28 ГК) и может испытывать различные ограничения вплоть до полного лишения (п. 4 ст. 26, ст. 29, 30 ГК).

Таким образом, гражданская правоспособность гражданина "предвосхищает" и "опережает" его гражданскую дееспособность, что составляет особенность гражданской правосубъектности граждан*(144). И это не случайно. Дело в том, что правоспособность гражданина как абстрактная возможность обладания правами и обязанностями в отличие от дееспособности не сопряжена с совершением волевых действий. Правоспособный гражданин вполне может быть недееспособным (ст. 28, 29 ГК), т.е. неспособным к самостоятельному совершению волевых действий. В этом случае он не может самостоятельно совершать сделки и нести имущественную ответственность, однако вместо него и за него совершают сделки и несут имущественную ответственность его дееспособные законные представители (родители, усыновители, опекуны). Так, новорожденный, обладая наследственной правоспособностью, может наследовать имущество, но поскольку сам не может совершить необходимых действий по принятию наследства, за него и в его интересах это делают его дееспособные законные представители - родители (усыновители) или опекун. В другом случае совершеннолетний дееспособный гражданин при покупке дома может оформить право собственности на данный дом на своего малолетнего ребенка, который и будет являться его собственником.

Именно действия дееспособных законных представителей, "замещая" в этом и в других случаях отсутствующую гражданскую дееспособность представляемого ими недееспособного гражданина, вместе с этим помогают преодолеть и тот временной разрыв, который существует между гражданской право- и дееспособностью. За счет такого "замещения" правосубъектность гражданина не сводится к одной лишь правоспособности и не отождествляется с ней, напротив, всегда состоит из двух компонентов, один из которых "отвечает" за способность к обладанию (правами и обязанностями), другой - за способность к их реализации.

В тех случаях, когда гражданин не обладает дееспособностью и нет юридической возможности ее "замещения" действиями его дееспособных законных представителей, не приходится говорить ни о его правоспособности, ни о его правосубъектности в целом. "Если гражданин обладает только правоспособностью, - подчеркивал О.С. Иоффе, - она восполняется при помощи дееспособности других лиц. Если же такое восполнение невозможно, то по отношению к данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем"*(145). Так, поскольку для реализации права завещать имущество, вступать в брак, осуществлять трудовую или предпринимательскую деятельность подобное законное представительство исключается, постольку завещательная, брачная, трудовая, предпринимательская и прочие случаи правоспособности возникают не в момент рождения гражданина, а позднее и одновременно с соответствующей дееспособностью. Поэтому как верно то, что гражданская правоспособность возникает у гражданина в момент рождения, так не менее справедливо другое - не все те возможности, которые согласно ст. 18 ГК образуют ее содержание, приурочиваются к моменту рождения*(146).

Гражданская правоспособность граждан. У граждан гражданская правоспособность (далее - правоспособность) возникает в момент рождения и прекращается смертью (п. 2 ст. 17 ГК). Что касается рождения, то речь идет о рождении живого ребенка: соответствующий акт и критерии живорождения, мертворождения, перинатального периода определяются согласно данным медицинской науки (отделение плода от организма матери, степень его доношенности, масса тела новорожденного, способность его к самостоятельному дыханию и др.). Если ребенок, родившийся живым, вскоре умер, он считается субъектом права, а непродолжительное существование его правоспособности определяется моментами рождения и смерти. Это обстоятельство, в частности, имеет принципиальное значение для признания такого ребенка наследником (п. 1 ст. 1116, ст. 1156 ГК). Правило о возникновении правоспособности в момент рождения является императивным и правильным по существу, поэтому правоспособность не возникает до момента рождения и не может связываться с каким-либо предшествующим рождению моментом (актом зачатия, сроком беременности и т.п.). Впрочем, поскольку иногда закон учитывает интересы еще не родившихся детей (п. 1 ст. 1088, п. 1 ст. 1116 ГК), некоторые авторы усматривают в этом исключение из общего правила о возникновении правоспособности в момент рождения*(147).

Правоспособность прекращается только с биологической смертью, т.е. необратимой гибелью всего головного мозга (смертью мозга)*(148). Если гражданина удалось вывести из состояния клинической смерти посредством восстановления сердечной и дыхательной функции, это никак не влияет на его правоспособность. Не влияет на нее и решение суда об объявлении пропавшего без вести гражданина умершим, основанное на презумпции смерти (так называемая юридическая смерть - ст. 45 ГК): если в действительности данный гражданин умер, с его смертью прекращается и правоспособность, но если он жив, правоспособность сохраняется (а совершенные действия являются действительными) независимо от признания его умершим. Таким образом, правоспособность отличается признаком "следования": она всюду "следует" за гражданином, "сопровождая" его по жизни.

Правоспособность имеет дуалистическую - естественно-правовую природу: с одной стороны, она принадлежит гражданину от рождения и всюду "следует" за ним, но с другой - регламентируется законом.

Правоспособность - продукт и отражение состояния права и законодательства конкретной исторической эпохи. Так, правоспособность физических лиц по римскому праву (caput) зависела от статусов свободы (status libertatis), гражданства (status civitatis) и положения в семье (status familiae); полностью правоспособными были только свободные римские граждане, не состоявшие под властью домовладыки*(149).

Правоспособность физических лиц по русскому праву имела ограничения по национальному, религиозному и другим признакам, которые действовали, в частности, в отношении поляков и евреев, а также всех вообще нехристиан*(150). "Пол, раса, национальность, вероисповедание, происхождение, - закрепила позднее ст. 4 ГК 1922 г., - не имеют никакого влияния на объем гражданской правоспособности". Далее законодатель признал правоспособность в равной мере за всеми гражданами РСФСР и других союзных республик (ч. 1 ст. 9 ГК 1964 г.) или просто за всеми гражданами (п. 1 ст. 9 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., п. 1 ст. 17 ГК РФ).

Не отличалось постоянством и содержание правоспособности (ср. ст. 10 ГК 1964 г. и ст. 18 ГК РФ). Современный закон определяет содержание правоспособности через абстрактную возможность обладания (т.е. обладания вообще, в принципе, потенциально) различными гражданскими правами - имущественными и личными неимущественными, в том числе возможность иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права (ст. 18).

Упоминание в ст. 18 об иных имущественных и личных неимущественных правах свидетельствует о том, что закон называет только основные и наиболее важные права, присущие гражданину. В действительности же перечень данных прав является всеобщим (абстрактным) и определяется рамками самой гражданско-правовой отрасли, при этом не исключаются даже те права, которые не предусмотрены гражданским законом прямо, но и не противоречат общим началам и смыслу гражданского законодательства (подробнее см. ст. 8 ГК). Исключению подлежат лишь те права, которые гражданин не может иметь в силу прямого указания закона.

Однако правоспособность - это способность не только иметь права, но и нести обязанности (п. 1 ст. 17 ГК), а потому неверно ограничивать ее содержание только правами (как это может показаться из самого термина "правоспособность", а также при первом обращении к ст. 18 ГК), в противном случае такое - паллиативное - понимание правоспособности вступит в противоречие с ее определением (ч. 1 ст. 17 ГК) и сможет объяснить только механизм осуществления субъективных гражданских прав, оставив в стороне другую, не менее важную, "сторону медали" - механизм исполнения гражданских обязанностей (в том числе несения гражданско-правовой ответственности). Впрочем, об обязанностях упоминается и в ст. 18 ГК. Так, обладание имуществом на праве собственности возлагает на собственника бремя (суть - обязанность) его содержания (ст. 210 ГК), а участие в обязательствах означает прежде всего исполнение обязанностей (ст. 307 ГК).

Таким образом, правоспособность представляет собой фундаментальную общую предпосылку существования и последующей реализации субъективных прав и обязанностей. Говоря условно, она является неким "сплавом суперправа и суперобязанности", "резервуаром" со всеми и всякими правами и обязанностями, которые абстрактно (в принципе и потенциально) принадлежат гражданину и которые он как раз благодаря этому может осуществлять в течение всей своей жизни (или не осуществлять вообще)*(151).

Значение правоспособности состоит в том, что она обеспечивает абстрактную возможность самого существования прав и обязанностей для последующей их реализации в целях удовлетворения потребностей гражданина. Поэтому вовсе не важно, что иной гражданин за всю свою жизнь не оставит завещания, не займется предпринимательской деятельностью или не создаст юридическое лицо, не станет автором (создателем произведений интеллектуальной деятельности), не совершит тех или иных сделок (например, не приобретет недвижимость). Главное - все это гарантировано ему самим содержанием его правоспособности.

Правоспособность является общей (единой) и в равной мере признается за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК). Соответственно, правоспособность не может быть дифференцирована по тому или иному социально-групповому признаку. Это касается в том числе иностранных граждан и апатридов, если, конечно, федеральный закон не предусматривает иного (п. 1 ст. 2, ст. 1196 ГК).

Равенство правоспособности предопределяет другой ее признак - невозможность ограничения иначе как в случаях и в порядке, установленных законом (п. 1 ст. 22 ГК). Согласно общим началам гражданского законодательства гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК).

Ограничения отдельных прав и свобод с указанием пределов и срока их действия могут устанавливаться в условиях чрезвычайного положения и в соответствии с федеральным конституционным законом для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя (см. п. 1 ст. 56 Конституции РФ).

Основаниями ограничения граждан РФ в праве на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ могут быть некоторые специфические районы - пограничная полоса, закрытые военные городки и административно-территориальные образования, отдельные территории и населенные пункты, где в случае опасности распространения заболеваний и отравлений людей введены особые условия и режимы проживания населения и хозяйственной деятельности, территории, где введено чрезвычайное или военное положение (см. ст. 8 Закона о праве на свободу передвижения).

Ограничение правоспособности может быть ответным и направлено в отношении граждан тех государств, где имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав россиян (так называемые реторсии - ст. 1194 ГК).

Ограничение правоспособности возможно за совершенное правонарушение. Так, в числе уголовных наказаний закон предусматривает лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничение и лишение свободы, в том числе лишение пожизненное (ст. 47, 53, 56, 57 УК).

Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности и другие сделки, направленные на ее ограничение, ничтожны, за исключением случаев когда такие сделки допускаются законом (п. 3 ст. 22 ГК). Поэтому даже добровольное ограничение себя в тех или иных правах лишено юридического значения независимо от того, чем при этом руководствовался гражданин.

До тех пор пока гражданин жив, он не может быть лишен правоспособности в целом, поэтому допустимые случаи ограничения правоспособности означают не что иное, как поражение в определенных видах прав. Такие случаи нельзя смешивать с ограничением субъективных прав, когда ограничивается конкретное (единичное) право. Вот несколько тому примеров.

Прежде запрет совершения сделок, направленных на ограничение правоспособности, был сформулирован императивно и исключений не знал (ст. 12 ГК 1964 г.). Сегодня сделка может ограничивать правоспособность гражданина, если ее допускает закон (п. 3 ст. 22 ГК). Однако с приведенным на этот счет примером сделки по установлению сервитута*(152) нельзя согласиться как раз потому, что установление сервитута (ст. 274-277 ГК) означает предоставление заинтересованному лицу права ограниченного пользования чужим имуществом и ограничение, которое в результате претерпевает субъективное право собственности на данное конкретное имущество, но не ограничение каких-либо прав вообще, как это должно быть при ограничении правоспособности. То же самое происходит, если гражданин добровольно покупает вещь, обремененную правом третьего лица (п. 1 ст. 460 ГК).

Право третьего лица обременяет конкретную проданную вещь и ограничивает субъективное право покупателя, но оно не ограничивает какую-то группу (категорию) прав, как это должно быть при ограничении правоспособности (например, права на приобретение определенных товаров). Именно поэтому иллюстрация допущенной законом сделки, ограничивающей правоспособность, по крайней мере, нуждается в подыскании более подходящего примера. Кстати, именно признак поражения в определенном виде (категории) прав отличает допустимые случаи ограничения правоспособности от допустимых случаев изъятия имущества - оснований принудительного прекращения субъективного права собственности (п. 2 ст. 235 ГК). В самом деле, принудительное прекращение права на конкретное имущество не исключает возможности приобретения аналогичного имущества (если, конечно, речь не идет об изъятых из оборота вещах), что невозможно при ограничении правоспособности.

Правоспособность, будучи общей предпосылкой и абстрактной возможностью иметь права и нести обязанности, для последующей реализации того или иного права (обязанности) требует дополнения двумя другими элементами: юридическими фактами (неисчерпывающий перечень которых предлагает ст. 8 ГК) и дееспособностью, которую иногда могут "заменить" действия законных представителей. Так, возможность иметь на праве собственности имущество останется простой декларацией, если ее не дополнит такой юридический факт, как приобретение соответствующего имущества (посредством его создания, покупки, наследования и т.п.), а возможность осуществлять предпринимательскую деятельность - акт государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Однако если стать собственником имущества путем его покупки или наследования может любой гражданин, в том числе и недееспособный посредством действий своих дееспособных законных представителей (ст. 1116, п. 1 ст. 1153 ГК), то последнее исключено для предпринимательской деятельности, имманентными признаками которой являются самостоятельность и риск (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Правоспособность, будучи единой и равной для всех, не означает равенство на уровне конкретных субъективных прав: на приобретение последних влияют разные обстоятельства (здоровье, имущественное положение, желание конкретного лица и др.). Так, каждый может иметь на праве собственности автомобиль, однако один не в состоянии его приобрести из-за низкого дохода, другой не испытывает в нем потребности из-за наличия служебной машины, третий предпочитает общественный транспорт.

§ 2. Гражданская дееспособность граждан

Общие положения. Гражданская дееспособность граждан (далее - дееспособность), так же как и правоспособность, имеет естественно-правовую природу, она не отчуждаема и не может быть ограничена иначе как в случаях и в порядке, установленных законом. Полный или частичный отказ гражданина от дееспособности, а также другие сделки, направленные на ее ограничение, ничтожны, кроме случаев когда такие сделки разрешает закон (п. 1, 3 ст. 22 ГК). Если гражданин, до тех пор пока он остается в живых, не может быть лишен правоспособности в полном объеме, то дееспособность он может утратить в полном объеме (ст. 29 ГК) и частично (ст. 30 ГК). Кроме того, дееспособность отличается от правоспособности: содержанием, временем возникновения, особенностью развития и влиянием со стороны разных обстоятельств.

Дело в том, что если правоспособность означает возможность иметь права и обязанности, то дееспособность - возможность их реализации. Формально (п. 1 ст. 21 ГК) дееспособность состоит из способности приобретать и осуществлять гражданские права и способности создавать и исполнять гражданские обязанности. В литературе дееспособность традиционно определяют при помощи сделкоспособности (т.е. способности самостоятельно совершать сделки и другие гражданско-правовые действия) и деликтоспособности (т.е. способности нести гражданско-правовую ответственность). Таким образом, дееспособность (как и правоспособность) - некий "сплав суперправа и суперобязанности", который выступает "связующим звеном" между правоспособностью (как абстрактной возможностью иметь права и обязанности) и конкретными субъективными правами и обязанностями в процессе их реализации. Дееспособность - своеобразный "мостик" между правоспособностью и субъективным правом, "продолжение правоспособности", "правоспособность в процессе и на стадии реализации". И если правоспособность обеспечивает возможность самого существования права для последующей его реализации в целях удовлетворения потребностей гражданина, то дееспособность обеспечивает общественно-юридическое признание совершаемых гражданином действий, а также качество обусловливаемого ими правового эффекта*(153).

В отличие от правоспособности, которая у гражданина возникает в момент рождения и "сопровождает" его в течение всей жизни, дееспособность - явление более динамичное. Дееспособность гражданина, способного адекватно понимать значение своих действий, контролировать их и предвидеть их последствия, зависит от ряда обстоятельств: а) возраста (п. 1 ст. 21, ст. 26, 28 ГК); б) психического здоровья (ст. 29 ГК); в) некоторых вредных привычек и обусловливаемых ими последствий (ст. 30 ГК); г) других обстоятельств (п. 2 ст. 21, ст. 27 ГК), в том числе оценочных (п. 4 ст. 26 ГК). Поэтому в зависимости от этого объем дееспособности у разных граждан может быть одинаков или неодинаков с точки зрения сделкоспособности и (или) деликтоспособности. Отсюда дееспособность (в отличие от правоспособности) - явление групповое, которое зависит от того, к какой социальной группе из числа устанавливаемых законом принадлежит гражданин. Закон выделяет следующие группы и подгруппы граждан и соответствующие им виды и подвиды дееспособности.

. Малолетние граждане в возрасте до 6 лет недееспособны абсолютно. Малолетние граждане в возрасте от 6 до 14 лет недееспособны "с исключениями" (ст. 28 ГК).

. Несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 18 лет дееспособны частично. В судебном порядке они могут быть ограничены в дееспособности (ст. 26 ГК).

. Совершеннолетние граждане (а также приравненные к ним лица - вступившие в брак до совершеннолетия и эмансипированные) дееспособны в полном объеме (ст. 21, 27 ГК). В судебном порядке они могут быть признаны недееспособными (ст. 29 ГК) или ограничены в дееспособности (ст. 30 ГК)*(154).

Недееспособность малолетних. Малолетние (лица до 14 лет) недееспособны, поэтому наименование ст. 28 ГК следует понимать не в буквальном (положительном), а в противоположном - отрицательном - смысле, т.е. с точки зрения не наличия у малолетних дееспособности, а отсутствия таковой. Дело в том, что закон запрещает малолетним самостоятельно совершать сделки: сделки от их имени могут совершать только их законные представители - родители (усыновители) или опекуны (абз. 1 п. 1 ст. 28 ГК). Несоблюдение этого требования влечет недействительность (ничтожность) совершенной малолетним сделки. Такая сделка не порождает правовых последствий и требует возврата всего полученного сторонами в первоначальное положение, а при невозможности возврата полученного в натуре - возмещения его стоимости в деньгах (п. 1 ст. 172 ГК)*(155). Из этого общего правила для лиц в возрасте от 6 до 14 лет закон делает исключение: они могут самостоятельно совершать следующие три категории сделок (п. 2 ст. 28 ГК).

. Мелкие бытовые сделки. Закон не раскрывает данного понятия и не приводит примерного перечня таких сделок. Поскольку мелкая бытовая сделка представляет собой двойное оценочное понятие, при квалификации той или иной сделки в качестве мелкой бытовой надлежит руководствоваться тремя основными критериями - стоимостным, сущностным и возрастным, а именно:

мелкая (незначительная) цена сделки;

наличие у сделки бытового характера (она должна удовлетворять обычные, в том числе каждодневные, потребности самого малолетнего или членов его семьи (приобретение продуктов питания, билета в кино, игрушек, канцелярских принадлежностей, оплата проезда в транспорте, аренда спортинвентаря, осуществление мелкого ремонта и т.п.);

соответствие мелкой (незначительной) цены сделки и ее существа возрасту и особенностям развития конкретного малолетнего. Исходя из последнего и учитывая, что в одном случае сделку может совершить ребенок 6 лет, а в другом - 13,5 лет, а также тот факт, что не только возраст определяет уровень развития гражданина и формирование в нем личностных (интеллектуальных и волевых) качеств, понимание незначительной (мелкой) цены рассматриваемой сделки не может и не должно быть одинаковым и уж тем более подвергаться формализации. Кроме того, надлежит исходить из того, что мелкая бытовая сделка всегда совершается за наличный расчет и, как правило, исполняется при самом ее совершении, а источником ее финансирования со стороны малолетнего всегда являются средства его законных представителей - родителей (усыновителей) или опекунов.

. Сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации, обладают двумя квалифицирующими признаками:

они должны быть безвозмездными для малолетнего (т.е. такими, которые позволяют получать выгоду, не возлагая на него ответных юридических обязанностей);

они не должны сопровождаться нотариальным удостоверением или государственной регистрацией. Примером таких сделок может быть дарение имущества (денег или вещей), временное безвозмездное пользование имуществом (например, библиотечным фондом), другие случаи безвозмездного получения выгоды (например, выигрыш, который пришелся на лотерейный билет, приобретенный малолетним самостоятельно или подаренный ему кем-то "на удачу").

Поскольку безвозмездность исключает только юридическое обязывание, но не возможный моральный долг, чувство благодарности, зависимости, привыкания и проч. в отношении постороннего "благодетеля" (причем не только самого малолетнего, но и его законных представителей), такие сделки малолетних должны контролировать их законные представители.

. Сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения, имеют следующие квалифицирующие признаки:

распорядительный характер сделки (сделка направлена на распоряжение, в том числе возмездное или безвозмездное отчуждение имущества в собственность другому лицу);

предметом сделки являются средства;

источником средств являются как законные представители малолетнего, так и третьи средства передаются малолетнему для определенной цели или для свободного распоряжения.

Под "средствами" следует понимать денежные средства (не только деньги, как полагают некоторые авторы*(156)), а также другое имущество (например, коллекцию марок или значков, которую отдали малолетнему для обмена отдельных экземпляров или реализации "целиком" другим коллекционерам), за исключением имущества, распоряжение которым сопряжено с регистрацией сделки и (или) ее правового эффекта, приданием сделке квалифицированной формы и т.п. Поэтому передаваемыми средствами не могут быть, например, недвижимость, транспорт, ценные бумаги.

Закон не устанавливает стоимостных ограничений в отношении предоставляемых малолетнему средств и их расходования последним, однако размер средств должен соизмеряться с возрастом и особенностями развития конкретного малолетнего, а также зависеть от определенности или неопределенности цели их предоставления. Сказанное позволяет дифференцировать данную категорию сделок от мелких бытовых сделок, по крайней мере, по трем основным признакам:

по источнику предоставления малолетнему средств;

по размеру предоставляемых средств (и цене совершаемой сделки);

по направленности сделки (она не сводится только к удовлетворению бытовых потребностей малолетнего или членов его семьи).

Сформулированный законом перечень сделок, которые лица от 6 до 14 лет могут совершать самостоятельно, является исчерпывающим*(157). Вопреки известному мнению, согласно которому "малолетние наделены определенной, хотя и незначительной дееспособностью"*(158), возможность самостоятельного совершения этими лицами указанных категорий сделок свидетельствует не о какой-то их "минимальной дееспособности", а о "недееспособности с исключениями" (наличии отдельных элементов дееспособности*(159)). А поскольку одно не тождественно другому (и исключения в существе вопроса ничего не меняют*(160)), недееспособность малолетних обосновывают, по крайней мере, следующие два обстоятельства: малолетние неделиктоспособны; именно из-за отсутствия дееспособности малолетние не могут быть ограничены в ней в судебном или в любом другом специально-юридическом порядке (ср. с п. 4 ст. 26, ст. 30 ГК).

Неделиктоспособность малолетних легко объясняется тем, что в таком возрасте они не могут быть признаны виновными, а отсутствие надобности в особой юридической процедуре ограничения их дееспособности - отсутствием у них самостоятельного источника дохода и силой фактической власти со стороны их законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов). Кстати, именно эти лица в условиях невозможности привлечения к ответственности самого малолетнего несут такую ответственность как по его сделкам (в том числе по тем сделкам, которые совершаются им самостоятельно), так и за причиненный им вред (п. 3 ст. 28, ст. 1073 ГК). Родители (усыновители) или опекуны (в том числе опекуны по закону - воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения, другие аналогичные учреждения - п. 4 ст. 35 ГК) несут ответственность за действия малолетнего на началах вины, т.е. во всех случаях, если не докажут, что обязательство было нарушено не по их вине (или что вред был причинен малолетним не по их вине). Такие лица отвечают за собственную вину, которая состоит в издержках воспитания малолетнего или недостатках контроля (надзора) за ним. Именно поэтому впоследствии они не имеют права регресса (обратного требования к малолетнему - п. 4 ст. 1081 ГК). При эффективном доказывании родителями (усыновителями) или опекунами того, что неблагоприятные последствия возникли не по их вине, риск убытков падает на контрагента малолетнего по сделке (на потерпевшего от его действий) или на третье лицо (в частности, страховщика). Сам малолетний не может быть субъектом гражданско-правовой ответственности (он может стать субъектом обязанности по возмещению вреда только с приобретением полной дееспособности и только при наличии условий, предусмотренных в абз. 2 п. 4 ст. 1073 ГК).

Тезис о недееспособности малолетнего не оставляет сомнений, если к сказанному добавить еще два аргумента:

все сделки малолетних (кроме предусмотренных в п. 2 ст. 28 ГК), как и все сделки граждан, признанных вследствие психического расстройства недееспособными, закон признает ничтожными (т.е. недействительными независимо от признания их таковыми судом - п. 1 ст. 166, ст. 171, 172 ГК);

при отсутствии у малолетних родителей (усыновителей) над ними, как и над гражданами, признанными недееспособными вследствие психического расстройства, устанавливается опека (ст. 29, 32 ГК).

Значение права ребенка выражать свое мнение (ст. 57 СК), а значит, его воли для возникновения других правовых последствий (например, согласие ребенка, достигшего 10 лет, на изменение имени и (или) фамилии, а также на усыновление - п. 4 ст. 59, п. 1 ст. 132 СК) регулируется семейным законодательством и установлено исключительно в интересах самого ребенка (а не гражданского оборота), а значит, не доказывает наличие у малолетнего гражданской дееспособности.

Дееспособность граждан в возрасте от 14 до 18 лет. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет обладают неполной (частичной) дееспособностью: могут самостоятельно совершать сделки с соблюдением требований, предусмотренных законом, а также нести гражданско-правовую ответственность. Они могут самостоятельно совершить любую сделку, санкционированную (согласованную, одобренную) их родителями (усыновителями) или попечителем. Несмотря на то что закон говорит о необходимости одобрения сделки именно родителями (усыновителями) несовершеннолетнего (т.е. во множественном числе), едва ли законодатель имел в виду необходимость получения согласия именно обоих родителей, как полагают некоторые авторы*(161). Поскольку, во-первых, родитель (усыновитель) может быть один, а во-вторых, семейное законодательство исходит из равенства прав и обязанностей родителей в отношении своих детей (см. п. 1 ст. 61 СК), достаточно одобрения сделки одним из родителей. Никакое другое лицо (бабушка, дедушка, старшие брат или сестра и т.п.) не могут одобрить сделку несовершеннолетнего, если, конечно, это лицо не является его попечителем. Согласие на сделку должно быть получено в письменной форме и может быть дано не только перед или при совершении сделки, но и в последующем (п. 1 ст. 26 ГК).

Указанное требование одобрения сделки несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет принципиально для юридического качества сделки, но в то же время не стоит преувеличивать его значение. Нарушение данного требования не влечет автоматической недействительности (ничтожности) сделки. Такая сделка является оспоримой: для признания ее недействительности необходим следующий фактический состав:

инициирование родителями (усыновителями) или попечителем судебной процедуры признания ее недействительной;

доказывание ими в суде соответствующих фактов;

положительное решение суда (п. 1 ст. 175 ГК).

Данное обстоятельство обеспечивает необходимый контраст при противопоставлении друг другу частичной дееспособности лиц от 14 до 18 лет и "недееспособности с исключениями" малолетних.

Несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет может самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителей, совершать следующее (п. 2 ст. 26 ГК):

распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами (гонорарами, дивидендами, выигрышем и т.п., а также доходами от предпринимательской деятельности) с учетом установленных ограничений: совершать только те распорядительные сделки, которые не запрещает закон (например, он не вправе распорядиться своими деньгами на случай смерти, т.е. оставить завещание, так как п. 2 ст. 1118 ГК требует, чтобы завещатель был дееспособным в полном объеме); распоряжаться только теми средствами, которые уже получены им или, по крайней мере, причитаются ему, т.е. право требования на которые у него уже возникло (поэтому приобретение несовершеннолетним имущества в кредит в счет заработка, ожидаемого в будущем, требует письменного согласия родителей, усыновителей или попечителя)*(162);

осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности;

вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими (однако вкладом, внесенным на имя несовершеннолетнего другим лицом (см. ст. 842 ГК), несовершеннолетний может распоряжаться только с письменного согласия его законных представителей);

быть членом кооперативных организаций - производственных (ст. 107-112 ГК) и потребительских (ст. 116 ГК). Данное право (членства) может быть реализовано только по достижении 16-летия, при этом предоставление такого права предполагает, соответственно, приобретение и самостоятельное осуществление всего комплекса членских прав и обязанностей.

В отличие от малолетних несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет самостоятельно несут имущественную ответственность по всем совершенным сделкам (как самостоятельно, так и с согласия родителей, усыновителей, попечителя) и за причиненный вред (п. 3 ст. 26, ст. 1074 ГК)*(163). Их ответственность по сделкам ограничивается объемом их имущества. Иное дело - сфера причинения вреда. При отсутствии либо недостаточности доходов или имущества несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет к возмещению вреда (полному или в соответствующей части) привлекаются его родители (усыновители) или попечитель (в том числе попечитель по закону - п. 4 ст. 35 ГК), однако в отличие от малолетних исключено привлечение к ответственности других лиц - образовательных, воспитательных, лечебных и иных учреждений, не являющихся попечителем (например, школы - ср. с п. 3 ст. 1073 ГК).

Ответственность родителей (усыновителей) или попечителя за вред, причиненный лицом в возрасте от 14 до 18 лет, имеет следующие особенности. Она:

является субсидиарной (т.е. запасной и дополнительной к ответственности несовершеннолетнего - ст. 399 ГК);

покоится на вине (т.е. родители, усыновители, попечитель привлекаются к ответственности во всех случаях, если не докажут возникновение вреда не по их вине - п. 2 ст. 1074 ГК);

прекращается с достижением несовершеннолетним (основным ответчиком) совершеннолетия, а также в случаях когда у него до достижения совершеннолетия появились доходы или иное имущество, достаточные для возмещения вреда, или до достижения совершеннолетия он приобрел полную дееспособность из-за вступления в брак или эмансипации - соответственно п. 2 ст. 21 и 27 ГК (п. 3 ст. 1074 ГК).

Субсидиарные ответчики отвечают за свою собственную вину, которая состоит в издержках (недостатках) воспитания несовершеннолетнего или контроля (надзора) за ним, поэтому не имеют права регресса (п. 4 ст. 1081 ГК).

Дееспособность совершеннолетних и приравненных к ним граждан. Гражданин РФ может самостоятельно осуществлять в полном объеме свои права и обязанности с наступлением совершеннолетия, т.е. с 18 лет (ст. 60 Конституции РФ). Совершеннолетние граждане дееспособны в полном объеме, они самостоятельно совершают любые сделки и несут имущественную ответственность за все свои действия (ст. 24 ГК)*(164). Перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, дан в ст. 446 ГПК.

Кроме того, ГК устанавливает два случая, когда полная дееспособность наступает до совершеннолетия (т.е. "досрочно"). Первый из них был известен и прежде, второй является новеллой действующего ГК.

. Согласно ст. 16 СК брачный возраст определяется совершеннолетием гражданина. При наличии уважительных причин (фактических брачных отношений, беременности невесты, рождения ею ребенка и др.) органы местного самоуправления по месту жительства лиц, желающих вступить в брак, вправе по их просьбе разрешить вступить в брак лицам, достигшим 16-летия (согласно законам субъектов Федерации в исключительных случаях возможно вступление в брак лиц моложе 16 лет). Если в брак вступает несовершеннолетний (оба несовершеннолетних), он приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Для приобретения дееспособности в полном объеме не требуется какой-либо иной (дополнительной) процедуры, кроме заключения брака и его регистрации в органах ЗАГС (пп. 1, 2 ст. 47 ГК). Дееспособность, приобретенная одним (обеими) супругом в полном объеме автоматически, не зависит от того, окажется ли брак расторгнутым до наступления совершеннолетия. И только если брак будет признан недействительным*(165), суд может (но не обязан) принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности, причем с того момента, который определит сам суд (п. 2 ст. 21 ГК). Этим моментом могут быть: дата регистрации брака, признанного недействительным; дата признания брака недействительным; другая дата. Решение суда о сохранении за несовершеннолетним дееспособности в полном объеме или об ее утрате зависит от основания недействительности брака.

. Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным в порядке эмансипации (ст. 27 ГК). Обязательной предпосылкой эмансипации является трудовая или предпринимательская деятельность несовершеннолетнего, в процессе которой он должен доказать свою социальную зрелость для возможности "досрочного" получения дееспособности в полном объеме. Достаточным доказательством такой зрелости наряду с трудовой деятельностью несовершеннолетнего может стать членство в производственном кооперативе, на что справедливо обращают внимание в литературе, учитывая, что ст. 27 ГК оставляет этот вопрос открытым*(166) (между тем правовое регулирование кооперативного труда имеет значительную специфику - см. п. 1 ст. 19 Закона о кооперативах*(167)). Поскольку ГК ничего не говорит о необходимой продолжительности трудовой или предпринимательской деятельности, в литературе высказано мнение о достаточности самого факта заключенного трудового договора или регистрации несовершеннолетнего предпринимателя*(168) (или членства в кооперативе).

Эмансипация в зависимости от отношения к ней со стороны законных представителей несовершеннолетнего может быть двух видов. При условии согласия обоих родителей (усыновителей) или попечителя эмансипация осуществляется органами опеки и попечительства (административная эмансипация). Но если хотя бы одно из этих лиц выступает против эмансипации, несовершеннолетний может обратиться по месту жительства в суд и добиваться судебной эмансипации. Судебная эмансипация осуществляется в порядке особого производства (подп. 5 п. 1 ст. 262 ГПК). С эмансипацией несовершеннолетний приобретает дееспособность в полном объеме, кроме тех прав и обязанностей, в отношении которых существует возрастной ценз*(169). Так, несмотря на приобретение полной дееспособности, несовершеннолетний гражданин (как эмансипированный, так и вступивший в брак до наступления совершеннолетия) не может быть усыновителем: закон требует от последнего именно совершеннолетия (см. п. 1 ст. 127 СК)*(170).

Ограничение дееспособности гражданина. Ограничение дееспособности гражданина - специальная юридическая мера (санкция). Данная мера не применяется в отношении малолетних ввиду отсутствия у них дееспособности, а также возможности осуществления в отношении данной категории граждан их законными представителями фактической власти. Она применяется только судом и только в отношении граждан, обладающих частичной или полной дееспособностью, т.е. в отношении лиц от 14 до 18 лет (п. 4 ст. 26 ГК) и совершеннолетних, а также приравненных к ним лиц (ст. 30 ГК). Ограничение дееспособности гражданина означает уменьшение его гражданско-правовых возможностей по сравнению с тем, как они предусмотрены законом для соответствующей возрастной группы. Ограничение дееспособности осуществляется в порядке особого производства (подп. 4 п. 1 ст. 262 ГПК).

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет (кроме приобретших дееспособность в полном объеме досрочно в порядке п. 2 ст. 21 и ст. 27 ГК) могут быть ограничены в дееспособности судом по ходатайству их родителей (усыновителей) или попечителя либо органа опеки и попечительства*(171) при наличии любых достаточных оснований. Такими основаниями могут быть не только пристрастие несовершеннолетнего к алкоголю, наркотикам (ср. с абз. 1 п. 1 ст. 30 ГК), но и другие вредные привычки, а также неразумная (нерациональная, нецелесообразная), с точки зрения заявителей, трата денег (на азартные игры, компьютерные программы, диски, коллекционирование тех или иных предметов и т.п.) в ущерб решению насущных бытовых вопросов (приобретения одежды, продуктов питания и т.п.). Достаточность основания для ограничения дееспособности несовершеннолетнего зависит от оценки его законных представителей, которая в каждом конкретном случае может быть различной. Правило п. 4 ст. 26 ГК противоположно по своей направленности и смыслу правилу ст. 27 ГК: первое содержит особую меру воспитательного характера и санкцию, второе, напротив, - поощрительную (стимулирующую) меру.

Смысл ограничения дееспособности несовершеннолетних - ограничить или лишить их права самостоятельно распоряжаться заработком, стипендией или иными доходами (подп. 1 п. 2 ст. 26 ГК). При этом не могут претерпевать ограничений все прочие принадлежащие им права (п. 1 и подп. 2-4 п. 2 ст. 26 ГК) и их деликтоспособность (п. 3 ст. 26 ГК). Выбор между ограничением и лишением права свободно распоряжаться доходами зависит от пожелания заявителя, конкретных обстоятельств дела и усмотрения суда. После ограничения дееспособности заработок (стипендия, иные доходы) несовершеннолетнего на основании решения суда должны выдаваться его родителям (усыновителям) или попечителю (частично или полностью). Соответственно, несовершеннолетний может распоряжаться своими доходами только с согласия родителей (усыновителей) или попечителя (частично или полностью).

Принимая во внимание нерешенность в п. 4 ст. 26 ГК и в гл. 31 ГПК ряда конкретных вопросов, а также тот факт, что ограничение дееспособности несовершеннолетних касается только граждан в возрасте от 14 до 18 лет, можно предположить, что мера, о которой идет речь в п. 4 ст. 26, действует:

вплоть до приобретения гражданином дееспособности в полном объеме (в том числе приобретения досрочно, в частности, в результате вступления в брак);

вплоть до ее отмены судом;

в течение срока, определенно установленного в решении суда.

Совершеннолетние и приравненные к ним граждане (т.е. полностью дееспособные) могут быть ограничены в дееспособности судом при наличии фактического состава из двух последовательно связанных юридических фактов: злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами; постановка семьи в тяжелое материальное положение (абз. 1 п. 1 ст. 30 ГК)*(172). Закон не ставит возможность ограничения дееспособности в зависимость от признания гражданина хроническим алкоголиком или наркоманом. Под злоупотреблением гражданином спиртными напитками или наркотическими средствами понимается такое чрезмерное или систематическое их употребление, которое противоречит интересам семьи и влечет за собой непосильные расходы денежных средств на их приобретение, что, в свою очередь, вызывает материальные затруднения и ставит семью в тяжелое положение. Примечательно и то, что если семья не получает от гражданина, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими средствами, необходимой материальной поддержки либо вынуждена содержать его полностью или частично, то наличие заработка или иных доходов у других членов семьи само по себе не является основанием для отказа в ограничении дееспособности злоупотребляющего гражданина*(173).

Итак, злоупотребление спиртными напитками и наркотическими средствами раскрывает такие признаки, как чрезмерное, систематическое их употребление (т.е. избыточное и неуемное употребление, в том числе употребление наркотических средств, не обусловленное медицинским назначением), которое в конечном счете ведет к приобретению гражданином устойчивой алкогольной (наркотической) зависимости и к деградации личности. В свою очередь, тяжелое материальное положение семьи следует оценивать не с точки зрения общего ее финансового состояния и наличия у нее других источников дохода, а как неполучение семьей денежных средств от конкретного члена - злоупотребляющего гражданина, в результате чего семья вынуждена содержать его, к тому же тратить свой бюджет на его пагубные пристрастия. Отсюда тяжелое материальное положение - это значительное лишение семьей того, что она могла бы получить, если бы гражданин не злоупотреблял спиртными напитками или наркотическими средствами, такое лишение, которое в конечном счете ведет к ее обнищанию.

Хотя ст. 10 ГК, устанавливающая общий запрет на злоупотребление правом, не корреспондирует ст. 30 ГК, едва ли есть сомнения в том, что последняя посвящена частному случаю злоупотребления правом - злоупотреблению гражданином правом на распоряжение собственными доходами в ущерб интересам своей семьи. Поскольку закон, ограничивая дееспособность гражданина, не ставит перед собой цель борьбы с пьянством и наркоманией (равно как и наказание пьяницы или наркомана), а лишь защищает имущественные интересы семьи гражданина, то ограничение дееспособности возможно только при наличии двух указанных фактов, связанных между собой как причина (злоупотребление) и следствие (тяжелое материальное положение). Отсутствие одного из них (в частности, пьянство одинокого гражданина или тяжелое материальное положение семьи, не обусловленное злоупотреблением гражданином алкоголем или наркотиками, а вызванное другими причинами, например необходимостью уплаты крупного долга, выплаты алиментов и т.п.) исключает возможность ограничения дееспособности гражданина. Исключают такую возможность и иные обстоятельства, прямо не предусмотренные законом (например, рискованная предпринимательская деятельность, игровые автоматы, азартные игры, ночные клубы, противоположный пол, различные хобби - вполне безобидные по существу, но при этом весьма затратные и т.п.). И хотя такие "увлечения" и "пристрастия" могут быть для семьи ничуть не менее накладными, чем злоупотребление упомянутыми в ст. 30 ГК спиртными напитками или наркотическими средствами, гражданин тем не менее во всех этих и других случаях не может быть ограничен в дееспособности. Дело в том, что:

закон позволяет ограничивать дееспособность только в случаях и в порядке, установленных законом (п. 1 ст. 22 ГК);

редакция ст. 30 ГК и исключительный характер формулируемого ею правила не позволяют расширительно толковать основания ограничения дееспособности гражданина;

использованию в данном случае аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) препятствует как особое существо дееспособности гражданина, так и отсутствие сходного урегулированного отношения.

Ограничение дееспособности совершеннолетних и приравненных к ним граждан сводится к ограничению одной лишь сделкоспособности, в результате чего они не могут самостоятельно без согласия попечителя продавать, дарить, завещать, обменивать, покупать имущество, совершать другие сделки по распоряжению имуществом (кроме мелких бытовых), самостоятельно получать заработную плату, пенсию и другие виды доходов (авторский гонорар, суммы, причитающиеся за выполнение работ по договору подряда, другие вознаграждения, всякого рода пособия и т.п.) и распоряжаться своими доходами (абз. 2, 3 п. 1 ст. 30 ГК; п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. N 4). Поскольку лица, ограниченные в дееспособности, могут самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки, их самостоятельность в гражданском обороте уступает даже возможностям лиц от 6 до 14 лет (ср. с п. 2 ст. 28 ГК); одновременно поскольку с согласия попечителя они могут совершать и другие сделки, в этом они сопоставимы с лицами от 14 до 18 лет (ср. с п. 1 ст. 26 ГК).

Если гражданин, ограниченный в дееспособности, совершает сделку без согласия своего попечителя, такая сделка является оспоримой, она может быть признана недействительной судом по иску попечителя (ст. 176 ГК)*(174). Однако ограничение дееспособности не затрагивает деликтоспособность: гражданин, ограниченный в дееспособности, самостоятельно несет ответственность по совершенным сделкам и за причиненный вред (абз. 3 п. 1 ст. 30, ст. 1077 ГК). Ограничение дееспособности гражданина не препятствует вступлению в брак, но оно (в том числе ограничение дееспособности одного из супругов) препятствует усыновлению детей (п. 1 ст. 127 СК).

Решение суда об ограничении дееспособности отменяется лишь при наличии достаточных данных, свидетельствующих о том, что гражданин прекратил злоупотреблять спиртными напитками или наркотическими средствами, а также если перестала существовать его семья (развод, смерть, разделение семьи) и, следовательно, отпала обязанность данного гражданина предоставлять средства на ее содержание (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. N 4). На основании решения суда отменяется установленное над гражданином попечительство (п. 2 ст. 30 ГК).

Признание гражданина недееспособным. Граждане, страдающие психическими расстройствами, обладают всеми правами и свободами, предусмотренными Конституцией и законами РФ. Ограничение прав и свобод граждан, связанное с психическим расстройством, не может быть только на основании психиатрического диагноза, фактов нахождения под диспансерным наблюдением в психиатрическом стационаре либо в психоневрологическом учреждении для социального обеспечения или специального обучения - оно допускается лишь в случаях, предусмотренных законами РФ. При реализации гражданином своих прав и свобод требования предоставления сведений о состоянии его психического здоровья либо обследования врачом-психиатром возможны лишь в случаях, установленных законами РФ*(175). Тем не менее психическое расстройство гражданина может быть причиной ограничения его правоспособности*(176) или признания недееспособным.

Гражданин может быть признан недееспособным, если вследствие психического расстройства не может понимать значение своих действий или руководить ими (п. 1 ст. 29 ГК). Отсюда отнюдь не всякое психическое расстройство, даже вполне очевидное для окружающих и бесспорное для неспециалистов (в том числе диагноз и особенности течения болезни в каждом конкретном случае), может стать достаточной причиной признания гражданина недееспособным. Психическое расстройство должно быть таким, при котором гражданин либо не может понимать значения своих действий; либо хотя и может понимать значение своих действий, но не может руководить ими, при этом то и (или) другое препятствуют его полноценному участию в гражданском обороте (следовательно, расстройство должно быть не временным, а постоянным, устойчивым).

Признание гражданина недееспособным возможно только по решению суда, принятому в порядке особого производства на основании заключения судебно-психиатрической экспертизы (подп. 4 п. 1 ст. 262, гл. 31 ГПК)*(177). Заключение врача другой специальности о состоянии психического здоровья гражданина носит предварительный характер и не является основанием для решения вопроса об ограничении его прав и законных интересов, а также для предоставления гарантий, предусмотренных законом для лиц, страдающих психическими расстройствами.

В силу судебного решения гражданин лишается дееспособности, т.е. не может самостоятельно совершать сделки и нести ответственность за свои действия. Цель признания недееспособным - обеспечить защиту имущественных и личных прав и интересов психически нездорового гражданина, а также его семьи. От имени гражданина, признанного недееспособным, все сделки совершает его опекун (п. 2 ст. 29 ГК); таким образом, сделкоспособность лица, признанного недееспособным, "равна нулю", ибо закон не делает на этот счет даже минимальных исключений (ср. с п. 2 ст. 28, абз. 2 п. 1 ст. 30 ГК). Соответственно все сделки, самостоятельно совершенные гражданином, признанным недееспособным, являются недействительными (ничтожными) и требуют применения двусторонней реституции, т.е. возврата всего полученного сторонами в первоначальное положение, а при невозможности возврата полученного в натуре - возмещения его стоимости в деньгах (абз. 1, 2 п. 1 ст. 171 ГК)*(178). Поскольку закон признает такие сделки негодным юридическим фактом (не порождающим нормальных гражданско-правовых последствий), недееспособный гражданин не несет ответственности по совершенным им сделкам, однако его дееспособный контрагент должен возместить ему реальный ущерб, если он знал или должен был знать о его недееспособности (абз. 3 п. 1 ст. 171 ГК).

Гражданин, признанный судом недееспособным, не отвечает и за причиненный им вред: такой вред возмещают его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор (в частности, психиатрическая больница), во всех случаях, если не докажут, что вред возник не по их вине (п. 1 ст. 1076 ГК). Указанные лица, таким образом, отвечают на началах вины, а поскольку они отвечают за свою собственную вину, которая состоит в недостатках контроля (надзора) за недееспособным гражданином, то несут ответственность по возмещению вреда даже при последующем признании недееспособного причинителя вреда дееспособным (п. 2 ст. 1076) и лишены права регресса (п. 4 ст. 1081 ГК). При эффективном доказывании опекуном того, что неблагоприятные последствия возникли не по его вине, риск убытков падает на потерпевшего от действий недееспособного или на третье лицо (в частности, страховщика). Недееспособный гражданин может быть субъектом обязанности по возмещению причиненного им вреда только на основании п. 3 ст. 1076.

Признание гражданина недееспособным влечет и другие правовые последствия. Так, недееспособность препятствует вступлению в брак и является основанием для расторжения существующего брака в упрощенном порядке (т.е. в органах ЗАГС). Недееспособность гражданина (в том числе недееспособность одного из супругов) - основание, препятствующее усыновлению детей.

Если основания для признания гражданина недееспособным отпали (например, в результате лечения удалось снять фазу обострения и добиться устойчивой ремиссии), суд признает его дееспособным. На основании решения суда отменяется установленная над ним опека (п. 2 ст. 30 ГК).

§ 3. Опека, попечительство и смежные с ними институты

Общие положения. Опека и попечительство устанавливаются в отношении недееспособных или не полностью дееспособных граждан (подопечных), в частности несовершеннолетних, при отсутствии у них родителей, усыновителей, лишении родителей родительских прав, а также в случаях когда несовершеннолетние остались без родительского попечения. Опека и попечительство обеспечивают защиту прав и интересов подопечных (при этом опекуны и попечители выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах без специального полномочия), а если речь идет о несовершеннолетних подопечных - также их воспитание. Сегодня правила об опеке и попечительстве предусмотрены ГК, а также законодательством о браке и семье (ст. 31 ГК, гл. 20 СК), которое находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (ср. подп. "о" ст. 71 и подп. "к" п. 1 ст. 72 Конституции РФ)*(179). Опека и попечительство устанавливаются органами опеки и попечительства, которые взаимодействуют с судебными органами и осуществляют контроль по месту жительства подопечных за деятельностью их опекунов и попечителей (ст. 34 ГК). С 1 января 2008 г. органы опеки и попечительства будут относиться к органам исполнительной власти субъекта Федерации (а не местного самоуправления, как было прежде). В качестве опекунов (попечителей) могут выступать следующие субъекты (ст. 35 ГК).

. Совершеннолетние дееспособные граждане, не лишенные родительских прав, согласившиеся быть опекунами (попечителями), обладающие необходимыми нравственными и иными личными качествами и способные к выполнению таких обязанностей, а также проживающие по месту жительства подопечного, а при наличии заслуживающих внимания обстоятельств - независимо от этого (при назначении опекуна или попечителя учитываются также отношения, существующие между ним и подопечным, желание подопечного учитывается по возможности). Назначение опекуна (попечителя) может быть обжаловано в суде заинтересованными лицами. Особые требования предъявляются к опекунам (попечителям) несовершеннолетних: таковыми не могут быть лица, лишенные родительских прав, больные хроническим алкоголизмом или наркоманией, отстраненные от выполнения обязанностей опекунов (попечителей), ограниченные в родительских правах, бывшие усыновители, если усыновление отменено по их вине, а также лица, которые по состоянию здоровья (список заболеваний устанавливает Правительство РФ) не могут осуществлять обязанности по воспитанию ребенка (п. 1 ст. 127, п. 1, 3 ст. 146 СК).

. Опекуны (попечители) по закону - воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения (в отношении находящихся или помещенных в них граждан)*(180). При помещении подопечного в подобное учреждение орган опеки и попечительства освобождает назначенных опекунов (попечителей) от исполнения обязанностей, если это не противоречит интересам подопечного (абз. 2 п. 1 ст. 39). В то же время детям, находящимся на полном государственном попечении в подобных учреждениях, опекуны (попечители) не назначаются. Выполнение их обязанностей возлагается на администрации этих учреждений. Временное нахождение ребенка в таком учреждении не прекращает прав и обязанностей его опекуна (попечителя) (п. 1 ст. 147 СК).

. Орган опеки и попечительства (временно, если опекун или попечитель не назначены в течение одного месяца).

. Другие лица. Так, ст. 153 СК упоминает приемных родителей - лиц, заключивших с органами опеки и попечительства срочный возмездный договор о воспитании ребенка (детей). Такие лица в отношении принятого на воспитание ребенка (детей) обладают правами и обязанностями опекунов (попечителей).

Опека и попечительство устанавливаются при наличии необходимых на то предпосылок (решения суда о признании гражданина недееспособным или ограничении его дееспособности, а в отношении несовершеннолетних - обстоятельств, указанных в п. 3 ст. 31 ГК)*(181). Опекуны и попечители действует на основании административного акта - решения (постановления) органа опеки и попечительства о назначении их опекунами или попечителями (с учетом правил об опеке и попечительстве по закону - п. 4 ст. 35 и о переходе опеки в попечительство - п. 2 ст. 40 ГК). Опекуны и попечители исполняют свои обязанности безвозмездно, кроме случаев, предусмотренных законом. Они обязаны заботиться о содержании своих подопечных, об обеспечении их уходом, лечением, защищать их права и интересы (кроме совершеннолетних подопечных, ограниченных в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами). Опека и попечительство в отношении несовершеннолетних подопечных могут быть только безвозмездными (п. 5 ст. 150 СК). Опекуны и попечители должны заботиться о их обучении и воспитании и проживать с ними совместно. Раздельное проживание возможно с разрешения органа опеки и попечительства только при достижении подопечным 16-летнего возраста и при условии, что это не отразится неблагоприятно на его воспитании и защите его прав и интересов. Предпосылками для этого могут стать учеба или работа подопечного вне места жительства попечителя (ст. 36 ГК). Опекуны и попечители обязаны расходовать доходы подопечного (пособие, пенсию, алименты, заработок, стипендию и др., в том числе доходы от управления имуществом, в частности в виде полученных дивидендов, - ст. 38 ГК) исключительно в интересах подопечного и с предварительного согласия органа опеки и попечительства. Такое согласие не требуется только при производстве необходимых для содержания подопечного расходов за счет сумм его дохода (питание, одежда и т.п.). Опекуны не вправе совершать (а попечители - санкционировать) всякие сделки по отчуждению или уменьшению имущества подопечного, они (а также их супруги и близкие родственники) не вправе совершать сделки с подопечными (кроме передачи ему имущества в качестве дара или в безвозмездное пользование), а также представлять подопечного в его взаимоотношениях с супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками (ст. 37 ГК).

Опекуны (попечители) освобождаются от исполнения обязанностей:

при возвращении несовершеннолетнего его родителям или усыновлении (во всяком случае);

при замене обычной опеки или попечительства на опеку или попечительство по закону и передаче подопечного под опеку или попечительство соответствующих учреждений (если это не противоречит интересам подопечного);

по просьбе опекуна или подопечного (при наличии уважительных причин).

Опекуны (попечители) отстраняются от исполнения обязанностей при ненадлежащем их выполнении, в частности при использовании опеки или попечительства в корыстных целях или оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи, а также по другим причинам, в том числе не связанным с виной (например, из-за неопытности) (ст. 39 ГК).

Опека и попечительство, имеющие ряд отмеченных выше общих черт, "не пересекаются" друг с другом (не могут существовать одновременно в отношении одного и того же гражданина). Различия между опекой и попечительством предопределяются наличием или отсутствием у подопечного дееспособности и сводятся к следующему.

Особенности опеки и попечительства. Опека устанавливается в отношении недееспособных граждан: совершеннолетних, признанных судом недееспособными вследствие психического расстройства, и малолетних (лиц до 14 лет).

Основная функция опекунов душевнобольных - забота об их здоровье и обеспечение необходимой медицинской помощью.

Основная функция опекунов малолетних - воспитание и обеспечение полноценного развития (питание, лечение, образование, отдых и др.).

Опекуны являются представителями подопечных в силу закона, они заменяют их в гражданском обороте: совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки (ст. 32 ГК) и несут ответственность за действия подопечного (п. 3 ст. 28, пп. 1, 2 ст. 1073, ст. 1076 ГК).

Опека прекращается:

при вынесении судом решения о признании совершеннолетнего подопечного дееспособным;

с достижением малолетним подопечным возраста 14 лет, при этом опекун автоматически становится его попечителем (пп. 1, 2 ст. 40 ГК).

Попечительство устанавливается в отношении ограниченно и частично дееспособных граждан: совершеннолетних, ограниченных судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, и несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет.

Обязанности попечителя являются более узкими и ограничиваются (ст. 33 ГК):

дачей согласия на совершение тех сделок, которые подопечные не вправе совершать самостоятельно;

оказанием подопечным содействия в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей;

охраной подопечных от злоупотреблений со стороны третьих лиц.

Основная функция попечителей несовершеннолетних граждан (как и малолетних) состоит в их воспитании и обеспечении полноценного развития.

Основная функция попечителей совершеннолетних граждан, ограниченных судом в дееспособности, сводится к контролю за распоряжением их заработком и имуществом.

Попечители не несут ответственности по сделкам подопечных, а за причинение подопечными вреда могут привлекаться к субсидиарной ответственности, если подопечным является несовершеннолетний (п. 3 ст. 26, абз. 3 п. 1 ст. 30, п. 2 ст. 1074 ГК).

В отличие от опекуна попечитель не заменяет в гражданском обороте подопечного, а лишь помогает ему самостоятельно и полноценно выступать в нем, т.е. не является его законным представителем в гражданских (материальных) правоотношениях и представляет его только в гражданско-процессуальных правоотношениях.

Попечительство прекращается:

при отмене ограничений дееспособности подопечного;

с достижением несовершеннолетним подопечным совершеннолетия;

при вступлении несовершеннолетнего подопечного в брак;

при эмансипации несовершеннолетнего подопечного (пп. 1, 3 ст. 40 ГК).

Управление имуществом подопечного. Доверительное управление имуществом подопечного не отменяет и не заменяет опеку или попечительство, а выступает в качестве параллельного и дополнительного юридического средства обеспечения имущественных интересов подопечных в тех случаях, когда часть их имущества требует управления, которое нельзя обеспечить в рамках обычной опеки или попечительства (например, из-за отсутствия у опекуна или попечителя специальных знаний или географической удаленности имущества). Именно поэтому опекуны и попечители сохраняют свои полномочия только в отношении той части имущества подопечного, которая не передана в доверительное управление и не обособлена для этих целей от прочего его имущества. Они также сохраняют свои полномочия в отношении доходов от доверительного управления имуществом (абз. 1 п. 1 ст. 37, абз. 1 п. 1 ст. 38 ГК). К тому же доверительное управление имуществом - универсальное юридическое средство, которое применяется не только в связи с опекой и попечительством, но и за их рамками (см., в частности, абз. 1 п. 1 ст. 43, ст. 1173 ГК).

Управление имуществом подопечного необходимо при наличии двух совокупных условий:

в отношении недвижимого и ценного движимого имущества (например, предприятия, земельного участка, доли в уставном или складочном капитале хозяйственного общества или товарищества, ценных бумаг и др. - ст. 130 ГК);

если такое имущество требует постоянного управления (что следует из буквального толкования правила ст. 38 ГК и использованной в ней связки "при необходимости").

При наличии этих двух условий орган опеки и попечительства должен: определить кандидатуру управляющего и заключить с ним договор о доверительном управлении таким имуществом (подробнее об этом договоре см. гл. 53 ГК). Сторонами такого договора будут учредитель доверительного управления (орган опеки и попечительства) и доверительный управляющий. Последним (поскольку речь идет об управлении имуществом по основанию, предусмотренному законом, - ст. 38, п. 1 ст. 1026 ГК) может быть любое лицо, в том числе гражданин, а также любая организация (кроме учреждения, государственного органа или органа местного самоуправления - см. п. 1 ст. 1015 ГК). Подопечный в рамках этого договора является выгодоприобретателем. Доверительное управление имуществом подопечного, основанное на возмездном договоре, является возмездным (п. 1 ст. 1016, 1023 ГК).

Согласно п. 2 ст. 38 ГК доверительное управление прекращается по основаниям, предусмотренным законом для прекращения договора о доверительном управлении имуществом (ст. 1024 ГК), а также в случаях прекращения опеки и попечительства. Кстати, поскольку в п. 2 ст. 38 речь идет о прекращении именно опеки и (а не или) попечительства, доверительное управление не может прекратиться в связи с автоматическим переходом от опеки к попечительству (п. 2 ст. 40 ГК), а значит, известные на этот счет сомнения*(182) беспочвенны.

Патронаж. Закон рассматривает патронаж в качестве специальной формы попечительства (п. 1, а также абз. 2 п. 4 ст. 41 ГК), что встречает обоснованное возражение со стороны тех авторов, которые предлагают считать его самостоятельным правовым способом оказания помощи*(183).

Патронаж устанавливается в отношении совершеннолетних дееспособных граждан, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности. Учитывая эту особенность подопечного, патронажная помощь опирается не на предписания закона (что характерно для опеки и попечительства), а на волю подопечного и на его договорные отношения с помощником. Патронаж устанавливается органами опеки и попечительства только с согласия подопечного и прекращается по его требованию (пп. 1, 2, 4 ст. 41 ГК). Он может быть безвозмездным и возмездным. Так, вознаграждение помощнику может выплачиваться в виде передачи ему в пользование жилого помещения, принадлежащего подопечному, или в виде оказания ему встречных услуг (например, консультационных или образовательных). В этом случае договорные отношения патронажа носят смешанный характер и включают в себя элементы других договоров (в частности, имущественного найма или оказания услуг).

При оказании помощи подопечному помощник осуществляет разнообразные юридические и фактические действия. Для совершения обычных сделок, направленных на содержание и удовлетворение бытовых потребностей подопечного, достаточно согласия последнего, однако для совершения распорядительных сделок с имуществом подопечного между ним и помощником заключается договор поручения или доверительного управления (п. 3 ст. 41 ГК). Подробнее об этих договорах см. гл. 49 и 53 ГК. Патронаж устанавливается в условиях фактического отсутствия у подопечного других помощников. Установлению патронажа не препятствует наличие у него детей или других родственников (в том числе обязанных помогать ему по закону). Наличие у подопечного полной дееспособности означает возможность самостоятельного совершения им любых действий (без посторонней помощи, а тем более санкции).

§ 4. Безвестное отсутствие и юридическая смерть

Общие положения. Право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства - одно из неотчуждаемых конституционных прав и свобод человека. Гражданский кодекс не регулирует вопросы передвижения и выбора места пребывания и жительства как таковые - он только:

защищает соответствующие права в случае их нарушения (п. 2 ст. 2, ст. 150);

предусматривает определенные гражданско-правовые последствия в отношении случаев длительного отсутствия гражданина в месте его жительства, которые могут вызвать неопределенность в его имущественных и личных отношениях.

В связи с последним гражданскому праву традиционно известны институты признания гражданина безвестно отсутствующим (см. ст. 42-44 ГК) и объявления гражданина умершим (ст. 45-46 ГК).

Между этими институтами есть общие черты. Так, основанием обращения к тому и другому институту являются длительность отсутствия гражданина в месте его жительства и неопределенность, которую испытывают в связи с этим имущественные и личные правоотношения с его участием. С одной стороны, данные правоотношения продолжают существовать, но с другой - никто не знает, жив или нет участвующий в них гражданин. Если данный гражданин жив, его имущество нуждается в охране, а связанные с ним лица - в обеспечении за счет данного имущества. Если же гражданин мертв, все правоотношения с его участием прекращаются, его имущество переходит к наследникам, поскольку заинтересованные лица должны иметь возможность предъявить к последним требования, которые они имели в отношении умершего гражданина. В связи с этим основная функция, которую выполняет тот и другой институт, состоит в стабилизации имущественных и личных отношений.

Признание гражданина безвестно отсутствующим и объявление его умершим осуществляется в порядке особого судебного производства (ч. 1 ст. 42, п. 1 ст. 45 ГК; подп. 3 п. 1 ст. 262, гл. 30 ГПК). Соответствующее решение суда отменяется в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина (ст. 44, п. 1 ст. 46 ГК). Поскольку признание гражданина безвестно отсутствующим и объявление его умершим связаны с длительным отсутствием гражданина в месте его жительства, правила исчисления срока длительного отсутствия (см. ч. 2 ст. 42 ГК) являются общими и применяются к случаям не только признания гражданина безвестно отсутствующим, но и объявления его умершим (п. 1 ст. 6 ГК). Данный срок начинает течь:

со дня получения последних сведений об отсутствующем гражданине;

с 1-го числа месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем гражданине (при невозможности установления точного дня получения последних сведений);

с 1 января года, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем гражданине (при невозможности установления точного месяца получения последних сведений).

Вместе с тем данные институты, несмотря на отмеченное сходство, не зависят друг от друга: признание гражданина безвестно отсутствующим не является необходимой предпосылкой последующего объявления его умершим, кроме того, они покоятся хотя и на сходных, но не тождественных фактических составах и порождают разные последствия.

Признание гражданина безвестно отсутствующим. Признание гражданина безвестно отсутствующим покоится на фактическом составе, который образуют следующие юридические факты:

фактическое отсутствие гражданина в месте его жительства;

длительное (в течение одного года) отсутствие сведений о месте его пребывания и невозможность получения таких сведений при помощи различных мер - фактических и юридических (в том числе предусмотренных процессуальным законодательством);

обращение заинтересованных лиц в суд;

решение суда о признании гражданина безвестно отсутствующим*(184).

Для признания гражданина безвестно отсутствующим закон устанавливает один год отсутствия сведений о месте его пребывания в месте жительства.

Признание гражданина безвестно отсутствующим влечет специфические последствия - имущественные и личные. Так, имущество безвестно отсутствующего, требующее постоянного управления, передается в доверительное управление лицу, определяемому органом опеки и попечительства, при этом между доверительным управляющим и органом опеки и попечительства заключается договор*(185). Из этого имущества выдается содержание тем лицам, которых безвестно отсутствующий обязан содержать, а также погашается задолженность по другим обязательствам безвестно отсутствующего гражданина.

Доверительное управление имуществом может быть установлено не только после, но и до признания гражданина безвестно отсутствующим (пп. 1, 2 ст. 43 ГК).

Согласно п. 3 ст. 43 ГК среди других последствий признания гражданина безвестно отсутствующим - прекращение действия доверенности, выданной им или ему (подп. 6, 7 п. 1 ст. 188 ГК), а также право его супруга расторгнуть брак в органах ЗАГС независимо от наличия общих несовершеннолетних детей (расторжение брака и выдача свидетельства о его расторжении производятся органом ЗАГС по истечении месяца со дня подачи заявления о расторжении брака - пп. 2, 3 ст. 19 СК). Признание безвестно отсутствующими родителей ребенка исключает его согласие на усыновление (ст. 130 СК). Признание безвестно отсутствующим работника или работодателя - основание для прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 6 ст. 83 ТК). При признании гражданина безвестно отсутствующим его семья приравнивается к семье умершего кормильца, соответственно, иждивенцы из числа нетрудоспособных членов семьи имеют право на трудовую пенсию, а один из членов его семьи (в частности, один из родителей или супруг) имеет право на трудовую пенсию не зависимо от наличия у него статуса иждивенца (п. 1 ст. 9 Закона о трудовых пенсиях*(186)).

В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим, суд отменяет решение о признании его безвестно отсутствующим; на основании данного решения отменяется и управление его имуществом. Расторгнутый с ним брак может быть восстановлен органом ЗАГС: по совместному заявлению супругов (т.е. брак не восстанавливается автоматически); если другой супруг не вступил в новый брак (ст. 26 СК).

Объявление гражданина умершим. Объявление гражданина умершим покоится на фактическом составе, который образуют следующие юридические факты:

фактическое отсутствие гражданина в месте его жительства;

длительное отсутствие сведений о месте его пребывания и невозможность получения таких сведений при помощи различных мер - фактических и юридических (в том числе предусмотренных процессуальным законодательством);

обращение заинтересованных лиц в суд;

решение суда об объявлении гражданина умершим.

Объявление гражданина умершим покоится на презумпции смерти (т.е. предположении, что отсутствующий гражданин мертв). В п. 3 ст. 45 ГК говорится именно о дне предполагаемой гибели. Для объявления гражданина умершим закон устанавливает три срока.

. Общим является пятилетний срок отсутствия сведений о месте его пребывания в месте жительства (против трех лет по прежнему законодательству).

. Если гражданин пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью (различные стихийные бедствия) или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая (различные крушения и катастрофы, взрывы и террористические акты), этот срок сокращается до шести месяцев (п. 1 ст. 45 ГК). Так, если удалось установить, что гражданин проживал в доме, разрушенном землетрясением, или покупал билет на морское (воздушное) судно, потерпевшее крушение, при этом в ходе поисково-спасательных работ он не был обнаружен в числе спасшихся, но не было обнаружено (идентифицировано) и его тело, то для объявления данного гражданина умершим нет смысла дожидаться истечения общего (пятилетнего) срока*(187).

. Если гражданин (военнослужащий или гражданское лицо) пропал без вести в связи с военными действиями, он может быть объявлен умершим не ранее чем через два года со дня окончания военных действий (п. 2 ст. 45 ГК). Оригинальность данного правила связывается с тем, что военные действия - не только причина гибели многих людей (военных и гражданских), но и серьезное препятствие установлению их местонахождения, а также явке (вследствие массовых переселений гражданского населения, насильственного захвата, пленения и т.п.). Именно поэтому закон исходит из того, что гражданин, пропавший без вести в условиях военных действий, вплоть до истечения двух лет со дня их окончания не может быть объявлен умершим.

На основании решения суда об объявлении гражданина умершим орган ЗАГС выдает свидетельство о смерти. Однако если фактическая смерть прекращает правоспособность, то объявление гражданина умершим правоспособности не прекращает: последняя либо уже прекратилась в момент фактической смерти гражданина, объявленного умершим, либо не прекратилась вообще, если объявленный умершим гражданин в действительности жив. Объявление судом гражданина умершим влечет те же правовые последствия, что и смерть (ст. 1113 ГК). Его имущество переходит к наследникам по завещанию (при наличии такового) или по закону (при наличии таковых) либо оно переходит как выморочное имущество в собственность РФ (ст. 1151 ГК).

Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Однако при объявлении умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти день предполагаемой гибели (п. 3 ст. 45 ГК). Соответственно, день вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим или день его предполагаемой гибели определяют время открытия наследства (п. 1 ст. 1114 ГК). Объявление гражданина умершим влечет не только имущественные последствия, но и личные. Так, объявление умершим работника или работодателя - основание для прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 6 ст. 83 ТК). Объявление умершим супруга - основание для прекращения брака (п. 1 ст. 16 СК).

В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, объявленного умершим, суд отменяет решение об объявлении его умершим, а органы ЗАГС аннулируют запись о его смерти. Такой гражданин имеет право на восстановление в имущественных правах (в частности, в праве собственности). В связи с этим закон устанавливает два правила.

. Гражданину должно быть возвращено имущество, которое перешло к другим лицам безвозмездно (абз. 1 п. 2 ст. 46 ГК). Данное правило применяется независимо от времени явки гражданина, объявленного умершим, однако после его явки оно эффективно с учетом правил о погашающей силе исковой давности (гл. 12 ГК). Оно касается: любых безвозмездных сделок, по которым имущество гражданина, объявленного умершим, было кем-то приобретено (в частности, наследования); любого безвозмездного приобретателя независимо от его добросовестности; только того имущества, которое сохранилось в натуре, а кроме того, может быть индивидуализировано среди прочего имущества приобретателя.

С учетом этого законодатель (абз. 1 п. 2 ст. 46 ГК) решил определенный - вещно-правовой - вопрос и рассмотрел частный случай виндикации (ст. 301 ГК), т.е. истребования лицом, ранее объявленным умершим, своего индивидуально-определенного имущества, сохранившегося в натуре и приобретенного ответчиком по безвозмездному основанию. Именно поэтому причина исключения, предусмотренного абз. 1 п. 2 ст. 46 ГК для добросовестных приобретателей денег и предъявительских ценных бумаг, объясняется сложностью индивидуализации (распознавания) и повышенной оборотоспособностью такого имущества, а также необходимостью доверия к нему и соображениями устойчивости гражданского оборота. Однако устанавливая такое исключение, законодатель едва ли имел в виду невозможность предъявления явившимся гражданином обязательственного иска и его удовлетворения. Сам по себе факт явки гражданина - достаточное основание для возникновения на стороне приобретателя его имущества (взять того же наследника) как незаконного владения (индивидуально-определенной вещью), так и неосновательного обогащения (если речь идет о родовом имуществе, в частности деньгах, которые были получены по наследству или впоследствии в качестве выручки от реализации имущества, перешедшего по наследству). Именно поэтому, если речь идет об имуществе, не сохранившемся в натуре к моменту явки гражданина, равно как и о всяком родовом имуществе вообще, возможности предъявления требований по поводу такого имущества законодатель не исключает, но оставляет решение этого вопроса за рамками ст. 46 ГК. Эффективность таких требований определяют условия предъявления и удовлетворения соответствующих обязательственных исков (гл. 59, 60 ГК).

. Возмездный приобретатель имущества гражданина, объявленного умершим, должен вернуть последнему спорное имущество в натуре при доказанности его недобросовестности, т.е. если доказано, что, приобретая имущество, он знал, что гражданин, объявленный умершим, в действительности жив*(188). Если недобросовестность приобретателя имущества не доказана, он предполагается добросовестным и, следовательно, становится собственником имущества на основании фактического состава из следующего набора юридических фактов: объявление собственника имущества умершим; добросовестность; возмездность (приобретения имущества). Соответственно, правило абз. 2 п. 2 ст. 46 ГК отдает предпочтение интересам добросовестного возмездного приобретателя и возлагает риск утраты имущества на гражданина, объявленного умершим*(189). Если имущество не сохранилось в натуре, недобросовестный возмездный приобретатель должен возместить его стоимость, что исключается в отношении добросовестного возмездного приобретателя.

При возврате индивидуально-определенного имущества явившемуся гражданину необходимые расчеты (доходы, затраты, улучшения) во всех случаях регулирует ст. 303 ГК.

Закон предусматривает и иные последствия явки гражданина, объявленного умершим. В частности, органы ЗАГС могут восстановить его брак при наличии двух совокупных условий: по совместному заявлению супругов (т.е. брак не восстанавливается автоматически); если другой супруг не вступил в новый брак (ст. 26 СК).

§ 5. Предпринимательская деятельность гражданина

Общие положения. Предпринимательская деятельность гражданина - частный случай предпринимательской деятельности вообще, включенной в предмет гражданско-правового регулирования и отнесенной к ведению гражданского законодательства (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК), а право на ее осуществление - один из элементов содержания правоспособности гражданина (ст. 18 ГК)*(190). Граждане, работающие по трудовому договору, не являются предпринимателями, поскольку их деятельность не содержит необходимых признаков. Гораздо больше оснований считаться предпринимателями и предпосылок для государственной регистрации в качестве субъектов предпринимательской деятельности у тех граждан, чья деятельность основывается на гражданско-правовых договорах (в частности, подряда, возмездного оказания услуг - гл. 37, 39 ГК). Предпринимательская право- и дееспособность у гражданина возникают одновременно: право на предпринимательскую деятельность может быть реализовано им только самостоятельно, а потому исключены случаи, когда бы возможности правоспособного, но еще не дееспособного гражданина "дополнялись бы" возможностями дееспособных его законных представителей. Закон не определяет момент возникновения этой единой предпринимательской праводееспособности, но вполне определенно говорит о том, что осуществлять предпринимательскую деятельность (и регистрироваться в качестве предпринимателя) могут и несовершеннолетние, для чего необходимо нотариально удостоверенное согласие их родителей (усыновителей) или попечителя либо соответствующие документы, подтверждающие возникшую у них в полном объеме дееспособность (подп. "з" п. 1 ст. 22.1 уже упоминавшегося Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"). Если также принять во внимание, что предпринимательская деятельность гражданина, достигшего 16 лет, - одна из предпосылок его эмансипации, то, не обсуждая сейчас ряд сопутствующих актуальных вопросов, следует признать, что предпринимательская право-дееспособность гражданина возникает с согласия родителей, усыновителей или попечителя с 14 лет.

Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК). Глава крестьянского (фермерского) хозяйства признается предпринимателем с момента государственной регистрации хозяйства (п. 2 ст. 23 ГК). К предпринимательской деятельности гражданина по общему правилу применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц - коммерческих организаций (п. 3 ст. 23, а также гл. 4).

Однако гражданин может осуществлять предпринимательскую деятельность и посредством создания юридического лица - правосубъектной коммерческой организации. Независимо от того, является он единственным ее участником или объединяется с другими лицами, он во всяком случае не может оставаться собственником имущества, предназначенного для ведения коммерческого предприятия (бизнеса):

такое имущество должно быть обособлено от имущества гражданина и передано в собственность коммерческой организации*(191).

Государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей (далее - граждан-предпринимателей) и крестьянских (фермерских) хозяйств осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Таким органом является Федеральная налоговая служба Минфина России (ФНС России) и ее территориальные органы (см. абз. 2 п. 1 Положения о федеральной налоговой службе*(192)). Государственная регистрация гражданина-предпринимателя основывается на его заявлении и решении регистрирующего органа и сопровождается включением данных о гражданине в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, который ведется на бумажном и электронном носителях, содержит установленный законом перечень сведений и является открытым и общедоступным для ознакомления, за исключением отдельных сведений, доступ к которым ограничен*(193).

Государственная регистрация гражданина-предпринимателя осуществляется по месту его жительства в течение пяти рабочих дней со дня предоставления необходимых документов (в том числе заявления, копии документа, удостоверяющего личность, документа об уплате государственной пошлины, а также некоторых других документов, если заявитель является иностранцем или несовершеннолетним). Моментом регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Государственной регистрации подлежат также изменения сведений о гражданине-предпринимателе и прекращение им деятельности в этом качестве. Перемена места жительства гражданина-предпринимателя требует внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей с одновременной передачей регистрационным (налоговым) органом его регистрационного дела в регистрирующий орган по новому месту жительства.

Отказ гражданину в государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя возможен при непредоставлении им необходимых для регистрации документов или при обращении в ненадлежащий регистрирующий орган. Кроме того, безусловным препятствием для регистрации являются:

не утративший силу факт государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (правило, направленное на исключение двойной регистрации);

неистечение одного года с момента принятия судом решения о признании гражданина-предпринимателя несостоятельным (банкротом) или решения о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

неистечение срока, на который данное лицо по приговору суда лишено права заниматься предпринимательской деятельностью.

Решение об отказе в регистрации может быть оспорено в судебном порядке.

Основаниями для прекращения гражданином деятельности в качестве индивидуального предпринимателя являются:

его личное решение;

смерть;

решение суда о признании его несостоятельным (банкротом) или принудительном прекращении его предпринимательской деятельности;

вступивший в силу приговор суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок;

аннулирование документа, подтверждающего его право временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончание срока действия такого документа.

Государственная регистрация утрачивает силу с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей либо с иного момента (например, смерти, принятия судом решения о признании гражданина-предпринимателя банкротом или о принудительном прекращении его предпринимательской деятельности, вступления в силу приговора суда).

Гражданин, занимающийся предпринимательством без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В связи с этим речь, по всей видимости, идет о возможности применения не только отдельных норм ГК (например, п. 3 ст. 401), но и групп норм ГК (например, § 3 гл. 30), а также правил тех нормативных правовых актов, к которым отсылает ГК. Во всяком случае, из правила п. 4 ст. 23 ГК можно сделать три важных вывода:

поскольку гражданско-правовые нормы, адресованные субъектам предпринимательской деятельности, отличаются повышенной строгостью, нет сомнений в том, что данный пункт формулирует специфическую санкцию в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность вопреки требованиям государственной регистрации;

применение данной санкции зависит от усмотрения суда;

сама предпринимательская деятельность (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК) покоится не столько на формальном моменте (государственной регистрации), сколько на сущностных признаках самой деятельности.

Споры между гражданами-предпринимателями, а также между ними и юридическими лицами, в том числе споры с участием глав крестьянских (фермерских) хозяйств, за исключением споров, не связанных с осуществлением данными гражданами (главами) предпринимательской деятельности, - компетенция арбитражных судов. При разрешении таких споров последние руководствуются нормами о юридических лицах - коммерческих организациях, если иное не вытекает из закона, правового акта или существа правоотношений. Споры с участием граждан, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей (а значит, не обладающих специальным статусом), в том числе споры, связанные с фактическим осуществлением ими предпринимательской деятельности, - компетенция судов общей юрисдикции (см. п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. N 4).

Крестьянское (фермерское) хозяйство. Крестьянское (фермерское) хозяйство (далее - хозяйство) регулируется ФЗ от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"*(194).

С организационно-правовой точки зрения хозяйство может быть двух видов:

одночленным (т.е. быть образовано и состоять из одного гражданина);

объединением граждан, связанных родством и (или) свойством, имеющих в общей собственности имущество и совместно осуществляющих производственную и иную хозяйственную деятельность, основанную на их личном участии.

Членами хозяйства могут быть: супруги, их родители, дети, братья, сестры, внуки, а также дедушки и бабушки каждого из супругов (но не более чем из трех семей); иные граждане, не состоящие в родстве с главой хозяйства (но не более пяти человек). Хозяйство создается и действует на основании соглашения (кроме случая, когда оно является одночленным), которое подписывают все его члены и в которое вносятся все изменения, касающиеся выбывших (в результате выхода или по причине смерти) и вновь принятых членов хозяйства, а также смены главы хозяйства. Хозяйство считается созданным со дня его государственной регистрации (которая, как указывалось выше, осуществляется в порядке, установленном для государственной регистрации граждан в качестве индивидуальных предпринимателей).

Хозяйство не является юридическим лицом. Оно представляет собой хотя и договорную, но в то же время неправосубъектную организацию, которая воспринимается в гражданском обороте через гражданина-предпринимателя - главу хозяйства. Главой признается один из членов хозяйства, который без доверенности действует от имени хозяйства, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. Это обстоятельство принципиально отличает современные неправосубъектные хозяйства от тех правосубъектных хозяйств (хозяйств - юридических лиц), которые создавались и действовали ранее в условиях прежнего Закона РСФСР от 22 ноября 1990 г. И хотя последний утратил силу, созданные в соответствии с ним хозяйства вправе сохранить статус юридического лица на период до 1 января 2010 г. Таким образом, на данном - переходном этапе допускается существование двух типов хозяйств - не обладающих статусом юридического лица и являющихся юридическими лицами.

Имущественный статус современного хозяйства напрямую зависит от его организационного устройства. В одночленном хозяйстве собственником имущества является соответствующее лицо (он же глава хозяйства).

Не столь однозначно обстоит дело с имуществом хозяйства, которое является объединением граждан. Такое имущество принадлежит данным гражданам (членам хозяйства), как правило, на праве общей совместной собственности (при этом доли членов в праве общей совместной собственности признаются равными, если иное не предусмотрено договором между членами). В то же время в порядке исключения вместо права общей совместной собственности закон или договор могут предусматривать режим общей долевой собственности с определением доли каждого члена. Порядок владения, пользования, а также распоряжения имуществом хозяйства определяется в соглашении членов хозяйства. Распоряжение имуществом хозяйства осуществляется в интересах хозяйства его главой, при этом всякая сделка главы считается совершенной им в интересах хозяйства, если не доказано иное. При выходе из хозяйства гражданин имеет право только на денежную компенсацию, соразмерную его доле в праве общей собственности на имущество хозяйства (но не на само имущество в натуре). Имущество хозяйства подлежит разделу между его членами только при выходе всех членов и прекращении хозяйства. Каждый член хозяйства имеет право на так называемый личный доход, т.е. часть доходов от деятельности хозяйства в денежной и (или) натуральной форме, плодов, продукции. Размер и форма выплаты личного дохода определяются по соглашению между членами хозяйства.

Хозяйство прекращается:

по единогласному решению его членов;

если не осталось ни одного члена или их наследника, которые желали бы продолжить деятельность хозяйства;

в случае несостоятельности (банкротства) хозяйства;

в случае создания на базе хозяйства хозяйственного товарищества или производственного кооператива (т.е. при переходе от неправосубъектной организации к правосубъектной);

на основании решения суда.

Банкротство индивидуального предпринимателя. Деятельность индивидуального предпринимателя сопряжена с риском, который является специфическим признаком всякой предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Это означает, что гражданин, осуществляя предпринимательскую деятельность и стремясь к получению прибыли, в действительности может ее не получить, а, напротив, может понести убытки. Вообще говоря, убытки гражданина от предпринимательской деятельности падают на него самого либо на третье лицо (в частности, на страховщика - подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933 ГК). Убытки от предпринимательской деятельности могут существенно превышать все имущество предпринимателя (а при страховании предпринимательского риска размер страховых выплат также имеет легальное ограничение - п. 2 ст. 947 ГК) и выходить за пределы его имущественной сферы, затрагивая интересы третьих лиц. Такие случаи закон регулирует особо ввиду необходимости защиты интересов кредиторов гражданина-предпринимателя (ст. 25 ГК).

Гражданин-предприниматель, не способный удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть по решению суда признан несостоятельным (банкротом). Основания и порядок признания судом гражданина-предпринимателя банкротом либо объявления им о своем банкротстве установлены пп. 1, 5 ст. 25 ГК и ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(195) (далее - Закон о банкротстве).

Дела о банкротстве индивидуальных предпринимателей подведомственны арбитражному суду.

Основанием для признания гражданина-предпринимателя банкротом является его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Заявление о признании гражданина-предпринимателя банкротом может подать он сам, его кредитор, требование которого связано с предпринимательской деятельностью данного гражданина, а также уполномоченный орган. При применении процедур банкротства гражданина-предпринимателя его кредиторы, требования которых не связаны с обязательствами при осуществлении предпринимательской деятельности, а также кредиторы, требования которых неразрывно связаны с личностью кредиторов, вправе также предъявить свои требования (ст. 215 Закона о банкротстве, п. 2 ст. 25 ГК).

Требования кредиторов гражданина-предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества в порядке и очередности, которые предусмотрены Законом о банкротстве (п. 3 ст. 25 ГК).

. Прежде всего, во внеочередном порядке (т.е. до удовлетворения требований кредиторов) покрываются расходы, связанные с рассмотрением дела о банкротстве и исполнением решения суда о признании гражданина-предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства.

. После этого удовлетворяются требования кредиторов в следующей последовательности:

в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми гражданин несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также требования о взыскании алиментов;

во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами (подробнее о порядке расчетов с кредиторами разных очередей см. ст. 135-137 Закона о банкротстве). При удовлетворении требований кредиторов закон исходит из двух принципов - последовательности (требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются только после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди) и пропорциональности (при недостаточности денежных средств они распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований) (см. ст. 211 с учетом правил ст. 202 Закона о банкротстве)*(196).

После завершения расчетов с кредиторами гражданин-предприниматель, признанный банкротом, освобождается от исполнения оставшихся обязательств, связанных с его предпринимательской деятельностью, и иных требований, предъявленных к исполнению и учтенных при признании его банкротом. Однако сохраняют силу те требования граждан, перед которыми банкрот несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также иные требования личного характера (п. 4 ст. 25 ГК). С момента принятия судом решения о признании гражданина-предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства утрачивает силу его регистрация в качестве предпринимателя, аннулируются выданные ему лицензии, он не может быть зарегистрирован в качестве предпринимателя вновь в течение одного года с момента признания его банкротом (пп. 1, 2 ст. 216 Закона о банкротстве, п. 1 ст. 25 ГК).

Правовое регулирование банкротства крестьянского (фермерского) хозяйства имеет специфику (ст. 217-223 Закона о банкротстве). Так, посвященные этому вопросу правила предусматривают особенности в проведении как антикризисных мероприятий - финансового оздоровления и внешнего управления крестьянского (фермерского) хозяйства, направленных на предотвращение его банкротства, так и самого конкурсного производства. Конкурсную массу хозяйства образует только то имущество, которое находится в общей собственности членов хозяйства, соответственно, сюда не может входить личное имущество главы и членов хозяйства, а также имущество, приобретенное на доходы, не являющиеся общими средствами хозяйства. Конкурсная масса хозяйства подлежит реализации с торгов, при этом преимущественное право приобретения имущества хозяйства имеют лица, занимающиеся производством сельхозпродукции и владеющие земельными участками, непосредственно прилегающими к земельному участку хозяйства-банкрота. Реализация самого земельного участка хозяйства-банкрота возможна только с соблюдением земельного законодательства.

Глава 7. Юридические лица как субъекты гражданских правоотношений. Общие положения

§ 1. Сущность юридического лица. Основы построения и система юридических лиц

Феномен юридического лица. Помимо граждан (физических лиц), участниками гражданских правоотношений могут быть различные правосубъектные организации (лица юридические). На разных исторических этапах ученые по-разному определяли сущность юридического лица, а законодатель высказывал неоднозначное к нему отношение, специфически очерчивал круг юридических лиц, определял их виды и правоспособность, регулировал вопросы создания и прекращения. Относительно сущности юридического лица в литературе не было и нет единства мнений.

Долгое время исходя из того, что представление о личности совпадает с понятием о человеке (ибо всякое право существует ради человека), решение этого вопроса связывалось с фикцией, а наделение организации правоспособностью объяснялось утилитарными целями (концепция олицетворения, или фикции, Ф.-К. Савиньи). Позднее, связывая фиктивность юридического лица с фактическим его отсутствием, акцент был сделан на никому не принадлежащем обособленном имуществе, предназначенном для тех или иных целей, а из посылки о том, что права могут принадлежать не только кому-то, но и чему-то, помимо личного имущества отдельных граждан, было выделено имущество, принадлежащее некоей цели, ради которой оно и существует (концепция бессубъектного права, или целевого имущества, А. Бринца).

Известно также мнение, что за фигурой юридического лица стоят носители интереса от его существования, т.е. выгодоприобретатели, или так называемые дестинаторы (концепция интереса Р. Иеринга).

Некоторые авторы указывали на историческую самобытность юридических лиц, восходящую уже к первым ступеням развития государства и права, что объясняется естественной социальной потребностью приурочивать имущественную правоспособность не только к отдельным людям, но и к общественным организациям, а также тем, что "индивидуальная собственность нуждается в дополнении своей односторонности и в смягчении ее резкости". На основании этого прибегали к такому приему, как представление о юридическом лице, посредством которого подводили нечто действительно существующее под соответствующее этому понятие (концепция представления Г. Дернбурга). Отдельные авторы едва ли не отождествляли юридическое лицо с физическим в вопросе реальности его существования (разнообразные концепции реальности, включая органическую концепцию О. Гирке)*(197).

В русском праве юридическое лицо рассматривалось средством удовлетворения потребности общественного быта (стремления граждан к объединению в различные союзы или создания для какой-либо цели заведения), не имеющим действительного бытия, а потому нуждающимся в признании публичной властью и, таким образом, получающим самостоятельное юридическое значение (Д.И. Мейер). Его определяли и с точки зрения фикции как воображаемый, искусственный или фиктивный субъект, противопоставленный действительным субъектам (физическим лицам) и создаваемый для обособления имущества и облегчения достижения той или иной цели (Г.Ф. Шершеневич), и с точки зрения социальной реальности - как некоторую живую клеточку социального организма, жизненность и активность которой придает воля создателя, продолжающая одушевлять созданное учреждение (И.А. Покровский)*(198).

В СССР разработка вопроса о сущности юридического лица с особой тщательностью и полемичностью велась главным образом вокруг государственных юридических лиц ввиду явного их преимущества в экономике (так называемых государственных органов), в том числе государственных предприятий (так называемых хозяйственных органов). Так, С.И. Аскназий рассматривал государственные органы, с одной стороны, необходимыми обособленными хозяйственными звеньями и правовыми единицами - адресатами предписаний регулирующих органов, посредством которых воля государства доводится до того людского состава, поведение которого должно быть организовано, с другой - оперативными предприятиями, отношения между которыми в условиях действия закона стоимости носят товарно-денежный характер, в результате чего юридическое лицо имеет административную и гражданскую правоспособность. "За каждым государственным юридическим лицом, использующим предоставленные ему имущества, - писал он, - должен быть усмотрен один и тот же собственник - государство, однако государство, выступающее не в единстве всех своих функций, а действующее лишь на определенном участке социалистической системы, т.е. хозяйственно использующее определенное имущество при посредстве определенного коллектива работников" (концепция государства)*(199).

А.В. Венедиктов видел за каждым государственным органом государство (как единого и единственного собственника всего фонда государственной собственности) и возглавляемый ответственным руководителем коллектив его рабочих и служащих и определял советское юридическое лицо именно через коллектив трудящихся, осуществляющий предусмотренные законом, административным актом или уставом задачи, имеющий урегулированную в том же порядке организацию, обладающий на том или ином праве и в той или иной мере обособленным имуществом и выступающий в гражданском обороте от своего имени - в качестве самостоятельного (особого) носителя гражданских прав и обязанностей (концепция трудового коллектива)*(200).

По мнению Ю.К. Толстого, за каждым государственным органом стоят само государство как единый и единственный собственник предоставленного ему имущества и ответственный его руководитель - директор. Как при установлении гражданских правоотношений, так и в области административного управления воля государства преобразуется в предопределяемую им собственную волю директора, которую последний выражает как носитель административной и гражданской правоспособности возглавляемого органа (концепция директора)*(201).

Позднее в рамках развивающейся хозяйственно-правовой теории и претендующего на самостоятельность хозяйственного права В.В. Лаптев заметил, что введение понятия хозоргана, всеобъемлюще характеризующего социалистическую организацию как участника хозяйственных отношений - планово-организационных и имущественных (т.е. по вертикали и по горизонтали), делает излишним институт юридического лица, который лишь частично (в части имущественных отношений) характеризует правосубъектность социалистических организаций. В связи с общей идеей ревизии цивилистики и изъятия из предмета гражданско-правового регулирования хозяйственных отношений он предложил сохранить институт юридического лица только в гражданско-правовой сфере (при взаимодействии социалистических организаций с гражданами) и отказаться от него в хозяйственно-правовой сфере (при взаимодействии социалистических организаций между собой) (ревизионистская концепция)*(202).

В тот же период в результате смещения акцента с "единого" (в виде государства), "двуединого" (в виде государства и директора), наконец, "триединого" (в виде государства, директора и трудового коллектива) субстрата юридического лица в плоскость общественных отношений О.А. Красавчиков определил юридическое лицо продуктом социально-исторического развития и "социальным организмом", организацией, обладающей совокупностью собственных признаков, сущность которой состоит в тех связях и отношениях, в которых состоят люди или их группы, объединившиеся для достижения целей (концепция социальных связей)*(203).

В пореформенный период при переходе к рыночным отношениям Е.А. Суханов, отдав предпочтение качеству и способу имущественной обособленности и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота, заметил, что юридическое лицо - это не только и не столько определенным образом организованный коллектив людей, сколько в первую очередь "персонифицированное имущество", выделенное его учредителями (или участниками) для самостоятельной коммерческой деятельности (концепция персонифицированного имущества)*(204).

Сегодня, по мнению Н.В. Козловой, никакое объединение людей, трудовой коллектив или имущество сами по себе не являются субъектами гражданского права. Участниками гражданских правоотношений могут быть только человек или общественное образование, которых объективное право наделяет правосубъектностью, способностью быть "лицом". Юридическое лицо - искусственный субъект права, который в соответствии с законом создается другими субъектами (учредителями) для определенных целей и может иметь права и обязанности, применимые к его природе (концепция искусственной правосубъектности)*(205).

Понятие и признаки юридического лица. Современный законодатель определяет юридическое лицо как организацию, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (абз. 1 п. 1 ст. 48 ГК, ср. со ст. 13 ГК РСФСР 1922 г., ст. 23 ГК РСФСР 1964 г., ст. 11 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. и 1991 г.). Юридическим лицам посвящены гл. 4 ГК и ряд федеральных законов, регулирующих статус отдельных их видов и даже целых групп, а также те или иные вопросы их функционирования*(206).

Из приведенного определения юридического лица, а также посредством привлечения других правил ГК можно выделить следующие четыре ключевых признака рассматриваемого явления.

. Исходный признак всякого юридического лица - его организация или организационное единство. Разумеется, данный признак не ставится под сомнение, если юридическое лицо представляет собой объединение (организацию) нескольких (двух и более) лиц, а сама предпосылка последних к объединению в организацию выступает в качестве признака и особенности устройства юридического лица. Именно так обстоит дело в хозяйственных товариществах, кооперативных, общественных и религиозных организациях (объединениях), фондах и многих других. Одни из них предполагают создание организации для осуществления от ее имени предпринимательской деятельности (ст. 69, 82 ГК), другие - для организованной совместной производственной или иной хозяйственной деятельности или удовлетворения материальных и иных потребностей (п. 1 ст. 107, п. 1 ст. 116 ГК), третьи - для организованного удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей (п. 1 ст. 117, п. 1 ст. 118 ГК). В таких случаях не приходится сомневаться в том, что юридическое лицо - организация или, говоря иначе, коллектив участвующих в нем лиц (участников). Не столь очевидно дело обстоит тогда, когда юридическое лицо создается одним лицом - учредителем (гражданином, другим юридическим лицом, государством или муниципальным образованием), который в то же время является единственным его участником, а нередко и единственным работником. В таких случаях сам факт того, что юридическое лицо есть организация, а также классический признак организационного единства, по крайней мере, неочевидны.

Между тем эти факт и признак являются системообразующими ("несущими") в конструкции юридического лица: законодатель и прежде, и сейчас определяет всякое юридическое лицо именно через организацию, понимание которой, таким образом, надлежит связывать не с числом ее учредителей (участников) и уж тем более не с наличием трудового коллектива.

Признак организации и организационного единства всякого юридического лица следует понимать прежде всего с точки зрения внутренней его организованности (устройства), т.е. наличия у него единого целостного и самостоятельно функционирующего и саморегулирующегося механизма, который имеет индивидуальную внутреннюю структуру, специфическое имущественное устройство (в том числе в соответствующих случаях предприятие - ст. 132 ГК), органы управления, формирующие и выражающие его волю, которая, кстати, не всегда совпадает с волей отдельного участника (в том числе их компетенцию либо правовые инструменты, заменяющие органы при их отсутствии). Внутреннее организационное единство, писал О.А. Красавчиков, - система существенных взаимосвязей всех структурных подразделений организации между собой и подчинение их руководящему органу, что позволяет рассматривать юридическое лицо не как "социальную сумму" его элементов, а как единое организационное целое*(207). С формальной стороны организованность конкретного юридического лица и особенности его устройства характеризуют его учредительные документы (ст. 52 ГК). Таким образом, юридическое лицо - организация, однако из этого не следует, будто бы всякая организация (пусть даже хорошо структурированная, устойчивая и формально отвечающая всем требованиям, предъявляемым законом к юридическим лицам) представляет собой юридическое лицо.

Юридическое лицо - организация, признанная в качестве субъекта права (носителя прав и обязанностей) законом. Признание той или иной организации законом в качестве юридического лица означает:

соответствие данной организации одной из предусмотренных (признанных) законом организационно-правовых форм*(208) и всем предъявляемым к данной форме требованиям;

ее государственную регистрацию и включение в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 51 ГК).

Организации, не признанные юридическими лицами законом (в частности, не соответствующие ни одной предусмотренной законом форме, а придуманные заинтересованными лицами произвольно по их усмотрению), не могут быть юридическими лицами и регистрироваться в качестве таковых. Известны случаи, когда закон прямо говорит о том, что организация не является юридическим лицом (п. 3 ст. 55 ГК).

. Юридическое лицо - правосубъектная организация, которая самостоятельно (от своего имени) выступает в гражданском обороте, т.е. приобретает имущественные и личные неимущественные права и несет обязанности, может быть истцом и ответчиком в суде, т.е. быть носителем не только материальных, но и процессуальных прав и обязанностей. Возможность самостоятельного выступления юридического лица в гражданском обороте и в процессуальных отношениях обеспечивают прежде всего: место его нахождения; наименование и другие средства индивидуализации; его органы, участники, работники.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, которая, в свою очередь, осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа или (при отсутствии такового) - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности (см. п. 2 ст. 54 ГК).

Всякое наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму (например, общественная организация или акционерное общество), а в некоторых случаях - и на характер деятельности (п. 1 ст. 54 ГК). Особые требования предъявляются к фирменному наименованию или фирме (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107, п. 3 ст. 113 ГК). Данные требования устанавливаются Частью четвертой ГК и другими законами. Права на фирму определяются в соответствии с правилами разд. VII ГК (абз. 2 п. 4 ст. 54 ГК).

Наличие у коммерческой организации фирмы сопряжено с двумя принципиальными обстоятельствами: необходимостью ее определения в учредительных документах данной организации и включения в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации данной организации (см. п. 1 ст. 1473 ГК); включением фирмы коммерческой организации в Единый государственный реестр юридических лиц, определяющий момент возникновения и условие существования исключительного права на фирму и защиты данного права (ст. 1474 ГК). Исключительное право на фирму означает юридическую монополию коммерческой организации на использование данного средства индивидуализации любым не противоречащим законом способом (в том числе путем его указания в рекламе, вывесках, бланках, счетах и иной документации - п. 1 ст. 1474).

Юридическое лицо, помимо индивидуализирующего его в гражданском обороте наименования (в том числе фирмы), может иметь и другие средства индивидуализации (в том числе являющиеся объектом его исключительных прав: товарные знаки и знаки обслуживания - ст. 1477-1515 ГК, коммерческие обозначения - ст. 1538-1541 ГК)*(209).

Большинство юридических лиц имеют органы (п. 1 ст. 53 ГК), которые в соответствии с их компетенцией (полномочиями) формируют и исполняют волю юридического лица, представляют его в отношениях с третьими лицами. В тех особых случаях, когда юридическое лицо не имеет органов, оно приобретает гражданские права и обязанности через участников (п. 2 ст. 53). Юридическое лицо участвует в гражданском обороте и через своих работников, действия которых по исполнению обязательства юридического лица считаются действиями самого юридического лица (ст. 402 ГК).

. Юридическое лицо имеет обособленное (автономное) имущество, т.е. имущество, юридически и экономически не совпадающее с имуществом (отличающееся от имущества) ее учредителя (участников) или вообще любых других лиц. Юридическая степень имущественной обособленности может быть различной. Прежде всего подавляющее большинство современных юридических лиц - собственники имущества, переданного им их учредителями (участниками) и приобретенного в процессе дальнейшей деятельности. Обладание большинством юридических лиц правом собственности на обособленное имущество полностью соответствует условиям и потребностям рыночной экономики (где каждый участник гражданского оборота должен видеть в потенциальном контрагенте субъекта, наделенного максимальными полномочиями) и, напротив, заметно контрастирует с имущественным статусом юридических лиц эпохи плановой экономики (когда единым собственником имущества выступало государство, а функция большинства юридических лиц - так называемых хозяйственных органов или государственных органов - сводилась к управлению закрепленным за ними государственным имуществом в пределах, установленных собственником).

В условиях рынка отдельные юридические лица остаются несобственниками: одни из них (часть государственных и муниципальных унитарных предприятий) - субъекты права хозяйственного ведения, другие (другая часть государственных или муниципальных предприятий - так называемые казенные предприятия, а также все учреждения) - субъекты права оперативного управления.

Правило п. 1 ст. 48 ГК в части имущественного статуса юридического лица подлежит расширительному толкованию: его смысл не может быть сведен только к трем упомянутым вещным правам и ограничен ими, в противном случае придется признать, что организация, имущественная обособленность которой не вписывается в указанную "триаду", не может и не должна признаваться юридическим лицом. Между тем юридические лица могут иметь обособленное имущество не только на правах собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления, но и на других имущественных правах.

Другие имущественные права могут быть:

вещными (например, право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком - см. ст. 216, 268-270 ГК, см. также п. 7 ст. 3 ФЗ "Об автономных учреждениях"*(210));

обязательственными (например, права требования на арендованный офис, на денежные средства на банковском счете);

исключительными (например, право на результат интеллектуальной деятельности, вытекающее из патента на изобретение, внесенное в качестве вклада в уставный капитал).

Иногда из-за далеких от совершенства формулировок самого законодателя вообще весьма непросто определить правовой режим имущества юридического лица. Так, согласно п. 2 ст. 298 ГК юридическое лицо, созданное и существующее в форме учреждения, имеет некое право на самостоятельное распоряжение доходами от собственной доходной (предпринимательской) деятельности и имуществом, приобретенным за счет этих доходов. При этом ГК не определяет сущность данного права и объем правомочий его обладателя (по крайней мере, формально нет сомнений в том, что данное право не является ни правом собственности, ни правом хозяйственного ведения, ни правом оперативного управления). Следовательно, упомянутая в п. 1 ст. 48 ГК "триада" вещных прав и в самом деле играет не более чем некую информационно-иллюстративную роль*(211).

С экономической точки зрения имущественную обособленность юридического лица отражают его самостоятельный баланс или смета (абз. 2 п. 1 ст. 48 ГК). Для сравнения заметим, что структурные подразделения юридического лица (цеха, бригады, отделы и т.п., в том числе обособленные подразделения - представительства и филиалы - ст. 55 ГК), наделяются имуществом для решения строго определенных задач (эксплуатация, обработка, реализация и другие формы использования). Такое имущество, конечно, может быть обособлено от имущества юридического лица, но только физически или фактически (например, находящееся в другом городе имущество представительства или филиала). Юридически же оно остается имуществом соответствующего юридического лица и с точки зрения экономической учитывается на его балансе (и только в некоторых случаях может учитываться на отдельном балансе подразделения)*(212). Кстати, именно отдельный (а не самостоятельный) баланс используется и как средство учета имущества юридического лица в некоторых случаях, прямо указанных в законе (п. 2 ст. 298 ГК).

Имущественная обособленность как важнейший признак юридического лица объективно препятствует существованию одних юридических лиц внутри других юридических лиц, поэтому всевозможные структурные подразделения юридического лица, включая его филиалы и представительства, не могут быть юридическими лицами. Однако это общее правило знает исключения, которые установлены для крупных юридических лиц и (что немаловажно подчеркнуть) - только для некоммерческих организаций. Так, если речь идет о таком общественном объединении, как политическая партия, государственной регистрации подлежат как сама партия, так и ее структурные подразделения - региональные отделения. Кроме того, устав партии может наделять правом юридического лица и иное структурное подразделение партии (например, местное или первичное отделение), которое регистрируется в этом качестве в порядке, предусмотренном для государственной регистрации регионального отделения (пп. 1, 8 ст. 15 Закона о политических партиях). Отсюда можно сделать вывод, что юридическое лицо - организация, признанная в качестве субъекта права законом, а в исключительных случаях (и с разрешения закона) - уставом. Сходная ситуация в другом общественном объединении - профсоюзном, где юридическими лицами могут быть профсоюзы, их объединения (ассоциация), а также первичные профсоюзные организации (ст. 8 Закона о профсоюзах)*(213).

. Наличие у юридического лица обособленного имущества предопределяет несение самостоятельной ответственности данным имуществом, которая по общему правилу распространяется на все обособленное имущество, а значит, является полной (п. 1 ст. 56 ГК). Из этого правила есть исключение: некоторые юридические лица (учреждения) отвечают по своим обязательствам не всем своим имуществом, а только определенной его частью. В то же время закон устанавливает ряд случаев, когда объем имущества юридического лица не является пределом имущественной ответственности - при недостаточности имущества юридического лица к ответственности по его обязательствам привлекаются его учредители (участники) или собственник имущества*(214).

Классификации юридических лиц. Законодатель в § 1 гл. 4 ГК предлагает две важнейшие классификации юридических лиц.

. Критерием одной выступает наличие или отсутствие у учредителей (участников) юридического лица имущественных прав в отношении данного юридического лица. Исходя из этого все юридические лица делятся на две группы.

В рамках первой группы юридических лиц их учредители (участники) сохраняют имущественные права в связи с участием в образовании их имущества (абз. 1 п. 2 ст. 48 ГК), при этом сохраняемые имущественные права могут быть двух видов: обязательственными правами в отношении самого юридического лица (см. абз. 2 п. 2 ст. 48) или вещными правами на его имущество (абз. 3 п. 2 этой статьи). Принципиальная разница между юридическими лицами двух выделенных подгрупп состоит в том, что в первом случае речь идет о юридических лицах - собственниках имущества, переданного им их учредителями (участниками), а во втором - о юридических лицах - несобственниках, чьи права в отношении переданного им их учредителями имущества характеризуются правами хозяйственного ведения и оперативного управления - правами, более узкими по объему образующих их правомочий в сравнении с правом собственности.

В рамках второй группы юридических лиц их учредители (участники) не сохраняют в отношении них имущественных прав, соответственно, юридические лица этой группы также являются собственниками имущества, переданного им учредителями (участниками) (п. 3 ст. 48 ГК).

Данная классификация позволяет дифференцировать все юридические лица на "собственников" и "несобственников", раскрыть имущественно-правовой статус всякого юридического лица, степень обособленности его имущества (а значит, его имущественной самостоятельности, свободы и независимости в гражданском обороте), решить некоторые принципиальные вопросы, возникающие между учредителем (участником) и юридическим лицом (в частности, при ликвидации последнего и определении судьбы его имущества - п. 7 ст. 63 ГК)*(215).

. Критерием другой классификации выступает основная цель деятельности юридического лица. Исходя из этого все юридические лица также делятся на две группы: первые преследуют в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли и являются коммерческими организациями, вторые, напротив, не преследуют в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли и являются некоммерческими организациями (п. 1 ст. 50 ГК). Данная классификация непосредственно сопряжена с феноменом предпринимательской деятельности, включенной в предмет гражданско-правового регулирования и отнесенной к ведению гражданского законодательства (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК).

Важно подчеркнуть, что в рамках данной классификации предпринимательская деятельность не является исключительной прерогативой коммерческих организаций: не случайно при формулировке критерия дифференциации всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации речь идет о стремлении к извлечению прибыли только как об основной цели деятельности (самоцели). Источники финансирования деятельности некоммерческих организаций (в том числе возможность их самофинансирования) обычно значения не имеют (за исключением некоторых случаев*(216).

Таким образом, некоммерческие организации также могут заниматься предпринимательской деятельностью, но при соблюдении ряда условий и ограничений:

стремление к получению прибыли не должно превращаться в самоцель (п. 1 ст. 50 ГК);

получаемая прибыль не должна распределяться между участниками некоммерческой организации, т.е. присваиваться ими (за исключением членов потребительского кооператива - п. 5 ст. 116 ГК);

осуществление предпринимательской деятельности должно соответствовать тем целям, ради которых создана некоммерческая организация, служить достижению этих целей (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК);

право вести предпринимательскую деятельность не должно прямо исключаться законом.

В силу именно такого исключения закона объединение коммерческих организаций, само являющееся некоммерческой организацией, не может вести предпринимательскую деятельность самостоятельно и непосредственно: для этого оно должно преобразоваться в хозяйственное товарищество или общество либо участвовать в таком товариществе или обществе (абз. 2 п. 1 ст. 121 ГК). Данное правило не распространяется на объединения некоммерческих организаций (п. 2 ст. 121 ГК), а также на объединения коммерческих и некоммерческих организаций (которые допускает п. 4 ст. 50 ГК). Такие виды объединений, также являющиеся некоммерческими организациями, вправе заниматься предпринимательской деятельностью самостоятельно и непосредственно, т.е. для этого им не требуется преобразование или участие в коммерческой структуре.

Принципиальное значение классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации состоит в том, что в условиях единства российского частного (гражданского) права (т.е. отсутствия самостоятельного торгового права) она позволяет дифференцировать все участвующие в гражданском обороте юридические лица на "коммерсантов" и "некоммерсантов", что является принципиально важным для понимания и решения многих вопросов (их правоспособности, организационно-правовых форм - ст. 49, 50 ГК, а также в ряде других случаев)*(217).

Организационно-правовые формы. Помимо двух рассмотренных классификаций юридических лиц закон закрепляет также их организационно-правовые формы (формы). Устанавливая формы юридических лиц, законодатель хотя и "привязывается" к обеим указанным классификациям (пп. 2, 3 ст. 48, пп. 2, 3 ст. 50 ГК), но при этом не руководствуется каким-либо определенным (строгим) исходным началом (критерием), поэтому пользуется не классификационным, а перечневым методом. Это означает, что при необходимости перечень форм юридических лиц может быть сокращен за счет удаления отдельных из них или, напротив, дополнен новыми. Перечень форм коммерческих организаций исчерпывающе определен ГК (п. 2 ст. 50), поэтому появление новых форм коммерческих организаций если и возможно, то не иначе как при условии соответствующей корректировки Кодекса. С учетом этого замечания, а также пп. 2 и 3 ст. 66 коммерческие организации могут создаваться в следующих формах:

полного и коммандитного товарищества (ст. 69-81, 82-86);

общества с ограниченной и с дополнительной ответственностью (ст. 87-94, 95);

акционерного общества (ст. 96-104);

производственного кооператива (ст. 107-112);

государственного и муниципального унитарного предприятия (ст. 113-115). Особенности каждой формы определяют указанные статьи ГК, а также правила специальных законов (исключения составляют только полное и коммандитное товарищества, статус которых исчерпывающе регулирует ГК).

Поскольку императивная норма п. 2 ст. 50 ГК явно ограничивает принципы свободы договора, автономии воли и самостоятельности (пп. 1, 2 ст. 1, абз. 1 п. 1 ст. 2, ст. 421 ГК), коммерческая организация не может быть создана ни в какой другой форме (в том числе за счет объединения элементов разных форм путем их комбинирования). Именно поэтому в РФ исключено существование, к примеру, "акционерной коммандиты" (т.е. результата объединения коммандитного товарищества и акционерного общества, признаваемого некоторыми государствами) или "акционерного общества с дополнительной ответственностью" (т.е. результата объединения акционерного общества и общества с дополнительной ответственностью), а форма унитарного предприятия не может использоваться за рамками государственной или муниципальной формы собственности для обеспечения интересов частного бизнеса.

Отдельные установленные ГК формы коммерческих организаций имеют внутреннюю дифференциацию. Так, акционерные общества в зависимости от порядка распределения и обращения акций могут быть открытыми или закрытыми (см. ст. 97), а унитарные предприятия в зависимости от их имущественно-правового статуса - основанными на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления (ст. 114, 115). Некоторые формы могут группироваться благодаря наличию у них достаточных для этого общих признаков. Таковой, в частности, является группа хозяйственных обществ, в рамках которой только и возможно наличие такой особой их разновидности, как общества дочерние и зависимые (ст. 105, 106). Более крупной является группа хозяйственных товариществ и обществ, особенности правового регулирования которой характеризуются наличием пусть и небольшой, но вполне самостоятельной общей части (ст. 66-68). Именно благодаря сходству между отдельными формами и во избежание дублирования нормативного материала правила, посвященные одним формам, иногда в силу прямого указания закона могут применяться также в отношении других форм (п. 2 ст. 82, п. 3 ст. 95).

Формы некоммерческих организаций (в отличие от коммерческих) устанавливает ГК, а также закон (абз. 1 п. 3 ст. 50 ГК), т.е. нормативный правовой акт высшей юридической силы, принимаемый в особом порядке, который с точки зрения его отраслевой принадлежности может быть любым, т.е. может и не иметь отношения к гражданскому законодательству (п. 2 ст. 3 ГК).

Некоммерческие организации могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом. Так, Закон о некоммерческих организациях, "проигнорировавший" названные в ГК потребительские кооперативы, в то же время в числе допущенных для участия в гражданском обороте форм некоммерческих организаций дополнительно к ГК называет государственную корпорацию, некоммерческое партнерство, автономную некоммерческую организацию (ст. 7.1, 8, 10).

Отдельные формы некоммерческих организаций, как и коммерческих, могут иметь внутреннюю дифференциацию. Так, учреждение в зависимости от фигуры учредителя может быть частным (если создано гражданином или юридическим лицом) либо государственным или муниципальным (если создано Российской Федерацией, ее субъектом или муниципальным образованием).

В свою очередь, государственное и муниципальное учреждение бывает бюджетным или автономным. В контексте такого деления закон существенно специализирует правовой статус последних (п. 2 ст. 120, п. 1 ст. 298 ГК, а также ФЗ "Об автономных учреждениях")*(218).

Коммерческие и некоммерческие организации вправе объединяться в ассоциации и союзы, создавая при этом некоммерческие организации (п. 4 ст. 50, ст. 121 ГК). Коммерческие организации могут быть учредителями (участниками) некоммерческих организаций (ст. 15 Закона о некоммерческих организациях), за исключениями, предусмотренными законом (например, они не могут участвовать в общественных и религиозных организациях (объединениях) и государственных корпорациях, учредителями могут быть соответственно только граждане и Российская Федерация). Некоммерческие организации могут быть учредителями (участниками) коммерческих организаций, за исключениями, предусмотренными законом (например, они не могут быть полными товарищами в хозяйственных товариществах, а учреждения могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере с разрешения собственника, если иное не установлено законом - п. 4 ст. 66 ГК).

§ 2. Правосубъектность юридических лиц

Общие положения. Поскольку юридическое лицо - полноценный субъект гражданского права и участник гражданского оборота, оно обладает правосубъектностью, в том числе правоспособностью (способностью иметь права и обязанности) и дееспособностью (способностью своими действиями приобретать и осуществлять права, а также создавать и исполнять обязанности). Однако правоспособность и дееспособность организации отличаются от правоспособности и дееспособности гражданина. Дело в том, что организация:

как участник гражданского оборота возникает и прекращается посредством установленных законом юридических процедур;

не подвержена влиянию возрастных, психофизиологических процессов и некоторых других факторов (в частности, вредных привычек), которые могли бы отразиться на ее дееспособности;

имеет органы, которые формируют ее волю и реализуют последнюю вовне, при этом качество волеобразования и волеизъявления нередко обеспечены комплексом нормативно предусмотренных мер (в том числе коллегиальностью принятия многих решений, необходимым кворумом присутствия и голосования, определением и ограничением компетенции того или иного органа, возможностью его контроля другим органом и т.п.);

часто обладает значительными возможностями квалифицированного решения вопросов (в частности, обращения за юридической и другой помощью);

имеет ряд других особенностей (речь о которых пойдет ниже).

С учетом сказанного правоспособность и дееспособность юридического лица не подлежат противопоставлению подобно тому, как это имеет место у граждан. У юридических лиц существует единая праводееспособность, которую обычно именуют правоспособностью, понимая под ней и дееспособность (ст. 49 ГК). В правоспособности юридического лица можно выделить сделкоспособность и деликтоспособность, т.е. способность совершать сделки и другие юридические действия, а также нести самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам.

Правоспособность. Как отмечалось ранее, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения ликвидации (при этом оба момента определяются внесением соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц - п. 2 ст. 51, п. 8 ст. 63 ГК). Правоспособность юридических лиц в СССР ограничивалась их учредительными документами (уставом), т.е. была специальной, что логично связывалось с плановым характером экономики того времени. Современный законодатель решил этот вопрос иначе.

Согласно абз. 1, 2 п. 1 ст. 49 ГК некоммерческие организации могут иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности, т.е. обладают специальной правоспособностью. Каких-либо исключений из этого правила не существует.

Напротив, коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом, т.е. имеют общую (универсальную) правоспособность. Данное правило не распространяется: а) на все унитарные предприятия; б) некоторые коммерческие организации (в частности, банки и страховые организации), правоспособность которых ограничивает закон (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК); в) некоторые коммерческие организации, чью правоспособность ограничивают учредительные документы (абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК)*(219).

Наконец, правоспособность всякого юридического лица претерпевает легальное ограничение, если его деятельность требует специального разрешения, или лицензии (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК). Процедура лицензирования касается именно отдельных видов деятельности, которые могут осуществлять разные организации - коммерческие и некоммерческие (например, медицинские или образовательные услуги могут оказывать как учреждения здравоохранения или образования, так и хозяйственные общества соответствующего профиля). Само право на лицензируемую деятельность возникает с момента получения лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК). До момента получения лицензии или указанного в ней срока юридическое лицо не имеет такого права и не может его реализовать, но имеет и может осуществлять другие права (а именно те, которые не требуют лицензирования или уже обеспечены необходимыми лицензиями).

Последствия нарушения юридическим лицом специальной правоспособности неоднозначны. Так, если речь идет о всех некоммерческих организациях, унитарных предприятиях и других коммерческих организациях, чью правоспособность ограничивает (и делает специальной) закон, последствия совершенной сделки будет определять ст. 168 ГК, устанавливающая общее правило о недействительности (ничтожности) всякой сделки, не соответствующей требованиям законодательства.

Систематическое осуществление деятельности общественными или религиозными организациями (объединениями), благотворительными или иными фондами, противоречащей их уставным целям, может быть предпосылкой для их ликвидации в судебном порядке (п. 2 ст. 61 ГК).

Иное дело, если сделку совершает коммерческая организация вопреки целям деятельности, определенно ограниченным в ее учредительных документах, т.е. в тех случаях, которые имеет в виду третье предложение абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК (а также всякая - коммерческая или некоммерческая - организация при отсутствии в необходимых случаях лицензии). На этот счет ст. 173 ГК предусматривает специальный состав недействительной сделки. Такая сделка: а) может быть признана недействительной в судебном порядке по иску указанного в законе круга лиц, при этом б) необходимо доказать, что контрагент юридического лица знал или заведомо должен был знать о незаконности данной сделки. Как видно, закон не отказывает в признании такой сделки как юридического факта, порождающего правовые последствия, но ставит ее действительность в зависимость от ряда условий (т.е. признает не ничтожной, а оспоримой - п. 1 ст. 166 ГК). Это означает, что:

такая сделка, даже несмотря на определенную ограниченность правоспособности коммерческой организации учредительными документами (а также отсутствие у юридического лица лицензии), в угоду устойчивости гражданского оборота является действительной, если указанными в законе лицами она не будет эффективно оспорена в суде, либо не будет доказано, что контрагент юридического лица знал или заведомо должен был знать о ее незаконности, либо суд почему-либо не признал ее недействительной;

определенная ограниченность учредительными документами правоспособности коммерческой организации (а также отсутствие у юридического лица лицензии) имеют значение для третьих лиц, только если они знали или должны были знать об этом.

Юридическое лицо может быть ограничено в правах только в случаях и в порядке, указанных в законе. Так, Центральный банк РФ при нарушении кредитной организацией законов, иных нормативных актов и предписаний Банка, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации может ограничить проведение кредитной организацией отдельных операций на срок до шести месяцев. При неисполнении кредитной организацией в установленный срок предписаний об устранении нарушений, а также если эти нарушения, или совершаемые банковские операции, или сделки создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков), Банк России вправе ввести запрет на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных в ее лицензии, на срок до одного года, а также на открытие ею филиалов на срок до одного года*(220). Как видно отсюда, ограничение в правах юридического лица носит административный характер. Решение об ограничении в правах юридическое лицо может оспорить в суде (п. 2 ст. 49 ГК).

Ограничения в правах возможны в связи с реорганизацией юридического лица. Так, договорами о слиянии или присоединении, решением о реорганизации в форме разделения, выделения, преобразования может быть предусмотрен запрет на совершение акционерным обществом отдельных сделок и (или) видов сделок с момента принятия решения о реорганизации и до момента ее завершения (абз. 1 п. 7 ст. 15 Закона об АО). Серьезные ограничения в правах юридическое лицо претерпевает в период ликвидации: в этот период не допускается государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ликвидируемого юридического лица, а также государственная регистрация юридических лиц, учредителем которых выступает указанное юридическое лицо, или государственная регистрация юридических лиц, которые возникают в результате его реорганизации (п. 2 ст. 20 Закона о регистрации).

Органы юридического лица. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК). Органы формируют волю юридического лица и обеспечивают его волеизъявление, а вместе с этим реализуют его правоспособность.

Органы могут быть в зависимости:

от порядка формирования (образования) - созываемыми (общее собрание участников), избираемыми (совет директоров и его председатель), назначаемыми (директор унитарного предприятия), формируемыми на договорной основе (управляющий или управляющая компания как единоличный исполнительный орган в хозяйственных обществах);

обязательности - обязательными (общее собрание участников, директор) и факультативными (наблюдательный совет в производственных кооперативах, советы директоров в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, а иногда - и в акционерных обществах, правление или дирекция в хозяйственных обществах);

характера деятельности - действующими периодически (общее собрание участников, совет директоров) и постоянно (директор);

коллегиальности - коллегиальными (общее собрание участников, совет директоров, правление, попечительский совет) и единоличными (директор, управляющий);

осуществляемой функции - волеобразующими (общее собрание участников, совет директоров), исполнительными (правление или дирекция, директор), контрольными (ревизионная комиссия, ревизор).

Особым ("чрезвычайным") органом юридического лица с широкими полномочиями является ликвидационная комиссия (ликвидатор) (п. 3 ст. 62 и ст. 63 ГК).

Виды органов, их структура, иерархия, порядок формирования, компетенция (полномочия), а также другие связанные с ними вопросы предопределяет форма юридического лица, а также его принадлежность к коммерческим или некоммерческим организациям.

В отношении коммерческих организаций (учитывая их роль и значение в экономике) закон детально регулирует вопросы органов и процесса управления в целом, при этом многие из них решает непосредственно и по существу и только некоторые отдает на откуп учредительным документам. Если нормы закона императивны, учредители (участники) коммерческой организации обязаны соблюдать их предписания, если же они являются диспозитивными, учредители (участники) вправе их изменить или отменить (абз. 2 п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК). Так, в обществах с ограниченной и с дополнительной ответственностью высшим органом управления является общее собрание участников, при этом устав может предусматривать наличие совета директоров (наблюдательного совета). Высшим органом управления акционерного общества является общее собрание акционеров. Другой орган - совет директоров (наблюдательный совет) - в небольших обществах(с числом владельцев голосующих акций менее 50 лиц) создавать не обязательно.

В некоммерческих организациях закон нередко ограничивается провозглашением общих начал и принципов управления, а в некоторых случаях - и вовсе оставляет этот вопрос открытым. Именно так он поступает в отношении фондов, порядок управления которыми и формирование органов которых по его прямому указанию должен определять устав фонда, сам закон при этом ограничивается упоминанием о попечительском совете - надзорном органе фонда (п. 3, 4 ст. 118 ГК; п. 3 ст. 7, п. 1 ст. 29 Закона о некоммерческих организациях). Возможно и такое, что закон определяет только наиболее важные вопросы управления некоммерческой организацией, отдавая при этом все остальные вопросы на усмотрение ее устава.

Органы юридического лица зависят также от его структуры. Так, во всех корпоративных (т.е. основанных на членстве) организациях существует высший коллегиальный орган в виде общего собрания участников хозяйственных обществ (акционеров), членов кооператива, членов некоммерческого партнерства, членов объединения и т.д. (ст. 91, п. 1 ст. 103, п. 1 ст. 110 ГК, ст. 29 Закона о некоммерческих организациях). Такие органы невозможны в некорпоративных организациях, например в унитарных предприятиях, а также в одночленных обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью и в тех акционерных обществах, где все голосующие акции принадлежат одному лицу. Сказанное относится только к коллегиальным органам, состоящим из участников, а потому не означает, что в некорпоративных организациях коллегиальные органы невозможны в принципе. Так, автономное учреждение, которое может иметь только одного учредителя, в то же время должно иметь наблюдательный совет в количестве от 5 до 11 членов, куда входят представители: учредителя; исполнительной власти (местного самоуправления); общественности; с возможностью членства и других лиц (например, представителей работников). В предусмотренных законом случаях, например в хозяйственных товариществах, юридическое лицо может не иметь органов вообще (п. 2 ст. 53, ст. 71, 72 ГК).

Из сказанного можно сделать по крайней мере два вывода:

органы не являются обязательным атрибутом юридического лица и его имманентным признаком, в ряде случаев юридическое лицо существует в условиях полного их отсутствия, а иногда может не иметь тех органов, формирование которых носит факультативный характер;

при полном отсутствии органов их функции выполняет участник юридического лица (п. 2 ст. 53, ст. 71, 72 ГК), а при отсутствии факультативных органов - другой орган, который берет на себя функции отсутствующего органа (абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО).

Органы юридического лица обладают компетенцией (полномочиями), т.е. кругом вопросов, которые они могут рассматривать и решать по существу и за пределы которого выходить не вправе. Законодатель то и дело оперирует термином "исключительная компетенция", имея в виду вопросы, которые не могут быть переданы на рассмотрение другого органа. Известны, однако, случаи, когда исключительная компетенция сама знает исключения. Так, образование в акционерном обществе исполнительных органов, хотя и отнесено к исключительной компетенции общего собрания, тем не менее в силу оговорки закона и согласно уставу может составлять компетенцию совета директоров (п. 1 ст. 103 ГК, п. 1 ст. 48 Закона об АО). Другой пример: принятие решений об участии и о прекращении участия акционерного общества в других организациях относится к компетенции совета директоров, но в обход общего запрета о передаче вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, исполнительным органам и согласно уставу может составлять компетенцию исполнительных органов (подп. 17.1 п. 1, п. 2 ст. 65 Закона об АО).

При совершении юридических действий (в частности, сделок) органы юридического лица могут превышать свои полномочия. Если орган превышает полномочия, установленные законом, надлежит обращаться к ст. 168 ГК и общему правилу о недействительности (ничтожности) всякой сделки, не соответствующей требованиям законодательства. Напротив, при превышении органом полномочий, ограниченных учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе или как они могут быть очевидны из обстановки, в которой совершается сделка, последняя может быть признана недействительной судом по иску лица, в чьих интересах данные ограничения установлены (т.е. является оспоримой). Для признания ее недействительной истцу важно доказать, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о таких ограничениях. Соответственно ограниченность учредительными документами полномочий органа имеет значение для третьих лиц, только если они знали или должны были знать об этом (ст. 174 ГК, ср. со ст. 173 ГК).

Деликтоспособность. Юридические лица, имея обособленное имущество, отвечают по своим обязательствам всем своим имуществом (т.е. несут полную имущественную ответственность). Это правило является общим, применяется в подавляющем большинстве случаев и касается всего и всякого имущества юридического лица, в том числе его недвижимости, движимых вещей, денежных средств, ценных бумаг, долей участия и проч. (п. 1 ст. 56 ГК). Не применяется оно только к учреждениям.

Дело в том, что учреждения частные (созданные гражданином или юридическим лицом) и бюджетные (созданные государством или муниципальным образованием) отвечают по своим обязательствам находящимися в их распоряжении денежными средствами и соответственно не отвечают иным имуществом (которое, таким образом, "застраховано" от обращения на него взыскания).

Автономные учреждения (также созданные государством или муниципальным образованием) отвечают по своим обязательствам всем закрепленным за ними имуществом, за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества, закрепленных за автономным учреждением собственником этого имущества или приобретенных автономным учреждением за счет выделенных собственником средств (абз. 4, 5 п. 2 ст. 120 ГК).

Отсюда ответственность обычных (частных и бюджетных) учреждений более ограничена в сравнении с ответственностью автономных учреждений. В то же время сказанное в контексте ответственности всех учреждений (как частных и бюджетных, так и автономных) касается только того имущества, которое закреплено за ними собственником или приобретено ими за счет средств, выделенных собственником (п. 1 ст. 298 ГК), и соответственно не касается имущества, приобретенного ими от собственной доходной (предпринимательской) деятельности. Поэтому имущество, в отношении которого всякое учреждение имеет право самостоятельного распоряжения (п. 2 ст. 298 ГК), может и должно быть полноценным объектом обращения взыскания без каких-либо ограничений и исключений.

Общим, исходя из редакции абз. 1 п. 3 ст. 56 ГК, является и другое правило: учредители (участники) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам данного юридического лица, и наоборот. Однако исключения из этого правила согласно абз. 1 п. 3 ст. 56 ГК могут предусматривать не только ГК, но и учредительные документы юридического лица, а значительное число известных на этот счет исключений вообще колеблет значение данного правила как общего. Так, сам закон предусматривает возможность привлечения к ответственности учредителей (участников) юридического лица или собственника его имущества по обязательствам юридического лица в абз. 2 п. 3 ст. 56, п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 95, абз. 3 п. 2 ст. 105, п. 2 ст. 107, п. 5 ст. 115, абз. 2 п. 4 ст. 116, абз. 4 п. 2 ст. 120*(221), п. 4 ст. 121 ГК. В некоторых случаях к ответственности могут привлекаться и другие лица (абз. 2 п. 3 ст. 56, абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК). Такая ответственность учредителей (участников) юридического лица, собственника его имущества, а иногда и других лиц является запасной или субсидиарной (ст. 399 ГК). Обычно она возлагается на субсидиарного ответчика независимо от его вины уже при недостаточности имущества юридического лица (основного ответчика), но иногда возможна при условии вины субсидиарного ответчика (см., например, абз. 2 п. 3 ст. 56, абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК).

Закон предусматривает также возможность обратного: обращение взыскания на имущество юридического лица по личным обязательствам его учредителя (участника) при недостаточности имущества последнего. Технически это достигается путем выделения части имущества юридического лица в натуре и последующей его продажи или продажи самой доли участия должника в юридическом лице.

Представительства и филиалы. Представительство - обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет его защиту. Филиал - обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства (п. 1, 2 ст. 55 ГК). Представительства и филиалы может иметь всякое юридическое лицо независимо от его принадлежности к коммерческим или некоммерческим организациям и от формы. Данное право может быть реализовано как в пределах Российской Федерации, так и за ее пределами с соблюдением законодательства соответствующего государства.

Представительства и филиалы имеют общие признаки, обеспечивающие их единство. Представительства (филиалы) - подразделения (составные части) юридического лица, и в этом смысле они сопоставимы с другими его подразделениями (цехами, бригадами, участками, линиями, производствами и т.п.). Как и другие подразделения, сами представительства (филиалы) не являются юридическими лицами, а значит, не имеют правоспособности, поэтому любые попытки наделить представительство (филиал) статусом юридического лица неминуемо вступают в недопустимое противоречие с императивным правилом абз. 1 п. 3 ст. 55 ГК.

Представительства (филиалы) имеют два специфических признака:

географическую обособленность, т.е. расположенность вне места нахождения юридического лица, которое определяется местом его государственной регистрации, осуществляемой по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа, а при его отсутствии - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица (с п. 2 ст. 54 ГК);

факультативность в том смысле, что юридическое лицо может не иметь представительств (филиалов), а если имеет, может закрыть их, что никак не скажется на самом факте его существования.

Именно поэтому, даже если какое-либо подразделение юридического лица имеет обособленность, но при этом его существование не носит факультативного характера, оно не является представительством (филиалом). Так, местоположение факультетов и институтов государственного образовательного учреждения "Иркутский государственный университет" не совпадает с местом нахождения данного юридического лица (так называемого главного корпуса), поскольку все они размещаются в разных корпусах, расположенных в разных районах города. Это не означает, что факультеты и институты выступают как представительства (филиалы): если мысленно "отбросить" отдельные факультеты или институты, это, конечно, не скажется на существовании Университета как юридического лица, но что останется от него, если таким образом "отбросить" все факультеты и институты? С представительствами (филиалами) подобный вопрос решается куда проще.

Представительства (филиалы) наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом (абз. 1 п. 3 ст. 55 ГК). Ввиду географической обособленности представительства (филиала) данное имущество экономически учитывается на их отдельном балансе, но из-за отсутствия у них правоспособности не имеет и не может иметь юридического обособления. По этой причине это имущество может быть объектом взыскания по обязательствам юридического лица, причем независимо от того, идет ли речь об обязательствах, связанных с деятельностью данного (или другого) представительства (филиала). По обязательствам, связанным с деятельностью представительства (филиала), ответственность несет юридическое лицо, при этом его ответственность является полной и не ограничивается объемом имущества, предоставленного представительству (филиалу).

Представительства (филиалы) действуют на основании положений, утвержденных юридическим лицом (абз. 1 п. 3 ст. 55 ГК). Открытие представительств (филиалов) должно быть сопряжено с наличием соответствующей информации в учредительных документах юридического лица, в том числе с необходимостью внесения в них дополнений (абз. 3 п. 3 ст. 55 ГК).

Руководство деятельностью представительства (филиала) осуществляет руководитель (другие органы закон не предусматривает), который назначается юридическим лицом и действует на основании доверенности (абз. 2 п. 3 ст. 55 ГК). Поэтому участники гражданского оборота вступают в правовые отношения не с представительством (филиалом) ввиду отсутствия у них правосубъектности, а с создавшим их юридическим лицом через физическое лицо - руководителя представительства (филиала), который является представителем юридического лица и действует в его интересах по доверенности (подробнее о представительстве и доверенности см. гл. 10 ГК).

Представительства (филиалы) следует отличать от дочернего общества (ст. 105 ГК, ст. 6 Закона об ООО, ст. 6 Закона об АО), особенно если последнее состоит из одного лица, т.е. является одночленным (абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК). Создание представительства (филиала) и дочернего общества могут протекать при сходных условиях - стремлении юридического лица распространить сферу своего экономического влияния на другие районы и обеспечить там посредством их создания благоприятные условия для своего бизнеса. Тем не менее представительства (филиалы) не являются юридическими лицами (а значит, испытывают больший контроль и влияние со стороны юридического лица, которое в то же время несет имущественную ответственность за их деятельность). Напротив, дочернее общество, хотя бы и одночленное, - это юридическое лицо со всеми вытекающими отсюда последствиями (в том числе самостоятельной ответственностью). Представительства (филиалы) могут создавать любые юридические лица, дочернее общество - только хозяйственные общества и товарищества. Если хозяйственное общество является одночленным, оно не может само по себе (без постороннего участия) создать дочернее общество (п. 2 ст. 88 и абз. 2 п. 6 ст. 98 ГК), но может создать представительство (филиал), на которое подобные ограничения не распространяются.

Представительство отличает от филиала единственный - функциональный - признак. Представительства, как следует из их названия, предназначены только для представления интересов юридического лица и осуществления его защиты. Филиалы могут выполнять все без исключения функции или какую-либо часть функций юридического лица. Они могут выполнять и функции представительства. Отсюда функции филиала шире функций представительства.

§ 3. Возникновение и прекращение юридического лица

Возникновение. Юридические лица возникают первоначально (учреждаются) или в результате реорганизации других юридических лиц как их правопреемники. Выделяют несколько способов возникновения юридических лиц. Наиболее распространенным в условиях рыночной экономики и соответствующим идее автономии воли является явочно-нормативный способ, при котором для государственной регистрации юридического лица учредителю (учредителям) достаточно заявить об этом в регистрирующий орган, который не вправе проверять решение о необходимости и целесообразности создания юридического лица и отказать в его регистрации при формальном наличии всех необходимых документов (порой он, кстати, даже проверяет соответствие представленных учредительных документов закону), при этом от учредителей не требуется получения разрешений или санкций от каких-либо органов. Здесь же следует сказать о так называемом уведомительном способе, используемом, в частности, при создании (государственной регистрации в качестве юридического лица) профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов, первичной профсоюзной организации, которые могут функционировать и без приобретения статуса юридического лица, т.е. без государственной регистрации (абз. 2, 9 п. 1 ст. 8 Закона о профсоюзах).

Самостоятельными способами создания юридического лица являются разрешительный, при котором учредители должны получить разрешение (санкцию) со стороны того или иного государственного органа (в частности, антимонопольного), а также распорядительный, когда юридическое лицо возникает в силу волевого акта компетентного государственного органа (он был распространен в СССР, сегодня таким способом - путем принятия специального закона - возникают государственные корпорации)*(222).

Отказ в государственной регистрации юридического лица допускается только в случаях, установленных законом. Это возможно, в частности, при непредоставлении необходимых документов, обращении в ненадлежащий регистрирующий орган, а также в других случаях (например, если учредительные документы некоммерческой организации противоречат законодательству РФ, если ее наименование оскорбляет нравственность, национальные и религиозные чувства граждан, а также при наличии уже зарегистрированной некоммерческой организации с таким же наименованием). Отказ в государственной регистрации может быть оспорен в суде, а согласно Закону о некоммерческих организациях - также и в вышестоящем органе.

Всякое юридическое лицо (в отличие от гражданина) возникает в результате осуществления юридических процедур, общий смысл которых сводится к двум основным этапам: подготовка заинтересованными лицами учредительных документов в письменной форме и их представление в регистрирующий орган; государственная регистрация юридического лица (ст. 51, 52 ГК).

Редакция и смысл положения абз. 1 п. 1 ст. 52 ГК (с учетом абз. 3 п. 1 ст. 52) позволяет сделать вывод, что по общему правилу юридические лица действуют на основании устава, а в оговоренных законом случаях - на основании учредительного договора и устава либо только учредительного договора. На основании устава действуют акционерные общества (п. 3 ст. 98 ГК), все кооперативы (п. 1 ст. 108, п. 2 ст. 116 ГК), а также фонды (п. 4 ст. 118 ГК). Только на основании учредительного договора функционируют хозяйственные товарищества (ст. 70, 83 ГК). На основании устава и учредительного договора действуют объединения юридических лиц (п. 1 ст. 122 ГК). Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью действуют на основании учредительного договора и устава, если же они являются одночленными - только на основании устава (п. 1 ст. 89 ГК). При наличии учредительного договора и устава закон отдает предпочтение положениям устава, причем как во внутренних, так и во внешних отношениях (п. 5 ст. 12 Закона об ООО).

Примечательно и то, что Закон о некоммерческих организациях (п. 1 ст. 14) рассматривает учредительный договор и как основной учредительный документ (в ассоциациях и союзах), и как факультативный учредительный документ, который может заключаться дополнительно к уставу по желанию учредителей (в некоммерческих партнерствах и автономных некоммерческих организациях). В то же время известно мнение, что одновременное наличие устава и учредительного договора избыточно, а также пожелание отказаться от одного из этих документов в пользу другого: учредительный договор мог бы использоваться в формах, предполагающих личное участие учредителей (участников) в деятельности юридического лица, а устав - в остальных случаях. При этом возникновению уставных организаций мог бы предшествовать договор о создании юридического лица, не являющийся учредительным документом*(223).

Учредительный договор заключается, а устав - утверждается учредителями (участниками) юридического лица (абз. 2 п. 1 ст. 52 ГК).

Закон предъявляет ряд обязательных требований к содержанию учредительных документов, одни из которых относятся ко всякой организации (наименование, место нахождения, порядок управления), другие - к некоторым (определенным) организациям (в частности, ко всем некоммерческим, унитарным предприятиям, а также к другим коммерческим организациям в зависимости от их формы - ст. 12 Закона об ООО, ст. 11 Закона об АО).

Согласно п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях учредительные документы некоммерческой организации должны определять ее наименование, содержащее указание на характер деятельности и организационно-правовую форму, место ее нахождения, порядок управления деятельностью, предмет и цели деятельности, сведения о филиалах и представительствах, права и обязанности членов, условия и порядок приема в члены организации и выхода из нее (если организация имеет членство), источники формирования имущества, порядок внесения изменений в учредительные документы, порядок использования имущества при ликвидации и иные положения в соответствии с законом.

Учредительные документы юридического лица могут содержать и другие сведения кроме тех, о которых Закон говорит прямо.

Предмет и цели деятельности юридического лица закрепляются в его учредительных документах не во всех случаях, а только если речь идет: а) о некоммерческих организациях; б) унитарных предприятиях; в) других коммерческих организациях в случаях, предусмотренных Законом. Соответственно, если по закону определение предмета и цели деятельности юридического лица не обязательны, никто не может обязать учредителей (участников) сделать это, сами же они вправе определить предмет и цели деятельности юридического лица, даже если по закону это не обязательно. Определение в учредительных документах предмета и цели деятельности юридического лица свидетельствует о его специальной правоспособности. Отдельно Закон устанавливает, какие сведения должен содержать учредительный договор (п. 2 ст. 52 ГК, п. 3 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях). В учредительные документы могут вноситься изменения, которые для третьих лиц обычно приобретают силу с момента государственной регистрации (п. 3 ст. 52 ГК).

Устав и (или) учредительный договор не исчерпывают всего многообразия правовых оснований функционирования юридических лиц. Так, отдельные некоммерческие организации, причем только в случаях, предусмотренных законом, могут действовать на основании общего положения об организациях данного вида (п. 1 ст. 52 ГК, п. 1 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях). Известны случаи, когда юридическое лицо в принципе не имеет учредительных документов, указанных в п. 1 ст. 52 ГК: их "заменяет" специальный закон, на основании которого организация создается и действует, и который определяет особенности ее правового положения (см. ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях, посвященную государственным корпорациям).

Если юридическое лицо возникает путем слияния двух или нескольких юридических лиц, договор о слиянии, подписанный всеми участниками юридического лица, создаваемого в результате слияния, может быть заменителем учредительного договора. Именно так обстоит дело в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью. В акционерных обществах учредительный договор отсутствует.

Согласно п. 1 ст. 51 ГК юридические лица подлежат государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом Законом о регистрации юридических лиц. Упомянутый в начале настоящей главы Закон о регистрации (ст. 2) указывает на то, что государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Таким органом являются Федеральная налоговая служба Минфина России и ее территориальные органы*(224).

Государственная регистрация юридического лица основывается на решении регистрирующего органа и сопровождается включением данных о нем в единый государственный реестр юридических лиц, который ведется на бумажном и электронном носителях, содержит установленный законом перечень сведений и является открытым и общедоступным для ознакомления за исключением отдельных сведений, доступ к которым ограничен. Государственная регистрация осуществляется в течение пяти рабочих дней со дня предоставления документов по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, а в случае его отсутствия - по месту нахождения иного его органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Моментом регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 4-6, 8, 11 Закона о регистрации).

Федеральные законы могут устанавливать специальный порядок регистрации отдельных видов юридических лиц (ст. 10 Закона о регистрации). Так, решение о регистрации некоммерческих организаций (в том числе общественных объединений, политических партий, торгово-промышленных палат, религиозных организаций и иных юридических лиц) принимают Федеральная регистрационная служба Минюста России и ее территориальные органы (Росрегистрация)*(225), а решение о государственной регистрации кредитной организации - Банк России*(226). Но кто бы ни принимал решение о государственной регистрации этих и других организаций, собственно их государственную регистрацию (т.е. внесение в единый государственный реестр юридических лиц) осуществляют Федеральная налоговая служба Минфина России и ее территориальные органы (на основании решения, принятого указанным органом).

Реорганизация. Понятие "реорганизация" закон не раскрывает, однако общий ее смысл состоит в том, что данная юридическая процедура преследует цель создания одних и прекращения других юридических лиц, как правило, связывая между собой эти процессы и обусловливая одно (создание) другим (прекращением). Поэтому реорганизация, с одной стороны, - альтернатива первоначальному возникновению (учреждению) юридических лиц, с другой - один из способов прекращения одного (нескольких) юридических лиц.

Реорганизация возможна в пяти формах (которые для удобства можно представить в виде следующих формул с минимальным набором символов):

а) слияние (A + B = C);

б) присоединение (A + B = A);

в) разделение (A = B + C);

г) выделение (A = A + B);

д) преобразование (A -> B).

Приведенные формулы позволяют разделить процессы реорганизации на три группы.

В первой группе процессы возникновения и прекращения одного (нескольких) юридических лиц протекают параллельно. Так, при слиянии вместо прекращающих существование A и B возникает C, при разделении - вместо прекращающего существование A возникают B и C, наконец, при преобразовании вместо прекращающего существование A возникает B.

Во второй группе (к которой относится только присоединение, иначе - поглощение, вливание) процесс прекращения юридического лица (B) не сопряжен с возникновением какого-либо юридического лица, а потому присоединение - только способ прекращения юридических лиц.

В третьей группе (к которой относится только выделение) процесс возникновения юридического лица (B) не сопряжен с прекращением какого-либо юридического лица, а потому выделение - это только способ возникновения юридических лиц.

Никакие другие формы реорганизации (помимо пяти названных) невозможны, однако возможны комбинации разных форм реорганизации. Так, ст. 19.1 Закона об АО особо регулирует случаи разделения или выделения, осуществляемые совместно со слиянием или с присоединением.

Все указанные формы реорганизации осуществляются добровольно, т.е. по собственному желанию учредителей (участников) и их решению или по решению уполномоченного органа юридического лица (п. 1 ст. 57 ГК).

В то же время разделение и выделение возможны также по решению уполномоченных государственных органов или суда (например, по предписанию антимонопольного органа в отношении коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, приносящую им доход, в случае если они занимают доминирующее положение и систематически осуществляют монополистическую деятельность*(227)). Согласно абз. 2 п. 2 ст. 57 ГК реорганизация юридического лица по решению государственного органа может (и должна) быть осуществлена учредителями (участниками), уполномоченными ими органом или органом юридического лица, уполномоченным на реорганизацию учредительными документами (вынужденная реорганизация), в противном случае ее осуществляет внешний управляющий - лицо, специально назначенное судом по иску государственного органа для реорганизации юридического лица (принудительная реорганизация).

Слияние, присоединение и преобразование не могут осуществляться принудительно, но иногда требуют согласования с уполномоченными государственными органами, в частности антимонопольными (п. 3 ст. 57 ГК).

Кроме того, слияние, присоединение, разделение и выделение возможны только в условиях соблюдения чистоты организационно-правовой формы. Это означает, что, к примеру, акционерное общество может слиться только с другим акционерным обществом (или присоединиться к другому акционерному обществу), а результатом разделения производственного кооператива (или выделения из него) могут быть только другие - один или несколько производственных кооперативов и никакие другие формы.

Преобразование предполагает смену одной организационно-правовой формы на другую (п. 5 ст. 58 ГК), например акционирование унитарного предприятия, т.е. преобразование унитарного предприятия в акционерное общество. Свобода преобразования ограничивается законом (ст. 68, п. 2 ст. 92, п. 2 ст. 104, п. 2 ст. 112 ГК, ст. 17 Закона о некоммерческих организациях), при этом иногда закон запрещает преобразование одной формы коммерческой организации в другую, иногда же разрешает преобразование коммерческой организации в некоммерческую и наоборот. Так, хозяйственные общества не могут преобразоваться в хозяйственные товарищества (ст. 68, п. 2 ст. 92, п. 2 ст. 104 ГК), однако акционерное общество может преобразоваться в некоммерческое партнерство (п. 1 ст. 20 Закона об АО), унитарное предприятие - в учреждение (ст. 34 Закона об УП), некоммерческое партнерство и частное учреждение - в хозяйственное общество, а объединение юридических лиц (ассоциация или союз) - в хозяйственное общество или товарищество (см. пп. 1, 2, 4 ст. 17 Закона о некоммерческих организациях). Понятно, что преобразование коммерческой организации в некоммерческую сопряжено с переходом от универсальной (по общему правилу) правоспособности к специальной, а преобразование некоммерческой организации в коммерческую - с переходом от специальной правоспособности к универсальной (по общему правилу).

Специфической чертой всякой реорганизации независимо от ее формы является универсальное правопреемство, т.е. процесс перехода прав и обязанностей как единого целого от одного юридического лица (правопредшественника) к другому юридическому лицу (правопреемнику). Правопреемство охватывает все права и обязанности юридического лица, а не только вытекающие из обязательств с его участием (как это может ошибочно показаться исходя из п. 1 ст. 59 ГК).

При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу.

При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам.

При присоединении одного юридического лица к другому права и обязанности первого переходят ко второму.

При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица.

Наконец, при преобразовании юридического лица к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица (ст. 58 ГК).

Формально правопреемство документируют: передаточный акт (при слиянии, присоединении и преобразовании) или разделительный баланс (при разделении и выделении) (п. 1 ст. 59 ГК). Если разделение или выделение происходит одновременно со слиянием или с присоединением, разделительный баланс выполняет функции передаточного акта (п. 8 ст. 19.1 Закона об АО). Согласно абз. 2 п. 2 ст. 59 ГК (и с учетом пп. 1, 2 ст. 57 ГК) при реорганизации юридического лица добровольной передаточный акт или разделительный баланс утверждаются его учредителями (участниками), при вынужденной - уполномоченным государственным органом, принявшим решение о реорганизации, при принудительной - судом. Передаточный акт или разделительный баланс представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц. Их непредоставление (равно как и отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица) влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (п. 2 ст. 59 ГК). Данное последствие может касаться только тех четырех из пяти форм реорганизации, при которых возникают новые юридические лица (оно не касается присоединения). В свою очередь, некачественное документирование правопреемства не является безусловным препятствием для правопреемства как такового, что подтверждает правило п. 3 ст. 60 ГК.

Помимо передаточного акта и разделительного баланса, предусмотрено заключение договора о слиянии (между сливающимися обществами) или присоединении (между присоединяемым обществом и обществом, к которому происходит присоединение) для соответствующих форм реорганизации. Договоры о слиянии и присоединении, а также решения о реорганизации посредством других форм должны содержать ряд существенных условий, определяемых законом (п. 3 ст. 16, п. 3 ст. 17, п. 3 ст. 18, п. 3 ст. 19, п. 3 ст. 20 Закона об АО). В обществах с ограниченной ответственностью (а в силу п. 3 ст. 95 ГК - и в обществах с дополнительной ответственностью) договор о слиянии заменяет учредительный договор и признается учредительным документом общества, создаваемого путем слияния (см. п. 3 ст. 52 Закона об ООО).

Процесс реорганизации юридического лица затрагивает интересы его кредиторов.

. Согласно п. 1 ст. 60 ГК лица, принявшие решение о реорганизации юридического лица, обязаны письменно уведомить об этом его кредиторов. Им небезразличны любые формы реорганизации - будь то слияние, в результате которого возникает одно большое, но совсем не обязательно "экономически благополучное" юридическое лицо, или разделение, в результате которого возникают несколько мелких юридических лиц. Реорганизация юридического лица в любой ее форме сопряжена с универсальным правопреемством, т.е. переходом всех прав и обязанностей как единого целого от одного субъекта к другому. Поскольку в этом случае не применяется правило о необходимости согласования кредитором сделки по переводу должником своего долга на другое лицо (п. 1 ст. 391 ГК), и, следовательно, кредитор не может воспрепятствовать переводу долга (а также самой реорганизации должника), согласно п. 2 ст. 60 ГК до реорганизации должника кредитор вправе потребовать от него или прекращения обязательства (гл. 26 ГК), или досрочного его исполнения, а кроме того - возмещения убытков, иначе кредитору придется "иметь дело" не с самим должником, а с его правопреемником. Поскольку закон не регулирует последствия неисполнения реорганизуемым юридическим лицом обязанности по уведомлению кредиторов о предстоящей реорганизации, в литературе отмечается целесообразность предоставления права на судебное оспаривание реорганизации и признание ее несостоявшейся (при неуведомлении всех или большинства кредиторов) либо права требования досрочного исполнения (прекращения) обязательства от любого или всех правопреемников должника в порядке солидаритета по аналогии с правилом п. 3 ст. 60 ГК (при неуведомлении отдельных кредиторов)*(228).

. При слиянии юридических лиц все права и обязанности каждого из них переходят к юридическому лицу, созданному в результате слияния. При присоединении одного юридического лица к другому к последнему также переходят все права и обязанности присоединенного юридического лица. Наконец, при преобразовании одного юридического лица в другое все права и обязанности первого переходят ко второму. Особых вопросов здесь не возникает, достаточно, чтобы передаточный акт отражал информацию по всем переходящим в порядке правопреемства обязательствам, в том числе спорным (п. 1 ст. 59 ГК).

Сложнее обстоит дело при разделении и выделении. Составляемый в таких случаях разделительный баланс, так же как и передаточный акт, должен содержать информацию о всех переходящих в порядке правопреемства обязательствах, в том числе спорных (п. 1 ст. 59 ГК). Если он не позволяет определить правопреемника реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по его обязательствам перед его кредиторами (п. 3 ст. 60 ГК). Однако дело здесь не столько в этом, сколько в том, что при разделении и выделении права и обязанности юридического лица подлежат распределению между двумя и более юридическими лицами. Поскольку закон не устанавливает никаких принципов и правил распределения прав и обязанностей, можно предположить, что соответствующий механизм устанавливают сами лица, заинтересованные в реорганизации юридического лица, либо публичные субъекты - компетентные государственные органы или суд (абз. 1 п. 2 ст. 57 ГК). Но даже в условиях столь очевидной свободы распределения имущественной массы едва ли можно согласиться с той крайней ситуацией, когда бы при разделении или выделении одно юридическое лицо получило только права, а другое - только обязанности. В последнем случае могут пострадать третьи лица (кредиторы). Именно поэтому, принимая во внимание основополагающие гражданско-правовые принципы добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК) и недопустимости злоупотребления правом при его осуществлении (ст. 10 ГК), при реализации права на реорганизацию юридического лица и распределении прав и обязанностей в порядке правопреемства при разделении или выделении целесообразно руководствоваться правилом пропорциональности (т.е. наделение большим объемом прав должно сочетаться с возложением соответствующего объема обязанностей, и наоборот). Такой подход будет обеспечивать интересы тех кредиторов, которые по каким-то причинам не воспользовались правом, предусмотренным п. 2 ст. 60 ГК. Кроме того, именно этот подход соответствует идее универсального правопреемства, согласно которому права и обязанности переходят как единое целое от одного юридического лица к другому.

Процедура реорганизации сопровождается и завершается внесением в единый государственный реестр юридических лиц соответствующих сведений о возникших и прекративших существование юридических лицах.

Реорганизацию следует отличать от ряда других мероприятий, с которыми так или иначе связано изменение организационной и (или) имущественной составляющей юридического лица. Так, ее следует отличать:

от изменения состава участников юридического лица (в том числе смены собственника его имущества);

изменения состава и размера имущественных взносов участников в имущество юридического лица;

изменения внутренней структуры (устройства) юридического лица (слияния или разделения цехов, бригад, производств, в том числе филиалов и представительств и т.п.);

изменения органов юридического лица (например, формирования в хозяйственном обществе отсутствовавшего прежде совета директоров или отказа от директора в пользу управляющего или управляющей организации);

создания товариществом или обществом дочернего общества по принципу одночленной компании;

комплексного отчуждения имущества юридического лица.

Все эти мероприятия отличаются от реорганизации тем, что изменения (состава участников, размера или структуры имущества, подразделений, органов и т.п.) происходят в рамках одного и того же существующего субъекта при отсутствии какого-либо другого субъекта-правопреемника, а иногда - при отсутствии необходимого для реорганизации признака универсального правопреемства (например, дочернее общество наделяется учредителем только имущественными "активами", но не "пассивами", а в таких условиях говорить возможно только о сингулярном правопреемстве). При комплексном отчуждении имущества юридического лица и вовсе имеют место два разных субъекта - отчуждатель и приобретатель (имущества), связанные между собой отчуждательной сделкой (в частности, договором продажи предприятия - ст. 559-566 ГК), причем ни тот ни другой не прекращаются и не возникают вновь (как того требует реорганизация).

Сложнее соотнести реорганизацию в форме преобразования и изменение вида юридического лица в рамках единой формы (например, переход от закрытого акционерного общества к открытому или от казенного предприятия к предприятию, основанному на праве хозяйственного ведения). Поскольку сам законодатель явно смешивает вид и форму преобразуемого юридического лица (п. 5 ст. 58 ГК), говорит о преобразовании закрытого акционерного общества в открытое (абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об АО) и о том, что "не является реорганизацией изменение вида (курсив авт.) унитарного предприятия", о преобразовании казенного предприятия в обычное (соотв. п. 4 и абз. 2 п. 5 ст. 29 Закона об УП), постольку само преобразование (и сопряженное с ним правопреемство) можно рассматривать двояко: в связи с реорганизацией как одну из ее форм; вне связи с реорганизацией как простое видоизменение, происходящее в рамках единой организационно-правовой формы.

Ликвидация. Ликвидация - процедура, направленная на прекращение юридического лица без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК). Законодатель, формулируя понятие "ликвидация", таким образом, под отсутствием правопреемства имел в виду отсутствие не любого, а только универсального правопреемства, поскольку процедура ликвидации сама по себе не исключает сингулярное (частичное) правопреемство, т.е. переход отдельных прав и обязанностей ликвидируемого юридического лица к другим лицам. Так, права ликвидируемого юридического лица могут переходить к его кредиторам в результате расчетов с ними. Что же касается его учредителей (участников), они также в ряде случаев могут "наследовать" как его права (получая остаточное имущество, т.е. имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами, - так называемую ликвидационную стоимость, или квоту), так и его обязанности (отвечая в субсидиарном порядке по его обязательством перед кредиторами). Таким образом, именно отсутствие универсального правопреемства принципиально отличает ликвидацию от любой формы реорганизации.

Юридическое лицо может быть ликвидировано:

добровольно - по решению его учредителей (участников) либо уполномоченного органа, в том числе в связи с истечением срока, на который оно создано, и с достижением цели, ради которой создано;

или недобровольно - по инициативе уполномоченных государственных или муниципальных органов и по решению суда в случае грубых и неустранимых нарушений закона, допущенных при его создании, либо осуществления деятельности без лицензии, либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, а также при систематическом осуществлении некоммерческой организацией (в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом) деятельности, противоречащей ее уставным целям, и, кроме того, в других случаях, предусмотренных ГК (см., например, ст. 81, 86).

Суд может возложить обязанности по ликвидации на учредителей (участников) данного юридического лица или на его орган. При осуществлении указанными лицами возложенной на них обязанности ликвидация является вынужденной, во всех иных случаях суд назначает ликвидатора сам, а ликвидация в таком случае является принудительной (п. 2, 3 ст. 61 ГК).

Сущность и смысл ликвидации сводится к следующему. Субъект, принявший решение о ликвидации, обязан письменно сообщить об этом в регистрирующий (налоговый) орган для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о том, что данное юридическое лицо находится в процессе ликвидации (п. 1 ст. 62 ГК, п. 1 ст. 22 Закона о регистрации). С этого момента его правоспособность претерпевает ограничения: не допускается регистрация изменений в учредительные документы, регистрация юридических лиц, учредителем которых выступает данное юридическое лицо, или которые возникают в результате его реорганизации (п. 2 ст. 20 Закона о регистрации). Субъект, принявший решение о ликвидации, обязан назначить ликвидационную комиссию (ликвидатора), установить порядок и сроки ликвидации, уведомить регистрирующий орган о формировании ликвидационной комиссии или о назначении ликвидатора (п. 3 ст. 20 Закона о регистрации). С момента назначения ликвидационной комиссии (ликвидатора) к ней переходят полномочия по управлению делами ликвидируемого юридического лица, она же выступает от его имени в суде (п. 2, 3 ст. 62 ГК, п. 4 ст. 18 Закона о некоммерческих организациях), и только некоторые полномочия сохраняются за прежними органами (абз. 2 п. 2, п. 5 ст. 63 ГК).

Ликвидационная комиссия (ликвидатор) последовательно осуществляет ряд действий:

публикует информацию о ликвидации юридического лица, о порядке и сроке заявления требований его кредиторами (данный срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации);

ведет работу по выявлению кредиторов ликвидируемого юридического лица и получению дебиторской задолженности (т.е. долгов других лиц перед ликвидируемым юридическим лицом);

письменно уведомляет кредиторов о предстоящей ликвидации;

по окончании срока для предъявления требований кредиторами составляет промежуточный ликвидационный баланс и уведомляет об этом регистрирующий орган;

исходя из соотношения объема требований кредиторов юридического лица к объему его имущества решает вопрос о проведении общей процедуры ликвидации или о возбуждении процедуры банкротства и открытии конкурсного производства;

осуществляет (по итогам промежуточного ликвидационного баланса и при достаточности общей имущественной массы ликвидируемого юридического лица) расчеты с кредиторами вначале деньгами юридического лица, а при их недостаточности - средствами от продажи его имущества с публичных торгов (об особенности обращения взыскания на имущество учреждений - абз. 4, 5 п. 2 ст. 120 ГК);

составляет (по итогам расчетов с кредиторами) окончательный ликвидационный баланс;

распоряжается согласно закону остаточным (после расчетов с кредиторами) имуществом юридического лица;

уведомляет регистрирующий орган о завершении ликвидации и представляет для регистрации в связи с ликвидацией необходимые документы.

Ликвидация юридического лица завершается внесением в единый государственный реестр юридических лиц соответствующей записи, юридическое лицо считается прекратившем существование с момента ее внесения (ст. 63 ГК).

Закон устанавливает очередность удовлетворения требований кредиторов (п. 1 ст. 64 ГК), исходя из принципа приоритетности одних требований перед другими.

Очевидное преимущество имеют выплаты, носящие социальный характер и имеющие своим адресатом граждан. Так, наиболее приоритетными, а потому подлежащими удовлетворению в первую очередь признаются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей (п. 2 ст. 1093 ГК), а также по требованиям о компенсации морального вреда.

Специальное правило о первоочередном удовлетворении требований кредиторов закон устанавливает для случаев ликвидации банка, привлекающего средства граждан: в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами банков по заключенным с ним договорам банковского вклада и (или) банковского счета*(229), а также требования организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, в связи с выплатой возмещения по вкладам в соответствии с Законом о страховании вкладов граждан в банках и Банке России.

Во вторую очередь выплачиваются выходные пособия и заработная плата лицам, работающим (а также работавшим) по трудовому договору, а также вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности. Привилегированность данной категории кредиторов объясняют тем, что из-за ликвидации они: а) теряют основной, а подчас - единственный источник средств существования; б) обычно являются кредиторами единственного должника (а значит, теряют все, включая рабочее место), прочие же кредиторы, имея многих должников, рискуют потерять разве что одно требование из многих имеющихся;в)"авансируя" своим трудом юридическое лицо (поскольку заработная плата выплачивается по завершении работы), не имеют при этом никаких гарантий своего "кредита"*(230)

В третью очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды (в частности, долги по налогам и т.п.).

В четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Кредиторы первых двух очередей получают причитающиеся им выплаты начиная со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса. Выплаты кредиторам третьей и четвертой очереди производятся по истечении одного месяца со дня его утверждения (п. 4 ст. 63 ГК).

Закон исходит из принципа последовательности и исключает возможность одновременного удовлетворения требований кредиторов разных очередей: требования каждой очереди удовлетворяются только после полного удовлетворения требований предыдущей очереди, а если имущества юридического лица недостаточно, оно по общему правилу (если иное не установлено законом) распределяется между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам требований, подлежащих удовлетворению (пп. 2, 3 ст. 64 ГК). Таким образом, имущества ликвидируемого юридического лица может быть достаточно для удовлетворения требований кредиторов только некоторых очередей, в этом случае кредиторы последующих очередей остаются без удовлетворения.

Если же имущества недостаточно для удовлетворения требований кредиторов в рамках одной очереди, закон исходит из принципа пропорциональности.

Закон устанавливает только четыре очереди кредиторов ликвидируемого юридического лица. Поскольку никаких других очередей не существует, все те, кто не попал в три первые очереди, являются кредиторами последней, четвертой, очереди и имеют среди кредиторов этой очереди равные условия получения удовлетворения. Тем не менее особым статусом в иерархии кредиторов обладают так называемые залоговые кредиторы, т.е. кредиторы, требования по обязательствам которых обеспечены залогом имущества ликвидируемого юридического лица. Прежде они были самостоятельными и единственными представителями третьей очереди, но теперь "уступили" ее бюджету и внебюджетным фондам (которые ранее следовали за ними в списке очередников и имели соответственно четвертую очередь). Согласно общему правилу в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Как раз такое изъятие и формулирует п. 1 ст. 64 ГК: требования залоговых кредиторов не имеют преимущества перед кредиторами первой и второй очереди, если их права требования возникли до заключения договора залога (а потому до полного удовлетворения этих требований залоговые кредиторы не могут обратить взыскание на заложенное имущество), однако перед всеми остальными кредиторами (в том числе перед бюджетом, внебюджетными фондами, а также всеми теми, кому закон отводит четвертую очередь) требования залоговых кредиторов признаются преимущественными. Требования залоговых кредиторов удовлетворяются из стоимости заложенного имущества (за счет средств от продажи предмета залога), соответственно те их требования, которые не были удовлетворены за счет средств от продажи предмета залога, уже не имеют никаких преимуществ и удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди, т.е. после требований бюджета и внебюджетных фондов и одновременно со всеми остальными кредиторами на равных условиях (п. 2 ст. 64 ГК).

При отказе ликвидационной комиссии удовлетворить требования кредитора (или уклонении от их рассмотрения) они могут быть удовлетворены по решению суда до утверждения окончательного ликвидационного баланса за счет остаточного имущества юридического лица. Требования кредиторов, заявленные после истечения установленного ликвидационной комиссией срока для их предъявления, удовлетворяются из имущества ликвидируемого юридического лица, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в срок. Поскольку ликвидация влечет прекращение юридического лица без перехода прав и обязанностей к другим лицам (правопреемства), требования кредиторов ликвидируемого юридического лица, не удовлетворенные из-за недостаточности его имущества, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обращался с иском в суд, а также требования, в удовлетворении которых судом было отказано (пп. 4-6 ст. 64 ГК).

Несколько слов о судьбе остаточного имущества, т.е. имущества ликвидируемого юридического лица, оставшегося после расчетов с кредиторами.

. Согласно п. 7 ст. 63 ГК, если речь идет о той значительной части юридических лиц, в отношении которых или в отношении имущества которых их учредители (участники) сохраняют имущественные - обязательственные или вещные - права (п. 2 ст. 48 ГК), такое имущество по общему правилу (если иное не предусмотрено законодательством или учредительными документами юридического лица) передается учредителям (участникам) как ликвидационная стоимость (квота). Именно так обстоит дело в унитарных предприятиях, учреждениях, хозяйственных товариществах и обществах, кооперативах. Между тем во всех этих организациях механизм распределения остаточного имущества между участниками неодинаков и имеет свои особенности.

Поскольку Закон о предприятиях не решает вопрос о судьбе остаточного имущества унитарного предприятия, оно в силу п. 7 ст. 63 ГК передается учредителю (собственнику).

Остаточное имущество автономного учреждения (в том числе имущество, на которое не может быть обращено взыскание по его обязательствам) также без каких-либо вариантов передается учредителю (собственнику) (п. 3 ст. 19 Закона об автономных учреждениях), а вот остаточное имущество частного учреждения передается его учредителю (собственнику) только в том случае, если иное не предусмотрено законами и иными правовыми актами РФ или учредительными документами такого учреждения (п. 3 ст. 20 Закона о некоммерческих организациях).

Остаточное имущество в производственном кооперативе делится между его членами в порядке, предусмотренном не законом, а уставом кооператива или соглашением членов кооператива (п. 5 ст. 27 Закона о производственных кооперативах*(231)).

Остаточное имущество в потребительском кооперативе (обществе) делится между его членами, если иное не предусмотрено уставом, но во всяком случае имущество неделимого фонда подлежит передаче другому (другим) кооперативам на основании решения общего собрания ликвидируемого потребительского общества (пп. 4, 5 ст. 30 Закона о потребительской кооперации*(232)).

В обществах с ограниченной (и дополнительной) ответственностью в первую очередь выплачивается распределенная, но не выплаченная прибыль, во вторую - прочее имущество делится между всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале (с п. 1 ст. 58 Закона об ООО).

Более сложен механизм распределения остаточного имущества в акционерных обществах, где учитывается наличие акций, подлежащих выкупу, а также привилегированных акций, в том числе с фиксированным размером ликвидационной стоимости (квоты) (см. п. 1 ст. 23 Закона об АО).

. Иное дело - общественные и религиозные организации (объединения), фонды, объединения юридических лиц, автономные некоммерческие организации. Поскольку учредители (участники) этих юридических лиц не имеют в отношении них никаких имущественных прав (см. п. 3 ст. 48 ГК, абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона о некоммерческих организациях), они не имеют и права на ликвидационную квоту. Остаточное имущество этих организаций (кстати, среди них нет ни одной коммерческой) направляется в соответствии с учредительными документами некоммерческой организации на цели, в интересах которых она была создана, и (или) на благотворительные цели. Если использование имущества ликвидируемой некоммерческой организации в соответствии с ее учредительными документами не представляется возможным, оно обращается в доход государства (п. 1 ст. 20 Закона о некоммерческих организациях).

. В отношении некоторых форм юридических лиц и вовсе установлены специфические варианты. Так, имущество некоммерческого партнерства, оставшееся после расчетов с кредиторами, может "вернуться" члену партнерства в виде ликвидационной квоты, по общему правилу (если иное не установлено федеральными законами или учредительными документами некоммерческого партнерства), только в части, а именно - не более, чем в размере его имущественного взноса в данное партнерство. Остальное имущество из числа остаточного опять-таки идет на те цели, ради которых партнерство создавалось и (или) на благотворительные цели, либо (при невозможности его использования в соответствии с учредительными документами) обращается в доход государства (п. 3 ст. 8, п. 2 ст. 20 Закона о некоммерческих организациях).

Судьбу имущества ликвидируемой государственной корпорации должен определять соответствующий закон (абз. 2 п. 3 ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях).

Специальные случаи ликвидации. Закон предусматривает возможность упрощенной ликвидации недействующих (прекративших деятельность) юридических лиц путем исключения их из единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа. Так, юридическое лицо, которое: а) в течение последних 12 месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности согласно законодательству РФ о налогах и сборах и б) не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность и может быть исключено из Единого государственного реестра юридических лиц. Решение о предстоящем исключении юридического лица из реестра принимает регистрирующий орган, который должен в течение трех дней с момента принятия такого решения опубликовать соответствующую информацию, а также сведения о порядке и сроках направления заявлений всем лицам, чьи права и законные интересы могут быть затронуты в связи с его исключением (включая само недействующее юридическое лицо и его возможных кредиторов). При отсутствии каких-либо заявлений в течение трех месяцев с момента опубликования указанных сведений юридическое лицо автоматически исключается из реестра, в противном случае (т.е. при наличии заявлений) решение о его исключении из реестра не принимается, а само юридическое лицо может быть ликвидировано только в общем порядке (ст. 21.1 Закона о регистрации). Упрощенная процедура ликвидации юридического лица направлена на поддержание "чистоты" реестра, поскольку позволяет оперативно "очищать" его от юридических лиц, которые существуют de jure, но не de facto. Причины такой ситуации могут быть разные, например, юридическое лицо было создано, но никогда не функционировало или было "брошено" его участниками без каких-либо долгов; нельзя исключать также случаи неизвестности судьбы юридического лица и его участников и т.п.

Другой специальный случай ликвидации юридического лица - его несостоятельность (банкротство), т.е. состояние, когда юридическое лицо не может удовлетворить требования кредиторов. Согласно п. 4 ст. 61 ГК участь несостоятельности (банкротства) может постичь все юридические лица, кроме казенного предприятия (из коммерческих организаций), а также кроме учреждения, политической партии и религиозной организации (из некоммерческих организаций). Если за указанными изъятиями стоимость имущества юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может и должно быть ликвидировано только в результате признания его банкротом, при этом основания признания банкротом, порядок ликвидации и все сопутствующие вопросы устанавливаются Законом о банкротстве (ст. 65 ГК). Кстати, Закон о банкротстве посвящен не только вопросам ликвидации юридического лица: наряду с ликвидацией (конкурсным производством - гл. 7) он предусматривает также антикризисные процедуры, направленные на предотвращение несостоятельности (банкротства) (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление - гл. 4-6). Все они (а также мировое соглашение, направленное на прекращение производства по делу о банкротстве - гл. 8) могут применяться в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве) (ст. 27).

В случае если арбитражный суд признает юридическое лицо несостоятельным (банкротом), к последнему применяется ликвидационная процедура - конкурсное производство, вводимое сроком на один год с возможностью его продления не более чем на шесть месяцев (ст. 124 Закона о банкротстве). С даты признания банкротом юридическое лицо (должник) претерпевает серьезные изменения:

считается наступившим срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника, прекращается начисление неустоек (штрафов, пеней), процентов и иных финансовых санкций по всем видам задолженности должника, сведения о финансовом состоянии должника перестают относиться к конфиденциальной информации или коммерческой тайне и др.;

прекращаются полномочия руководителя должника и иных его органов, за исключением полномочий органов, которые в соответствии с учредительными документами могут принимать решения о заключении крупных сделок, соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника;

управление юридическим лицом переходит к специально назначаемому арбитражным судом конкурсному управляющему, действующему под контролем собрания (комитета) кредиторов и арбитражного суда (ст. 126, 127, 143 Закона о банкротстве). Конкурсный управляющий несет обязанности и имеет права, в частности, принимает в ведение имущество должника и проводит его инвентаризацию и независимую оценку, принимает меры по обеспечению сохранности имущества, мероприятия по его поиску, выявлению и возврату, взыскивает задолженность, возражает против требований, распоряжается имуществом должника, увольняет его работников и др. (ст. 129 Закона о банкротстве). Именно он (а не ликвидационная комиссия) осуществляет ликвидацию юридического лица.

Все имущество должника на момент открытия конкурсного производства, в том числе выявленное в ходе него, за некоторыми изъятиями составляет конкурсную массу (ст. 131, 132 Закона о банкротстве). За счет нее и погашаются требования кредиторов к банкроту. Среди таких требований Закон о банкротстве выделяет следующие категории требований.

. Внеочередные текущие требования (судебные расходы должника, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника, иные расходы, связанные с проведением конкурсного производства).

. Очередные требования (при этом первоочередными кредиторами являются граждане, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсации морального вреда, во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности, в третью очередь - расчеты с другими кредиторами*(233)).

. Итоговые требования (требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, а также требования об уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, независимо от срока их предъявления, которые удовлетворяются за счет остаточного имущества должника) (ст. 134, п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве).

После расчетов с кредиторами конкурсный управляющий должен представить в арбитражный суд отчет о результатах конкурсного производства (в том числе документы, подтверждающие продажу имущества должника, реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований, документы, подтверждающие погашение требований). После рассмотрения данного отчета арбитражный суд выносит определение о завершении конкурсного производства, которое является основанием для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника. С даты внесения такой записи конкурсное производство считается завершенным (ст. 147, 149 Закона о банкротстве).

Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) отдельных категорий юридических лиц (градообразующих, сельскохозяйственных, финансовых организаций, стратегических предприятий и организаций, субъектов естественных монополий) имеет особенности (ст. 168, 169-201 Закона о банкротстве), а иногда - даже осуществляется в рамках специального закона*(234).

Глава 8. Коммерческие организации как субъекты гражданских правоотношений

§ 1. Полное товарищество

Общие положения. Полным признается товарищество, участники которого в соответствии с заключенным договором занимаются предпринимательством от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (п. 1 ст. 69 ГК)*(235). В отношении товарищества действуют три категории норм гл. 4 ГК: специальные нормы подпараграфа 2 § 2 (ст. 69-81); нормы подпараграфа 1 § 2, общие для всех хозяйственных товариществ и обществ (ст. 66-68); нормы § 1, общие для всех юридических лиц (ст. 48-65).

Товарищество - особая коммерческая организация: специальным статусом предпринимателя обладает оно само как юридическое лицо, а также занимающиеся предпринимательством и выступающие от его имени участники, которыми могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации, к тому же полным товарищем лицо может быть одновременно только однажды (абз. 1 п. 4 ст. 66, п. 2 ст. 69, п. 3 ст. 82 ГК). Обычно смысл правила абз. 1 п. 4 ст. 66 объясняют следующим: поскольку участник ведет дела товарищества и выступает от его имени самостоятельно (а участие в предпринимательской деятельности требует специального статуса), он должен быть предпринимателем*(236). Однако поскольку участник выступает в обороте от имени товарищества (п. 1 ст. 69 ГК), а значит, правовой эффект от его деятельности возникает у товарищества непосредственно, не лишены оснований пожелания расширить круг полных товарищей за счет дееспособных физических лиц вообще*(237).

Закон признает существенной связь между товариществом и его участниками. Устойчивость товарищества зависит от состава его участников. При выходе или смерти участника, признании его безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, несостоятельным (банкротом), его реорганизации по решению суда, ликвидации или обращении взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале, товарищество подлежит ликвидации. Это правило является общим: товарищество может продолжить свою деятельность, если это предусмотрено учредительным договором или соглашением остающихся участников (п. 1 ст. 76, ч. 2 ст. 81 ГК). В случае смерти участника его наследник может вступить в товарищество лишь с согласия других участников. Это замечание по общему правилу касается и правопреемника юридического лица, участвовавшего в товариществе (см. абз. 1 и 2 п. 2 ст. 78 ГК).

Участники вправе управлять делами товарищества и одновременно обязаны участвовать в его деятельности (ст. 67, п. 1 ст. 73 ГК), при принятии решений голосование, как правило, подчиняется формуле "один участник - один голос" (п. 2 ст. 71 ГК).

Фирма товарищества должна содержать либо имена (наименования) всех его участников, либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество" (п. 3 ст. 69 ГК).

Создание. Товарищество приобретает правоспособность в момент создания (абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК), для чего необходим фактический состав из двух основных последовательных фактов: заключения учредительного договора и акта регистрации на его основе товарищества. Государственная регистрация товарищества связывается с внесением территориальными налоговыми органами соответствующей записи в Реестр (п. 2 ст. 51 ГК). Поскольку факт внесения в Реестр имеет правоустанавливающее значение, государственная регистрация носит конститутивный характер. Товарищество может быть создано первоначально путем учреждения или в результате реорганизации (и правопреемства), в том числе преобразования товарищества на вере или производственного кооператива (п. 1 ст. 68, п. 2 ст. 112 ГК).

Учредительный договор - единственный учредительный документ товарищества (п. 1 ст. 52, ст. 70 ГК). С момента его заключения он устанавливает для участников те или иные юридические обязанности (п. 2 ст. 73 ГК) и регулирует только внутренние отношения в товариществе, а поскольку на этапе создания товарищества (вплоть до момента его регистрации) никакого другого договора (кроме учредительного) нет, регулирование внутренних отношений объективно существует до и независимо от создания товарищества и обеспечивается именно учредительным договором*(238). Для заключения учредительного договора надлежит согласовать все существенные его условия (п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК). Несогласование хотя бы одного из них (п. 2 ст. 70, абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК) влечет незаключенность договора и препятствует регистрации товарищества. К существенным относятся условия о размере и составе складочного капитала, размере и порядке изменения долей каждого участника в складочном капитале, размере, составе, сроках и порядке внесения вкладов по формированию складочного капитала, ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов (п. 2 ст. 70 ГК). Учредительный договор должен содержать также обязательные для всех юридических лиц наименование и местонахождения товарищества. Общее правило об универсальной правоспособности большинства коммерческих организаций не требует, чтобы учредительный договор формулировал предмет деятельности товарищества (что, однако, не мешает участникам сделать это, ограничив тем самым его правоспособность - предложение третье абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК). Вопрос о том, является ли существенным условие об органах управления в товариществе, не имеет однозначного решения: а) в товариществе закон вообще не предусматривает органов управления как таковых, провозглашая только общие принципы управления и ведения дел; б) всякий раз этот вопрос может решаться как положительно (если исходить из императивности правила п. 2 ст. 52 ГК и в особенности с точки зрения чиновника), так и отрицательно (учитывая, что п. 1 ст. 71 ГК устанавливает принцип единогласия всех товарищей, а назначение договора видит как раз в обратном - в обозначении случаев, когда действует принцип большинства).

Согласно п. 1 ст. 70 ГК учредительный договор заключается в письменной форме в виде единого документа (абз. 1 п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК). Следуя общим правилам ГК (за отсутствием специальных), несоблюдение письменной формы не влечет его недействительности, а лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но и не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (пп. 1, 2 ст. 162 ГК). Кроме того, поскольку для регистрации товарищества наряду с прочими документами должен быть представлен и учредительный договор, его отсутствие порождает другое последствие - отказ в регистрации товарищества (п. "в" ст. 12, подп. "а" п. 1 ст. 23 Закона о регистрации*(239)). По закону учредительный договор нотариальному удостоверению не подлежит*(240), однако это не исключается по соглашению участников (ст. 163 ГК) с последствиями, предусмотренными ст. 165 ГК.

Внешние отношения. Товарищество представляют его участники. Этот принцип сформулирован в самом определении товарищества (п. 1 ст. 69 ГК) и в общем правиле абз. 1 п. 1 ст. 72 ГК. Каждый участник товарищества - его законный представитель, наделенный максимальным кругом полномочий и представляющий товарищество без доверенности (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК). Из общего правила абз. 1 п. 1 ст. 72 учредительный договор может делать два исключения, когда: дела товарищества участники ведут совместно; ведение дел товарищества возлагается на отдельных участников (одного или нескольких). При первом исключении при совершении каждой сделки требуется согласие всех участников, при втором - доверенность, которую участники, уполномоченные вести дела товарищества, должны выдать неуполномоченным участникам, если последние выступают от имени товарищества (абз. 1-3 п. 1 ст. 72).

Оба исключения ограничивают полномочия отдельных участников товарищества, при этом данные ограничения распространяются только на внутренние отношения участников. Напротив, третьи лица защищены от случаев превышения участником товарищества полномочий, установленных учредительным договором, презумпцией: они предполагаются неосведомленными о превышении участником полномочий до тех пор, пока товарищество не докажет, что третье лицо в момент совершения сделки знало или заведомо должно было знать об отсутствии у участника права действовать от имени товарищества (абз. 4 п. 1 ст. 72). Буквальный смысл данного правила требует, чтобы третье лицо не знало и заведомо не должно было знать об отсутствии у участника права действовать от имени товарищества. Поэтому если третье лицо имело возможность ознакомиться с учредительным договором, предусматривающим, что участники ведут дела совместно или ведение дел поручено отдельным участникам, оно должно было знать о специфике ведения дел в товариществе со всеми вытекающими из этого последствиями. Как и всякий средний (обычный) участник оборота, третье лицо в таком случае должно было удостовериться в наличии согласия со стороны всех участников товарищества или запросить доверенность. А поскольку речь идет в основном о торговом обороте, последний, будучи специальной частью оборота гражданского, предъявляет к своим участникам повышенные требования, в том числе к выбору контрагента.

Правило абз. 4 п. 1 ст. 72 ГК имеет двоякое значение. Оно защищает:

третьих лиц, блокируя действие п. 1 ст. 183 ГК, поэтому сделка, совершенная участником товарищества хотя бы и с превышением установленных полномочий, будет считаться заключенной не от его имени и в его интересах, а от имени и в интересах товарищества до тех пор, пока само товарищество не докажет наличие у третьего лица достаточной информированности;

само товарищество, так как вполне согласуется с правилом ст. 174 ГК, позволяющим ему оспорить данную сделку.

Полномочия на ведение дел товарищества, предоставленные одному (нескольким) участникам, могут быть прекращены судом по требованию других участников при наличии серьезных к тому оснований (грубое нарушение уполномоченным лицом (лицами) своих обязанностей, обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел, другие серьезные причины). Судебное решение - основание для внесения в учредительный договор необходимых изменений (п. 2 ст. 72 ГК). Исходя из принципов самостоятельности осуществления гражданских прав и свободы договора (ст. 1, 9, 421 ГК), общих правил о представительстве (в том числе коммерческом - ст. 184 ГК) и доверенности (гл. 10 ГК) нельзя исключать возможности представления товарищества лицами, не являющимися его участниками. Такое - договорное - представительство, учитывая специфику товарищества, возможно, если предусмотрено учредительным договором или последующим соглашением участников.

Внутренние отношения. Внутренние отношения в товариществе регулируют учредительный договор и закон. В силу закона каждый товарищ вправе участвовать в управлении товариществом и одновременно обязан участвовать в его деятельности согласно учредительному договору (абз. 2 п. 1 ст. 67, п. 1 ст. 73 ГК). Управление деятельностью товарищества осуществляется по общему согласию всех участников, однако учредительный договор может предусматривать случаи принятия решения большинством голосов. Каждый участник имеет один голос, однако учредительный договор может предусматривать иное (п. 1, 2 ст. 71 ГК). Каждый товарищ имеет право и обязан участвовать в распределении прибыли и убытков товарищества, соглашение об устранении кого-либо из участников от участия в этих вопросах не допускается (п. 1 ст. 74 ГК). Каждый участник вправе получать информацию о деятельности товарищества, знакомиться со всей документацией по ведению дел товарищества, причем независимо от того, уполномочен ли он вести его дела (поскольку даже если он не ведет дела товарищества, это не снимает с него ответственности по обязательствам товарищества). Данное правило императивно, любые его ограничения ничтожны (абз. 3 п. 1 ст. 67, п. 3 ст. 71 ГК). Каждый участник обязан не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества (абз. 3 п. 2 ст. 67 ГК).

Участник вправе выйти из товарищества, причем соглашение об отказе от этого права ничтожно (ст. 77 ГК)*(241). В свою очередь, правило п. 2 ст. 76 ГК дает участникам возможность требовать исключения кого-либо из участников из товарищества, для чего необходимы три условия: судебный порядок рассмотрения данного вопроса; единогласное решение остающихся участников; наличие к тому серьезных оснований (грубое нарушение участником своих обязанностей, обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дела и др.).

Требование воздержания от конкуренции (лояльности) запрещает участникам совершать без согласия других участников от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества, в противном случае товарищество вправе потребовать от нарушителя возмещения причиненных убытков или передачи всей приобретенной по таким сделкам выгоды (п. 3 ст. 73 ГК). Однородность сделок в абз. 1 п. 3 ст. 73 - понятие оценочное, его следует устанавливать исходя из обычной деятельности конкретного товарищества, не забывая при этом, что предмет деятельности товарищества может быть широк ввиду его универсальной правоспособности (абз. 2 п. 1 ст. 49, абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК). Поэтому чем шире спектр деятельности товарищества, тем более ограничены его участники в вопросах самостоятельного совершения сделок (и наоборот). В то же время в целях правильного и взвешенного понимания запрета, установленного в п. 3 ст. 73 ГК, и обеспечения баланса интересов товарищества и его участников признак однородности сделки, по всей видимости, должен дополняться признаком систематичности (регулярности, типичности), т.е. данный запрет должен исключать эпизодические или разовые сделки товарищества.

Имущество товарищества. Имущество товарищества образуют вклады участников и имущество, произведенное и приобретенное товариществом в ходе его деятельности. Закон отказался от известного в прошлом правила, согласно которому имущество товарищества принадлежит его участникам на праве общей собственности: имущество товарищества принадлежит ему на праве собственности (абз. 1 п. 1 ст. 66 ГК), а участники сохраняют в отношении товарищества обязательственные права (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК), что обеспечивает раздельность имущества участников и товарищества.

Закон не предъявляет специальных требований к величине складочного капитала, так как гарантийную функцию прав кредиторов в товариществе выполняет не складочный капитал, а личная ответственность участников. Именно поэтому размер складочного капитала может быть символическим*(242). Участники должны внести вклады согласно требованиям закона и условиям учредительного договора (п. 2 ст. 70 и п. 2 ст. 73 ГК). Вклад может быть в виде денег, ценных бумаг, вещей, имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку (абз. 1 п. 6 ст. 66 ГК), его размер и состав определяет учредительный договор (п. 2 ст. 70 ГК). Вклады участников могут быть одинаковыми или разными, при этом нет презумпции равенства вкладов при отсутствии оговорки о ином: а) данная презумпция применяется только в отношении простого товарищества (п. 2 ст. 1042 ГК); б) размер и состав конкретного вклада - существенные условия учредительного договора (п. 2 ст. 70 ГК), поэтому в случае несогласования данного условия договор нельзя считать заключенным. Этот вывод справедлив и в том случае, если вдруг предположить, что размер и состав конкретного вклада в учредительном договоре не определены, но само товарищество зарегистрировано. Как отмечалось выше, в основе товарищества лежит фактический состав, состоящий из акта регистрации (товарищества) и заключенного учредительного договора, а считать учредительный договор заключенным можно только при согласовании всех существенных его условий (в том числе состава и размера вклада).

Правильность сделанного вывода не колеблет правило абз. 2 п. 6 ст. 66 ГК, сформулированное в общих положениях о хозяйственных товариществах и обществах и тем не менее посвященное только обществам. Говоря иначе, если "денежная оценка вклада участника хозяйственного общества производится по соглашению между учредителями (участниками) общества и в случаях, предусмотренных законом, подлежит независимой экспертной проверке", то это не означает, что в товариществах, не охваченных действием данного правила, действует принцип равенства вкладов. Смысл правила абз. 2 п. 6 ст. 66 состоит в том, что в товариществах (где интересы кредиторов обеспечивает не складочный капитал, а ответственность участников) не требуются ни точность установления стоимости вклада, ни тем более независимая оценка этого, столь необходимые в обществах (где интересы кредиторов обеспечивает уставный капитал, а значит, совокупная реальная рыночная стоимость вкладов участников). Поэтому в товариществах денежная оценка вклада участника определяется исключительно самими участниками.

Согласно формуле накопления складочного капитала не менее половины вклада участник обязан внести к моменту регистрации товарищества, оставшуюся часть - в сроки, установленные учредительным договором (п. 2 ст. 73 ГК). Если иное не предусмотрено договором (учредительным или иным), закон исходит из того, что прибыть и убытки товарищества распределяются между его участниками пропорционально их долям в складочном капитале. Кроме того, закон запрещает соглашения об устранении кого-либо из участников от участия как в прибыли, так и в убытках (п. 1 ст. 74 ГК). Соотношение между складочным капиталом товарищества и его чистыми активами влияет на направление использования прибыли товарищества: если в результате понесенных товариществом убытков стоимость его чистых активов станет меньше размера складочного капитала, прибыль не распределяется между участниками до тех пор, пока стоимость чистых активов не превысит размер складочного капитала. Таким образом, полученная товариществом прибыль направляется на выравнивание этого показателя, соответственно вплоть до этого момента участники не имеют права на получение даже какой-либо ее части (п. 2 ст. 74). Если иное не предусмотрено учредительным договором, доля участника в складочном капитале непосредственно влияет на выплаты при его выходе из товарищества (абз. 1 п. 1 ст. 78 ГК). Если иное не предусмотрено учредительным договором или соглашением участников, при выходе участника из товарищества изменяется структура складочного капитала (доли оставшихся участников соответственно увеличиваются - п. 3 ст. 78 ГК).

Закон разрешает сделки с долями (их частями) в складочном капитале товарищества в пользу других участников или третьих лиц при условии обязательного согласования таких сделок с другими участниками. Участники имеют право санкционировать сделки по отчуждению доли (ее части) и вправе блокировать (ст. 79 ГК), но не имеют преимущественного права приобретения этой доли (ее части). Поэтому участнику, желающему расстаться со своей долей и не получившему санкцию остальных участников на ее отчуждение, остается одно: выйти из товарищества и получить часть имущества товарищества, соответствующую данной доле в складочном капитале (или иной эквивалент согласно учредительному договору), а при наличии особого соглашения с другими участниками - получить имущество в натуре (п. 1 ст. 78 ГК). Объяснить право участников санкционировать сделку с долей (ее частью) несложно: такая сделка во всяком случае сопряжена с необходимостью изменения учредительного договора. Так, если доля (ее часть) отчуждается в пользу другого участника, изменяются по меньшей мере все существенные условия учредительного договора, связанные со структурой складочного капитала и долей участия в товариществе этого участника, если же доля (ее часть) отчуждается в пользу третьего лица, изменяется сам состав участников товарищества. Передача участником доли (участия) для него самого влечет прекращение членства в товариществе, а передача части доли соответственно уменьшает его присутствие в товариществе. Приобретатель доли (ее части) из числа других участников увеличивает присутствие в товариществе, тогда как приобретатель доли (ее части) из числа посторонних лиц становится участником товарищества взамен выбывшего участника или дополнительным участником товарищества (ст. 79 ГК).

Сложнее объяснить отсутствие правила о преимущественном праве участника приобрести отчуждаемую долю (ее часть). Правило о преимущественном праве само по себе направлено на блокирование проникновения посторонних лиц в ту или иную закрытую правовую сферу и обеспечение устойчивого ее существования с изначальным составом участников. Отсюда можно предположить, что применительно к товариществу закон считает главным не это, а нечто другое. Возможно, предоставляя участникам вместо преимущественного права приобретения доли (ее части) право на санкционирование сделки с долей (ее частью), он исходит из целесообразности не сохранения, а ликвидации товарищества в связи с выходом участника (п. 1 ст. 76, ч. 2 ст. 81 ГК), что лишний раз подчеркивает роль и значение не капитала, а личного участия. Впрочем, отсутствие правила о преимущественном праве в законе не препятствует возможности его закрепления в учредительном договоре*(243).

Доля участника в складочном капитале может быть объектом обращения взыскания по личным долгам участника (ст. 80 ГК). Однако название ст. 80 нельзя признать правильным, кроме того, оно не соответствует ее содержанию. Саму долю, учитывая специфику товарищества, продать нельзя, не случайно поэтому по тексту ст. 80 речь идет не о продаже доли, а о выделе части имущества, соответствующей доле участника-должника, и об обращении кредитором взыскания на это имущество (см. также п. 1 ст. 76 ГК). Обращение взыскания на имущество, соответствующее доле участника в складочном капитале, влечет прекращение его членства в товариществе (ч. 2 ст. 80). Последствием обращения взыскания на имущество, соответствующее части доли, является уменьшение доли, а значит, и присутствия в товариществе. Теоретический вариант приобретения самой доли (ее части) лицом, членство которого получило бы немедленную санкцию со стороны других участников товарищества, едва ли можно допустить практически ввиду особенностей проведения публичных торгов. Гораздо проще было бы урегулировать ситуацию, когда доля (ее часть) участника-должника переходит к другому участнику (участникам) или самому товариществу с последующим перераспределением долей и изменением структуры складочного капитала. Видимо, ст. 80 не решает эти вопросы по той же причине, по которой ст. 79 ГК не дает участникам преимущественного права приобретения отчуждаемой доли (ее части): оба механизма, очевидно, связаны между собой и имеют общую природу и назначение.

Ответственность. Товарищество несет ответственность по своим обязательствам своим имуществом. При недостаточности последнего участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам товарищества всем своим имуществом (п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 75 ГК).

. Согласно общим правилам ст. 322-326 ГК кредитор вправе требовать исполнения обязательств как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности (как полностью, так и в части долга); кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное с остальных должников; все солидарные должники считаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Исполнение солидарной обязанности полностью одним должником погашает обязательство и освобождает остальных должников от исполнения, но порождает регрессное требование исполнившего должника в отношении остальных должников (ст. 323, 325 ГК). Специфика солидарной ответственности участников товарищества состоит в следующем: а) участники несут ответственность даже по тем обязательствам, которые возникли до их вступления в товарищество (абз. 1 п. 2 ст. 75 ГК); б) выбывший участник отвечает по обязательствам товарищества, возникшим до его выбытия, наравне с оставшимися участниками в течение двух лет со дня утверждения отчета о деятельности товарищества за год, в котором он выбыл из товарищества (абз. 2 п. 2 ст. 75)*(244). Соглашение об ограничении или устранении ответственности ничтожно (п. 3 ст. 75).

. Согласно общим правилам ст. 399 ГК (о субсидиарной ответственности) ответственность участников исключают три случая - если кредитор: а) не предъявлял требования к товариществу вообще; б) по неуважительным причинам (т.е. по причинам, не связанным с отказом товарищества или с неполучением от него ответа относительно предъявленного требования) предпочел иметь дело не с товариществом, а с участниками; в) предпочел иметь дело с участниками товарищества вместо реальной возможности удовлетворить требование к товариществу путем зачета встречного требования или бесспорного взыскания средств. Именно поэтому кредитор, не предъявивший по каким-либо причинам требования к товариществу, лишается возможности получить удовлетворение от его участника впоследствии - в пределах трехлетнего срока исковой давности.

Известны и другие правила об ответственности участников. Так, п. 2 ст. 73 ГК предусматривает ответственность участника в виде 10% годовых с невнесенной части вклада и возмещения причиненных убытков, причем устанавливает ее в качестве общего правила (если иные последствия не установлены договором). В то же время п. 2 ст. 70 ГК вполне определенно говорит об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вклада как о существенном условии учредительного договора, несогласование которого влечет его незаключенность. "Развести" эти правила, явно установленные в отношении одного и того же нарушения, можно следующим образом. Поскольку особенностью обязательств, вытекающих из учредительного договора, является возможность требования их исполнения как самим юридическим лицом, так и другими участниками*(245), в п. 2 ст. 73 речь идет об установленной законом ответственности участников товарищества перед самим товариществом. Напротив, в п. 2 ст. 70 ГК имеется в виду подлежащая согласованию договорная ответственность участников друг перед другом.

Реорганизация и ликвидация. Товарищество может быть преобразовано в коммандитное товарищество, производственный кооператив или хозяйственное общество (п. 1 ст. 68 ГК, ср. с правилом абз. 2 п. 2 ст. 75 ГК), причем если полный товарищ становится членом кооператива или участником общества, он продолжает нести в течение двух лет субсидиарную ответственность по обязательствам, перешедшим от товарищества к кооперативу или обществу (п. 2 ст. 68 ГК). В остальном реорганизация товарищества подчиняется общим правилам о реорганизации юридических лиц (ст. 57-60 ГК). Напротив, ликвидации товарищества особо посвящена ст. 81 ГК, которую дополняют ст. 61-65 ГК и ст. 20-22 Закона о регистрации.

Причины ликвидации товарищества могут не зависеть от участников или, напротив, зависеть от них и даже быть преодолимыми. Так, основания ликвидации, предусмотренные в п. 1 ст. 76 ГК, может преодолеть не только учредительный договор (до их наступления), но и соглашение остающихся участников (после их наступления), о чем прямо говорится в п. 1 ст. 76 и в ч. 2 ст. 81 ГК, а если в товариществе остается единственный участник, оно может не преобразовываться в общество, а быть сохранено как товарищество в результате принятия в него еще хотя бы одного или нескольких участников.

И хотя эта возможность не предусматривается законом прямо, она вполне очевидна и возможна, принимая во внимание принцип устойчивости гражданского оборота, а также то предпочтение, которое в сравнении с ликвидацией субъекта следует отдать реорганизации и другим "сберегающим" субъект процедурам (в частности, прием в состав товарищества нового участника или участников). Возможную ссылку оппонентов на автоматическое прекращение учредительного договора (и самого товарищества с единственным участником), которая могла бы стать препятствием для приема новых членов, а заодно и поводом для предположения о необходимости заключения в таком случае нового договора (и, стало быть, создания нового товарищества), следует исключить по двум причинам.

Во-первых, с того момента, когда в товариществе остается единственный участник, оно может существовать еще в течение шести месяцев (см. второе предложение ч. 1 ст. 81 ГК), а если быть более точным - вплоть до завершения ликвидации и внесения соответствующей записи в Реестр (п. 8 ст. 63 ГК).

Во-вторых, сам закон прямо говорит, что коммандита (также основанная только на учредительном договоре, подписываемом только полными товарищами, - п. 1 ст. 83 ГК) сохраняется, если в ней остаются по крайней мере один полный товарищ и один вкладчик (абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК), при этом никаких дополнений состава участников не требуется.

Все это означает, что товарищество даже в условиях единственного оставшегося в нем участника может быть сохранено в результате принятия в его состав дополнительного участника (участников).

Товарищество не может быть прекращено в результате выкупа одним участником долей других участников (а следовательно, их выхода из товарищества - ч. 3 ст. 79 ГК): в результате такой сделки (которая сама по себе возможна) товарищество не прекращается, напротив, может полноценно существовать в течение шести месяцев. Если единственный участник, оставшийся в товариществе, воспользуется правом, предоставленным ч. 1 ст. 81 ГК, товарищество будет преобразовано в общество, в противном случае - подлежит ликвидации (см. предложение 1 ч. 1 ст. 81 ГК), поэтому ситуация, когда в товариществе остается единственный участник, - не альтернатива ликвидации, а одна из ее причин.

§ 2. Товарищество на вере

Общие положения. Товарищество на вере (коммандитное товарищество, коммандита)*(246) - товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по его обязательствам своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 82 ГК). Правовое регулирование коммандиты исчерпывается ГК. К ней применимы: а) специальные правила ст. 82-86 ГК; б) правила ст. 69-81 ГК о полном товариществе (которые могут и должны применяться, если речь идет о правовом регулировании статуса полных товарищей, - п. 2 ст. 82 ГК, порядка управления и ведения дел - п. 1 ст. 84 ГК, оснований ликвидации - абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК, а также других вопросов, если это не противоречит правилам о коммандите - п. 5 ст. 82 ГК); в) общие положения о хозяйственных товариществах и обществах (ст. 66-68 ГК); г) наконец, основные положения о юридических лицах (ст. 48-65 ГК).

Коммандита - самостоятельный вид хозяйственного товарищества, который в ряду признанных моделей коммерческих организаций "располагается между" полным товариществом и обществом с ограниченной ответственностью. Коммандиту роднит с полным товариществом наличие в ней полных товарищей (комплементариев), которые ведут от ее имени предпринимательскую деятельность и несут ответственность по ее обязательствам всем своим имуществом, а с обществом с ограниченной ответственностью - наличие вкладчиков (коммандитистов), которые не принимают участия в ведении предпринимательской деятельности и несут риск убытков, связанных с деятельностью коммандиты, в пределах сумм внесенных ими вкладов. Принимая во внимание возможность применения в отношении коммандиты правил о полном товариществе (п. 2, 5 ст. 82, п. 1 ст. 84, абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК), можно предположить, что коммандита - частный случай (вид) полного товарищества. Некоторые авторы так и поступают, признавая легальный подход ошибочным и предлагая считать полное товарищество и коммандиту двумя подвидами единой организационно-правовой формы (вида)*(247). Однако такое мнение ошибочно.

. Особенности развития форм ведения бизнеса не предрешают вопроса об их последующей самостоятельности или несамостоятельности. Коммандита как вид хозяйственного (торгового) товарищества вне зависимости от особенностей ее происхождения в России была известна в досоветский, советский и постсоветский периоды и всегда противопоставлялась полному товариществу по ключевому признаку ее участников, а также по ряду других вытекающих отсюда признаков. В то же время в России никогда не существовало известной за рубежом акционерной коммандиты (сегодня ее прямо запрещает закрытый перечень форм коммерческих организаций, а также правило п. 7 ст. 66 ГК), а известная современному закону конструкция негласного товарищества (ст. 1054 ГК) - это разновидность простого товарищества, которое не имеет к товариществам хозяйственным никакого отношения.

. Используемые по тексту закона отсылочные нормы далеко не всегда свидетельствуют о подчиненности юридических форм (моделей). При регламентации моделей коммерческих организаций они служат цели оптимизации расположения нормативного материала и позволяют избежать ненужного его дублирования в разных рубриках нормативного правового акта (и увеличения от этого его объема), а также нежелательного применения гражданского законодательства по аналогии. Примечательно, что хотя коммандита и занимает "серединное место" между полным товариществом и обществом с ограниченной ответственностью, закон предусматривает возможность применения к ней только правил о полном товариществе (единственный пример связи между коммандитой и обществом с ограниченной ответственностью - правило подп. 4 п. 2 ст. 85 ГК). Отсюда следует, что: а) коммандита более близка полному товариществу (не случайно оба вида товарищества объединяет родовое понятие "хозяйственное товарищество"); б) применение в отношении коммандиты правил об обществе с ограниченной ответственностью возможно только по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК).

. Закон прямо устанавливает, что "хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества и товарищества на вере" (п. 2 ст. 66 ГК), что "хозяйственные товарищества... одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другого вида (здесь и далее курсив авт.)... по решению общего собрания участников в порядке, установленном настоящим Кодексом" (п. 1 ст. 68 ГК), наконец, что "товарищество на вере ликвидируется при выбытии всех участвовавших в нем вкладчиков. Однако полные товарищи вправе вместо ликвидации преобразовать товарищество на вере в полное товарищество" (абз. 1 п. 1 ст. 86 ГК). Поэтому предположение о том, что коммандита - частный случай полного товарищества, порождает ряд важных последствий, вступающих в противоречие с действующим законом. В самом деле, если это так, то с выбытием из коммандиты всех вкладчиков она автоматически должна была бы стать полным товариществом, но закон требует ее ликвидации или преобразования (т.е. реорганизации) (абз. 1 п. 1 ст. 86 ГК); кроме того, можно было бы вообще всякий раз переходить от коммандиты к полному товариществу и наоборот, минуя процедуру реорганизации (ст. 57-60 ГК), но закон устанавливает иное (п. 1 ст. 68 ГК).

Коммандита ведет хозяйственную деятельность под своим именем: а) в самом ее определении сказано, что ее участники - полные товарищи - осуществляют предпринимательскую деятельность от ее имени (см. п. 1 ст. 82 ГК); б) фирма коммандиты должна содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова "товарищество на вере" ("коммандитное товарищество"), либо имя (наименование") хотя бы одного полного товарища с добавлением слов "и компания" и слова "товарищество на вере" ("коммандитное товарищество").

Сущность коммандиты. Коммандита, как и полное товарищество, - договорная организация (п. 1 ст. 83 ГК). Особенность ее учредительного договора состоит в том, что его подписывают только полные товарищи, но не вкладчики (предл. 2 п. 1 ст. 83). Отсюда следует, что коммандиту могут создать два и более полных товарища, но, будучи созданной, она может существовать и с единственным полным товарищем и одним вкладчиком (абз. 2 п. 1 ст. 86 ГК). Роль вкладчиков, не подписывающих учредительный договор, при создании коммандиты юридически иррелевантна. Вкладчики не могут стать и не становятся участниками (и сторонами) учредительного договора коммандиты, и в то же время они становятся участниками коммандиты, созданной на основании данного договора, и приобретают обязанность внесения вклада в ее складочный капитал (п. 1 ст. 85 ГК). Таким образом, юридически иррелевантная роль вкладчиков при заключении учредительного договора и создании коммандиты активизируется позднее в связи с формированием ее складочного капитала. Правильность этого вывода подтверждает обращение к существенным условиям учредительного договора, к которым закон относит размер и состав складочного капитала, размер и порядок изменения долей каждого из полных товарищей в складочном капитале, размер, состав, сроки и порядок внесения ими вкладов, их ответственность за нарушение обязанностей по внесению вкладов, совокупный размер вкладов, вносимых вкладчиками (п. 2 ст. 83 ГК). Договор должен также определять порядок получения вкладчиками части прибыли коммандиты, причитающейся на их долю в складочном капитале, а также вклада при выходе из коммандиты (подп. 1 и 3 п. 2 ст. 85 ГК). Очевидно, что ГК, формулируя существенные условия учредительного договора, делает явный акцент в сторону полных товарищей, тогда как требования к вкладчикам ограничиваются необходимостью определения совокупного размера их вкладов (причем без какой-либо индивидуализации вкладчика и вклада) и специфических финансовых взаимоотношений с коммандитой - порядка получения прибыли и возврата вклада. Все это означает следующее.

. Вкладчики вносят вклады после создания (регистрации) коммандиты. Дело в том, что вкладчик "обязан внести вклад в складочный капитал. Внесение вклада удостоверяется свидетельством об участии, выдаваемым вкладчику товариществом" (п. 1 ст. 85 ГК), следовательно, отношения по внесению вкладов вкладчики выстраивают с самой коммандитой (а не с полными товарищами), таким образом, к моменту внесения вкладов коммандита должна существовать как юридическое лицо. Вкладчики хотя и не становятся участниками учредительного договора коммандиты, но становятся участниками самой коммандиты, приобретая членство в ней по правовому основанию, иному, чем учредительный договор (поэтому в данном случае конструкция договора присоединения вкладчиков неприменима к учредительному договору - ст. 428 ГК). Поэтому вкладчики - участники коммандиты, которые никогда не являются ее учредителями, при этом именно в фигуре вкладчика наиболее отчетливо проявляется контраст, существующий между понятиями "учредитель" и "участник" (коммерческой организации).

. После регистрации коммандиты с учетом условий учредительного договора о размере и составе ее складочного капитала и совокупном размере вкладов каждый вкладчик в рамках самостоятельного договора с коммандитой вносит свой вклад в складочный капитал. Данный договор (об участии в коммандите) юридически оформляет экономические отношения между вкладчиком и коммандитой по обмену имущественного вклада на членство в коммандите и дивиденд за пользование последней этим вкладом. Именно поэтому он вплотную примыкает к категории договоров об оказании финансовых услуг:

исполнителем услуги выступает коммандита - коммерческая организация, деятельность которой по закону не связывается со статусом финансово-кредитной организации и процедурой лицензирования;

получателем услуги выступает лицо, которое является не только (и не столько) обыкновенным вкладчиком-кредитором, но и участником (членом) данной организации, при этом закон никак не регулирует вопросы ни численности привлекаемых вкладчиков, ни максимальных объемов привлекаемых при этом средств.

В силу этого коммандита - модель потенциально капиталоемкой организации со значительным числом вкладчиков (и общим числом участников). Это, с одной стороны, отличает ее от полного товарищества, с другой - делает сопоставимой с открытым акционерным обществом (и конкурентоспособной с ним), а кроме того, еще и неплохой альтернативой финансово-кредитным организациям, юридические возможности которой по привлечению средств третьих лиц (вкладчиков) едва ли по достоинству оценены современным бизнесом. Наличие договора между вкладчиком и коммандитой удостоверяется выдаваемым вкладчику свидетельством об участии (п. 1 ст. 85 ГК), которое не является ценной бумагой (ибо не отнесено к их числу законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке - ст. 143 ГК).

. Членство в коммандите разных участников имеет договорную природу, однако членство полных товарищей покоится на учредительном договоре, который они заключают между собой, тогда как членство вкладчиков - на их договоре с коммандитой об участии в ней. Оба договора связаны между собой. Учредительный договор является более ранним по времени заключения, а по содержанию - фиксирует базовые принципы участия в коммандите вкладчиков. Договор об участии заключается позднее и реализует соответствующие положения учредительного договора применительно к конкретному вкладчику. Так, в силу прямого указания закона именно учредительный договор должен устанавливать порядок получения вкладчиком части прибыли коммандиты и вклада при выходе (подп. 1, 3 п. 2 ст. 85 ГК). Он также может содержать и другие правила, имеющие прямое отношения к вкладчику (в частности, предусматривать дополнительные права согласно последнему предложению ст. 85, устанавливать непропорциональный порядок распределения между всеми участниками коммандиты ликвидационной стоимости (квоты), причем не обязательно в пользу вкладчика (абз. 2 п. 2 ст. 86 ГК)). Поэтому всякий договор об участии должен и в самом деле соответствовать учредительному договору, однако насчет необходимости формального согласования вкладчиками условий учредительного договора*(248) надлежит сделать два уточнения:

такое согласование должно происходить не в рамках учредительного договора, к которому вкладчик никакого юридического отношения не имеет, а в рамках того договора об участии, стороной которого он является;

соответствие этих договоров между собой, а также адекватное отражение в договоре об участии всех правил учредительного договора, касающихся вкладчика, должны обеспечиваться коммандитой, которая одновременно выступает в качестве правосубъектного результата учредительного договора и стороны договора об участии.

. Из связанности между собой двух договоров (учредительного и об участии) возникает практический вопрос: вправе ли полные товарищи менять положения учредительного договора в части, касающейся вкладчиков, без учета мнения последних (и вправе ли вкладчики блокировать такие изменения)? По мнению одних, положения учредительного договора, затрагивающие права вкладчиков, не могут изменяться без их согласия; по мнению других, поскольку закон не предусматривает право вкладчика оспаривать решение полных товарищей о внесении изменений в учредительный договор в отношении условий и порядка распределения прибыли (даже если в результате этого его положение ухудшается), он может воспользоваться только правом на выход из коммандиты*(249). Решение этого вопроса связывается с тремя принципами: а) обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны, оно может создавать для третьих лиц только права, и то в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п. 3 ст. 308 ГК); б) односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий по общему правилу не допускается (ст. 310 ГК); в) изменение и расторжение договора возможны, как правило, по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК). Отсюда следует, что:

полные товарищи могут изменять заключенный учредительный договор по взаимному согласию;

изменения учредительного договора не создают правовых последствий для вкладчиков (участников договора об участии), а также для их правопреемников (которые приобретают долю вкладчика в уставном капитале на тех же самых условиях) без отражения соответствующих изменений в договоре об участии;

приведение договора об участии в соответствие с изменениями учредительного договора может быть сделано по согласованию между коммандитой и вкладчиком (его правопреемником) или (при наличии в договоре об участии соответствующей оговорки) - коммандитой в одностороннем порядке;

изменения учредительного договора рассчитаны на будущих вкладчиков и будут иметь для них правовое значение в рамках будущих договоров об участии, приведенных коммандитой в соответствие с происшедшими изменениями в ее учредительном договоре.

Именно поэтому условия разных договоров об участии различаются, а значит, в коммандите могут быть разные вкладчики (с неодинаковыми условиями членства в коммандите).

. Закон исходит из принципа автономии (раздельности) статуса полных товарищей и вкладчиков, т.е. одно и то же лицо в одной и той же коммандите не может быть одновременно и полным товарищем, и вкладчиком*(250). Участие одного и того же лица в разном качестве позволило бы ему: а) создать одночленную коммандиту (см. последнее предложение п. 1 ст. 86 ГК) в противоречии с самой сущностью хозяйственных товариществ (абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК); б) совместить все "плюсы" коммандитного бизнеса одновременно, узурпировав экономическую власть в коммандите, что в условиях фактического отсутствия в ней органов управления весьма принципиально, особенно если голосование зависит от доли в складочном капитале, и при решении тех вопросов, в которых могут участвовать вкладчики (то и другое может разрешать учредительный договор - п. 2 ст. 71 в связи с п. 2, 5 ст. 82 ГК, а также последнее предложение ст. 85 ГК). Разумеется, внутрикоммандитные сделки с долями (участия в коммандите) возможны. Их совершение между полными товарищами требует согласования с другими полными товарищами (ч. 1 ст. 79 в связи с п. 2, 5 ст. 82 ГК), а между вкладчиками они и вовсе ничем не ограничены (вкладчики не являются участниками учредительного договора, которому, в свою очередь, достаточно определять только совокупный размер вкладов, вносимых вкладчиками, отсюда сделки с долями между вкладчиками не влияют на размер складочного капитала и не требуют внесения в учредительный договор изменений).

Однако внутрикоммандитные сделки с долями между полными товарищами и вкладчиками возможны при условии сохранения "чистоты членства". Это позволяет предположить четыре варианта таких сделок:

полный товарищ, приобретая долю вкладчика, не меняет при этом статус полного товарища;

полный товарищ, приобретая долю вкладчика, меняет при этом статус полного товарища на статус вкладчика;

вкладчик, приобретая долю полного товарища, меняет при этом статус вкладчика на статус полного товарища;

вкладчик, приобретая долю полного товарища, не меняет при этом статус вкладчика.

Совершение первых двух сделок ограничивается преимущественным правом других вкладчиков (при наличии таковых). Кроме того, совершение всех указанных сделок должно быть согласовано с полными товарищами, поскольку это влечет или может повлечь изменения учредительного договора (подп. 4 п. 2 ст. 85, ч. 1 ст. 79 в связи с п. 2, 5 ст. 82 ГК). Учитывая, что членство полного товарища и членство вкладчика имеют разные правовые основания, изменение статуса участников при совершении ими сделок с долями предполагает, что полные товарищи, ставшие вкладчиками, должны выйти из учредительного договора и заключить договор об участии, тогда как вкладчики, ставшие полными товарищами, должны прекратить договор об участии и стать участниками учредительного договора.

. Вкладчик в коммандите имеет двоякий статус - он является: инвестором; участником коммандиты. Этим он отличается как от полного товарища, так и от обычного кредитора (займодавца) коммандиты.

А. Вкладчик и полный товарищ вносят свои вклады в складочный капитал коммандиты, они (как участники коммандиты) имеют право на дивиденд, который выплачивается в порядке, предусмотренном учредительным договором (подп. 1 п. 2 ст. 85 ГК), а поскольку это право зависит от прибыльности деятельности коммандиты, величина дивиденда не может быть известной заранее и фиксированной. Напротив, имущество обычного кредитора, переданное коммандите, не направляется в ее складочный капитал, при этом сам кредитор имеет право на процент (от его использования), величина которого изначально известна и не зависит от успешности дел должника (коммандиты).

Б. Вкладчик вправе выйти из коммандиты по окончании финансового года и получить вклад в порядке, предусмотренном учредительным договором (подп. 3 п. 2 ст. 85 ГК)*(251). Напротив, полный товарищ вправе выйти из товарищества в любой момент, заявив об этом не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода (досрочный отказ от участия в срочной коммандите возможен только по уважительной причине - ст. 77 в связи с пп. 2, 5 ст. 82 ГК) и получить не вклад, а пропорциональную вкладу долю во всем имуществе коммандиты, если иное не предусмотрено учредительным договором (абз. 1 п. 1 ст. 78 в связи с пп. 2, 5 ст. 82). Кроме того, вкладчики и полные товарищи имеют право на отчуждение своей доли (ее части) в складочном капитале коммандиты с той разницей, что совершение такой сделки вкладчиком требует соблюдения им преимущественного права других вкладчиков (см. подп. 4 п. 2 ст. 85 ГК), тогда как ее совершение полным товарищем - ее санкционирования другими полными товарищами, которые при этом по закону не имеют права преимущественного приобретения отчуждаемой доли или ее части (ст. 79 в связи с п. 2, 5 ст. 82). Наконец, кредиторы вкладчика могут обратить взыскание на его долю (участия в складочном капитале коммандиты), тогда как кредиторы полного товарища вправе потребовать от коммандиты выдела части ее имущества, соответствующей доле должника в складочном капитале, с целью обращения взыскания на это имущество (см. ст. 80 в связи с пп. 2, 5 ст. 82 ГК). Все сказанное не относится к обычным кредиторам, которые в отношении должника имеют только право на возврат имущества согласно условиям соответствующего договора.

В. При ликвидации коммандиты (в том числе при банкротстве) требования обычных кредиторов наиболее привилегированны, поскольку удовлетворяются прежде всех расчетов с вкладчиками и полными товарищами (абз. 1 п. 2 ст. 86 ГК). Только после удовлетворения требований кредиторов коммандиты из оставшегося имущества вкладчик имеет право на получение из имущества коммандиты вклада, которое является преимущественным перед аналогичным правом полных товарищей (данное преимущественное право вкладчика предусмотрено законом императивно). И только после расчетов по вкладам из оставшегося имущества участники коммандиты (вкладчики и полные товарищи) имеют право на получение ликвидационной квоты, которая распределяется между ними без учета каких-либо преимуществ - пропорционально их долям в складочном капитале коммандиты (принцип пропорционального распределения ликвидационной квоты предусмотрен законом диспозитивно) (п. 2 ст. 86).

. Наконец, несколько замечаний о складочном капитале коммандиты, который образуют вклады как полных товарищей, так и вкладчиков. Закон не содержит требований:

к соотношению вкладов полных товарищей и вкладчиков в складочном капитале и отдает этот вопрос на усмотрение полных товарищей. Это позволяет им (и создаваемой коммандите) привлекать значительный капитал вкладчиков. Вкладом, который вносят участники (как полные товарищи, так и вкладчики), могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку (п. 6 ст. 66 ГК);

величине складочного капитала, поскольку гарантийную функцию прав кредиторов здесь (как и в полном товариществе) выполняет ответственность полных товарищей (а не складочный капитал). Именно поэтому его величина может быть символической. Этот вопрос предлагают не подвергать законодательному нормированию*(252). Известно даже мнение, что в силу специфики ответственности полных товарищей они вправе (но не обязаны) вносить вклады, тогда как коммандитисты во всех случаях обязаны делать это, из чего следует, что складочный капитал может создаваться исключительно за счет вкладов коммандитистов*(253). И все же внесение вклада полным товарищем Гражданский кодекс признает обязанностью (а не правом), которая должна быть не только урегулирована в учредительном договоре в части размера, состава, сроков и порядка внесения, но и подкреплена ответственностью за ее нарушение (п. 2 ст. 83). Внесение вклада вкладчиком также является его обязанностью. Обязанность полных товарищей и вкладчиков по внесению вкладов имеет договорное происхождение, но основывается на разных договорах;

накоплению складочного капитала. Что касается полных товарищей, каждый из них должен внести не менее половины вклада к моменту регистрации коммандиты (п. 2 ст. 73 в связи с пп. 2, 5 ст. 82 ГК). От вкладчиков закон требует, чтобы учредительный договор определял только совокупный размер вкладов, вносимых вкладчиками (п. 2 ст. 83 ГК), при этом никак не регулирует саму процедуру и исходные принципы внесения вкладов. Однако если все же исходить из того, что вкладчики вносят свои вклады на основании договора об участии, очевидно, что, во-первых, вкладчики вносят свои вклады не ранее образования самой коммандиты, а значит, всегда после того, как все полные товарищи внесли по крайней мере половину своего вклада в соответствии с требованием; во-вторых, все правила п. 2 ст. 73 ГК распространяются только на полных товарищей и не могут касаться вкладчиков. Отсюда вопрос о формировании складочного капитала в части средств вкладчиков должен, по логике закона, стать существенным условием договора об участии. И хотя Гражданский кодекс не дифференцирует понятия "вклад коммандитиста" и "коммандитная сумма", нельзя исключать, что имущество, переданное вкладчиком в складочный капитал, может совпадать или не совпадать по стоимости (причем как в ту, так и в другую сторону) с тем вкладом, который указан в договоре об участии вкладчика.

Итак, создание коммандиты сопряжено с двумя основными юридическими фактами: с заключением учредительного договора; с государственной регистрацией коммандиты как субъекта права. Одновременно основа функционирования полноценной коммандиты (в отличие от полного товарищества) - фактический состав не из двух, а из трех последовательно связанных между собой фактов: учредительного договора коммандиты; акта ее государственной регистрации как субъекта права; договора (договоров) об участии вкладчика (вкладчиков) в коммандите.

Закон, таким образом, отводит коммандите роль коммерсанта, способного привлекать средства вкладчиков в объеме заранее провозглашенного совокупного размера вкладов, вкладчикам - роль участника с экономической (инвестиционной) функцией, а полным товарищам, ведущим дела коммандиты, - роль профессионального управляющего активами вкладчиков.

Комплементарии. Положение полных товарищей и их ответственность по обязательствам коммандиты определяют правила об участниках полного товарищества (п. 2 ст. 82 ГК). Коммандита представляет собой тот предусмотренный законом случай, когда юридическое лицо осуществляет гражданские права и обязанности через своих участников (п. 2 ст. 53 ГК) в лице полных товарищей, которые управляют коммандитой и ведут ее дела также в соответствии с правилами о полном товариществе (ст. 71, 72 в связи с п. 1 ст. 84 ГК). Это означает, что управление коммандитой осуществляется по общему согласию всех полных товарищей, при этом каждый полный товарищ имеет, по общему правилу, один голос (п. 1, 2 ст. 71 ГК). Каждый полный товарищ вправе действовать от имени коммандиты как ее законный представитель, имея при этом широкие полномочия, кроме случаев когда учредительный договор предусматривает: а) совместное ведение дел или б) возлагает ведение дел на отдельных полных товарищей, при этом третьи лица пользуются защитой от случаев превышения полным товарищем полномочий (п. 1 ст. 72). Полномочия отдельных (одного или нескольких) полных товарищей на ведение дел коммандиты могут быть не только блокированы договором, но и прекращены судом, для чего необходимы три условия: требование одного или нескольких других участников; судебный порядок рассмотрения вопроса; наличие к тому серьезных оснований (в частности, грубое нарушение уполномоченным лицом (лицами) своих обязанностей или обнаружившаяся неспособность к разумному ведению дел). Положительное решение суда - основание для внесения в учредительный договор коммандиты соответствующих изменений (п. 2 ст. 72). Каждый полный товарищ одновременно обязан участвовать в деятельности коммандиты согласно учредительному договору (п. 1 ст. 73 в связи с пп. 2, 5 ст. 82).

Независимо от правила абз. 1 п. 4 ст. 66 ГК статус полного товарища приобретает вкладчик, если его имя (наименование) включены в фирму коммандиты (абз. 2 п. 4 ст. 82). Учитывая указанные выше особенности членства вкладчика в коммандите, правило абз. 2 п. 4 ст. 82 рассчитано на исключительные случаи, в частности, когда: а) лицо было участником договорного процесса о создании коммандиты, однако не подписало учредительный договор и вступило в коммандиту позднее как вкладчик; б) первоначальная фирма коммандиты менялась впоследствии, в результате чего в нее было включено имя (наименование) вкладчика. Закон не дифференцирует причины таких ситуаций (т.е. были ли это случайность, небрежность или заведомость) и устанавливает единое последствие: если имя (наименование) вкладчика было включено в фирму коммандиты, он становится полным товарищем. Данное последствие надлежит толковать буквально, т.е. в части как обязанностей (в том числе ответственности), которыми закон наделяет полных товарищей, так и прав (в частности, участия в управлении и ведении дел): хотя правило абз. 2 п. 4 ст. 82 и установлено в интересах кредиторов коммандиты (для которых ее фирма - важнейший формальный ориентир), защищая интересы кредиторов и возлагая на такого вкладчика полную ответственность по обязательствам коммандиты, не следует забывать и о его собственных интересах, и о необходимости обеспечения тем самым баланса интересов участников гражданского оборота.

Коммандитисты. Вкладчиком может быть гражданин и юридическое лицо (абз. 2 п. 4 ст. 66 ГК). Это общее правило требует трех уточнений:

вкладчиками не могут быть государственные органы и органы местного самоуправления, если иное не установлено законом (абз. 3 п. 4 ст. 66);

учреждения (ст. 120 ГК) могут быть вкладчиками с разрешения собственника, если иное не установлено законом (абз. 4 п. 4 ст. 66);

закон может запрещать (или ограничивать) возможность быть вкладчиком отдельным категориям граждан (абз. 5 п. 4 ст. 66), главным образом исходя из их профессиональной (служебной) деятельности.

Статус коммандитиста регулируют специальные правила о коммандите.

. В определении коммандиты говорится об ответственности полных товарищей по обязательствам коммандиты всем своим имуществом, о вкладчиках же сказано, что они "несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов" (п. 1 ст. 82 ГК). Из этого правила следуют три важных вывода:

а) вкладчики несут риск убытков в пределах сумм внесенных вкладов, т.е. опасность (возможность, вероятность) утраты того имущества, которое они передали в складочный капитал коммандиты (ср. абз. 1 п. 1 ст. 87 и абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК). Имущество, которым рискует вкладчик, как правило, передается им в собственность коммандиты в обмен на право членства в ней, поэтому между вкладчиком и коммандитой существует обязательственная связь (абз. 2 п. 2 ст. 48, п. 2 ст. 85 ГК). Передав имущество коммандите, вкладчик уже не является его собственником и не несет ответственность этим (чужим) имуществом. Не случайно, что когда закон говорит об ответственности полных товарищей, он прямо указывает на то, что они отвечают по обязательствам товарищества своим, т.е. переданным товариществу, имуществом;

б) в п. 2 ст. 83 ГК говорится только о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками, который должен определять учредительный договор. Закон не проводит дифференциацию между понятиями "коммандитная сумма" и "вклад коммандитиста". Однако другой договор - об участии вкладчика в коммандите - может предусматривать различный режим внесения вклада, а потому не исключены ситуации, когда на момент привлечения коммандиты к ответственности и в случае постановки вопроса об ответственности ее участников вкладчик внесет только часть оговоренного вклада. В этом случае вкладчик рискует тем имуществом, которое передано коммандите, а в пределах непереданного несет ответственность. Последний вывод не имеет отражения в специальных правилах о коммандите и не следует из обращения к правилам о полном товариществе ввиду отсутствия в нем фигуры вкладчика. Тем не менее справедливость вывода подтверждает следующее: непереданный вкладчиком вклад (его часть) образует его долг перед коммандитой, а значит, возможность истребования последнего коммандитой в целях погашения из его стоимости долга коммандиты. Кроме того, именно об ответственности участника в размере неполностью переданного говорится в правилах о хозяйственных обществах (абз. 2 п. 1 ст. 87, абз. 2 п. 1 ст. 96 ГК), а между вкладчиком в коммандите и участником хозяйственных обществ есть много общего (абз. 2-4 п. 4 ст. 66 ГК);

в) вкладчики несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов и ответственность в пределах невнесенной суммы в связи с деятельностью коммандиты (т.е. по обязательствам коммандиты перед третьими лицами). Именно поэтому перед самой коммандитой вкладчик несет ответственность своим имуществом безотносительно к уже внесенному (или еще не внесенному) вкладу.

. Полная ответственность вкладчика возможна, если:

его имя (наименование) включено в фирму коммандиты (абз. 2 п. 4 ст. 82 ГК);

он совершает сделку от имени коммандиты, действуя без доверенности или с превышением полномочий. Если коммандита позднее прямо не одобрит сделку, она считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, т.е. вкладчика (п. 1 ст. 183 ГК), со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе связанными с действием принципа полного возмещения убытков контрагенту (ст. 15 ГК);

он привлекается к ответственности перед самой коммандитой (а не перед ее кредиторами) (ст. 15, а также п. 3 ст. 53 ГК);

он вызвал несостоятельность (банкротство) коммандиты и привлекается к субсидиарной ответственности по ее обязательствам согласно абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК. В то же время, поскольку членство вкладчика всегда возникает после создания коммандиты и на основании самостоятельного договора об участии, вкладчик не является учредителем коммандиты и едва ли может быть привлечен к ответственности по обязательствам, связанным с ее созданием и возникшим до ее государственной регистрации.

. Вкладчики в отличие от полных товарищей по общему правилу не вправе участвовать в управлении и ведении дел коммандиты. Это возможно при двух совокупных условиях:

если не запрещает учредительный договор (достаточно, чтобы договор не запрещал возможность представления коммандиты вкладчиками, хотя саму возможность этого, а заодно и различные варианты реализации представительских функций и представительские ситуации договор может предусматривать прямо и подробно регламентировать их, что опирается на последнее правило ст. 85 ГК);

если вкладчик имеет доверенность на представительство коммандиты перед третьими лицами (п. 2 ст. 84 ГК). Такая доверенность (генеральная, разовая или специальная) может быть выдана вкладчику (и даже третьему лицу, не являющемуся участником коммандиты) любым полным товарищем с соблюдением правил об особенностях представительства коммандиты самими полными товарищами (абз. 1-3 п. 1, а также п. 2 ст. 72 в связи с пп. 2, 5 ст. 82 ГК).

Поскольку вкладчик не вправе вести дела коммандиты, закон не распространяет на него требование воздержания от конкуренции с коммандитой (требование лояльности - п. 3 ст. 73 ГК).

. Вкладчик вправе получать информацию о деятельности коммандиты - знакомиться с ее годовыми отчетами и балансами. Это право он может реализовать в отношении самой коммандиты в лице ее полных товарищей и посредством обращения в компетентные государственные органы (подп. 2 п. 2 ст. 85 ГК). Данное право вкладчика сформулировано императивно, поэтому положения учредительного договора коммандиты, исключающие или ограничивающие его, ничтожны (п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК). Поскольку учредительный договор коммандиты может предусматривать "и иные права вкладчика" (п. 2 ст. 85 ГК), его возможности по контролю за коммандитой могут быть существенно расширены (так, вкладчику может быть предоставлена возможность знакомиться не только с годовыми отчетами и балансами, но и с текущими результатами деятельности коммандиты, при этом его контрольные возможности вполне могут стать сопоставимы с аналогичными возможностями полных товарищей). И все же пределы расширения контрольных прав вкладчиков ограничивает сам закон, императивно закрепляя, что "вкладчики не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества" (п. 2 ст. 84 ГК). В данном ограничении речь идет только о вопросах управления коммандитой и ведения ее дел. По всем остальным вопросам вкладчик вправе оспорить действия полных товарищей (например, если они нарушают установленные законом, учредительным договором или договором об участии его права).

. Вкладчик участвует в прибыли коммандиты пропорционально внесенному в ее складочный капитал вкладу (подп. 1 п. 2 ст. 85). Вкладчик участвует в убытках коммандиты в пределах стоимости вклада.

Реорганизация и ликвидация. За отсутствием специальных правил вопросы реорганизации коммандиты (как и полного товарищества) регулируют ст. 57-60, 68 ГК. Напротив, ее ликвидации особо посвящена ст. 86 ГК, которую дополняют ст. 81, ст. 61-65 ГК и ст. 20-22 Закона о регистрации. Законодатель называет только одно специальное основание ликвидации коммандиты - выбытие всех ее вкладчиков - которое в то же время может быть основанием для ее реорганизации (преобразования) в полное товарищество (абз. 1 п. 1 ст. 86 ГК). До тех пор пока в коммандите остаются хотя бы один полный товарищ и один вкладчик, она сохраняется как полноценный субъект и не требует принятия в ее состав нового полного товарища или процедуры реорганизации. Данное правило, особо закрепленное в последнем предложении п. 1 ст. 86 как исключение из предыдущего правила этого же абзаца, позволяет сделать два важных вывода.

. Данное правило свидетельствует о том, что минимальный состав участников коммандиты, необходимый и достаточный для ее создания, и минимальный состав участников, достаточный для обеспечения ее жизнеспособности впоследствии, отличаются друг от друга. Для создания коммандиты достаточно как минимум два полных товарища, однако впоследствии (когда она уже создана) достаточно, чтобы в ней оставался один полный товарищ и один вкладчик. Членство этих участников имеет различное договорное основание. Но поскольку из учредительного договора все участники вышли, речь можно вести только о договоре, имевшем место в прошлом, который продолжает выполнять функцию учредительного документа коммандиты до тех пор, пока в ней остается хотя бы один вкладчик. Соответственно наличие в коммандите вкладчика обеспечивает для лежащего в ее основе учредительного договора некий "сохраняющий эффект". Есть и другое мнение: поскольку коммандита относится к договорным объединениям, а существование учредительного договора (в котором вкладчики не участвуют) при условии сохранения только одной его стороны проблематично, коммандита нуждается в преобразовании в хозяйственное общество*(254).

. Данное правило исключает ликвидацию коммандиты, если в ней остается единственный полный товарищ (как и необходимость ее реорганизации в хозяйственное общество - ч. 1 ст. 81 ГК). Кроме того, оно блокирует возможность ликвидации коммандиты по основаниям, указанным в ч. 2 ст. 81 ГК (выход или смерть кого-либо из участников, признание одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным и др. - п. 1 ст. 76 ГК). Основания для ликвидации, названные в ст. 81 ГК, специфические для полного товарищества, неприменимы к коммандите, поэтому отсылка ст. 86 к ст. 81 не несет никакой нагрузки: ч. 1 ст. 81 только переадресует к ст. 61, но с таким же успехом к ст. 61 можно было перейти из ст. 86, минуя при этом ст. 81. Остается, что среди прочих (не названных в ст. 86 ГК) оснований ликвидации коммандиты есть общие основания ликвидации юридических лиц, а именно:

решение полных товарищей, в том числе в связи с истечением срока, на который (или с достижением цели, ради которой) коммандита создавалась (п. 2 ст. 61 ГК);

решение суда в случае грубых и неустранимых нарушений закона, допущенных при создании коммандиты, осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), запрещенной законом деятельности, а также деятельности с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов (п. 2 ст. 61 ГК);

несостоятельность (банкротство) коммандиты (п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК).

§ 3. Производственный кооператив (артель)

Общие положения. Производственный кооператив (артель)*(255) - добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов (п. 1 ст. 107 ГК). Кооператив - правосубъектная корпоративная (основанная на членстве) коммерческая организация. Он противопоставляется хозяйственным товариществам и обществам (§ 2 гл. 4 ГК) и является особым субъектом, а значит, на него не распространяются ни специальные правила о хозяйственных товариществах (ст. 69-86 ГК), ни общие положения о хозяйственных товариществах и обществах (ст. 66-68 ГК). Применение этих правил возможно только в порядке аналогии закона и при наличии достаточных для этого условий (п. 1 ст. 6 ГК).

Статус кооператива регулируют:

Федеральный закон от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. и доп.)*(256);

§ 3 гл. 4 ГК (ст. 107-112);

основные положения о юридических лицах - § 1 гл. 4 ГК (ст. 48-65).

Согласно п. 2 ст. 2 Закона о ПК особенности создания и деятельности сельскохозяйственных производственных кооперативов определяются ФЗ от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (с изм. и доп.)*(257).

В дореволюционном праве кооперативы обычно рассматривались в качестве разновидности торговых товариществ, а насчет их происхождения не было единства мнений.

Так, К.П. Победоносцев считал артель народной формой товарищества, возникшей непосредственно из хозяйственных потребностей и условий природы и быта и полагал, что понятие о ней намного шире понятия о договоре (в частности, товарищества) и принадлежит к иному порядку форм и явлений (это форма организации быта, родственная понятию семьи и общины). Причина целостности артели - в целостности быта. Правительство нередко пользуется ею как готовым орудием для установления хозяйственного порядка*(258).

Артельное товарищество, по мнению Г.Ф. Шершеневича, порождено экономическими условиями новейшего времени, представляет собой соединение лиц с целью достижения совместным трудом какой-либо хозяйственной цели, при этом личное участие - необходимое условие данной формы (тогда как капиталистический элемент играет совершенно второстепенную роль), напротив, в полном товариществе, корни которого уходят в римское право, личное участие не составляет необходимого признака, но обыкновенно имеет место, а потому предполагается*(259).

Современный законодатель делит все кооперативы на два вида - производственные и потребительские, относя первые к коммерческим, а вторые - к некоммерческим организациям (ср. ст. 107, 116 ГК). Единые кооперативные принципы создания и деятельности юридического лица (добровольность и членство как основа объединения, осуществление кооперативом хозяйственной деятельности, удовлетворение его членами материальных потребностей и возможность распределения между ними дохода от его деятельности, наличие имущественных паевых взносов и субсидиарной ответственности членов по обязательствам кооператива и др.) реализуются как в коммерческом, так и в некоммерческом секторах экономики. С таким легальным подходом согласны не все. В литературе высказано мнение, что кооперативы независимо от их вида и формы - единое социальное явление, основная цель которого - не извлечение прибыли, а удовлетворение материальных и иных потребностей членов (в то время как прибыль - средство ее достижения), а раз так, то все кооперативы следовало бы отнести к некоммерческим организациям и противопоставить коммерческим хозяйственным товариществам и обществам, изменив соответствующим образом закон*(260).

Кооперативы и хозяйственные товарищества объединяет приоритет личного участия членов над финансовым участием в кооперативе (капиталом). Если быть более точным, кооператив - синтез самостоятельной организационно-правовой формы коммерческой организации и специфической гражданско-правовой формы организации коллективного (совместного) труда, синтез прибыли и заработной платы, которые лицо получает как участник и как работник коммерческой организации, оптимальная форма юридического лица, которым управляет трудовой коллектив. Этот вывод покоится на следующей совокупности формальных аргументов.

. Кооператив - объединение граждан (юридические лица могут участвовать только в силу закона или устава) и форма организации совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении паевых взносов, при этом число членов кооператива, внесших паевой взнос, но не принимающих в его деятельности личного трудового участия, не может превышать 25% числа членов, принимающих личное трудовое участие в его деятельности (п. 1 ст. 107 ГК, п. 2 ст. 7 Закона о ПК).

. Прибыль кооператива и ликвидационная квота делятся между его членами, как правило, исходя из их трудового участия (п. 4 ст. 109 ГК). Часть прибыли, распределяемой исходя из размера паевых взносов, не может превышать 50% всей распределяемой прибыли (абз. 2 п. 2 ст. 12 Закона о ПК). Прибыль кооператива может распределяться не только между членами, но и между наемными работниками (п. 1 ст. 12 Закона о ПК).

. В кооперативах ограничено использование наемного труда: среднее за отчетный период число наемных работников не должно превышать 30% числа членов кооператива (ст. 21 Закона о ПК).

. Каждый член кооператива имеет один голос, причем для принятия решений закон устанавливает достаточно жесткие требования, в том числе особо квалифицированное большинство и единогласие (п. 4 ст. 110 ГК, п. 2 ст. 15 Закона о ПК).

В отличие от хозяйственных товариществ, фирма которых должна содержать имена (наименования) всех участников - полных товарищей либо имя (наименование) одного (нескольких) участника (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82 ГК), фирма производственного кооператива свободна от этого требования: она должна содержать его наименование и слова "производственный кооператив" или "артель" (п. 3 ст. 107 ГК).

Создание. Кооператив может быть создан первоначально путем учреждения или в результате реорганизации (и правопреемства), в том числе преобразования хозяйственных товариществ и обществ (п. 1 ст. 68 ГК).

Кооператив образуется исключительно по решению его учредителей (ст. 4 Закона о ПК). В отличие от хозяйственных товариществ кооперативы действуют на основании устава, который является единственным их учредительным документом (п. 1 ст. 108 ГК). Помимо сведений, являющихся общими для всякого юридического лица (1 п. 2 ст. 52 ГК), устав кооператива должен содержать ряд специфических сведений: о размере, составе и порядке внесения членами паевых взносов и ответственности за нарушение обязательств по их внесению, о характере и порядке трудового участия членов в деятельности кооператива и их ответственности за нарушение обязательств по личному трудовому участию, о порядке распределения прибыли и убытков кооператива, о размере и условиях субсидиарной ответственности членов по обязательствам кооператива, о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются в особом порядке - единогласно или квалифицированным большинством и др. (п. 2 ст. 108 ГК, п. 2 ст. 5 Закона о ПК). Отсутствие в уставе хотя бы одного такого условия препятствует регистрации кооператива.

Отсутствие в кооперативе учредительного договора некоторые авторы объясняют тем, что такой договор не порождает трудовых правоотношений между его участниками и результатом (юридическим лицом), которые являются имманентной чертой кооператива (п. 1 ст. 107 ГК, ст. 1 Закона), более того - трудовые отношения членов кооператива (в отличие от наемных работников) покоятся на самом факте членства, не требуют специального оформления и не регулируются трудовым законодательством (п. 1 ст. 19 Закона)*(261).

Несмотря на то что закон не предусматривает в кооперативе учредительного договора, лица, создающие кооператив, могут заключить договор о создании кооператива для регулирования внутренних организационных отношений, который исчерпывает себя с созданием кооператива (ср. п. 1 ст. 98 ГК).

Кооператив приобретает правоспособность в момент создания (абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК), для чего необходим фактический состав из двух основных последовательных фактов: а) разработка устава и его утверждение на общем собрании; б) акт государственной регистрации кооператива (внесение территориальными налоговыми органами записи в Реестр - п. 2 ст. 51 ГК).

Членство. Кооператив - объединение граждан, которые могут быть его членами по достижении 16 лет (абз. 2 п. 4 ст. 26 ГК, ст. 7 Закона о ПК). Их гражданство (его отсутствие) значения не имеет (ст. 4, п. 1 ст. 7 Закона). Членство граждан сопряжено с осуществлением ими личной трудовой либо иной (финансовой, организационной, обеспечительной и т.п.) функции. Членство юридических лиц (участвующих через своего представителя) возможно, если предусмотрено законом и уставом (п. 1 ст. 107 ГК, ст. 1, 4 Закона о ПК), и это понятно: кооператив - форма организации коллективного труда, в которой гражданско-правовой элемент (членство) объединяется с трудовым (личное трудовое участие), что невозможно для лиц юридических, способных участвовать только своим капиталом. Возможные исключения из этого правила (а также из правил п. 2 ст. 7 и абз. 2 п. 2 ст. 12 Закона, посвященных неработающим членам кооператива и распределению прибыли пропорционально размеру паевых взносов) в литературе критически оцениваются как непродуманная попытка вкрапления в модель кооператива чужеродных "капиталистических" элементов, злоупотребление которыми чревато разрушением данной модели. Взамен предлагается противопоставить членам кооператива (гражданам-трудящимся, получающим прибыль исходя из личного трудового участия) его участников (юридических лиц, получающих прибыль кооператива исходя из размера паевого взноса). Тем не менее в условиях действующего законодательства сказанное о гражданах и юридических лицах (основных и факультативных членах кооператива) требует двух важных уточнений: а) гражданин, являющийся членом кооператива, не обязывается законом к тому, чтобы иметь статус индивидуального предпринимателя*(262); б) участвующее в кооперативе юридическое лицо ввиду отсутствия легальных ограничений может быть как коммерческой организацией, так и некоммерческой. Это еще одно принципиальное отличие кооператива от полного товарищества (ср. абз. 1 п. 4 ст. 66 ГК).

Минимальное число членов кооператива - пять человек (п. 3 ст. 108 ГК, ст. 4 Закона о ПК), т.е. членство юридических лиц не должно включаться в эту цифру, а может только дополнять ее. Максимальное число членов не ограничено, что позволяет сопоставить кооператив с открытым акционерным обществом.

Членство в кооперативе связано с существованием у членов обязательственных прав в отношении кооператива (и не дает вещного права в отношении имущества кооператива - абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК). Член кооператива имеет право участвовать в деятельности кооператива и в работе общего собрания с правом голоса, избирать и быть избранным в наблюдательный совет, исполнительные и контрольные органы кооператива, получать подлежащую распределению долю прибыли кооператива и иные выплаты, запрашивать информацию по любым вопросам деятельности кооператива, выйти из кооператива и получить соответствующие имущественные выплаты.

Членство в кооперативе возлагает и ряд обязанностей (внести паевой взнос, участвовать в деятельности кооператива личным трудом или путем внесения дополнительного паевого взноса, нести субсидиарную ответственность по долгам кооператива и др.) (ст. 8 Закона о ПК). Член кооператива вправе по своему усмотрению выйти из него, предупредив письменно председателя (правление) не позднее чем за две недели (п. 1 ст. 22 Закона о ПК). Прием и исключение членов - исключительная компетенция общего собрания членов кооператива (п. 2 ст. 110 ГК, п. 1 ст. 15 Закона о ПК).

Исключение из кооператива возможно при невнесении в установленные сроки паевого взноса, неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей, возложенных уставом, а также в других случаях, установленных законом и уставом. Так, член наблюдательного совета или исполнительного органа может быть исключен в связи с его членством в аналогичном кооперативе (абз. 1, 2 п. 2 ст. 111 ГК, п. 3 ст. 22 Закона о ПК).

Управление. В кооперативе в отличие от хозяйственных товариществ существуют органы управления (ст. 110 ГК, гл. V Закона о ПК), компетенцию которых и порядок принятия ими решений определяют закон и устав (п. 2 ст. 108, п. 2 ст. 110 ГК). Законодатель исходит из нескольких основных принципов:

органы могут формироваться только из числа членов кооператива;

участие в органах не зависит от фактора личного трудового участия;

при формировании органов должна соблюдаться раздельность участия, т.е. невозможность одновременного участия в разных органах (абз. 4 п. 1 ст. 110 ГК, п. 4, 5 ст. 14 Закона).

. Высший орган управления - общее собрание членов кооператива, которое вправе рассматривать и принимать решения по любому вопросу образования и деятельности кооператива. В его исключительной компетенции - утверждение устава и внесение в него изменений, определение основных направлений деятельности, образование наблюдательного совета и прекращение полномочий его членов, прием и исключение членов, утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов и распределение прибыли и убытков, решение о ликвидации и реорганизации, а также другие вопросы согласно Закону или уставу (абз. 1 п. 1, п. 3 ст. 110 ГК, п. 1 ст. 15 Закона). Общее собрание правомочно, если на нем присутствуют более 50% всех членов кооператива. Каждый член независимо от размера пая при принятии решений общим собранием имеет один голос (данная норма является императивной и не подлежит изменению уставом, что опять-таки отличает кооператив от товарищества, в котором аналогичное правило сформулировано только как общее - п. 2 ст. 71 ГК). В зависимости от существа вопроса решения принимаются открытым или тайным голосованием большинством голосов присутствующих - простым (общее правило), двумя третями (при исключении члена), тремя четвертями (при изменении устава, ликвидации или реорганизации кооператива кроме преобразования в хозяйственное товарищество или общество) либо единогласно (при преобразовании в хозяйственное товарищество или общество) (п. 4 ст. 110 ГК, пп. 2, 5 ст. 15 Закона о ПК). Указанные требования к голосованию исключают возможность принятия единоличных или узкокорпоративных решений (подобно тому, как это могут делать обладатели контрольного пакета участия в хозяйственных обществах). Все это, в свою очередь, исключает саму идею дочерних (зависимых) кооперативов (ср. ст. 105, 106 ГК). Общее собрание созывается правлением (председателем) и проводится не реже чем один раз в год в сроки, предусмотренные уставом, но не позднее чем через три месяца после окончания финансового года. Внеочередные собрания созываются по решению наблюдательного совета, требованию ревизионной комиссии (ревизора) или не менее чем 10% общего числа членов (п. 3 ст. 15 Закона).

. В крупных кооперативах (с членством более 50 лиц) может быть наблюдательный совет. Его создание - право (а не обязанность) кооператива. Наблюдательный совет контролирует деятельность исполнительных органов и решает другие вопросы, отнесенные к его компетенции уставом. Заседания наблюдательного совета проводятся по мере необходимости, но не реже чем один раз в полгода (абз. 2 п. 1 ст. 110 ГК, ст. 16 Закона).

. В кооперативе избирается председатель, а в кооперативах с числом членов более десяти - правление, т.е. исполнительные органы, осуществляющие текущее руководство кооперативом и подотчетные наблюдательному совету и общему собранию. Срок полномочий исполнительных органов определяет устав (абз. 3 п. 1 ст. 110 ГК, ст. 17 Закона о ПК).

. Закон о ПК (в отличие от ГК) предусматривает ревизионную комиссию (в составе не менее трех членов) или ревизора (если число членов менее 20), которые осуществляют контроль за финансово-хозяйственной деятельностью кооператива (ст. 18).

Имущество. Кооператив, подобно хозяйственным товариществам, - собственник имущества, переданного ему членами и приобретенного (произведенного) впоследствии, при этом сами члены имеют обязательственные права в отношении кооператива (абз. 2 п. 2 ст. 48, абз. 1 п. 1 ст. 109 ГК).

Важнейшая (и первоначальная) часть имущества кооператива - его паевой фонд, который состоит из паевых взносов членов и определяет минимальный размер имущества кооператива, гарантирующего интересы его кредиторов (п. 3 ст. 10 Закона о ПК). Паевые взносы могут быть основными и дополнительными (первые вносятся всеми членами, вторые - только неработающими "взамен" их неучастия личным трудом - п. 2 ст. 8 Закона о ПК). Законодатель предусматривает специфическую формулу накопления паевого фонда кооператива. Так, член обязан внести к моменту регистрации кооператива не менее 10% паевого взноса, а остальную часть - в течение года с момента регистрации (п. 2 ст. 109 ГК, п. 1 ст. 10 Закона о ПК). Особенность данной формулы состоит в том, что она: а) предусмотрена законом императивно (а потому не может быть изменена членами); б) касается как работающего, так и неработающего члена кооператива. Для сравнения: в полном товариществе каждый участник должен внести к моменту регистрации не менее 50% вклада, а оставшуюся часть - в сроки, установленные учредительным договором, которые могут быть любыми, в том числе весьма продолжительными (п. 2 ст. 73 ГК). Размер паевого взноса (основного и дополнительного) устанавливается уставом и может быть одинаковым для всех членов или разным. Оценка конкретного паевого взноса осуществляется по соглашению всех членов при образовании кооператива с учетом рыночных цен, а при вступлении в кооператив новых членов - комиссией, назначаемой правлением (по всей видимости, если данный орган отсутствует, ее должен назначить председатель). Оценка паевого взноса, превышающего 250 МРОТ, должна проводиться независимым оценщиком (см. п. 2 ст. 10 Закона о ПК).

Ни ГК, ни Закон о ПК не определяют величину (размер) паевого фонда (это же характерно и для складочного капитала товариществ). Данный вопрос - прерогатива кооператива, а требования Закона о ПК сводятся к тому, чтобы: а) паевой фонд был полностью сформирован в течение первого года деятельности кооператива; б) начиная со второго года деятельности кооператива и каждый последующий год стоимость его чистых активов не была меньше стоимости паевого фонда, иначе последний подлежит уменьшению (пп. 3, 4 ст. 10 Закона о ПК).

Кооператив не вправе выпускать акции (ср. п. 7 ст. 66, п. 3 ст. 109 ГК). Его имущество делится на паи членов согласно уставу. Пай состоит из паевого взноса (который может быть в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также иных объектов гражданских прав - п. 2 ст. 10 Закона о ПК) и соответствующей части чистых активов кооператива, за исключением средств неделимого фонда (п. 3 ст. 9 Закона о ПК). Таким образом, имущество кооператива образуют паи его членов и неделимый фонд, при этом ни ГК, ни закон не регулируют соотношение между этими составляющими, а потому согласно уставу оно может быть разным. Основной является паевая часть имущества. Гражданско-правовое значение пая связывается со следующим.

. При всяком прекращении членства лицу выплачивается денежная стоимость пая или выдается имущество в натуре, соответствующее стоимости пая (п. 1, абз. 3 п. 2 ст. 111 ГК, п. 7 ст. 22 Закона о ПК). Расчеты с выбывающем членом производятся исходя из паевой части имущества кооператива (т.е. при этом не учитывается имущество неделимого фонда).

. Согласно п. 4 ст. 109 ГК пай по общему правилу не влияет на распределение между членами прибыли кооператива и ликвидационной квоты. Он может оказывать влияние на то и (или) другое, только если это предусмотрено законом или уставом*(263). В свою очередь, согласно ст. 12 Закона о ПК паевой взнос - равноправный (наряду с личным трудовым и (или) иным участием) критерий при делении прибыли, причем часть прибыли, распределяемая пропорционально размерам паевых взносов, не должна превышать 50% от всей распределяемой прибыли.

. Пай (его часть) может быть предметом сделок как между членами кооператива (если иное не предусмотрено законом или уставом), так и между членом и третьим лицом (только с согласия кооператива). В последнем случае и при возмездном отчуждении членом своего пая (его части) другие члены имеют преимущественное право покупки отчуждаемого пая (его части), что отличает кооператив от полного товарищества (ст. 79 ГК). Передача всего пая влечет для отчуждателя прекращение его членства, а передача части пая - сокращение его финансового участия в кооперативе. Соответственно приобретение пая (его части) другим членом увеличивают его финансовое участие в кооперативе, а если пай (его часть) приобретены третьим лицом, оно (с учетом его пожелания) либо принимается в члены кооператива, либо реализует право требования выплатить из имущества кооператива соответствующую часть денежных средств (имущество в натуре). Передача пая (его части) осуществляется в порядке, предусмотренном уставом (п. 3 ст. 111 ГК, п. 4 ст. 9 Закона о ПК).

. В случае смерти члена кооператива пай в составе наследственной массы переходит к его наследникам, при этом последние по общему правилу могут быть приняты в члены кооператива, если же это запрещено уставом (а также с учетом желания самого наследника) - кооператив выплачивает наследнику стоимость пая умершего члена (п. 4 ст. 111 ГК).

. Пай - объект для обращения взыскания по личным долгам члена кооператива при недостатке у него иного имущества для их покрытия (п. 5 ст. 111 ГК, п. 3 ст. 13 Закона о ПК). Законодатель (в отличие от того, как он поступает в ст. 80 ГК) оставляет открытым вопрос о том, возможно ли обращение кредиторами взыскания на сам пай (его продажа с публичных торгов), или же требования кредиторов подлежат удовлетворению из соответствующей (паю) части выделяемого имущества кооператива (денежной или натуральной). По смыслу п. 5 ст. 111 ГК и п. 3 ст. 13 Закона о ПК, поскольку порядок обращения взыскания на пай не определяет законодатель, его должен определять устав.

Создание неделимого фонда, следуя смыслу абз. 2 п. 1 ст. 109 ГК, - право (а не обязанность) кооператива, решение о его создании принимают члены, как правило, единогласно (если иное не предусмотрено уставом - абз. 3 п. 1 ст. 109 ГК). Неделимый фонд используется на цели, определяемые уставом (абз. 2 п. 1 ст. 109 ГК, п. 1 ст. 11 Закона о ПК). На него не может быть обращено взыскание по личным долгам члена кооператива (п. 5 ст. 111 ГК; п. 1 ст. 11, п. 3 ст. 13 Закона о ПК).

Ответственность. Кооператив отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не отвечает по обязательствам своих членов (пп. 1, 2 ст. 13 Закона о ПК). Члены несут субсидиарную ответственность по обязательствам кооператива, ее размеры и порядок предусматривает Закон и устав (п. 2 ст. 107 ГК). Между тем п. 1 ст. 13 Закона о ПК не решает этот вопрос и переадресует его к уставу. Ясно, во всяком случае, следующее. Члены должны нести ответственность по обязательствам кооператива только при недостаточности его имущества как основного должника (ст. 399 ГК). В этом отношении они ничем не отличаются от полных товарищей в хозяйственных товариществах (ср. п. 1 ст. 75 и п. 2 ст. 82 ГК). Согласно п. 2 ст. 107 ГК размер их ответственности должен быть предусмотрен законом и уставом, а согласно п. 2 ст. 108 ГК размер и условия такой ответственности должны быть отражены в уставе.

Поскольку ни ГК, ни Закон о ПК не предусматривают размера такой ответственности и отдают этот вопрос на откуп уставу:

в каждом конкретном кооперативе субсидиарная ответственность его членов устанавливается индивидуально;

субсидиарная ответственность членов кооператива, не являющихся предпринимателями и не выступающих в гражданском обороте от имени кооператива, распространяется только на часть их имущества и этим отличается от ответственности полных товарищей, которые занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и отвечают по его обязательствам всем своим имуществом (ср. с п. 1 ст. 69 ГК);

поскольку п. 2 ст. 107 ГК и ст. 13 Закона о ПК не требуют, чтобы ответственность членов кооператива по его обязательствам была установлена в одинаковом для всех членов кратном размере (ср. с п. 1 ст. 95 ГК), она свободна от этого требования (в этом отношении члены кооператива отличаются и от участников общества с дополнительной ответственностью).

Примечательно, что Закон ничего не говорит о порядке возложения ответственности членов кооператива по их обязательствам - напротив, в целом ряде других случаев прямо сказано о солидаритете (п. 1 ст. 75, абз. 2 п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 95, абз. 2 п. 1 ст. 96, абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК). Кстати, именно об этом Закон говорит и в контексте ответственности членов потребительского кооператива (абз. 2 п. 4 ст. 116 ГК). Согласно п. 2 ст. 107 и п. 2 ст. 108 ГК, а также п. 1 ст. 13 Закона о ПК порядок возложения рассматриваемой ответственности должен определять устав. В случае сомнений следует исходить из принципа долевой ответственности членов кооператива, поскольку: а) редакция правила п. 2 ст. 107 является оригинальной и едва ли случайной; б) правило о долевом обязательстве в условиях множественности лиц является общим (ст. 321 ГК); в) члены кооператива не занимаются предпринимательской деятельностью от имени кооператива (в отличие от полных товарищей - ср. п. 1 ст. 69 ГК), а потому на них не распространяется правило п. 2 ст. 322 ГК.

Реорганизация и ликвидация. Вопросы реорганизации и ликвидации кооперативов решаются в соответствии с общими правилами о реорганизации и ликвидации юридических лиц, поэтому положения гл. VIII Закона о ПК в основном воспроизводят общие правила, предусмотренные ст. 57-65 ГК. Оригинальными для кооператива можно считать следующие два правила, одно из которых посвящено реорганизации, другое - ликвидации.

. Кооператив может быть преобразован только в хозяйственное товарищество или общество и только по единогласному решению его членов (п. 2 ст. 112 ГК, п. 5 ст. 26 Закона о ПК).

. Имущество кооператива, оставшееся после удовлетворения требований его кредиторов, подлежит распределению между его членами в порядке, предусмотренном уставом или соглашением между членами (п. 5 ст. 27 Закона о ПК).

Особенность кооперативной формы исключает ликвидацию кооператива по такому основанию, как уменьшение имущества кооператива, специфическому для хозяйственных обществ (ср. с п. 4 ст. 90, п. 4 ст. 99 ГК). Однако нет никаких сомнений в том (законодатель оставляет этот вопрос открытым), что уменьшение числа основных членов кооператива (и, таким образом, невыполнение требований п. 3 ст. 108 ГК и Закона о ПК) - основание для реорганизации (преобразования) кооператива, а при невыполнении кооперативом данного требования - для его ликвидации.

§ 4. Общество с ограниченной ответственностью

Общие положения. Общество с ограниченной ответственностью*(264) - учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники такого общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости внесенных вкладов (абз. 1 п. 1 ст. 87 ГК). Деятельность обществ с ограниченной ответственностью регулируется ФЗ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп.)*(265); ст. 87-94 ГК; общими положениями о хозяйственных товариществах и обществах (ст. 66-68 ГК); основными положениями о юридических лицах1 гл. 4, ст. 48-65 ГК).

Правовое положение обществ, являющихся кредитными организациями (последние могут создаваться и существовать только в форме хозяйственных обществ), права и обязанности их участников дополнительно определяются законами, регулирующими деятельность кредитных организаций (п. 3 ст. 87 ГК).

Сходное замечание касается обществ в сферах страховой и инвестиционной деятельности, сельхозпроизводства, а также с участием иностранных инвесторов (п. 2 ст. 1, п. 3 ст. 11 Закона об ООО).

В отношении обществ не могут применяться правила о других коммерческих организациях (такое возможно только в порядке аналогии закона и при наличии достаточных для этого условий - п. 1 ст. 6 ГК), в свою очередь, правила об обществе могут применяться в отношении общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК).

Общество - форма ведения бизнеса, обеспечивающая объединение и обособление капитала (а не участвующих в нем лиц). Если же общество создается одним лицом (такое возможно только в хозяйственных обществах - абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК), оно не является корпоративной структурой (от лат. corporatio - общество, союз, группа лиц, объединяемая общностью интересов) и используется только как форма обособления капитала (от другого имущества лица) для его использования в предпринимательской деятельности. Приведем ряд аргументов, подтверждающих главенство в обществе именно капитала, а не состава участников.

. Уже в определении общества (п. 1 ст. 87 ГК) закон ставит на первое место разделенный на доли уставный капитал, а не участников, занимающихся от имени созданной ими организации предпринимательской деятельностью или осуществляющих в созданной ими организации трудовую или иную функцию, что характерно для хозяйственных товариществ и производственного кооператива (ср. с п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 107 ГК). Уставный капитал выполняет гарантийную функцию - определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующий интересы его кредиторов (п. 1 ст. 90 ГК, п. 1 ст. 14 Закона об ООО), при этом законодатель формулирует ряд оригинальных правил (не известных товариществам и кооперативам), особо посвященных уставному капиталу и его гарантийной функции (абз. 2 п. 1 ст. 87, ст. 90 ГК; абз. 2 п. 1 ст. 2, ст. 15-20 Закона об ООО). Так, законодатель подробно регламентирует вопросы и механизмы динамики уставного капитала (п. 2 ст. 17, ст. 18-20 Закона об ООО). Его увеличение возможно за счет:

имущества самого общества (с последующим пропорциональным увеличением номинальной стоимости долей участников без изменения их размеров);

дополнительных вкладов участников;

третьих лиц, если это не запрещает устав.

Его уменьшение возможно путем:

погашения долей, принадлежащих обществу;

уменьшения номинальной стоимости долей участников, при этом уменьшение уставного капитала - право, а в случаях, предусмотренных в законе, - обязанность общества.

. Доля в уставном капитале, как правило, оказывает прямое влияние на распределяемую между участниками прибыль общества (п. 2 ст. 28 Закона об ООО, ср. с п. 1 ст. 74 и п. 4 ст. 109 ГК) и имеет значение в других случаях (ст. 10, 58 Закона об ООО). На общем собрании каждый участник, как правило, имеет число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале (п. 1 ст. 32 Закона об ООО, ср. с п. 2 ст. 71, п. 4 ст. 110 ГК).

. Общество может иметь статус дочернего по отношению к другому хозяйственному обществу или товариществу или зависимого по отношению к другому хозяйственному обществу с последствиями, предусмотренными ст. 105, 106 ГК и ст. 6 Закона об ООО. При этом одним из критериев в первом случае и исключительным критерием во втором случае является именно структура его уставного капитала (напротив, законодательству неизвестны явления дочернего или зависимого хозяйственного товарищества или кооператива).

В результате такого смещения акцента с роли "личного" в сторону "имущественного" наиболее последовательно и полно достигается разделение и противопоставление между самим обществом как правосубъектной коммерческой организацией и его участниками, а само общество олицетворяет модель капиталистической организации. Общество - наиболее популярная и распространенная форма, соединяющая максимум "положительных" черт при минимуме "отрицательных". Наиболее востребованные с практической точки зрения его достоинства - отсутствие особых требований к участникам (в сравнении с хозяйственными товариществами), а главное - их ответственности по долгам общества (в сравнении с товариществами, кооперативом и обществом с дополнительной ответственностью), а также простота устройства и создания (в сравнении с акционерными обществами). Общество не вправе выпускать акции (п. 7 ст. 66 ГК), которые являются исключительным атрибутом акционерного общества - наиболее близкой ему формы коммерческой организации (ст. 96-104 ГК).

Фирма общества должна содержать его наименование и слова "с ограниченной ответственностью" (п. 2 ст. 87 ГК, см. также ст. 4 Закона об ООО). Данное правило отличается от правил п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82 ГК и, напротив, вполне сопоставимо с правилом п. 3 ст. 107 ГК.

Создание. Общество может быть создано первоначально (путем учреждения) или в результате реорганизации (и правопреемства), в том числе преобразования хозяйственных товариществ, производственного кооператива или акционерного общества (ст. 68, п. 2 ст. 112 ГК), а также общества с дополнительной ответственностью (ст. 56 Закона об ООО). В отличие от хозяйственных товариществ (которые являются договорными организациями) и производственного кооператива (в основе которого лежит устав) учредительными документами общества являются заключаемый учредителями учредительный договор и утверждаемый ими устав, а если общество учреждается одним лицом - только утверждаемый им устав. Если затем число участников общества увеличивается с одного до двух и более, они должны заключить учредительный договор (п. 1 ст. 11 Закона об ООО). Учредительные документы общества должны содержать ряд специфических сведений: о размере уставного капитала и долей каждого из участников, о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов, об ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов, о составе и компетенции органов управления и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также иные сведения (п. 2 ст. 89 ГК; подробнее см. ст. 12 Закона об ООО).

Общество приобретает правоспособность в момент создания (абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК), для чего необходим фактический состав из двух основных последовательных фактов: разработка учредительных документов; акт государственной регистрации общества (внесение территориальными налоговыми органами записи в единый государственный реестр юридических лиц - п. 2 ст. 51 ГК, ст. 13 Закона об ООО). Общество считается созданным с момента его государственной регистрации. Оно создается на неопределенный срок, если иное не предусмотрено уставом. Все изменения, вносимые в учредительные документы общества, впоследствии подлежат государственной регистрации и приобретают силу для третьих лиц с момента таковой. При расхождении между условиями учредительного договора и положениями устава приоритет имеют последние, причем как для участников общества, так и для третьих лиц.

Участники. Поскольку общество - форма объединения и (или) обособления капитала, законодатель не предъявляет особых требований к участникам. Он, в частности, не требует от них личного участия (необходимого для членов кооператива) и не возлагает на них специфическую функцию осуществления предпринимательской деятельности от имени организации (характерную для участников товариществ). Кроме того, нет никакой зависимости между составом участников и стабильностью общества (ср. с п. 1 ст. 76 ГК). И все же Закон об ООО устанавливает некоторые количественные и качественные ограничения на участие в обществе. Так, минимальное число участников общества - одно лицо (одночленным оно может быть с момента учреждения или стать впоследствии), максимальное - 50 человек. При превышении допустимого числа участников общество в течение года должно преобразоваться в открытое акционерное общество или в производственный кооператив, в противном случае подлежит ликвидации (п. 1 ст. 88 ГК, абз. 2 п. 2, п. 3 ст. 7 Закона об ООО). Участниками общества могут быть граждане и юридические лица, при этом на их участие Закон устанавливает те же ограничения, что и на участие вкладчиков в коммандитах:

государственные и муниципальные органы не могут участвовать в обществе, если иное не установлено законом;

учреждения могут участвовать в обществе с разрешения собственника, если иное не установлено законом;

отдельным категориям граждан закон может запрещать (или ограничивать) участие в обществах (п. 4 ст. 66 ГК; п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 7 Закона об ООО);

участником одночленного общества не может быть другое одночленное общество (п. 2 ст. 88 ГК; абз. 3 п. 2 ст. 7 Закона об ООО).

Участие в обществе (как и в товариществах и кооперативе) сопряжено с сохранением за участниками только обязательственных прав в отношении общества (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК). Статья 67 ГК, а также ст. 8 и 9 Закона об ООО формулируют основные права участников (участвовать в управлении обществом, получать информацию о его деятельности, знакомиться с бухгалтерской и иной документацией, получать прибыль и ликвидационную квоту, отчуждать долю или ее часть в уставном капитале и др.) и их основные обязанности (вносить вклады и сохранять конфиденциальную информацию о деятельности общества). Помимо основных прав и обязанностей, установленных в ГК и законе, участник может иметь дополнительные права и обязанности согласно уставу, особенность которых состоит, в частности, в том, что если такие права (обязанности) связаны с определенным участником, они носят личный характер и не передаются в порядке правопреемства при отчуждении доли (ее части) (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9 Закона об ООО).

Участник вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других участников и получить стоимость части его имущества (или имущество в натуре), соответствующей его действительной доле в уставном капитале (ст. 94 ГК, пп. 1-3 ст. 26 Закона об ООО). Аналогичное право на получение части имущества общества предусмотрено и для некоторых других случаев, в частности при невозможности отчуждения доли (ее части) участником или как одно из последствий при универсальном правопреемстве (соответственно пп. 3, 6 ст. 93 ГК; пп. 2, 5 ст. 23 Закона об ООО), а также при исключении участника (п. 4 ст. 23 Закона об ООО).

Участник может быть исключен из общества в судебном порядке по требованию других участников, доли которых в совокупности составляют не менее 10% уставного капитала (см. ст. 10 Закона об ООО, ср. с п. 2 ст. 76 ГК, который в аналогичной ситуации требует единогласия остающихся полных товарищей).

Управление. Общество, как и кооператив (в отличие от товариществ), имеет органы управления (ст. 91 ГК, гл. IV Закона об ООО), компетенция которых и порядок принятия ими решений определяются Законом и уставом общества (п. 2 ст. 91), при этом в отличие от кооперативов здесь нет жесткой связи между участием в обществе и пребыванием в его органах управления (т.е. органы могут формироваться не только из числа участников - п. 1 ст. 91 ГК; пп. 3 и 6 ст. 32, п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41 Закона об ООО), а принцип раздельности участия (невозможности одновременного участия в разных органах) ограничен (абз. 5 п. 2 и абз. 3 п. 6 ст. 32 Закона об ООО).

. Общее собрание участников - высший орган общества. К его исключительной компетенции относятся изменение устава и уставного капитала общества, образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, утверждение годовых отчетов и балансов общества, распределение его прибылей и убытков, решение вопроса о реорганизации и ликвидации общества, избрание ревизионной комиссии (ревизора) и др. (п. 2 ст. 91 ГК, подробнее см. п. 1 ст. 32, ст. 33 Закона об ООО).

. В обществе может создаваться совет директоров (наблюдательный совет), компетенцию которого определяет устав в соответствии с Законом (п. 2 ст. 32 Закона об ООО).

. В целях текущего руководства обществом создается исполнительный орган - коллегиальный (правление, дирекция и др.) и (или) единоличный (генеральный директор, президент и др.), подотчетные общему собранию и совету директоров (п. 4 ст. 32, ст. 40, 41 Закона об ООО).

. Для проверки финансово-хозяйственной деятельности в обществе может быть (а в обществах с числом более 15 участников - должна быть) ревизионная комиссия (ревизор) (п. 6 ст. 32, ст. 47 Закона об ООО).

Имущество. Общество (как и товарищества и кооперативы) - собственник имущества, переданного ему в виде вкладов его учредителями (участниками), а также произведенного и приобретенного в ходе его деятельности (абз. 1 п. 1 ст. 66 ГК), при этом участники имеют обязательственные права в отношении общества (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК). Участники должны вносить вклады двух видов - в уставный капитал общества, а если это предусмотрено уставом - также в имущество общества (ст. 15 и 27 Закона об ООО), при этом последние не оказывают влияние на уставный капитал (см. п. 4 ст. 27 Закона об ООО).

Уставный капитал - важнейшая часть имущества общества. Согласно п. 1 ст. 90 ГК он состоит из стоимости вкладов (а по терминологии абз. 1 п. 1 ст. 14 Закона об ООО - из номинальной стоимости долей) участников и определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов. В отличие от хозяйственных товариществ и производственных кооперативов Закон требует, чтобы размер уставного капитала был не менее 100 МРОТ (п. 1 ст. 90 ГК; п. 1 ст. 14 Закона об ООО) и предусматривает специфическую формулу его накопления: он должен быть оплачен участниками не менее чем наполовину на момент регистрации общества. Оставшаяся часть подлежит оплате в течение первого года деятельности общества, при этом каждый учредитель общества должен полностью внести свой вклад в течение срока, который определен учредительным договором в пределах одного года с момента государственной регистрации общества (п. 3 ст. 90 ГК, ст. 16 Закона об ООО). Размер уставного капитала и номинальная стоимость образующих его долей участников определяются в рублях, при этом размер доли в уставном капитале определяется в виде процентов или дроби (и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости доли и уставного капитала). Максимальный размер доли, а также возможность изменения соотношения долей могут быть ограничены уставом, при этом такое ограничение не должно касаться только отдельных участников. От номинальной стоимости доли (являющейся проекцией на уставный капитал) следует отличать действительную стоимость доли, которая является проекцией на чистые активы общества и соответствует части их стоимости исходя из размера доли (ст. 14 Закона об ООО).

Вкладом в уставный капитал может быть любое имущество - деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку, за исключениями, предусмотренными уставом (напротив, вклады в имущество общества вносятся, как правило, деньгами - п. 3 ст. 27 Закона об ООО). Денежная оценка неденежных вкладов утверждается на общем собрании единогласным решением всех участников. Оценка неденежного вклада, номинальная стоимость (или увеличение номинальной стоимости) которого превышает 200 МРОТ, должна проводиться независимым оценщиком, ответственным за завышение действительной стоимости вклада (пп. 1, 2 ст. 15 Закона об ООО). Номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли, оплачиваемой неденежным вкладом, не может превышать оценочную стоимость вклада (абз. 2 п. 2 ст. 15 Закона об ООО); о невозможности превышения номинальной стоимости доли над стоимостью вклада говорится и в других случаях (абз. 1 п. 1 и абз. 3 п. 2 ст. 19 Закона об ООО). Участники могут передавать вклады не только в собственность общества, но и в пользование, для таких случаев установлены специфические механизмы сохранения уставного капитала для целей выполнения им гарантийной функции (пп. 3, 4 ст. 15 Закона об ООО). Впрочем, об особой роли уставного капитала говорит ряд других специфических правил, имеющих "капиталосберегающую" направленность.

. Участники, внесшие вклады не полностью, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах стоимости неоплаченной части вклада каждого участника (абз. 2 п. 1 ст. 87 ГК; абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона об ООО). Участники не могут освобождаться от обязанности внесения вклада в уставный капитал, в том числе путем зачета их требований к обществу (п. 2 ст. 90 ГК; абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона об ООО).

. При неполной оплате уставного капитала в течение года с момента государственной регистрации общество должно уменьшить уставный капитал (до фактически оплаченного размера) или принять решение о ликвидации (п. 2 ст. 20 Закона об ООО). По окончании второго и каждого последующего года стоимость чистых активов общества не должна быть меньше уставного капитала, иначе общество обязано уменьшить уставный капитал (до размера, не превышающего стоимость чистых активов), а если при этом стоимость чистых активов становится меньше 100 МРОТ, оно подлежит ликвидации (п. 4 ст. 90 ГК, п. 3 ст. 20 Закона об ООО). Общество обязано уменьшить свой уставный капитал и в других случаях (п. 5 ст. 93 ГК, п. 3 ст. 26 Закона об ООО).

. Уменьшение уставного капитала допускается после уведомления всех кредиторов общества, которые вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения обязательств общества и возмещения убытков (п. 5 ст. 90 ГК, п. 4 ст. 20 Закона об ООО). Его увеличение может быть только после его полной оплаты, до этого момента общество не вправе принимать решение о распределении между участниками прибыли (п. 6 ст. 90 ГК, п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 29 Закона об ООО).

. До полной оплаты доли участник может совершать сделку с долей только в пределах оплаченной ее части (п. 4 ст. 93 ГК; п. 3 ст. 21 Закона об ООО).

Поскольку общество представляет собой прежде всего форму объединения и (или) обособления капитала, доли участников в уставном капитале общества отличаются повышенной оборотоспособностью.

. Участник вправе без каких-либо ограничений продать или иным образом уступить свою долю (ее часть) в уставном капитале одному (нескольким) другим участникам, а если это не запрещает устав - третьему лицу с соблюдением преимущественного права покупки данной доли (ее части), принадлежащего другим участникам (пп. 1, 2 ст. 93 ГК, пп. 1, 2, 4-6 ст. 21 Закона об ООО). Для сравнения: в хозяйственных товариществах передача доли (ее части) полным товарищем другому участнику или третьему лицу возможна всегда и только с согласия остальных полных товарищей, при этом закон не предусматривает преимущественного права приобретения данной доли (ее части) (ст. 79 ГК). В свою очередь, передача пая (его части) в производственном кооперативе другому члену кооператива допускается, если иное не предусмотрено законом или уставом, а передача пая третьему лицу возможна только с согласия кооператива и с соблюдением преимущественного права покупки пая (его части), принадлежащего другим членам (п. 3 ст. 111 ГК).

Таким образом, возможность участника совершить сделку с долей (ее частью) в уставном капитале общества сопоставима с аналогичным правом вкладчиков в коммандитах (что имеет легальное подтверждение - подп. 4 п. 2 ст. 85 ГК). В некоторых указанных законом случаях приобретателем доли (ее части) может быть само общество с последствиями, предусмотренными п. 5 ст. 93 ГК и ст. 23 и 24 Закона (в частности, такие доли не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества, а также при распределении прибыли и ликвидационной квоты). Закон об ООО (ст. 22) разрешает и другие сделки с долями (их частями), например залог.

. Доли в уставном капитале переходят к правопреемникам участников общества, если учредительные документы не связывают возможность такого перехода с согласием остальных участников (п. 6 ст. 93 ГК, п. 7 ст. 21 Закона об ООО).

. Доля (ее часть) в уставном капитале - объект для обращения взыскания по личным долгам участника при недостатке у него иного имущества для их покрытия (ст. 25 Закона). В этом случае само общество или его участники могут выплатить кредиторам действительную стоимость доли (ее части) участника-должника, иначе доля (ее часть) подлежит продаже с публичных торгов (т.е. любому лицу). При этом приобретатель становится участником общества независимо от согласия общества или его участников (п. 9 ст. 21, п. 3 ст. 25 Закона об ООО). Для сравнения: в хозяйственных товариществах продажа доли с публичных торгов исключена, а в производственных кооперативах - отдана на откуп уставу.

Ответственность. Общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам участников (п. 1 ст. 56 ГК; пп. 1, 2 ст. 3 Закона об ООО). При недостаточности имущества общества его участники также не несут ответственности: они несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (абз. 1 п. 1 ст. 87 ГК, абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона об ООО). В этом и состоит сущность общества (и его название): ответственность общества ограничивается его имуществом (активами) и не может распространяться на имущество его участников. Говоря иначе, участники общества ( в отличие от полных товарищей в товариществах и членов кооперативов) не несут субсидиарной ответственности по обязательствам общества (в этом отношении они опять-таки сопоставимы с вкладчиками в коммандитах - ср. с п. 1 ст. 82 ГК). Однако из этого правила есть исключения.

. Участники несут ответственность по обязательствам общества, если они не полностью внесли свой вклад, при этом ответственность таких участников является солидарной и ограничивается стоимостью неоплаченной части вклада (а если вклад не был внесен вообще - стоимостью всего вклада) (абз. 2 п. 1 ст. 87 ГК).

. Участник отвечает по обязательствам общества как солидарный должник, если для этого есть следующие предпосылки: а) общество имеет статус дочернего, а его участник - основного общества (товарищества), а потому правомочен оказывать влияние на дочернее общество; б) дочернее общество выполняло указания, которые были для него обязательными; в) результатом этих указаний стала сделка (сделки), породившая ответственность общества (абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК; абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об ООО).

. Наконец, участник может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам общества в условиях несостоятельности (банкротства) общества (абз. 2 п. 3 ст. 56, абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК; п. 3 ст. 3, абз. 3 п. 3 ст. 6 Закона об ООО)*(266).

Участники могут привлекаться к ответственности и в других случаях (правда, здесь они отвечают уже по своим обязательствам, а не по обязательствам общества). Так, учредители несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникшим до его регистрации (п. 2 ст. 11 Закона об ООО). Участник несет ответственность всем свои имуществом, если отвечает перед самим обществом (а не перед его кредиторами) (п. 3 ст. 53 ГК; абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона об ООО), а также если совершает сделку от имени общества, действуя без доверенности или с превышением полномочий: в этом случае если общество впоследствии прямо не одобрит сделку, она считается заключенной от имени и в интересах участника (п. 1 ст. 183 ГК) со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе связанными с действием принципа полного возмещения убытков контрагенту (ст. 15 ГК).

Реорганизация и ликвидация. Вопросы реорганизации и ликвидации общества регулируются правилами гл. V Закона об ООО, которые в основном совпадают с положениями ст. 57-64 ГК. Впрочем, помимо традиционных для реорганизации передаточного акта и разделительного баланса (ст. 59 ГК), здесь можно встретить также договор о слиянии или присоединении (ст. 52, 53 Закона об ООО).

Общество может преобразоваться в акционерное общество, общество с дополнительной ответственностью или производственный кооператив (п. 1 ст. 56 Закона об ООО) и не может преобразоваться в товарищество (ст. 68, п. 2 ст. 92 ГК). Последнее объясняют тем, что в товариществах - специальный субъектный состав и личная ответственность участников*(267). Однако такая аргументация сомнительна по следующим причинам:

строгое следование признакам специального субъектного состава и персональной ответственности участников возможно, если речь идет о полных товарищах, но в коммандитах помимо комплементариев есть также коммандитисты, ничем не отличающиеся от участников хозяйственных обществ (абз. 2 п. 4 ст. 66 ГК), к тому же персональная ответственность участников известна и обществам (п. 1 ст. 95 ГК);

нет никаких препятствий, чтобы допустить возможность преобразования общества в товарищество при условии соблюдения участниками общества правила абз. 1 п. 4 ст. 66 ГК, как, впрочем, и других требований (в частности, преобразуемое общество не должно быть одночленным, ибо это недопустимо для товариществ);

закон разрешает преобразование в товарищество кооператива (ст. 112 ГК), участники которого, также как и участники обществ, не обязаны иметь статус предпринимателя.

При ликвидации обществ после расчетов с кредиторами остаточное имущество распределяется следующим образом: в первую очередь выплачивается распределенная, но не выплаченная прибыль, во вторую очередь - прочее имущество делится между всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале (п. 1 ст. 58 Закона об ООО).

§ 5. Общество с дополнительной ответственностью

Общие положения. Общество с дополнительной ответственностью - учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники такого общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества (п. 1 ст. 95 ГК). В ГК ему посвящена единственная статья - 95, которая непосредственно регулирует только два вопроса - ответственность его участников (п. 1) и содержание его фирмы (п. 2). В остальном же к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила об обществах с ограниченной ответственностью. И хотя в п. 3 ст. 95 ГК говорится о возможности применения к обществам с дополнительной ответственностью правил Кодекса об обществах с ограниченной ответственностью (т.е. ст. 87-94), это не означает невозможности применения к ним Закона об ООО, иначе многие вопросы создания и деятельности обществ с дополнительной ответственностью останутся нерешенными. В отношении общества с дополнительной ответственностью не имеют прямого действия специальные правила о других коммерческих организациях, поэтому их применение возможно только в порядке аналогии закона и при наличии достаточных для этого предпосылок (п. 1 ст. 6 ГК).

Таким образом, в отношении обществ данного вида действуют: а) специальные правила ст. 95 ГК; б) правила об обществе с ограниченной ответственностью и ст. 87-94 ГК; в) общие положения о хозяйственных товариществах и обществах (ст. 66-68 ГК); в) основные положения о юридических лицах - § 1 гл. 4 ГК (ст. 48-65 ГК).

Требование к фирме общества с дополнительной ответственностью не оригинально (и сопоставимо с требованиями, предъявляемыми к фирме общества с ограниченной ответственностью): она должна содержать наименование общества и слова "с дополнительной ответственностью" (п. 2 ст. 95 ГК, ср. с п. 2 ст. 87 ГК).

Ответственность. Общество с дополнительной ответственностью отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (п. 1 ст. 56 ГК). Особенностью такого общества является дополнительная ответственность участников по его обязательствам. Благодаря этому признаку общество, имея много общего с обществом с ограниченной ответственностью, в то же время имеет некоторое сходство с хозяйственными товариществами и производственным кооперативом.

. Ответственность участников по обязательствам общества является субсидиарной (т.е. дополнительной) к той ответственности, которую несет само общество как основной должник. Поэтому участники могут нести ответственность по обязательствам общества, если само общество не сможет ответить по этим обязательствам (ввиду отсутствия или недостаточности имущества). Общие правила ст. 399 ГК (за отсутствием специальных правил в ст. 95 ГК) позволяют исключить ответственность участников в следующих трех случаях - если кредитор:

не предъявлял требования к обществу вообще;

предпочел иметь дело не с обществом, а с его участниками по неуважительным причинам (т.е. по причинам, несвязанным с отказом товарищества или с неполучением от него ответа относительно предъявленного требования);

предпочел иметь дело с участниками вместо реальной возможности удовлетворить свое требование к обществу путем зачета встречного требования или бесспорного взыскания средств.

Именно поэтому кредитор, не предъявивший по каким-либо причинам своего требования к обществу, лишается возможности получить удовлетворение от его участника впоследствии - в пределах трехлетнего срока исковой давности.

. Если общество имеет двух и более участвующих в нем лиц, их ответственность носит солидарный характер. Согласно общим правилам о солидаритете (ст. 322-326 ГК) кредитор вправе требовать исполнения как от всех участников-должников совместно, так и от любого из них в отдельности (как полностью, так и в части долга). Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное с остальных должников. Все солидарные должники считаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Исполнение солидарной обязанности полностью одним должником погашает обязательство и освобождает остальных должников от исполнения, однако порождает регрессное требование исполнившего должника в отношении остальных должников (ст. 323, 325 ГК).

Солидарная ответственность участников общества не имеет той специфики, которая присуща полным товарищам в хозяйственных товариществах (п. 2 ст. 75 ГК), а из-за сущностных различий между хозяйственными товариществами и обществами аналогия закона в этом вопросе исключена. Кроме того, о солидарной ответственности участников общества нельзя говорить в принципе при отсутствии множественности лиц на обязанной стороне, т.е. если общество является одночленным (абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК).

. Ответственность участников устанавливается в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов. Кратность выражается коэффициентом, который может быть представлен целым (2; 3; 5 и т.д.) или дробью (2,5; 3,3; 5,6 и т.д.). Кратность размера ответственности должна быть одинаковой для всех участников. Закон запрещает, чтобы один участник нес ответственность в трех-, а другой - в пятикратном размере стоимости вклада. Отсюда следует, что если участники внесли вклады одинаковой стоимости (например, два участника по 1 млн. руб.) и несут ответственность в трехкратном размере стоимости вклада, их ответственность будет одинаковой: 3 млн руб. (1 млн руб. х 3). Если же участники внесли вклады разной стоимости (например, один - 1 млн. руб., а другой - 2 млн. руб.) и несут ответственность в трехкратном размере стоимости вклада, то первый будет отвечать на 3 млн. руб. (1 млн. руб. х 3), а второй - на 6 млн. руб. (2 млн. руб. х 3).

Понятно, что участники несут ответственность только частью своего имущества. Пределы такой - неполной - ответственности не устанавливаются нормативно, а потому индивидуальны для каждого общества и определяются его учредительными документами. При установлении ответственности участника ее пределы в каждом конкретном случае могут максимально ограничиваться и расширяться (в результате чего общество с дополнительной ответственностью может приближаться к обществу с ограниченной ответственностью или к полному товариществу). Поскольку ответственность участников должна быть во всяком случае, коэффициент кратности не может быть равен нулю, ничтожно будет и соглашение об исключении ответственности (ср. п. 3 ст. 75 ГК): все это подрывает саму конструкцию общества с дополнительной ответственностью, лишает его основополагающего конструктивного признака - дополнительной ответственности участников. В то же время участники не могут и не должны нести полную ответственность, иначе общество будет создавать необоснованную конкуренцию полному товариществу. Неясно, впрочем, как быть, если согласно заданному коэффициенту кратности ответственность участника намного превышает все мыслимое и немыслимое его личное имущество. Закон ничего не говорит на этот счет (не вводит каких либо ограничений на коэффициент), т.е. отдает это вопрос на откуп учредительным документам.

. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам общества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам (или в ином порядке, предусмотренном учредительными документами) (п. 1 ст. 95 ГК). Так, если в обществе было три участника, вклады которых составляли 50%, 25% и 25%, то при банкротстве первого участника его ответственность в размере 1 млн. руб. распределится между двумя другими участниками, учитывая равенство их долей, поровну (т.е. по 500 тыс. руб. на каждого). Если вклады трех участников составляли, к примеру, 60%, 30% и 10%, то при банкротстве первого участника его ответственность в размере 1 млн. руб. распределится между двумя другими участниками по принципу 3/1, т.е. за участника-банкрота второй участник должен будет нести ответственность в пределах 750 тыс. руб. (30% х 1 млн. руб. / 40%), а третий - в пределах 250 тыс. руб. (10% х 1 млн. руб. / 40%). Понятно, что если в обществе только два участника, ответственность участника-банкрота переходит на другого участника в полном объеме, а если общество является одночленным (состоит из единственного участника-банкрота), сказанное о переходе ответственности на других участников исключается в принципе за их отсутствием.

§ 6. Акционерное общество

Общие положения. Акционерное общество - коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников (акционеров) по отношению к обществу; акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций (абз. 1 ст. 96 ГК; абз. 1, 2 п. 1 ст. 2 ФЗ от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(268) (с изм. и доп.)). В отношении акционерных обществ действуют: а) правила указанного Федерального закона и ст. 96-104 ГК; б) общие положения о хозяйственных товариществах и обществах (ст. 66-68 ГК); в) основные положения о юридических лицах - § 1 гл. 4 ГК (ст. 48-65 ГК). Правовое положение акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, дополнительно определяется законодательством о приватизации (абз. 2 п. 3 ст. 96 ГК, п. 5 ст. 1 Закона об АО). Сходное замечание касается правового положения акционерных обществ в банковской, инвестиционной и страховой деятельности, обществ, созданных на базе реорганизованных сельхозпредприятий и обслуживающих сферу сельхозпроизводства, а также обществ с участием иностранных инвестиций (абз. 3 п. 3 ст. 96 ГК, пп. 3, 4 ст. 1, п. 6 ст. 9 Закона об АО). В отношении акционерных обществ не могут применяться правила о других коммерческих организациях, и наоборот (такое возможно только в порядке аналогии закона и при наличии достаточных для этого условий - п. 1 ст. 6 ГК).

Акционерное общество исторически возникло для обеспечения централизации крупного капитала в целях реализации долгосрочных и дорогостоящих экономических проектов (в частности, строительства железных дорог). Современное акционерное общество может быть двух типов - открытым или закрытым*(269). Принципиальная разница между ними состоит в том, что открытое общество вправе проводить открытую (публичную) подписку на выпускаемые акции и осуществлять свободную их продажу. Как правило (если иное не установлено законодательством или уставом), открытое общество вправе проводить также и закрытую подписку на выпускаемые акции. В открытом обществе ни акционеры, ни само общество не имеют преимущественного права на приобретение отчуждаемых другим акционером акций. Напротив, акции закрытого общества распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц и не могут отчуждаться посредством открытой подписки или иным образом предлагаться для приобретения неограниченному кругу лиц. Акционеры закрытого общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами, а если акционеры не реализовали свое преимущественное право и в случаях, предусмотренных уставом, - такое преимущественное право может быть и у самого общества (ст. 97 ГК, а также пп. 2, 3 ст. 7, п. 2 ст. 39 Закона об АО)*(270).

Принципиальная разница в порядке распределения и обращения акций предопределяет другие различия. Речь, в частности, идет: а) о максимально допустимой численности акционеров (закон не ограничивает ее в открытых обществах и ограничивает 50 лицами в закрытых обществах); б) о характере деятельности общества (в открытых обществах она должна быть публичной - абз. 2 п. 1 ст. 97 ГК; ст. 92 Закона об АО); в) об уставном капитале (который в открытом обществе не может быть ниже 1000, а в закрытом - 100 МРОТ - ст. 26 Закона об АО) и о ряде других различий.

По свой сути и устройству закрытое общество сопоставимо с обществом с ограниченной ответственностью и отличается от него по большому счету правом выпуска акций (п. 7 ст. 66 ГК) - ценных бумаг и самостоятельных объектов права (ст. 128 и гл. 7 ГК). В то же время, как верно подчеркивает Е.А. Суханов, акции закрытых обществ изначально лишены свойства свободной отчуждаемости, что противоречит природе акции как ценной бумаги, поэтому классическими являются только открытые общества*(271).

В самом деле, открытое общество по сути является классической и вместе с тем высшей формой капиталистической организации, способной привлечь максимальный объем собственного (а не заемного) капитала и обеспечить его централизацию и независимость от состава акционеров, которые ввиду их количества и географической разбросанности (удаленности) часто не знают друг друга, не присутствуют на общих собраниях и не участвуют непосредственно в процессе управления обществом (предоставляя такую возможность представителям и наемному менеджменту) и узнают об эффективности деятельности общества по информационным сообщениям и биржевым котировкам акций (для того чтобы придержать или, напротив, вовремя сбросить акции).

Как бы то ни было, всякое акционерное общество представляет собой форму объединения исключительно капитала. Не случайно, что если устойчивость товариществ непосредственно зависит от факторов личного свойства (п. 1 ст. 76 ГК), а устойчивость обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и кооперативов - от реализации участником (членом) при его выходе из организации права на получение части имущества данной организации (ст. 94, п. 1 ст. 111 ГК, а также ст. 26 Закона об ООО), всякий акционер, напротив, не может требовать от самого общества каких-либо выплат: он может только продать имеющиеся у него акции другому лицу и таким образом выйти из общества (или сократить свое финансовое присутствие в нем) и получить удовлетворение имущественного интереса, исходя из ликвидности и рыночной стоимости отчуждаемых акций. Отсюда следует, что: а) устойчивость акционерного общества не зависит от динамики акционеров, а его капитал гарантирован от уменьшения при их выходе и отличается максимальной автономностью; б) содержание обязательственной связи между участником и организацией, о которой идет речь в абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК, - явление неоднородное и в акционерном обществе отличается спецификой, производной от его капиталистической сущности.

Фирма акционерного общества должна содержать его наименование и указание на то, что общество является акционерным, и на его тип (открытое или закрытое) (п. 2 ст. 96 ГК, ст. 4, п. 1 ст. 7 Закона об АО).

Создание. Акционерное общество может быть создано первоначально (путем учреждения) или в результате реорганизации (и правопреемства), в том числе преобразования хозяйственного товарищества, других хозяйственных обществ, производственного кооператива (см. ст. 8 Закона об АО, ст. 68, п. 2 ст. 112 ГК).

Учреждение общества осуществляется по решению учредителей, которое должно отражать результаты их голосования, принятые решения о создании общества, утверждение его устава, избрание органов управления. Если у общества один учредитель, в его решении должны быть определены размер уставного капитала, категории и типы акций и порядок их оплаты. Если учредителей несколько, они заключают между собой письменный договор, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества, размер его уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Данный договор является договором о совместной деятельности (гл. 55 ГК) и исчерпывает себя с достижением цели - созданием акционерного общества. Он не относится к числу учредительных документов общества. Единственным его учредительным документом является устав, что отличает акционерное общество от других хозяйственных обществ и товариществ и делает его сопоставимым в этом отношении с производственным кооперативом (пп. 1, 3 ст. 98 ГК, п. 5 ст. 9, п. 1 ст. 11 Закона об АО).

Устав всякого общества должен содержать специфические сведения о типе общества, месте его нахождения и фирме, размере уставного капитала, количестве, номинальной стоимости, категориях и типах размещаемых акций, правах акционеров - владельцев каждой категории и типа акций, структуре и компетенции органов управления и порядке принятия ими решений, в том числе вопросах, решения по которым принимаются квалифицированным большинством голосов или единогласно, о филиалах и представительствах, другие сведения в соответствии с законодательством, а также по желанию учредителей (п. 3 ст. 98 ГК; п. 3 ст. 11 Закона об АО).

Отсутствие в обществе учредительного договора обусловлено повышенной оборотоспособностью акций, а значит, динамикой акционеров и нередким значительным их количеством и территориальной разбросанностью. Понятно, что в таких условиях вносить всякий раз изменения в учредительный договор весьма проблематично. Именно поэтому в обществе существует реестр акционеров, ведение и хранение которого общество обязано обеспечить уже с момента государственной регистрации.

С момента государственной регистрации общество считается созданным и приобретает правоспособность. Как правило, оно создается без ограничения срока.

Акционеры. Акционеры - участники общества, передавшие свое имущество в его собственность в обмен на обязательственное право (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК). Количественные и качественные требования к акционерам закрытых обществ совпадают с требованиями к участникам обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью (абз. 2 п. 3 ст. 7 Закона об АО, абз. 2-5 п. 4 ст. 66 ГК). Напротив, отличительная черта открытых обществ состоит в том, что: а) закон разрешает участвовать в них всем гражданам без исключения; б) не ограничивает общее число их акционеров; в) рассматривает данный тип общества как исключительный для тех случаев, когда учредителем является публичный субъект (абз. 5 п. 4 ст. 66 ГК, абз. 2 п. 2 и п. 4 ст. 7 Закона об АО).

Акционеры - обладатели акций (ценных бумаг), которые с точки зрения персонифицированности владельца могут быть только именными (см. абз. 3 п. 2 ст. 25 Закона об АО, п. 2 ст. 146 ГК), а с формальной точки зрения - документарными или бездокументарными (ст. 149 ГК). Акционеры могут отличаться друг от друга (а заодно и от участников других обществ) как объемом финансового участия в уставном капитале (экономически), так и характером своего обязательственного права (требования) в отношении общества (собственно юридически). Дело в том, что общество вправе размещать помимо обыкновенных также привилегированные акции (т.е. две категории акций). Последние, в свою очередь, могут быть нескольких типов, при этом номинальная стоимость всех размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала общества (п. 1 ст. 102 ГК, п. 2 ст. 25 Закона об АО). Наличие привилегированных акций (в том числе разных их типов) - право, но не обязанность общества. Их отсутствие позволяет дифференцировать состав акционеров только по объему участия в уставном капитале; напротив, их наличие (тем более наличие нескольких типов) обеспечивает не только экономическую, но и собственно юридическую дифференциацию состава акционеров.

Каждая обыкновенная акция имеет одинаковый номинал и предоставляет акционеру одинаковый объем прав, в том числе на участие в общем собрании и голосование по всем вопросам его компетенции, на получение дивидендов и ликвидационной квоты (п. 1 ст. 25, п. 1, 2 ст. 31 Закона об АО).

Напротив, привилегированные акции должны иметь одинаковый номинал и предоставлять акционеру одинаковый объем прав только в рамках одного и того же типа. Привилегированная акция, как правило, не дает права голоса на общем собрании, но гарантирует фиксированный размер дивиденда и (или) ликвидационной квоты, соответственно при наличии в обществе привилегированных акций устав должен определять: а) размер дивиденда, либо б) размер ликвидационной квоты, либо в) размер того и другого (в чем и состоит "привилегия", предоставляемая одноименной категорией акций, которая может быть различной в каждом конкретном случае). Размер того и (или) другого должен быть либо определен в твердой сумме или в процентном отношении к номиналу акции, либо по крайней мере быть определимым. Если устав не определяет и не позволяет определить размер ликвидационной квоты по привилегированным акциям, она выплачивается на общих основаниях, т.е. в третью очередь наряду с владельцами обыкновенных акций (п. 1 ст. 23 Закона об АО). Если устав не определяет и не позволяет определить размер дивиденда по привилегированным акциям, он выплачивается наравне с дивидендом по обыкновенным акциям. Если устав определяет или позволяет определить размер дивиденда по привилегированным акциям, последние делятся на кумулятивные (когда устав предусматривает возможность накопления невыплаченного или не полностью выплаченного дивиденда и его выплату не позднее установленного срока) и некумулятивные (когда устав не предусматривает такой возможности или не устанавливает такого срока).

Привилегированная акция дает право голоса только в следующих трех случаях:

по вопросам реорганизации и ликвидации общества (голосует всякая привилегированная акция);

по вопросам изменений и дополнений устава, когда ограничиваются права обладателей привилегированных акций определенного типа, в том числе за счет создания преимуществ обладателям привилегированных акций иного типа (голосуют те привилегированные акции, права по которым претерпевают ограничение);

по любым вопросам повестки дня собрания, следующего за годовым, на котором не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной их выплате (голосуют акции с фиксированным дивидендом, при этом кумулятивные дают право голоса вплоть до выплаты всех накопленных дивидендов в полном размере, а некумулятивные - вплоть до первой их выплаты в полном размере) (пп. 1, 2, 4, 5 ст. 32 Закона об АО).

Согласно абз. 1 п. 1 и пп. 4, 5 ст. 32 Закона об АО перечень случаев, когда привилегированная акция дает право голоса, - исчерпывающий и не может дополняться уставом.

Таким образом, особенность акционерных обществ состоит в том, что обязательственно-правовая связь между разными акционерами и обществом исходя из объема и содержания обязательственного права (требования) может быть одинаковой или неодинаковой. Кстати, закон запрещает конвертацию (лат. convercio - превращение, изменение, в данном случае - обмен) обыкновенных акций в привилегированные, но в ряде случаев (если это предусмотрено уставом или при реорганизации общества) не запрещает конвертацию привилегированных акций в обыкновенные, а так же в привилегированные акции других типов (п. 3 ст. 31, п. 3 ст. 32 Закона об АО), при этом статус акционера и характер его связи с обществом претерпевают соответствующее изменение.

Акционеры могут быть владельцами не только целых, но и дробных акций (т.е. акций, которые существуют в виде частей целых акций). Изначально все акции являются целыми. Дробные акции - это результат протекающих в обществе внутренних процессов. Причинами их появления могут стать осуществление преимущественного права на приобретение отчуждаемых или дополнительных акций, а также консолидация акций (лат. con + solidare - уплотнять, укреплять, сращивать) (абз. 3 ст. 25, п. 1 ст. 74 Закона об АО). В указанных случаях дробные акции могут появиться, если приобретение целого числа акций невозможно. В то же время дробные акции могут стать результатом намеренной процедуры дробления целых акций (п. 2 ст. 74 Закона об АО). Суть противоположных по смыслу процессов консолидации и дробления акций состоит в том, что по решению общего собрания общество либо объединяет две или более размещенных акции и конвертирует их в одну новую акцию той же категории (типа), либо дробит размещенные акции и конвертирует одну акцию в две или более акции той же категории (типа) (подп. 14 п. 1 ст. 48, ст. 74 Закона об АО). Дробные акции:

могут быть в любом обществе (закрытом и открытом) как часть любой акции (обыкновенной и привилегированной);

предоставляют владельцу соответствующую часть прав от целой акции соответствующей категории (типа);

имеют такую же оборотоспособность, как и целая акция;

в руках одного и того же акционера суммируются с другими дробными акциями аналогичной категории (типа), в результате чего получается целое число и (или) дробь;

могут обусловить дробную величину размещенных (т.е. приобретенных акционерами) акций (см. п. 3 ст. 25 Закона об АО).

Управление. Общество имеет органы управления, компетенция которых, порядок принятия ими решений и выступления от имени общества определяются Законом и уставом (п. 4 ст. 103 ГК). Как и в других хозяйственных обществах, здесь нет жесткой связи между участием в обществе и пребыванием в его органах управления (т.е. органы могут формироваться не только из числа акционеров), а возможность одновременного участия в разных органах ограничена (п. 2 ст. 66, абз. 1 п. 6 ст. 85 Закона об АО, ср. с абз. 5 п. 2, абз. 3 п. 6 ст. 32 Закона об ООО).

. Высший орган управления - общее собрание акционеров, к исключительной компетенции которого относятся изменение устава, в том числе размера уставного капитала, избрание членов совета директоров (наблюдательного совета) и ревизионной комиссии (ревизора) и досрочное прекращение их полномочий, утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов прибылей и убытков и распределение прибылей и убытков, решение о реорганизации или ликвидации общества и др. (п. 1 ст. 103 ГК; ст. 48 Закона об АО).

. В обществе с числом акционеров более 50 создается совет директоров (наблюдательный совет), при этом устав должен определять исключительную его компетенцию (п. 2 ст. 103 ГК). В компетенцию совета директоров входят определение приоритетных направлений деятельности, созыв общего собрания и утверждение его повестки дня, размещение облигаций, использование резервного и иных фондов общества и многое другое. Исключительность компетенции общего собрания и совета директоров означает непередаваемость указанных вопросов на рассмотрение других - исполнительных - органов. Однако исключительная компетенция сама по себе может иметь исключения. Так, вопрос образования исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, отнесенный к исключительной компетенции общего собрания, по прямому указанию Закона может быть отнесен уставом к ведению совета директоров, а вопрос о принятии решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях, отнесенный к компетенции совета директоров, - к ведению исполнительных органов (п. 1 ст. 103 ГК; п. 1 ст. 48, подп. 9 и 17.1 п. 1 ст. 65 Закона об АО).

. Исполнительный орган, подотчетный общему собранию и совету директоров, может быть коллегиальным и (или) единоличным (т.е. во всяком обществе должен быть единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор. Кроме того, согласно уставу может быть также коллегиальный исполнительный орган - правление, дирекция). К компетенции исполнительного органа относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов, определенную Законом или уставом (п. 3 ст. 103 ГК; ст. 69, 70 Закона об АО).

. Особняком в Законе об АО (ст. 85) упоминается ревизионная комиссия (ревизор), контролирующая финансово-хозяйственную деятельность общества.

Имущество. Общество (как и все рассмотренные выше формы коммерческих организаций) - собственник имущества, переданного ему в виде вкладов его учредителями (участниками), а также произведенного и приобретенного в процессе его деятельности (абз. 1 п. 1 ст. 66 ГК).

Уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости всех акций (как обыкновенных, так и привилегированных), приобретенных акционерами (размещенные акции). Помимо номинальной всякая акция имеет действительную (рыночную) стоимость, которая может отличаться от номинальной в большую или меньшую сторону (соответственно при эффективности и неэффективности деятельности общества). Помимо приобретенных (размещенных) акций, номинальная стоимость которых определяет уставный капитал (т.е. минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов - п. 1 ст. 25, абз. 1 п. 1 ст. 27 Закона об АО), устав общества может (но не обязан) предусматривать объявленные акции, которые представляют собой "резерв" для увеличения уставного капитала общества посредством размещения "из этого резерва" дополнительных акций к уже размещенным (абз. 2 п. 1 ст. 27, п. 3 ст. 28 Закона об АО). Минимальный уставный капитал закрытых обществ - 100, а открытых - 1000 МРОТ (ст. 26 Закона об АО).

Закон устанавливает оригинальные требования относительно накопления уставного капитала, а именно: а) при учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей; б) не менее 50% этих акций должны быть оплачены в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества; в) распределенные акции должны быть полностью оплачены в течение одного года с момента государственной регистрации общества (или в меньший срок, предусмотренный договором о создании общества) (п. 2 ст. 25, абз. 1, 2 п. 1 ст. 34 Закона об АО). Оплата акций при учреждении общества производится по цене не ниже их номинальной стоимости, а оплата дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, - по цене, определяемой советом директоров общества, но не ниже их номинальной стоимости. Оплата акций, распределяемых среди учредителей и дополнительных акций, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, вещами или имущественными правами либо правами, имеющими денежную оценку. Форма оплаты определяется соответственно договором о создании общества или решением о размещении дополнительных акций. Устав может ограничивать оплату акций некоторыми видами имущества. Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению учредителей, а при оплате дополнительных акций - советом директоров, при этом в том и в другом случае (если иное не установлено законом) для установления рыночной стоимости имущества привлекается независимый оценщик, а оценка имущества учредителями и советом директоров не может превышать оценку независимого оценщика (пп. 2, 3 ст. 34, п. 1 ст. 36 с учетом ст. 77 Закона об АО).

Основные требования закона к уставному капиталу общества сопоставимы с требованиями к уставному капиталу общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, хотя и имеют специфику.

. Акционеры, не полностью оплатившие акции, также несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (абз. 2 п. 1 ст. 96 ГК, абз. 3 п. 1 ст. 2 Закона об АО). Акционеры также не могут быть освобождены от обязанности оплаты акций, в том числе путем зачета их требований к обществу (п. 2 ст. 99 ГК).

. По окончании второго и каждого последующего года стоимость чистых активов общества также не должна быть меньше уставного капитала, в противном случае общество обязано уменьшить уставный капитал (до размера, не превышающего стоимость чистых активов), а если при этом стоимость чистых активов становится меньше 100 или 1000 МРОТ (соответственно для закрытых и открытых обществ), оно подлежит ликвидации (п. 4 ст. 99 ГК, пп. 4, 5 ст. 35 Закона об АО). Общество обязано уменьшить свой уставный капитал и в других случаях, предусмотренных законом (см., например, п. 4.1 ст. 17, абз. 5 п. 1 ст. 34 Закона об АО).

. Уменьшение уставного капитала допускается после уведомления всех кредиторов общества, которые вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения убытков (абз. 2 п. 1 ст. 101 ГК, п. 1 ст. 30 Закона об АО). Увеличение уставного капитала может быть только после полной его оплаты, до этого момента общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (п. 2 ст. 100, п. 3 ст. 102 ГК; п. 1 ст. 43 Закона об АО).

. Акция учредителя, как правило (если иное не предусмотрено уставом), не дает ему права голоса до момента полной ее оплаты. При неполной оплате акций и нарушении формулы накопления уставного капитала соответствующий пакет акций (цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме или стоимости не переданного в счет оплаты имущества) переходит в собственность общества. В этом случае в течение одного года с момента приобретения таких акций общество обязано или принять решение об уменьшении уставного капитала, или (в целях оплаты уставного капитала) реализовать приобретенные акции по цене не ниже их рыночной стоимости (а если рыночная стоимость акций ниже их номинальной стоимости - по цене не ниже номинальной стоимости). Если приобретенные обществом акции не могут быть реализованы им в течение одного года, общество обязано принять решение об уменьшении уставного капитала путем погашения таких акций, в противном случае компетентные государственные или муниципальные органы могут инициировать ликвидацию общества. Одновременно Закон об АО не устанавливает запрет на отчуждение акционером размещенных при учреждении общества, но еще не оплаченных акций (ср. с п. 4 ст. 93 ГК; п. 3 ст. 21  Закона об ООО). Это замечание, разумеется, не касается дополнительных акций, размещаемых путем подписки и при условии их полной оплаты (абз. 3-6 п. 1 ст. 34 Закона об АО).

В отличие от доли в уставном капитале общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью акция - ценная бумага, а значит, самостоятельный объект гражданских прав (ст. 128 и гл. 7 ГК), обладающий более высокой (в сравнении с долей) оборотоспособностью.

. Поскольку всякая акция - именная ценная бумага (абз. 3 п. 2 ст. 25 Закона об АО), передача удостоверяемых ею прав подчиняется требованию п. 2 ст. 146 ГК и соответствующим правилам § 1 гл. 24 ГК.

. Акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества. Данное правило (абз. 4 п. 1 ст. 2 Закона об АО) сформулировано в качестве общего. В открытых обществах оно ничем не ограничено, в закрытых ограничивается преимущественным правом покупки, которое по закону принадлежит другим акционерам, а также может принадлежать в силу устава самому обществу (ст. 97 ГК, пп. 2, 3 ст. 7 Закона об АО). Для сравнения: в других хозяйственных обществах отчуждение доли третьим лицам ограничивается преимущественным правом покупки других участников, кроме того, может блокироваться уставом (ср. с пп. 1, 2 ст. 93 ГК).

. Свобода отчуждения акций и отсутствие каких-либо специальных правил допускают отчуждение размещенных, но не полностью оплаченных акций, а также переход акций к правопреемникам акционеров (ср. с пп. 4 и 6 ст. 93 ГК и пп. 3 и 7 ст. 21 Закона об ООО).

. Закон допускает приобретение акций самим обществом. Такие акции поступают в распоряжение общества, они не дают права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Общество должно реализовать их по цене не ниже рыночной стоимости в течение одного года с момента приобретения или принять решение о их погашении и, таким образом, об уменьшении уставного капитала (абз. 5 п. 1 ст. 34, ст. 72, п. 6 ст. 76 Закона об АО).

. За отсутствием специальных правил (ср. со ст. 80 и п. 5 ст. 111 ГК, ст. 25 Закона об ООО) акция - полноценный объект для обращения взыскания по личным долгам акционера. При продаже с публичных торгов всех (части) акций должника последний выходит из общества (сокращает свое присутствие на величину проданных акций), соответственно приобретатель акций становится акционером.

Ответственность. Вопросы ответственности в акционерном обществе решаются так же, как и в обществе с ограниченной ответственностью. Общество несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам акционеров (п. 1 ст. 56 ГК, пп. 1, 2 ст. 3 Закона об АО). При недостаточности имущества общества акционеры не несут ответственности по обязательствам общества: они несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций (абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК, абз. 2 п. 1 ст. 2 Закона об АО).

Акционеры несут ответственность по обязательствам общества, если они не полностью оплатили акции, при этом ответственность таких акционеров является солидарной и ограничивается пределами неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций (а если акции не были оплачены вообще - общей их стоимостью) (абз. 2 п. 1 ст. 96 ГК; абз. 3 п. 1 ст. 2 Закона об АО). Акционер отвечает по обязательствам общества как солидарный должник и в том случае, если для этого есть предпосылки, указанные в абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК и абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона. Наконец, акционер может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам общества в условиях его несостоятельности (банкротства) (абз. 2 п. 3 ст. 56, абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК; п. 3 ст. 3, абз. 3 п. 3 ст. 6 Закона об АО). Акционеры могут привлекаться к ответственности и в других случаях, аналогичных тем, когда к ответственности может привлекаться участник общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью (речь, в частности, идет о так называемом основном акционере - абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона об АО, а также об учредителях общества - абз. 1 п. 2 ст. 98 ГК; п. 3 ст. 10 Закона об АО). Специфическую ответственность акционера в виде неустойки за неисполнение обязанности по оплате акций может предусматривать договор о создании общества (абз. 4 п. 1 ст. 34 Закона об АО).

Реорганизация и ликвидация. Не считая ст. 104 ГК, эти вопросы специально и подробно урегулированы в ст. 15-24 Закона об АО. В основном они соответствуют общим правилам ст. 57-64 ГК, а их специфика связана с институтом акции. Так, помимо традиционных передаточного акта и разделительного баланса (см. ст. 59 ГК), Закон об АО предусматривает договор о слиянии или присоединении, в котором должны быть отражены порядок и условия реорганизации, а также порядок конвертации акций (ст. 16, 17). Кроме того, по смыслу ст. 16-19 Закона об АО слияние, присоединение, разделение и выделение возможны только в условиях соблюдения чистоты акционерной формы, поэтому невозможно слияние акционерного общества с неакционерной организацией (или его присоединение к таковой), а продуктом разделения акционерного общества (или выделения из него) не может стать неакционерная организация. В то же время акционерное общество может преобразоваться в общество с ограниченной (или дополнительной) ответственностью или в производственный кооператив и (что не предусмотрено для других хозяйственных обществ) - в некоммерческое партнерство (п. 1 ст. 20 Закона об АО).

На ликвидацию акционерного общества оказывают влияние категории и типы акций. Так, из оставшегося после расчетов с кредиторами имущества в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены обществом согласно ст. 75 Закона об АО, во вторую - расчеты с владельцами привилегированных акций (в части начисленных, но не выплаченных дивидендов, а также определенной уставом ликвидационной квоты), в третью - распределяется имущество между владельцами обыкновенных и всех типов привилегированных акций. Таким образом, в отношении ликвидационной квоты владельцы привилегированных акций являются кредиторами второй или третьей очереди в зависимости от того, определяет ли ее размер устав, в том числе устанавливает ли порядок его определения (п. 1 ст. 23 Закона об АО).

Народное предприятие. Народное предприятие появилось благодаря ФЗ от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (с изм. и доп.)*(272) как "плод быка и трепетной лани". В субсидиарном порядке к нему применяется Закон об АО и только в части закрытых обществ. Отличительные его особенности состоят в следующем.

. Народное предприятие не может быть создано первоначально (т.е. посредством учреждения): оно создается только путем преобразования любой коммерческой организации, кроме унитарных предприятий и открытых акционерных обществ, работникам которых принадлежит менее 49% акций. Для создания народного предприятия необходимы два условия: а) согласие трех четвертей участников и б) согласие всех наемных работников преобразуемой коммерческой организации (соответственно участники коммерческой организации, голосовавшие против ее преобразования в народное предприятие, имеют право требовать выкупа доли их участия (акций, паев) полностью или частично. Отсутствие единогласия работников препятствует преобразованию коммерческой организации в народное предприятие). При наличии этих двух условий между участниками преобразуемой коммерческой организации и той частью работников, которая пожелала стать акционерами народного предприятия, заключается договор о создании народного предприятия. Несогласование существенных условий данного договора опять-таки препятствует процессу преобразования. Учредительным документом народного предприятия является его устав, особенность которого состоит в том, что он должен дополнительно определять максимальный объем акций, которым может владеть, с одной стороны, совокупность лиц, не являющихся работниками народного предприятия, с другой стороны - один работник народного предприятия (ст. 2, 3 Закона о народных предприятиях).

. Закон о народных предприятиях предъявляет ряд требований к структуре уставного капитала, при этом предприятие может выпускать только обыкновенные акции (ст. 4, п. 1 ст. 6). Статус акционера в народном предприятии непосредственно связан с осуществлением трудовой функции: народное предприятие обязано выкупить у уволившегося работника-акционера, а тот, в свою очередь, обязан продать предприятию принадлежащие ему акции по их выкупной стоимости. По решению наблюдательного совета или согласно уставу отчуждение акций возможно и в пользу других акционеров по договорной цене (пп. 4, 5 ст. 6 Закона о народных предприятиях).

. В народном предприятии не может быть свыше 5000 акционеров, при этом среднесписочная численность работников должна быть не менее 51 человека, а число работников, не являющихся акционерами предприятия, не должно превышать 10% численности работников (при несоблюдении хотя бы одного из этих показателей предприятие должно привести его в соответствии с законом или преобразоваться в иную коммерческую организацию, иначе оно подлежит ликвидации) (ст. 9 Закона о народных предприятиях).

. Общее собрание акционеров народного предприятия имеет более широкую компетенцию в сравнении с обычными акционерными обществами, при этом голосование на нем подчиняется правилу "один акционер - один голос" (п. 4 ст. 5, ст. 10 Закона), а в состав наблюдательного совета народного предприятия, как правило (если уставом не предусмотрено иное), входит по должности его генеральный директор, который одновременно является председателем наблюдательного совета (ст. 12 Закона).

Вполне очевидно, что в рамках народного предприятия законодатель предпринял весьма неудачную попытку моделирования самостоятельной формы коммерческой организации, объединяющей возможности и преимущества кооперативного и акционерного бизнеса. Однако значительная их отдаленность друг от друга и сущностные различия не могли не породить тот самый "гибрид акционерного общества, артели и казармы"*(273). На практике народные предприятия оказалась нежизнеспособными и не получили распространения, а сам Закон вызывал массу нареканий по принципиальным соображениям*(274).

§ 7. Дочерние и зависимые хозяйственные общества

Общие положения. Дочерние и зависимые хозяйственные общества (ст. 105 и 106 ГК; ст. 6 Закона об ООО и ст. 6 Закона об АО) представляют собой не самостоятельные организационно-правовые формы (модели) коммерческих организаций, а особые правовые состояния (особый правовой статус) рассмотренных выше форм хозяйственных обществ, с которым закон связывает специфические гражданско-правовые последствия. Особое выделение дочерних (зависимых) обществ в законе преследует цель защитить контрагентов дочерних или зависимых обществ, которыми могут манипулировать основные (материнские) организации, оставаясь при этом в стороне и прикрываясь формальной самостоятельностью дочерних или зависимых обществ. Особое выделение дочерних (зависимых) обществ защищает также самих участников таких обществ (в частности, мелких акционеров) от не всегда рациональной, а порой заведомо разрушительной деятельности основной (материнской) организации.

Статус дочерних (зависимых) хозяйственных обществ, как следует из их названия, могут иметь только хозяйственные общества, т.е. общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, акционерные общества. Данный статус не распространяется на другие коммерческие организации (в частности, на хозяйственные товарищества и производственные кооперативы). Хозяйственное общество является дочерним (зависимым), если оно соответствует установленным законом для того и другого случая критериям. Поскольку в контексте дочернего (зависимого) общества речь идет не более чем об особых правовых состояниях (статусах) хозяйственного общества, последнее может одновременно соответствовать признакам дочернего и зависимого общества.

Особенности дочерних и зависимых обществ. Хозяйственное общество может иметь статус дочернего относительно другой - основной (материнской) - организации, которой, в свою очередь, может быть только хозяйственное общество или товарищество (соответственно ею не может быть юридическое лицо другой организационно-правовой формы, например производственный кооператив или физическое лицо) (п. 1 ст. 105 ГК). Между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом должна быть связь, которая позволяла бы первому на законных основаниях оказывать влияние на решения, принимаемые вторым. В числе наиболее вероятных и распространенных оснований такого "влияния" закон называет: а) преобладающее участие основного общества (товарищества) в уставном капитале дочернего общества и б) договор между основным обществом (товариществом) и дочерним обществом. Точная величина преобладания основного общества (товарищества) в уставном капитале дочернего общества законом не раскрывается, а потому в каждом конкретном случае может быть индивидуальной (исходя из числа участников и размеров их долей или числа акций, в том числе их категории). Не раскрывается и существо указанного договора (поэтому таким договором может быть как специализированный договор с управляющей организацией - абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО, так и любой другой разовый договор, например на оказание услуг). Примечательно также, что закон говорит и об иной возможности основного общества (товарищества) влиять на дочернее общество, т.е. оставляет данный перечень открытым, что позволяет говорить о наличии у общества дочернего статуса и в других случаях (в том числе в каком-либо единичном случае).

Закон устанавливает три правовых последствия признания общества дочерним.

. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК основное общество (товарищество) и дочернее общество несут солидарную ответственность по тем сделкам, которые дочернее общество заключило во исполнение обязательных для него указаний со стороны основного общества (товарищества). Такая солидарная ответственность возможна только в условиях исполнения дочерним обществом обязательных для него указаний со стороны основного общества (товарищества), т.е. указаний, которые невозможно не исполнить. Право основного общества (товарищества) давать дочернему обществу обязательные для исполнения указания должно быть предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре с ним, в противном случае указания основного общества (товарищества) не считаются обязательными (абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО). В свою очередь, солидарный характер данной ответственности дает возможность кредиторам привлечь к ней основное общество (товарищество) непосредственно, т.е. без привлечения дочернего общества (ст. 323 ГК), а поскольку речь идет об ответственности в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, она может быть возложена на основное общество (товарищество) независимо от его вины (см. п. 3 ст. 401 ГК).

. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК основное общество (товарищество) несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества при виновном доведении его до банкротства (ст. 65 ГК), а согласно абз. 3 п. 3 ст. 6 Закона об АО - только в том случае, если доведение до банкротства было заведомым (т.е. умышленным). Данное правило Закона об АО (кстати, в ст. 6 Закона об ООО ничего подобного нет) явно противоречит ГК и необоснованно ограничивает случаи субсидиарной ответственности основного общества (товарищества).

. Согласно п. 3 ст. 105 ГК участники (акционеры) дочернего общества, будучи заинтересованными лицами, вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (т.е. быть истцами). Данное правило является диспозитивным и применяется, если иное не установлено законами о хозяйственных обществах. Закон об ООО не устанавливает иного, а вот правило абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона об АО предусматривает ответственность основного общества (товарищества) не за всякие виновные убытки, причиненные дочернему обществу, а только за убытки, причиненные заведомо (т.е. умышленно).

Хозяйственное общество может иметь статус зависимого относительно другой - преобладающей, участвующей - организации, которой, в свою очередь, может быть только хозяйственное общество (соответственно ею не может быть физическое лицо или юридическое лицо другой организационно-правовой формы, в частности хозяйственное товарищество, которое может влиять на признание общества дочерним, - ср. п. 1 ст. 105 ГК). Закон устанавливает единственное и конкретное основание признания за обществом статуса зависимого: общество является зависимым относительно другого общества, если последнее имеет более 20% его голосующих акций или 20% в его уставном капитале.

Закон устанавливает два правовых последствия признания общества зависимым:

общество, которое приобрело более 20% голосующих акций или 20% уставного капитала другого общества, должно незамедлительно опубликовать информацию об этом для третьих лиц (п. 2 ст. 106 ГК);

ограничения (пределы) участия одного общества в капитале другого, а также их взаимного участия в капиталах друг друга определяются законом (п. 3 ст. 106 ГК). Это правило существует главным образом в антимонопольных целях для ограничения процессов капитализации и, таким образом, обеспечения реальных корпоративных прав всех участников хозяйственных обществ, в особенности мелких.

§ 8. Унитарное предприятие

Общие положения. Унитарное предприятие - коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество, которое является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия*(275) (ст. 113 ГК). Статус предприятия определяется правилами § 4 гл. 4 ГК (ст. 294-300) и ФЗ от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп.)*(276) (см. п. 6 ст. 113 ГК).

Предприятия имеют ряд особенностей, отличающих их от ранее рассмотренных форм коммерческих организаций:

они могут быть только публичными - государственными или муниципальными, т.е. не могут учреждаться физическими или юридическими лицами);

они в принципе лишены корпоративного устройства, т.е. не могут быть созданы несколькими субъектами, которые имели бы в их капитале свои доли участия (вклады, паи и т.п.), что подтверждает легальное их определение и само название (фр. unitaire, лат. unitas - единство);

они имеют особый имущественный статус: собственником их имущества является учредитель, они же, в свою очередь, обладают данным имуществом на основе ограниченного (более узкого по объему правомочий в сравнении с правом собственности) права хозяйственного ведения или права оперативного управления (абз. 3 п. 2 ст. 48 ГК);

в силу прямого указания закона они имеют не общую (универсальную), а специальную правоспособность (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК).

Унитарные предприятия - форма коммерческой организации, обеспечивающая интересы публичного бизнеса. В то же время их принадлежность к коммерческим организациям ввиду приоритетной социальной направленности деятельности в литературе отнюдь небесспорна*(277). Более того, многие авторы считают существование в условиях рыночной экономики таких предприятий, являющихся порождением советской эпохи, делом временным и рассчитанным на переходный период. Временны, по их мнению, и сами права хозяйственного ведения и оперативного управления*(278). Согласно более "мягкому" подходу в отношении государственных организаций следует придерживаться коммерциализационной, а не ликвидационной концепции, а в рамках существующей системы хозяйствующих субъектов - сохранить только предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, тогда как предприятия, основанные на праве оперативного управления, перевести в разряд некоммерческих организаций*(279). Наиболее оптимистический прогноз - модель предприятия не только жизнеспособна, но и может использоваться за рамками государственной (муниципальной) собственности*(280).

Между тем в современной России предприятия, будучи основной организационно-правовой формой обеспечения интересов публичного сектора экономики, имеют ограниченную сферу существования: рыночные отношения заметно и объективно сократили число столь распространенных в советский период государственных предприятий (так называемых хозяйственных органов или наряду с государственными учреждениями - государственных органов), снизили их удельный вес и значение в экономике. Не случайно Закон об УП (ст. 8) ограничивает их существование особыми сферами социально-экономической жизни общества и целями использования отдельных видов имущества (например, обеспечение государственной безопасности, решение социальных задач, производство продукции, изъятой из оборота или ограниченной в обороте).

Всякое предприятие - субъект хозяйственной деятельности, который не является собственником имущества, переданного ему учредителем и приобретенного в процессе дальнейшей хозяйственной деятельности. В зависимости от уровня создания предприятия могут быть федеральными, региональными и муниципальными (абз. 2, 3 п. 2 ст. 2 Закона об УП). В целях последовательной реализации принципа унитарности предприятия не могут создаваться на основе объединения имущества, находящегося в собственности разных публичных субъектов, - Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований (п. 4 ст. 2 Закона об УП), а в п. 1 ст. 8 Закона об УП в связи с этим же предусмотрено, что "учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование". Все это означает, что предприятия всегда создаются для обеспечения экономических потребностей одного отдельно взятого публичного субъекта. Отражение идеи "единого и единственного собственника" обнаруживается и в других правилах. Так, в контексте регулирования процессов реорганизации императивно закреплено следующее: "Унитарные предприятия могут быть реорганизованы в форме слияния или присоединения, если их имущество принадлежит одному и тому же собственнику" (п. 3 ст. 29 Закона об УП). Даже когда речь идет о реорганизации в форме разделения или выделения, правило о едином и единственном собственнике существует, хотя и в диспозитивном закреплении (см. п. 5 ст. 29 Закона об УП). Важно, наконец, и то, что правомочия собственника имущества предприятия никогда не могут быть переданы любому другому публичному образованию (абз. 3-5 п. 5 ст. 20 Закона об УП). Таким образом, основываясь на принципиальном для предприятия положении о "едином и единственном собственнике", потенциальным учредителям (публичным образованиям) для реализации совместных экономических проектов (межрегиональных, регионально-муниципальных и т.п.) следует отказаться от формы унитарного предприятия в пользу другой формы*(281).

Поскольку предприятие - субъект-несобственник, его фирма должна содержать указание на собственника его имущества (п. 3 ст. 113 ГК). По этой же причине сделкоспособность всякого предприятия имеет заметные ограничения. К числу таковых относятся, например, невозможность совершения предприятием без согласия собственника сделки, в которой заинтересован его руководитель, крупной сделки, а также осуществление заимствований (ст. 22, 23, 24 Закона об УП). Существуют запреты и ограничения относительно создания предприятием других юридических лиц или участия в них. Так, предприятия не могут создавать другие унитарные предприятия (так называемые дочерние предприятия), быть учредителями (участниками) кредитных организаций, тогда как их участие в иных организациях (коммерческих и некоммерческих) возможно только с санкции собственника имущества (абз. 5 п. 1 ст. 2, ст. 6 Закона об УП)*(282).

Виды предприятий. Предприятия любого уровня могут создаваться собственником на праве хозяйственного ведения (ст. 114 ГК) или на праве оперативного управления (так называемые казенные предприятия - ст. 115 ГК)*(283). Примечательно, что Закон об УП пересмотрел саму идею казенных предприятий. Если прежде они могли создаваться только на базе имущества, находящегося в федеральной собственности, сегодня они могут быть созданы на базе всякого государственного, а также муниципального имущества. Принимая во внимание, что казенные предприятия создаются на праве оперативного управления - праве, более узком по объему образующих его правомочий в сравнении с правом хозяйственного ведения (п. 1, 4 ст. 115 ГК; п. 2 ст. 2 Закона об УП), идея создания казенных предприятий в том числе на муниципальном уровне свидетельствует об усилении публичного вмешательства в экономические процессы и ужесточении контроля над сферой публичного предпринимательства. Однако ни ГК, ни Закон об УП (п. 4 ст. 8) не содержат четких критериев при ответе на вопрос, в каких случаях предприятие должно быть основано на праве хозяйственного ведения, а в каких оно должно быть казенным. Отсюда следует, что выбор вида предприятия по логике законодателя - вопрос не столько "права", сколько "факта", который во многих случаях может быть решен индивидуально (или произвольно).

Правосубъектность предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, отличается от правосубъектности казенных предприятий. Так, деятельность первых подчиняется принципу "разрешено все, что прямо не запрещено", деятельность вторых - "дозволено то, что прямо разрешено"*(284).

Ограничения, которые установлены в отношении сделок предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, сводятся к следующему:

распорядительные сделки предприятия не должны лишать его возможности осуществления уставных функций (иначе сделка ничтожна - п. 3 ст. 18 Закона об УП);

отдельные сделки предприятия (с недвижимостью, с некоторыми предусмотренными в законе видами движимого имущества, в частности, вкладами, долями, акциями; с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий; с иными обременениями; уступкой требований; переводом долга, простого товарищества, а также другие предусмотренные его уставом в зависимости от их вида и (или) размера требуют согласования с собственником (п. 2 ст. 295 ГК; абз. 2 п. 2 ст. 6, п. 2, 4 ст. 18 Закона об УП).

Напротив, казенные предприятия могут отчуждать или иным способом распоряжаться любым принадлежащим ему имуществом только с согласия соответствующего уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления. Кроме того, уставом казенного предприятия могут устанавливаться ограничения и на иные сделки в зависимости от их вида и (или) размера. Даже если распорядительная сделка казенного предприятия получает санкцию собственника, она возможна лишь в пределах, не препятствующих осуществлению его уставной деятельности (абз. 1 п. 1 ст. 297 ГК; п. 2 ст. 9, абз. 1-4 п. 1, п. 2 ст. 19 Закона об УП).

Наконец, предусмотренная в законе возможность самостоятельной реализации казенным предприятием произведенной им продукции (работ, услуг) не должна противоречить законодательству (абз. 2 п. 1 ст. 297 ГК; абз. 5 п. 1 ст. 19 Закона об УП). Но если учесть, что производственная сфера таких предприятий часто представлена и одновременно ограничена продукцией, обеспечивающей безопасность государства, а также продукцией, изъятой из оборота или ограниченной в обороте, их самостоятельность даже на таком небольшом участке, как произведенная продукция, или исключена вообще, или практически сводится на нет.

Перечень прав собственника имущества предприятия, основанных на праве хозяйственного ведения, определяется п. 1 ст. 295 ГК и другими законами. Собственник (уполномоченный орган) не вправе изымать, передавать в аренду либо иным образом распоряжаться имуществом, находящимся в хозяйственном ведении предприятия, а соответствующие акты государственных органов (органов местного самоуправления) по требованию предприятий должны признаваться недействительными*(285). Напротив, собственник имущества казенного предприятия вправе изъять лишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению (п. 2 ст. 296 ГК, п. 2 ст. 20 Закона об УП). Некоторые авторы предлагают сделать это право универсальным.

Собственники имущества предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, имеют право на часть прибыли от хозяйственной деятельности предприятия. Последнее обязано ежегодно перечислять в соответствующий бюджет часть прибыли в порядке, размерах и в сроки, устанавливаемые Правительством РФ, уполномоченными органами государственной власти субъектов Федерации или местного самоуправления (абз. 2 п. 1 ст. 295 ГК; п. 1 и 2 ст. 17 Закона об УП)*(286). Устав предприятия должен содержать сведения о направлениях использования полученной прибыли (п. 4 ст. 9 Закона об УП). В казенных предприятиях внимание представителей собственника не ограничивается рамками подлежащей уплате прибыли: они определяют весь порядок распределения доходов казенного предприятия и фиксируют эти сведения в его уставе, имеют право утверждать смету доходов и расходов, т.е. они больше влияют на хозрасчетный результат и вмешиваются в судьбу предприятия.

Собственники имущества предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, не несут ответственности по обязательствам последних. Исключение составляют случаи банкротства предприятия, вызванного собственником, когда при недостаточности имущества предприятия собственник может быть привлечен к ответственности в субсидиарном порядке (п. 2 ст. 7 Закона об УП). Напротив, казенные предприятия не могут быть признаны несостоятельными (банкротами) (п. 1 ст. 65 ГК), а значит, к ним не применяется законодательство о банкротстве. Собственники имущества казенных предприятий несут субсидиарную ответственность по обязательствам последних всякий раз при недостаточности их имущества (п. 5 ст. 115 ГК; п. 3 ст. 7 Закона об УП), а в случае преобразования казенного предприятия в предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, собственник имущества в течение шести месяцев несет субсидиарную ответственность по обязательствам, перешедшим к правопреемнику (абз. 2 п. 5 ст. 29 Закона об УП).

И это, разумеется, далеко не все различия, существующие между двумя видами предприятий (о других различиях речь пойдет далее).

Создание. Единственным учредительным документом всякого предприятия является его устав, утверждаемый уполномоченными государственными органами или органами местного самоуправления (п. 2 ст. 114, п. 2 ст. 115 ГК, п. 1 ст. 9 Закона об УП).

Известны предложения относить к учредительным документам предприятия также решение собственника о его создании, что не соответствует положениям ст. 52, 114 и 115 ГК, а также ст. 9 Закона об УП. Кроме того, решение собственника о создании предприятия - это документ, который наряду с уставом является обязательным для предоставления в регистрирующий орган и обеспечения процесса государственной регистрации предприятия (п. 2 ст. 10 Закона об УП).

Устав предприятия должен содержать сведения, предусмотренные в Законе, и может содержать положения, хотя и не предусмотренные в нем, но и не противоречащие законодательству (п. 6 ст. 9 Закона об УП). Так, в числе прочих сведений устав всякого предприятия должен формулировать его цели, предмет и виды деятельности (абз. 2 п. 1 ст. 49, абз. 2 п. 1 ст. 113 ГК; п. 1 ст. 3, п. 3 ст. 9 Закона об УП). Сделка, противоречащая целям и предмету деятельности предприятия, ничтожна*(287).

Уставы предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, должны также предусматривать сведения о размере уставного фонда, о порядке и источниках его формирования, а также о направлениях использования прибыли, а уставы казенных предприятий - сведения о порядке распределения и использования доходов. Распоряжением Министерства имущественных отношений РФ от 11 декабря 2003 г. N 6945-р утвержден Примерный устав федерального государственного унитарного предприятия.

Имущество. Всякое предприятие обладает обособленным имуществом, которое формируется за счет имущества собственника, доходов от деятельности, а также иных не противоречащих законодательству источников (п. 1 ст. 11 Закона об УП). Предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, должны иметь уставный фонд, минимальный размер которого дифференцирован: для предприятий муниципальных это 1000, для государственных (как федерального уровня, так и уровня субъектов Федерации) - 5000 МРОТ на дату государственной регистрации (п. 3 ст. 114 ГК, п. 3 ст. 12 Закона об УП). Уставный фонд предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, может формироваться за счет любого имущества - денег, ценных бумаг, вещей, а также имущественных и иных прав, имеющих денежную оценку (за исключением отдельных видов имущества, предусмотренных законодательством), и определяется в рублях (пп. 2, 4 ст. 12 Закона об УП). В прежней редакции п. 4 ст. 114 ГК уставный фонд полностью оплачивался собственником до государственной регистрации предприятия. Согласно внесенным в этот пункт изменениям, а также п. 1 ст. 13 Закона об УП теперь он полностью формируется собственником в течение трех месяцев с момента государственной регистрации. А поскольку до момента завершения формирования уставного фонда предприятие не вправе совершать сделки, не связанные с вопросами его учреждения (абз. 4 п. 2 ст. 3 Закона об УП), его правоспособность от момента государственной регистрации и до момента полного сформирования уставного фонда временно ограничена законом.

В отличие от предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, имущественная обособленность казенных предприятий исключает существование уставного фонда (п. 5 ст. 12 Закона об УП), а потому в отношении них не применяется ряд правил, относящихся к уставному фонду (см., в частности, абз. 4 п. 2 ст. 3, ст. 12-15 Закона об УП). Отсутствие в казенном предприятии уставного фонда объяснить несложно. Прежде всего, согласно п. 1 ст. 12 Закона об УП уставный фонд определяет минимальный размер имущества предприятия, гарантирующего интересы его кредиторов, однако в казенных предприятиях интересы кредиторов обеспечиваются имуществом собственника-учредителя, выступающего по обязательствам казенного предприятия в качестве субсидиарного ответчика. Кстати, по этой же причине казенные предприятия не могут быть признаны несостоятельными (банкротами). Кроме того, казенное предприятие является унитарным и обладает неделимым имущественным фондом, принадлежащим на праве собственности единственному учредителю. Именно поэтому в тех же товариществах, представляющих собой корпоративные формы ведения бизнеса, несмотря на субсидиарную ответственность полных товарищей, складочный капитал все-таки существует. Здесь он помогает распределить между участниками прибыль и убытки (ст. 74 ГК). В казенных предприятиях исключительная прерогатива в решении этих (и многих других) вопросов принадлежит учредителю-собственнику.

Наделение всякого предприятия имуществом возможно как на этапе его создания, так и впоследствии. Юридическим основанием закрепления имущества за предприятием является решение учредителя-собственника, которым исходя из того закрепляется имущество при создании предприятия или впоследствии, может быть двух видов:

решение о создании предприятия и закреплении за ним имущества, в том числе в соответствующих случаях в порядке формирования уставного фонда (п. 1 ст. 11, п. 1 ст. 13, подп. 1, 6 п. 1 ст. 20 Закона об УП);

решение о закреплении дополнительного имущества, в том числе в соответствующих случаях в порядке увеличения уставного фонда (ст. 14 Закона об УП).

В том и в другом случае решение представляет собой односторонний правонаделительный административный акт (подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК). Оно предопределяет не только гражданско-правовой эффект в виде последующего возникновения у предприятия вещного права, но имеет еще и административное (финансово-правовое) значение в виде распределения имущества между казной и юридическим лицом. От указанного решения следует отличать передачу имущества, учитывая, что предприятие приобретает право на имущество не в момент принятия решения о его закреплении, а, как правило, в момент передачи (абз. 1 п. 2 ст. 11, п. 2 ст. 13 Закона об УП). Данная норма в целом соответствует правилу п. 1 ст. 299 ГК, а также существующей многие годы в качестве общего правила системе традиции (ст. 223 ГК). А поскольку решение о закреплении имущества - акт административный, тогда как осуществляемая на его основе передача имущества - вспомогательная сделка (точнее - договор)*(288), наделение предприятия имуществом покоится на фактическом составе из этих двух последовательно связанных между собой юридических фактов. Однако передача не всегда влечет возникновение у предприятия права хозяйственного ведения или оперативного управления. Законом или решением собственника момент возникновения права может быть определен иначе. Так, вещное право на закрепляемый за предприятием объект недвижимости возникает в момент государственной регистрации данного права (п. 1 ст. 131 ГК), которая инициируется предприятием*(289).

Управление. Два обстоятельства - отсутствие у предприятия права собственности на имущество и его унитарная структура - предрешают особенности управления предприятием, которое осуществляется собственником и руководителем (директором, генеральным директором) - единоличным исполнительным органом предприятия. Собственник имущества предприятия назначает на должность подотчетного ему руководителя, заключает с ним, изменяет и прекращает трудовой договор (ст. 20, 21 Закона об УП). Распоряжением Министерства имущественных отношений РФ от 11 декабря 2003 г. N 6946-р от "Об утверждении Примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия" утвержден Примерный трудовой договор с руководителем федерального государственного унитарного предприятия*(290).

В некоторых случаях, особо предусмотренных федеральными законами и изданными в соответствии с ними правовыми актами, на предприятиях могут образовываться совещательные органы, структура, состав и компетенция которых определяются в уставе (ученые, педагогические, научные, научно-технические советы и др.). В этом случае уставом унитарного предприятия должны быть определены структура таких органов, их состав и компетенция.

Реорганизация и ликвидация. Предприятие может быть реорганизовано или ликвидировано по решению собственника его имущества, а также суда (см. п. 1 ст. 29, п. 1, 2 ст. 35 Закона об УП).

Реорганизация предприятия посредством слияния и присоединения может быть только при участии другого предприятия, имущество которого принадлежит тому же собственнику, а реорганизация посредством разделения и выделения - с появлением другого предприятия, имущество которого, как правило (если иное не предусмотрено законом), принадлежит тому же собственнику. Таким образом, участие и появление в процессе реорганизации предприятий организаций других форм невозможно. Это допускается, если речь идет о преобразовании предприятия в государственное или муниципальное учреждение (т.е. в некоммерческую организацию - ст. 120 ГК), а также в другую форму в соответствии с законодательством о приватизации (пп. 2, 3, абз. 1 п. 5 ст. 29, ст. 34 Закона об УП).

Изменение вида предприятия (т.е. имущественного статуса), а также собственника его имущества в рамках сохранения государственной (муниципальной) собственности не является реорганизацией, а потому сопровождаются только соответствующими изменениями устава (п. 4 ст. 29 Закона об УП). Однако в абз. 2 п. 5 ст. 29 Закона об УП говорится именно о преобразовании казенного предприятия в государственное или муниципальное предприятие (т.е. в обычное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения). Преобразование является одной из форм реорганизации, если в результате этого меняется организационно-правовая форма юридического лица (п. 5 ст. 58 ГК, п. 2 ст. 29 Закона об УП), а поскольку изменение вида предприятия не считается его реорганизацией (п. 2 ст. 2, п. 4 ст. 29 Закона об УП), в контексте абз. 2 п. 5 ст. 29 Закона об УП речь идет о процессе правопреемства, не сопряженном с процедурой реорганизации.

В свою очередь, реорганизация предприятия посредством преобразования возможна без изменения отношений собственности (преобразование в государственное или муниципальное учреждение) и с изменением таковых (преобразование в организации иной формы с соблюдением законодательства о приватизации) (ст. 34 Закона об УП).

Ликвидация предприятия (ст. 35 Закона об УП) соответствует общим требованиям о ликвидации юридических лиц (ст. 61-65 ГК). Поскольку Закон об УП не решает вопрос о судьбе остаточного имущества предприятия (имущества, оставшегося после расчетов с его кредиторами), оно в силу п. 7 ст. 63 ГК передается учредителю (собственнику).

Глава 9. Некоммерческие организации как субъекты гражданских правоотношений

§ 1. Общая характеристика правового положения некоммерческих организаций

Общие положения. Некоммерческими являются организации, которые: 1) в качестве основной цели своей деятельности не имеют извлечения прибыли и 2) не распределяют прибыль между своими участниками (п. 1 ст. 50 ГК). Следует сразу отметить, что это не предполагает полного запрета на осуществление названными лицами хозяйственной деятельности и каких-либо выплат участникам*(291). Так, члены некоммерческого партнерства, потребительского кооператива при прекращении отношений членства имеют право на выплату стоимости своего пая, доли. Однако, как правило, имущество и доходы некоммерческой организации используются исключительно для реализации ее целей.

Некоммерческие организации осуществляют деятельность, направленную на формирование общественных благ, они являются опорными пунктами инфраструктуры гражданского общества. Однако нельзя согласиться с тем, что эти лица не являются постоянными, профессиональными участниками гражданского оборота*(292). Действительно, они участвуют не в производстве, а в перераспределении материальных благ (национального продукта). Во всем остальном некоммерческие организации являются полноправными и постоянными участниками имущественного оборота наряду с предпринимателями*(293).

По данным МНС России, на 1 января 2005 г. в России в реестре юридических лиц числилось около 480 тыс. некоммерческих организаций. Это чуть более 20% от общего числа существующих юридических лиц. Наиболее распространены общественные организации (более 20% от общего числа зарегистрированных некоммерческих организаций), учреждения (почти 13%), потребительские кооперативы (9,4%) и близкие им по целям деятельности садоводческие, огороднические и дачные некоммерческие товарищества (5,40%)*(294).

Некоммерческие организации могут создаваться только в формах, предусмотренных законодательством, однако Гражданский кодекс (ст. 116-123) не содержит их исчерпывающего перечня.

Законодательство о некоммерческих организациях весьма объемно и достаточно бессистемно*(295). К некоммерческим организациям в полной мере применимы положения § 1 гл. IV ГК (общие положения о юридических лицах). Статьи 116-123 ГК определяют основы правого статуса лишь пяти отдельных форм организаций, а именно: потребительского кооператива, общественной и религиозной организации (объединения), фонда, учреждения и ассоциации (союза). Поэтому центр тяжести правового регулирования лежит на специальных законах, среди которых в первую очередь следует отметить Федеральные законы от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с послед. изм. и доп.)*(296) и от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (с послед. изм. и доп.)*(297).

Нормы, регулирующие правовое положение отдельных видов некоммерческих организаций, содержатся и во многих иных нормативных актах*(298). Так, особенности правового положения образовательных организаций установлены в Законе РФ от 10 июля 1992 г. N 125-ФЗ "Об образовании" (с послед. изм. и доп.)*(299), а организаций культуры - Основами законодательства РФ о культуре от 9 октября 1992 г. (с послед. изм. и доп.)*(300).

Учредительные документы некоммерческих организаций. Большинство некоммерческих организаций имеет единственный учредительный документ - устав, и лишь некоторые, кроме того, - учредительный договор. Учреждения и государственные органы зачастую функционируют на основании положений, которые также отнесены Гражданским кодексом к учредительным документам. Наконец, статус отдельных организаций, в частности Центрального банка РФ и государственных корпораций, определяется специальными федеральными законами. Учредительных документов такие государственные юридические лица могут и не иметь*(301).

Анализ законодательства позволяет вывести общие требования к учредительным документам некоммерческих организаций любых видов. Они должны предусматривать (помимо положений, общих для всех юридических лиц) местонахождение, полное наименование и организационно-правовую форму такого юридического лица, состав (структуру), компетенцию и порядок формирования органов управления. Поскольку все некоммерческие организации имеют специальную правоспособность, учредительные документы обязательно должны содержать цели их деятельности. Учредительные документы объединений, основанных на членстве, должны определять условия и порядок приобретения и утраты членства, права и обязанности членов.

Имущественное положение некоммерческих организаций. Как и любое юридическое лицо, некоммерческие организации имеют обособленное имущество. В большинстве случаев законодательство не устанавливает для этих организаций минимального размера активов (уставного или складочного фонда, капитала), а также возможности банкротства (за исключением потребительских кооперативов, благотворительных и иных фондов, автономных учреждений и некоторых иных форм). Это объясняется тем, что объем хозяйственных операций этих организаций как участников гражданского оборота незначителен и связан в основном с приобретением товаров и услуг для собственных нужд.

Наименование и местонахождение некоммерческих организаций. Некоммерческие организации выступают в гражданском обороте под собственным наименованием (полным или сокращенным) и имеют исключительное право на его использование. Наименование должно содержать указание на организационно-правовую форму организации и характер ее деятельности, а также отвечать некоторым дополнительным требованиям. В частности, наименование общественных объединений должно включать территориальную сферу их деятельности; наименование благотворительных организаций - содержать соответствующее указание на характер их деятельности; наименование учреждения должно включать указание на собственника имущества. Наименование не может заключать в себе информацию (понятия), оскорбляющую нравственные, религиозные и национальные чувства.

Место нахождения некоммерческой организации определяется местом ее государственной регистрации. Таким образом, местом нахождения считается не конкретный адрес, а в целом субъект Федерации, в котором зарегистрирован головной орган организации. Закон также требует предоставления в регистрирующий орган сведений об адресе, по которому осуществляется связь с некоммерческой организацией.

Права и обязанности членов, их ответственность по обязательствам организации. По общему правилу учредителями и участниками*(302) некоммерческих организаций могут выступать любые субъекты права (п. 1 ст. 15 Закона о некоммерческих организациях). Однако на самом деле законодательство подходит к субъектному составу участников некоммерческой организации весьма избирательно.

Так, граждане, неявляющиеся предпринимателями, не могут состоять членами ассоциаций и союзов, торгово-промышленных палат, государственных корпораций и бирж. Для юридических лиц закрыто участие в общественных объединениях (за исключением юридических лиц, созданных в форме общественных объединений), нотариальных палатах, коллегиях и бюро адвокатов, национально-культурных автономиях, общинах малочисленных народов.

Органы государственной власти и органы местного самоуправления не могут быть учредителями, членами и участниками общественных объединений (ст. 19 Закона об общественных объединениях). Кроме того, органы местного самоуправления не могут выступать учредителями благотворительной организации независимо от того, в какой форме она создается (ст. 8 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" (с послед. изм. и доп.)*(303).

Членство в некоторых организациях обусловлено наличием определенного имущества или статуса. Так, членами товарищества собственников жилья могут быть только собственники помещений в соответствующем многоквартирном доме, а садоводческого товарищества - владельцы участков. С утратой права собственности на имущество прекращается и членство в организации. В адвокатских образованиях могут состоять исключительно адвокаты, в нотариальных палатах - нотариусы.

Члены некоммерческих организаций несут обязанности, предусмотренные учредительными документами. В первую очередь это обязанность вносить паевые и членские взносы, соблюдать устав, выполнять решения органов управления и органов контроля. В некоторых случаях на участников также возлагается обязанность участвовать в деятельности соответствующего образования. Так, члены потребительского кооператива (общества) обязаны участвовать в его хозяйственной деятельности (ст. 12 Закона РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-I "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.)*(304)).

Как правило, члены некоммерческой организации не несут ответственности по ее обязательствам. Исключение представляют бюджетные и частные учреждения (включая государственные органы), союзы и ассоциации и потребительские кооперативы.

Движение материальных благ в отношениях участник - организация имеет одностороннюю направленность - от участника к организации. В большинстве случаев участники не сохраняют каких-либо прав на переданное организации имущество и не могут претендовать на ее активы ни в случае выхода из организации, ни в случае ее ликвидации. Так, участники общественных объединений, религиозных организаций, фондов, а также объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов), автономных некоммерческих организаций не имеют в отношении этих организаций (и их имущества) никаких вещных или обязательственных прав*(305). Иным образом регулируются отношения собственника-учредителя и учреждения, некоммерческого партнерства, потребительского кооператива и их членов.

Основанием для приема в члены служит волеизъявление кандидата. Согласно ст. 30 Конституции РФ никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.

Из этого правила следует и принцип свободы выхода по своему усмотрению в любое время. Основаниями для исключения могут быть: 1) действия (бездействие) участника, которые делают невозможной или существенно затрудняют деятельность организации, противоречат ее целям, либо 2) грубое нарушение им своих обязанностей, например невнесение имущественного вклада, систематическая неуплата членских взносов, несоблюдение требований устава.

Органы управления некоммерческой организации. Структура органов управления некоммерческой организации, как правило, включает два органа управления: высший (волеобразующий) и исполнительный (волеизъявляющий).

В организациях, которые основаны на членстве, высшим органом будет собрание участников или их конференция (съезд), в работе которой принимают участие не все участники лично, а их выборные представители (делегаты, уполномоченные).

В организациях, не основанных на членстве, функции высшего органа выполняет специальный орган, предусмотренный учредительными документами, например совет учредителей, либо назначаемые им лица (наблюдательный (попечительский) совет). За некоторыми исключениями (например, в отношении благотворительных организаций, автономных некоммерческих организаций) ограничений на субъектный (персональный) состав такого органа законодательство не предусматривает. Подобные постоянно действующие коллегиальные органы управления (попечительские, наблюдательные, художественные советы, комитеты партнеров и другие органы) могут создаваться и в некоммерческих организациях, основанных на членстве.

Структура и компетенция исполнительных органов большинства некоммерческих организаций определена законом лишь в самых общих чертах. Центр тяжести правового регулирования здесь переносится на учредительные документы конкретной организации. Как правило, некоммерческие организации имеют коллегиальный (президиум, правление или совет)*(306) и (или) единоличный исполнительный орган, образуемый высшим органом или учредителем организации и подотчетный им.

Органы некоммерческой организации должны действовать в ее интересах добросовестно и разумно (ст. 54 ГК). В случае нарушения этого требования они несут ответственность за причиненные организации убытки. Закон содержит определенные требования к совершению сделок, в которых имеется заинтересованность, и крупных сделок.

Заинтересованные лица, которыми признаются руководители, члены органов управления и контроля над деятельностью некоммерческой организации, обязаны избегать конфликта интересов. Это означает, что при осуществлении хозяйственных операций с организациями или гражданами, по отношению к которым заинтересованные лица являются участниками, сотрудниками, кредиторами или родственниками, они обязаны соблюдать, прежде всего интересы некоммерческой организации и не должны использовать возможности некоммерческой организации*(307) или допускать их использование в иных целях, помимо предусмотренных учредительными документами (ст. 27 Закона о некоммерческих организациях).

Филиалы и представительства. Некоммерческие организации могут иметь территориальные подразделения - филиалы и представительства. Закон об общественных объединениях предусматривает особую форму обособленного структурного подразделения - отделения. В России могут создаваться и действовать структурные подразделения - отделения, филиалы и представительства иностранных и международных некоммерческих организаций. Имущество обособленных подразделений учитывается на отдельном балансе и на балансе создавшей их некоммерческой организации. Руководители филиала и представительства назначаются некоммерческой организацией и действуют на основании доверенности, выданной ее головным органом.

В ряде случаев за обособленными подразделениями некоммерческих организаций признается статус юридического лица (религиозные организации, политические партии). Такое положение вещей не вполне укладывается в каноны гражданского права, однако до сих пор встречается на практике.

Создание, государственная регистрация и прекращение (реорганизация) некоммерческих организаций. Статус юридического лица признается за некоммерческими организациями с момента государственной регистрации, которую осуществляют, за некоторыми исключениями, Федеральная регистрационная служба Министерства юстиции РФ и ее территориальные органы. Государственная регистрация потребительских кооперативов, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, а также государственных и муниципальных учреждений, иных некоммерческих организаций, на которые не распространяется установленный Законом о некоммерческих организациях специальный порядок государственной регистрации некоммерческих организаций, осуществляется органами Федеральной налоговой службы.

Ряд особенностей имеет регистрация общероссийских и международных общественных объединений, а также политических партий, отделений международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций, созданных на территории нескольких субъектов Федерации торгово-промышленных палат, - надлежащим органом является Федеральная регистрационная служба. Решения же о государственной регистрации межрегиональных, региональных и местных общественных объединений, региональных отделений и иных структурных подразделений политических партий, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов принимаются территориальными органами Федеральной регистрационной службы по месту создания.

Некоммерческие организации могут быть ликвидированы как в добровольном, так и в принудительном порядке. Например, деятельность религиозного объединения, политической партии может быть приостановлена или запрещена, а соответствующая организация ликвидирована в порядке и по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности" (с послед. изм. и доп.)*(308); п. 7 ст. 14 Закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и религиозных объединениях" (с послед. изм. и доп.)*(309).

§ 2. Классификация некоммерческих организаций

Организации, имеющие и не имеющие членства. Большинство некоммерческих организаций является корпорациями, т.е. образованиями, основанными на членстве. Вместе с тем некоторые формы - общественные движения (массовые объединения, не имеющие членства), фонды, общественные учреждения, органы общественной самодеятельности, автономные некоммерческие организации - членов не имеют*(310). Роль учредителей таких организаций ограничена и может исчерпываться лишь созданием организации и формированием ее стартовой (изначальной) имущественной базы. Следует отметить, что отсутствие членства характерно для благотворительных и иных организаций общественной выгоды, которые преследуют общественно-полезные цели, а не интересы конкретной группы лиц.

Организации управляющие и объединяющие. С некоторой долей условности некоммерческие организации можно подразделить на управляющие и объединяющие. Назовем их соответственно администраторы (операторы) и сообщества (альянсы)*(311).

Общим предназначением организаций, входящих в первую группу, является управление имуществом или осуществление функций, которые по каким-либо причинам учредитель не желает (или не может) осуществлять самостоятельно от своего имени. Таким образом, они создаются с целью выполнения определенных функций управленческого, социального, а в ряде случаев - хозяйственного или имущественного характера. Нередко эти функции носят общественно-полезный характер и заключаются в предоставлении услуг, средств, информации и т.д. широкому кругу лиц.

К ним относятся фонды, учреждения, товарищества собственников жилья, потребительские кооперативы, автономные некоммерческие организации. Деятельность таких организаций носит в первую очередь экономический характер.

Альянсы (сообщества) создаются для достижения вспомогательных по отношению к основной профессиональной (хозяйственной) деятельности целей либо общественно-политических целей. Таким образом, их можно подразделить на общественно-политические (социальные) и вспомогательные. Общим для всех альянсов (сообществ) является то, что основной целью их создания и деятельности является выражение и защита общих интересов, а не хозяйственная деятельность. Они являются площадкой для реализации совместных начинаний участников, решения их общих задач и зачастую вообще не имеют сколько-нибудь значительной материальной базы.

К общественно-политическим (социальным) некоммерческим организациям относятся прежде всего общественные объединения - организации граждан на основе общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей (ст. 117 ГК). Участие в деятельности таких организаций является одной из важнейших форм реализации гражданами их конституционного права на объединение (ст. 30 Конституции РФ).

Общественное объединение - это родовое понятие, обозначающее группу отдельных организационно-правовых форм некоммерческих организаций. К ним относятся: 1) общественные организации; 2) общественные учреждения; 3) общественные движения; 4) общественные фонды; 5) политические партии; 6) органы общественной самодеятельности и их разновидность - национально-культурные автономии*(312). В отличие от большинства иных некоммерческих организаций общественные объединения создаются лишь гражданами.

Деятельность общественных объединений должна быть гласной, а информация об их учредительных и программных документах - общедоступной (ст. 15 Закона об общественных объединениях). Федеральными законами могут устанавливаться ограничения на создание отдельных видов общественных объединений (ст. 16 названного Закона). Так, запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на осуществление экстремистской деятельности.

К вспомогательным организациям относятся те, которые создаются для содействия их членам в осуществлении основной хозяйственной или иной профессиональной деятельности, в реализации общих потребностей членов, для защиты их интересов, создания условий для их деятельности. В отличие от первой группы - общественно-политических организаций - деятельность вспомогательных образований направлена не "вовне", а на обслуживание общих интересов членов в связи с их основной (профессиональной, хозяйственной, коммерческой) деятельностью.

Организации взаимной и общественной выгоды. Некоторые авторы предлагают делить некоммерческие организации: а) на организации, ориентированные на взаимную пользу своих членов (взаимно-полезные организации); б) организации, ориентированные на общественную пользу (общественно-полезные организации)*(313), или, иначе, организации взаимной (групповой) и общественной (в интересах всего общества) выгоды*(314).

К взаимно-полезным организациям можно отнести союзы и ассоциации, потребительские некоммерческие организации и некоммерческие партнерства. Эти организации обслуживают хозяйственные (в том числе бытовые) и корпоративные интересы членов.

В отличие от них цели деятельности организаций общественной выгоды лежат в сфере функционирования гражданского общества, а не собственных интересов участников. К этой группе можно отнести и благотворительные организации*(315). Они действуют не в интересах учредителей (участников), а в интересах общества в целом или в интересах отдельных категорий лиц, например, малообеспеченных и нуждающихся граждан (сирот, безработных, инвалидов, жертв репрессий, лиц, пострадавших в результате стихийных бедствий, национальных конфликтов и т.д.). В то же время в основе создания благотворительных организаций всегда лежит частный интерес - публично-правовые образования, их органы, а также государственные и муниципальные унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения не могут выступать в качестве учредителей благотворительных организаций.

Закон о благотворительной деятельности содержит исчерпывающий перечень благотворительных целей, а именно: социальная поддержка и защита, улучшение материального положения малообеспеченных и нуждающихся граждан, социальная реабилитация безработных, инвалидов и иных лиц, которые в силу своих физических или интеллектуальных особенностей, иных обстоятельств не способны самостоятельно реализовать свои права и законные интересы; содействие укреплению мира, дружбы и согласия между народами, предотвращение социальных, национальных, религиозных конфликтов. Однако эти цели, которые в ст. 2 Закона о благотворительной деятельности сформулированы весьма общим образом, можно толковать расширительно*(316). Так, благотворительная организация вправе осуществлять не только собственно благотворительную деятельность*(317), но и деятельность по привлечению ресурсов и ведению внереализационных операций, предпринимательскую деятельность, а также учреждать хозяйственные общества (ст. 12 Закона о благотворительной деятельности). Статус благотворительной организации позволяет рассчитывать на налоговые и иные льготы, предусмотренные законодательством.

§ 3. Характерные черты некоторых форм некоммерческих организаций

Некоммерческие партнерства. Их можно считать самым универсальным видом некоммерческой организации, пригодной для самых разных проектов. Неудивительно, что эта форма становится все более популярной.

Некоммерческие партнерства создаются для решения самых разных задач - организации досуга, дошкольных заведений, клубов и т.п. Например, уставами детских дошкольных учреждений часто предусматривается образование так называемых попечительских (родительских) советов, которые координируют деятельность родителей по улучшению качества пребывания их детей в саду, но так как попечительский совет не является самостоятельной организационной формой, они создаются и действуют как некоммерческие партнерства.

Базовые нормы относительно правового положения некоммерческих партнерств содержатся в Законе о некоммерческих организациях. Гражданским кодексом эта форма не предусмотрена.

Цели деятельности некоммерческого партнерства определяются в его уставе. Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, но только соответствующую целям, для достижения которых оно создано. Учредительным документом является устав, но возможно также заключение учредительного договора, определяющего порядок деятельности, взаимные права и обязанности учредителей по созданию юридического лица.

Некоммерческое партнерство должно иметь не менее двух членов, максимальное количество членов не установлено. Членами могут быть как физические лица, так и коммерческие и некоммерческие организации, а также публично-правовые образования. Партнеры не несут ответственности по долгам партнерства. Имущество некоммерческого партнерства принадлежит ему на праве собственности и формируется за счет взносов участников и иных поступлений. Уставный капитал в некоммерческом партнерстве не формируется.

Участники (партнеры) имеют право на участие в управлении делами некоммерческого партнерства, а при выходе из него, а также при ликвидации имеют право получать свою часть имущества (пп. 1, 3 ст. 8 Закона о некоммерческих организациях).

Высшим органом управления является собрание участников (партнеров), в котором каждый из них имеет один голос независимо от размера вклада. Компетенция этого органа определяется учредительными документами, однако должна включать минимальный перечень вопросов исключительной компетенции (ст. 29 Закона о некоммерческих организациях). Решение общего собрания принимается большинством голосов членов, присутствующих на собрании; по вопросам его исключительной компетенции требуется квалифицированное большинство голосов.

В некоммерческом партнерстве формируется единоличный или коллегиальный исполнительный орган (директор, правление, управляющий партнер). Учредительные документы могут предусматривать создание и иных органов, которые осуществляют общее руководство деятельностью партнерства между общими собраниями. Это целесообразно в случаях, когда участниками партнерства является значительное количество лиц.

Некоммерческое партнерство вправе преобразоваться в фонд или автономную некоммерческую организацию, а также в хозяйственное общество в случаях и порядке, установленных законом.

Близкой к некоммерческому партнерству, но самостоятельной организационно-правовой формой являются адвокатские образования (коллегии и бюро). Их деятельность регулируется Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.)*(318) (ст. 22, 23). Нормы о некоммерческих партнерствах применяются в качестве субсидиарного статута.

Адвокатские образования являются некоммерческими организациями, основанными на членстве и действующими на основании устава. Членами адвокатского образования могут быть исключительно лица, имеющие статус адвокатов. Деятельность этих организаций направлена на создание организационных условий для адвокатской деятельности.

В форме некоммерческих партнерств создаются также фондовые биржи (ст. 11 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с послед. изм. и доп.)*(319)).

Для товарных бирж законом предусмотрена специальная организационно-правовая форма, которая по своему устройству также весьма схожа с некоммерческим партнерством (п. 1 ст. 2 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (с послед. изм. и доп.)*(320)). Цель деятельности таких организаций - создание площадки (материально-организационной инфраструктуры) для оптовой торговли биржевыми товарами. Доход от торговли на бирже получают участники торгов (брокеры, дилеры и их клиенты) - члены биржи, а сама биржа является некоммерческой структурой и финансируется последними*(321).

Союзы и ассоциации. Данная организационно-правовая форма не пользуется в России большой популярностью. Это объясняется довольно жесткими законодательными ограничениями на статус членов и порядок их вступления и выхода из организации. Как результат наиболее видные объединения крупного, малого и среднего бизнеса, в частности Российский союз промышленников и предпринимателей, "Деловая Россия", "ОПОРА России" (Объединение предпринимательских организаций России) и др., изначально были зарегистрированы как общероссийские общественные организации. Их членами являются собственники и руководители предприятий как граждане, а не собственно коммерческие организации либо некоммерческие партнерства.

Ассоциации и союзы создаются для координации деятельности участников, а также представления и защиты общих имущественных интересов. Их правовое положение регулируется ст. 121-123 ГК. Отдельные нормы, регулирующие деятельность подобных организаций, содержатся также в Законе о некоммерческих организациях, а деятельность ассоциаций (союзов) общественных объединений - и в Законе об общественных объединениях. Создание и деятельность ассоциаций (союзов) юридических лиц соответствующего вида регулируется также Законами о потребительской кооперации, сельскохозяйственной кооперации, благотворительной деятельности и др.

Учредительными документами ассоциации (союза) являются учредительный договор и устав. Наименование некоммерческих организаций данного вида должно содержать слово "ассоциация" или "союз", а также указание на основной предмет деятельности ее членов.

В отличие от других некоммерческих организаций ассоциация (союз) коммерческих организаций ни при каких условиях не может самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность, таким образом, ее финансовое положение зависит от имущественных взносов ее членов*(322). Подобного ограничения в отношении объединения некоммерческих организаций не установлено.

Количество участников ассоциации (союза) не регламентируется, но по смыслу закона союзы и организации должны иметь не менее двух учредителей. Членами ассоциации могут быть юридические лица, а также индивидуальные предприниматели.

Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов. Члены ассоциации (союза) несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и в порядке, предусмотренными учредительными документами ассоциации. Таким образом, предельный размер ответственности члена ассоциации может быть ограничен по сумме. Вышедший или исключенный член ассоциации (союза) несет субсидиарную ответственность по ее обязательствам пропорционально своему взносу в течение двух лет с момента выхода.

Имущество ассоциации (союза) формируется за счет взносов ее членов и поступлений из иных незапрещенных законом источников и принадлежит ей на праве собственности. Для ассоциаций (союзов), как и для других некоммерческих юридических лиц, не установлено требование о формировании уставного капитала (фонда) и его минимальном размере. Члены ассоциации (союза) юридических лиц не имеют имущественных прав в отношении имущества объединения.

Высший орган управления - общее собрание членов. Его решения принимаются большинством голосов присутствующих, а по вопросам исключительной компетенции - квалифицированным большинством голосов или единогласно.

Исполнительный орган ассоциации (союза) осуществляет текущее руководство ее деятельностью, назначается (избирается) общим собранием и подотчетен ему. Наименование, компетенция и состав исполнительного органа, который может быть как коллегиальным, так и единоличным, определяются учредительными документами.

Учредительные документы ассоциации (союза) могут предусматривать создание постоянно действующего коллегиального органа управления: наблюдательного, попечительского совета, совета директоров. В таком случае устав должен также предусматривать функции этого органа, порядок формирования и досрочного прекращения полномочий.

В случае ликвидации ассоциации (союза) имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами, направляется в соответствии с учредительными документами некоммерческой организации на благотворительные цели и (или) на цели, для которых эта организация была создана.

Положения об ассоциациях (союзах) юридических лиц не распространяются на торгово-промышленные палаты (ТПП), которые являются самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческих организаций, хотя и создаются с аналогичными целями (см. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.)*(323)). Следует отметить, что членами ТПП могут выступать не только юридические лица, включая коммерческие организации, но и индивидуальные предприниматели. ТПП вправе заниматься предпринимательской деятельностью постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач, однако полученная прибыль между членами торгово-промышленной палаты не распределяется.

Нормы об ассоциациях и союзах не распространяются также на такие формы предпринимательских объединений, как холдинги и финансово-промышленные группы. Эти структуры не рассматриваются действующим законодательством в качестве самостоятельных организационно-правовых форм юридических лиц. Например, финансово-промышленная группа является совокупностью юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы. Таким образом, это договорное объединение не имеет статуса юридического лица (ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах"*(324)).

Общественные организации. Некоммерческие объединения лиц на основе общности их интересов для реализации общих целей являются наиболее популярным видом общественных объединений. Это обусловлено простотой их регистрации и формирования имущества, гибкими правилами принятия новых членов и их выхода из общественной организации.

Основной источник средств - взносы членов (вступительные и периодические). Средства и имущество организации не распределяются между членами. Это, однако, не препятствует предоставлению отдельным членам выгод материального характера (материальной помощи, грантов, ссуд и т.д.).

В состав учредителей общественной организации, как правило, должно входить не менее трех граждан (ст. 18, 19 Закона об общественных объединениях). Наряду с гражданами в создании объединения могут участвовать юридические лица - общественные объединения.

Высшим органом управления является общее собрание (съезд), в котором каждый участник имеет один голос. Возможно создание выборного постоянно действующего руководящего органа (ст. 8, 9 Закона об общественных объединениях).

Профессиональные союзы. Это общественные объединения граждан, связанных общими производственными, профессиональными интересами по роду их деятельности, создаваемые в целях представительства и защиты их социально-трудовых прав и интересов. Организация и деятельность профессиональных союзов регулируется Законом об общественных объединениях, а также Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с послед. изм. и доп.)*(325). Права профессиональных союзов в сфере труда определяются также Трудовым кодексом РФ.

Законодательство весьма либерально в правовом регулировании организационно-правовых вопросов профсоюзного движения: профессиональные союзы свободны в определении своей внутренней структуры, задач и форм деятельности. Профессиональным союзом могут быть: первичная профсоюзная организация - добровольное объединение членов профсоюза, работающих, как правило, на одном предприятии; общероссийский профсоюз, который объединяет работников одной или нескольких отраслей деятельности, связанных общими социально-трудовыми и профессиональными интересами; межрегиональный профсоюз; территориальные объединения (ассоциации) организаций профсоюзов, действующих на территории одного субъекта Федерации, а также иные формы профсоюзных организаций. Однако юридическими лицами являются не все профсоюзные организации, а лишь те из них, которые зарегистрированы в установленном порядке.

Учредительным документом профсоюзной организации, как и других общественных объединений, является устав. В уставе наряду с положениями, общими для всех юридических лиц, предусматриваются категории и профессиональные группы объединяемых граждан, условия и порядок принятия в члены организации и выхода из нее, а также территория, в пределах которой профсоюз осуществляет свою деятельность, отражаются имущественные вопросы.

Имущество профессионального союза формируется в основном за счет вступительных и членских взносов и принадлежит организации на праве собственности.

Участниками профсоюзной организации могут быть граждане, достигшие возраста 14 лет и осуществляющие трудовую (профессиональную) деятельность.

Иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории Российской Федерации, могут состоять в российских профсоюзах, за исключением случаев, установленных законами или международными договорами Российской Федерации. Законодательством не предусмотрены ограничения на одновременное участие (членство) в деятельности нескольких профсоюзов или профсоюзных организаций.

Как правило, высшим органом является собрание (съезд, конференция) членов профсоюза или их представителей. Могут формироваться также постоянно действующий представительный орган управления (совет, президиум) и исполнительные органы.

В случае если деятельность профсоюза противоречит Конституции РФ, конституциям (уставам) субъектов Федерации, федеральным законам, она может быть приостановлена на срок до шести месяцев или запрещена решением Верховного Суда РФ по основаниям, предусмотренным Законом о противодействии экстремистской деятельности, по заявлению Генерального прокурора РФ. Приостановка или запрещение деятельности профсоюза по решению каких-либо иных органов не допускаются.

Политические партии. Они также относятся к общественным объединениям и создаются в целях участия граждан Российской Федерации в политической жизни общества (ст. 3 Федерального закона от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях" (с послед. изм. и доп.)*(326)).

Членами политической партии могут быть граждане Российской Федерации, достигшие возраста 18 лет. Прием в политическую партию осуществляется на основе личных письменных заявлений в порядке, предусмотренном уставом. Члены партии вправе беспрепятственного выходить из ее состава (ст. 2 Закона о политических партиях). Закон предъявляет весьма высокие требования к количественному составу партии - она должна насчитывать не менее 50 тыс. членов*(327).

Учредительным документом партии является устав. Имущество принадлежит политической партии на праве собственности. Региональные отделения и иные зарегистрированные структурные подразделения политической партии обладают правом оперативного управления имуществом, закрепленным за ними собственником, имеют самостоятельный баланс или смету, т.е. по существу являются учреждениями*(328).

Высшим органом партии в целом является съезд, а регионального отделения - конференция или общее собрание. К его компетенции, относятся принятие устава и программных документов, а также формирование руководящих органов партии. В остальном, в частности при определении состава и компетенции руководящих (исполнительных) органов, политические партии свободны. Избрание руководящих органов должно осуществляться не реже одного раза в четыре года.

Прообразом политической партии является общественное движение - массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения (ст. 9 Закона об общественных объединениях). В отличие от общественной организации, общественное движение основано на участии, а не на членстве. Участниками общественного движения могут быть лица, фактически принимающие участие в его деятельности. Как правило, оформления участия в общественном движении не требуется - достаточно выразить поддержку целям данного объединения и (или) его конкретным акциям.

Органы общественной самодеятельности. К ним относятся не имеющее членства общественные объединения, целью которых является совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства, работы или учебы, направленное на удовлетворение потребностей неограниченного круга лиц, чьи интересы связаны с достижением уставных целей и реализацией программ органа общественной самодеятельности по месту его создания (ст. 12 Закона об общественных объединениях). Органы общественной самодеятельности создаются жителями микрорайона, поселения и т.п. для совместного удовлетворения общих нужд - обустройства дворов, озеленения, создания детских и спортивных площадок, поддержания чистоты и порядка.

Весьма сходно правовое положение территориального общественного самоуправления, под которым понимаются самоорганизации граждан по месту их жительства на части территории муниципального образования (территориях поселений, не являющихся муниципальными образованиями, микрорайонов, кварталов, улиц, дворов и других территориях) для самостоятельного осуществления собственных инициатив в вопросах местного значения непосредственно населением (ст. 27 Федерального закона от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.)*(329)).

Образование органов территориального общественного самоуправления осуществляется собранием, конференцией граждан. Эти органы считаются правомочными, если в их работе принимают участие не менее половины жителей соответствующей территории, достигших 16 лет (в случае собрания), либо не менее двух третей избранных на собраниях граждан делегатов, представляющих не менее половины жителей соответствующей территории, достигших 16 лет (п. 6 ст. 27 Закона об общих принципах организации местного самоуправления).

Эти некоммерческие организации могут быть собственниками имущества, созданного и (или) приобретенного ими иными законными способами. Порядок приобретения имущества, а также порядок пользования и распоряжения указанным имуществом и финансовыми средствами определяется уставом соответствующей организации.

Религиозные организации. Это объединения физических лиц, создаваемые для совместного исповедания и распространения веры. Формами религиозной деятельности считаются вероисповедание, совершение богослужений, других религиозных обрядов и церемоний, а также обучение религии и религиозное воспитание.

Помимо "первичных" местных религиозных организаций - приходов, общин, монастырей, братств, миссий и т.п., членами которых могут быть лишь физические лица (не менее десяти - п. 1 ст. 8 и п. 1 ст. 9 Закона о религиозных объединениях), законом допускается создание и деятельность центральных ("головных") религиозных организаций (п. 4 ст. 8 Закона). Их участниками являются не собственно верующие, а упомянутые выше местные религиозные организации. Кроме того, признаются религиозными и организации, учрежденные одним юридическим лицом, например духовные академии или семинарии (п. 6 ст. 8).

Закон о религиозных объединениях предусматривает также понятие религиозной группы - объединения, не обладающего статусом юридического лица. Имущественные отношения между членами такой группы могут регулироваться соответствующими нормами обязательственного права.

Местная религиозная организация может быть учреждена гражданами Российской Федерации в количестве не менее 10 человек. Необходимо, чтобы эти граждане уже действовали как религиозная группа на данной территории на протяжении не менее 15 лет либо предоставили подтверждение о вхождении в структуру централизованной религиозной организации того же вероисповедания. Централизованные религиозные организации образуются при наличии не менее трех местных религиозных организаций одного вероисповедания в соответствии с собственными установлениями религиозных организаций, если такие установления не противоречат закону (ст. 9 Закона).

Все члены религиозной организации имеют равные права. Учредительными и принятыми во их исполнение внутренними документами организации на них могут возлагаться определенные обязанности (ст. 8 Закона).

Вступление в религиозную организацию оформляется соответствующими индивидуальными заявлениями или документами. Исключение из членов религиозной организации производится в случае несоблюдения обязанностей, установленных с учредительными документами организации (ст. 8 Закона).

Для религиозных организаций (объединений) форма высшего и исполнительного органов управления законом не определена. Это связано с многообразием действующих на территории Российской Федерации конфессий и необходимостью учета традиционных для них принципов построения церкви.

Законом установлены дополнительные, по сравнению с другими юридическими лицами, основания для принудительной ликвидации религиозной организации, в частности посягательство на личность, права и свободы граждан; склонение к самоубийству или к отказу по религиозным мотивам от оказания медицинской помощи лицам, находящимся в опасном для жизни и здоровья состоянии, и т.п. В этих случаях ликвидация или запрет деятельности религиозной организации осуществляются в судебном порядке.

Потребительские некоммерческие организации. Они создаются с целью удовлетворения бытовых либо иных общих материальных потребностей членов, не связанных с предпринимательской или иной профессиональной деятельностью.

Наиболее распространены потребительские кооперативы, создаваемые на основе имущественных паевых взносов членов (юридических и физических лиц) для удовлетворения потребностей членов в товарах и услугах (ст. 116 ГК) - например, гаражные, дачные и жилищные кооперативы. Существуют также обслуживающие, снабженческие, садоводческие, огороднические, кредитные, страховые и иные кооперативы. Их правовое положение определяется ст. 116 ГК, Законом о потребительской кооперации, ФЗ от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (с послед. изм. и доп.)*(330) и от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" (с послед. изм. и доп.)*(331).

Потребительский кооператив является организацией, основанной на членстве. Его имущество формируется за счет паевых взносов его членов и доходов от собственной деятельности. Эти средства являются собственностью самого юридического лица, а не его членов.

Потребительские кооперативы обладают многими чертами коммерческих организаций, в частности могут осуществлять предпринимательскую деятельность (если это предусмотрено уставом) и даже распределять полученные от такой деятельности доходы между членами.

Устав кооператива устанавливает, в частности: сроки деятельности, порядок и условия вступления в кооператив и выхода из него; условия и размеры образования неделимых и иных фондов; характер и порядок личного трудового участия в деятельности потребительского кооператива и субсидиарной ответственности членов; ответственность за нарушение обязательства по личному трудовому участию; порядок вступления и выхода из кооператива.

Высшим органом управления является общее собрание членов или уполномоченных, на котором каждый член имеет один голос (п. 5 ст. 18 Закона о потребительской кооперации). Собрание вправе принимать к рассмотрению и решать любые вопросы, касающиеся деятельности потребительского общества, в том числе отменять решения совета кооператива и правления. В период между общими собраниями потребительского кооператива управление в потребительском кооперативе осуществляет совет, который является представительным органом.

Исполнительным органом потребительского кооператива выступает председатель кооператива (председатель правления). Возможно формирование и коллегиального исполнительного органа - правления. Председатель правления действует от имени кооператива без доверенности (с учетом ограничений, установленных законодательством, уставом и иными внутренними документами кооператива).

Товарищества собственников жилья. Они представляют собой объединения собственников помещений для совместного управления и эксплуатации многоквартирного дома. В перспективе товарищества собственников жилья (далее - ТСЖ) станут, по-видимому, наиболее распространенным видом некоммерческих организаций.

Изначально такие организации создавались и действовали на основании ФЗ от 15 июня 1996 г. N 72-ФЗ "О товариществах собственников жилья" (с послед. изм. и доп.)*(332). В настоящее время статус ТСЖ определен ЖК (ст. 136-152).

Членами ТСЖ могут быть любые субъекты права, включая публично-правовые образования. Единственным требованием является наличие у них статуса собственника помещения. Членство в ТСЖ возникает не автоматически по приобретению помещения в многоквартирном доме, а по заявлению собственника, прекращается же с момента подачи заявления о выходе из ТСЖ или прекращения права собственности члена ТСЖ на соответствующее помещение.

Недвижимое имущество в жилищной сфере - многоквартирный дом, обслуживающие постройки, земельный участок - принадлежат не самому ТСЖ, а собственникам помещений - его членам. Распоряжение общим имуществом - лестничными клетками, чердаками, вестибюлями, холлами и т.п. - относится к компетенции общего собрания.

Высшим органом управления товарищества является общее собрание членов. Компетенция общего собрания определена ст. 145 ЖК и включает такие важные вопросы, как образование органов товарищества, установление размера взносов и обязательных платежей, образование фондов товарищества, изменение устава товарищества. В то же время общее собрание может принять к рассмотрению и решать любые вопросы, в том числе находящиеся в компетенции правления товарищества.

Текущее руководство деятельностью товарищества собственников жилья осуществляется правлением. В состав правления могут входить только члены товарищества. Правление вправе принимать решения по всем вопросам деятельности товарищества, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания. Председатель правления действует от имени товарищества без доверенности.

ТСЖ отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, но не отвечает по обязательствам членов товарищества, а члены - по обязательствам товарищества.

Садоводческие, огороднические, дачные некоммерческие товарищества. Ими являются некоммерческие организации, учрежденные для содействия членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства (ст. 1 ФЗ от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (с послед. изм. и доп.)*(333)).

Учредительным документом товарищества является устав. Наряду со сведениями, общими для всех юридических лиц, в нем определяются предмет и цели деятельности, порядок вступления и выхода членов, права и обязанности такого объединения, права, обязанности и ответственность членов объединения, порядок внесения вступительных, членских, целевых, паевых и дополнительных взносов и т.д. (ст. 16 Закона о садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан).

Численность членов садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого товарищества должна быть не менее трех человек. Членами некоммерческого товарищества могут быть только физические лица, имеющие земельные участки в границах товарищества.

Имущественное положение таких объединений граждан весьма сходно с имущественным положением товариществ собственником жилья. Основное недвижимое имущество принадлежит гражданам (в том числе на праве общей собственности). Членство в товариществе не ограничивает граждан в праве самостоятельно хозяйствовать на своем земельном участке и распоряжаться этим участком и иным имуществом. Однако товарищество может иметь и собственное имущество, в первую очередь инвентарь и принадлежности, необходимые для осуществления его функций. Такое имущество, приобретенное или созданное за счет вступительных и членских взносов, доходов от хозяйственной деятельности, а также иных поступлений (специального фонда), является собственностью самого товарищества как юридического лица.

Члены садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого товарищества не отвечают по его обязательствам, и такое товарищество не отвечает по обязательствам своих членов.

Органами садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого товарищества являются общее собрание его членов, правление, председатель правления (товарищества).

Фонды. Это не имеющие членства организации, которые создаются с целью аккумулирования имущества (добровольных имущественных взносов его учредителей и других лиц) и управления им для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных целей*(334).

Правовой и имущественный статус этих организаций определяется ст. 118 ГК и Законом о некоммерческих организациях, которыми установлена обязанность фонда публично вести свою имущественную деятельность.

Фонд не основан на членстве. Учредив фонд, учредители отправляют его "в свободное плавание" и, как правило, теряют правовую связь с ним (если, конечно, не зарезервируют в учредительных документах право назначать органы управления или вносить изменения в его учредительные документы). Поэтому учредительные документы фонда требуют особенно тщательной проработки.

Фонд вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, однако такая деятельность не должна быть направлена на извлечение прибыли за счет лиц, которым фонд должен оказывать имущественную и финансовую помощь*(335).

Фонд может быть ликвидирован только по решению суда. Дополнительными основаниями, по сравнению с другими видами юридических лиц, для ликвидации фонда являются: недостаточность имущества фонда для осуществления его целей и нереальность его получения; невозможность достижения целей фонда; уклонение фонда от целей, предусмотренных уставом; другие случаи, предусмотренные Законом (п. 2 ст. 119 ГК, п. 2 ст. 18 Закона о некоммерческих организациях).

Учреждения. Таковыми признаются организации, созданные собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемые ими полностью или частично. Учредителями-собственниками имущества могут быть гражданин или юридическое лицо (частное учреждение) либо Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование (государственное или муниципальное учреждение). Государственные и муниципальные учреждения, в свою очередь, подразделяются на бюджетные и автономные.

Правовое положение учреждений определяется ст. 120 ГК, а частных учреждений - также Законом о некоммерческих организациях. На государственные учреждения Закон о некоммерческих организациях не распространяется, их правовое положение регулируется Бюджетным кодексом РФ и специальным ФЗ от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях"*(336). Помимо этого, особенности правового положения отдельных видов учреждений определяются Законом об образовании (ст. 11), а также Законом об общественных объединениях (ст. 11, 35).

Исполнительный орган учреждения, как правило, единоличный (директор, председатель, ректор, декан, главный врач).

Не будучи собственником, учреждение обладает весьма ограниченным правом оперативного управления переданным ему имуществом (п. 1 ст. 120, ст. 296 ГК).

Частные и бюджетные учреждения полностью или частично финансируются собственником их имущества и отвечают по своим обязательствам находящимися в их распоряжении денежными средствами (п. 2 ст. 120 ГК). При этом следует учитывать, что в силу п. 7 ст. 161 БК федеральное бюджетное учреждение производит операции с денежными средствами, причем как бюджетными, так и полученными от хозяйственной деятельности, исключительно через лицевые счета в федеральном казначействе.

По своим обязательствам бюджетные и частные учреждения отвечают исключительно денежными средствами. Взыскание на иное имущество как закрепленное за бюджетным учреждением на праве оперативного управления, так и приобретенное за счет доходов, полученных от собственной хозяйственной деятельности, обращено быть не может*(337). При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам учреждений несет собственник их имущества.

Автономные учреждения действуют наряду с существующими государственными и муниципальными учреждениями, однако в отличие от них обладают большей свободой в вопросах распоряжения имуществом и осуществления своей уставной деятельности. Такие организации действуют в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта (п. 1 ст. 2 Закона об автономных учреждениях).

В отличие от бюджетного и частного учреждения автономное учреждение не финансируется по смете доходов и расходов. Доходы автономного учреждения поступают в его самостоятельное распоряжение и используются для достижения целей, ради которых оно создано. Собственник имущества не имеет права на получение доходов от деятельности автономного учреждения и от использования его имущества.

Автономное учреждение самостоятельно отвечает по своим обязательствам всем имуществом, за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества. Под особо ценным движимым имуществом понимается имущество, без которого осуществление автономным учреждением своей уставной деятельности будет существенно затруднено. Перечень такого особо ценного движимого имущества устанавливается учредителем в порядке, определенном Правительством РФ.

Учредительным документом автономного учреждения является устав, утверждаемый его учредителем.

Исполнительным органом автономного учреждения выступает директор (ректор, главный врач, художественный руководитель). Его деятельность контролируется наблюдательным советом, включающим от 5 до 11 членов. В состав наблюдательного совета входят представители учредителя, представители исполнительных органов государственной власти или местного самоуправления и представители общественности.

Государственные органы. В законодательстве нет единых норм, регулирующих правовое положение государственного органа как юридического лица. Действительно, ряд органов, например Правительство РФ, юридическими лицами не являются. Однако многие органы, в частности отраслевые министерства и ведомства, имеют собственную правосубъектность и внесены в Единый государственный реестр юридических лиц. Их правовое положение регулируется законами и подзаконными актами, в первую очередь положениями о соответствующих органах. Во всем остальном к ним должны применяться положения Гражданского кодекса о бюджетных учреждениях. Следует еще раз подчеркнуть, что Закон о некоммерческих организациях на органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, а также на государственные и муниципальные учреждения не распространяется.

Участвуя в гражданском обороте, государственные органы могут действовать как от имени соответствующего публично-правового образования, так и от собственного имени. Такое положение создает определенные проблемы с правильным определением сторон возникающих правоотношений. Так, стороной сделок по вовлечению в хозяйственный оборот государственного имущества (продажа акций, паев, долей участия, передача в аренду земельных участков и иного недвижимого имущества и т.п.) является само государство в лице соответствующего органа. В то же время, заключая в рамках предусмотренных сметой средств сделки по материальному обеспечению собственной деятельности (например, приобретение канцелярских принадлежностей, мебели, оплата услуг связи и т.д.), орган действует за собственный счет и от своего лица.

Следует отметить, что структурные подразделения государственных органов, особенно территориально обособленные, сами по себе отвечают признакам юридического лица.

Юридическими лицами являются и органы местного самоуправления (ст. 20 Закона об общих принципах организации местного самоуправления).

Государственные корпорации. Такая форма некоммерческих организаций является довольно редкой. Это и понятно, ведь согласно Закону о некоммерческих организациях государственная корпорация может быть учреждена Российской Федерацией лишь путем издания специального закона (ст. 7.1 Закона о некоммерческих организациях). Такие организации создаются для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Например, Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.)*(338) учреждена государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов", задачей которой является обеспечение функционирования системы страхования вкладов.

Таким образом, с точки зрения традиционной классификации юридических лиц государственная корпорация является учреждением, а не собственно корпорацией, так как имеет единственного "хозяина"*(339). Действительно, статус этого вида некоммерческих организаций весьма схож со статусом государственного учреждения. Главное отличие заключается в том, что имущество государственной корпорации принадлежит ей на праве собственности.

Автономные некоммерческие организации. Ими признаются не имеющие членства некоммерческие организации, учрежденные гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг (ст. 10 Закона о некоммерческих организациях). Например, автономные некоммерческие организации достаточно часто создаются в сельской местности, например для организации водоснабжения какого-нибудь поселения (при оплате водоснабжения у таких организаций есть существенная льгота, в отличие от отдельно взятых потребителей воды).

Учредителями автономных некоммерческих организаций могут быть как частные лица, так и публично-правовые образования.

Формы, способы и порядок формирования их имущества определяется учредительными документами. Законодательством не установлен какой-либо минимальный размер уставного капитала (фондов) этих организаций. Если передаваемое учредителями в качестве взноса имущество является объектом права собственности, то такое имущество переходит в собственность автономной некоммерческой организации.

По сути, автономная некоммерческая организация - это учреждение, которое, однако, имеет имущество на праве собственности. Но, как и фонд, она не имеет участников (членов).

Все остальные особенности данного вида организаций сходны с рассмотренными выше правилами, регулирующими деятельность фондов.

Глава 10. Публичные образования как субъекты гражданских правоотношений

§ 1. Понятие и виды публичных образований

Понятие публичных образований. Наряду с физическими и юридическими лицами, самостоятельными участниками гражданского оборота признаются Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования (абз. 2 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 124 ГК).

Общее правило о том, что участие указанных субъектов в гражданском обороте регулируется нормами о юридических лицах, если иное не вытекает из закона или их особенностей (п. 2 ст. 124 ГК), представляет собой юридико-технический прием, обусловленный целями правовой экономии. В основе такого приема лежит сходство, имеющееся как в некоторых признаках данных субъектов (организационное единство, выступление в обороте от собственного имени, наличие обособленного имущества, несение самостоятельной ответственности*(340)), так и в форме их выступления в гражданских правоотношениях (не иначе как посредством своих органов).

Вместе с тем значение такого сходства не стоит преувеличивать*(341). Принципиальные различия в целях участия в гражданском обороте и, как следствие, в особенностях правоспособности, а равно формальные требования, касающиеся порядка возникновения коллективных субъектов гражданского права, не позволяют считать Российскую Федерацию, ее субъектов и муниципальные образования юридическими лицами.

В научной литературе распространено мнение, согласно которому РФ, ее субъекты и муниципальные образования являются особыми субъектами (лицами) гражданского права*(342). Соглашаясь в целом с подобной позицией, нельзя не отметить, что сам по себе термин "особые субъекты" (особого рода - sui generis) не совсем удачен. Объясняется это тем, что он не позволяет отразить сущность Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований (разумеется, с гражданско-правовой точки зрения) и их отличия от иных участников гражданских правоотношений*(343). Поэтому более предпочтительным представляется термин "публичные образования", отражающий следующие особенности указанных выше субъектов.

Во-первых, делается акцент на том, что Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования являются коллективными*(344) и, в противовес физическим лицам, "искусственно" созданными субъектами.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в качестве участников гражданских отношений юридические лица и публичные образования относятся к одной родовой группе, что позволяет, в частности, применять к порядку участия публичных образований в гражданском обороте, например правила о волеобразовании и волеизъявлении юридических лиц. Другое дело, что принадлежность к общему роду не отменяет видовых различий содержательного и формального характера. Например, цели участия в гражданских правоотношениях юридических лиц отличны от целей участия публичных образований (подробнее об этом см. ниже). Юридическим лицом является лишь тот субъект, который признается таковым гражданским законодательством, т.е. создан в соответствующей организационно-правовой форме и надлежащим образом зарегистрирован*(345). Однако ничего подобного в отношении публичных образований законом не установлено*(346).

Во-вторых, подчеркивается специфика природы Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований именно как субъектов права вообще - носителей публичной власти*(347).

Публичная власть, будучи средством организации и регулирования взаимоотношений между людьми, характеризуется способностью упорядочивать отношения внутри общества как целого, объединенного единой территорией. Ввиду этого неотъемлемыми признаками публичной власти признаются ее верховенство и независимость от какой бы то ни было иной внутренней социальной власти в конкретной общественной иерархии, а также любой внешней власти. Иначе говоря, веления публичной власти, являющейся разновидностью социальной власти*(348), в силу присущего ей суверенного характера (в котором и воплощаются признаки верховенства и независимости) приобретают для всех и каждого общеобязательный характер. В свою очередь, указанная обязательность подкреплена принуждением, реализуемым посредством специального аппарата, т.е. различных институтов власти.

Следовательно, исключительно носители публичной власти, выступая во всех внутренних и внешних общественных отношениях от имени социума, могут издавать властные общеобязательные предписания правового характера, регулирующие ту или иную общественную сферу (например, имущественный оборот).

Вместе с тем преследуемые публичной властью цели упорядочения и стабилизации общественных отношений обуславливают функциональную направленность деятельности носителей публичной власти и, как следствие, характер и содержание их властных предписаний. Указанная деятельность должна быть направлена исключительно на реализацию общесоциальных задач экономического, политического, культурного и иного характера.

Таким образом, особенность публичных образований как субъектов гражданского права обусловлена, во-первых, специфичным способом организации их существования (коллективные субъекты), и, во-вторых, функциональной направленностью их деятельности (участие в гражданском обороте постольку, поскольку это необходимо для реализации задач публичной власти). Этим публичные образования отличаются от действующих в целях удовлетворения собственных интересов физических лиц - субъектов гражданского права - в силу самого факта рождения, и юридических лиц, возникающих в результате специальной регистрации. В настоящее время эти отличия признаны и Конституционным Судом РФ, по мнению которого специфика публичных образований как субъектов гражданского права в основном проистекает из особой организации институтов публичной власти*(349).

Иначе говоря, публичными образованиями как участниками гражданского оборота признаются коллективные субъекты, приобретающие гражданские права и несущие гражданские обязанности постольку, поскольку это необходимо в целях реализации задач публичной власти.

Виды публичных образований. Обобщающий термин "публичные образования", вполне приемлемый для гражданско-правового регулирования*(350), не отменяет множественности видов публичных образований. Так, самостоятельными видами публичных образований признаются:

) Российская Федерация - демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления (п. 1 ст. 1 Конституции РФ);

) субъекты Федерации, хотя и входящие в состав последней, но признаваемые самостоятельными субъектами гражданского права: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа (п. 1 ст. 65 Конституции РФ);

) муниципальные образования - городские или сельские поселения, муниципальные районы, городские округа либо внутригородские территории городов федерального значения (п. 1 ст. 131 Конституции РФ; п. 1 ст. 2 ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ*(351)).

Из этого следует, что Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования самостоятельно и наравне выступают в гражданском обороте (разумеется, в рамках своей компетенции). Поэтому в литературе высказано обоснованное мнение о том, что встречающийся в ГК и иных законах термин "государство" всегда обозначает вполне конкретное публичное образование (Российскую Федерацию, ее субъектов или даже муниципальное образование), поскольку государства вообще, без его привязки к тому или иному публичному образованию, не существует*(352).

§ 2. Правовое положение публичных образований

Общие начала выступления в гражданском обороте. Публичные образования выступают в гражданских правоотношениях на равных началах с иными субъектами - физическими и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК). Несмотря на то что в указанной норме ГК воспроизведен лишь один из принципов гражданского права (юридическое равенство участников гражданских правоотношений), участие публичных образований в гражданском обороте предполагает распространение на их деятельность всех остальных общих начал гражданского законодательства (в частности, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и т.п.). Другое дело, что это не отменяет существования исключений из общих правил, обусловленных субъектной спецификой.

Равные начала участия публичных образований в гражданском обороте проявляются в следующем.

Во-первых, установлен запрет на осуществление присущих публичным образованиям властных полномочий. Например, публичное образование не может обязать другого участника гражданского оборота вступить с ним в договорные отношения, поскольку свобода договора (абз. 1 п. 1 ст. 421 ГК) подразумевает выраженную добровольно взаимную волю сторон. Усматривать принудительность, основанную на властных полномочиях в предусмотренных законом случаях заключения договора в обязательном порядке (абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК), неверно, так как данное исключение из общего правила о свободе договоров установлено равным образом для всех участников гражданского оборота.

Во-вторых, невозможно использование каких бы то ни было преимуществ, проистекающих из присущих публичным образованиям властных полномочий. Так, публичное образование не вправе диктовать контрагенту конкретные условия договора, не выгодные для последнего и не соответствующие его интересам, поскольку общим для всех участников гражданского оборота является определение содержания договора по взаимосогласованному усмотрению (абз. 1 п. 4 ст. 421 ГК). Равным образом публичное образование не имеет каких-либо преимуществ при заключении гражданско-правовых договоров по сравнению с другими участниками оборота.

Говоря о равных началах выступления публичных образований в гражданских правоотношениях, важно не смешивать различные понятия. Участие публичных образований в гражданском обороте необходимо постольку, поскольку этого требует реализация задач публичной власти. Однако сама по себе подобная функциональная направленность деятельности не заменяет и не отменяет юридического равенства всех субъектов гражданского права. Иначе говоря, утрата властных полномочий в гражданских правоотношениях не противоречит природе публичных образований как носителей публичной власти.

С учетом сказанного трудно согласиться с суждениями о том, что властные полномочия публичных образований так или иначе проявляются в гражданских правоотношениях*(353). Например, такие суждения подкрепляются ссылкой на ст. 279 ГК о принудительном изъятии земельного участка для государственных нужд. Представляется, однако, что решение об изъятии земельного участка путем его выкупа принимается публичным образованием именно как публично-правовым субъектом, находящимся в отношениях власти - подчинения с третьими лицами. То обстоятельство, что указанное решение носит характер административного, публично-властного акта, не влияет на гражданско-правовую природу отношений по выкупу, которые складываются между соответствующим собственником и публичным образованием, поскольку гражданские правоотношения могут возникать на основе сложных юридических составов, включающих властное предписание (ст. 8 ГК).

Поэтому в научной литературе справедливо обращается внимание на то, что если регулирование отношений с участием публичных образований построено на началах верховенства последних, то не может идти речи о гражданско-правовой природе таких отношений*(354). Равным образом, если публичное образование пытается привнести в имущественный оборот властно-правовые начала, это свидетельствует лишь о допущенных публичным образованием нарушениях принципа юридического равенства субъектов гражданского права.

Другое дело, что норму ГК о равных началах участия публичных образований не стоит идеализировать. Законодатель достаточно непоследователен и зачастую, в ином отраслевом законодательстве, устанавливает фактические преимущества для публичных образований. Особенно это характерно для бюджетного законодательства, которым практически закреплен иммунитет публичных образований от фактической реализации мер имущественной ответственности в рамках внутренних (национальных) гражданских правоотношений (подробнее см. ниже)*(355). Таким образом, несмотря на формальное закрепление в п. 1 ст. 124 ГК принципа юридического равенства публичных образований со всеми иными участниками гражданского оборота, проблема практической реализации данного положения до сих пор законодателем последовательно не решена.

Правовой режим деятельности публичных образований. По общему правилу к публичным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданских правоотношениях (п. 2 ст. 124 ГК). В сущности, это означает, что публичные образования, не являясь юридическими лицами, приравниваются к последним с позиций владения имуществом, выступления в гражданском обороте и т.п.*(356)

Из содержания указанного правового режима деятельности публичных образований следует важный для правоприменения вывод. Действие многих норм гражданского законодательства, касающихся юридических лиц, распространяется и на публичные образования (например, нормы о порядке вступления в договорные отношения и их оформлении и т.п.)*(357). Специального указания на то или иное публичное образование не требуется, поскольку общеправовой основой применения соответствующих законодательных положений служит правило п. 2 ст. 124 ГК.

Однако особенности публичных образований как субъектов гражданского права с неизбежностью обуславливают наличие многочисленных исключений из общего правила о распространении на деятельность публичных образований правового режима юридических лиц. Причем указанные изъятия могут следовать исключительно из закона, либо из особенностей публичных образований (п. 2 ст. 124 ГК). Следовательно, императивный характер указанной нормы ГК исключает возможность изменения правового режима деятельности публичных образований по произвольному усмотрению последних.

Что касается характера исключений, вытекающих из закона, то он может предусматривать:

) нормы, которые применимы исключительно к публичным образованиям, т.е. нормы, регулирующие участие данных субъектов в гражданских правоотношениях (см., например, ст. 214, 215, 306 ГК и т.д.)*(358);

) нормы, так или иначе устанавливающие ограничения в правовом режиме публичных образований по сравнению с юридическими лицами (см., например, ст. 1063 ГК, абз. 2 ст. 2 ФЗ "О простом и переводном векселе" от 11 марта 1997 г.*(359), согласно которому публичные образования вправе обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом)*(360).

Вопрос о содержании второй группы исключений, вытекающих из особенностей публичных образований, далеко не однозначен. Отсутствие законодательного определения таких особенностей необоснованно расширяет границы судебного усмотрения и тем самым создает почву для искажения действительного смысла закона. Так, достаточно распространена практика, когда со ссылкой на "особенности публичных образований" суды освобождают их от ответственности за причиненный вред из-за отсутствия в бюджете средств, необходимых для его возмещения. Удовлетворение в этих условиях требований потерпевших, по мнение судебных инстанций, привело бы к фактическому пересмотру бюджета и нанесению вреда неограниченному кругу лиц*(361). Иначе говоря, положения об особенностях публичных образований трактуются судами как допускающие освобождение публичных образований от несения ответственности по своим обязательствам, если в бюджете отсутствуют на это денежные средства.

Не говоря уже о том, что суды явно выходят за пределы своих полномочий, принимая функции законодателя и отменяя положения ГК об ответственности публичных образований (ст. 126 ГК), сам по себе вывод о приоритетной защите прав и интересов одной категории субъектов гражданского права по сравнению с правами иных равных по статусу субъектов гражданского права противоречит основным началам гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК). Очевидно, что вопрос о наличии тех или иных особенностей, которые не позволяют применить конкретную норму гражданского законодательства, должен оцениваться в каждом конкретном случае. Однако критерий такой оценки должен быть ограничен функциональной направленностью деятельности публичных образований как участников гражданских отношений, проявляющейся в реализации задач публичной власти.

Исключения из общего порядка гражданско-правового регулирования, вытекающие из особенностей публичных образований, не могут толковаться в смысле оснований для приоритетной защиты прав и интересов отдельной категории субъектов и для безосновательного переложения негативных имущественных последствий ненадлежащей деятельности указанных субъектов на иных участников гражданского оборота.

Примером исключений из режима деятельности юридических лиц, обусловленных особенностями публичных образований и в действительности имеющих место, могут служить нормы, относящиеся к образованию юридического лица, его учредительным документам, филиалам и представительствам, реорганизации и ликвидации и т.д. (ст. 50-61 ГК; см. также абз. 1 п. 2 определения Конституционного Суда РФ N 297-О).

Правоспособность публичных образований. Вопрос о характере правоспособности публичных образований сравнительно активно обсуждается на страницах учебной литературы*(362). В частности, все высказанные мнения можно разделить на две диаметрально противоположные позиции.

Согласно первой и наименее распространенной из них правоспособность публичных образований является общей (универсальной)*(363). Аргументом обычно служит утверждение о том, что государство, являясь носителем публичной власти и осуществляя законодательные функции, в принципе может осуществлять любые права и обязанности.

Согласиться с подобным мнением нельзя. Очевидно, что, осуществляя регулирование гражданских отношений, государство выступает как субъект публичного права. Однако в соответствии с прямым указанием п. 1 ст. 124 ГК в качестве участника гражданских правоотношений государство не вправе осуществлять свои властные полномочия. Следовательно, осуществление государством законотворческой деятельности не может учитываться при решении вопроса о характере правоспособности, содержание которой зависит от того, способен ли субъект в принципе приобретать любые права и нести обязанности без каких-либо законодательных ограничений либо же, напротив, объем прав и обязанностей ограничен (например, целями деятельности)*(364).

Согласно второй позиции, которая представляется более обоснованной, правоспособность публичных образований носит специальный характер*(365), т.е. объем возможных прав и обязанностей публичных образований изначально ограничен, в частности целями деятельности и публичными интересами.

Кроме того, наряду с приведенной точкой зрения высказываются мнения о целевом*(366) (поскольку содержание правоспособности вытекает из функции носителя публичной власти), специально функциональном*(367) (так как содержание правоспособности, детерминированное функциями государства, обуславливает ее целевую направленность, в конечном счете, на удовлетворение общественных потребностей) характере правоспособности.

Нетрудно заметить, что, по существу, аргументы сторонников специальной, целевой или специально функциональной правоспособности опираются на общую идею: правоспособность публичных образований всегда ограничена именно ввиду особенностей последних как участников гражданского оборота, деятельность которых имеет специальную функциональную направленность - реализацию задач публичной власти. Иначе говоря, содержательное совпадение формально различных позиций свидетельствует о том, что спор во многом носит терминологический характер.

Следовательно, независимо от названия характера правоспособности (специальная, целевая, специально функциональная или даже специально-целевая), общим остается одно: гражданская правоспособность публичных образований носит исключительно специальный характер, обусловленный особенностями публичных образований как участников гражданских отношений. Поэтому публичные образования могут иметь лишь те права и нести обязанности, которые необходимы для реализации ими задач публичной власти.

Формы участия публичных образований в гражданских правоотношениях. Вопрос о формах участия публичных образований в гражданских правоотношениях традиционно решается следующим образом*(368). Публичные образования наделены возможностью участвовать в гражданском обороте в двух формах:

) в форме непосредственного участия - самостоятельно с помощью соответствующих органов (п. 1, 2 ст. 125 ГК), т.е. в порядке, аналогичном установленному в ст. 53 ГК для юридических лиц;

) в форме опосредованного участия - через представителей (п. 3 ст. 125 ГК), т.е. посредством установления отношений представительства (гл. 10 ГК). Кроме того, иногда в научной литературе к видам опосредованной формы участия публичных образований в гражданском обороте относят выступление последних посредством учреждаемых юридических лиц - унитарных предприятий и учреждений*(369). Если отвлечься от юридической составляющей, можно согласиться с тем, что публичные образования, оставаясь собственниками имущества, переданного таким юридическим лицам на основе ограниченных вещных прав, так или иначе участвуют в гражданском обороте. Однако формально-юридически согласиться с этой позицией нельзя, поскольку указанные юридические лица признаются самостоятельными участниками гражданского оборота наряду с публичными образованиями (ст. 113, 120 ГК). Непосредственное подтверждение этот вывод находит в правилах о самостоятельной ответственности публичных образований и учреждаемых ими юридических лиц (ст. 126 ГК).

Что касается самостоятельного участия публичных образований в гражданском обороте, то необходимо учитывать, что в отличие от органов юридических лиц, полномочия которых определяются учредительными документами, полномочия государственных и муниципальных органов определяются рамками компетенции*(370), установленной исключительно Конституцией РФ, федеральными и региональными законами и подзаконными актами, а также актами муниципальных образований.

Указание на то, что государственные и муниципальные органы выступают от имени публичных образований, не должно вводить в заблуждение. В подобных случаях никаких отношений представительства не возникает, поскольку публичные образования в силу особенностей своей природы (коллективные субъекты) не могут самостоятельно приобретать права и обязанности иначе, чем через действия своих органов. Иное дело, что выступление публичных образований как самостоятельных субъектов в гражданском обороте посредством своих органов необходимо отличать от случаев самостоятельного хозяйствования последних, когда отдельные органы в качестве юридических лиц приобретают права и обязанности для себя (например, при приобретении каким-либо ведомством канцелярских принадлежностей для собственных нужд).

Обычно публичные образования участвуют в гражданском обороте посредством органов исполнительной власти (формально-юридически вряд ли имеются какие-либо препятствия к выступлению в обороте и посредством законодательных органов, хотя это не типично). В научной литературе нет единства мнений относительно того, могут ли высшие органы публичной власти выступать непосредственно от имени публичных образований в гражданском обороте*(371). Представляется, что теоретически высшие органы публичной власти все-таки могут быть наделены соответствующими полномочиями в особых случаях. Другое дело, что в настоящее время законодательством действительно не установлены случаи подобного участия.

К исполнительным органам относятся: 1) на федеральном уровне - Правительство РФ, федеральные министерства, агентства, службы и иные ведомства, включая территориальные органы (см., например, гл. 6 Конституции РФ; ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации" от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ*(372), Указ Президента РФ "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" от 9 марта 2004 г. N 314*(373)); 2) на уровне субъектов РФ - мэрии, администрации и т.п. (см., например, ст. 2, 17, 18 ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ)*(374); 3) на муниципальном уровне - администрации, префектуры и т.п. (см., например, гл. 6 ФЗ о местном самоуправлении).

Что касается выступления публичных образований в гражданском обороте посредством представителей, то необходимо учитывать следующее.

Во-первых, органы государственной и муниципальной власти, юридические лица и граждане могут представлять интересы публичных образований лишь в случаях и порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов РФ и муниципальных образований (см., например, ст. 6, 38, 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ*(375); постановление Правительства РФ "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции")" от 3 декабря 2004 г. N 738*(376)). Из этого, в частности, следует, что к органам, представляющим интересы публичных образований, относятся лишь те, которые не наделены специальными полномочиями согласно п. 1, 2 ст. 125 ГК (для реализации публичными образованиями самостоятельного участия в гражданском обороте).

Во-вторых, необходимо специальное поручение, исходящее от того или иного публичного образования. По существу, речь идет о надлежащем оформлении отношений представительства, которое может основываться на акте уполномоченного органа или на договоре. Следовательно, особенности приобретения публичными образованиями прав и обязанностей посредством представителей исключают наличие у последних полномочий, следующих из обстановки, в которой действует представитель (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК).

Виды гражданских отношений, в которых участвуют публичные образования. Признание публичных образований полноправными участниками гражданского оборота и распространение на режим их деятельности принципа юридического равенства свидетельствует о существующей у публичных образований равной возможности (наряду с иными участниками гражданского оборота) быть субъектами отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования. Как следует из предыдущих глав настоящего учебника, эти отношения подразделяются: 1) на имущественные отношения, включая вещные, обязательственные (договорные и внедоговорные), наследственные и связанные с использованием и распоряжением объектами интеллектуальной деятельности отношения; 2) личные неимущественные отношения; 3) организационные отношения*(377).

Укажем на основные особенности участия публичных образований в данных отношениях.

Выступление в гражданском обороте, опосредующем перемещение товаров, работ, услуг, невозможно без участия, в первую очередь, в имущественных отношениях. Так, публичные образования, будучи собственниками (ст. 214, 215 ГК; см. подр. гл. 22 учебника), являются субъектами вещных отношений.

Правовой режим управления и распоряжения государственной и муниципальной собственностью имеет свои особенности, которые проявляются:

) в существующих наряду с общими (абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК) специальных способах приобретения (например, абз. 2 п. 3 ст. 225, ст. 228, 231, п. 2 ст. 233 ГК) и прекращения (например, ст. 238-243 ГК) права собственности;

) порядке управления собственностью, функции по осуществлению которого от имени Российской Федерации и ее субъектов возложены на органы и лица, указанные в п. 1 ст. 125 ГК, а от имени муниципальных образований - на органы местного самоуправления и лица, указанные в п. 2 ст. 125 ГК (абз. 1 п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ"О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" от 25 февраля 1998 г. N 8*(378)).

Например, к таким органам и лицам, если речь не идет о специальных видах имущества (скажем, об объектах культурного наследия), относятся Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (далее - Росимущество) и его территориальные органы и подведомственные организации, а также специализированное государственное учреждение при Правительстве РФ "Российский фонд федерального имущества" (далее - РФФИ).

К числу полномочий Росимущества отнесено, в частности, осуществление полномочий собственника в отношении имущества унитарных предприятий и учреждений, акций (долей) акционерных (хозяйственных) обществ и иного имущества, в том числе составляющего государственную казну РФ, а также полномочий собственника по передаче федерального имущества юридическим и физическим лицам, приватизации (отчуждению) федерального имущества; осуществление контроля за управлением, распоряжением, использованием по назначению и сохранностью земельных участков, находящихся в федеральной собственности и в государственной собственности и т.д. (см. разд. II постановления Правительства РФ "О федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом" от 27 ноября 2004 г. N 691*(379); п. 1 постановления Правительства РФ "Вопросы реализации федерального имущества" от 20 декабря 2006 г. N 782*(380)).

РФФИ, в свою очередь, осуществляет функции по организации продажи приватизируемого федерального имущества, реализации имущества, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, а также функции по реализации конфискованного, движимого бесхозяйного, изъятого и иного имущества, обращенного в собственность государства (см. подр. разд. II постановления Правительства РФ "О Российском фонде федерального имущества" от 25 декабря 2002 г. N 925*(381); п. 2 постановления Правительства РФ N 782).

Министерство финансов РФ (далее - Минфин России) обеспечивает предоставление бюджетных ссуд и бюджетных кредитов в пределах лимита средств, осуществляет организацию формирования и использования ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ (п. 5.3.18, 5.3.20 постановления Правительства РФ "О Министерстве финансов Российской Федерации" от 30 июня 2004 г. N 329*(382)). Министерство культуры и массовых коммуникаций РФ определяет условия охранных обязательств в отношении объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) федерального значения при их приватизации (п. 5.11.1 постановления Правительства РФ "О Министерстве культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации" от 17 июня 2004 г. N 289*(383)).

Органы государственной власти субъекта Федерации (органы местного самоуправления) самостоятельно управляют и распоряжаются имуществом, находящимся в собственности субъекта Федерации (в собственности муниципального образования). В частности, они вправе передавать его во временное пользование физическим и юридическим лицам, федеральным органам государственной власти и органам местного самоуправления (органам государственной власти субъекта РФ и органам местного самоуправления иных муниципальных образований), отчуждать это имущество, совершать иные сделки в соответствии с законодательством (пп. 1, 2 ст. 26.12 ФЗ об общих принципах организации органов государственной власти субъектов Федерации, п. 2 ст. 51 ФЗ о местном самоуправлении).

Помимо участия в отношениях собственности, публичные образования могут быть субъектами некоторых вещных отношений, в частности связанных с сервитутами (абз. 4 п. 1 ст. 216, ст. 274, 277 ГК).

Осуществление прав собственника и иных вещных прав от имени публичных образований означает и наличие полномочий по применению вещно-правовых и иных средств защиты. Поэтому исковые требования соответствующих государственных и муниципальных органов по защите права собственности и иных вещных прав на имущество, в отношении которого они осуществляют права собственника, подлежат рассмотрению судами по существу как заявленные в защиту права федеральной собственности, собственности субъекта Федерации или муниципальной собственности (абз. 2 п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8).

Публичные образования являются также полноправными участниками обязательственных отношений, причем как договорного, так и внедоговорного характера. Договорные обязательства, в которых участвуют публичные образования, подразделяются на два вида.

Первый из них образуют те договорные обязательства, в которых публичные образования выступают наравне с иными участниками гражданского оборота (например, доверительное управление имуществом (гл. 53 ГК), агентский договор (гл. 52 ГК) и т.п.).

Второй вид составляют договорные обязательства, в которых публичные образования являются исключительными субъектами. В частности, отдельными видами признаются такие обязательства, как поставка, подряд и научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, выполняемые для государственных и муниципальных нужд (§ 4 гл. 30, § 5 гл. 37, гл. 38 ГК); государственный займ, в котором публичные образования могут выступать не только в качестве заемщика (например, путем выпуска государственных (муниципальных) ценных бумаг - ст. 817 ГК), но и займодавца.

Особенности субъектного состава второго вида обязательств сказываются на порядке их заключения, исполнения и прекращения. Так, обязательным условием для заключения договора для государственных (муниципальных) нужд является размещение соответствующих заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в порядке, установленном ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ*(384) (далее - Закон о размещении заказов). Причем функции заказчиков могут осуществляться различными органами в зависимости от содержания и цели заказа (например, функции заказчика по строительству таможен, таможенных пунктов пропуска и других объектов, необходимых для развития таможенной инфраструктуры, осуществляются Федеральной таможенной службой*(385)).

Что касается выступления публичных образований в качестве заимодавца, то особенности таких отношений займа проявляются в следующем. Помимо норм ГК, БК установлены специальные правила регулирования указанных отношений, заключающиеся в предоставлении публично-правовому образованию права на бесспорное взыскание процентов (платы) за пользование кредитом и пеней, а также заемных средств при их нецелевом использовании или нарушении срока возврата (п. 2 ст. 854 ГК, ст. 284, 284.1, 289, 290, 291 БК). Кроме того, возврат данных средств и плата за пользование ими приравниваются к платежам в бюджет (п. 11 ст. 76 БК), что является основанием для отнесения этих платежей при определении очередности списания денежных средств со счета должника к третьей очереди (ст. 855 ГК РФ).

Внедоговорные обязательства с участием публичных образований могут возникать из односторонних сделок и в результате правонарушений. К первой группе относятся, например, обязательства из публичного обещания награды (гл. 56 ГК) и публичного конкурса (гл. 57 ГК); ко второй - деликтные обязательства (гл. 59 ГК) и обязательства из неосновательного обогащения и сбережения (гл. 60 ГК). При этом публичные образования в таких обязательствах могут быть не только должниками (например, при причинении вреда актами власти), но и кредиторами (например, при причинении вреда объектам природы) (подробнее о несении публичными образованиями ответственности см. ниже).

Публичные образования выступают субъектами наследственных отношений, приобретая имущество в качестве наследников по завещанию либо, если имущество является выморочным, в силу закона (ст. 1151 ГК). В частности, особенности участия публичных образований в указанных отношениях проявляются, во-первых, в необходимости наличия установленных законом условий наследования, а именно: имущество является выморочным, если отсутствуют иные наследники, либо никто из них не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (п. 1 ст. 1151 ГК). Во-вторых, у публичных образований отсутствуют некоторые права, например право завещать свое имущество (поскольку распоряжение имуществом на случай смерти предоставлено только физическим лицам (п. 1 ст. 1118 ГК), вследствие чего открытие наследства связано со смертью гражданина (ст. 1113 ГК)), право на отказ от наследства (абз. 1 п. 1 ст. 1157 ГК).

Публичные образования участвуют в имущественных отношениях, связанных с осуществлением и распоряжением исключительными правами. Например, объекты интеллектуальной собственности могут быть созданы в результате выполнения государственного или муниципального заказа. Соответственно, осуществление указанных прав и распоряжение ими может заключаться в использовании результатов интеллектуальной деятельности для собственных нужд, выдаче лицензий третьим лицам. Другое дело, что удельный вес публичных образований в сфере отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, гораздо меньше по сравнению с иными участниками гражданского оборота.

Что касается личных неимущественных отношений, то на первый взгляд может показаться, что публичные образования ввиду особенностей своей природы не могут быть субъектами указанных отношений, причем как связанных с имущественными отношениями, так и не связанных с ними. Действительно, достаточно сложно представить себе отношения с участием публичных образований, возникающие, например, по поводу таких нематериальных благ, как жизнь, здоровье, неприкосновенность частной жизни и проч.

Однако существо некоторых личных неимущественных отношений не исключает возможность признания публичных образований их участниками. Например, публичному образованию может принадлежать такое личное неимущественное право, как право на обнародование произведения науки, литературы и искусства (личное неимущественное право, связанное с имущественными). Гражданско-правовую природу имеют отношения, связанные с использованием наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях государственных и негосударственных учреждений, организаций и других структур в своих фирменных наименованиях некоторых слов (личные неимущественные права, не связанные с имущественными). Подобное использование до принятия ФЗ "О государственной символике" допускается только с согласия Правительства РФ (за исключением общероссийских общественных и некоторых религиозных объединений, которые вправе использовать эти наименования без специального разрешения)*(386)). Соответственно, личные неимущественные отношения возникают при использовании иной символики, принадлежащей публичным образованиям.

Участвуя в имущественных отношениях, публичные образования не могут не вступать в отношения организационного характера. Например, подобные отношения возникают в случае организации и проведения торгов в форме конкурса на право заключить государственный (муниципальный) контракт, которые являются одним из способов размещения заказа (подп. 1 п. 1 ст. 10, гл. 2, 3 ФЗ о размещении заказов). Существом организационных отношений охватываются не только действия по подготовке торгов (извещение об их проведении, разработка соответствующей документации и т.п.), но и порядок их проведения.

Представляется, что организационные отношения с участием публичных образований складываются и в случае заключения последними предварительных договоров, создания хозяйственных товариществ и обществ, а также иных юридических лиц, и, соответственно, участия в деятельности этих лиц, например посредством принятия решений (иногда эти отношения относят к разновидности имущественных отношений).

Ответственность публичных образований. Выступление в гражданском обороте предполагает не только приобретение прав, но и несение на равных с иными участниками гражданского оборота началах обязанностей, в том числе связанных с бременем ответственности.

Гражданским законодательством на публичные образования распространен принцип самостоятельной ответственности субъектов гражданского права (пп. 2-5 ст. 126 ГК). Это означает, что Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования и созданные ими юридические лица (унитарные предприятия и учреждения) не отвечают по обязательствам друг друга. Данный принцип в равной мере применим, во-первых, к случаям несения договорной ответственности, т.е. ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых муниципальными образованиями обязанностей по договорам*(387), и, во-вторых, к случаям несения внедоговорной ответственности, которая может наступить за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возникших из односторонних действий, либо за вред, причиненный личности или имуществу физического лица и имуществу юридического лица (в частности, специальным деликтом является причинение вреда в результате незаконных действий (бездействия) государственных (муниципальных) органов либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления - ст. 1069 ГК), а также вследствие неосновательного обогащения*(388).

Вместе с тем из правила о самостоятельной ответственности существуют исключения двух видов:

) прямо установленные законом: публичные образования несут субсидиарную ответственность по обязательствам казенных предприятий (п. 5 ст. 115 ГК) и бюджетных учреждений*(389) (абз. 4 п. 2 ст. 120 ГК) при недостаточности имущества последних.

Причем указанная ответственность публичных образований является особым видом субсидиарной ответственности, на который общие нормы о субсидиарной ответственности, установленные ст. 399 ГК, распространяются с особенностями, установленными ст. 120 ГК (собственник имущества учреждения несет субсидиарную ответственность по его обязательствам только при недостаточности у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств). Следовательно, особенность такой ответственности состоит в том, что собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику. Поэтому в случае предъявления кредитором иска о взыскании задолженности учреждения непосредственно к субсидиарному должнику без предъявления иска к учреждению суду на основании п. 2 ст. 46 АПК следует предложить кредитору привлечь основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика, а при несогласии истца - по своей инициативе привлекает основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика (абз. 2 ч. 2 ст. 46 АПК) (абз. 3-7 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22 июня 2006 г. N 21*(390), далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 21)*(391);

) в силу принятых обязательств. В частности, публичные образования вправе принимать на себя гарантии по обязательствам других публичных образований и отдельных юридических лиц (п. 6 ст. 126 ГК). Несмотря на название, принятие на себя публичным образованием или юридическим лицом подобной гарантии означает не что иное, как вступление в отношения поручительства, поскольку субъектом гарантии может быть лишь банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК). Другое дело, что ввиду особенностей, присущих публичным образованиям, указанные отношения поручительства регулируются прежде всего специальным законодательством (например, ст. 115-117 БК), а также нормами § 5 гл. 23 ГК*(392). Причем публичное образование может обязываться за исполнение обязательств иным лицом только путем предоставления такой государственной (муниципальной) гарантии, обязательства по которой в силу положений ст. 98-100 БК включаются в состав государственного (муниципального) долга (абз. 1 п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23). Ответственность гаранта носит субсидиарный характер (п. 5 ст. 115 БК). Поэтому условие государственной (муниципальной) гарантии о солидарной ответственности гаранта и должника является ничтожным (за исключением случая установления солидарной ответственности по гарантиям, предоставленным в обеспечение обязательств, составляющих государственный внешний долг Российской Федерации), что, однако, не влечет недействительности всей сделки о предоставлении гарантии (ст. 180 ГК, п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

Что касается условий привлечения публичных образований к ответственности, к которым относятся: 1) противоправность действия (бездействия), 2) вина, 3) вред и 4) причинная связь между действием (бездействием) и вредом, то необходимо учитывать следующее.

Во-первых, к порядку участия публичных образований в гражданском обороте применяются, по общему правилу, нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданских правоотношениях. Следовательно, публичные образования должны привлекаться к ответственности на тех же основаниях, что и юридические лица. Однако этот вывод требует уточнения*(393).

Согласно действующему законодательству коммерческие лица по договорным обязательствам в виде исключения несут ответственность на началах риска, т.е. без вины (п. 3 ст. 401 ГК). Напротив, к деликтной ответственности коммерческие и некоммерческие юридические лица, как правило, привлекаются только на началах вины (п. 2 ст. 1064 ГК). Однако участие публичных образований в гражданском обороте необходимо постольку, поскольку этого требует реализация задач публичной власти. Следовательно, деятельность публичных образований не может иметь своей целью систематическое извлечение прибыли. Это, в свою очередь, означает, что публичные образования несут как договорную, так и деликтную ответственность только при условии вины. Другое дело, что законом из этого правила могут устанавливаться исключения, что, например, имеет место при ответственности публичных образований за вред, причиненный незаконными актами правоохранительных органов (ст. 1070 ГК).

Во-вторых, особенности публичных образований как участников гражданского права сказываются на том, каким имуществом они отвечают по своим обязательствам. В частности, из общего правила о том, что любой хозяйствующий субъект отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом, законом установлено два исключения:

) публичные образования несут ответственность по своим обязательствам только за счет казны (п. 1 ст. 126 ГК), которая представляет собой совокупность денежных средств бюджета и иного имущества, не закрепленного на ограниченном вещном праве за унитарными предприятиями и учреждениями (абз. 2 п. 4 ст. 214, абз. 2 п. 3 ст. 215 ГК)*(394). Иначе говоря, каждое публичное образование по своим обязательствам отвечает, по общему правилу, таким имуществом, которое составляет казну соответствующего уровня - федерального (Российская Федерация), регионального (субъекты Федерации) или местного (муниципальные образования)*(395).

Первоочередное взыскание осуществляется в отношении денежных средств бюджета, и лишь при отсутствии последних взыскание может быть обращено на иное имущество, составляющее казну (абз. 3 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. N 6/8*(396)).

Правило о первоочередности обращения взыскания именно на денежные средства подтверждается нормой п. 5 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ*(397) о том, что обращение взыскания на имущество должника осуществляется при отсутствии у него денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя. Поэтому в случае выдачи исполнительного документа судебный пристав-исполнитель вправе осуществить исполнительные действия по аресту и реализации принадлежащего публично-правовому образованию на праве собственности имущества, не закрепленного за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, на которое может быть обращено взыскание, только после установления невозможности исполнения решения суда за счет средств бюджета (абз. 1, 2 п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

Иначе говоря, правило о первоочередности обращения взыскания на денежные средства не может быть истолковано как устанавливающее ограничение источников взыскания только денежными средствами бюджета, поскольку такое ограничение противоречит ст. 126, 214, 215 ГК (абз. 3 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

По обязательствам публичных образований взыскание не может быть обращено на имущество, закрепленное за унитарными предприятиями и учреждениями на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. В целом такое законодательное решение оправданно, поскольку согласуется с общим положениями об имущественной самостоятельности субъектов гражданских правоотношений (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК) и самостоятельной ответственности (п. 2-5 ст. 126 ГК);

) взыскание по обязательствам публичных образований может быть обращено не на все виды имущества, составляющего казну. В частности, от взыскания забронировано то имущество, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности (абз. 2 п. 3 ст. 212 ГК), т.е., по существу, объекты, изъятые из гражданского оборота (абз. 1 п. 2 ст. 129 ГК). В настоящее время фактически забронированы от взыскания земля и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, потому что закон, допускающий иное (абз. 2 п. 1 ст. 126 ГК), пока не принят. Равным образом соответствующие нормы отсутствуют в земельном и природоресурсном законодательстве.

Поскольку любые исключения толкуются только буквально, постольку указанные изъятия распространяются лишь на случаи обращения взыскания на имущество публичных образований по обязательствам перед частными лицами - физическим и юридическими. Иначе говоря, ограничение обращения взыскания на имущество не действует в полной мере (с учетом действующего разграничения собственности на федеральную, собственность субъектов Российской Федерации и муниципальную*(398)) в случае гражданско-правового спора между различными публичными образованиями, например между двумя субъектами Федерации.

Необходимо учитывать, что само по себе ограничение видов имущества, на которое может быть обращено взыскание, не влияет на общий принцип возмещения вреда в полном объеме (ст. 15, п. 1 ст. 1064 ГК). Другое дело, что законом могут устанавливаться исключения из этого принципа.

В настоящее время судебная практика обоснованно исходит из того, что должниками по требованиям о несении ответственности являются Российская Федерация, соответствующий субъект Федерации или муниципальное образование. Иначе говоря, по искам, предъявленным кредитором в порядке субсидиарной ответственности (например, абз. 4 п. 2 ст. 120 ГК, п. 1 ст. 161 БК), требованиям о возмещении вреда, причиненного в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного (муниципального) органа (ст. 16, 1069 ГК), а равно по иным требованиям надлежащим ответчиком является соответствующее публично-правовое образование, а не его государственные (муниципальные) органы или должностные лица (абз. 1 п. 12 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8, абз. 1, 2 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ N 23)*(399).

Однако публичные образования участвуют в гражданских отношениях посредством своих органов (п. 1, 2 ст. 126 ГК). Вопрос о том, в лице каких органов публичные образования выступают в отношениях ответственности, вызывает споры из-за несогласованности с гражданским законодательством норм иной отраслевой принадлежности. Помимо этого, как следует из бюджетного законодательства, необходимо различать органы, которые представляют интересы публичных образований в суде, и органы, которые осуществляют реализацию судебных решений.

В настоящее время указанные вопросы решаются следующим образом. Судебная практика исходит из общего положения о том, что надлежащим ответчиком по предъявленным требованиям является публичное образование в лице соответствующего финансового или иного управомоченного органа (абз. 1 п. 12 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8).

В частности, по требованиям о возмещении вреда, причиненного физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных (муниципальных) органов или должностных лиц этих органов, по ведомственной принадлежности, в том числе в результате издания актов органов государственной (муниципальной) власти, не соответствующих закону или иному нормативному правовому акту, а также по требованиям, предъявляемым в порядке субсидиарной ответственности по денежным обязательствам подведомственных бюджетных учреждений указанным уполномоченным органом выступает главный распорядитель средств соответствующего бюджета (п. 10 ст. 158 БК, абз. 1 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23). Последними признаются различные министерства, ведомства, отдельные государственные организации и учреждения (п. 1 ст. 158 БК). Если же в составе выделяемых главным распорядителям средств расходов по возмещению вреда не предусмотрено, то в этом случае выплата возмещения должна производится Минфином России как финансовым органом (территориальными органами), поскольку сам факт отсутствия выделенных средств в распоряжении того или иного главного распорядителя не означает отсутствие необходимого имущества у самого ответчика и тем более не может считаться основанием освобождения публичных образований от ответственности*(400). Равным образом, если государственный (муниципальный) орган, являвшийся главным распорядителем бюджетных средств на момент возникновения спорных правоотношений, утратил соответствующий статус (в связи с передачей соответствующих полномочий иному органу или в связи с ликвидацией), в качестве представителя публично-правового образования должен привлекаться орган, обладающий необходимыми полномочиями на момент рассмотрения дела в суде, а при отсутствии такового (в случае если соответствующие полномочия не переданы иному органу) - соответствующий финансовый орган публично-правового образования (абз. 3 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

Таким образом, негативные последствия неточного указания органа, представляющего в суде ответчика, либо отсутствия у такого органа выделенных бюджетных средств не должны возлагаться на потерпевшего. Предъявление гражданином или юридическим лицом иска к нарушителям - государственному (муниципальному) органу (их должностным лицам) либо непосредственно к Российской Федерации, ее субъекту, муниципальному образованию или к соответствующей казне - не может служить основанием к отказу в принятии искового заявления, а также к его возвращению без рассмотрения. В этом случае суд должен привлечь в качестве ответчика по делу надлежащий орган (абз. 2 п. 12 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8, абз. 2 п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23). Подобное толкование законодательства следует считать верным, учитывая нормы о порядке выступления от имени публичных образований и крайне неоднородную судебную практику 90-х годов, когда в качестве ответчиков привлекались Минфин России, Управление Федерального казначейства РФ и т.п.

Исполнение судебных актов по искам к Российской Федерации (ее субъекту, муниципальному образованию) о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) государственных органов Российской Федерации или их должностных лиц, в том числе в результате издания государственными органами Российской Федерации актов, не соответствующих закону или иному нормативному правовому акту, а также судебных актов по иным искам о взыскании денежных средств за счет соответствующей казны (за исключением судебных актов о взыскании денежных средств в порядке субсидиарной ответственности главных распорядителей средств федерального бюджета) осуществляется Минфином России (соответствующими финансовыми органами) в течение трех месяцев со дня поступления указанному органу исполнительного листа на исполнение (п. 1, 6 ст. 242.2 БК, абз. 3 п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23)*(401).

В случае удовлетворения судом заявления взыскателя о взыскании средств с главного распорядителя средств в порядке субсидиарной ответственности на основании полностью или частично неисполненного исполнительного документа по денежным обязательствам находящегося в его ведении получателя средств федерального бюджета исполнительный документ о взыскании средств с главного распорядителя направляется в орган Федерального казначейства (территориальные органы) по месту открытия главному распорядителю лицевого счета как получателю бюджетных средств для исполнения в порядке, установленном БК (п. 10 ст. 242.3, п. 9 ст. 242.4, п. 9 ст. 242.5 БК)*(402).

По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, положения ст. 242.2 БК (об исполнении судебных актов финансовыми органами) подлежат применению при разрешении споров, возникающих в процессе исполнения судебных актов о взыскании денежных средств с публично-правовых образований, вынесенных не только по требованиям о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных (муниципальных) органов либо должностных лиц этих органов, но и по иным требованиям (абз. 4 п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23). Следовательно, при невозможности исполнения главным распорядителем соответствующего акта о взыскании такое исполнение должно быть произведено финансовым органом.

Подытоживая сказанное относительно несения публичными образованиями бремени ответственности во внутренних (национальных) гражданских отношениях, можно отметить следующее. Публичные образования несут ответственность по своим обязательствам самостоятельно за счет денежных средств и имущества, составляющего казну того или иного уровня (федерального, регионального или муниципального), за исключением имущества, забронированного от взыскания. Представление интересов публичных образований в суде и исполнение судебных актов осуществляется уполномоченными органами и лицами, однако неправильное указание истцом того или иного органа, а равно отсутствие специально выделенных органу или лицу денежных средств для удовлетворения требований не является основанием для освобождения от несения ответственности.

Кроме того, в законодательстве заложена возможность установления дополнительных особенностей несения ответственности такими публичными образованиями, как Российская Федерация и ее субъекты*(403), в гражданских отношениях с участием иностранных физических и юридических лиц, а также иностранных публичных образований (ст. 127 ГК). Вместе с тем закон об иммунитете государства и его собственности до сих пор не принят. Следовательно, в отсутствие данного закона регулирование указанных отношений ответственности должно осуществляться на основе положений действующего законодательства.

В частности, помимо положений гл. 5 ГК необходимо учитывать нормы иных законов, в том числе другой отраслевой принадлежности. В настоящее время действующее процессуальное законодательство исходит из принципа абсолютного судебного иммунитета государства (ст. 401 ГПК, ст. 251 АПК), содержание которого сводится к возможности предъявления иска к публичному образованию, применения обеспечительных мер и обращению взыскания на имущество только с его согласия. Иначе говоря, одно государство не подчиняется юрисдикции другого*(404).

С одной стороны, такое законодательное решение обеспечивает суверенитет публичных образований ("par in parem non habet imperium seu jurisdictionem" - "равный над равными не имеет власти или юрисдикции"*(405)). Но, с другой стороны, это правило явно не согласуется с общим положением о равных началах участия всех субъектов гражданского права (не случайно поэтому во многих странах распространена концепция относительного (функционального) иммунитета, в соответствии с которой участие публичного образования в международном имущественном обороте предполагает отказ от судебного иммунитета).

Вместе с тем в определенных случаях законом допускается добровольный отказ государства от своего иммунитета в отношениях, осложненных иностранным элементом (см., например, ст. 23 ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" от 31 декабря 1995 г. N 225-ФЗ*(406); двусторонние соглашения Правительства РФ с правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений*(407)).

Глава 11. Объекты гражданских прав

§ 1. Понятие и юридическая классификация вещей

Понятие вещей. Как отмечалось в гл. 5, объектами гражданских прав являются материальные и духовные блага, по поводу которых субъекты гражданского права вступают между собой в правовые отношения. Круг этих благ (объектов) чрезвычайно широк и многообразен. В соответствии со ст. 128 ГК к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги; иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Среди объектов гражданских прав особое место принадлежит вещам, что определяется, во-первых, их наибольшей распространенностью и, во-вторых, возникновением по поводу вещей правоотношений собственности.

Вещи - суть материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающего мира. Ими являются как предметы материальной и духовной культуры, т.е. продукты человеческого труда, так и предметы, созданные самой природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности, - земля, полезные ископаемые, растения и т.д. Важнейший признак вещей, благодаря которому они и становятся объектами гражданских прав, заключается в их способности удовлетворять те или иные потребности людей. Предметы, не обладающие полезными качествами либо полезные свойства которых еще не открыты, а также предметы, недоступные на данном этапе развития человеческой цивилизации (например, космические тела), объектами гражданско-правовых отношений не выступают. Иными словами, режим вещей приобретают лишь материальные ценности, т.е. материальные блага, полезные свойства которых осознаны и освоены людьми.

Следует подчеркнуть, что юридическое понимание вещей не совпадает с обыденным представлением о них. С точки зрения действующего законодательства вещами признаются не только традиционные предметы быта, средства производства и т.п., но и живые существа (например, дикие и домашние животные), сложные материальные объекты (промышленные здания и сооружения, железные дороги и т.п.), различные виды подвластной человеку энергии (тепловой, электрической, атомной), жидкие и газообразные вещества (вода и газ в резервуарах, трубопроводах и проч.).

Таким образом, под вещами наука гражданского права понимает данные природой и созданные человеком ценности материального мира, выступающие в качестве объектов гражданских прав.

Правовое регулирование общественных отношений по поводу владения, пользования и распоряжения разнообразными вещами во многом определяется естественными свойствами последних, зависит от их экономического назначения, строится с учетом их ценности, общественных интересов и т.д. В связи с этим не только теоретическое, но и большое практическое значение приобретает научная классификация вещей, призванная служить ориентиром при выявлении правового режима того или иного имущества, определении объема и содержания прав и обязанностей участников гражданских правоотношений.

Средства производства и предметы потребления. Данному экономическому подразделению вещей традиционно придавалось первостепенное значение. До последнего времени с ним связывались основные различия, существовавшие между государственной собственностью, с одной стороны, и собственностью граждан, с другой стороны. Сейчас, когда средства производства могут находиться не только в государственной собственности, но и в собственности граждан, данное деление во многом утратило свое значение. Вместе с тем правовой режим средств производства, т.е. вещей, предназначенных для производственного использования, и предметов потребления, т.е. вещей, предназначенных для личного потребления, нельзя признать полностью совпадающим. Так, собственник автомашины обладает разным кругом прав и обязанностей в зависимости от того, используется ли им машина исключительно в личных целях или в качестве средства производства (например, в части налогообложения, получения необходимых разрешений на эксплуатацию, поддержания эксплуатационных качеств и т.п.). Деление вещей на средства производства и предметы потребления учитывается при разграничении некоторых договоров, в частности розничной купли-продажи, поставки и т.д.

Вещи движимые и недвижимые. Деление вещей на движимые и недвижимые, принятое практически всеми правовыми системами современности, было решительно отвергнуто советской правовой доктриной в начале 20-х годов как буржуазное и не имеющее практического значения в условиях нашей страны, где земля, ее недра, воды и леса являлись исключительно государственной собственностью. В результате в нормативных актах вплоть до начала 90-х годов термин "движимое и недвижимое имущество" вообще не встречался. Впервые после длительного перерыва общее деление вещей на движимые и недвижимые было восстановлено Законом РСФСР о собственности и Основами гражданского законодательства 1991 г.

Однако лишь в новом ГК, придающем данному делению первостепенное значение, оно получило относительно полное и завершенное воплощение.

Деление вещей на движимые и недвижимые, ведущее свою историю еще из римского права, основано на естественных свойствах объектов гражданских прав. Как правило, недвижимые вещи постоянно находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми. К недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и т.д. Иными словами, характерным признаком для большинства объектов недвижимости является их неразрывная связь с землей, именно благодаря которой они обычно обладают повышенной стоимостью. Вне связи с землей соответствующие объекты, например деревья, выращиваемые в специальных питомниках для последующей посадки, конструкции для сборки жилого строения и т.п., недвижимыми вещами не считаются.

Помимо земли и объектов, неразрывно связанных с ней, ст. 130 ГК относит к недвижимым вещам также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты (искусственные спутники, космические корабли, орбитальные станции и т.п.). Указанные объекты не только способны к пространственному перемещению без ущерба их назначению, но и специально предназначены для этого. Признание их недвижимым имуществом, которое характерно для гражданского законодательства многих стран, обусловлено высокой стоимостью данных объектов и связанной с этим необходимостью повышенной надежности правил их гражданского оборота.

Особым объектом недвижимости является предприятие как единый имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК). В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Наконец, законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Например, в соответствии со ст. 15-16 ЖК недвижимостью в жилищной сфере среди прочих объектов являются квартиры и комнаты.

Все остальные вещи, которые по прямому указанию закона не отнесены к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом.

Основная специфика правового режима недвижимого имущества заключается в том, что возникновение, переход, ограничение и прекращение права собственности, других вещных (ипотека, сервитут и т.д.) и некоторых обязательственных (аренда, доверительное управление и т.д.) прав на него происходят в особом порядке, требующем соблюдения письменной формы и обязательной государственной регистрации. Указанный порядок наряду со ст. 131 ГК регулируется Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г.*(408), некоторыми другими специальными законами*(409) и принятыми в их развитие подзаконными актами*(410).

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится на всей территории Российской Федерации по установленной системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Единый государственный реестр прав)*(411).

Данный реестр содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях. В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" неотъемлемыми элементами Единого государственного реестра прав являются "Дела", включающие в себя правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, и "Книги учета документов". В "Дело", которое открывается на каждый объект недвижимости, помещаются все документы, поступающие для регистрации прав на указанный объект. "Книги учета документов" содержат данные: а) о принятых на регистрацию документах об объекте недвижимого имущества, правообладателях, регистрируемом праве и заявителях; б) выданных свидетельствах о государственной регистрации прав; в) выписках и справках из Единого государственного реестра прав, об иных документах. "Дела" и "Книги учета документов" являются вечными, их уничтожение, а равно изъятие из них каких-либо документов или их частей не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 131 ГК государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним возложена на органы юстиции, в составе которых созданы специальные учреждения по государственной регистрации, действующие на территориях регистрационных округов в границах, как правило, совпадающих с границами административно-территориальных единиц.

Проведенная государственная регистрация, являющаяся единственным доказательством существования зарегистрированного права (п. 1 ст. 2 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним")*(412), удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество носит открытый характер. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме (юридическому лицу - документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя). Тем самым обеспечивается гласность вещных прав на недвижимость, которая призвана служить интересам покупателей, залогодержателей, арендаторов и т.д. Интересы самих правообладателей ограждаются тем, что, во-первых, круг предоставляемых заинтересованным лицам сведений ограничивается описанием объекта недвижимости, зарегистрированными правами на него и ограничениями (обременениями) прав, и, во-вторых, им по их запросам предоставляется информация о лицах, получивших сведения об объекте недвижимого имущества.

Что касается движимых вещей, то для возникновения, изменения, перехода и прекращения прав на них не требуется соблюдения столь строгих формальностей, если только иное прямо не предусмотрено законом.

Вещи, не ограниченные в обороте, ограниченные в обороте и изъятые из оборота. По общему правилу вещи, как и иные объекты гражданских прав, могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому на основании различных гражданско-правовых сделок и иных оснований, в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом. Такие вещи считаются не ограниченными в обороте, могут быть объектом самых различных абсолютных и относительных гражданских правоотношений и принадлежать любым субъектам гражданского права.

Некоторые виды вещей по соображениям государственной и общественной безопасности, охраны экономических интересов государства, обеспечения здоровья населения и т.п. в обороте ограничены. Так, горные отводы для разведки и разработки месторождений минеральных полезных ископаемых являются государственной собственностью и могут предоставляться лишь во владение и пользование гражданам и юридическим лицам. Другие вещи, ограниченные в своем обороте, могут приобретаться и в собственность, но лишь по особым разрешениям. К ним, в частности, относятся оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и т.д. На территории России ограничен оборот валютных ценностей - иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте, драгоценных металлов и природных драгоценных камней в любом виде и состоянии, за исключением ювелирных и других бытовых изделий, а также лома таких изделий*(413). Наконец, для приобретения ряда вещей не требуется специального разрешения, но необходимо выполнение предусмотренных законом условий. Например, отчуждение и приобретение памятников истории и культуры производятся с соблюдением действующих правил о преимущественном праве их покупки государством.

Изъятыми из гражданского оборота считаются те вещи, которые согласно действующему законодательству не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. К такого рода вещам относятся прежде всего объекты государственной собственности, находящиеся в общественном пользовании, в частности дороги, реки, общественные здания и сооружения, национальные библиотеки, животный мир и т.п. Не участвуют в гражданском обороте и вещи, которые в принципе могут передаваться другим лицам, но не по гражданско-правовым основаниям, в частности архивные материалы. Наконец, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок вещи, запрещенные действующим законодательством, например порнографические издания, приспособления для некоторых азартных игр, поддельные денежные знаки и платежные документы, самодельные наркотические средства и т.д.

Вещи потребляемые и непотребляемые. Потребляемыми являются такие вещи, которые в процессе их использования утрачивают свои потребительские качества полностью или по частям (например, продукты питания) либо преобразуются в другую потребляемую вещь (например, строительные материалы). К непотребляемым относятся те из вещей, которые при их использовании по назначению амортизируются постепенно в течение сравнительно длительного времени (машины, оборудование, жилые дома и т.д.). Указанные естественные различия между вещами учитываются законодателем при определении различных видов гражданско-правовых договоров. Так, объектом договора займа может быть только потребляемая вещь, поскольку он предполагает, что переданная по договору вещь будет израсходована заемщиком, который обязан вернуть вещь такого же рода и качества (ст. 807 ГК). Напротив, в договоре аренды или договоре безвозмездного пользования имуществом объектом всегда выступает непотребляемая вещь, которая должна быть возвращена арендодателю (ссудодателю) по истечении срока договора (ст. 607, 689 ГК).

Вещи индивидуально-определенные и родовые. Деление вещей на указанные группы связано не только с естественными свойствами самих вещей, но и с теми способами их индивидуализации, которые избираются участниками гражданского оборота. Поэтому наряду с предметами, единственными в своем роде, например картиной И.К. Айвазовского "Девятый вал", к индивидуально-определенным вещам могут быть отнесены в принципе любые вещи, так или иначе выделенные участниками сделки из массы однородных вещей: часть урожая картофеля, складированная в определенном месте, газ, затаренный в конкретный баллон, и т.п. Напротив, если приобретаемая покупателем вещь определена лишь количественно (числом, мерой или весом) и характеризуется признаками, общими для всех вещей данного рода, налицо родовая вещь. Допустим, если поверенный по договору поручения примет на себя обязанность приобрести для доверителя "какую-либо из картин Айвазовского", то объект сделки будет определен родовыми признаками, хотя каждая из картин художника сама по себе уникальна. Таким образом, указанное деление вещей достаточно условно и весьма подвижно.

Его юридическое значение проявляется в нескольких моментах. Индивидуально-определенные вещи юридически незаменимы, и потому их гибель освобождает обязанное лицо от передачи их управомоченному субъекту. Напротив, гибель родовых вещей, по общему правилу, не снимает с должника обязанности по их предоставлению, поскольку он не лишен возможности изыскать другие вещи такого же рода и качества. Степень индивидуализации передаваемого имущества лежит в основе различия сходных гражданско-правовых договоров. Объектом договоров займа, контрактации, поставки и некоторых других выступают, как правило, родовые вещи; в договорах имущественного и жилищного найма, безвозмездного пользования имуществом, подряда и некоторых других объект всегда индивидуализирован. Различной будет и защита прав кредитора в случае непредоставления ему индивидуально-определенной или родовой вещи (ст. 398 ГК) и др.

Вещи делимые и неделимые. Делимыми признаются вещи, которые не меняют в результате раздела своего первоначального хозяйственного или иного назначения. Без всякого ущерба можно разделить на части продукты питания, топливо, материалы и т.п., ибо каждая часть этих вещей может быть использована по прежнему назначению. Неделимыми с правовой точки зрения являются те вещи, которые в результате их раздела утрачивают свое прежнее назначение либо несоразмерно теряют в своей ценности. Так, не поддаются делению на части машины, музыкальные инструменты, мебель и т.п.

Неделимыми, по общему правилу, считаются и так называемые сложные (совокупные) вещи, представляющие собой комплекс однородных или разнородных предметов, которые физически вполне самостоятельны, но связаны общим хозяйственным или иным назначением (мебельный гарнитур, столовый сервиз, специальная библиотека и т.д.). К совокупным вещам относятся, разумеется, и все парные вещи - обувь, перчатки, лыжи и т.п. Следует, однако, учитывать, что это - лишь общее правило. Участники конкретной сделки в принципе могут рассматривать любую совокупную вещь как делимую. Исключение составляет случай, когда совокупная вещь особо охраняется законом, например ценная коллекция, состоящая на государственном учете как памятник истории и культуры.

Различие между делимыми и неделимыми вещами имеет значение в первую очередь при разделе имущества, находящегося в общей собственности. Неделимые вещи не подлежат разделу в натуре, и поэтому либо передаются одному из собственников с предоставлением другим денежной или иной компенсации, либо продаются, а вырученная от продажи сумма делится между собственниками (ст. 252 ГК). В зависимости от делимости или неделимости вещи определяется долевой или солидарный характер обязательства, возникающего по поводу данной вещи (ст. 322 ГК) и др.

Главная вещь и принадлежность. Некоторые вещи, не связанные между собой физически, находятся в хозяйственной и иной зависимости (музыкальный инструмент и его футляр, картина и ее рама и т.п.). При этом одни из них (в данном случае музыкальный инструмент, картина) имеют самостоятельное значение и называются главными вещами; другие же (футляр, рама), именуемые принадлежностями, самостоятельной ценности, как правило, не имеют и предназначены служить главной вещи.

Юридическое значение такого деления состоит в том, что согласно общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не установлено иное (ст. 135 ГК). Это означает, что если куплена главная вещь, скажем, автомашина, и стороны в договоре не оговорили иного, то покупателю должны быть переданы без особого за то вознаграждения и все принадлежности главной вещи - набор инструментов, насос, домкрат и т.п.

Принадлежности следует, однако, отличать как от составных, так и от запасных частей главной вещи. Под составными частями вещи обычно понимаются такие ее детали, которые связаны с ней конструктивно, независимо от того, что главная вещь может функционировать и без этих деталей, например отопитель автомобиля. Если иное не оговорено сторонами, вещь должна передаваться со всеми своими составными частями. Запасные части предназначены для замены вышедших из строя частей главной вещи, например запасной аккумулятор автомашины. Запасные части передаются по особому соглашению сторон.

Плоды, продукция и доходы. Производительное использование некоторых вещей ведет к появлению новых вещей, подразделяющихся на плоды, продукцию и доходы. Под плодами обычно понимаются продукты органического развития как одушевленных (животных), так и неодушевленных (растения) вещей. С точки зрения гражданского права плодами считаются приплод животных, урожай фруктовых деревьев и кустарников, яйца от домашней птицы и т.п. Понятием "продукция" охватывается все то, что получено в результате производительного использования вещи, будь то готовый продукт, полуфабрикат или материал, предназначенный для последующей обработки.

Доходы - это денежные и иные поступления от вещи, обусловленные ее участием в гражданском обороте. К доходам относятся, в частности, арендная плата, проценты по вкладу в банке и т.п. Следует учитывать, что в отдельных случаях (см., например, ст. 305 ГК) термин "доход" употребляется и в более широком смысле, охватывая собой и натуральные поступления от вещи, т.е. плоды.

Согласно общему правилу (ст. 136 ГК) поступления, полученные в результате использования вещи (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему эту вещь на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании вещи.

Вещи одушевленные и неодушевленные. Подавляющая часть вещей, участвующих в гражданском обороте, относится к неодушевленным предметам материального мира. Однако гражданские правоотношения могут складываться и по поводу живых существ, к которым относятся домашние и дикие животные. В целом по отношению к животным применяются общие правила об имуществе (ст. 137 ГК), из которых, однако, законом и иными правовыми актами сделан ряд существенных отступлений. Общий смысл и направленность этих отступлений определяются запретом жестокого обращения с животными, противоречащего принципам гуманности. Например, в соответствии со ст. 241 ГК домашние животные могут быть принудительно выкуплены у собственника, который обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным. Иногда при решении вопроса о праве собственности на животных принимается во внимание их привязанность к лицам, претендующим на их приобретение в собственность (ст. 231 ГК).

Деньги. Главная особенность денег как объекта гражданских прав заключается в том, что они, будучи всеобщим эквивалентом, могут заменить собой в принципе почти любой другой объект имущественных отношений, носящих возмездный характер. Иными словами, деньгами можно погасить практически любой имущественный долг, если только на это нет запрета в законе или если против этого не возражает кредитор.

По своей природе деньги относятся к родовым, заменимым и делимым вещам. Но в отличие от обычных вещей такого рода отмеченные свойства денег определяются не естественными свойствами и количеством отдельных купюр, а выраженной в них денежной суммой. Конечно, в любой момент конкретные денежные знаки могут быть выделены из остальной денежной массы и индивидуализированы, скажем, путем записи их номеров. В этом случае их правовой режим равнозначен режиму индивидуально-определенных вещей.

Официальной денежной единицей России является рубль, состоящий из ста копеек. Рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости, на всей территории России. Исключительное право выпуска наличных денег в обращение и изъятия их из обращения принадлежит Банку России. Эмиссия наличных денег осуществляется в форме банковских билетов (банкнот) Банка России и металлической монеты. Банкноты и монета являются безусловными обязательствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории России допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

Особой разновидностью вещей являются также ценные бумаги, которые в силу присущей им специфики будут рассмотрены в гл. 12 учебника.

Понятие имущества. Термин "имущество", которым нередко обозначается объект правоотношения, употребляется в гражданском праве в различных значениях. Так, чаще всего под имуществом понимаются отдельные вещи или их совокупность (п. 2 ст. 15, п. 2 ст. 46 ГК). Далее, понятием "имущество" могут охватываться вещи, деньги и ценные бумаги (п. 1 ст. 302, п. 1 ст. 307 ГК). В ряде случаев имуществом называются не только перечисленные выше объекты, но и имущественные права (ст. 18, п. 1 ст. 56 ГК). Наконец, понятие "имущество" может обозначать всю совокупность наличных вещей, денег, ценных бумаг, имущественных прав, а также обязанностей субъекта (п. 2 ст. 63 ГК). В связи с этим при применении соответствующих норм требуется всякий раз уяснять значение термина "имущество".

§ 2. Результаты интеллектуальной деятельности. Информация

Результаты интеллектуальной деятельности. Большая группа гражданских правоотношений возникает в связи с созданием и использованием результатов интеллектуальной и прежде всего творческой деятельности - произведений науки, литературы и искусства, изобретений, программ для ЭВМ, промышленных образцов и т.п. Указанные продукты творческой деятельности являются объектами так называемой интеллектуальной собственности. Интеллектуальная собственность - это условное собирательное понятие, которое используется в ряде международных конвенций и в законодательстве многих стран для обозначения совокупности исключительных прав на результаты интеллектуальной, и прежде всего творческой, деятельности, а также приравненные к ним по правовому режиму средства индивидуализации юридических лиц, продукции, работ и услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). В отличие от этого и в противоречии с п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), в России под интеллектуальной собственностью после вступления в силу Части четвертой ГК понимаются сами охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Право вообще, и гражданское право в частности, процесс интеллектуальной деятельности, завершающийся созданием новых, творчески самостоятельных результатов в области науки, техники, литературы и искусства, не регулирует. Сам процесс творчества остается за пределами действия правовых норм. В лучшем случае право регулирует лишь создание организационных, имущественных и иных предпосылок творческого труда. Однако тогда, когда процесс творчества завершается производящим актом, независимо от того, какую объективную форму приобретает его результат, вступают в действие нормы гражданского права, обеспечивающие его общественное признание, устанавливающие правовой режим соответствующего объекта и охрану прав и законных интересов его творца.

Результаты творческой деятельности в отличие от вещей представляют собой блага нематериальные. Так, произведение науки, литературы или искусства есть совокупность новых идей, образов, понятий; изобретение, полезная модель и рационализаторское предложение - технические решения задачи; промышленный образец - художественно-конструкторское решение внешнего вида изделия и т.п. Но объектами гражданских правоотношений они становятся лишь тогда, когда облекаются в какую-либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми. Так, литературное произведение может быть зафиксировано в рукописи, записано на магнитную ленту и т.п.; изобретение может быть выражено вовне в виде чертежа, схемы, модели и т.д.

Материальный носитель творческого результата (рукопись, магнитная запись, чертеж и т.п.) выступает в качестве вещи и может передаваться в собственность другим лицам, может быть уничтожен и т.д. Но сам результат творческой деятельности, будучи благом нематериальным, сохраняется за его создателем и может использоваться другими лицами лишь по согласованию с ним, за исключением случаев, указанных в законе.

Произведения науки, литературы и искусства, результаты технического и иных видов творчества, являясь, безусловно, главной составной частью понятия "интеллектуальная собственность", не исчерпывают собой всего его содержания. Последнее охватывает также иные результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и такие, которые не имеют творческого характера. Примером могут служить многие секреты производства ("ноу-хау"), которые хотя и представляют нередко большую коммерческую ценность, но результатами творчества часто не являются. Действующее российское законодательство не признает результатами творчества также фирменные наименования, товарные знаки и другие средства индивидуализации юридических лиц, продукции, работ и услуг. Однако поскольку правообладателям указанных объектов закон гарантирует исключительное право на их использование, правовой режим указанных объектов приравнен по ряду моментов к режиму результатов интеллектуальной деятельности и они также включаются в понятие интеллектуальной собственности.

Информация. Результаты интеллектуальной деятельности как блага нематериальные могут рассматриваться в качестве определенного вида информационных ресурсов. Однако сами эти ресурсы несводимы к произведениям творчества и другим результатам интеллектуальной деятельности и могут существовать также в виде самых разнообразных знаний научного, технического, технологического, коммерческого и иного характера.

В современном мире информация уже давно приобрела товарный характер и выступает в качестве особого объекта договорных отношений, связанных с ее сбором, хранением, поиском, переработкой, распространением и использованием в различных сферах человеческой деятельности. При этом особое значение имеет машинная информация, под которой понимается информация, циркулирующая в вычислительной среде, зафиксированная на физическом носителе в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по телекоммуникационным каналам*(414).

Поэтому ничего, кроме недоумения, не вызывает исключение информации из перечня объектов гражданских прав в ст. 128 ГК, которое произошло в связи с принятием Части четвертой ГК. Поскольку никаких объяснений этому решению дано не было, можно предположить, что его инициаторы исходили из того, что информация как таковая самостоятельным объектом гражданских прав быть не может, так как всегда имеет режим какого-либо иного объекта, т.е. является результатом интеллектуальной деятельности, коммерческой тайной либо нематериальным благом. Если именно это обстоятельство стало побудительной причиной для исключения информации из перечня объектов гражданских прав, - а каких-либо иных разумных объяснений в голову не приходит, - то данное решение является ошибочным.

Действительно, любой, и в особенности нематериальный объект, может рассматриваться как определенная совокупность информации. Но это вовсе не означает, что сама информация сводится к этим объектам. Например, некоторые гражданско-правовые договоры регулируют отношения сторон по поводу информации, которая не является объектом исключительных прав, не имеет режима коммерческой тайны и не подпадает под сложившееся понятие нематериального блага. Таковы договоры о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, проведении маркетинговых исследований, проверке патентной чистоты объектов техники и т.п. Во многих гражданско-правовых обязательствах присутствуют так называемые информационные права и обязанности (например, право потребителя на информацию, право каждого участника договора простого товарищества знакомиться со всей документацией по ведению дел и т.п.).

Поэтому несмотря на исключение информации из перечня объектов гражданских прав, содержащегося в ст. 128 ГК, она по-прежнему может выступать их самостоятельным объектом*(415).

Как особый объект гражданских прав информация характеризуется следующими признаками. Прежде всего информация является идеальным компонентом бытия, т.е. благом нематериальным, несводимым к тем физическим объектам, которые выступают ее носителями (запись на бумаге, магнитная лента и т.п.). Далее, информация есть благо непотребляемое, которое подвергается лишь моральному, но не физическому старению. Важной особенностью информации является возможность ее практически неограниченного тиражирования, распространения и преобразования форм ее фиксации. Наконец, закон не закрепляет за кем-либо монополии на обладание и использование информации, за исключением той, которая является одновременно объектом интеллектуальной собственности или подпадает под понятие коммерческой тайны.

Коммерческая тайна есть особый правовой режим, который может придаваться некоторым информационным ресурсам. До недавнего времени его сущность определялась ст. 139 ГК, исключенной из Кодекса в связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса, в которой в качестве объекта исключительного права выступает секрет производства (ноу-хау). Однако понятие коммерческой тайны в законодательстве тоже осталось, поскольку ФЗ "О коммерческой тайне" от 29 июня 2004 г. продолжает действовать.

В соответствии с п. 2 ст. 3 указанного Закона информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. Состав сведений, образующих коммерческую тайну, определяется самими участниками гражданского оборота с учетом установленных законодательством ограничений. К такого рода сведениям предприниматели обычно относят информацию о проводимых переговорах, заключенных сделках, контрагентах, имущественном положении и т.п.

К коммерческой тайне с позиций действующего законодательства относятся также сведения относительно применяемых технологий, технических решений, о методах организации производства и т.д., т.е. всего, что охватывается понятием секрет производства (ноу-хау) (ст. 1485 ГК). Между тем информация, составляющая коммерческую тайну, и секреты производства имеют различный правовой режим: если первая охраняется в режиме коммерческой тайны, т.е. как фактическая монополия, то вторая - признается объектом исключительного права (ст. 1486 ГК), т.е. охраняется как юридическая монополия. Налицо одна из многочисленных нестыковок, допущенных при принятии части четвертой Гражданского кодекса.

§ 3. Результаты работ. Услуги. Нематериальные блага. Юридические процедуры

Результаты работ. Наряду с результатами творческой деятельности объектами гражданских правоотношений выступают результаты иных действий. Так, предметом договора подряда является результат работы подрядчика. На момент заключения договора подряда данного результата еще не существует в природе, но это не означает, что возникшее между заказчиком и подрядчиком правоотношение безобъектно. Объект в нем присутствует, но если вначале он выражен в задании заказчика в нематериальной форме, т.е. в виде того желательного для заказчика результата, который должен быть достигнут подрядчиком, то в последующем благодаря действиям подрядчика он приобретает вещественную форму.

Гражданско-правовое отношение складывается в данном случае именно по поводу результата работы подрядчика. Заказчика интересует прежде всего результат действий подрядчика, а не выполнение последним тех или иных работ само по себе. Поэтому если результат не достигнут, то даже тогда, когда подрядчик в этом не повинен, нельзя говорить об исполнении договора подряда. На этом, собственно, основывается одно из главных различий в регулировании отношений, связанных с выполнением работ, гражданским и трудовым правом. Если последнее имеет своим предметом регулирование самой трудовой деятельности работников, то гражданское право исходит из того, что подрядчик сам организует свой труд и отвечает, как правило, лишь за достижение конечного результата.

Характерным признаком результата работы как особого объекта гражданских прав является то, что он может быть гарантированно достигнут любым лицом, обладающим необходимыми знаниями, навыками и квалификацией. При этом результат работы не имеет тех черт уникальности, новизны, неповторимости и т.п., которые свойственны результатам творческой деятельности. В этой связи закон не придает особого значения тому, кто именно выполняет работу. В частности, подрядчик, не спрашивая согласия заказчика, может перепоручить выполнение всей или части работы другому лицу, оставаясь, однако, ответственным перед заказчиком за конечный результат.

Важнейшим квалифицирующим признаком рассматриваемого объекта гражданских прав является то, что результат работы должен быть выражен в овеществленной форме, т.е. материализован в созданных, отремонтированных, переработанных и т.п. вещах. Иными словами, этот результат должен обладать способностью отделения от самих действий лица, выполняющего работу, быть осязаемым и способным к передаче лицу, для которого выполнялась работа. Если такой способностью результат работы не обладает, налицо иной объект гражданских прав - услуга.

Услуги. В качестве самостоятельного объекта гражданских прав услуги юридической наукой стали выделяться относительно недавно. При этом в понятие "услуга" нередко вкладывается совершенно разное содержание - от самого широкого, когда им охватывается практически любая полезная деятельность, до предельно узкого, когда услуги сводятся к предмету договора возмездного оказания услуг, регламентированного правилами главы 39 ГК. Ни тот ни другой подход нельзя признать плодотворным, так как в первом случае правовое понятие услуги подменяется экономическим, а во втором из числа услуг исключаются наиболее типичные их виды - такие как поручение, комиссия, экспедирование и др.

Более правильным представляется объединение под рассматриваемым понятием тех действий субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются каким-либо определенным результатом, а заключают полезный эффект в самих себе либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме. Примером услуг первого вида является деятельность развлекательного, просветительского, консультационного и аналогичного характера. Для подобного рода услуг характерно то, что с их помощью человеческие потребности удовлетворяются в процессе самой деятельности услугодателя. К услугам второго вида относятся медицинские, посреднические, аудиторские и тому подобные услуги. Эти услуги могут иметь результат (например, излечение больного, выявление ошибок в бухгалтерской отчетности), который, однако, не приобретает особой овеществленной формы. Так, деятельность поверенного, комиссионера, хранителя не имеет материализованного результата, но представляет юридически значимый интерес для доверителя, комиссионера, поклажедателя.

Нематериальные блага. Особую группу объектов гражданских прав образуют нематериальные блага, под которыми понимаются не имеющие экономического содержания и неотделимые от личности их носителей блага и свободы, признанные и охраняемые действующим законодательством. К их числу относятся жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и другие нематериальные блага. Носителями указанных благ выступают все граждане независимо от возраста и состояния дееспособности.

Нематериальные блага неотделимы от личности, и, соответственно, они не могут отчуждаться от своих носителей. В силу этого считается, что гражданское право не регулирует связанные с ними отношения, а лишь обеспечивает их защиту (п. 2 ст. 2 ГК). Данное суждение не бесспорно. Во-первых, при нарушении личных неимущественных благ и свобод возникают охранительные гражданские правоотношения, а охрана является одним из видов правового регулирования. Во-вторых, отдельные личные блага и свободы, несмотря на их неотделимость от личности, все же регулируются правом в своем ненарушенном состоянии. Например, гражданские правоотношения могут складываться по поводу имени гражданина (спор между родителями по поводу присвоения имени ребенку, изменение имени, гарантии анонимности при осуществлении гражданином некоторых действий и т.п.) или изображения его внешности (позирование за плату).

Юридические процедуры. Как уже отмечалось, предмет гражданского права, наряду с имущественными и личными неимущественными отношениями, образуют те организационные отношения, которые складываются между равноправными и независимыми участниками гражданского оборота в самых различных сферах их деятельности, в частности при создании, реорганизации и прекращении деятельности юридических лиц, в деятельности организаций корпоративного типа, при установлении хозяйственных связей и т.п.

Разнообразие организационных отношений, регулируемых гражданским правом, затрудняет, но отнюдь не исключает выделения у них того общего, что связывает их всех. Все организационные отношения направлены, в конечном счете, на упорядочение как статики, так и динамики гражданско-правовой сферы.

Первая цель достигается, в частности, за счет внесения организующего начала в процессы создания, реорганизации и прекращения деятельности коллективных правосубъектных образований, в процесс выработки воли и принятия решений организациями корпоративного типа, в процесс публичного признания прав на объекты недвижимости, объекты промышленной собственности и т.д.

Упорядочение динамики гражданского оборота обеспечивается посредством регламентации заключения гражданско-правовых сделок, в частности государственной регистрации наиболее важных из них и проведения различных торгов, установления длительных хозяйственных связей, закрепления процедуры разрешения преддоговорных и некоторых договорных споров (претензионный порядок и проч.) и т.п.

На роль обобщающего термина, которым можно было бы обозначить объект если не всех, то по крайней мере большинства организационных отношений, Г.Н. Давыдовой предложен термин "юридическая процедура", который означает систему последовательно совершаемых действий и возникающих на их основе отношений, направленных на достижение определенного правового результата*(416).

Данное предложение следует признать вполне приемлемым. Действительно, в основе упорядочения большинства указанных выше отношений лежит юридическая процедура, которой должны придерживаться участники гражданских правоотношений. Например, чтобы решение общего собрания акционерного общества приобрело законную силу, должны быть соблюдены все предусмотренные законом и уставом общества процедурные требования по созыву собрания, включению соответствующего вопроса в повестку дня, проведению голосования и т.п.

Вместе с тем значительная часть организационных отношений имеет своим объектом не юридическую процедуру как таковую, а согласованные действия участников правоотношений. Так, акционеры, обладающие в совокупности необходимым пакетом акций, могут договориться о совместном выдвижении тех или иных инициатив при решении вопросов корпоративного управления, о взаимной поддержке кандидатов при выборе совета директоров и т.п. Заключая долгосрочный договор об организации перевозок грузов, его участники договариваются о действиях, которые должны совершаться каждым из них для бесперебойного осуществления перевозок и т.п. В принципе, в целях упрощения терминологии согласованные действия участников гражданских правоотношений могут также охватываться условным термином "юридическая процедура".

Нарушение установленной законом или самими участниками правоотношений юридической процедуры (согласованных действий) в зависимости от ряда обстоятельств автоматически влечет или может повлечь наступление негативных последствий. Самым распространенным из них является недостижение участниками организационного правоотношения того результата, к которому они стремились. Им может быть признание недействительным решения о создании, реорганизации или ликвидации юридического лица, аннулирование решений органов управлений хозяйственных обществ или результатов проведенных торгов и т.п.*(417)

Юридические процедуры, выступающие в качестве объекта организационных отношений, подразделяются на виды в зависимости от ряда классификационных оснований. В частности, выделяются процедуры, установленные законом и самими участниками гражданских правоотношений; процедуры, затрагивающие статику гражданских отношений и опосредующие их динамику; процедуры, связанные с осуществлением гражданских прав в их нормальном ненарушенном состоянии, и процедуры, применяемые при защите нарушенных гражданских прав и т.д.

Глава 12. Ценные бумаги

§ 1. Понятие ценной бумаги

Определение ценной бумаги. Ценная бумага есть документ, удостоверяющий субъективное гражданское право, для осуществления которого необходимо предъявление этого документа. В этом определении, которое восходит к H. Brunner'у*(418), фиксированы два признака, присущие всем ценным бумагам.

Во-первых, ценная бумага удостоверяет определенное субъективное гражданское право, а именно: право требования, вещное право или право членства в корпорации*(419). Удостоверенное ценной бумагой право (право из бумаги) нужно отличать от права на бумагу как телесную вещь, в качестве которого чаще всего выступает право собственности. Эти права могут находиться друг с другом в разном отношении. При одних ценных бумагах, например ордерном чеке и сберегательной книжке на предъявителя, право из бумаги следует праву на бумагу, при других, например именном векселе и именном депозитном сертификате, право на бумагу следует праву из бумаги. Однако при любой ценной бумаге субъект права на бумагу и субъект права из бумаги всегда совпадают в одном лице.

Во-вторых, для осуществления удостоверенного ценной бумагой права необходимо предъявление бумаги. Поэтому к ценным бумагам не относятся обыкновенные долговые документы, удостоверяющие факт получения заемной суммы, поскольку кредитор может получить причитающийся ему долг и без предъявления такого документа, подтвердив погашение долга выдачей должнику соответствующей расписки.

Осуществление права из бумаги без презентации бумаги возможно лишь в том случае, когда бумага вследствие ее утраты или уничтожения была объявлена судом утратившей силу в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством (см. § 5 настоящей главы).

Указанные признаки ценной бумаги отражены в ее легальном определении, которое гласит: "Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении" (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК). Это определение страдает следующими недостатками:

) оно трактует об обязательных реквизитах ценной бумаги, в то время как необязательных реквизитов не существует (латинское слово "requisitum" означает "требуемое"); 2) в нем говорится об удостоверении ценной бумагой имущественных прав, что делает определение слишком узким: оно не охватывает содержание акции, которая удостоверяет личное по своей правовой природе право членства в корпорации*(420); 3) заключенное в нем указание, что передача удостоверенного ценной бумагой права возможна только при предъявлении бумаги, основано на смешении понятий "предъявление ценной бумаги" и "передача ценной бумаги", которые существенно отличаются друг от друга: предъявление бумаги представляет собой действие, направленное на осуществление удостоверенного ею права, и совершается, как правило, в отношении обязанного по бумаге лица, тогда как передача бумаги, за исключением случаев, когда бумага является ректа-бумагой или передается по залоговому либо препоручительному индоссаменту, совершается в отношении лица, желающего приобрести право на бумагу и связанное с ним право из бумаги.

Так называемые бездокументарные ценные бумаги. Под "бездокументарной ценной бумагой" понимается бездокументарная форма фиксации права, закрепляемого именной или ордерной ценной бумагой (п. 1 ст. 149 ГК). "Бездокументарная ценная бумага" не является ценной бумагой в смысле абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК и не может выступать ни объектом права собственности и других вещных прав, ни предметом сделок (ее нельзя продать, передать, заложить и т.д.)*(421).

Вопреки указанию абз. 1 п. 1 ст. 149 ГК к "бездокументарным ценным бумагам" не могут применяться предписания, установленные для ценных бумаг, в частности предписания п. 1 ст. 142, ст. 143-148 ГК, а также гражданско-процессуальные нормы, регулирующие вызывное производство.

Лишенную теоретического обоснования и практического значения правовую фигуру "бездокументарных ценных бумаг" следует заменить известной германскому и швейцарскому законодательству правовой фигурой "ценных прав" (Wertrechte), т.е. не удостоверенных ценными бумагами, но занесенных в особый реестр прав, которые снабжены функцией, схожей с функцией прав, воплощенных в ценных бумагах фондового рынка*(422). При этом правовой режим "ценных прав" должен определяться специальными предписаниями, расположенными за пределами гл. 7 ГК.

§ 2. Виды ценных бумаг

Деление по виду удостоверенного бумагой права. Ценные бумаги подразделяются на различные виды с учетом вида удостоверенного бумагой права, способа легитимации держателя бумаги, наличия или отсутствия у бумаги свойства публичной достоверности, значения составления бумаги для возникновения удостоверенного ею права и отношения этого права к каузальной сделке.

При делении ценных бумаг по виду удостоверяемых ими прав различают три вида ценных бумаг: обязательственно-правовые, вещно-правовые и корпоративные бумаги.

Обязательственно-правовые ценные бумаги удостоверяют право требования. Они образуют преобладающую и практически наиболее важную группу ценных бумаг. К ним, в частности, относятся облигации, сберегательные и депозитные сертификаты, векселя, чеки, коносаменты и простые складские свидетельства.

Вещно-правовые ценные бумаги удостоверяют вещное право. Таковы, например, залоговые свидетельства и закладные.

Корпоративные ценные бумаги удостоверяют право членства в корпорации. Типичным примером корпоративной ценной бумаги служит акция.

Деление по способу легитимации держателя бумаги. При этом делении различают четыре вида ценных бумаг: предъявительские, ордерные, именные и обыкновенные именные бумаги (ректа-бумаги)*(423).

Предъявительские ценные бумаги, как, например, сберегательные книжки на предъявителя, простые складские свидетельства и предъявительские облигации, характеризуются тем, что легитимация их держателя в качестве субъекта удостоверенных ими прав основывается на одном только факте предъявления бумаги. Обязанное лицо может чинить исполнение по бумаге любому предъявителю и не несет ответственности, если предъявитель не был собственником бумаги или не был управомочен последним на осуществление удостоверенного ею права*(424).

Ордерные ценные бумаги, к числу которых принадлежат ордерные векселя, ордерные чеки, ордерные коносаменты, а также двойные складские свидетельства и их составные части (складские свидетельства и залоговые свидетельства), легитимируют своего держателя, если его имя заключает собой непрерывную цепь передаточных надписей (индоссаментов), учиненных на предъявленной им бумаге.

Именные ценные бумаги, как, например, именные акции и именные облигации акционерных обществ, характеризуются тем, что их держатель является легитимированным в качестве субъекта удостоверенных ими прав, если его имя обозначено как в самой бумаге, так и в реестре обязанного лица.

Обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги), к которым относятся именные чеки, именные векселя, именные сберегательные и депозитные сертификаты, закладные, именные коносаменты и именные ценные бумаги Российской Федерации, легитимируют своего держателя, если он назван в качестве управомоченного в тексте предъявленной им бумаги или является правопреемником первого приобретателя права из бумаги.

Деление по признаку наличия или отсутствия у бумаги свойства публичной достоверности. Этим свойством обладают ценные бумаги, текст которых безусловно определяет права их добросовестного приобретателя. Тот, кто приобретает бумагу, добросовестно доверяя ее тексту, получает удостоверенное ею право таким, каким оно явствует из бумаги*(425). Благодаря этому исключается возможность противопоставления требованию добросовестного приобретателя бумаги возражений, основанных на отношениях обязанного лица к его предшественникам. Лицо, указанное в бумаге в качестве должника, может противопоставить ее добросовестному приобретателю только такие возражения, которые касаются пороков составления бумаги, вытекают из бумаги или непосредственно причитаются ему против предъявителя (см. § 4 настоящей главы)*(426). К бумагам публичной достоверности относятся предъявительские, ордерные и именные ценные бумаги. Ректа-бумаги представляют собой бумаги, не обладающие публичной достоверностью*(427).

Деление по значению составления бумаги для возникновения удостоверенного ею права. В зависимости от того, является ли составление ценной бумаги необходимым для возникновения удостоверенного ею права или нет, различают конститутивные и деклараторные ценные бумаги. Так, вексель есть конститутивная ценная бумага, потому что его составление служит необходимой предпосылкой возникновения вексельного требования; напротив, акция является деклараторной ценной бумагой, поскольку право членства в акционерном обществе возникает у акционера до составления и выдачи ему акции.

Деление по отношению удостоверенного бумагой права к каузальной сделке. В основании удостоверенного ценной бумагой права, как правило, лежит какая-то каузальная сделка (например, договор займа, купли-продажи, перевозки, хранения). В зависимости от того, как оформлено отношение между правом из бумаги и этой сделкой, говорят об абстрактной или каузальной ценной бумаге. Классическим примером абстрактной ценной бумаги является вексель: наряду с требованием, вытекающим из каузальной сделки (например, требованием об уплате покупной цены), он устанавливает еще одно требование, существование которого не зависит от этой сделки. В противоположность векселю акция есть каузальная ценная бумага: она не создает нового права, а лишь удостоверяет существующее уже до ее выдачи право членства, которое возникло из договорного учреждения акционерного общества. Различие между абстрактными и каузальными ценными бумагами нуждается в более подробном освещении.

Понятие абстрактности ценной бумаги является многозначным. Под ним может пониматься: 1) что наличие удостоверенного бумагой права не зависит от действительности каузальной сделки ("неакцессорность"); 2) что удостоверенное бумагой право не позволяет определить тип этой сделки ("бестипность")*(428). Оба свойства могут соединяться в одной ценной бумаге, как это имеет место при векселе и чеке. Но такое соединение не обязательно. Например, удостоверенное коносаментом право согласно ст. 119 КТМ в принципе не зависит в своем существовании от действительности договора морской перевозки груза; следовательно, коносамент в этом смысле есть абстрактная ценная бумага, которая, однако, не обладает свойством бестипности.

Абстрактность ценной бумаги усиливает правовое положение управомоченного по бумаге лица. При бумагах публичной достоверности, в которых соединяются неакцессорность и бестипность, право из бумаги, приобретенное лицом, не являющимся стороной каузальной сделки, освобождается от всякого влияния этой сделки. При бумагах публичной достоверности, которые являются неакцессорными, но не обладают свойством бестипности, должник не может противопоставить такому лицу возражение о недействительности каузальной сделки, но может защищаться возражениями из относящихся к соответствующему типу договора правовых норм (например, возражением об удержании - абз. 1 п. 2 ст. 160 КТМ).

В противоположность публичной достоверности и обусловленному ею началу ограничения возражений абстрактность действует и при некоторых ректа-бумагах, в частности при именных векселях и именных коносаментах, а также в пользу первого приобретателя бумаги. Поэтому, если лежащая в основании права из именного соло-векселя каузальная сделка ничтожна или эффективно оспорена, то векселедатель не может отказать своему контрагенту по этой сделке в платеже по векселю со ссылкой на ее недействительность. Но поскольку векселедержатель в данном случае неосновательно обогатился за счет векселедателя, последнему причитается направленное против требования векселедержателя возражение о неосновательном обогащении.

§ 3. Передача ценных бумаг

Передача ценных бумаг на предъявителя. Предъявительские ценные бумаги подчиняются действию принципа: "право из бумаги следует праву на бумагу". Стало быть, для того чтобы приобрести право из предъявительской бумаги, необходимо стать собственником бумаги. Приобретение права собственности на предъявительскую ценную бумагу опирается на договор о передаче бумаги в собственность, в фактический состав которого входят два элемента: 1) соглашение о переходе права собственности на бумагу, которое само по себе не является сделкой; 2) передача бумаги приобретателю. Указанный договор представляет собой абстрактную сделку. Это означает, что он имеет силу и при отсутствии правового основания передачи права собственности на предъявительскую бумагу.

Опосредованное договором о передаче бумаги в собственность приобретение права собственности на предъявительскую бумагу является производным, так как оно основывается на праве отчуждателя, которое составляет предпосылку приобретения. Иначе обстоит дело с приобретением права, удостоверенного предъявительской ценной бумагой. Последнее не переходит к приобретателю бумаги, а возникает в его лице вновь вследствие того, что он стал собственником бумаги*(429). Поэтому приобретение этого права является первоначальным. Сказанное свидетельствует об ошибочности формулировки п. 1 ст. 146 ГК, в которой говорится о передаче права, удостоверенного ценной бумагой на предъявителя. Если бы это право передавалось приобретателю бумаги, то он выступал бы в качестве правопреемника прежнего кредитора по бумаге. Однако признание его правопреемником не согласуется с присущим предъявительским ценным бумагам свойством публичной достоверности (см. § 2 настоящей главы), в силу которого добросовестный приобретатель бумаги получает независимое от права предшественника право из бумаги.

Передача ордерных ценных бумаг. Право собственности на ордерную ценную бумагу и удостоверенное ею право приобретаются так же, как и соответствующие права применительно к предъявительской ценной бумаге, с той лишь особенностью, что для приобретения права собственности на ордерную бумагу помимо договора о передаче бумаги в собственность требуется, чтобы бумага была снабжена индоссаментом. Индоссамент есть помещенная на ордерной ценной бумаге отметка индоссанта о передаче бумаги, из которой явствует, что предоставление по бумаге должно быть произведено не ему, а индоссату*(430). Любой индоссамент, опосредующий переход права собственности на ордерную бумагу, имеет транспортную и легитимационную функции. Вексельные и чековые индоссаменты обладают также гарантийной функцией (ст. 15, 43, 77 Положения о переводном и простом векселе, п. 1 ст. 885 ГК), которая отсутствует у индоссаментов, совершенных на других видах ордерных ценных бумаг.

Индоссамент может быть именным или бланковым. Именной индоссамент, который в абз. 2 п. 3 ст. 146 ГК неточно назван "ордерным", содержит обозначение индоссата. В бланковом индоссаменте обозначение индоссата отсутствует. Переданная по бланковому индоссаменту ордерная ценная бумага может передаваться дальше как предъявительская бумага, т.е. через один только договор о передаче бумаги в собственность без совершения на ней нового индоссамента, хотя она и не является ценной бумагой на предъявителя*(431).

В предшествующем изложении речь шла о полном индоссаменте, призванном опосредовать переход права собственности на ордерную ценную бумагу. От этого индоссамента следует отличать препоручительный индоссамент, который служит средством передачи ордерной бумаги с целью получения индоссатом исполнения по бумаге для индоссанта.

Предусмотренный абз. 3 п. 3 ст. 146 ГК препоручительный индоссамент должен содержать оговорку, имеющую в виду простое поручение. Поручая индоссату осуществить право из ордерной бумаги, индоссант выдает ему полномочие, т.е. право выступать в качестве представителя. Оно основывается не на препоручительном индоссаменте, а на односторонней сделке препоручительного индоссанта, направленной на предоставление полномочия препоручительному индоссату. Что касается препоручительного индоссамента, то его значение состоит том, что он обосновывает легитимацию препоручительного индоссата в качестве представителя препоручительного индоссанта.

В случае препоручительной передачи ордерной ценной бумаги индоссат не приобретает ни права собственности на бумагу, ни права из бумаги. Но он может на основании данного ему полномочия осуществить право из ордерной бумаги и совершить другие действия, необходимые для выполнения возложенного на него поручения, а именно: истребовать бумагу из чужого незаконного владения, подать заявление в суд об объявлении бумаги утратившей силу, предъявить иск о взыскании по бумаге, и т.д.*(432)

Передача именных ценных бумаг. Опираясь на п. 2 ст. 146 ГК, некоторые цивилисты считают, что именные ценные бумаги передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)*(433). Согласиться с этим взглядом нельзя. Из того обстоятельства, что цессия является средством передачи, характерным для ректа-бумаг*(434), следует, что за содержащимся в п. 2 ст. 146 и подп. 2 п. 1 ст. 145 ГК словосочетанием "именная ценная бумага" скрывается ректа-бумага. Таким образом, предписания п. 2 ст. 146 ГК рассчитаны только на ректа-бумаги. Они не могут применяться к именным ценным бумагам*(435), передача которых не урегулирована действующим законодательством.

Передача обыкновенных именных ценных бумаг (ректа-бумаг).

В отличие от ценных бумаг, обладающих публичной достоверностью, ректа-бумаги подчиняются действию принципа: "право на бумагу следует праву из бумаги". Это означает, что тот, кто приобрел право из ректа-бумаги, автоматически становится ее собственником. Удостоверенное ректа-бумагой право передается через договор уступки (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК). Передача этого права посредством индоссамента недопустима. В случае передачи ректа-бумаги по именной передаточной надписи последняя должна рассматриваться как выраженная в короткой форме цессия*(436).

Уступленное право переходит от цедента к цессионарию в момент вступления договора уступки в силу, следовательно, при отлагательно обусловленной уступке - лишь с наступлением условия. Для перехода права передача бумаги не требуется*(437). Но без владения бумагой цессионарий не сможет осуществить удостоверенное ею право. Поэтому закон обязывает цедента передать бумагу цессионарию (п. 2 ст. 385 ГК), которому она уже принадлежит на праве собственности.

Вопрос о том, отвечает ли цедент за действительность и фактическую осуществимость уступленного им права из ректа-бумаги, должен решаться в зависимости от характера лежащей в основании уступки каузальной сделки. При возмездном характере этой сделки цедент отвечает за действительность права, т.е. за то, что оно юридически обосновано и необременено возражениями, но без особых оснований не отвечает за его фактическую осуществимость, т.е. за платежеспособность должника (ст. 390 ГК). Если каузальная сделка является безвозмездной, то цедент не отвечает ни за действительность, ни за фактическую осуществимость права из ректа-бумаги (п. 3 ст. 576 ГК).

§ 4. Осуществление прав из ценных бумаг

Предъявление ценной бумаги. Для осуществления права, удостоверенного ценной бумагой, она должна быть предъявлена обязанному по бумаге лицу (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК). Предъявление бумаги служит одним из условий (в случае предъявительских ценных бумаг - единственным условием) легитимации ее держателя в качестве субъекта удостоверенного ею права и позволяет обязанному лицу проверить легитимацию предъявителя.

Необходимость предъявления бумаги приводит к тому, что по общему правилу местом исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, выступает место жительства должника-гражданина или место нахождения должника - юридического лица. Таким образом, вытекающий из ценной бумаги долг представляет собой, по удачному выражению немецких цивилистов, Holschuld, т.е. долг, за получением которого кредитор должен явиться к должнику. В изъятие из предписания абз. 5 ст. 316 ГК он является Holschuld'ом даже тогда, когда удостоверенное бумагой обязательство связано с уплатой денег.

Проверка легитимации предъявителя. Обязанное по бумаге лицо освобождается от своей обязанности только через исполнение легитимированному предъявителю бумаги. Поэтому оно должно провести проверку легитимации предъявителя. Объем проверки зависит от вида предъявленной бумаги. Например, при предъявлении ордерной ценной бумаги обязанное по ней лицо должно удостовериться во внешней правильности непрерывной цепи индоссаментов, по которой бумага дошла до предъявителя (абз. 3 ст. 40 Положения о переводном и простом векселе). Наличие на бумаге подложной подписи индоссанта или подписи, совершенной индоссантом, который не мог передавать бумагу (например, вследствие открытия конкурса в отношении его имущества), не затрагивает силы подписей других индоссантов и не вредит легитимации предъявителя бумаги.

В отличие от должника по ордерной бумаге обязанному по ректа-бумаге лицу нужно удостовериться в том, что предъявитель назван в качестве управомоченного в тексте бумаги или приобрел право из бумаги в порядке правопреемства. Если ректа-бумага дошла до предъявителя по цепи договоров уступки, в том числе оформленных совершенными на бумаге именными передаточными надписями, то обязанное по ней лицо не может ограничиться проверкой внешней правильности этой цепи, а должно проверить действительность каждого договора уступки.

Возражения против предъявителя бумаги. Добросовестному приобретателю ценной бумаги, обладающей публичной достоверностью, могут быть противопоставлены лишь следующие возражения:

) возражения, связанные с пороками составления бумаги. К числу этих возражений, в частности, относится ссылка на то, что бумага подложна или не содержит всех предусмотренных законом реквизитов (п. 2 ст. 144 ГК);

) возражения, вытекающие из бумаги, например из определения времени и места исполнения, которые указаны в документе. К возражениям этого вида, в частности, относится ссылка должника на несвоевременность предъявления требования из бумаги или на содержащуюся на бумаге отметку о частичном платеже;

) возражения, непосредственно причитающиеся должнику против предъявителя. К ним, в частности, относятся ссылка на то, что предъявитель находится в конкурсе и бумага принадлежит к конкурсной массе, а также возражение должника о предоставленной ему предъявителем отсрочке платежа.

Что касается возражений из личности предшественника предъявителя, то они допускаются против последнего лишь в том случае, если он злоумышленно приобрел бумагу с целью отсечь соответствующие возражения должника. Простая осведомленность приобретателя о существовании у должника известного возражения по отношению к отчуждателю бумаги не является достаточным основанием для того, чтобы должник мог противопоставить такому приобретателю exceptio doli, а следовательно, и возражение, которое было обосновано против прежнего владельца документа*(438).

Как уже отмечалось, ректа-бумаги не обладают свойством публичной достоверности. Поэтому лицо, указанное в ректа-бумаге в качестве должника, может противопоставить ее предъявителю не только возражения, касающиеся пороков составления бумаги, вытекающие из бумаги или непосредственно принадлежащие ему против предъявителя, но и возражения, основанные на его отношениях с предшественниками предъявителя (например, ссылку на то, что он уже совершил платеж по бумаге ее предыдущему держателю).

Исполнение по ценной бумаге. Предъявление ценной бумаги должнику может повлечь за собой полное или частичное исполнение по бумаге. Если реализация права, удостоверенного ценной бумагой публичной достоверности, ведет к его полному прекращению, то должник вправе требовать вручения ему бумаги, поскольку ее нахождение у предъявителя подвергает должника риску исполнить свою обязанность еще раз другому предъявителю бумаги. При отказе предъявителя вручить бумагу должнику последний может задержать исполнение (абз. 3 п. 2 ст. 408 ГК) и не будет считаться просрочившим (п. 3 ст. 405 ГК). Если имеет место частичное исполнение по ценной бумаге, то снабженная отметкой о таком исполнении бумага остается у предъявителя.

§ 5. Амортизация ценных бумаг

Общие положения. Из презентационной природы ценных бумаг должно было бы следовать, что в случае утраты (или уничтожения) ценной бумаги удостоверенное ею право больше не может быть осуществлено. Но в этом заключалось бы необоснованное благоприятствование обязанному по бумаге лицу. Поэтому ст. 148 ГК допускает амортизацию утраченной предъявительской или ордерной ценной бумаги, т.е. объявление бумаги утратившей легитимационную силу и замену ее другим средством легитимации*(439).

Объявление утраченной предъявительской или ордерной ценной бумаги утратившей силу (по терминологии ГПК - "признание недействительной утраченной предъявительской или ордерной ценной бумаги") производится судом в порядке вызывного производства. Согласно п. 1 ст. 294 ГПК тот, кто утратил предъявительскую или ордерную ценную бумагу, может просить суд не только о признании утраченной бумаги недействительной, но и о восстановлении прав по ней. Однако необходимость в восстановлении права, удостоверенного утраченной предъявительской или ордерной ценной бумагой, существовала бы лишь в том случае, если бы управомоченное по бумаге лицо в результате утраты бумаги утратило и удостоверенное ею право. Между тем не подлежит никакому сомнению, что собственник векселя, лишившись владения бумагой (например, вследствие ее хищения), не утрачивает тем самым ни права собственности на вексель, ни права из векселя (абз. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе). Столь же ясно и то, что вынесенное по его заявлению решение об объявлении утраченной бумаги утратившей силу ничего не меняет в материально-правовом положении заявителя: он продолжает оставаться управомоченным по отношению к вексельному должнику. Действие этого решения состоит лишь в том, что оно уничтожает легитимационную силу утраченного векселя и обосновывает легитимацию заявителя в качестве вексельного кредитора*(440). Таким образом, необходимости в восстановлении права по утраченному векселю (как и по другой утраченной ордерной или предъявительской ценной бумаге) не существует.

С учетом сказанного из заголовка гл. 34 ГПК и содержащихся в ней статей, в том числе ст. 294, следовало бы исключить соответственно слова "восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам" и "и о восстановлении прав по ним", а ст. 148 ГК было бы желательно изложить в такой редакции: "Утраченные ценные бумаги на предъявителя и ордерные ценные бумаги могут быть объявлены судом утратившими силу в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством".

Поскольку решение суда в вызывном производстве призвано заменить отсутствующую ценную бумагу другим средством легитимации, а причиной отсутствия бумаги у заявителя может выступать не только ее утрата, но и уничтожение, то это производство должно применяться в отношении как утраченных, так и уничтоженных предъявительских и ордерных ценных бумаг.

Предпосылки вызывного производства. Прежний держатель утраченной или уничтоженной предъявительской или ордерной ценной бумаги может подать заявление в суд об объявлении бумаги утратившей силу.

Утраченной в смысле ст. 148 ГК признается бумага, держатель которой лишился владения ею таким образом, что он не знает, где находится бумага. Вид утраты остается безразличным. Она имеет место независимо от того, выбыла ли бумага из владения держателя помимо его воли (например, вследствие кражи) или по его воле (например, держатель бумаги ее случайно выбросил или передал кому-то на хранение, но не помнит кому)*(441). Если прежний держатель знает, у кого находится бумага, он вправе истребовать ее из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК). В этом случае объявление бумаги, утратившей силу, является недопустимым. Но если виндикационное притязание неосуществимо (например, ввиду неизвестности местонахождения незаконного владельца бумаги), то бумага может быть амортизирована.

Под уничтоженной бумагой следует понимать бумагу, которая полностью разрушена (например, сожжена) или повреждена так, что она больше не может считаться носителем права из бумаги (предположим, текст векселя залит тушью). Распад бумаги на несколько частей через ее сминание или разрыв, если держатель бумаги еще может соединить части в бумагу, не приравнивается к уничтожению и не препятствует осуществлению права из бумаги. Если разрушен какой-либо из вексельных реквизитов (например, имя векселедержателя сделано нечитаемым или закрашено), то векселедержатель, как и при полном уничтожении векселя, продолжает оставаться вексельным кредитором;но в этом случае он не является вынужденным к проведению вызывного производства, если может доказать содержание первоначального текста векселя*(442).

Обзор вызывного производства. Вызывное производство урегулировано гл. 34 ГПК. Управомоченным на подачу заявления выступает тот, кто может осуществить право из предъявительской или ордерной ценной бумаги, т.е., как правило, собственник бумаги; при бланкоиндоссированной бумаге - последний держатель. Препоручительный индоссат может подать заявление от имени препоручительного индоссанта.

В заявлении должны быть указаны отличительные признаки утраченной или уничтоженной бумаги, наименование лица, составившего бумагу, а также изложены обстоятельства, при которых бумага была утрачена или уничтожена.

Согласно п. 3 ст. 294 ГПК заявление об амортизации бумаги подается в суд "по месту нахождения лица, выдавшего документ, по которому должно быть произведено исполнение". Однако простые и переводные векселя, возможность амортизации которых признана ст. 148 ГК, могут выдаваться не только юридическими лицами, но и гражданами, к которым понятие "место нахождения" неприменимо. Далее, заключенное в п. 3 ст. 294 ГПК слово "выдавшего" препятствует проведению вызывного производства в отношении бумаги, которая не была выдана ее составителем (например, предъявительской ценной бумаги, которую прежний держатель добросовестно приобрел от лица, укравшего бумагу у составителя). Наконец, предписание п. 3 ст. 294 ГПК делает весьма затруднительной амортизацию тратты, в которой трассантом указан, например, один из ярославских банков, а местом платежа, в котором проживает прежний держатель векселя, - населенный пункт, расположенный на востоке страны. Поэтому данное предписание следовало бы заменить положением, согласно которому территориальная подсудность дел вызывного производства определяется местом исполнения по утраченной или уничтоженной бумаге*(443).

После принятия заявления судья выносит определение о запрещении должнику производить исполнение по бумаге, а также об опубликовании вызова в местной газете (п. 1 ст. 296 ГПК). Копия определения сразу же направляется должнику. Наряду с другими сведениями, предусмотренными законом, публикация о вызове должна содержать предложение держателю бумаги, об утрате которой заявлено, в трехмесячный срок со дня публикации подать в суд заявление о своих правах и представить бумагу.

Если держатель бумаги не является по вызову суда, последний назначает дело к слушанию. Дело рассматривается по общим правилам гражданского судопроизводства. В случае удовлетворения просьбы заявителя суд выносит решение, которым бумага объявляется утратившей силу.

Действие решения об объявлении утраченной бумаги утратившей силу. Тот, кто добился такого решения, легитимируется в качестве субъекта права из бумаги и может осуществить его, предъявив обязанному по бумаге лицу вместо амортизированной бумаги надлежащим образом заверенную копию судебного решения. Амортизированная бумага утрачивает легитимационную силу, даже если она находится в руках добросовестного приобретателя. Поэтому обязанный по бумаге не освобождается от своей обязанности через исполнение держателю амортизированной бумаги; но его освобождает исполнение тому, кто легитимирован посредством решения об объявлении утраченной бумаги утратившей силу.

Решение суда не изменяет принадлежности права из бумаги. Если заявитель с самого начала не имел удостоверенного бумагой права или если он утратил это право во время вызывного производства вследствие предписания о защите оборота (п. 3 ст. 302 ГК, абз. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе), то он хотя и получает через судебное решение легитимацию, но не становится управомоченным по бумаге лицом*(444). В этом случае обладатель права из бумаги, которое не затрагивается решением об объявлении утраченной бумаги утратившей силу, при полном бремени доказывания своего кредиторства вправе требовать от заявителя выдачи копии решения (ст. 301 ГК), потому что она теперь удостоверяет право из бумаги и, стало быть, является собственностью кредитора по бумаге*(445).

Поскольку копия решения об объявлении утраченной бумаги утратившей силу не есть ценная бумага, удостоверенное ею право из бумаги не может приобретаться так, как приобретаются права, удостоверенные предъявительскими или ордерными ценными бумагами. Приобретение этого права, если оно является уступаемым, возможно лишь путем цессии (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК). В случае уступки заявителем права из бумаги обязанное по бумаге лицо может противопоставить цессионарию возражения ex persona cedentis (ст. 386 ГК). Если уступающий право из бумаги заявитель в действительности не является кредитором по бумаге, то добросовестное приобретение не принадлежащего уступающему права исключено*(446).

Удостоверенное копией решения право из бумаги представляет собой то же самое право, которое ранее удостоверялось предъявительской или ордерной ценной бумагой. Отсюда следует, что у обязанного по бумаге лица сохраняются все возражения, которыми он мог бы защищаться против требования, заявленного на основании ценной бумаги.

Заменяющая бумага. Согласно ст. 300 ГПК лицо, добившееся решения об объявлении утраченной предъявительской или ордерной ценной бумаги утратившей силу, вправе требовать выдачи ему заменяющей бумаги, т.е. новой ценной бумаги взамен амортизированной. Эта бумага должна быть подписана всеми лицами, подписавшимися на амортизированной бумаге, и снабжена отметкой составителя бумаги, которая бы позволяла отличить заменяющую бумагу от бумаги, подвергнутой амортизации.

С выдачей заменяющей бумаги судебное решение сохраняет свое действие, состоящее в разрушении легитимационной силы амортизированной бумаги, но утрачивает свою функцию быть заменителем средства легитимации. Заявитель, которому выдана новая предъявительская или ордерная ценная бумага, может передать ее соответственно посредством договора о передаче бумаги в собственность или договора о передаче и индоссамента (см. § 3 настоящей главы). В этом случае для добросовестного приобретателя открывается возможность приобретения права собственности на бумагу и удостоверенного бумагой права при неуправомоченности отчуждателя (п. 3 ст. 302 ГК, абз. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе).

Глава 13. Нематериальные блага

§ 1. Нематериальные блага как объекты гражданских прав

Понятие нематериальных благ. Подобно предыдущим кодификациям, действующий Гражданский кодекс не содержит легального определения нематериальных благ и не раскрывает их содержания. Дело ограничивается общим указанием на принадлежность нематериальных благ к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК) и закреплением их примерного перечня (ст. 150, 1521 ГК).

В современной учебной и научной литературе проблема нематериальных благ обычно затрагивается через призму изучения личных неимущественных прав*(447). И это при том, что все иные виды объектов гражданских прав обычно становятся предметом самостоятельного исследования*(448). Такая традиция не способствует формированию полного представления о нематериальных благах как правовом явлении*(449), однако с ней приходится считаться.

С точки зрения правового регулирования, благом в самом общем виде является все то, что имеет общественно признанную ценность, значимость для каждого субъекта права, и по поводу чего складывается поведение этих субъектов, границы которого определены их правами и обязанностями. Иначе говоря, блага представляют собой любые ценности, выступающие объектом правоотношений, по поводу которых складывается поведение субъектов гражданского права (см. подробнее гл. 5 учебника).

В свою очередь, блага подразделяются на материальные и нематериальные в зависимости от присущих им признаков. Специфика нематериальных благ обусловлена следующими свойствами, которые можно условно обозначить следующим образом:

) внеэкономическое содержание: нематериальные блага являются такими ценностями, которые относятся к духовной сфере жизнедеятельности общества и имеют идеальную природу. Поэтому нематериальные блага не подлежат стоимостной (денежной) оценке в качестве товара и не охватываются понятием "имущество", в каком бы из значений оно ни употреблялось (подробнее см. гл. 11 учебника);

) неразрывная связь с личностью носителя: нематериальные блага являются своеобразным проявлением потребностей личности как индивидуума. Поэтому они неотчуждаемы и непередаваемы и, соответственно, права в отношении нематериальных благ могут осуществляться только непосредственно самим их носителем (обладателем) и прекращаются с его смертью. Вместе с тем в случаях и порядке, предусмотренных законом, нематериальные блага могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками (п. 1 ст. 150 ГК). Так, родители как законные представители ребенка определяют его место жительства, могут в некоторых случаях отказаться от медицинского вмешательства и т.п. (осуществление прав ребенка в отношении таких нематериальных благ, как здоровье и свободное передвижение). Равным образом, законные представители управомочены предъявлять соответствующие требования о защите нематериальных благ ребенка, а третьи лица, в частности наследники, вправе выступать в защиту чести и достоинства, индивидуального облика и тайны частной жизни умерших. Однако данные исключения из общего правила о неотчуждаемости и непередаваемости материальных благ лишь подтверждают данное общее правило, поскольку третьи лица, осуществляющие права в отношении нематериальных благ, не заслоняют собой фигуру заинтересованного лица - носителя благ; в случае смерти последнего большинство нематериальных благ объективно прекращается (например, жизнь, здоровье) и лишь некоторые (в частности, указанные выше) продолжают свое существование, но скорее уже не в виде нематериальных благ, а общественно значимых интересов;

) общая направленность на обеспечение существования личности: без нематериальных благ невозможно не только физическое (поддержание жизни и здоровья, обеспечение благоприятной окружающей среды), но и социальное, направленное на индивидуализацию, автономию и адекватное общественное восприятие личности, существование индивидуума (гарантии защиты имени, чести, достоинства, тайны частной жизни и т.п.). Указанная целевая направленность нематериальных благ придает содержанию последних уникальность, поскольку потребности каждой личности сугубо индивидуальны.

В научной литературе иногда указывается на такой признак нематериальных благ, как изменчивость, т.е. переменный характер содержания одного и того же блага (например, со временем изменяются состояние здоровья, индивидуальный облик и т.п.*(450)). Однако данный признак характерен не только для нематериальных, но и для материальных благ, а потому не может считаться отражающим специфику именно нематериальных благ*(451).

С учетом указанных свойств нематериальные блага*(452) - это неразрывно связанные с личностью носителя, непередаваемые и неотчуждаемые духовные ценности внеэкономического характера, которые направлены на всестороннее обеспечение существования личности и вокруг которых складывается поведение субъектов гражданского права*(453).

Соотношение нематериальных благ с правами, охраняемыми законом интересами и свободами. В действующем гражданском законодательстве единым понятием "нематериальные блага" объединены как непосредственно сами блага, так и личные неимущественные права на них (п. 1 ст. 150 ГК). Собственно, такое легальное решение отражает упомянутую выше традицию исследования нематериальных благ и соответствующих прав на них в качестве тождественных правовых явлений*(454).

Нельзя не согласиться с тем, что подобное обобщение некорректно*(455). Методологически целесообразно указать на действительное соотношение указанных выше правовых категорий.

В самом общем виде право представляет собой меру возможного поведения, объектом которого могут быть и нематериальные блага. Поэтому личные неимущественные права и нематериальные блага соотносятся как то, что воздействует (права), и то, что подвергается воздействию (блага)*(456).

Кроме того, иногда нематериальные блага отождествляются со свободами*(457). Однако анализ литературы, посвященной исследованию данной проблематики, показывает, что большинство авторов не дают такого определения понятия "свободы", которое позволило бы отличить свободы от прав и юридических значимых интересов*(458). Поэтому справедливо мнение о том, что категория "свободы" используется в качестве терминологического синонима права*(459). Следовательно, свободы и нематериальные блага соотносятся друг с другом так же, как права и нематериальные блага.

Виды нематериальных благ. Действующее законодательство содержит лишь примерный перечень нематериальных благ (жизнь, здоровье, достоинство, неприкосновенность и тайна частной жизни, свобода передвижения и т.п.). Это означает, что к последним относятся и все иные нематериальные блага, принадлежащие личности от рождения или в силу закона (п. 1 ст. 150 ГК). Например, к нематериальным благам, принадлежащим личности от рождения, можно отнести геном человека, голос, отдых, национальный язык и т.п., а к нематериальным благам, принадлежащим в силу закона, - свободу совести и вероисповедания, благоприятную окружающую среду и т.п. Представляется, однако, что подобное разделение нематериальных благ по основаниям их возникновения (от рождения или в силу закона) достаточно условно, поскольку многие нематериальные блага можно равным образом отнести и к тем, и к другим (например, отдых, свободу совести).

В литературе классификации подвергаются личные неимущественные права, однако, учитывая отмеченную выше традицию отождествления личных неимущественных прав и благ, предложенные классификации в основном пригодны и для выделения отдельных видов нематериальных благ.

Нематериальные блага могут быть классифицированы по ряду признаков, к примеру, по основаниям возникновения: а) блага первого уровня, принадлежащие от рождения (изначально): б) блага второго уровня, принадлежащие в силу закона, по степени связанности с материальными благами*(460). Однако наибольшее распространение получили классификации, основанные на концепции множественности нематериальных благ*(461) и построенные (с теми или иными вариациями) на критерии целевой направленности.

Так, В.А. Рясенцев разделил личные неимущественные права (блага) на пять групп: 1) неотделимые от человеческой личности (жизнь, здоровье, неприкосновенность личности); 2) индивидуализирующие человека в коллективе (имя, честь, достоинство и т.д.); 3) связанные с брачно-семейной сферой (честь и достоинство члена семьи, неприкосновенность его частной жизни и т.п.); 4) связанные с участием в общественном труде, включая все виды творчества (культурные запросы, отдых и т.д.); 5) связанные с имущественными интересами (например, неимущественные интересы, присутствующие в обязательственных сделках)*(462).

В.Л. Слесарев предложил классифицировать личные неимущественные права (блага) на связанные: 1) с личной свободой и неприкосновенностью; 2) неприкосновенностью сфер личной жизни; 3) индивидуализацией личности*(463).

Н.Д. Егоров личные неимущественные права (блага) разделил на: 1) воплощенные в самой личности (честь, имя, достоинство, собственное изображение); 2) личную неприкосновенность и личную свободу; 3) связанные с неприкосновенностью личной жизни (неприкосновенность жилища, тайна личного общения, тайна личной жизни и личной документации)*(464).

Л.О. Красавчикова разделила все личные неимущественные права (блага) на два структурных уровня: 1) обеспечивающие физическое существование (жизнь, здоровье, благоприятная окружающая среда, личная неприкосновенность) и 2) обеспечивающие социальное существование (имя, честь, достоинство и деловая репутация, частная жизнь, свобода передвижения)*(465).

По мнению М.Н. Малеиной, среди личных неимущественных прав (благ) можно выделить: 1) обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности (жизнь, здоровье, физическая и психическая неприкосновенность, благоприятная окружающая среда); 2) способствующие формированию индивидуальности личности (имя, индивидуальный облик и голос, честь, достоинство, деловая репутация); 3) обеспечивающие автономию личности (тайна частной жизни (включая врачебную, нотариальную, адвокатскую тайну, тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений и т.п.) и неприкосновенность частной жизни (включая личную свободу, неприкосновенность жилища и т.п.)); 4) связанные с интеллектуальной деятельностью (авторство, авторское имя и т.п.)*(466).

Т.А. Фаддеева классифицировала личные неимущественные права (блага) на: 1) индивидуализирующие личность (имя / наименование юридического лица, честь, достоинство, деловая репутация и т.п.); 2) обеспечивающие физическую неприкосновенность (жизнь, свобода, выбор места пребывания и места жительства и т.п.); 3) обеспечивающие неприкосновенность внутреннего мира личности и ее интересов (личная и семейная тайна, невмешательство в частную жизнь и т.п.)*(467).

В целом каждая из приведенных классификаций имеет свои достоинства и недостатки*(468). Однако в них больше сходства, чем различий. Это объясняется природой нематериальных благ, которые взаимосвязаны друг с другом. Учитывая же, что цель любой классификации - построение системного знания, а также то, что правовое нормирование стремится к простоте, наиболее предпочтительно двухуровневое разделение нематериальных благ на обеспечивающие 1) физическое и 2) социальное существование личности. Сделанный выбор объясняется тем, что все блага неразрывно связаны с личностью, являются отражением ее уникальности и, соответственно, индивидуализируют ее во всех видах отношений.

Приведенными классификациями на основе критерия целевой направленности исследование видов нематериальных благ не ограничивается. Поэтому отдельные авторы проводят более дробную градацию внутри каждого вида нематериальных благ. Так, по мнению Т.В. Дробышевской, благоприятная окружающая среда, жизнь как нематериальное благо складывается из множества составляющих: чистая питьевая вода и чистые водоемы, чистый воздух, незагрязненная земля, благоприятная среда обитания (условия труда, быта, отдыха, воспитания, обучения и т.п.), информация о санитарно-эпидемиологическом состоянии и т.д.*(469)

С методической точки зрения такой подход к рассмотрению нематериальных благ заслуживает внимания. Однако необходимо учитывать его некоторую условность, поскольку большинство подвидов нематериальных благ вряд ли обладают достаточной самостоятельностью и представляют собой различные грани какого-либо одного нематериального блага (например, сон, информация о состоянии здоровья, квалифицированное лечение и протезирование, донорство и трансплантация так или иначе являются составляющими такого нематериального блага, как здоровье).

§ 2. Защита нематериальных благ

Общие положения. Нематериальные блага защищаются в соответствии с положениями Гражданского кодекса и других законов в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК) вытекает из существа нарушенного нематериального права (блага) и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК). Иначе говоря, нематериальные блага защищаются в общем порядке (причем не запрещается использование одновременно нескольких способов защиты, выбор которых осуществляется потерпевшим), однако законом либо существом самих нематериальных благ может обуславливаться специфика применения того или иного способа защиты.

В частности, основная особенность защиты нематериальных благ проявляется в следующем. В целом реализация мер защиты всегда направлена на полное восстановление нарушенной сферы, т.е. на восстановление прежнего состояния. Однако применительно к нематериальным благам добиться такого идеального, полного восстановления невозможно. Так, если испорченную вещь, определяемую родовыми признаками, можно заменить точно такой же новой вещью, то перенесенные физические и нравственные страдания так или иначе оставляют след в психике человека, а пройденный курс лечения позволяет устранить вред, но не возвращает здоровье полностью в прежнее состояние.

Нематериальные блага защищаются как в юрисдикционной, так и неюрисдикционной форме. Защита осуществляется посредством применения предусмотренных ст. 12 ГК мер защиты (признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения, и пресечение противоправных действий, прекращение или изменение правоотношения, неприменение судом государственного (муниципального) акта, противоречащего закону), так и мер ответственности (компенсация морального вреда)*(470). К специальным способам защиты относятся так называемые право на ответ (реплику), опровержение порочащих сведений, не соответствующих действительности, и т.п.

Такие же меры защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, а также меры ответственности в виде возмещения убытков и выплаты неустойки для защиты нематериальных благ неприемлемы, что обусловлено природой нематериальных благ как духовных ценностей внеэкономического характера. Другое дело, что указанные меры защиты и ответственности могут применяться наряду с мерами по защите нематериальных благ, если подобным нарушением затронуты какие-либо материальные блага.

Безусловно, реализация указанных и некоторых иных способов защиты нематериальных благ имеет специфику. Но в настоящем параграфе подробно рассмотрены лишь способы защиты чести, достоинства и деловой репутации, а также изображения гражданина*(471).

Защита чести, достоинства, деловой репутации. Во многом закрепленные Гражданским кодексом правила о защите чести, достоинстве и деловой репутации воспроизводят нормы ст. 7 ГК РСФСР, что позволяет считать их достаточно традиционными. Однако технический прогресс (например, информационные технологии) служит почвой для возникновения новых способов умаления указанных нематериальных благ. Это обстоятельство порождает новые проблемы, связанные с эффективностью защиты, которые зачастую не находят однозначного решения в законодательстве и на практике.

Как и прежде, легальное определение чести, достоинства и деловой репутации отсутствует. Обычно в доктрине под честью понимается социальная оценка качеств и способностей конкретной личности, под достоинством - самооценка своих качеств и способностей, а под репутацией (лат. reputatio - обдумывание, размышление) - сложившееся о лице мнение, основанное на оценке общественно значимых его качеств, в том числе профессиональных (в последнем случае принято говорить о деловой репутации)*(472).

Хотя честь, достоинство и деловая репутация признаются самостоятельными нематериальными благами, нельзя не согласиться с тем, что по существу они совпадают, определяя моральный статус личности, ее самооценку и положение в обществе*(473).

Как справедливо указывается в науке, каждый субъект вправе претендовать на то, чтобы общественное мнение о нем и его поведении складывалось на основе объективных данных*(474). В этом смысле защита репутации совпадает с защитой чести и достоинства в том виде, в каком она обеспечивается действующим правом*(475).

Кроме того, при раскрытии существа защиты чести, достоинства и деловой репутации необходимо учитывать соотношение последних с иными нематериальными благами. Репутация как сложившееся о лице общественное мнение персонифицируется через имя (наименование). Именно поэтому защиту репутации нередко называют защитой доброго имени. В число правомочий, составляющих право на имя, входит возможность требовать от окружающих того, чтобы с конкретным именем (наименованием) не связывались поступки и (или) события, в которых лицо не участвовало. Из этого следует, что и защита репутации, и защита имени становятся единым способом защиты интересов личности.

Далее, в научной литературе обращается внимание на то, что репутация лица формируется не только на основе его поведения, но и посредством восприятия внешнего облика (о понятии последнего см. ниже). Поэтому защита репутации неразрывно связана с защитой индивидуального облика и, в частности, изображения лица.

Иначе говоря, защита репутации, которая отражает всестороннее восприятие личности окружающими, охватывает, как верно подчеркнул А.П. Сергеев, ряд правовых средств, обеспечивающих объективность такого восприятия (защита чести и достоинства), невмешательство в личную жизнь (защита личной жизни), должную персонификацию (защита имени), неприкосновенность облика (защита изображения)*(476).

Таким образом, важно учитывать, что нормы ст. 152 ГК направлены на защиту объективности восприятия личности. Однако в большинстве своем этим защита интересов личности не ограничивается. Поэтому защита чести и достоинства одновременно имеет место с защитой имени и неприкосновенности личной жизни (в целом это можно назвать защитой репутации в широком смысле).

Основанием для защиты чести, достоинства, деловой репутации (в смысле п. 1 ст. 152 ГК) является одновременное наличие следующих условий:

) несоответствие действительности сведений;

) порочащий характер сведений;

) факт распространения сведений;

) распространение сведений третьим лицом.

В законодательстве не раскрывается, что следует понимать под сведениями о фактах, не соответствующих действительности. В доктрине под такими сведениями обычно понимаются суждения о качествах и способностях лица, его поведении, образе жизни, событиях, произошедших в жизни лица, к которым применимы критерии истинности (имело место в действительности в тот период, к которому относятся соответствующие сведения) и ложности (соответственно не произошло в реальности), т.е. фактологические суждения*(477). Например, утверждения о совершении лицом правонарушения, наличия у него садистских или мазохистских наклонностей и т.п.

От фактологических суждений необходимо отличать суждения оценочные, которые выражают лишь мнение третьего лиц (лиц) и, как следствие, отражают отношение к предмету мысли в целом или его отдельным признакам (например, суждение о том, что у того или иного человека легкий/тяжелый характер, оптимистичный/пессимистичный взгляд на жизнь и т.п.). Поэтому к оценочным суждениям, не констатирующим факт действительности, не применимы критерии истинности/ложности. Следовательно, высказывание оценочного суждения не может нарушать честь, достоинство и деловую репутацию*(478).

Помимо оценочных суждений в литературе выделяют так называемые оценочные суждения с фактической ссылкой, т.е. такие, которые содержат утверждения в форме оценки*(479) (например, указание на то, что человек подлый, беспринципный). Однозначного ответа на вопрос о том, следует ли считать распространение таких сведений умалением чести, достоинства и деловой репутации, нет. К тому же с точки зрения содержательных отличий достаточно сложно отграничить просто оценочные суждения от оценочных суждений с фактической ссылкой, поскольку само выделение этих видов сведений во многом субъективно, а связь с фактами так или иначе присуща любой оценке качеств субъекта. Представляется, что если такие сведения не являются по своему характеру нейтральными с точки зрения этики и если при этом могут быть проверены на соответствие действительности, то лишь с учетом конкретных обстоятельств в каждом случае, а также в условиях принятия во внимание именно сущности сведений, а не отдельных деталей, защита чести, достоинства и деловой репутации допустима (разумеется, если при этом имеются все иные необходимые условия, в единстве своем составляющие основание для защиты).

Далее, сведения, не соответствующие действительности, должны иметь порочащий характер. Доктриной и судебной практикой порочащими, в частности, признаются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица (абз. 5 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Вместе с тем очевидно, что категория "порочащие" сведения носит оценочный характер, поэтому приведенный выше перечень вряд ли можно считать исчерпывающим. Иначе говоря, порочащими следует считать любые сведения, содержащие отрицательную информацию правового или морального характера*(480). Однако проблема квалификации сведений именно в качестве порочащих также не имеет универсального решения. Поэтому в данном случае необходим учет всех конкретных обстоятельств, в том числе связанных с личностью как пострадавшего лица, так и лица, распространившего сведения*(481).

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что нормы ст. 152 ГК не применяются к случаям так называемой диффамации*(482), т.е. распространения соответствующих действительности сведений, порочащих лицо (например, о наличии судимости, венерической болезни и т.п.), или даже не порочащих, но отрицательно характеризующих или просто неприятных либо нежелательных для конкретного лица (например, разглашение семейных тайн, сведений о физических недостатках). В подобных ситуациях законные интересы пострадавшего обеспечиваются нормами о защите неприкосновенности частной жизни и т.п.*(483)

Не соответствующие действительности порочащие сведения должны быть распространены. Под распространением указанных сведений обычно понимается опубликование таких сведений в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет*(484), а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу*(485). Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам (абз. 2 п. 7 постановления Пленума ВС РФ N 3).

Наконец, распространение указанных выше сведений должно быть осуществлено третьим лицом. Иначе говоря, распространение каких бы то ни было сведений лицом о самом себе не может считаться обстоятельством, нарушающим условия объективности формирования мнения об этом лице: общественная оценка качеств и способностей личности не в последнюю очередь зависит именно от ее собственного поведения. Вместе с тем из смысла законодательства вытекает, что данное правило имеет исключения. Так, если лицо распространяет о себе порочащие сведения в результате оказываемого на него физического и (или) психического насилия, то в этом случае налицо умаление чести, достоинства и деловой репутации в результате неправомерных действий другого лица, которое и должно выступать обязанной стороной по требованию о защите чести, достоинства и деловой репутации*(486).

Субъектами права на защиту выступают граждане и юридические лица, считающие, что о них распространены порочащие сведения, не соответствующие действительности. Если пострадавшие несовершеннолетние*(487) или недееспособны, реализация их интереса в защите осуществляется законными представителями.

По требованию заинтересованных лиц (например, родственников, наследников) защита чести, достоинства и деловой репутации гражданина допускается и после его смерти (абз. 2 п. 1 ст. 152 ГК, абз. 2 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Наличие такого правила оправданно, поскольку, с одной стороны, общественно значимым является сохранение доброй памяти о человеке, а с другой - защита умерших неразрывно связана с обеспечением защиты интересов живых, в частности родных и близких.

Равным образом защита деловой репутации прекратившего свое существование юридического лица допускается по требованию его правопреемников.

В научной литературе достаточно обстоятельно аргументировано мнение о том, что помимо отдельных граждан и юридических лиц субъектами соответствующего права на защиту могут выступать и не наделенные правами юридического лица коллективы, если они обладают таким признаком, как организационное единство*(488) (например, коллектив работников). Своеобразным коллективом можно назвать семью, любой дееспособный член которой может выступать в защиту не только себя лично (защита личных чести, достоинства и деловой репутации), но и от имени всей семьи в целом (защита семейной чести и репутации).

Обязанными лицами по требованиям о защите чести, достоинства и деловой репутации признаются лица, выступающие источником информации*(489), и лица, распространившие не соответствующие действительности порочащие сведения.

В зависимости от конкретных обстоятельств указанными лицами являются:

) автор и редакция соответствующего средства массовой информации и соответственно лицо - источник информации, если оспариваемые сведения были распространены в средствах массовой информации, а также если эти сведения были распространены с указанием лица, являющегося их источником;

) редакция средства массовой информации, т.е. организация, физическое лицо или группа физических лиц, осуществляющие производство и выпуск конкретного средства массовой информации (п. 2 ст. 9 Закона о средствах массовой информации), а также учредитель в случае отсутствия у редакции статуса юридического лица, если при опубликовании или ином распространении не соответствующих действительности порочащих сведений не обозначено имя автора (например, в редакционной статье)*(490);

) юридическое лицо (ст. 1068 ГК), работником которого были распространены порочащие и не соответствующие действительности сведения в связи с осуществлением профессиональной деятельности от имени организации, в которой он работает (например, в служебной характеристике)*(491).

При заявлении требования о защите чести, достоинства и деловой репутации бремя доказывания распределяется следующим образом. Пострадавшее лицо должно доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлено требование, а также их порочащий характер. В свою очередь лицо, к которому предъявлено требование, обязано доказать соответствие действительности распространенных сведений (абз. 1 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Требование о защите подлежит удовлетворению, если при доказанности факта распространения сведений конкретным лицом последнее не сможет доказать их соответствие действительности.

Помимо этого, законом могут устанавливаться случаи освобождения от ответственности за распространение недостоверных порочащих сведений. Статья 57 Закона о средствах массовой информации содержит закрытый перечень таких случаев. Так, ответственность не наступает, если эти сведения присутствуют в обязательных сообщениях; получены от информационных агентств; содержатся в ответе на запрос информации либо в материалах пресс-служб государственных (муниципальных) органов, организаций, учреждений, предприятий, органов общественных объединений; являются дословным воспроизведением фрагментов выступлений депутатов, делегатов съездов, конференций, пленумов общественных объединений, а также официальных выступлений должностных лиц государственных (муниципальных) органов, организаций и общественных объединений; содержатся в авторских произведениях, идущих в эфир без предварительной записи, либо в текстах, не подлежащих редактированию; являются дословным воспроизведением сообщений и материалов или их фрагментов, распространенных другим средством массовой информации, которое может быть установлено и привлечено к ответственности за данное нарушение*(492). Указанный перечень носит закрытый характер и не подлежит расширительному толкованию. Поэтому, например, не может служить основанием для освобождения от ответственности ссылка представителей средств массовой информации на то, что публикация представляет собой рекламный материал (абз. 1 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

Защита чести, достоинства и деловой репутации обеспечивается законодательством и в том случае, если невозможно установить лицо, распространившее несоответствующие действительности порочащие сведения (например, при направлении анонимных писем в адрес граждан и организаций либо распространении сведений в Интернете лицом, которое невозможно идентифицировать). Пострадавший вправе обратиться в суд с заявлением о признании таких сведений не соответствующими действительности в порядке особого производства (п. 6 ст. 152 ГК, абз. 3 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

Несмотря на то что специальным способом защиты чести, достоинства и деловой репутации является опровержение (п. 1, 2 ст. 152 ГК), по своей природе оно является разновидностью такого общего способа защиты, как пресечение противоправных действий и восстановление положения, существовавшего до нарушения. Данный способ может реализовываться:

) в рамках неюрисдикционной формы защиты (например, право гражданина на ответ, реплику, т.е. опубликование в распространившем сведения средстве массовой информации своего ответа на публикацию - п. 3 ст. 152 ГК);

) в юрисдикционном порядке (например, посредством обращения с иском в суд). Причем при удовлетворении иска в резолютивной части решения суд обязан указать способ и порядок опровержения не соответствующих действительности порочащих сведений и при необходимости изложить текст такого опровержения*(493), где должно быть указано, какие именно сведения являются не соответствующими действительности порочащими сведениями, когда и как они были распространены, а также определить срок, в течение которого оно должно последовать (абз. 1 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Если недостоверные порочащие сведения были распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации, либо, когда выпуск средства массовой информации, в котором были распространены опровергнутые сведения, на время рассмотрения спора прекращен, за счет ответчика опровергнуты в другом средстве массовой информации (абз. 1 п. 2 ст. 152 ГК, п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву (абз. 2 п. 2 ст. 152 ГК).

Извинение как способ судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации законодательством не предусмотрено, поэтому суд не вправе обязывать ответчиков по данной категории дел принести истцам извинения в той или иной форме. Однако суд вправе утвердить мировое соглашение, в соответствии с которым стороны по обоюдному согласию предусмотрели принесение ответчиком извинения в связи с распространением не соответствующих действительности порочащих сведений в отношении истца, поскольку это не нарушает прав и законных интересов других лиц и не противоречит закону, который не содержит такого запрета (абз. 2, 3 п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

Невыполнение решения суда влечет наложение на нарушителя штрафа, который взыскивается в доход Российской Федерации. При этом уплата штрафа не освобождает нарушителя от обязанности выполнить предусмотренное решением суда действие по опровержению (п. 4 ст. 152 ГК).

Опровержение недостоверных порочащих сведений обычно применяется наряду с иными способами защиты, в частности компенсацией морального вреда (п. 5, 7 ст. 152 ГК)*(494), которая может быть взыскана только в пользу истца, но не указанных им лиц (абз. 1 п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

Необходимо учитывать, что в настоящее время судебная практика заняла довольно спорную позицию о возможности компенсации морального вреда юридическому лицу в случае умаления его деловой репутации. В частности, по мнению Верховного Суда РФ, поскольку правило о возможности требовать наряду с опровержением недостоверных порочащих сведений убытков и морального вреда в части, касающейся деловой репутации гражданина, соответственно применяется и к защите деловой репутации юридических лиц (п. 7 ст. 152 ГК), постольку правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица (абз. 1 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Данное мнение идет вразрез с законодательным определением морального вреда как физических и нравственных страданий (абз. 1 ст. 151 ГК). Как справедливо отмечается в научной литературе, моральный вред может испытывать лишь физическое, но не юридическое лицо, поскольку последнее является искусственно созданным (фикционным) субъектом права.

Как бы то ни было, если уж и допускать возможность компенсации юридическому лицу иного (помимо имущественного) вреда, то, видимо, необходимо говорить о некой иной разновидности неимущественного вреда, чем моральный вред. В частности, в абз. 5 п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана В.А. на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса РФ"*(495) обращается внимание на следующее.

Применимость того или иного конкретного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя именно из природы юридического лица. При этом отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК).

Позиция Конституционного Суда РФ достаточно разумна, однако без внесения соответствующих изменений в законодательство проблема возмещения нематериального вреда юридическим лицам не может быть надлежащим образом решена.

Защита изображения гражданина. Нормы о защите изображения гражданина (ст. 1521 ГК), представляющей собой проявление защиты такого нематериального блага, как индивидуальный облик, не являются новеллой современного законодательства. Ранее похожее правило было установлено ст. 514 ГК РСФСР.

Можно согласиться с тем, что индивидуальный облик в широком смысле включает в себя внешность, фигуру, физические данные, одежду и т.п., т.е. неразрывную совокупность наружных признаков человека, воспринимаемых в виде целого или фрагментарного образа*(496). Поэтому изображение гражданина представляет собой его образ, запечатленный в какой-либо объективной форме (например, в произведении изобразительного искусства, на фотографии, видеозаписи).

Нарушением признается любое использование, в том числе путем обнародования*(497), чужого изображения без согласия изображенного лица. В случае смерти этого лица такое согласие вправе давать дети или переживший супруг*(498), а при их отсутствии - родители.

Наряду с этим не считается нарушением использование изображения, которое:

) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах (например, изображения различных политических и общественных деятелей);

) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования;

) получено в результате позирования гражданина за плату. Собственно, речь идет преимущественно о натурщиках и профессиональных моделях, а также тех лицах, которые позировали в целях извлечения финансовой или иной выгоды, а не с тем, чтобы получить изображение для личного использования. Поэтому данное правило не распространяется на случаи изготовления изображения гражданина по его заказу для собственных нужд (например, изготовление художественной фотографии в фотоателье).

Первые два случая можно считать исключением из общего правила о необходимости согласия гражданина на использование его изображения. Что же касается позирования за плату, то речь идет не столько об отсутствии согласия, сколько о том, что оно изначально подразумевается.

Статья 1521 ГК не содержит каких-либо указаний относительно субъектов, управомоченных заявлять требования о защите, на специальные способы защиты изображения в случае его несанкционированного использования, а также порядок их применения. Следовательно, действуют общие положения гражданского законодательства.

Несмотря на всю традиционность приведенных правил, многие вопросы, связанные с защитой изображения граждан, должным образом не урегулированы. Например, ограничено ли каким-либо сроком существование обязанности получить согласие на использование изображения; что подразумевается под отсутствием управомоченных на дачу согласия лиц (смерть или же объективная невозможность с ними связаться, например ввиду отсутствия сведений о месте жительства); необходимо ли согласие указанных в ст. 1521 ГК лиц в том случае, если материальный носитель изображения гражданина принадлежит на праве собственности другим лицам; кто должен (и должен ли) давать согласие на использование изображения в случае отсутствия детей, пережившего супруга и родителей изображенного гражданина, и т.п.? Специфика нематериальных благ не позволяет выработать единого подхода. Поэтому указанные вопросы должны решаться на основе общего смысла гражданского законодательства и с учетом конкретных обстоятельств. Вместе с тем, каким бы ни было решение данных вопросов, при любом режиме использования изображения гражданина недопустимы искажения и (или) изменения запечатленного в объективной форме образа.

Глава 14. Возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений

§ 1. Юридико-фактические основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей

Юридически значимые факты и их виды. Юридико-фактическими основаниями возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей служат юридически значимые факты. Юридически значимым называется факт, который (один или вместе с другими) вызывает правовое последствие, т.е. возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей*(499). Так, причинение вреда другому лицу обусловливает возникновение деликтного обязательства; уступка требования приводит к его изменению, которое заключается в перемене управомоченного по требованию лица; заявление о зачете влечет прекращение активного и пассивного требований и корреспондирующих им обязанностей. В приведенных примерах соответствующее правовое последствие вызывается одним юридически значимым фактом. Но во многих случаях для наступления правового последствия необходима определенная совокупность юридически значимых фактов. Например, для приобретения притязания против поручителя требуется заключение договора поручительства и неисполнение должником основного обязательства, а для возникновения кондикционного притязания - наличие обогащения на стороне приобретателя, получение обогащения за счет потерпевшего и отсутствие правового основания обогащения. Юридически значимые факты (единичные факты или совокупности таких фактов), с которыми закон связывает правовые последствия, именуются фактическими составами наступления этих последствий*(500).

Юридически значимые факты, общий перечень которых дан в ст. 8 ГК, могут быть подвергнуты следующей классификации.

В зависимости от своего волевого или неволевого характера юридически значимые факты делятся на события, протекающие помимо воли людей (рождение, смерть, истечение срока) и действия, совершаемые по воле человека (выдача полномочия, уведомление должника об уступке требования, передача вещи).

Будучи проявлением (или осуществлением) человеческой воли, действия подразделяются на правомерные и неправомерные (противоправные).

Неправомерные действия противоречат требованиям правовых норм. Совершение таких действий вызывает возникновение охранительных субъективных гражданских прав и обязанностей. Правомерные действия соответствуют требованиям норм права. Поэтому порожденные ими субъективные гражданские права и обязанности в подавляющем большинстве случаев носят регулятивный характер.

Правомерные действия, в свою очередь, делятся на три основные группы: сделки, сделкоподобные действия и реальные акты*(501).

Сделки направлены на вызывание правовых последствий, относящихся к области гражданского права. Эти последствия определяются содержанием воли действующих лиц и наступают не только потому, что закон связывает их с совершением сделок, а в первую очередь потому, что те, кто совершают сделки, желают их наступления.

Сделкоподобные действия, как, например, признание долга (абз. 1 ст. 203 ГК), уведомление должника об уступке требования (ст. 386 ГК) и отказ кредитора принять предложенное должником надлежащее исполнение (абз. 1 п. 1 ст. 406 ГК), отличаются от сделок тем, что правовые последствия этих действий определяются не волей лица, а законом и наступают независимо от того, желает ли их действующее лицо или нет. В связи с содержащимся в сделкоподобных действиях обнаружением воли к ним могут применяться по аналогии предписания, предусмотренные для сделок, в частности предписания о дееспособности и оспаривании, если цель данных предписаний оправдывает их соответствующее применение.

Реальными актами являются действия, которые совершаются без цели обнаружения воли и с которыми закон связывает правовое последствие без учета правового последствия, желаемого действующим лицом*(502). К реальным актам, в частности, относятся переработка (ст. 220 ГК), обнаружение клада (ст. 233 ГК) и находка (ст. 227, 228 ГК). Для совершения реального акта не требуется дееспособности. Так как реальные акты имеют очень мало общего со сделками, предписания о сделках к ним не могут применяться даже по аналогии.

Неправомерные действия подразделяются на правонарушения и объективно-противоправные действия. Правонарушение представляет собой виновное неправомерное действие. Объективно-противоправное действие характеризуется тем, что совершается невиновно.

Приобретение гражданских прав. Под приобретением права понимается установление связи права с определенным лицом. Приобретение бывает производным (деривативным) и первоначальным (оригинарным). Производное приобретение опирается на право другого лица и, следовательно, зависит от этого права. При первоначальном приобретении такого отношения зависимости нет*(503). Производным является приобретение права на основании отчуждения права его прежним обладателем, на основании принятия на себя чужого договора, а также приобретение наследника. Примером первоначального приобретения служит приобретение требования посредством заключения обязательственного договора.

При всяком производном приобретении права, которое не сопровождается созданием для приобретателя нового права, происходит переход права, т.е. перемена управомоченного субъекта при сохраняющейся идентичности содержания права. Однако право может перейти к другому лицу без того, чтобы его приобретение было зависимым от права прежнего обладателя. Так, в случае приобретения движимой вещи в собственность добросовестным лицом от неуправомоченного отчуждателя (п. 1 ст. 302 ГК) наличествует переход права собственности на вещь, но отсутствует производное приобретение, потому что приобретатель основывает свое право собственности не на праве действительного собственника вещи, а исключительно на предусмотренном законом фактическом составе приобретения. Таким образом, здесь имеет место первоначальное приобретение права собственности на вещь*(504).

Производное приобретение называется правопреемством, или сукцессией. Различают транслятивное и конститутивное правопреемство. В случае транслятивного правопреемства преемник приобретает то же самое право, какое принадлежало его предшественнику. При конститутивном правопреемстве, например при установлении собственником сервитута или права залога, речь идет не о переходе, а о возникновении у конститутивного приобретателя нового (дочернего) права, которое создается на основании права предшественника (материнского права)*(505). Поскольку конститутивно приобретенное право производно от материнского права, оно имеет тот же правовой характер, что и материнское право: дочерние права, которые производны от права собственности, являются вещными; дочерние права, которые производны от требования, являются обязательственными*(506).

Правопреемство может быть частным (сингулярным) правопреемством, т.е. правопреемством в одном или нескольких правах, или общим (универсальным) правопреемством. Под общим правопреемством, типичным примером которого служит наследование (п. 1 ст. 1110 ГК), понимается приобретение имущества как единого целого. В этом случае переход имущества к преемнику или преемникам осуществляется uno actu, так что обособленного перенесения каждого из относящихся к имуществу прав не требуется. Напротив, при частичном правопреемстве каждое право должно передаваться обособленно в соответствии с предписаниями, установленными для передачи этого рода прав.

§ 2. Понятие и основные виды сделок

Фактический состав сделки. Статья 153 ГК понимает под сделками действия граждан или юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е. на вызывание правового последствия. Посредством сделок субъекты гражданского права устанавливают, изменяют или прекращают свои гражданские права и обязанности по своей выраженной вовне воле и в своем интересе (абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК).

Необходимой частью любой сделки служит волеизъявление, т.е. выражение частной воли вызвать определенное правовое последствие. Волеизъявление является как обнаружением воли, направленной на наступление правового последствия, так и ее непосредственным осуществлением.

Некоторые сделки состоят только из одного волеизъявления (таковы, например, выдача полномочия - абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК, заявление о зачете - ст. 410 ГК, принятие наследства - ст. 1152 ГК, одобрение сделки - абз. 2 п. 1 ст. 26 ГК). Большинство цивилистов относят к этим сделкам публичное обещание награды, так как считают, что фактический состав данной сделки исчерпывается волеизъявлением обещающего о выплате награды тому, кто совершит указанное им действие*(507). В действительности в фактический состав публичного обещания награды (п. 1 ст. 1055 ГК) входят два элемента: 1) волеизъявление обещающего о выплате награды, которое само по себе не является сделкой; 2) совершение указанного обещающим действия, которое представляет собой не сделку, а реальный акт, который может быть совершен и недееспособным лицом.

Многие сделки слагаются из нескольких согласованных по содержанию волеизъявлений. В качестве примеров таких сделок можно сослаться на договор купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК), договор банковской гарантии (ст. 368 ГК), договор простого товарищества (п. 1 ст. 1041 ГК) и договор о прощении долга (ст. 415 ГК).

Существуют сделки, которые наряду с волеизъявлениями содержат еще другие составные части. Например, фактический состав договора о передаче движимой вещи в собственность состоит из соглашения отчуждателя и приобретателя о переходе права собственности на вещь, которое само по себе не является сделкой*(508), и передачи вещи приобретателю*(509), *(510). К фактическому составу договора о предоставлении вместо исполнения (ст. 409 ГК) относятся предоставление другого, нежели задолженный, предмета и соглашение сторон о том, что это предоставление должно считаться исполнением долга*(511). Далее, при совершении некоторых сделок (например, уступки требования, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме, - п. 1 ст. 389 ГК) необходимо содействие нотариуса, которое выступает составной частью этих сделок*(512).

От случаев, где сделка помимо волеизъявлений сторон имеет и иные составные части, следует отличать случаи, при которых для вступления сделки в силу требуется наличие лежащей за пределами ее фактического состава предпосылки*(513). Предпосылкой вступления сделки в силу может быть другая сделка (например, согласие законного представителя на совершение сделки несовершеннолетним - п. 1 ст. 26 ГК*(514)), административный акт (например, государственная регистрация сделки - ст. 164 ГК*(515)), правонарушение (например, неисполнение должником обеспеченного поручительством обязательства есть предпосылка вступления в силу договора поручительства), и т.д.

С учетом сказанного сделка определяется как фактический состав, который содержит по меньшей мере одно или несколько волеизъявлений, направленных на вызывание определенного правового последствия.

Основные виды сделок. Сделки подразделяются на различные виды. Наиболее существенное значение имеют следующие классификации сделок.

По числу содержащихся в них волеизъявлений сделки делятся на односторонние и двух- или многосторонние (ст. 154 ГК). Односторонние сделки характеризуются тем, что они содержат лишь одно волеизъявление. Примерами односторонних сделок являются выдача полномочия (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК), одобрение сделки (п. 2 ст. 183 ГК) и публичное обещание награды (п. 1 ст. 1055 ГК). Двусторонние и многосторонние сделки, именуемые договорами, включают в себя согласованные по содержанию волеизъявления соответственно двух и более сторон. К двусторонним сделкам, в частности, относятся договор купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК), договор дарения (абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК), договор подряда (п. 1 ст. 702 ГК) и договор поручения (п. 1 ст. 971 ГК). Примером многосторонней сделки служит договор простого товарищества (п. 1 ст. 1041 ГК), заключенный тремя и более лицами.

В связи с учением об обосновании обязательства различают консенсуальные и реальные договоры. Под реальным договором понимается договор, в фактический состав которого входит реальный акт передача вещи. В фактическом составе консенсуального договора такой акт отсутствует. Поэтому при консенсуальном договоре, если он не содержит каких-то иных составных частей и вступает в силу с выполнением его фактического состава, обязанность должника возникает через одни лишь согласованные волеизъявления сторон, в то время как при реальном договоре она возникает только в том случае, если к волеизъявлениям сторон присоединяется передача вещи. Консенсуальными договорами являются, например, договор мены (п. 1 ст. 567 ГК), договор имущественного найма (абз. 1 ст. 606 ГК) и договор комиссии (абз. 1 п. 1 ст. 990 ГК), реальными - договор ренты (п. 1 ст. 583 ГК) и договор займа (абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК).

По виду желаемых правовых последствий сделки подразделяются на обязательственные и распорядительные. Обязательственными называются сделки, посредством которых одно лицо (должник) обязывается к совершению определенного действия в пользу другого лица (кредитора). Подавляющее большинство обязательственных сделок представляют собой договоры и лишь некоторые из них, как, например, публичное обещание награды (п. 1 ст. 1055 ГК), относятся к односторонним сделкам. Распорядительными сделками являются сделки, которые непосредственно направлены на перенесение, обременение, изменение или прекращение права*(516). Примерами таких сделок служат передача права собственности на вещь, установление сервитута или права залога, уступка требования, зачет и прощение долга. Предметом распоряжения могут выступать только права. Если говорят о распоряжении вещами, например о залоге вещи, то под этим следует понимать распоряжение правом собственности на вещь. Распоряжения предполагают наличие у распоряжающегося власти к распоряжению, или, что одно и то же, право распоряжения. Последнее должно причитаться распоряжающемуся не в момент совершения распорядительной сделки, а в момент ее вступления в силу. Управомоченным к распоряжению в принципе является обладатель права, следовательно, собственник относительно своего права собственности и кредитор относительно своего требования. Но в некоторых случаях закон лишает правообладателя права распоряжаться отдельным или всеми своими правами. Так, в частности, происходит с конкурсным должником после открытия конкурса. Тогда право распоряжения признается законом за другим лицом (например, в случае конкурса за конкурсным управляющим).

Различие между обязательственными и распорядительными сделками является основополагающим для системы гражданского права. Действия распорядительных сделок, в том числе распоряжений, изменяющих принадлежность прав, должны учитываться всяким. Так, если кредитор цедирует свое требование, то вызванное цессией изменение принадлежности требования имеет значение не только для должника, но и для других лиц, в частности для кредиторов цедента и цессионария. Сказанное означает, что распорядительные сделки действуют по отношению к каждому, т.е. абсолютно. Обязательственные сделки обосновывают обязанность лишь по отношению к другому лицу и, стало быть, действуют только релятивно. Поэтому собственник может несколько раз продать свою вещь и тем самым установить для себя несколько обязанностей к передаче вещи и перенесению права собственности на нее, хотя он не в состоянии исполнить все эти обязанности. Однако передать вещь в собственность он может лишь один раз, потому что если он через передачу отказался от своего права собственности, то ему отныне больше не причитается власть к распоряжению этим правом*(517).

В особую группу сделок выделяются предоставительные сделки. Под предоставлениями понимаются сделки, через которые одно лицо создает имущественную выгоду другому лицу*(518). Такая выгода может создаваться как посредством благоприятного для лица распоряжения (например, передачи права собственности или требования*(519), прощения долга, установления права залога), так и посредством обязательственной сделки (например, дарственного обещания), которая обосновывает для него требование*(520), *(521).

Предоставление совершается не ради самого себя, т.е. не для достижения непосредственного вытекающего из него правового результата (например, перехода права собственности), а для того, чтобы с его помощью вызвать другой, косвенный, правовой результат. Например, вещь передается в собственность для того, чтобы этим исполнить обязанность к передаче вещи или чтобы безвозмездно увеличить имущество другого лица; обещается передача товара, чтобы этим обязать лицо, в отношении которого дается обещание, к встречной передаче другого товара. Намерение, направленное на косвенный правовой результат предоставления, называется каузой (causa), или правовой целью предоставления, а поскольку намерение достигнуть цели в то же время является и побудительной причиной предоставления, его именуют также правовым основанием предоставления*(522).

Различают следующие основные виды кауз предоставлений: 1) causa solvendi - предоставление происходит с целью исполнения обязанности; 2) causa credendi - предоставление совершается с целью приобретения требования; 3) causa donandi - предоставление происходит с целью безвозмездного увеличения чужого имущества. В некоторых случаях предоставление имеет несколько кауз. Так, предоставляя обещанный им кредит, банк исполняет свою обязанность и приобретает требование о возврате кредита; поэтому его предоставление основывается как на causa solvendi, так и на causa credendi.

Правовая цель предоставления определяется предоставляющим, как правило, по соглашению с другой стороной. Означает ли передача одним лицом другому лицу тридцати тысяч рублей исполнение обязанности, заем или дарение, вытекает из их соглашения. Если соглашение о каузе отсутствует или оговоренная сторонами кауза не осуществляется, то предоставление оказывается безосновательным (sine causa). В таких случаях возникает вопрос, является ли предоставление недействительным вследствие своей безосновательности или действительным, несмотря на отсутствие правового основания. Предоставления, действительность которых зависит от наличия каузы, именуются каузальными; предоставления, которые являются действительными и при отсутствии правового основания, называют абстрактными*(523). К каузальным предоставлениям относятся почти все обязательственные сделки, к абстрактным - большинство распорядительных сделок (передача права собственности на движимую вещь*(524), уступка требования*(525), установление права залога*(526), прощение долга*(527) и т.д.).

Абстрактные предоставления могут привести к неосновательному обогащению лица, в пользу которого они были совершены. Если это происходит, то указанное лицо обязано возвратить неосновательное обогащение своему контрагенту по абстрактной сделке (п. 1 ст. 1102 ГК). Так, передача индивидуально определенной вещи в собственность обосновывает переход права собственности к приобретателю*(528) и при отсутствии правового основания передачи. Поэтому отчуждатель не вправе виндицировать вещь от приобретателя. Но поскольку приобретатель стал собственником sine causa, он должен перенести право собственности обратно на отчуждателя (п. 1 ст. 1102, п. 1 ст. 1104 ГК), а при невозможности обратной передачи вещи в собственность - возместить отчуждателю ее стоимость в деньгах (п. 1 ст. 1105 ГК).

Предоставление, вызывающее правовое последствие, которое идет дальше преследуемой хозяйственной цели предоставления, называется фидуциарным*(529). Типичными примерами фидуциарного предоставления являются обеспечительная передача в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, хотя для этой цели было бы достаточно залога вещи, и инкассовая цессия, при которой одно лицо уступает другому требование с тем, чтобы оно получило по нему исполнение, хотя для этой цели было бы достаточно наделения его полномочием. В таких случаях приобретатель права (фидуциар) принимает на себя по отношению к отчуждателю (фидуцианту) обязанность обращаться с приобретенным правом сообразно с целью предоставления, в частности при определенных обстоятельствах возвратить право отчуждателю.

Фидуциарное предоставление не является мнимой сделкой, так как выступающее предметом предоставления право в соответствии с волей сторон действительно переносится на фидуциара. Поскольку последний становится собственником переданной ему вещи или кредитором по уступленному ему требованию, он может распорядиться приобретенным правом от собственного имени. Поэтому если фидуциар, злоупотребляя доверием фидуцианта, передает фидуциарно приобретенное право третьему лицу, то его вероломное распоряжение имеет силу*(530). Однако в этом случае он нарушает свою обязанность по отношению к фидуцианту, вследствие чего должен возместить ему убытки.

Предоставительные сделки могут быть возмездными или безвозмездными. Возмездное предоставление дает имущественную выгоду за встречное удовлетворение, которое по воле сторон должно составить эквивалент предоставления. При безвозмездном предоставлении предоставляющий не получает встречного удовлетворения от другой стороны. Возмездными сделками являются, например, договор купли-продажи (п. 1 ст. 454 ГК) и договор имущественного найма (абз. 1 ст. 606 ГК), безвозмездными - договор дарения (абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК) и договор ссуды (п. 1 ст. 689 ГК).

Соглашение о том, совершается ли предоставление как возмездное или безвозмездное, относится к каузе предоставления. Вследствие этого деление предоставительных сделок на возмездные и безвозмездные распространяется только на каузальные сделки. Оно неприменимо к абстрактным сделкам, потому что эти сделки отделены от соглашения о каузе. Абстрактные сделки могут совершаться во исполнение как возмездных, так и безвозмездных обязательственных сделок.

§ 3. Условия действительности и виды недействительных сделок

Общие положения. Для того чтобы сделка привела к тем правовым последствиям, которых желают достичь ее участники, необходим ряд условий, которым она должна соответствовать. Во-первых, совершать сделки могут лишь лица, обладающие такой составной частью дееспособности, как сделкоспособность. Во-вторых, требуется, чтобы лицо действительно желало совершить сделку и правильно выразило вовне волю на ее совершение. В-третьих, необходимо, чтобы волеизъявление на сделку было облечено в требуемую законом форму. Наконец, в-четвертых, содержание сделки, т.е. ее условия, не должно противоречить действующему законодательству.

С учетом этого действительность сделок и в доктрине, и на практике обычно оценивается с позиций соответствия действующему законодательству их: а) субъектного состава; б) воли и волеизъявления; в) формы; г) содержания*(531).

Нетрудно заметить, что данный подход основывается на традиционном учении о четырех элементах всякой сделки, каждый из которых должен отвечать требованиям закона. Иными словами, дефект любого из этих элементов приводит к недействительности сделки, если иное не предусмотрено законом. Соответственно, выделяются: 1) сделки с пороками субъектного состава; 2) сделки с пороками воли и (или) волеизъявления; 3) сделки с пороками формы; 4) сделки с пороками содержания. В такой последовательности они и будут нами рассмотрены*(532). Однако вначале необходимо сделать три предварительных замечания.

Во-первых, подразделение всех недействительных сделок на четыре указанные группы во многом является условным, поскольку отдельные недействительные сделки с равным успехом могут быть отнесены к разным группам. Поэтому данное деление, проводимое в основном в методических целях, не следует абсолютизировать.

Во-вторых, нередко сделка имеет не один, а несколько дефектов. Так, недееспособное лицо, действующее под влиянием обмана, может совершить незаконную по содержанию сделку, которая к тому же не облечена в требуемую законом форму. В подобных случаях сделка признается недействительной по любому или сразу по нескольким основаниям.

В-третьих, дефект любого из элементов сделки означает, что сделка не соответствует требованиям действующего законодательства. Иными словами, законодательство Российской Федерации, в отличие от законодательства некоторых других стран, не проводит различия между недействительными и незаконными сделками, считая эти понятия равноценными. В связи с этим в литературе иногда отмечается, что "единственным основанием недействительности сделок является несоответствие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ)"*(533). Это лишний раз подчеркивает условность деления недействительных сделок на указанные группы, в частности выделение среди них сделок с пороками содержания, которые иногда называют незаконными сделками.

Субъектный состав сделки. Сделки с пороками субъектного состава. Совершать сделки, т.е. правомерные юридические действия, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, могут не все субъекты гражданского права, а лишь те из них, которые обладают для этого таким необходимым качеством, как сделкоспособность. У разных субъектов гражданского права это качество появляется в разные моменты и имеет несовпадающее содержание.

У граждан сделкоспособность как составной элемент их дееспособности формируется поэтапно и связывается законом с достижением ими определенного возраста. Соответственно выделяется сделкоспособность малолетних в возрасте от 6 до 14 лет, несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет и лиц, достигших совершеннолетия. Кроме того, сделкоспособность совершеннолетних граждан может зависеть от состояния их психического здоровья и некоторых иных факторов. При этом граждане с учетом ограничений, установленных законом с учетом их возраста и состояния психического здоровья, могут совершать любые сделки.

У юридических лиц сделкоспособность в полном объеме возникает сразу же с момента их образования. Однако в отличие от граждан юридические лица могут быть ограничены вправе совершать отдельные виды сделок с учетом целей их деятельности, определенных законом или их учредительными документами. Кроме того, поскольку юридические лица представляют собой искусственные правовые образования, необходимо, чтобы воля на совершение сделки была сформирована и выражена надлежащим органом.

Что касается публичных образований, то их способность совершать сделки практически всецело зависит от тех задач, которые решаются ими как органами публичной власти (подробнее об этом см. гл. 10 учебника).

Сделки, совершенные лицами, не обладающими сделкоспособностью, а также сделки, выходящие за пределы сделкоспособности, являются недействительными. К данной группе относятся следующие виды недействительных сделок.

Прежде всего, недействительными являются сделки, совершенные гражданами, признанными недееспособными вследствие психического расстройства (п. 1 ст. 171 ГК). В основу недействительности этого вида сделок положен формальный признак - наличие вступившего в законную силу решения суда о признании гражданина, совершившего сделку, недееспособным. Формальность данного признака проявляется двояким образом.

С одной стороны, с момента признания гражданина недееспособным все заключенные им сделки, включая мелкие бытовые, признаются ничтожными, даже если при совершении конкретной сделки гражданин вполне отдавал отчет в своих действиях и мог ими руководить.

С другой стороны, если гражданин в момент совершения сделки уже страдал психическим заболеванием, т.е. фактически не отдавал отчет в своих действиях и не мог ими руководить, но еще не был признан недееспособным в установленном законом порядке (ст. 29 ГК), сделка не может считаться недействительной на основании ст. 171 ГК, даже если в последующем гражданин будет признан недееспособным. В подобной ситуации совершенная сделка может быть оспорена лишь на основании ст. 177 ГК.

Аналогичным образом обстоит дело со сделками малолетних граждан, не достигших 14 лет: на них распространяются в целом такие же правила, которые ст. 171 ГК установлены для сделок граждан, признанных недееспособными (п. 1 ст. 172 ГК). Это и понятно, поскольку малолетние не обладают дееспособностью, а сделки от их имени совершаются их родителями, усыновителями и опекунами (п. 1 ст. 28 ГК).

Вместе с тем между сделками малолетних и недееспособных граждан имеются два различия. Во-первых, в виде исключения закон допускает совершение малолетними в возрасте от 6 до 14 лет мелких бытовых и некоторых иных сделок, предусмотренных п. 3 ст. 28 ГК (подробнее об этом см. гл. 6 учебника). Во-вторых, в интересах малолетнего совершенная им сделка может быть по требованию его родителей, усыновителей или опекуна признана судом действительной, если она совершена к выгоде малолетнего (подробнее об этом см. § 4 настоящей главы).

В отличие от малолетних, от имени которых сделки совершаются их законными представителями, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет заключают сделки сами, но под контролем своих родителей, усыновителей и попечителей (ст. 26 ГК). Данный контроль выражается в том, что для совершения сделки необходимо получить согласие указанных лиц, выраженное в письменной форме. Отсутствие такого согласия может стать основанием для признания сделки недействительной по требованию родителей, усыновителей и попечителей.

Для применения правил, посвященных сделкам несовершеннолетних, важное значение имеет уяснение целевой природы права родителей, усыновителей и попечителей давать или не давать согласие на сделку несовершеннолетнего. Данное право предоставлено указанным лицам в целях охраны имущественных интересов несовершеннолетних. Предполагается, что последние еще не готовы к самостоятельному участию в гражданском обороте и могут своими опрометчивыми действиями поставить себя в сложное материальное положение или по крайней мере причинить себе убытки. Чтобы этого не происходило, для совершения сделки требуется не только воля несовершеннолетнего, но и воля лица, призванного в силу закона (ст. 31 ГК, ст. 64 СК) защищать права и интересы несовершеннолетнего. Воля такого лица как бы восполняет недостаток воли несовершеннолетнего. Поэтому если сделка заключена несовершеннолетним без согласия лица, на которое возложены попечительские функции, это лицо вправе опротестовать такую сделку как совершенную вопреки его воле.

Закон оставляет открытым вопрос о том, достаточно ли получить согласие на сделку несовершеннолетнего одного из родителей или требуется согласие их обоих. Не дает прямого ответа на него и СК, в связи с чем данный вопрос приходится решать, опираясь на общие положения закона.

Семейное законодательство исходит из равенства прав и обязанностей родителей в отношении их детей (ст. 61 СК), а также из того, что эти права и обязанности осуществляются родителями по их взаимному согласию (п. 2 ст. 65 СК). Это, однако, не означает, что во всех случаях родители должны действовать совместно, поскольку это явилось бы существенным тормозом для решения многих жизненных вопросов. Практика исходит из того, что представлять интересы ребенка может один из родителей, и при этом предполагается, что он действует по поручению и с согласия второго родителя.

Поэтому по общему правилу согласие на сделку несовершеннолетнего может дать один из родителей. Но если между родителями имеются разногласия на этот счет, каждый из них вправе обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства или в суд. Во избежание последующих осложнений целесообразно заручаться согласием обоих родителей при совершении с несовершеннолетними любых крупных сделок.

Воля родителей, усыновителей и попечителей на совершение сделки их подопечным выражается в форме дачи согласия на сделку. По своей юридической природе выдача согласия на сделку представляет собой также сделку независимо от того, рассматривать ли ее в качестве самостоятельной односторонней сделки или в качестве составной части сделки несовершеннолетнего.

Данное согласие в соответствии с императивным требованием п. 1 ст. 26 ГК должно быть выражено в письменной форме независимо от того, в какой форме совершается сама сделка. В случае нарушения этого требования, т.е. при одобрении сделки в устной форме, должны применяться последствия, предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК. Иными словами, устное одобрение сделки возможно, но в случае возникновения спора о том, было ли оно получено, не допускаются свидетельские показания.

По общему правилу согласие дается до или в процессе заключения сделки, хотя допускается и последующее одобрение заключенной и даже исполненной сделки. Если согласие на сделку получено, то его отзыв не допускается. Так, родители не могут оспорить сделку на том основании, что изменилось их отношение к сделке, которую они уже одобрили.

Следует учитывать, что в случаях, предусмотренных законом, родители, усыновители и попечители, дающие согласие на сделки несовершеннолетних, должны, в свою очередь, получить предварительное согласие органов опеки и попечительства. В частности, это необходимо, если дело касается сделок, связанных с отчуждением, в том числе обменом или дарением имущества подопечного, сдачей его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог и т.д. (п. 2 ст. 37 ГК).

Действие ст. 175 ГК не распространяется на сделки, которые несовершеннолетние могут совершать самостоятельно (п. 2 ст. 26 ГК). Данный вывод не вызывает сомнений, несмотря на то что данная статья в отличие от ст. 171 ГК не содержит специальной оговорки на этот счет.

Однако если несовершеннолетний в установленном законом порядке был ограничен или лишен права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами (п. 4 ст. 26 ГК), соответствующие сделки несовершеннолетнего могут быть оспорены его родителями, усыновителями и попечителями.

Аналогичные правила установлены законом в отношении сделок, совершенных гражданами, ограниченными судом в дееспособности. Вместе с тем имеются некоторые особенности частного характера, которые обусловлены различиями в правовом положении несовершеннолетних и лиц, ограниченных судом в дееспособности.

Прежде всего следует обратить внимание на известное несоответствие между абз. 1 п. 1 ст. 176 и абз. 3 п. 1 ст. 30 ГК: в первом случае речь идет о сделках ограниченно дееспособного по распоряжению имуществом, а во втором - о любых сделках такого лица, за исключением мелких бытовых. Данное расхождение должно решаться в пользу ст. 30 ГК. Иными словами, попечитель может оспорить любую сделку, совершенную ограниченным в дееспособности гражданином, без его согласия, а не только сделку, связанную с распоряжением имуществом.

Статья 30 ГК, в отличие от ст. 26 ГК, не указывает на то, что согласие попечителя на сделку ограниченного в дееспособности гражданина должно даваться в письменной форме. Поэтому вполне достаточно и того, что попечитель дал устное согласие на сделку либо одобрил ее своими конклюдентными действиями. Таким образом, в случае возникновения спора по этому поводу допустимы свидетельские показания.

Как и применительно к сделкам несовершеннолетних, попечитель может одобрить сделку и предварительно, и сделать это задним числом. В обоих случаях исключается дальнейшее оспаривание сделки на основании ст. 176 ГК.

Порок в субъектном составе могут иметь не только сделки граждан, но и сделки, совершаемые юридическими лицами. Гражданский кодекс выделяет два вида таких сделок: а) сделки, выходящие за пределы правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК), и б) сделки, совершенные с превышением полномочий, которые ограничены договором или учредительными документами юридического лица (ст. 174 ГК).

Применительно к сделкам юридического лица, выходящим за пределы его правоспособности (внеуставные сделки), необходимо четко определить сферу применения относящихся к ним правил.

Как отмечалось в гл. 7 учебника, правоспособность юридических лиц подразделяется на общую и специальную. При этом общей правоспособностью обладают все коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом), а специальную правоспособность имеют некоммерческие организации и некоторые виды коммерческих организаций (унитарные предприятия, коммерческие банки, страховые компании и т.д.).

Общая правоспособность, т.е. возможность юридического лица заниматься любыми не запрещенными законом видами деятельности, может быть добровольно сужена его учредителями путем введения соответствующих ограничений в устав или иные учредительные документы юридического лица. Если эти ограничения при совершении сделки оказываются нарушенными, данная сделка может быть оспорена на основании ст. 173 ГК, которая рассчитана именно на такую ситуацию.

Напротив, если внеуставную сделку совершит юридическое лицо, обладающее специальной правоспособностью, она признается недействительной на основании ст. 168 ГК как противоречащая закону.

Таким образом, ст. 173 ГК распространяется не на любые внеуставные сделки, а лишь на сделки юридических лиц, обладающих общей правоспособностью, которая, однако, определенно ограничена их учредительными документами.

Помимо внеуставных сделок к сделкам, выходящим за пределы правоспособности юридического лица, ст. 173 ГК относит сделки юридических лиц, не имеющих лицензий на занятие соответствующей деятельностью. Данное решение представляется ошибочным как основанное на видимом, а не сущностном сходстве этих видов сделок. В действительности они являются принципиально разными видами недействительных сделок и должны признаваться недействительными в разном порядке, по требованиям разных лиц и т.п.*(534) Поэтому в настоящем параграфе так называемые безлицензионные сделки рассматриваются в числе сделок с пороками содержания.

Для признания недействительными сделок, выходящих за пределы правоспособности юридического лица, недостаточно их объективного несоответствия требованиям закона. Помимо этого требуется, чтобы другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. По общему правилу, участники гражданского оборота должны убедиться в правоспособности своего контрагента, но вовсе не обязаны знать об особенностях правоспособности юридического лица, в частности о том, что она ограничена его учредительными документами. Поэтому для признания внеуставной сделки недействительной требуется доказать, что другая сторона в сделке определенно знала о выходе своего контрагента за пределы его правоспособности, например знакомилась с его учредительными документами или была извещена об этом иным образом.

Правом оспаривания внеуставных сделок наделены лишь прямо названные в ст. 173 ГК лица, к числу которых отнесены: а) сами юридические лица, которые вышли за пределы своей правоспособности; б) их учредители (участники); в) государственные органы, осуществляющие контроль или надзор за деятельностью юридических лиц. Никто другой, в том числе другая сторона в сделке, заявлять требование о недействительности сделки не может.

Данное положение закона не бесспорно, что обусловлено неоправданностью объединения в ст. 173 ГК двух принципиально разных составов недействительных сделок. В частности, смыслу закона гораздо больше соответствовало бы наделение правом оспаривать внеуставные сделки лишь самих юридических лиц и их учредителей (участников), т.е. тех лиц, чьи интересы оказались нарушенными при совершении сделки.

Что касается государственных органов, осуществляющих контроль или надзор за деятельностью юридических лиц, то они не должны обладать возможностью оспаривать внеуставные сделки, поскольку в данном случае публичный интерес никак не затрагивается. Полномочия этих органов должны ограничиться возможностью оспаривать безлицензионные сделки, которые, напротив, не должны признаваться недействительными по требованию самих совершивших их лиц.

Переходя к сделкам, совершенным с превышением полномочий, которые ограничены договором или учредительными документами юридического лица, следует отметить, что сфера применения посвященной им ст. 174 ГК является достаточно узкой. По существу, она сводится к тем случаям, когда сделки совершаются лицами или органами, чьи полномочия были явно ограничены по сравнению с тем, какими они обычно являются и какими они должны представляться третьим лицам.

В этом смысле названные сделки весьма сходны с внеуставными сделками юридических лиц. Их объединяет то, что в обоих случаях наличие соответствующих ограничений не является явным для третьих лиц, поскольку они установлены внутренними документами участника гражданского оборота, как правило, недоступными для третьих лиц. Близость рассматриваемых составов объясняет общность условий применения ст. 173 и 174 ГК, совпадение правовых последствий и в принципе аналогичный круг лиц, уполномоченных заявлять о недействительности сделок.

Разница между ними состоит лишь в том, что если в первом случае оказываются нарушенными ограничения полномочий лиц или органов юридического лица на совершение сделок, то во втором - ограничения, связанные с целями деятельности юридического лица. Кроме того, сделки с превышением полномочий могут совершаться не только юридическими лицами, но и гражданами.

Как следует из ст. 174 ГК, она применяется лишь тогда, когда полномочия на совершение сделки ограничены договором или учредительными документами юридического лица. Договор должен содержать ограничения полномочий гражданина или юридического лица по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе или как они явствуют из обстановки, в которой совершается сделка.

Примером договорного ограничения полномочий на совершение сделки по сравнению с тем, как они определены в доверенности, может служить договор простого товарищества, содержащий ограничения, не отраженные в доверенности, которая выдана участнику договора, уполномоченному на ведение дел от имени товарищества.

В качестве примера ограничения полномочий договором по сравнению с тем, как они определены законом, можно привести договор доверительного управления имуществом, ограничивающий право доверительного управляющего по распоряжению переданным ему в управление движимым имуществом, которым он, не будь таких ограничений, на основании п. 1 ст. 1020 ГК мог бы распоряжаться совершенно самостоятельно.

Наконец, лицо, которое на первый взгляд вправе совершать любые сделки, что явно следует из обстановки, в которой оно действует, может быть, однако, ограничено в своих полномочиях договором (трудовым контрактом). Так, продавец магазина может быть наделен правом самостоятельно совершать с покупателями сделки не свыше определенной суммы, а остальные сделки должен согласовывать с администратором или директором магазина.

Что касается учредительных документов юридического лица, то они могут ограничивать полномочия органа юридического лица на совершение сделки лишь по сравнению с тем, как они определены законом. Примером является ограничение полномочий генерального директора хозяйственного общества на совершение сделок по отчуждению принадлежащих обществу объектов недвижимости, хотя бы они и не относились к числу крупных сделок.

Сами способы ограничения полномочий на совершение сделок, предусмотренные как договором, так и учредительными документами, могут быть разными. Так, в них могут быть прямо указаны те сделки, которые лицо (орган) только и вправе совершать; может быть установлен прямой запрет на совершение сделок отдельных видов; ограничение полномочий органа юридического лица может следовать из того, что совершение определенных сделок отнесено учредительными документами к компетенции другого органа и т.п. Однако в любом случае ограничения должны быть четкими и ясными. Напротив, всякого рода неопределенные ссылки на установленный порядок или на другие внутренние документы, которые могут содержать ограничения, во внимание приниматься не должны.

Сделки, подпадающие под действие ст. 174 ГК, следует отличать от схожих с ними сделок, которые влекут за собой иные правовые последствия.

Прежде всего, ст. 174 ГК не применяется тогда, когда лицом или органом юридического лица при совершении сделки нарушены ограничения, установленные не договором или учредительными документами, а самим законом. В подобных случаях соответствующие сделки должны квалифицироваться как совершенные в нарушение ст. 168 ГК.

Применительно к таким сделкам, совершенным органом юридического лица, данный вывод сделан в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 мая 1998 г. N 9 "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок"*(535) (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9). Однако его следует признать справедливым также в отношении сделок граждан и юридических лиц, вышедших при их совершении за пределы, установленные законом. Так, ничтожной будет сделка по распоряжению недвижимым имуществом, совершенная доверительным управляющим, если только такое право прямо не предоставлено ему договором (п.1 ст. 1020 ГК).

Далее, рассматриваемые сделки необходимо отличать от сделок, заключенных неуполномоченным лицом (ст. 183 ГК). Их сходство определяется тем, что ст. 174 ГК, содержащая прямое указание на доверенность, может применяться и к отношениям представительства, на которые ст. 183 ГК прямо рассчитана. При этом в обоих случаях возможен выход представителя за пределы предоставленных ему полномочий.

Основное различие между указанными статьями состоит в том, что если в первом случае (ст. 174 ГК) полномочия представителя ограничены не очевидным для третьего лица способом (например, договором поручения), то во втором случае (ст. 183 ГК) эти ограничения являются явными, поскольку прямо отражены в доверенности. Соответственно различными являются и последствия совершения рассматриваемых сделок: в первом случае сделка может быть признана недействительной при наличии ряда дополнительных условий, предусмотренных ст. 174 ГК (см. ниже), а во втором случае сделка действительна, но считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только представляемый ее впоследствии не одобрит (подробнее об этом см. гл. 16 учебника).

Наконец, достаточно трудно различимы между собой ситуация, при которой лицо выходит за пределы ограничений его полномочий на совершение сделки (ст. 174 ГК), и ситуация, связанная с отступлением поверенного от указаний доверителя (ст. 973 ГК). Их объединяет то, что в обоих случаях имеются в виду договоренности представляемого и представителя, о которых в принципе не должны знать третьи лица. Однако последствия превышения полномочий и отступления от указаний являются различными: если в первом случае сделка при определенных дополнительных условиях может быть оспорена представляемым, то во втором этого сделать нельзя и можно лишь возложить на поверенного неблагоприятные последствия отступления от указаний доверителя.

Очевидно, что различие между рассматриваемыми ситуациями кроется в том, чем отличаются друг от друга полномочия на совершение сделки и указания по поводу того, как должно выполняться поручение. Отграничить их друг от друга в ряде случаев чрезвычайно сложно, поскольку многие указания могут быть легко интерпретированы в качестве полномочий. В такой ситуации не остается ничего иного, как применять ст. 174 ГК. И лишь тогда, когда указания по поводу выполнения поручения явно не являются полномочиями, к отношениям сторон должны применяться правила ст. 973 ГК.

Из ст. 174 ГК следует, что по общему правилу нарушение ограничений на совершение сделки, установленных договором или учредительными документами юридического лица, не оказывает влияния на действительность данной сделки. Указанный подход вполне оправдан, поскольку третьи лица вовсе не обязаны знать о наличии подобных ограничений и не должны страдать от их нарушения. В противном случае сдерживался бы гражданский оборот, подрывалась его стабильность, а перед недобросовестными его участниками открылись бы широкие возможности для злоупотреблений.

Поэтому сделка, совершенная с выходом за пределы ограничений полномочия на ее совершение, может быть признана недействительной только тогда, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. При этом бремя доказывания данного обстоятельства возлагается на лицо, оспаривающее сделку. Оно может приводить в обоснование указанного обстоятельства любые допустимые процессуальным законодательством доказательства. В частности, допустимы ссылки на предоставление контрагенту своих учредительных документов; на то, что содержание этих документов должно быть известно контрагенту как участнику (акционеру) данного юридического лица; на то, что вопрос об этих ограничениях уже возникал ранее или обсуждался в процессе переговоров и т.п.

Однако простая ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях (п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9).

Оспаривать сделки на основании ст. 174 ГК могут лишь лица, в интересах которых установлены ограничения, оказывающиеся нарушенными. При этом если речь идет о нарушении ограничений, установленных договором, становится очевидным, что правом требовать признания сделки недействительной обладает то лицо, которое является участником договора. Что же касается нарушения ограничений, установленных учредительными документами юридического лица, то заинтересованными лицами являются прежде всего сами эти юридические лица, а в случаях, предусмотренных законом, и их учредители (п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9). Ни другая сторона в сделке, никакие-либо иные лица заявлять требования о признании сделки недействительной по данному основанию не могут.

Лицо, в интересах которого установлены ограничения, может впоследствии одобрить сделку, подпадающую под признаки ст. 174 ГК. На первый взгляд в этом нет никакой необходимости, так как соответствующее лицо может просто не заявлять требования о признании сделки недействительной, и тогда сделка будет считаться действительной.

Однако на практике встречаются случаи, когда лицо, в интересах которого установлены ограничения, прямо или своими конклюдентными действиями (принятием исполнения, оплатой товара, выплатой штрафных санкций и т.п.) вначале одобряет данную сделку, а затем заявляет требование о признании ее недействительной на основании ст. 174 ГК.

По мнению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженному в постановлении N 9 (п. 7), в данном случае по аналогии закона должно применяться правило п. 2 ст. 183 ГК о последующем одобрении сделки представляемым. Хотя аналогичное положение в самой ст. 174 ГК отсутствует, оно вытекает из ее смысла. Таким образом, последующее одобрение сделки лицом, в пользу которого установлены ограничения, снимает вопрос о недействительности данной сделки на основании ст. 174 ГК.

Воля и волеизъявление. Сделки с пороками воли. Сделки являются волевыми актами участников гражданского оборота, которые совершаются ими под влиянием определенных мотивов, целей и даже настроения. Однако, как верно заметил О.С. Иоффе, далеко не все свойства, характерные для волевого акта, имеют при совершении сделки юридическое значение*(536).

Так, по общему правилу на действительность сделки не оказывают никакого влияния мотивы, а также причины, побудившие стороны заключить сделку, если только сами стороны не придали им значение отлагательного или отменительного условия сделки. Например, продавец не может отказаться от заключенного договора купли-продажи лишь потому, что в связи с изменением личных обстоятельств (например, получением им наследства), у него отпала надобность в продаже имущества. Однако если стороны поставили возникновение прав и обязанностей по данному договору в зависимость, например, от того, будет ли продавец переведен на работу в другую местность, то сделка должна считаться заключенной под отлагательным условием (подробнее об условных сделкам см. § 5 настоящей главы).

Из свойств сделки, характеризующих ее как волевой акт, юридическое значение придается воле на совершение сделки и волеизъявлению, т.е. доведению воли до сведения заинтересованных лиц. Воля на совершение сделки, нередко именуемая в литературе внутренней волей, означает желание лица совершить сделку определенного вида на тех условиях, которые его устраивают. В отдельных случаях внутренней волей охватываются и некоторые другие моменты, в частности личность контрагента, форма сделки и т.п. Формирование воли на совершение сделки обычно происходит под влиянием множества различных факторов как внутреннего (побудительные мотивы и проч.), так и внешнего (пример соседей, советы друзей и т.п.) характера. Однако по общему правилу закон не придает им юридического значения, если только они не исключили возможность нормального формирования внутренней воли.

Для совершения сделки мало одного желания, даже если последнее сформировалось в нормальных условиях. Необходимо, чтобы внутренняя воля получила адекватное внешнее выражение, т.е. была доведена до сведения заинтересованных лиц посредством волеизъявления. Круг этих лиц, как и сам способ волеизъявления, зависит от вида сделки, которую лицо желает совершить. Так, волеизъявление может быть адресовано конкретному лицу (например, владельцу индивидуально-определенного имущества), группе лиц (например, другим участникам общей долевой собственности, если продается доля в праве на общее имущество) или всем третьим лицам (например, при так называемой публичной оферте - п. 2 ст. 437 ГК).

Само волеизъявление может быть прямым, когда воля на совершение сделки доводится до сведения других лиц словесно в устной или в письменной форме, или косвенным, когда желание лица заключить сделку следует из его фактических (конклюдентных) действий. В случаях, прямо предусмотренных законом, воля на совершение сделки может быть выражена и посредством молчания (подробнее о форме волеизъявления см. в разд. "Форма сделки. Сделки с пороками формы").

В любом случае волеизъявление должно адекватно отражать внутреннюю волю на совершение сделки. Иными словами, если в действительности у лица вообще нет желания совершать сделку, хотя бы внешне он его и выразил, либо его воля доведена до сведения потенциальных контрагентов в искаженном виде, налицо несоответствие внутренней воли и волеизъявления.

В литературе много лет ведется спор о том, чему - внутренней воле или волеизъявлению - следует отдавать предпочтение при их расхождении друг с другом*(537). Следует согласиться с О.С. Иоффе в том, что закон не отдает предпочтения ни внутренней воле, ни волеизъявлению, а исходит из их единства в нормировании сделки как волевого юридического факта*(538). При этом действует презумпция о том, что внутренняя воля и волеизъявление соответствуют друг другу. Для опровержения ее заинтересованное лицо должно привести убедительные аргументы, подтверждающие расхождение между волей и волеизъявлением.

Итак, действительность сделки закон одновременно связывает с тремя обстоятельствами: а) волей лица на совершение сделки, сформировавшейся в нормальных условиях; б) волеизъявлением, выраженным в надлежащей форме; в) соответствием между внутренней волей и волеизъявлением.

Соответственно этому к сделкам с пороками воли относятся следующие виды сделок.

Прежде всего порок внутренней воли имеют сделки дееспособных граждан, которые в момент совершения сделок не могли отдавать отчета в своих действиях и руководить ими (ст. 177 ГК). Основанием для признания сделки недействительной в данном случае выступает фактическая недееспособность (невменяемость) участника сделки. В отличие от юридической недееспособности, которая порочит все сделки недееспособного лица, фактическая недееспособность носит, как правило, временный характер и, соответственно, может служить основанием для признания недействительными лишь тех сделок, которые совершены именно в тот временной момент, когда гражданин не мог отдавать отчета своим действиям или руководить ими. При этом достаточным признается наличие хотя бы одного из названных дефектов психики гражданина.

По смыслу закона ст. 177 ГК подлежит расширительному толкованию и распространяет свое действие также на сделки лиц, обладающих частичной (ст. 26 ГК) и ограниченной (ст. 30 ГК) дееспособностью.

Причины, по которым гражданин при совершении сделки находился в невменяемом состоянии, юридического значения не имеют. Это может быть обусловлено как обстоятельствами, которые не могут быть поставлены ему в вину (психическое заболевание, сильная душевная травма, гипнотическое состояние и т.п.), так и обстоятельствами, которые зависели от самого гражданина (чрезмерное употребление алкоголя, прием наркотиков и т.п.). Этим ст. 177 ГК отличается от ст. 1078 ГК, посвященной ответственности за причинение вреда гражданином, не способным понимать значения своих действий: если гражданин сам привел себя в такое состояние употреблением спиртных напитков, наркотических средств или иным способов, он не освобождается от ответственности за причинение вреда.

Самым сложным моментом, с которым приходится сталкиваться при применении ст. 177 ГК, является доказательство того, что гражданин в момент совершения сделки был фактически недееспособен. Наличие у него психического расстройства, иного заболевания или алкогольного опьянения само по себе не может служить доказательствами того, что в момент совершения сделки он не мог отдавать отчет в своих действиях или руководить ими. Как правило, недостаточными доказательствами признаются одни лишь свидетельские показания. По подобным делам, в частности по делам, связанным с оспариваем завещаний как составленных лицами, не способными понимать значения своих действий или руководить ими, обычно назначается судебно-психиатрическая экспертиза, выводы которой далеко не всегда однозначны.

Поэтому решение должен принимать суд с учетом всех фактических обстоятельств, к числу которых относятся все, что помогает понять, мог ли гражданин, отдающий отчет в своих действиях или руководить ими, совершить подобную сделку (учитывая ее характер, условия, в частности цену, личность контрагента и т.д.).

Нередко сделка совершается лицом, которое на момент ее совершения еще не было признано недееспособным, но уже страдало психическим расстройством или слабоумием, что и послужило основанием для последующего лишения его дееспособности. В принципе на сделки таких лиц распространяются общие правила ст. 177 ГК с той лишь разницей, что иск об оспаривании сделки может быть заявлен не самим гражданином, а назначенным ему опекуном. В практическом плане в данном случае несколько облегчается процесс доказывания, поскольку опекун освобождается от необходимости доказывать наличие у своего подопечного психического заболевания или слабоумия. Тем не менее должно быть доказано, что фактическая недееспособность присутствовала при совершении сделки.

Лицами, уполномоченными на оспаривание сделки, являются сам гражданин и иные лица, чьи интересы оказались нарушенными в результате совершения сделки. Такими лицами могут быть члены семьи невменяемого лица, представляемый (если невменяемый выступал в качестве представителя), наследники по закону и любые другие лица, имеющие юридически значимый интерес в деле. Наличие данного интереса должно быть доказано лицами, предъявляющими иск о признании сделки недействительной.

Хотя в п. 2 ст. 177 ГК в качестве уполномоченного на предъявление иска лица назван лишь опекун, назначенный гражданину, совершившему сделку в невменяемом состоянии и признанного впоследствии недееспособным, по смыслу закона подобный иск может быть предъявлен любым лицом, чьи интересы оказались нарушенными в результате совершения сделки.

Следующим видом сделок с пороком воли являются мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК). Нередко их относят к сделкам с пороком содержания, поскольку подобные сделки обычно совершаются в незаконных целях. Однако поскольку это происходит отнюдь не всегда, правильнее считать их сделками с пороком воли. Впрочем, как уже отмечалось, подразделение недействительных сделок на четыре указанные выше группы является весьма условным. Поэтому нередки ситуации, когда сделка может одновременно относиться к нескольким группам.

Признание мнимой и притворной сделок недействительными основывается на том, что стороны вовсе не стремятся к достижению того правового результата, который должен возникнуть из данной сделки. Совершая мнимую или притворную сделку, стороны хотят лишь создать видимость возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, которые вытекают из этой сделки. Таким образом, налицо либо дефект внутренней воли, так как стороны вовсе не желают совершить сделку (мнимая сделка), либо несоответствие внутренней воли и волеизъявления, так как стороны желают достичь иных последствий, чем те, которые влечет заключенная ими сделка (притворная сделка).

Этим своим качеством мнимые и притворные сделки ничем не отличаются друг от друга. Однако если мнимые сделки заключаются лишь для того, чтобы создать у третьих лиц ложное представление о намерениях участников сделки, то притворные сделки совершаются не просто для вида, а для прикрытия другой сделки, которую стороны намерены в действительности совершить. Поэтому в притворной сделке принято различать две сделки: а) собственно притворную сделку, совершаемую для вида (прикрывающая сделка); б) сделку, в действительности совершаемую сторонами (прикрываемая сделка). При этом первая сделка как не имеющая основания всегда недействительна (ничтожна), а действительность второй сделки оценивается с позиций применимых к ней правил закона.

Наибольшие сложности возникают при доказывании ничтожности притворных сделок. Признаки, по которым можно сделать вывод о притворности заключенной между сторонами сделки, едва ли поддаются исчерпывающему обобщенному выражению. Тем не менее, опираясь на доктрину и судебную практику, можно выделить следующие характерные черты притворных сделок.

. Любая притворная сделка характеризуется прежде всего тем, что стороны стремятся замаскировать путем ее совершения свои подлинные намерения, т.е. прикрыть ту сделку, которую они в действительности имеют в виду. Напротив, если стороны четко и недвусмысленно заявляют о своих подлинных намерениях в той сделке (сделках), которую они совершают, то отпадают какие бы тони было основания для квалификации этой сделки как притворной, поскольку она ничего не прикрывает. Другое дело, что во исполнение совершенной сделки теми же сторонами или с подключением других сторон может заключаться какая-либо иная сделка или даже ряд сделок, исполнение которой (которых) может находиться в зависимости от исполнения первой сделки. Это обстоятельство само по себе не дает никаких оснований ставить под сомнение действительность заключенных сделок, если они не противоречат действующему законодательству.

. Поскольку притворная (прикрывающая) сделка совершается лишь для вида, одним из внешних показателей ее притворности служит несовершение сторонами тех действий, которые предусматриваются данной сделкой. Напротив, если стороны выполнили вытекающие из сделки права и обязанности, то признать такую сделку притворной нельзя, даже если первоначально они не имели намерения ее исполнять.

. Как уже отмечалось, чаще всего притворные сделки совершаются с противоправными целями, т.е. для того, чтобы обойти установленные законом запреты и ограничения, ущемить права и охраняемые законом интересы других лиц, получить необоснованные преимущества, и т.п. Поэтому если тот правовой результат, к которому в действительности стремились стороны, не содержит в себе ничего противозаконного, это, как правило, говорит в пользу того, что сделка не является притворной.

Впрочем, данный признак не следует абсолютизировать, поскольку иногда на практике прикрываются вполне законные сделки, которые по каким-то причинам стороны желают скрыть от окружающих. Однако это встречается относительно редко по сравнению с прикрытием противозаконных операций.

. Для притворных сделок характерно, как правило, совпадение сторон в прикрывающей и прикрываемой сделках. Это объясняется тем, что стороны все же стремятся к достижению определенного правового результата именно во взаимоотношениях друг с другом.

Однако это тоже не обязательный признак притворной сделки. Он присутствует обычно тогда, когда в сделках задействованы лишь две стороны, а сами прикрывающая и прикрываемая сделки представляют собой "одноходовые" операции. Самым простым примером в этом отношении является прикрытие притворным договором дарения договора купли-продажи, который в действительности совершается между теми же сторонами.

На практике встречаются ситуации, когда ради прикрытия той сделки, которую стороны в действительности хотят совершить, ими совершается для вида цепочка взаимосвязанных сделок, в том числе и с участием третьих лиц. Однако и в этом случае, когда притворной (прикрывающей) оказывается целая цепочка взаимосвязанных сделок, необходимо совпадение, говоря условно, начальной и конечной сторон сделок.

. Следует учитывать, что некоторые сделки, в частности сделки посреднического характера, в силу самой их природы приводят к несовпадению внешних и внутренних отношений сторон, и, соответственно, порождают видимость притворных сделок. Например, это имеет место в случае приобретения имущества у третьего лица, но не напрямую, а через комиссионера.

Доказывать притворный характер сделки можно с использованием всех допускаемых процессуальным законодательством доказательств. В частности, применительно к прикрываемой сделке Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР разъяснила, что "притворные сделки могут подтверждаться всеми доступными средствами доказывания, в том числе свидетельскими показаниями. Каких-либо исключений по этому вопросу гражданско-процессуальным законодательством не предусмотрено"*(539).

На практике вопрос о притворности сделки решается в каждом конкретном случае с учетом всех фактических обстоятельств, опираясь на приведенные выше положения. Если заинтересованному лицу доказать притворность сделки не удастся, следует исходить из презумпции того, что выраженное сторонами волеизъявление правильно отражает их внутреннюю волю, а значит, прийти к выводу о действительности той сделки, которая совершена сторонами.

Сделки, совершенные под влиянием заблуждения, относятся к сделкам с пороком внутренней воли, поскольку последняя сформировалась в условиях искаженного представления лица об обстоятельствах, имеющих существенное значение для заключения сделки. Внешне такие сделки обычно выглядят вполне законными, волеизъявление в них полностью соответствует внутренней воле, однако в действительности участвующие в них лица действуют под влиянием ошибочных представлений и вовсе не желают достижения тех правовых последствий, которые будут достигнуты в результате совершения сделки.

Игнорирование подлинной воли лица, совершившего сделку под влиянием заблуждения, было бы несправедливым. Однако признавать недействительными любые сделки, в которых внутренняя воля сформировалась под воздействие искаженных представлений о действительности, было бы тоже неправильно. Очевидно, что в защите нуждаются интересы и другой стороны в сделке, которая нередко вообще не могла предположить, что ее контрагент действовал под влиянием заблуждения. Кроме того, процесс формирования внутренней воли, как и ее подлинное содержание, - явления весьма субъективные, которые не поддаются контролю со стороны других участников оборота. Ставить действительность сделки в зависимость от того, что заявляет о своей подлинной воле один из ее участников, невозможно, поскольку это подрывало бы стабильность гражданского оборота и открывало бы широкие возможности для злоупотреблений.

Учитывая все эти обстоятельства, ст. 178 ГК ставит возможность оспаривания рассматриваемых сделок в достаточно жесткие рамки.

Прежде всего основанием для признания таких сделок недействительными может служить не всякое, а лишь существенное заблуждение. Хотя аналогичное указание содержалось в российском законодательстве и раньше (см. ст. 32 ГК 1922 г., ст. 57 ГК 1964 г.), действующий ГК впервые раскрыл понятие существенного заблуждения, отнеся к нему заблуждение относительно: а) природы сделки; б) тождества ее предмета; в) таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению.

При этом под заблуждением относительно природы сделки понимается несоответствие достигнутого результата той цели, к которой стремился и которая имелась в виду участником, действовавшим под влиянием заблуждения. Иными словами, вместо одной сделки, которую желала заключить одна из сторон (например, вместо договора хранения), стороны в действительности совершили иную сделку (например, договор аренды). Природа (характер) сделки - это совокупность признаков, позволяющий отличить один тип сделки от другого. Поэтому если заблуждение касалось не типа сделки, а каких-то ее отдельных условий (например, возмездности, срока), ст. 178 ГК применению не подлежит.

Заблуждение относительно тождества предмета сделки означает, что одна или обе стороны сделки имели ошибочное представление о том, что представляет собой в действительности ее предмет. Так, стороны договора купли-продажи экземпляра произведения изобразительного искусства могли заблуждаться относительно его подлинности; заказчик услуги мог иметь ошибочное представление о ее характере и т.п.

В качестве существенного рассматривается также заблуждение относительно качеств предмета, но лишь при условии, если последние значительно снижают возможности по его использованию по назначению. В данном случае налицо ситуация, когда сделка заключена в отношении того самого предмета, который имелся в виду, но сам этот предмет не обладает теми качествами, в которых нуждается участник сделки. Примером может служить приобретение объекта, который по своим техническим показателям несовместим с техническими устройствами покупателя.

Последний вид заблуждения надлежит отличать от случая нарушения условия о качестве. Если предмет по условиям договора, в соответствии с требованиями закона или обычно предъявляемыми требованиями должен иметь определенные качественные характеристики, но фактически ими не обладает, налицо нарушение обязательства, влекущее за собой соответствующие последствия.

Особые правовые последствия наступают и тогда, когда продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, но, несмотря на это, передал покупателю товар, непригодный для использования в соответствии с указанными целями. В данном случае основания для применения ст. 178 ГК отсутствуют и наступают последствия, предусмотренные ст. 475 ГК.

Перечень оснований для признания сделки недействительной как заключенной под влиянием существенного заблуждения является исчерпывающим. Видимым преимуществом такого подхода является определенность в возможностях оспаривания данного вида сделок.

Несмотря на это, данное решение небесспорно, поскольку лишает участников оборота права ссылаться на иные основания, даже если последние имеют для них существенное значение (например, очевидно, что для некоторых видов сделок заблуждение в субъекте является существенным). Поэтому более целесообразно придание указанному перечню примерного характера.

При реализации этого предложения более оправданным выглядело бы указание в абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК на то, что заблуждение относительно мотива сделки не имеет существенного значения. Сейчас оно является излишним в связи с исчерпывающим перечнем тех видов заблуждений, которым придается юридическое значение. Само по себе данное положение никаких сомнений не вызывает в связи с тем, что мотив лежит за пределами состава сделки, а стабильность гражданского оборота не может ставиться в зависимость от того, по каким побудительным причинам его участники вступают в договорные отношения друг с другом. Это тем более оправданно, что закон предоставляет участникам оборота возможность придать мотиву юридическое значение, заключив условную сделку.

Обстоятельства, служащие основаниями для признания рассматриваемой сделки недействительной, следует отличать от причин возникновения заблуждения. Для оспаривания сделки последние не имеют никакого значения. Заблуждение может быть результатом собственных ошибочных представлений заблуждавшегося, может возникнуть под воздействием поведения контрагента или действий третьих лиц, а также любых внешних обстоятельств. Важно лишь, чтобы не было преднамеренного введения лица в заблуждение, т.е. обмана, поскольку в этом случае сделка должна квалифицироваться по ст. 179 ГК.

Вместе с тем причины заблуждения подлежат учету при применении последствий недействительности рассматриваемой сделки (об этом см. § 4 настоящей главы).

Наконец, к сделкам с пороками воли закон относит сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК). Общей чертой всех этих сделок является дефект внутренней воли совершивших их лиц. При этом в сделке, заключенной благодаря злонамеренному соглашению представителя одной стороны с другой стороной, воля лица (представляемого) на совершение сделки вовсе отсутствует, а в остальных случаях участники сделки действуют под влиянием таких внешних факторов, которые исключают свободное формирование их воли на совершение сделки. Сближает все эти сделки и то, что дефект воли одного из участников сделки возникает под воздействием другой стороны или по крайней мере используется ею в своих интересах.

Правила ст. 179 ГК распространяются как на сделки граждан, так и на сделки юридических лиц. Известной спецификой в этом плане обладают лишь правила о кабальных сделках, применение которых к сделкам с разным субъектным составом, в частности с участием предпринимателей, имеет определенные особенности.

Наконец, моментом, объединяющим рассматриваемые сделки, является также то, что нередко действия одного из участников сделки одновременно образуют состав административного правонарушения или даже уголовного преступления. В частности, УК наряду с традиционными составами преступлений, предусматривающими уголовную ответственность за побои (ст. 116), истязание (ст. 117), угрозу убийством (ст. 119), причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111), мошенничество (ст. 159) и др., установил специальную ответственность за "принуждение к совершению сделки или отказ от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего иди его близких" (ст. 179 УК).

Статья 179 ГК сравнительно редко применяется на практике, хотя подпадающие по ее действие сделки совершаются достаточно часто. Это объясняется как трудностями в доказывании оснований признания данных сделок недействительными, так и тем, что права потерпевших нередко восстанавливаются в рамках уголовного судопроизводства, что является для них более простым и выгодным.

Наряду с общими моментами каждый из составов рассматриваемых сделок обладает определенной спецификой.

Под обманом понимается намеренное введение в заблуждение участника сделки его контрагентом или иным лицом, непосредственно заинтересованным в данной сделке. Если сделка совершена под влиянием обмана, допущенного посторонним лицом (например, лицом, желающим просто причинить вред одному из ее участников), для применения последствий, предусмотренных ст. 179 ГК, нет оснований и такая сделка может быть квалифицирована по ст. 178 ГК.

Обман может касаться не только элементов самой сделки, но и затрагивать обстоятельства, находящиеся за ее пределами, в частности относиться к мотиву сделки. Важно лишь, чтобы обман касался таких существенных моментов, под влиянием которых сторона пошла на заключение сделки, которая бы никогда не состоялась, если бы лицо имело истинное представление о действительности.

Сам обман может выражаться как в активных действиях недобросовестного участника (сообщение им контрагенту ложных сведений, представление подложных документов и т.п.), так и в воздержании от действий, которые он должен был совершить (умышленное умолчание об обстоятельствах, имеющих существенное значение и т.п.).

Вместе с тем от обмана, влекущего признание сделки недействительной, следует отличать такие смежные с ним случаи, как неисполнение или ненадлежащее исполнение возникшего из сделки обязательства. Так, продавец, осведомленный о дефектах отчуждаемого им имущества, но не сообщивший о них покупателю, будет отвечать за ненадлежащее исполнение договора купли-продажи (ст. 475-476 ГК). Напротив, если будет доказано, что продавец продал вещь, скрыв то, что она является краденной или подлежит уничтожению, сделка по требованию покупателя может быть признана недействительной как заключенная под влиянием обмана.

Не могут считаться обманом в смысле ст. 179 ГК и такие действия контрагента, как его отказ от обещаний, не облеченных в требуемую законом форму (например, отказ продавца от устного обещания заменить не подошедшую покупателю вещь при отсутствии указаний на это в договоре купли-продажи), от обещаний, не имеющих юридической силы (например, отказ от обещания жениться) и от обещаний совершить противоправные действия (например, отказ от обещания оказать незаконное содействие в решении интересующего контрагента вопроса).

Насилием по смыслу ст. 179 ГК считается физическое воздействие как на самого участника сделки, так и на его родных и близких с целью заставить его совершить сделку. Насилие может выражаться в нанесении побоев, истязании, причинении телесных повреждений, насильственном удержании и т.п. Объектом насильственных действий может быть не только личность (физическая неприкосновенность) участника сделки или его близких, но и принадлежащее им имущество (повреждение автомашины, поджог дома и т.п.).

Лицом, совершающим указанные насильственные действия, может оказаться не только сторона в сделке или лицо, имеющее в ней непосредственную заинтересованность, но и любое лицо, действующее по его поручению или даже по собственной инициативе, но в его интересах. Например, насильственные действия по отношению к должнику, которого силой заставили подписать заведомо невыгодную для него сделку в целях погашения существующего долга, подпадают под действие ст. 179 ГК независимо от того, кем они совершены. Важно лишь, чтобы сам контрагент был осведомлен о подобных действиях и воспользовался в своих интересах беспомощным состоянием своего контрагента.

В отличие от насилия угроза представляет собой неправомерное психическое воздействие на сторону в сделке с целью понудить ее к совершению сделки под страхом применения насилия, причинения душевных страданий, распространения порочащих сведений и т.п. Для того чтобы угроза опорочила сделку, она должна отвечать следующим признакам.

Во-первых, угроза должна быть существенной, т.е. состоять в возможности причинения зла достаточно значимым ценностям (жизни, здоровью, личной и деловой репутации и т.п.). Оценка существенности угрозы во многом зависит от личных качеств потерпевшего, его привязанностей, ценностных ориентиров и т.п.

Во-вторых, требуется, чтобы угроза была реальной, т.е. способной к осуществлению в действительности. Реальность угрозы определяется как степенью вероятности ее осуществления (которая, в свою очередь, зависит от личности угрожающего, имеющихся у него возможностей и т.п.), так и самой возможностью ее реализации (скажем, едва ли современного человека способны испугать угроза заколдовать или напустить порчу).

В-третьих, угроза может исходить не только от стороны в сделке или выгодоприобретателя, но и от любого лица. Необходимо лишь доказать, что сторона в сделке знала о том, что воля контрагента сформировалась не свободно, а под влиянием данной угрозы.

В-четвертых, как правило, не имеет значения, касается ли угроза правомерных или противоправных действий. Например, угроза сообщить в милицию о совершенном контрагентом преступлении точно также порочит сделку, как и угроза совершить в отношении него насильственные действия. В обоих случаях воля лица на сделку формируется под воздействием внешних факторов и не отражает истинной воли этого лица.

Исключение, однако, образует случай, когда правомерные действия, которые контрагент угрожает совершить, привели бы к такому же результату, что и сделка, совершенная под влиянием угрозы. Так, угроза обратиться в суд с требованием о замене вещи, в которой обнаружились существенные недостатки, никак не порочит сделку по замене данной вещи, совершенную продавцом под воздействием этой угрозы.

Под злонамеренным соглашением представителя одной стороны с другой стороной понимается умышленный сговор представителя с третьим лицом в ущерб интересам представляемого. По сути дела, данный случай является особой разновидностью сделки, совершенной под влиянием обмана. Вместо того чтобы заключить сделку, которую желал совершить представляемый, представитель, пользуясь предоставленными ему полномочиями, вступает в сговор с третьим лицом и совершает сделку, невыгодную для представляемого. При этом формально он не выходит за рамки предоставленных ему полномочий, в силу чего невозможна квалификация заключенной сделки ни по ст. 174, ни по ст. 183 ГК.

Непременным условием признания такой сделки недействительной на основании ст. 179 ГК является доказательство сговора представителя и третьего лица. Сделать это на практике достаточно трудно, поскольку невыгодность сделки для представляемого (завышенная или заниженная цена, невыгодные условия и т.п.) сама по себе может служить лишь косвенным доказательством наличия данного сговора. Однако если доказательства сговора налицо, не имеет значения, получили ли его участники какую-либо выгоду от сделки.

Рассматриваемые сделки следует отличать от сделок, связанных с выходом представляемого за пределы предоставленных ему полномочий (ст. 183 ГК). Такие сделки не порождают для представляемого правовых последствий, если только он впоследствии их не одобрит.

Совершение сделки вследствие стечения тяжелых обстоятельств как основания для признания ее недействительной характеризуется следующими признаками. Прежде всего, сделка должна быть совершена на крайне невыгодных для нуждающейся стороны условиях. Это означает, что условия сделки должны быть не просто неблагоприятными для одной из ее сторон (что происходит весьма часто), а резко отличаться от обычных условий такого рода сделок. Иными словами, кабальность сделки должна быть очевидной и не нуждаться в особом доказывании.

Далее, потерпевший должен доказать, что был вынужден пойти на совершение кабальной для него сделки под влиянием стечения тяжелых для него обстоятельств. Такими обстоятельствами могут быть признаны, как правило, лишь чрезвычайные события (острая потребность в средствах для оплаты операции и приобретения лекарств, необходимость возмещения причиненного вреда и т.п.). Напротив, если невыгодная сделка совершена по легкомыслию, неопытности, под влиянием азарта и т.п., для признания ее недействительной по ст. 179 ГК нет оснований.

Наконец, другая сторона в сделке должна быть осведомлена о тяжелом положении своего контрагента и должна сознательно использовать это обстоятельство в своих интересах. При этом не имеет значения, попал ли потерпевший в такое положение вследствие обстоятельств, зависящих от другого участника сделки, или это произошло совершенно независимо от него. Не играет роли и то, действует ли сторона в сделке активно (т.е. сама предлагает заключить кабальную сделку) или просто принимает предложение своего контрагента, который сам сформулировал кабальные условия договора. Юридически значимым является лишь само знание стороны о том, что сделка совершается другой стороной вынуждено, под воздействием стечения тяжелых обстоятельств.

Хотя в целом правила ст. 179 ГК о кабальных сделках приложимы к любым гражданско-правовым сделкам, их применение к сделкам предпринимательского характера должно быть особенно взвешенным. При желании элемент кабальности может быть обнаружен почти в любой сделке, направленной на получение прибыли. Однако убытки, вызванные экономическими просчетами, и несостоявшиеся надежды "сорвать куш" не могут покрываться за счет других участников оборота с помощью ссылок на кабальность сделок. Поэтому в качестве кабальных могут признаваться лишь такие сделки с участием предпринимателей, которые действительно совершены под влиянием обстоятельств, относящихся или по крайней мере близких к обстоятельствам непреодолимой силы.

Требование о признании сделки недействительной на основании ст. 179 ГК может быть заявлено лишь самим потерпевшим, а если это невозможно (например, в случае его смерти или признания его недееспособным) - его законным представителем или другими заинтересованными лицами (например, наследниками).

Однако исходя из обстоятельств дела (необратимость последствий исполнения сделки, интересы самого потерпевшего и т.п.), суд может признать сделку действительной полностью или частично (ст. 180 ГК).

Форма сделки. Сделки с пороками формы. Гражданский кодекс не раскрывает понятия "форма сделки", а лишь указывает на то, что сделки могут совершаться устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Помимо этого, сделки могут заключаться путем конклюдентных действий или посредством молчания (ст. 158 ГК).

В доктрине гражданского права под формой сделки обычно понимают способ выражения во вне и закрепления внутренней воли лица, направленной на достижение тех или иных правовых последствий.

Устная форма сделки - это выражение воли одного лица (для односторонних сделок) или согласование воли нескольких лиц (для договоров) на словах, в вербальной форме как при непосредственном общении, так и в разговоре по телефону или при ином способе обмена информацией без ее фиксации на каком-либо материальном носителе.

Случаи, когда сделка может быть совершена в устной форме, указаны в ст. 159 ГК. При этом возможность совершения сделок в устной форме сформулирована в виде общедозволительного правила, согласно которому в устной форме может быть совершена любая сделка, кроме сделок, для которых законом или соглашением сторон установлена письменная форма.

Это не означает, что устной форме сделки закон придает значение общего правила. Данный вывод не позволяют сделать ни системный анализ правил Гражданского кодекса о форме сделки, ни то, что на практике большинство сделок (кроме сферы мелких бытовых сделок) совершаются в письменной форме. Тем не менее возможности совершения сделок в устной форме определены Кодексом шире, чем предшествующим законодательством.

Наиболее важное практическое значение имеет в связи с этим правило, закрепленное в п. 2 ст. 159 ГК, которое позволяет в устной форме заключать любые сделки, независимо от их суммы и состава участников, исполняемые при самом их совершении. Хотя данное правило чаще всего применяется в бытовых отношениях и в сфере обслуживания граждан, формально оно приложимо и к достаточно крупным сделкам, если только они исполняются сразу же при их заключении. Если данное условие налицо, требования к форме сделки не нарушены, а следовательно, допустимы свидетельские показания при возникновении спора о самом факте заключения сделки или об условиях сделки.

Поскольку это чревато серьезными правовыми последствиями, в том числе имеется опасность злоупотреблений, закон не допускает в этом случае совершать в устной форме: 1) сделки, для которых установлена нотариальная форма; 2) сделки, несоблюдение письменной формы которых влечет их недействительность.

Сделки не только порождают гражданские права и обязанности, но и приводят к их изменению и прекращению. В частности, сделками являются действия во исполнение договора (уплата денег, передача имущества или результата работ и т.п.). Пункт 3 ст. 159 ГК допускает возможность совершать такого рода сделки в устной форме, даже если сам договор, во исполнение которого они совершаются, был заключен в письменной форме.

Однако это лишь общее правило, действующее тогда, когда законом, иным правовым актом или договором не установлено иное. Так, нельзя в устной форме передать в собственность или в аренду объект недвижимости (ст. 556, 655 ГК), принять результат строительных работ (ст. 753 ГК) и др.

К устной форме сделки близко примыкает выражение воли на совершение конклюдентными действиями или путем молчания. Конклюдентные действия - это поведение лица, которое ясно выражает его намерение на совершение сделки. Примером таких действий может служить молчаливое вручение продавцу известной покупателю цены товара и взятие этого товара с прилавка. Однако заключать сделки таким способом допускается лишь тогда, когда это либо прямо предусмотрено законом (см., например, п. 2 ст. 1153 ГК), либо сделка может быть совершена в устной форме.

Молчание как способ выражения волеизъявления, вопреки расхожему выражению о том, что "молчание - знак согласия", в гражданском праве, напротив, означает по общему правилу отказ лица от совершения сделки. Лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или соглашением сторон, молчание признается выражением воли лица на совершение сделки. Примером могут служить п. 2 ст. 621, ст. 999 ГК и др.

Под письменной формой сделки понимается такое волеизъявление, которое зафиксировано на бумаге или ином материальном носителе. В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. При этом под документом понимается не только бумажный, но и любой другой материальный носитель, в котором зафиксирована воля сторон на совершение сделки.

В законе подчеркивается, что такой вид сделок, как договоры, может совершаться не только посредством составления единого документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Однако в случаях, предусмотренных законом, договоры могут совершаться лишь в виде единого документа, подписанного сторонами (см., например, ст. 550, 560 ГК).

В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, письменная форма сделки должна соответствовать дополнительным требованиям. К ним, в частности, относятся:

совершение сделки на бланке определенной формы (например, чартер или коносамент на транспорте, складское свидетельство при хранении товара на товарном складе и т.п.);

скрепление печатью (например, доверенность от имени юридического лица);

использование специальной бумаги (гербовой, с водяными знаками и т.п.), защищающей от подделок (например, бланки некоторых ценных бумаг), и др.

Само выделение подобных требований в особую группу свидетельствует о том, что они не относятся к письменной форме. Данный вывод подтверждается также тем, что последствия нарушения этих требований определяются теми актами, которыми они введены. И лишь если они ими не установлены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 162 ГК).

Поэтому, например, отсутствие на договоре, подписанном компетентным органом юридического лица или его уполномоченным представителем, оттиска печати этого юридического лица не влечет за собой признание договора недействительным или незаключенным. Подобных последствий законом не установлено.

В отличие от данных требований подпись лица или подписи лиц, уполномоченных на заключение сделки, являются одним из реквизитов письменной сделки. По общему правилу на документе должна стоять собственноручная подпись участника сделки или его представителя.

Вместе с тем п. 2 ст. 160 ГК указывает на то, что в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, допустимо использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи.

Факсимильное воспроизведение подписи уже давно применяется на практике. Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи" от 10 января 2002 г.*(540) отрыл путь для заключения гражданско-правовых договоров в электронной форме. Указанным Законом создан механизм, позволяющий защитить электронный документ от подделки и от внесения в него несанкционированных изменений, а также идентифицировать лицо, подписавшее этот документ. В соответствии со ст. 4 Закона электронная цифровая подпись при наличии ряда условий равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

В случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, документ, образующий письменную форму сделки, должен быть подписан не одним, а несколькими лицами. Так, доверенность от имени юридического лица, основанного на государственной или муниципальной собственности, на получение или выдачу денег и других имущественных ценностей должна быть подписана не только руководителем, но и главным (старшим) бухгалтером этой организации (п. 5 ст. 185 ГК).

Если дееспособный и отдающий отчет в своих действиях гражданин не может подписать сделку собственноручно ввиду физического недостатка, болезни или неграмотности, по его просьбе сделку подписывает другое дееспособное физическое лицо, именуемое рукоприкладчиком. Данный факт удостоверяется нотариусом с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать ее собственноручно. При совершении некоторых сделок, перечисленных в п. 4 ст. 185 ГК (получение зарплаты, пенсии, корреспонденции и проч.), и доверенностей на их совершение подпись рукоприкладчика может быть удостоверена также организацией, в которой гражданин работает, и администрацией лечебного заведения, в котором он находится на излечении.

Рукоприкладчик никаких прав и обязанностей по сделке, которую он подписывает, не приобретает. Вся его функция сводится к восполнению того физического недостатка, который мешает гражданину собственноручно подписать сделку. Юридические лица прибегать к помощи рукоприкладчика не могут.

Сделка, подписанная таким образом, не становится нотариально удостоверенной, поскольку нотариус в данном случае удостоверяет не сделку, а лишь факт ее подписания рукоприкладчиком.

Поскольку подпись документа уполномоченным лицом относится к элементам письменной формы сделки, дефект подписи означает дефект формы сделки. Поэтому если документ, выражающий волю на совершение сделки и на ее содержание, не имеет подписи либо подписан не тем лицом, чья подпись должна стоять на документе, налицо нарушение формы сделки со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Письменная форма сделки бывает двух видов - простой и нотариальной. Согласно п. 1 ст. 161 ГК в простую письменную форму сделки должны облекаться в трех случаях:

во-первых, сделки, в которых хотя бы одной из сторон является юридическое лицо. Именно данный смысл имеет не совсем точная формулировка, содержащаяся в пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК. В частности, ею, безусловно, охватываются не только договоры, но и односторонние сделки юридических лиц. С учетом положений ст. 124 ГК данное требование распространяется также на сделки публичных образований, т.е. Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований;

во-вторых, сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. При определении цены сделки следует ориентироваться: в возмездных сделках - на размер встречного предоставления, в безвозмездных сделках - на цену предоставляемого имущества, работ или услуг;

в-третьих, в случаях, предусмотренных законом, письменная форма является обязательной независимо от суммы сделки. В частности, по прямому указанию закона только в письменной форме могут совершаться любые сделки, связанные с недвижимостью (ст. 550, 650 ГК и др.), все соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 339, 362, 380 ГК и др.), многие виды договоров (ст. 674, 820, 836 ГК и др.).

Таким образом, какого-то единого критерия выделения сделок, совершаемых в простой письменной форме, не существует. Применительно к одним сделкам им является субъектный состав, к другим - сумма сделки, к третьим - значимость и необходимость иметь более весомые доказательства заключения сделки.

Из названных правил есть два исключения: 1) для некоторых сделок, подпадающих под признаки сделок, указанных в п. 1 ст. 161 ГК, соблюдения простой письменной формы недостаточно, необходимо еще и нотариальное удостоверение. Случаи, когда сделка требует нотариального удостоверения, названы в ст. 163 ГК; 2) в п. 2 ст. 161 ГК специально подчеркнуто, что письменная форма может не соблюдаться, если сделка в силу ст. 159 ГК может быть совершена устно. Имеются в виду как сделки, исполняемые при их совершении, так и сделки во исполнение договоров, заключенных в письменной форме. Тем самым во избежание разночтений закона правилам ст. 159 ГК придано преимущество перед правилами ст. 161 ГК.

Общим последствием несоблюдения простой письменной формы сделки является недопустимость ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий (п. 1 ст. 163 ГК). Это означает, что по общему правилу данное нарушение закона не влечет за собой материально-правовых последствий в виде признания сделки недействительной или незаключенной. Негативные последствия носят иной, процессуальный, характер, поскольку право сторон в этом случае сводится к возможности приводить лишь письменные и иные доказательства при возникновении спора как по поводу самого факта заключения сделки, так ее условий.

В качестве письменных доказательств могут фигурировать товарные и кассовые чеки, письменные обращения сторон друг к другу, акты приемки, технические паспорта, сертификационные свидетельства, выписки со счетов и т.п. Иными доказательствами могут быть вещественные доказательства, заключения экспертов, признание долга ответчиком и т.д.

Закон оставляет открытым вопрос о том, действует ли данное положение только тогда, когда спор о сделке возникает между ее сторонами, или же оно имеет более общее значение и должно применяться во всех случаях, в том числе тогда, когда наличие сделки между сторонами оспаривается третьими лицами. Смыслу закона более соответствует первый вариант ее толкования. Если обе стороны признают факт заключения сделки и между ними нет разногласий относительно ее условий, снимаются все сомнения относительно данной сделки. Разумеется, это не лишает заинтересованных лиц возможности доказывать, что данная сделка является недействительной, в частности носит мнимый или притворный характер.

Закрепленное в п. 1 ст. 162 ГК положение имеет значение лишь общего правила, из которого есть три группы исключений.

Прежде всего данное правовое последствие по смыслу закона действует только тогда, когда требование письменной формы для сделки установлено законом. Если же о совершении сделки в письменной форме договорились сами стороны, но затем свою договоренность нарушили, сделка должна считаться недействительной.

Далее, закон устанавливает ряд случаев, когда, несмотря на несоблюдение письменной формы сделки, стороны могут ссылаться на свидетельские показания. Например, свидетельские показания допустимы при оспаривании займа по его безденежности, если договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы и т.п. (п. 2 ст. 812 ГК). С помощью свидетельских показаний может доказываться передача вещи на хранение при чрезвычайных обстоятельствах (п. 1 ст. 887 ГК).

Наконец, в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Применительно к данной ситуации принято говорить о том, что форма сделки является ее конститутивным элементом. В частности, такое последствие установлено законом для соглашений о неустойке (ст. 331 ГК) и других сделок обеспечительного характера (ст. 339, 362 ГК и др.), кредитного договора (ст. 820 ГК), договора доверительного управления имуществом (ст. 1017 ГК) и др. Соглашением сторон такие же последствия нередко устанавливаются применительно к внесению изменений и дополнений в заключенные договоры.

Особо выделяются последствия несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки, которые сводятся к ее недействительности. Внешнеэкономической, или внешнеторговой, по терминологии Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 8 декабря 2003 г.*(541), считается сделка, в которой участвует иностранное физическое или юридическое лицо и которая связана с внешнеэкономической деятельностью.

Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву (п. 2 ст. 1209 ГК). Это означает, что любые внешнеэкономические сделки российских юридических лиц должны совершаться в письменной форме.

Каких-либо дополнительных требований к форме данных сделок действующее законодательство не предъявляет. В частности, утратили силу требования прежнего законодательства об обязательности подписании таких сделок двумя лицами. Это, однако, не является препятствием для закрепления подобного требования в уставе юридического лица.

Нотариальная форма сделки означает, что на документе, соответствующем требованиям ст. 160 ГК, совершается удостоверительная надпись нотариуса. Нотариальное удостоверение сделок осуществляется государственными и частными нотариусами, которые руководствуются едиными правилами, установленными Основами законодательства о нотариате и Методическими рекомендациями по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утв. приказом Минюста России от 15 марта 2000 г. N 91*(542).

Наряду с нотариусами некоторые виды сделок (доверенности, завещания) могут удостоверять должностные лица органов исполнительной власти (в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса), капитаны судов, командиры воинских частей, главные врачи госпиталей и др. Должностные лица консульских учреждений РФ вправе удостоверять любые сделки, кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории России (ст. 38 Основ законодательства о нотариате).

Целью нотариального удостоверения сделок является официальное засвидетельствование факта их совершения. Оно не гарантирует действительности сделки, однако снимает почву для последующих споров по многим вопросам (подлинность подписей на документе, способность отдавать отчет в своих действиях на момент совершения сделки, свобода выражения воли на совершение сделки, отсутствие заблуждения относительно характера сделки и т.п.). Нотариус обязан разъяснить сторонам смысли значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона. По просьбе сторон и за особое вознаграждение нотариус может составить для сторон проект сделки.

Документ, в котором зафиксирована воля сторон на совершение сделки и ее содержание, должен соответствовать требованиям ст. 160 ГК. Согласно ст. 45 Основ законодательства о нотариате нотариусы не принимают для совершения нотариальных действий документы, имеющие подчистки либо подписки, зачеркнутые слова и иные неоговоренные исправления, а также документы, исполненные карандашом. Текст сделки должен быть написан ясно и четко, относящиеся к ее содержанию числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименования юридических лиц без сокращений, с указанием адресов их органов. Фамилии, имена, отчества граждан, адрес их места жительства должны быть написаны полностью. Сделка подписывается в присутствии нотариуса.

Если основания для отложения или отказа (ст. 41, 48 Основ законодательства о нотариате) в удостоверении сделки отсутствуют, нотариус проставляет на документе, фиксирующем сделку, удостоверительную надпись установленного образца, а также вносит сведения о сделке в соответствующий реестр.

Нотариальное удостоверение сделок требуется лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. В настоящее время число таких случаев невелико. В частности, нотариальному удостоверению подлежат:

доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК), а также доверенности, выдаваемые в порядке передоверия (п. 3 ст. 187 ГК);

договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 339 ГК);

договор об уступке требований (п. 1 ст. 389 ГК), а также договор о переводе долга (п. 1 ст. 391 ГК), если сами требования или долг основаны на сделке, совершенной в нотариальной форме;

договор ренты (ст. 584 ГК);

завещание (п. 1 ст. 1124 ГК);

согласие супруга на отчуждение недвижимого имущества, являющегося общей собственностью супругов (ст. 53 СК).

Вместе с тем по желанию сторон нотариально удостоверена может быть любая сделка (ст. 53 Основ законодательства о нотариате). На практике к услугам нотариуса стороны чаще всего прибегают при совершении сделок с недвижимостью, поскольку, во-первых, данные сделки являются одними из наиболее значимых, и, во-вторых, это ускоряет процедуру их государственной регистрации или перехода права собственности на недвижимое имущество.

В случаях, предусмотренных законом, сделки подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК). На вопрос том, относится ли государственная регистрация сделки к ее форме, закон не дает прямого ответа, а, напротив, содержит известные основания как для положительного, так и для отрицательного ответа на него.

Действительно, с одной стороны, по своим целям и задачам государственная регистрация сделок во многом напоминает их нотариальное удостоверение, которое, без сомнения, является элементом формы сделки. Так, при государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом проводятся правовая экспертиза документов и проверка законности сделки, сведения о совершенной сделке вносятся в Единый государственный реестр, на документе, фиксирующем сделку, проставляется особая надпись о регистрации (ст. 13 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г.*(543), далее - Закон о государственной регистрации). Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки, как и несоблюдение нотариальной формы, влечет ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК).

С другой стороны, требование о государственной регистрации сделок не отнесено законом к форме сделки (см. ст. 158, 160, п. 3 ст. 165 ГК). Сделки, требующие государственной регистрации, по общему правилу порождают, изменяют и прекращают права и обязанности лишь с момента их регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). В ряде случаев такие сделки связывают самих участников, но не имеют юридического значения для третьих лиц (п. 2 ст. 1028 ГК и др.). Все эти нормы говорят в пользу того, что государственная регистрация сделок является не формой сделки, а лишь стадией ее заключения.

При всей непоследовательности законодателя по данному вопросу государственную регистрацию правильнее считать не формой сделки, а стадией ее заключения в случаях, установленных законом. Подтверждает данный вывод и то обстоятельство, что если применительно к форме сделки стороны нередко имеют возможность выбора (в частности, почти всегда могут облечь в письменную или нотариальную форму сделку, для которой этого по закону не требуется), то государственная регистрация сделки производится лишь тогда, когда это предусмотрено законом.

Государственной регистрации подлежат в основном сделки с землей и другим недвижимым имуществом. Однако, в отличие от государственной регистрации прав на недвижимое имущество, сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации лишь в случаях, предусмотренных законом. Применительно к данному виду сделок ст. 164 ГК содержит отсылку к ст. 131 ГК и Закону о регистрации, однако это почти ничего не проясняет.

В самом деле, ст. 131 ГК указывает не на виды сделок, а на виды вещных и иных прав на недвижимое имущество, возникновение, переход и прекращение которых подлежат регистрации. Что касается Закона о государственной регистрации, то он также не содержит какого-либо перечня сделок с недвижимым имуществом, которые требуют государственной регистрации.

Вместе с тем о сделках с недвижимым имуществом, подлежащим государственной регистрации, упоминается в ряде других статей ГК. В частности, она требуется для договоров: об ипотеке (п. 3 ст. 339); продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558) и предприятия (п. 3 ст. 560); дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574); ренты под отчуждение недвижимого имущества (ст. 584); аренды здания или сооружения на срок более года (п. 2 ст. 651); аренды предприятия (п. 3 ст. 658); доверительного управления имуществом, продажа которого требует государственной регистрации (п. 2 ст. 1017).

Государственную регистрацию сделок с недвижимым имуществом надлежит отличать от регистрации возникновения права собственности и иных вещных прав на это недвижимое имущество. По общему правилу регистрации подлежат любые вещные права на недвижимое имущество, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с вещными правами, подлежат регистрации ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда (п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации).

Основаниями для государственной регистрации прав на недвижимое имущество выступают не только договоры и иные сделки, но и акты органов государственной власти и органов местного самоуправления, свидетельства о приватизации, судебные решения и т.д. (п. 1 ст. 17 Закона о государственной регистрации).

В отличие от подлежащих регистрации сделок с недвижимым имуществом, считающихся заключенными в момент их государственной регистрации, сделки с недвижимым имуществом, не требующие государственной регистрации, вступают в силу с облечением их в надлежащую форму. Государственная регистрация перехода прав на недвижимое имущество выступает в данном случае в качестве стадии исполнения такой сделки.

В случаях, прямо предусмотренных законом, государственной регистрации подлежат как сделка по поводу недвижимого имущества, так и переход права, вытекающего из сделки (п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560 ГК и др.). Такая двойная регистрация представляется излишней мерой, поскольку она лишь усложняет оборот без серьезного повышения гарантий его стабильности.

Законом может вводиться также регистрация сделок с движимым имуществом (п. 2 ст. 164 ГК). Правовое значение процедуры регистрации сделки остается таким же: с этого момента сделка считается заключенной, а отсутствие государственной регистрации приводит к ее ничтожности лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, подлежит договор коммерческой концессии; согласно п. 2 ст. 1232 ГК в случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежат в соответствии с Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации.

Государственную регистрацию сделок необходимо отличать от регистрации некоторых имущественных объектов, преследующей фискальные, учетные, статистические, технические и иные подобные цели. Примером может служить обязательная государственная регистрация автотранспортных средств (их технический учет). Данная и подобные ей виды регистрации не имеют правоустанавливающего значения, однако нередко являются условиями допуска соответствующих объектов к эксплуатации.

Государственную регистрацию сделок не следует отождествлять также с обязательным учетом некоторых договорных обязательств, предусмотренным действующим законодательством. Так, все законы о бюджете последних лет, опираясь на требования БК, предусматривают обязательный учет в органах федерального казначейства обязательств бюджетных учреждений, подлежащих исполнению за счет средств федерального бюджета. Целью такого учета является предотвращение заключения бюджетными учреждениями договоров (прежде всего - договоров на поставку продукции для государственных нужд), не обеспеченных бюджетным финансированием. Вытекающие из договоров обязательства, принятые федеральными учреждениями сверх утвержденных им лимитов бюджетных обязательств, не подлежат оплате за счет средств федерального бюджета и по иску вышестоящей организации или федерального казначейства признаются недействительными.

Указанный учет осуществляется на основании специального Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 июля 1999 г. N 806*(544). Учреждение представляет в орган федерального казначейства оригинал договора и его копию. На оригинале договора, учтенного органом федерального казначейства, проставляются дата учета договора, штамп и подпись ответственного исполнителя органа федерального казначейства, а также учетные номера бюджетных обязательств и их суммы по каждому коду бюджетной классификации РФ. Оригинал договора возвращается исполнителю, а его копия с расшифровкой остается в органе федерального казначейства.

Последствия на случай как несоблюдения нотариальной формы сделки, так и нарушения требования о ее государственной регистрации установлены ст. 165 ГК. Эти последствия между собой в целом совпадают, отнюдь не во всем.

Общим является то, что в обоих случаях это влечет за собой недействительность сделок (п. 1 ст. 165 ГК). Но если для сделок, требующих нотариальной формы, это последствие наступает всегда (кроме случая, предусмотренного п. 2 ст. 165), то для сделок, подлежащих государственной регистрации, оно наступает лишь в случаях, предусмотренных законом.

Оставляя в стороне крайне неряшливую формулировку п. 1 ст. 165 ГК, которая дает повод для двоякого толкования содержащегося в нем правила, отметим, что в ряде норм Гражданского кодекса в самом деле говорится не о недействительности сделок, не прошедших государственную регистрацию, а о том, что сделка считается незаключенной. Это в большей степени соответствует теоретическим воззрениям на природу государственной регистрации сделок как стадии их заключения. Кроме того, в некоторых случаях нарушение требования о государственной регистрации оборачивается для участников сделки иным негативным последствием, а именно невозможностью ссылки на нее в отношениях с третьими лицами (п. 2 ст. 551, п. 2 ст. 1028 ГК и др.).

Ответить на вопрос о том, сознательно ли законодатель в одних случаях указал на то, что сделки, не прошедшие государственную регистрацию, являются недействительными, а в других случаях - незаключенными, весьма затруднительно. Но поскольку никакой логики в установлении различных правовых последствий одного и того же нарушения применительно к разным случаям не просматривается, можно предположить, что это результат технической недоработки составителей проекта части первой Гражданского кодекса.

Как бы то ни было, в настоящее время не остается ничего иного, как исходить из того, что общим последствием нарушения требования о государственной регистрации сделки является признание данной сделки незаключенной. Применительно к сделкам-договорам это положение прямо закреплено в п. 3 ст. 433 ГК. В случаях, прямо предусмотренных законом, данное нарушение приводит либо к недействительности сделки (п. 1 ст. 165), либо к невозможности ссылаться на заключенную сделку в отношениях с третьими лицами.

Содержание сделки. Сделки с пороками содержания. Под содержанием сделки принято понимать совокупность ее условий. В данном случае термин "условие сделки" трактуется самым широким образом, поскольку охватывает собой все включенные в нее положения, касающиеся ее предмета, цены, срока и т.д., прав и обязанностей сторон, средств обеспечения исполнения возникающих из сделки обязательств, санкций за их неисполнение или ненадлежащее исполнение и т.п.*(545)

Поскольку сделка - действие правомерное, все условия сделки должны соответствовать требованиям закона. При этом имеются в виду не только предписания императивного характера, но и общий смысл гражданского законодательства. Однако вовсе не требуется, чтобы возможность совершения тех или иных сделок была прямо предусмотрена законом; важно, чтобы соответствующие сделки не были законом запрещены. Иными словами, круг сделок, в том числе такой разновидности, как договоры, законом не ограничен: субъекты гражданского права могут совершать любые не противоречащие закону сделки, как предусмотренные законом, так и не предусмотренные.

Сделки, условия которых расходятся с требованиями действующего законодательства, обычно называют сделками с пороками содержания. Поскольку наиболее типичные нарушения закона выделены в качестве специальных оснований недействительности сделок, к таким сделкам применяются нормы соответствующего законодательства. Если же специальной нормы нет, то независимо от характера нарушения к сделке с пороком содержания применяется ст. 168 ГК, в которой закреплено общее правило о том, что сделка, не соответствующая требованиям закона и иных правовых актов, недействительна*(546).

Оценивая содержание сделки с позиций соответствия ее условий "требованиям закона или иных правовых актов", не следует их сводить к требованиям, содержащимся в федеральных законах, указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ (ст. 3 ГК). По смыслу закона данным понятием охватываются любые требования действующего законодательства, в том числе содержащиеся в законах субъектов Федерации, нормативных актах федеральных министерств и ведомств и т.д.

При этом вовсе не обязательно, чтобы в соответствующих нормативных актах содержались прямые указания на недействительность сделок, заключенных с нарушением установленных этими актами требований. Вопрос о том, влечет ли нарушение соответствующих требований недействительность сделки или нет, решается с учетом ряда дополнительных обстоятельств, в частности характера и степени серьезности нарушения.

Как правило, сделка признается несоответствующей закону или иному правовому акту тогда, когда при ее совершении нарушено какое-либо конкретное требование, предусмотренное тем или иным актом. Иными словами, признавая сделку недействительной на основании ст. 168 ГК, суд должен указать, какая норма закона была нарушена при совершении сделки. Не исключается, однако, признание сделки недействительной по данной статье и тогда, когда сделка не соответствует общим началам (принципам) и смыслу гражданского законодательства. Например, недействительной будет сделка, регулирующая исключительно личные неимущественные отношения между мужчиной и женщиной, поскольку эти отношения не входят в предмет гражданско-правового регулирования.

Нередко закону не соответствует лишь часть сделки, т.е. одно или несколько ее условий, которые могут касаться срока, способа и места ее исполнения, цены сделки, способов обеспечения исполнения и других элементов ее содержания*(547). В соответствии со ст. 180 ГК "недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части".

Как видим, российское законодательство исходит из того, что присутствие в сделке недействительных условий само по себе не влечет автоматического признания недействительной сделки в целом. Все зависит от того, какое значение для данной сделки имеет то условие, которое является недействительным. Если без этого условия сделка теряет для обеих или одной из сторон всякий смысл, то она признается недействительной в целом. Напротив, если можно предположить, что стороны заключили бы данную сделку и без включения в нее недействительного условия, то сделка в целом сохраняет силу.

Закон не устанавливает какого-то особого порядка оценки существенности для сделки недействительного условия. В некоторых случаях он и не требуется, поскольку в самом законе содержатся прямые указания на действительность сделок, включающих в свой состав недействительные части. Например, законодатель заранее объявляет недействительными те условия договоров предпринимателей с гражданами-потребителями, которые ограничивают размер ответственности предпринимателей по сравнению с установленной законом при том, что сами договоры сохраняют силу (см., например, п. 2 ст. 400 ГК, ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей" от 7 февраля 1992 г.).

Когда подобных указаний в законе нет, следует исходить из общих положений и смысла гражданского законодательства. Так, если обе стороны договора согласны с тем, что они заключили бы сделку и без включения в нее недействительного условия, сделка в целом считается действительной. Если же по этому поводу возникает спор, то он передается на разрешение суда, а каждая из сторон вправе доказывать, насколько существенной для сделки является ее недействительная часть.

Сделки с пороками содержания, именуемые иногда незаконными сделками*(548), подразделяются некоторыми учеными на несколько видов. Например, О.С. Иоффе выделял среди них: а) противозаконные сделки, к которым он относил сделки, прямо противоречащие требованиям закона; б) сделки, направленные на обход закона; в) мнимые и притворные сделки, г) сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и общества*(549).

На наш взгляд, действующее законодательство дает основания говорить о двух общих составах сделок с пороками содержания: а) сделках, совершенных с нарушением установленного порядка лицензирования соответствующих видов деятельности (ст. 173 ГК) и б) сделках, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК).

К первому виду сделок относятся сделки, которые совершены в случаях, когда: а) лицензия вообще отсутствует; б) действие лицензии прекращено или приостановлено выдавшим ее органом; в) срок действия лицензии истек. При этом одно из этих обстоятельств должно иметь место на момент совершения сделки. Последующее получение лицензии не снимает вопрос о действительности сделки, совершенной в момент ее отсутствия. Напротив, наличие в момент заключения сделки лицензии, действие которой в последующем было прекращено, не позволяет квалифицировать сделку по ст. 173 ГК.

По смыслу закона и с учетом п. 3 ст. 23 ГК действие ст. 173 ГК распространяется также на сделки граждан - предпринимателей в случаях, когда для занятия той или иной деятельностью необходима лицензия.

Если по закону для занятия соответствующим видом деятельности требуется лицензия, но сам порядок и условия выдачи лицензии в нормативном порядке не определены (например, для деятельности коммерческих организаций в качестве финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования), ст. 173 ГК применению не подлежит.

Сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности, которые нередко именуются антисоциальными сделками, признаются одним из наиболее грубых гражданско-правовых нарушений. В судебной практике квалификация сделок по ст. 169 ГК встречается сравнительно редко. Причинами тому служат, в частности, такие обстоятельства, как: а) существовавшая до декабря 2003 г. возможность конфискации незаконно полученного как санкции за совершение преступления или административного правонарушения, в качестве каковых нередко квалифицируются сделки, подпадающие под действие ст. 169 ГК; б) трудность доказывания условий, необходимых для применения ст. 169 ГК; в) относительная неопределенность понятия "основы правопорядка и нравственности"; г) осторожный подход судей к применению ст. 169 ГК ввиду жесткости предусмотренных ею последствий недействительности сделки и др.

Немаловажное влияние на применение ст. 169 ГК оказывают также происходящие в стране социально-экономические преобразования, которые приводят к достаточно резкому смещению ориентиров и переосмыслению многих ценностей. В силу этого сейчас едва ли можно говорить о каких-то устоявшихся теоретических взглядах по поводу антисоциальных сделок и сложившейся судебной практике по применению ст. 169 ГК.

В настоящее время к сугубо примерному перечню антисоциальных сделок, с определенными оговорками и некоторыми дополнительными условиями, можно отнести: а) большинство сделок, которые образуют одновременно составы уголовных преступлений или грубых административных правонарушений; б) сделки, имеющие целью уклонение от уплаты налогов; в) сделки, грубо нарушающие валютное законодательство; г) сделки, исполнение которых создает угрозу жизни и здоровью граждан, а также причиняет существенный вред окружающей природной среде; д) сделки, направленные на подрыв обороны и безопасности государства; е) сделки, связанные со сбытом наркотиков, распространением порнографии, с радиоактивными веществами и т.д.

Закон указывает на основной и единственный квалифицирующий признак антисоциальной сделки, который состоит в наличии у нее цели, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

Как известно, под целью сделки большинство ученых понимает тот правовой результат, к достижению которого стремятся участники сделки. В данном случае целью сделки является достижение такого результата, который не просто не соответствует закону или нормам морали, а противоречит основам правопорядка и нравственности. При этом данное противоречие должно быть заведомым, т.е. очевидным для всех и каждого участников гражданского оборота.

Иными словами, для квалификации сделки по ст. 169 ГК должны быть с очевидностью нарушены основополагающие правовые и (или) нравственные нормы, определяющие устои общества. Поскольку такого рода нормы формально ни как не выделены (для определения устоев правопорядка известным ориентиром может служить Конституция РФ), применение ст. 169 ГК предполагает значительную степень судейского усмотрения.

Доктриной гражданского права не выработан единый подход к тому, необходимо ли для квалификации сделки по ст. 169 ГК ее несоответствие требованиям закона либо достаточно установление наличия одной лишь противоправной цели. Так, никто не ставит под сомнение правомерность отнесения к антисоциальным сделок, связанных с приобретением наркотиков или заведомо краденного имущества, заказом совершения противоправных действий (убийства, кражи имущества и т.п.), оказанием сексуальных услуг и т.п.

Однако можно ли признать антисоциальными сделки, которые сами по себе не противоречат закону, хотя и совершаются с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности? Например, можно ли отнести к числу таковых договор купли-продажи вещи для совершения с ее помощью преступления или договор найма жилого помещения для использования его в качестве места для укрытия краденного?

С учетом того, что: а) закон не требует обязательного противоречия самой сделки требованиям закона; б) сделка может быть квалифицирована по ст. 169 ГК при одном лишь нарушении нравственных устоев общества; в) конфискационные последствия не применяются к тем участникам сделки, которые действовали невиновно, правильным представляется позиция тех ученых, которые допускают возможность применения ст. 169 и в тех случаях, когда самой сделкой не нарушены какие-либо требования закона. Иными словами, сделка может быть признана антисоциальной при наличии одного лишь субъективного признака, а именно совершения ее с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.

В правильности такого подхода убеждает, среди прочего, и то обстоятельство, что на практике для достижения противоправной цели (например, для уклонения от уплаты налогов или незаконного перевода валютных средств за рубеж) нередко заключается не одна, а целая цепочка взаимосвязанных сделок, большая часть из которых соответствует всем требованиям закона, но в совокупности с остальными сделками (чаще всего притворными или мнимыми) дает в итоге противоправный результат.

Широкий подход к пониманию антисоциальных сделок вовсе не означает, что столь же широко должны применяться конфискационные последствия, предусмотренные ст. 169 ГК. Для их применения необходимы дополнительные условия, которые рассматриваются в § 4 настоящей главы.

Несостоявшиеся сделки. Недействительные сделки следует отличать от сделок несостоявшихся. Хотя понятие "несостоявшаяся сделка" в Гражданском кодексе отсутствует, в доктрине гражданского права оно выделяется большинством ученых. В последние годы оно широко встречается в практике, особенно в практике арбитражных судов.

К числу несостоявшихся обычно относят сделки, по которым вообще не достигнуто соглашение сторон (сделка стороной не подписана, оферта не акцептована в надлежащем порядке и т.п.), не согласовано хотя бы одно существенное условие, отсутствует государственная регистрация и др. В этих и подобных случаях должно заявляться о признании сделки несостоявшейся (незаключенной), а не недействительной.

Ликвидация последствий исполнения несостоявшейся сделки производится главным образом на основании норм о неосновательном обогащении, а при наличии ряда дополнительных условий - на основании норм о деликтной ответственности.

§ 4. Порядок и последствия признания сделки недействительной

Общие положения. Поскольку сделка является правомерным юридическим действием, в юридической литературе много лет ведется дискуссия о том, может ли вообще считаться сделкой недействительная сделка. По мнению некоторых авторов, в случае, когда действие направлено на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, но не может порождать такой результат, правильнее говорить не о недействительности сделки, а о недействительности волеизъявления*(550). С точки зрения других ученых, термин "недействительная сделка" имеет права на существование*(551).

Еще О.С. Иоффе отметил, что данный спор не имеет не только практического, но и теоретического значения. "Конечно, - писал он, - сделка - правомерное явление не только по типу, но и в каждом конкретном случае. Этим она отличается от правонарушения. Недействительная сделка неправомерна и, следовательно, является не сделкой, а правонарушением. Однако отмеченные обстоятельства ни в коей мере не опорочивают самого термина "недействительная сделка". Наоборот, указанный термин как раз и выражает тот факт, что совершенное действие не становится сделкой, ибо как сделка оно недействительно. Кроме того, термин "недействительная сделка" удачен и в практическом отношении, ибо, хотя недействительные сделки представляют собой действия неправомерные, последствия их совершения и исполнения регулируются не каким-либо особым законодательством, а именно законодательством о сделках"*(552).

Будучи неправомерным действием, недействительная сделка не приводит к тем последствиям, на которые она была направлена. Но она не является и юридически безразличным фактом, поскольку порождает последствия, связанные с ее недействительностью. Эти последствия различаются в зависимости от вида недействительной сделки, а также от того, приступили стороны к ее исполнению или не успели этого сделать.

Недействительная сделка считается таковой с момента ее совершения, хотя бы недействительность сделки была констатирована позднее. Данное правило знает исключение, которое предусмотрено п. 3 ст. 167 ГК. В ряде случаев, исходя из характера сделки, она может быть прекращена лишь на будущее время. Так, если предметом сделки было оказание услуг или предоставление имущества во временное пользование, возвращение сторон в первоначальное положение при частичном исполнении сделки оказывается невозможным, поскольку соответствующая услуга уже потреблена, а из имущества в процессе его использования извлечены полезные свойства. В этом случае суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время. Это означает, что к отношениям сторон, имевшим место до вступления в силу решения суда, применяются условия той сделки, которая признана судом недействительной.

Ничтожные и оспоримые сделки. Закон подразделяет недействительные сделки на оспоримые и ничтожные (ст. 166 ГК). Хотя данное деление проводится уже не одно столетие, его обоснованность и оправданность как в прежние годы, так и сейчас ставится многими учеными под сомнение.

В качестве критериев, по которым проводится различие между оспоримыми и ничтожными сделками, в ст. 166 ГК названы: 1) порядок признания соответствующей сделки недействительной (п. 1); 2) круг лиц, которые могут заявлять о недействительности сделки (п. 2).

Согласно п. 1 ст. 166 оспоримой считается такая недействительная сделка, которая может быть признана таковой судом. Иными словами, оспоримая сделка порождает те правовые последствия, на которые была направлена, но они могут быть аннулированы в случае, если суд признает сделку недействительной. Если же обращения в суд не последует либо будет пропущен установленный законом срок для ее оспаривания, сделка считается действительной, несмотря на наличие в ней соответствующих дефектов.

Оспоримыми считаются лишь те сделки, которые признаны таковыми законом (ст. 168 ГК). Однако в законе ни одна из сделок прямо не названа оспоримой (в отличие от прямого указания на ничтожность некоторых сделок - см., например, ст. 22, 144, п. 1 ст. 165, ст. 169, 170 ГК). Поэтому внешними показателями оспоримости сделки служат содержащиеся в конкретных нормах закона прямые или косвенные указания на судебный порядок признания ее недействительной ("может быть признана недействительной судом", "в судебном порядке", "по иску собственника, акционера, прокурора и т.п.").

Среди названных в Гражданском кодексе составов недействительных сделок к числу оспоримых отнесены:

а) большинство сделок с пороками субъектного состава - сделки несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 175), сделки граждан, ограниченных в дееспособности (ст. 176), внеуставные сделки юридических лиц (ст. 173), сделки, совершенные с превышением полномочий (ст. 174);

б) все сделки с пороками воли, за исключением мнимых и притворных сделок (ст. 170);

в) из сделок с пороком содержания - сделки, совершенные без лицензии (ст. 173)*(553).

В отличие от оспоримой ничтожная сделка недействительна сама по себе, безотносительно к признанию ее таковой судом. Иными словами, ничтожная сделка не порождает свойственных действительной сделке правовых последствий и не требует подтверждения своей недействительности судом. Поэтому ничтожные сделки, которые нередко называют абсолютно недействительными, могут просто не исполняться сторонами без каких-либо следующих за этим отрицательных последствий.

В основе такого подхода лежит, видимо, та посылка, что недействительность ничтожных сделок настолько очевидна, что не нуждается в особом доказывании. В самом деле, в ряде случаев дефект сделки, причем, как правило, неустранимый, лежит на поверхности. Таковы, в частности, сделки, заключенные недееспособными лицами, сделки с пороками формы, сделки, прямо нарушающие установленные законом запреты, и т.п.

Однако так бывает далеко не всегда. Ничтожность сделок во многих случаях требует весомых доказательств и может быть установлена лишь судом. Не случайно в постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1998 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" подчеркивается, что Гражданский кодекс не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки в течение сроков, установленных п. 1 ст. 181 ГК. При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда должно быть указано, что сделка является ничтожной (п. 32).

Сказанное позволяет заключить, что порядок признания сделок недействительными не может служить надежным критерием подразделения их на оспоримые и ничтожные. К тому же иногда в конкретных статьях закона говорится лишь о недействительности сделок, но не указывается на то, к оспоримым или к ничтожным относится та или иная сделка (см., например, ст. 331, 339, 362, п. 2 ст. 930 ГК).

Вторым критерием разграничения оспоримых и ничтожных сделок является круг лиц, которые могут заявлять о недействительности сделки. Применительно к оспоримым сделкам это могут делать лишь указанные в законе лица; требование же о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым лицом, интересы которого затрагиваются данной сделкой; кроме того, суд может применить такие последствия по собственной инициативе.

На первый взгляд данный критерий позволяет более четко, чем порядок признания сделок недействительными, разграничить оспоримые и ничтожные сделки. Однако при ближайшем рассмотрении и он оказывается недостаточным.

Во-первых, в ряде случаев, когда дело касается явно оспоримых сделок, закон не указывает, кем могут заявляться требования о признании их недействительными.

Во-вторых, в п. 2 ст. 166 ГК названы уполномоченные лица в отношении лишь двух требований, а именно: 1) о признании оспоримой сделки недействительной и 2) о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Между тем помимо них могут заявляться также требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки и о признании недействительной ничтожной сделки. Заявлять два последних требования могут, очевидно, любые заинтересованные лица.

Таким образом, подразделение недействительных сделок на оспоримые и ничтожные исходя из круга лиц, управомоченных заявлять соответствующие требования, оказывается тоже нечетким. Кроме того, очевидно, что данный признак лежит не в основе рассматриваемого деления, а скорее является его следствием.

Аналогичный характер носят и другие различия, существующие между оспоримыми и ничтожными сделками: а) разные сроки исковой давности, установленные для признания оспоримых сделок недействительными и применения последствий недействительности ничтожных сделок (ст. 181 ГК); б) возможность прекращения действия оспоримых сделок на будущее время (п. 3 ст. 167 ГК), что не допускается в отношении ничтожных сделок.

Сказанное позволяет сделать вывод, что вопреки мнению некоторых авторов, между оспоримыми и ничтожными сделками нет сущностных различий, а критерии их разграничения носят формальный характер. Иными словами, подразделение сделок на указанные виды производится исключительно по воле законодателя, который может любую недействительную сделку отнести либо к оспоримым, либо к ничтожным.

При этом действующее законодательство исходит из презумпции ничтожности недействительной сделки (ст. 168 ГК). Отношение к такому решению в литературе неоднозначно: по мнению одних авторов, эта презумпция является естественной и единственно возможной; другие же ученые полагают, что более обоснованным было бы признание всех недействительных сделок оспоримыми, если только закон прямо не относит их к числу ничтожных.

Хотя более предпочтительным представляется именно второй подход, позиция законодателя по данному вопросу выражена достаточно определенно: если закон не устанавливает, что недействительная сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения, такая сделка является ничтожной. Из этого следует, что данная сделка может не исполняться ее участниками, а также игнорироваться третьими лицами.

Однако необходимо учитывать, что действующее законодательство не обязывает участников сделки доказывать ее законность, а, напротив, скорее исходит из предположения соответствия сделки требованиям закона, пока не доказано иное. Кроме того, вопрос о том, соответствует ли сделка требованиям закона или нет, далеко не всегда однозначен и очевиден. Поэтому нередко о ничтожности сделки можно говорить лишь тогда, когда такой вывод будет сделан судом.

Наконец, не все сделки, совершенные с нарушением закона, относятся к числу ничтожных или оспоримых. Законом могут устанавливаться и иные последствия нарушения закона при совершении сделки. К ним, в частности, относятся общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки в виде невозможности ссылки на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий (ст. 162 ГК); признание действительной ничтожной сделки, в частности сделки, не облеченной в требуемую законом нотариальную форму (п. 2 ст. 165 ГК) или совершенной к выгоде малолетнего (п. 2 ст. 172 ГК); возникновение права собственности добросовестного приобретателя на имущество, приобретенное им на возмездных началах у неуправомоченного отчуждателя в случае выбытия имущества из обладания собственника по его воле (ст. 302 ГК), и др.

Последствия совершения и исполнения недействительных сделок.

В случае если недействительная сделка совершена, но стороны еще не приступили к ее исполнению, дело обычно ограничивается простой констатацией того, что стороны не связаны друг с другом правами и обязанностями. При этом недействительность ничтожной сделки, как правило, не нуждается в подтверждении этого факта судом, в то время как оспоримые сделки должны быть признаны недействительными судебным актом.

Если же стороны (одна из сторон) хотя бы частично исполнили недействительную сделку, встает вопрос о применении последствий недействительности сделки. Эти последствия являются различными в зависимости от вида недействительных сделок.

В качестве общего последствия недействительности сделки выступает двусторонняя реституция - возврат сторонами всего полученного по сделке друг другу. Согласно п. 2 ст. 167 ГК взаимная реституция наступает во всех случаях, если только законом не установлены иные последствия недействительности сделки.

По своей юридической природе двусторонняя реституция - особая санкция, в которой выражено отрицательное отношение государства к сделке, не соответствующей тем или иным требованиям закона. Однако эта санкция не относится к мерам гражданско-правовой ответственности, а значит, не требует для своего применения установления вины сторон и иных условий гражданско-правовой ответственности.

В силу своей природы реституция применяется лишь тогда, когда сделка хотя бы частично исполнена сторонами. Если же стороны к исполнению сделки еще не приступили, дело ограничивается констатацией ее недействительности, что следует расценивать в качестве запрета на ее исполнение.

В случаях, когда возврат полученного по сделке в натуре невозможен (например, переданное по сделке имущество потреблено, работа выполнена, услуга оказана и т.п.), стороны обязаны возместить полученное в деньгах. Данное правило применимо далеко не всегда, поскольку потребление соответствующего блага нередко делает бессмысленным возврат его стоимости в ответ на получение уплаченной за него цены. Тем не менее указанное правило полезно, поскольку, во-первых, пригодно для большинства ситуаций и, во-вторых, свидетельствует о последовательном подходе законодателя к последствиям недействительности сделок.

Стоимость полученного определяется по соглашению сторон, а в случае возникновения спора устанавливается на основании правил, закрепленных п. 3 ст. 393 ГК, которые могут быть применены по аналогии закона.

Двусторонняя реституция, а при невозможности возвратить полученное в натуре - замена его денежным эквивалентом, применяются, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Под "иными последствиями, предусмотренными законом", понимаются последствия двоякого рода.

Последствия, наступающие вместо двусторонней реституции. К ним относятся возврат переданного по сделке лишь одной стороне (односторонняя реституция), взыскание всего полученного по сделке в доход Российской Федерации (отсутствие реституции) и признание сделки действительной (п. 2 ст. 165, п. 2 ст. 172 ГК).

Односторонняя реституция означает, что потерпевшей стороне другая сторона возвращает все полученное ею по сделке (при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах), а полученное (причитающееся) потерпевшей стороной обращается в доход Российской Федерации. Согласно действующему законодательству односторонняя реституция применяется к сделкам с пороками воли, предусмотренным ст. 179 ГК, т.е. к сделкам, совершенным под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, к также к кабальной сделке.

По смыслу закона данное последствие применяется лишь в случае, если сделка хотя бы частично исполнена. Если же стороны не успели приступить к исполнению сделки, дело ограничивается констатацией ее недействительности.

Взыскание всего полученного по сделке в доход государства предусмотрено в качестве последствия исполнения сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК).

Однако для применения данной санкции необходимо, чтобы обе или хотя бы одна из сторон при заключении сделки действовала умышленно, т.е. осознавала и желала наступления того противоправного результата, который составлял цель сделки. Данное условие нередко рассматривается в литературе в качестве квалифицирующего признака самой антисоциальной сделки, с чем трудно согласиться. Сделка может быть признана антисоциальной и тогда, когда ее совершением объективно нарушены основы правопорядка и нравственности, хотя бы ни одна из сторон не преследовала при этом противоправные цели. В таком случае последствия сводятся к двусторонней реституции, которая выступает в качестве общего последствия недействительности сделки (ст. 168 ГК).

Как известно, умысел - одна из форм вины нарушителя. Вина нарушителя в гражданском праве предполагается. Однако данная презумпция по смыслу закона действует лишь тогда, когда речь идет о применении мер гражданско-правовой ответственности, носящей по своей сути компенсационный характер. В данном же случае налицо конфискационные меры, которые сродни мерам административной ответственности. Поэтому вина в форме умысла стороны антисоциальной сделки, которой грозят конфискационные последствия, должна быть доказана лицом, предъявившим иск о применении последствий ее недействительности.

При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитающееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации, т.е. применяется односторонняя реституция. Если изъять полученное по сделке в натуре невозможно (услуга потреблена, имущество использовано), в доход государства взыскивается стоимость полученного в деньгах (п. 2 ст. 168 ГК).

В случаях, предусмотренных законом, ничтожная сделка может быть признана судом действительной.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 171 и п. 2 ст. 172 ГК ничтожные сделки, совершенные к явной выгоде недееспособного (малолетнего) участника сделки, могут быть признаны судом действительными по требованию родителей, усыновителей или опекуна. Дееспособная сторона правом на обращение в суд с требованием о признании сделки действительной не обладает.

Закон оставляет открытым вопрос о том, в течение какого срока указанная ничтожная сделка может быть признана судом действительной. Поскольку, во-первых, в данном случае речь не идет о защите нарушенного права, и, во-вторых, решение данного вопроса не зависит от позиции дееспособной стороны сделки (т.е. в данном случае нет спора о праве гражданском), суд может признать такую сделку действительной независимо от времени ее совершения.

Кроме того, закон допускает возможность восстановления (санации) как сделки, не облеченной в нотариальную форму, так и сделки, не прошедшей государственную регистрацию (п. 2, 3 ст. 165 ГК). В обоих случаях общими являются условие об уклонении одной из сторон от нотариального удостоверения (государственной регистрации) сделки и судебный порядок защиты интересов потерпевшей стороны. По смыслу закона и та и другая сделки должны соответствовать требованиям закона. Однако есть и важные различия.

Во-первых, при восстановлении сделки, не имеющей требуемой нотариальной формы, необходимо, чтобы сделка была полностью или частично исполнена стороной, которая добивается признания ее действительности. Вопрос о том, исполнена ли сделка стороной, уклоняющейся от ее нотариального удостоверения, юридического значения не имеет. Для сделок, нуждающихся в государственной регистрации, условие об их исполнении законом не предусматривается.

Во-вторых, разное значение придается решению суда для сделок, не облеченных в нотариальную форму и не прошедших государственную регистрацию. В первом случае решение суда заменяет собой нотариальное удостоверение сделки, которое больше не требуется; во втором - служит основанием для государственной регистрации сделки.

В-третьих, условием принятия судом решения о государственной регистрации сделки является ее совершение в надлежащей форме. Поэтому если сделка в соответствующую форму (например, в письменную форму, когда это необходимо) не облечена, в ее государственной регистрации должно быть отказано. Впрочем, это лишь общее правило, из которого имеются исключения. Так, в ряде случаев закон требует и нотариального удостоверения сделки, и ее государственной регистрации (п. 2, 3 ст. 339, п. 1, 2 ст. 389, ст. 584 ГК). Если отсутствие нотариального удостоверения сделки будет восполнено решением суда (п. 2 ст. 165 ГК), отпадают основания для отказа в ее государственной регистрации из-за несоблюдения ее формы.

Хотя в пп. 2 и 3 ст. 165 ГК говорится об уклонении одной из сторон от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, по смыслу закона данная статья подлежит применению и к тем случаям, когда удостоверение или регистрация сделки стали невозможными по объективным причинам, например ввиду смерти одной из сторон или неизвестности ее места нахождения.

Во-вторых, под "иными последствиями, предусмотренными законом", понимаются последствия, которые могут наступить наряду с двусторонней реституцией (заменяющим ее результатом исполнения недействительной сделки) и носящие по отношению к ней вспомогательный характер. Ими являются:

а) производство расчетов, связанных как с доходами, извлеченными из имущества в период его нахождения у другой стороны, так и с затратами на содержание имущества, а также на его улучшение. Хотя указанный аспект отношений сторон правилами гл. 9 ГК не урегулирован, к нему по прямому указанию ст. 1103 ГК применяются нормы о возврате неосновательного обогащения. Поэтому правовой базой для производства расчетов между сторонами недействительной сделки служат ст. 1107, 1108 ГК;

б) взыскание убытков в виде реального ущерба, которые сторона, считающаяся потерпевшей, понесла по вине другой стороны в связи с признанием сделки недействительной (п. 4 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 2 ст. 178, п. 2 ст. 179 ГК). По своей правовой природе данное требование носит деликтный характер. Иными словами, указанная санкция является мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой к виновной стороне сделки (например, дееспособному участнику сделки, который знал или должен был знать о недееспособности другой стороны, но тем не менее пошел на заключение с ней заведомо ничтожной сделки).

Особо этот вопрос решается лишь применительно к сделкам, заключенным под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК). Закон исходит из того, что по общему правилу обязанность по возмещению реального ущерба лежит на том участнике сделки, который действовал под влиянием заблуждения; если же заблуждение возникло по вине другой стороны сделки, обязанность возместить реальный ущерб лежит на ней. Однако, во-первых, ее вина в возникновении заблуждения должна быть доказана заблуждавшейся стороной; во-вторых, вина стороны должна иметь форму неосторожности, поскольку если она действовала умышленно, налицо обман, в силу чего сделка квалифицируется по ст. 179 ГК.

Требования о применении последствий недействительности сделок могут быть принудительно осуществлены в пределах исковой давности, установленной ст. 181 ГК. В своей первоначальной редакции, действовавшей с 1 января 1995 г. по 25 июля 2005 г., данная статья предусматривала специальные сроки исковой давности: для требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки 10 лет, а для требования о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности - 1 год.

Причины, по которым законодатель столь различно подходил к установлению сроков заявления требования по оспоримым и ничтожным сделкам, на первый взгляд легко объяснимы и оправданны. Ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их судом таковыми, а лежащие в основе их недействительности дефекты, как правило, неустранимы и нарушают публичный интерес. Кроме того, многие из ничтожных сделок социально опасны. Поэтому необходим достаточно длительный срок, в течение которого могут быть устранены последствия, связанные с их ничтожностью.

В отличие от них оспоримые сделки нарушают интересы только участников этих сделок и поэтому считаются действительными, если не будут оспорены одним из участников. Интересы гражданского оборота требуют, чтобы возможность этого была предельно ограничена во времени. В месте с тем употерпевшего должно быть достаточное время для защиты своих интересов, нарушенных оспоримой сделкой. По мнению законодателя, годичный срок является для этого вполне достаточным.

Однако, учитывая известную произвольность в отнесении недействительных сделок к числу оспоримых и ничтожных, установление по отношению к ним таких различных по продолжительности сроков давности вряд ли было оправданным.

ФЗ "О внесении изменения в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 21 июля 2005 г., принятым по инициативе Президента РФ, ст. 181 ГК изложена в новой редакции. Главным новшеством стал отказ от специального (10-летнего) срока давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Кроме того, ст. 181 ГК ныне сформулирована более корректно, так как ранее создавалось впечатление, что с истечением исковой давности лицо лишается самого права на предъявление иска.

Установленный ст. 181 ГК (в редакции ФЗ от 21 июля 2005 г.) срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки применяется также к требованиям, ранее установленный ГК срок предъявления которых не истек до дня вступления в силу ФЗ от 21 июля 2005 г. Последний вступил в силу со дня его официального опубликования в "Российской газете" от 26 июля 2005 г. Это означает, что если до 26 июля 2005 г. прошло более трех лет с момента начала течения исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки, данное требование должно считаться задавненным, однако лишь при условии, что иск не был заявлен. Напротив, если соответствующий иск был предъявлен до 26 июля 2005 г., хотя и не был на эту дату рассмотрен судом по существу, производство по нему должно продолжаться в общем порядке.

Закон по-разному определяет не только продолжительность, но и начало течения исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки и по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности.

В первом случае давность начинает течь со дня, когда началось исполнение сделки. Это означает, что в данном случае не действует общее правило ст. 200 ГК о том, что давность течет со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Кроме того, закон в этом плане не придает значения тому, когда была совершена сделка. Наконец, если не началось исполнение ничтожной сделки, не началось и течение исковой давности для требования о применении последствий ее недействительности.

Во втором случае, напротив, в основном действует общее правило о начале течения исковой давности, т.е. ее начало привязано к субъективному моменту - дню, когда истец узнал или должен был узнать об основаниях для признания сделки недействительной. Лишь для сделок, совершенных под влиянием насилия или угрозы, годичный срок исчисляется со дня их прекращения, т.е. с момента, когда угроза миновала, насилие прекратилось и т.п.

Статья 181 в своей новой редакции вновь оставляет открытым вопрос о сроке давности для требования о признании ничтожной сделки недействительной. В настоящее время теоретически возможны два варианта ответа на него:

а) давность по данному требованию является такой же, что и по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки, т.е. три года. Это решение базируется на близости рассматриваемых требований и, как следствие, на необходимости одинакового подхода к сроку их заявления, а также на том, что здесь применяется общий срок исковой давности, составляющий три года.

б) требование о признании сделки ничтожной может быть заявлено независимо от времени ее совершения и исполнения. Иными словами, на это требование не распространяется исковая давность. Данный вывод представляется наиболее оправданным с теоретической точки зрения, поскольку требование о признании сделки ничтожной представляет собой установительное притязание, которое по самой своей природе не подвержено какой-либо давности (подробнее об этом см. гл. 18 учебника).

§ 5. Условные сделки

Условие в сделке: понятие, виды, допустимость. Статья 157 ГК выделяет сделки, совершенные под условием. Условная сделка содержит в себе условие (condicio), т.е. определение, посредством которого наступление или прекращение действия сделки по воле сторон поставлено в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства*(554). Однако и само это обстоятельство также называется условием. Закон употребляет термин "условие" как в первом (пп. 1 и 2 ст. 157 ГК: "Сделка считается совершенной под... условием..."), так и во втором значении (абз. 1 и 2 п. 3 ст. 157 ГК: "Если наступлению условия...")*(555).

Условная сделка считается совершенной с выполнением фактического состава, предусмотренного законом для данного типа сделки. Будущее неизвестное обстоятельство, обусловливающее наступление или прекращение действия условной сделки, не входит в ее фактический состав*(556).

Условие есть средство расширения частной автономии. Оно позволяет приспособить действие сделки к случайностям будущего. Кроме того, при помощи условия мотив сделки, который сам по себе не имеет значения для ее действия, может быть включен в содержание сделки. И наконец, условие дает возможность воздействовать на другое лицо, не возлагая на него обязанности, посредством побуждения его к совершению известного действия (например, отец обещает сыну подарить ему автомобиль, если сын сдаст экзамен) или к воздержанию от известного действия (например, получение наследства данным лицом ставится в зависимость от невступления его во второй брак).

Настоящее условие всегда предполагает объективную неизвестность относительно того, наступит ли обстоятельство, от которого стороны сделали зависимым наступление или прекращение действия сделки. До разрешения этого обстоятельства то, что поставлено в зависимость от его наступления, находится в подвешенном состоянии. Объективная неизвестность и основанное на ней состояние подвешенности отсутствуют, если стороны избирают в качестве условия обстоятельство, лежащее в настоящем или прошедшем (например, кто-то покупает картину под условием, что она является подлинной*(557)). Поэтому condicio in praesens vel praeteritum collata не есть настоящее условие*(558).

Действие сделки, заключенной под таким условием, либо наступает с ее совершением (если избранное в качестве условия обстоятельство существует), либо вообще не наступает (если это обстоятельство не существует). Отсутствие в данном случае настоящего условия исключает возможность применения ст. 157 ГК. Договор купли-продажи, заключенный под условием, относящимся к уже существующему обстоятельству, должен рассматриваться как неусловная сделка. Следовательно, риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, проданной по такому договору, переходит на покупателя с момента ее передачи покупателю (п. 1 ст. 459 ГК), в то время как при отлагательно обусловленном договоре купли-продажи - если проданная вещь передается и затем случайно гибнет в период состояния подвешенности, - переход риска происходит только с наступлением условия*(559), *(560).

Равным образом не являются условиями в смысле ст. 157 ГК условия права (condiciones juris). Условие права есть будущее неизвестное обстоятельство, от которого наступление или прекращение действия сделки зависит в силу самой ее природы или специального правового предписания.

Из приведенного определения видно, что condicio juris может обусловливать как наступление действия сделки (например, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного банковской гарантией обязательства обусловливает возникновение охранительного обязательства между гарантом и бенефициаром), так и его прекращение (например, оплата векселя акцептантом влечет прекращение существовавшего до платежа вексельного обязательства между трассантом и собственником тратты).

От условия права обычно зависит возникновение общего обязательственного отношения (обязательственного отношения в целом)*(561). Так, с имеющим обратную силу одобрением попечителем заключенного подопечным договора купли-продажи возникает общее обязательственное отношение, на установление которого был направлен этот договор. Однако в некоторых случаях condicio juris обусловливает возникновение не обязательственного отношения в целом, а только одного из входящих в его состав основных обязательственных отношений. Например, с наступлением предусмотренного договором имущественного страхования страхового случая возникает основное страховое отношение, в силу которого страхователь вправе требовать от страховщика выплаты страхового возмещения, а страховщик обязан выплатить его страхователю (п. 1 ст. 929 ГК)*(562). Что же касается другого основного страхового отношения, которое состоит из права страховщика требовать от страхователя уплаты страховых платежей и обязанности страхователя уплатить их страховщику, то его возникновение не зависит от наступления страхового случая. Это основное страховое отношение возникает в момент заключения договора имущественного страхования.

Вопреки противоположному мнению A.Tuhr'а*(563), условие права не является частью фактического состава соответствующей сделки*(564). Отсюда следует, что если в качестве condicio juris выступает одобрение и для нуждающейся в одобрении сделки законом предписана определенная форма, то ее соблюдение при даче одобрения не требуется.

До разрешения condicio juris существует состояние подвешенности, которое сходно с состоянием подвешенности, наступающим при настоящем условии. Такое состояние, в частности, наличествует до одобрения сделки, заключенной от имени другого лица без полномочия или с превышением полномочия. Однако в противоположность одобрению, которому придается обратная сила (п. 2 ст. 183 ГК), при наступлении сопоставимого с ним отлагательного условия действие сделки, которого желали достигнуть, наступает без обратной силы (п. 1 ст. 157 ГК).

Условие права не подчиняется предписаниям, которые закон установил для настоящих условий. Благодаря упоминанию в сделке о condicio juris последнее не становится правосделочным условием. Поэтому упоминание о нем в сделке, не допускающей условия, является безвредным*(565).

Статья 157 ГК проводит различие между отлагательным (суспензивным) и отменительным (резолютивным) условием. При отлагательном условии действие сделки наступает не сразу, а только с наступлением условия (п. 1 ст. 157 ГК). Так, если А покупает у Б магнитофон под условием, что дед подарит ему на день рождения 5 тыс. руб., то в этом случае права и обязанности сторон по договору купли-продажи возникнут лишь с получением А от деда 5 тыс. руб. При отменительном условии действие сделки наступает тотчас же, но с наступлением условия прекращается (п. 2 ст. 157 ГК). Например, если в договоре найма оговаривается, что квартира предоставляется нанимателю до поступления иногородней родственницы наймодателя в один из институтов данного города, то в этом случае возникшие из договора найма права и обязанности сторон прекратятся после того, как родственница станет студенткой института.

В зависимости от того, состоит ли условие в действии одного из участвующих в сделке лиц или в обстоятельстве, наступление которого не зависит от воли участника сделки, различают потестативные и казуальные условия. Потестативное условие может заключаться в сдаче стороной определенного экзамена, в своевременном сообщении ею определенной информации и т.д. Казуальное условие может состоять в естественном событии (например, в рождении ребенка), в событиях политической (например, в исходе парламентских выборов), хозяйственной (например, в достижении определенных хозяйственных показателей) и социальной жизни (например, в вынесении определенного судебного решения), а также в действии третьего лица (например, в даче третьим лицом согласия быть поручителем).

Согласно российскому гражданскому праву допустимость условия является общим правилом. Условие может быть включено не только в обязательственную, но и в распорядительную сделку. Так, возможны условная передача права собственности на движимую вещь*(566) и условное установление права залога*(567); нет препятствий к условному распоряжению требованием посредством уступки*(568) или прощения долга*(569); допустимы условные распоряжения на случай смерти.

Из принципа допустимости условия существуют исключения. Недопустимость условия может основываться на публичном интересе или интересе контрагента.

В отношении некоторых сделок недопустимость условия вытекает из того, что заключение условной сделки и связанное с этим состояние подвешенности противоречат публичному интересу. К ним, в частности, относятся принятие наследства (ст. 1152 ГК) и акцепт векселя (абз. 1 ст. 26 Положения о переводном и простом векселе). Включение в такие сделки условия делает их ничтожными.

При большинстве односторонних сделок условие исключается в интересе контрагента, для которого неприемлемы связанные с условием неизвестность и состояние подвешенности*(570). На этом основании не допускается включение условия в заявление об абандоне (п. 3 ст. 279 КТМ). То же самое должно быть признано в отношении заявления о зачете (ст. 410 ГК), заявления об отказе от договора (п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 977, п. 1 ст. 1037 ГК) и заявления о выборе по альтернативному обязательству (ст. 320 ГК)*(571). Кроме того, условие недопустимо при одобрении (абз. 2 п. 1 ст. 26, п. 2 ст. 183 ГК). Поскольку одобрение должно прекратить состояние подвешенности, оно не может создавать какое-то новое состояние подвешенности. Во всех этих случаях условное волеизъявление, ущемляющее интересы другой стороны, является ничтожным.

Однако условие следует рассматривать как допустимое и при односторонних сделках, если контрагент изъявил согласие на то, что сделка совершается под условием, или если наступление будущего неизвестного обстоятельства, как это имеет место в случае потестативного условия, зависит только от его воли, так как при таких обстоятельствах условное волеизъявление не ущемляет интерес контрагента*(572).

Правовое положение сторон условной сделки во время состояния подвешенности. Сделанное зависимым от отлагательного условия правовое последствие наступает только с наступлением условия (п. 1 ст. 157 ГК). До наступления условия наступление правового последствия, желаемого участниками сделки, находится в подвешенном состоянии. Условно управомоченный еще не является субъектом условно обоснованного для него или условно переданного ему права. Однако он имеет относительно происходящего с наступлением условия приобретения права прочную правовую позицию. Эта позиция вытекает из того, что сделка, которая опосредует условное приобретение права, уже заключена и не может быть односторонне отменена тем, кто обязался или распорядился правом под отлагательным условием, и что правопорядок признает за этой сделкой предварительное действие, гарантирующее приобретение права в случае наступления условия*(573).

Предварительное действие отлагательно обусловленной сделки состоит в возникновении у стороны, в чью пользу другая сторона обязалась или распорядилась правом под условием, права ожидания*(574), а у обязавшегося или распорядившегося правом под условием - корреспондирующей праву ожидания обязанности. Возникающее при отлагательно обусловленном обосновании или перенесении права право ожидания в зависимости от вида ожидаемого права обозначают как "условное требование", "условное право собственности", и т.д.; с наступлением условия из него развивается полное право: требование, право собственности, и т.д.*(575) Право ожидания существует у соответствующей стороны сделки в течение всего периода состояния подвешенности, которое складывается по-разному при отлагательно обусловленной обязательственной сделке и отлагательно обусловленном распоряжении.

В момент совершения отлагательно обусловленной обязательственной сделки у стороны, в пользу которой другая сторона обязалась под условием, возникает условное требование. Условно управомоченный не может ни заявить это требование условно обязанному, ни использовать его для зачета. Однако возможен иск о признании условного требования*(576). Условное требование можно обеспечить поручительством (ст. 361 ГК), банковской гарантией (ст. 368 ГК), неустойкой (п. 1 ст. 330 ГК), залогом (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Оно может выступать предметом новации (п. 1 ст. 414 ГК)*(577) и прощения долга (ст. 415 ГК)*(578).

Обязываясь к совершению определенного действия в случае наступления условия, условно обязанный тем самым обещает воздерживаться от всего, что может препятствовать возникновению его обязанности (и ожидаемого условно управомоченным права) или ее надлежащему исполнению. В отличие от основной обязанности этого лица, которая появляется только с наступлением условия, его побочные обязанности к воздержанию возникают в момент заключения отлагательно обусловленной сделки. Если во время состояния подвешенности условно обязанный нарушит какую-либо из своих побочных обязанностей, например, отчудит условно задолженную вещь*(579), уничтожит или повредит ее, то другая сторона при наступлении условия вправе требовать от него возмещения причиненных ей убытков (п. 1 ст. 15 ГК).

Если условно обязанный совершает исполнение до наступления условия, то он вправе истребовать исполненное обратно как неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1102 ГК) за исключением случая, когда он знал о ненаступлении условия (п. 4 ст. 1109 ГК). Однако требование о возврате неосновательного обогащения не может быть осуществлено после наступления условия, поскольку ему теперь противостоит возражение согласно положению: dolo facit qui petit quod redditurus est (кто требует того, что он тотчас же был бы обязан возвратить, действует вопреки доброй совести)*(580).

Основными случаями отлагательно обусловленного распоряжения являются: в вещном праве - условная традиция, в обязательственном праве - условная цессия. Из таких распоряжений, так же как и из отлагательно обусловленной обязательственной сделки, для приобретателя возникает право ожидания.

При отлагательно обусловленной традиции отчуждатель до наступления условия остается собственником вещи. Плоды, которые условно отчужденная вещь приносит во время состояния подвешенности, принадлежат отчуждателю. Последний может распорядиться вещью, а также истребовать ее из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК). В случае повреждения вещи условным приобретателем он обязан возместить отчуждателю причиненный вред (абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК). Но если условие наступает, приобретатель имеет из каузальной сделки требование о возврате того, что он предоставил бывшему собственнику в качестве возмещения вреда*(581).

При отлагательно обусловленной цессии цедент во время состояния подвешенности еще является кредитором. Поэтому он может распорядиться требованием (например, путем его новой уступки). Проценты, набежавшие по требованию в период между заключением договора цессии и наступлением условия, причитаются цеденту. Что касается условного цессионария, то он имеет приблизительно то же правовое положение, что и условно управомоченный по отлагательно обусловленной обязательственной сделке. Не будучи кредитором, условный цессионарий не вправе требовать от должника совершения действия, которое тот обязался совершить в пользу кредитора. Через исполнение условному цессионарию должник не освобождается от своей обязанности, если условие не наступает, то в этом случае он может истребовать исполненное обратно (п. 1 ст. 1102 ГК).

Отлагательно обусловленное распоряжение, направленное на перенесение права, влечет возникновение у отчуждателя обязанности воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной зависящего от условия права. В случае нарушения этой обязанности отчуждатель при наступлении условия должен возместить приобретателю причиненные ему убытки (п. 1 ст. 15 ГК). Так, если А продает свой телевизор Б и передает в собственность под условием полной уплаты покупной цены (абз. 1 ст. 491 ГК), а затем получает его по договору ссуды и по неосторожности уничтожает, то А обязан компенсировать Б убытки, если Б полностью уплачивает покупную цену.

Тот, кто распоряжается правом под отлагательным условием, тем самым ограничивает свою власть к распоряжению на случай наступления условия*(582). Ограничение власти распорядившегося к распоряжению выражается в том, что его промежуточные распоряжения, т.е. распоряжения, состоявшиеся относительно права во время состояния подвешенности, в случае наступления условия теряют силу в той мере, в какой они подрывают действие условного распоряжения*(583). Например, если отчуждатель после отлагательно обусловленной традиции отчуждает вещь недобросовестному третьему лицу, то совершенное им промежуточное распоряжение, поскольку оно срывает приобретение ожидаемого права, при наступлении условия первого распоряжения теряет силу. Напротив, передача права собственности на вещь, совершенная в промежуточное время после условного закладывания этой вещи, сохраняет силу и в случае наступления условия, потому что право залога не затрагивается переменой собственника заложенного имущества (абз. 1 п. 1 ст. 353 ГК).

К промежуточным распоряжениям условно распорядившегося, которые утрачивают силу при наступлении условия, приравнивается принятие исполнения по требованию*(584). Поэтому если условный цедент во время состояния подвешенности сам получает от должника исполнение, то после наступления условия должник (если он не защищается своей добросовестностью согласно п. 3 ст. 382 ГК) будет вынужден совершить повторный платеж новому кредитору. Ввиду того что уведомленный об отлагательно обусловленной цессии должник не освобождается окончательно через исполнение цеденту, ему по аналогии со ст. 327 ГК нужно позволить освободиться внесением долга в депозит нотариуса в пользу цедента и цессионария*(585).

В отношении приобретателя вещи, который не знал и не мог знать о более раннем условном распоряжении отчуждателя, находят соответствующее применение предписания ст. 302 ГК. Это основано на следующем соображении. Согласно ст. 302 ГК добросовестный приобретатель становится собственником переданной ему вещи, даже если она не принадлежала отчуждателю на праве собственности, причем, безусловно, если речь идет о деньгах или предъявительских ценных бумагах, а во всех остальных случаях - только при наличии двух условий: 1) вещь выбыла из владения собственника (или лица, которому она была передана собственником во владение) не помимо его воли; 2) в основании передачи вещи добросовестному приобретателю лежала возмездная каузальная сделка. Но коль скоро добросовестное лицо при предусмотренных ст. 302 ГК условиях приобретает право собственности на вещь, отчужденную несобственником, то оно не может не приобрести это право в случае, когда отчуждение вещи производит ее собственник, хотя бы и ограничивший свою власть к распоряжению посредством ранее совершенной отлагательно обусловленной традиции. Сказанное означает, что если бы в приведенном выше примере с телевизором А после получения его по договору ссуды не уничтожил телевизор, а продал и сразу же передал в собственность добросовестному В, то В по аналогии со ст. 302 ГК приобрел бы право собственности на телевизор и не утратил бы это право при последующем наступлении условия (полной уплате Б покупной цены); в этом случае Б не мог бы истребовать телевизор от В, но был бы вправе предъявить к А требование о возмещении убытков (п. 1 ст. 15 ГК).

Что касается цессионария, то он не защищается своей добросовестностью ни тогда, когда уступаемое требование не принадлежит цеденту, ни при ограничении власти цедента к распоряжению принадлежащим ему требованием. Поэтому совершенная как промежуточное распоряжение цессия в случае наступления условия теряет силу, даже если цессионарий не знал о более ранней отлагательно обусловленной уступке.

Существующее во время состояния подвешенности право ожидания представляет собой право стороны, в чью пользу другая сторона обязалась или распорядилась правом под отлагательным условием, приобрести при наступлении условия право (требование, право собственности, и т.д.) или иную имущественную выгоду (например, состоящую в освобождении от долга)*(586). Праву ожидания корреспондирует обязанность стороны, обязавшейся или распорядившейся правом под отлагательным условием, воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной ожидаемого права или иной зависящей от условия имущественной выгоды. В возникновении права ожидания и корреспондирующей ему обязанности, как уже отмечалось, заключается предварительное действие отлагательно обусловленной сделки.

Право ожидания есть предварительная ступень ожидаемого права*(587). В предположении наступления условия оно рассматривается уже как составная часть имущества условно управомоченного. Поэтому если условно управомоченный объявлен несостоятельным, то принадлежащее ему условное требование относится к его конкурсной массе (п. 1 ст. 131 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)")*(588). Поскольку условное право собственности обладает имущественной ценностью, оно может выступать предметом договора имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК); кроме того, это право, так же как и условное требование, может быть продано (п. 4 ст. 454 ГК) или подарено (абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК).

Порожденное отлагательно обусловленной сделкой право ожидания (условное требование или условное право собственности) переходит по наследству*(589), так что если ожидающий не переживает наступление условия, то полное право возникает в лице его наследников.

Что право ожидания может отчуждаться, общепризнанно как для условного требования*(590), так и для условного права собственности*(591). При их отчуждении пользуются теми же формами, в которых отчуждаются соответствующие полные права: условное требование передается путем уступки (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК), условное право собственности - путем традиции, фактический состав которой слагается из соглашения о переходе условного права собственности и передачи вещи приобретателю*(592). Исходя из того, что при отлагательно обусловленной традиции отчуждатель имеет интерес в том, чтобы вещь во время состояния подвешенности не попала в чужие руки, закон, как правило, запрещает условному приобретателю отчуждать ее до наступления условия (абз. 1 ст. 491 ГК). Если ожидающий совершает отчуждение вопреки этому запрету, то отчуждатель, который еще является собственником вещи, может виндицировать ее у лица, приобретшего условное право собственности и владение вещью*(593). Однако приобретение этим лицом ожидаемого права не срывается выдачей им вещи отчуждателю: если условие наступает (например, уплачивается покупная цена), то указанное лицо приобретает право собственности на вещь и может теперь требовать от отчуждателя выдачи вещи (ст. 301 ГК)*(594).

Состояние подвешенности существует не только при отлагательном, но и при отменительном условии, поскольку в момент совершения отменительно обусловленной сделки остается неясным, прекратится ли в будущем ее действие или нет. Несмотря на состояние подвешенности, сделка сначала имеет нормальное действие неусловной сделки. Отменительно обусловленная обязательственная сделка обосновывает требование кредитора против должника. В случае отменительно обусловленной традиции или цессии право собственности или требование переходит к приобретателю, а у отчуждателя возникает право ожидания, заключающееся в праве приобрести при наступлении условия отчужденное им право. При отменительно обусловленном отчуждении права приобретатель ограничивается в своей власти к распоряжению приобретенным правом на случай наступления отменительного условия так же, как и тот, кто распорядился правом под отлагательным условием. Промежуточные распоряжения отменительно обусловленного собственника или цессионария при наступлении условия утрачивают силу в той мере, в какой они срывают приобретение отчуждателем ожидаемого им права. Принадлежащее отчуждателю право ожидания является наследуемым и передаваемым, так же как и право ожидания (условное требование или условное право собственности) приобретателя при отлагательно обусловленном распоряжении.

Разрешение условия. Существующее с момента заключения условной сделки состояние подвешенности заканчивается с разрешением условия. Разрешение может произойти либо путем наступления условия (condicio existit), либо путем его отпадения (condicio deficit).

Наступление условия налицо, если предусмотренное в сделке будущее неизвестное обстоятельство осуществилось так, как было предусмотрено. Например, при передаче проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем (абз. 1 ст. 491 ГК) условие наступает только с уплатой последней части покупной цены. Условие является отпавшим, если предусмотренное в сделке будущее неизвестное обстоятельство осуществилось не так, как было предусмотрено, или больше не может осуществиться. Так, если условие состоит в уплате покупной цены, то оно отпадает, если договор купли-продажи эффективно оспаривается, потому что уже не существует обязанности к уплате покупной цены.

К отпадению условия приравнивается случай, когда условие хотя еще и может осуществиться, но его осуществление больше не может вызвать сделанное зависимым от него правовое последствие. Так, отлагательное условие считается отпавшим, если оговоренное под этим условием приобретение права собственности на вещь уже не может состояться вследствие того, что это право было приобретено добросовестным третьим лицом на основании промежуточного распоряжения собственника вещи*(595).

Является ли условие наступившим или отпавшим, часто можно установить лишь посредством толкования воли сторон. Через толкование следует также решать, может ли потестативное условие выполняться только названным в сделке или же и другим лицом (например, представителем или наследником названного в сделке лица). Если продавец по условной купле-продаже, действие которого оговорено в качестве условия, уступает свое условное требование, то цессионарий не может совершить необходимое для наступления условия действие*(596); выполнение условия остается делом цедента, поскольку от выполнения зависит возникновение общего обязательственного отношения из купли-продажи, в том числе обязанности цедента передать проданную вещь покупателю. Напротив, в случае передачи проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем условие может выполнить не только покупатель, но и лицо, которому он во время состояния подвешенности передал свое условное право собственности*(597).

Фикция наступления условия допускается только в одном случае: если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие считается наступившим (абз. 1 п. 3 ст. 157 ГК). И наоборот, условие считается отпавшим, если его наступлению недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно (абз. 2 п. 3 ст. 157 ГК)*(598). Сторона, препятствующая или содействующая наступлению условия, нарушает требования добросовестности, если она вопреки смыслу договора не ведет себя так, как этого можно ожидать от честного договорного контрагента. Нарушение требований добросовестности следует, например, признать в том случае, если продавец, который передал проданную вещь с оговоркой о сохранении за ним права собственности до оплаты вещи покупателем, не принимает последнюю часть покупной цены. Но правила добросовестности не обязывают контрагента действовать во вред собственному интересу, чтобы не вызвать отпадения или наступления условия. Поэтому лицо, обещавшее другому долю в прибыли от своей сделки, не нарушает требований добросовестности, если оно отказывается заключить сделку, поскольку ее совершение ввиду изменившихся обстоятельств стало для него неприемлемым*(599).

Не является необходимым, чтобы сторона препятствовала или содействовала наступлению условия виновно (умышленно или неосторожно). Достаточно, чтобы она осознавала, что ее поведение не соответствует тому, чего от нее может ожидать другая сторона согласно правилам добросовестности. Таким образом, вопреки противоположному мнению H. Becker'a и W. Flume*(600), предписания закона о фингированном наступлении или отпадении условия сохраняют свое практическое значение и для тех случаев, где вина в техническом смысле отсутствует*(601).

Закон не говорит, в какой момент условие в случае недобросовестного воспрепятствования или содействия его наступлению считается наступившим или отпавшим. Некоторые цивилисты утверждают, что таким моментом является момент, к которому условие наступило или отпало бы при честном поведении соответствующей стороны и нормальном ходе вещей*(602). Однако указанный ими момент не может быть определен при условиях, содержащих установление dies incertus an incertus quando (т.е. срока, о котором неизвестно, наступит ли он и когда наступит). Поэтому в качестве момента фингированного наступления или отпадения условия следует рассматривать момент, когда было недобросовестно оказано воспрепятствование или содействие наступлению условия.

С наступлением отлагательного условия наступает правовое последствие, на вызывание которого была направлена сделка: при условной традиции право собственности переходит к приобретателю, при условном обязательственном договоре возникает требование кредитора, при условном прощении долга прекращается прощенный долг, и т.д. Для наступления правового последствия не требуется нового выражения воли, так как стороны уже с заключением сделки связали себя своими волеизъявлениями и сделали все, чтобы сделка при наступлении условия вступила в силу.

Правовое последствие в случае наступления отлагательного условия не создается заново, а развивается из существовавшего во время состояния подвешенности права ожидания. Поэтому правовое последствие наступает, даже если стороны сделки его теперь не могли бы больше вызвать, в частности тогда, когда лицо, распорядившееся по сделке, ко времени наступления условия умерло, стало недееспособным или утратило власть к распоряжению (например, вследствие открытия конкурса в отношении его имущества)*(603).

Поскольку стороны не оговорили иное, связанное с отлагательным условием правовое последствие наступает только с наступлением условия. Это вытекает из ст. 157 ГК, которая не содержит предписания об обратной силе наступления условия и тем самым признает, что оно действует ex nunc. Из отсутствия обратной силы наступления условия, в частности, следует, что до тех пор, пока условие не наступило, условный цедент остается кредитором по уступленному требованию, а условный отчуждатель движимой вещи - ее собственником, в силу чего проценты, набежавшие по требованию в период между заключением договора уступки и наступлением условия, причитаются цеденту, а плоды, которые условно отчужденная вещь приносит во время состояния подвешенности, принадлежат отчуждателю.

В тех случаях, когда оговорена обратная сила наступления отлагательного условия и условие наступает, правовое последствие считается наступившим в оговоренный сторонами более ранний момент. Например, если при условном прощении долга стороны оговорили отнесение правового последствия наступления условия на время совершения договора, то при наступлении условия долг считается прекращенным в момент его прощения.

При отпадении отлагательного условия право ожидания условного приобретателя прекращается. Поэтому наступление правового последствия, на вызывание которого была направлена сделка, становится невозможным. Если лицо, распорядившееся по сделке, сделало дальнейшее распоряжение во время состояния подвешенности (например, после совершения условной традиции передало право собственности третьему лицу), то это условно действительное распоряжение с отпадением условия первого распоряжения окончательно вступает в силу.

С наступлением отменительного условия прекращается вызванное сделкой правовое последствие, или, как говорится в Abs. 2 § 158 BGB, "вновь наступает прежнее правовое состояние": при условном отчуждении требования или права собственности отчужденное право возвращается к отчуждателю*(604), при условной обязательственной сделке прекращается требование кредитора*(605), и т.д.

Если отменительно обусловленный обязательственный договор, в частности договор купли-продажи, исполнен сторонами во время состояния подвешенности, то с наступлением условия правовое основание для приобретения права собственности на купленную вещь и вырученные от продажи деньги отпадает. Следовательно, покупатель должен возвратить вещь продавцу, который в свою очередь обязан вернуть ему полученную покупную цену (п. 1 ст. 1102 ГК).

Наступление отменительного условия, как и отлагательного, как правило, не имеет обратной силы (ст. 157 ГК). Поэтому извлеченные до наступления условия выгоды остаются у приобретателя. Так, при условной купле-продаже покупатель сохраняет доходы от использования купленной вещи, которые он извлек во время состояния подвешенности, а продавец не должен платить проценты на полученную покупную цену за это время. Но стороны могут своей оговоркой отнести правовое последствие наступления условия на более ранний момент (например, на момент исполнения сделки). Тогда каждая сторона обязана предоставить контрагенту то, что она извлекла или могла бы извлечь в качестве доходов от использования с оговоренного момента.

При отпадении отменительного условия правовое последствие сделки больше не подвержено риску прекратиться вследствие осуществления предусмотренного в ней будущего неизвестного обстоятельства. Поэтому с отпадением условия промежуточное распоряжение лица, приобретшего по сделке, окончательно вступает в силу, в то время как отчуждатель утрачивает свое право ожидания*(606).

Раздел III. Осуществление и защита гражданских прав

Глава 15. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей

§ 1. Понятие и способы осуществления гражданских прав

Понятие осуществления субъективных гражданских прав. В соответствии с п. 1 ст. 9 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Это означает, что все вопросы, связанные с использованием субъективных прав, включая объем и способы их реализации, а также отказом от субъективных прав, передачей их другим лицам и т.п., решаются управомоченными лицами по их собственному усмотрению. Например, кредитор в заемном обязательстве может не только потребовать возврата долга, но и сложить его с должника, уменьшить его размер, уступить свое право требования другому лицу и т.п. При этом отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Так, нельзя исключить из акционерного общества акционера, не принимающего участия в управлении делами акционерного общества. Напротив, наследник, не воспользовавшийся без уважительных причин своим правом на принятие наследства в течение шестимесячного срока после открытия наследства, утрачивает это право.

При этом, однако, необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Во-первых, некоторые субъективные права одновременно выступают в качестве гражданско-правовых обязанностей. К примеру, в соответствии с законом опекун не только вправе совершать от имени недееспособного гражданско-правовые сделки, но и обязан это делать, если того требуют интересы опекаемого. Поэтому реализация некоторых субъективных прав зависит не только от усмотрения управомоченных лиц, но и от предписаний закона.

Во-вторых, следует подчеркнуть, что в данном случае речь идет о конкретных субъективных правах, которыми обладают граждане и юридические лица. По общему правилу обладатель такого права может беспрепятственно от него отказаться при условии, что его отказ не нарушает права и законные интересы других лиц. Например, собственник автомобиля вправе в любой момент отказаться от своего права собственности, хотя при этом он не может бросить свой автомобиль там, где ему заблагорассудится. Вопрос о распоряжении правами, которые лишь могут возникнуть у субъекта в будущем, должен решаться с учетом правила о том, что "полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом" (п. 3 ст. 22 ГК). Поэтому будет недействительным, скажем, включенное в авторский договор условие, ограничивающее автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области.

В-третьих, в ряде случаев отказ от субъективного гражданского права не допускается или по крайней мере возможен лишь при соблюдении предусмотренных законом условий. Например, по общему правилу законные представители малолетних и недееспособных лиц не могут отказываться от прав, принадлежащих опекаемым ими лицам.

Наиболее часто граждане и юридические лица распоряжаются принадлежащими им правами путем их осуществления. Под осуществлением права понимается реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права. Иными словами, осуществить субъективное гражданское право - значит реально воспользоваться той юридической свободой, которая гарантирована субъекту государством.

Осуществление субъективных гражданских прав во многом зависит от их характера. В частности, осуществление одних гражданских прав исчерпывается совершением какого-то одного действия. Так, субъективное гражданское право на принятие наследства может быть осуществлено лишь одномоментно. Другие гражданские права осуществляются путем совершения длящихся, повторяющихся действий. Например, право нанимателя по договору жилищного найма предполагает ряд длящихся, многократно повторяющихся действий по пользованию жилым помещением. Некоторые гражданские права могут осуществляться лишь самими их обладателями (составление завещания, вступление в брак и др.); осуществление других гражданских прав может производиться как лично, так и быть доверено другим лицам (таких прав большинство).

Способы осуществления гражданских прав. Как известно, центральным элементом всякого субъективного права является свобода выбора соответствующего поведения самим управомоченным субъектом. Именно поэтому субъективные гражданские права осуществляются прежде всего посредством собственных юридически значимых активных действий управомоченных лиц. Так, собственник может сам пользоваться своим имуществом, может сдать его в аренду, продать, обменять и т.п. Во всех этих случаях им реализуется право на свои активные действия, с помощью которых удовлетворяются его интересы.

Право на положительные действия, однако, тесно связано с другим, пусть не главным, но необходимым элементом субъективного права - с правом требования соответствующего поведения обязанных лиц. Данный способ осуществления права характерен для обязательственных правоотношений. Например, в обязательстве из договора подряда заказчик вправе требовать от подрядчика своевременного и качественного выполнения работы и передачи ему результата этой работы. Таким образом, субъективное гражданское право осуществляется в форме реализации управомоченным лицом права требования.

Осуществление субъективных прав в этом плане всегда представляет собой органический сплав возможностей совершения собственных действий управомоченным лицом с возможностью требовать исполнения или соблюдения юридических обязанностей другими лицами. Конкретная реализация этих возможностей и представляет собой способы осуществления права.

Способы осуществления субъективных гражданских прав традиционно подразделяются на фактические и юридические. В частности, владея и пользуясь вещью, собственник реализует принадлежащее ему право собственности фактическими действиями. Такие фактические действия может совершать любое лицо, которому принадлежит соответствующее право, безотносительно к тому, обладает это лицо дееспособностью или нет. Напротив, юридические действия по осуществлению субъективного гражданского права может совершать лишь лицо, обладающее дееспособностью. Скажем, продать или сдать имущество в аренду вправе лишь тот собственник, который может самостоятельно совершать юридические действия.

По общему правилу выбор способа осуществления права зависит от усмотрения самого правообладателя. Вместе с тем он может быть продиктован и конкретным содержанием субъективного права. Последнее, в свою очередь, определяется его назначением, т.е. теми целями, для достижения которых оно и предоставляется управомоченному лицу. Так, субъективное право авторства призвано обеспечить общественное признание того факта, что лицо является создателем нового, творчески самостоятельного произведения. В связи с этим на первый план выдвигается предоставленная творцу произведения возможность требовать от всех третьих лиц воздержания от каких бы то ни было действий, которые отрицали бы или ставили под сомнение данное обстоятельство. Конкретные способы реализации этой возможности, т.е. способы осуществления субъективного права авторства, могут быть самыми различными, однако суть их в данном случае будет сводиться к требованию соответствующего поведения от обязанных лиц. Наряду с этим право авторства может осуществляться субъектом и посредством собственных активных действий, хотя такой способ осуществления права является в данном случае лишь вспомогательным средством его реализации.

Исполнение обязанностей. Осуществление субъективных прав находится в неразрывной связи с исполнением обязанностей. Наиболее наглядно это проявляется при реализации права требования, особенно в тех случаях, когда управомоченное лицо может добиваться от обязанного субъекта выполнения определенных активных действий, в частности передачи имущества, выполнения работ, оказания услуг и т.п. Связь между правом на активные действия и обязанностью третьих лиц не препятствовать их совершению менее заметна, однако безусловно присутствует в правовой действительности.

Гражданско-правовая обязанность традиционно характеризуется в литературе как мера должного поведения обязанного лица, которой оно должно следовать в соответствии с требованиями управомоченного субъекта в целях удовлетворения его интересов. Гражданско-правовые обязанности, как и права, имеют неодинаковое содержание. В абсолютных правоотношениях, например правоотношении собственности, где в качестве обязанных субъектов выступают все противостоящие правообладателю третьи лица, обязанности последних носят пассивный характер. Они должны воздержаться от действий, препятствующих управомоченному лицу совершать дозволенные ему активные действия по удовлетворению своих интересов.

Напротив, в относительных, в частности обязательственных, правоотношениях гражданско-правовые обязанности заключаются прежде всего в положительных действиях, совершение которых обеспечивает удовлетворение интересов управомоченного. Так, перевозчик своими активными действиями должен удовлетворить интерес грузоотправителя в пространном перемещении груза.

Как правило, гражданско-правовые обязанности исполняются самими обязанными лицами. Вместе с тем в гражданском праве достаточно распространены случаи, когда обязанное лицо перекладывает исполнение полностью или частично на других лиц, оставаясь ответственным перед обладателем субъективного права. Например, в строительстве широко применяется система генерального подряда, при которой основной (генеральный) подрядчик привлекает к выполнению отдельных видов работ субподрядчиков и отвечает перед заказчиком за все их действия.

§ 2. Пределы осуществления гражданских прав

Понятие пределов осуществления гражданских прав. Закрепляя принцип свободной реализации принадлежащих гражданам и юридическим лицам субъективных прав, действующее законодательство одновременно предъявляет определенные требования, которые должны соблюдаться при их осуществлении. Содержание этих требований является различным, так как зависит от характера и назначения конкретных субъективных прав. Вместе с тем закон содержит и ряд таких требований, которые могут рассматриваться в качестве общих границ (пределов) осуществления любых субъективных прав. К сожалению, в новом ГК (ст. 10) общие пределы осуществления гражданских прав обозначены весьма скупо, в связи с чем некоторые из них приходится выводить из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Прежде всего, осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц. Наличие подобного требования продиктовано тем очевидным обстоятельством, что права различных субъектов в обществе теснейшим образом переплетены и взаимосвязаны. Осуществляя свои права, субъект должен считаться с тем, что другие лица являются обладателями аналогичных или смежных прав, которые точно также признаются и охраняются законом. Скажем, наниматель (собственник) жилого помещения не может использовать его таким образом, чтобы его действия затрудняли осуществление аналогичных прав другими лицами, проживающими в данном доме. Иными словами, гражданские права одного субъекта кончаются там, где начинаются права другого субъекта.

При осуществлении целого ряда гражданских прав граждане и юридические лица должны действовать разумно и добросовестно (ст. 157, 220, 234 ГК), соблюдать основы нравственности (ст. 169 ГК) и другие принятые в обществе нормы (ст. 241 ГК). Это, конечно, не означает, что гражданский закон приравнивает моральные нормы к правовым. Само по себе нарушение моральных норм не может влечь для участников гражданско-правовых отношений неблагоприятных юридических последствий, ибо иное толкование закона игнорировало бы различия, существующие между нормами права и нравственности. Смысл рассматриваемого требования заключается в том, чтобы ориентировать субъектов, а также правоприменительные органы на обязательный учет в своей деятельности правил общепринятой морали. К примеру, спор по поводу освободившегося изолированного жилого помещения в коммунальной квартире, на которое одновременно претендуют несколько нанимателей, имеющих формально равные юридические права на его присоединение (ст. 59 ЖК), может быть правильно разрешен только на основе учета морального веса прав претендентов. Моральные принципы общества играют существенную роль при разрешении целого ряда иных гражданско-правовых споров, в частности споров, связанных с выселением из-за невозможности совместного проживания, разделом имущества в натуре, устранением от наследования и др.

Гражданские права должны, далее, осуществляться в соответствии с их назначением. Под назначением права понимается та цель, для достижения которой данное право предоставлено субъекту. Назначение субъективных прав либо прямо определяется гражданским законодательством, либо устанавливается самими участниками гражданских правоотношений в их договоре, либо вытекает из существа данного права. Так, по договору жилищного найма жилое помещение предоставляется нанимателю и членам его семьи для постоянного проживания, т.е. для удовлетворения потребности в жилье. Поэтому если жилое помещение самовольно используется для других целей например для организации производства или ведения предпринимательской деятельности, это будет означать, что право осуществляется в противоречии с его конкретным назначением. Гражданские права, осуществляемые в противоречии с их назначением, не пользуются правовой охраной.

Наряду с изложенными требованиями пределы осуществления гражданских прав определяются и некоторыми другими моментами. Правомерность реализации права может зависеть от объема право-, дееспособности участников гражданских правоотношений, в частности от характера специальной правоспособности юридического лица, от установленного законом или договором срока реализации права, от наличия или отсутствия определенных условий и т.п.

С целью недопущения монополистической деятельности, т.е. действий хозяйствующих субъектов, направленных на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, гражданское законодательство вводит ряд дополнительных правил, определяющих рамки осуществления гражданских прав в сфере предпринимательства. Так, хозяйствующим субъектам, занимающим на рынке производимых ими товаров (услуг) доминирующее положение, запрещается злоупотреблять этим обстоятельством. Такими злоупотреблениями, в частности признаются действия, связанные: а) с установлением (поддержанием) монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; б) изъятием товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цена товара; в) навязыванием контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; г) экономически или технологически не обоснованным сокращением или прекращением производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства; д) отказом или уклонением от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства и поставок соответствующего товара и т.п. (ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г.*(607)).

Не допускается осуществление гражданских прав и в рамках заключенных соглашений конкурирующих хозяйствующих субъектов относительно установления (поддержания) цен (тарифов), скидок, надбавок, наценок, раздела рынка по территориальному или иному признаку, устранения с него других предпринимателей и т.д. Подобные соглашения запрещены законодательством и являются недействительными.

Понятие злоупотребления правом. Действия субъектов гражданских правоотношений, совершаемые в рамках предоставленных им прав, но с нарушением их пределов, характеризуются в литературе как злоупотребление правом. Хотя использование данного понятия ставилось некоторыми авторами под сомнение*(608), его существование следует признать теоретически оправданным. Злоупотребление правом представляет собой особое гражданское правонарушение. Основная его специфика состоит в том, что действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при конкретной его реализации они приобретают такую форму и характер, что это приводит к нарушению прав и охраняемых законом интересов других лиц. Так, явным злоупотреблением правом должны быть признаны действия обладателя субъективного права, если они совершаются с единственной целью причинить вред другому лицу (так называемая шикана). Не вызывает сомнений квалификация в качестве злоупотребления правом и рассмотренных выше действий предпринимателей, которые направлены на ограничение конкуренции. В обоих случаях права осуществляются с незаконной целью или, говоря иными словами, в противоречии с их назначением.

Достаточно распространенной формой злоупотребления правом является реализация предоставленных им возможностей недозволенными средствами. Например, закон закрепляет за автором право на имя, одной из допустимых форм реализации которого является опубликование произведения под псевдонимом. Если, однако, в качестве псевдонима автором будет избрано имя, способное ввести публику в заблуждение, такое использование права должно быть квалифицировано как злоупотребление им.

Злоупотреблением правом следует признать и те случаи, когда субъектом используются недозволенные средства его охраны. Так, если собственник имущества в целях предохранения его от кражи применяет такие средства, которые представляют смертельную опасность для окружающих, он выходит за рамки предоставленных ему законом возможностей и, следовательно, злоупотребляет своим правом.

Злоупотребление правом, как и всякое другое гражданское правонарушение, влечет применение к нарушителям предусмотренных законом санкций. В случаях, когда конкретные правовые последствия специальными нормами не определены, в качестве общей санкции в соответствии со ст. 10 ГК выступает отказ в охране субъективного права.

Граждане и юридические лица, по общему правилу, осуществляют свои права и обязанности самостоятельно. Вместе с тем они могут, а иногда и вынуждены прибегать к услугам других лиц - представителей. Но о представительстве речь пойдет в следующей главе.

Глава 16. Представительство

§ 1. Понятие и виды представительства

Понятие и значение института представительства. Под представительством понимается совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах другого лица, представляемого. Согласно ст. 182 ГК сделка, совершаемая представителем на основании его полномочий, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Институт представительства имеет в гражданском обороте широкую сферу применения. Потребность в нем возникает не только тогда, когда сам представляемый не может лично осуществлять свои права и обязанности в силу закона (например, из-за отсутствия дееспособности) или конкретных жизненных обстоятельств (из-за болезни, командировки, занятости и т.д.). В целом ряде случаев к услугам представителей прибегают ради того, чтобы воспользоваться специальными знаниями и опытом представителя, сэкономить время, средства и т.п. Деятельность большинства юридических лиц вообще немыслима без постоянного или хотя бы эпизодического обращения к представительству (работа продавцов и кассиров, функционирование филиалов и представительств, представительство в суде и т.п.).

С помощью представительства могут осуществляться не только имущественные, но и некоторые личные неимущественные права. Так, автор изобретения может через представителя оформить и подать заявку на получение патента. Однако не допускается совершение через представителя сделок, которые по своему характеру могут быть совершены только лично, а также других сделок в случаях, предусмотренных законом (ст. 182 ГК). Только лично можно составить завещание, выдать доверенность, заключить договор пожизненного содержания с иждивением, договор об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, находящиеся в собственности гражданина, и др.

Субъекты представительства. В отношениях представительства принято различать трех субъектов - представляемого, представителя и третье лицо, с которым у представляемого возникает правовая связь благодаря действиям представителя. В роли представляемого может выступать любой субъект гражданского права - юридическое лицо или гражданин независимо от состояния дееспособности. Круг лиц, которые могут быть представителями, является более узким. Во-первых, представители-граждане должны обладать, как правило, полной дееспособностью. В виде исключения в качестве представителей юридических лиц в сфере торговли и обслуживания могут выступать граждане, достигшие трудового совершеннолетия, т.е. 16 лет. Во-вторых, юридические лица могут принимать на себя функции представителей, если это не расходится с теми целями и задачами, которые указаны в их учредительных документах. В-третьих, законодательство содержит ряд прямых запретов в отношении выполнения представительских функций некоторыми субъектами гражданского права. Так, в соответствии со ст. 51 ГПК не вправе быть представителями в суде лица, исключенные из коллегии адвокатов, следователи, судьи, прокуроры, кроме случаев, когда они выступают в качестве уполномоченных соответствующего суда, прокуратуры или в качестве законных представителей. Главные бухгалтеры не могут получать по доверенности денежные средства по чекам и другим документам в банках, а также товарно-материальные ценности для организаций, в которых они работают.

В качестве третьего лица, с которым представляемый с помощью представителя заключает гражданско-правовую сделку или совершает иное юридическое действие, может выступать также любой субъект гражданского права. Закон лишь запрещает представителю совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства (ч. 3 ст. 182 ГК). Например, представитель не может сам купить то имущество, которое поручил ему продать представляемый.

Правовые связи при представительстве имеют сложную структуру и складываются из трех следующих отношений: 1) между представляемым и представителем; 2) между представителем и третьим лицом; 3) между представляемым и третьим лицом. Первые два звена этой цепочки образуют соответственно внутреннюю и внешнюю стороны непосредственно представительства. Отношения между представляемым и третьим лицом являются результатом осуществления представительства и поэтому представительскими в точном смысле этого слова считаться не могут*(609).

Отличия представительства от сходных с ним правоотношений.

Представительство необходимо отличать от внешне сходных с ним, но имеющих иную юридическую природу действий участников гражданских правоотношений. Так, деятельность представителя не следует отождествлять с выполнением функций посланца. Представитель хотя и действует от имени представляемого, однако выражает при совершении сделок и других юридических действий свою собственную волю. С этим обстоятельством, в частности, связаны повышенные требования к его дееспособности, а также прямая зависимость действительности совершенных им сделок с правильным формированием его внутренней воли и адекватным ее внешним выражением. В отличие от представителя посланец (посыльный) лишь передает волю (мнение, желание) одного лица другому, но свою собственную волю не выражает. Из этого, в частности, следует, что посланцем может быть и недееспособное лицо.

По признаку выражения воли при совершении сделки представитель отличается и от простого рукоприкладчика, т.е. лица, подписывающего сделку по просьбе другого лица, который вследствие физического недостатка, болезни или по каким-либо иным причинам не может подписаться собственноручно (ч. 3 ст. 160 ГК). Рукоприкладчик в данном случае не выражает собственной воли и не передает воли такого гражданина, а лишь подтверждает тот факт, что гражданин выразил свою волю на сделку.

Посредник (брокер), как и представитель, совершает активные юридические действия, имеющие волевой характер. Однако его действия лишь способствуют заключению договора между сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывают. Посредник может подыскать потенциальных партнеров, провести переговоры о заключении сделки с каждым из них, но волю на совершение сделки выражают сами ее будущие участники. Деятельность же представителя не сводится только к такой технической помощи, а выражается в установлении правовых отношений между представляемым и третьим лицом.

Деятельность представителя весьма близка и к деятельности комиссионера, который не просто оказывает своим клиентам техническую помощь, но и заключает в их интересах гражданско-правовые сделки. Однако в отличие от представителя комиссионер, например комиссионный магазин, совершает сделки с третьими лицами от собственного имени и сам приобретает по ним права и обязанности, которые в последующем передает своим клиентам. Аналогичные отличия имеются между представителем и другими лицами, действующими хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (конкурсные управляющие при банкротстве, душеприказчики при наследовании и др.).

Полномочия представителя. Действия представителя создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого лишь тогда, когда они совершаются в пределах предоставленных представителю полномочий. Если же представитель превышает свои полномочия, представляемый свободен от каких бы то ни было обязательств перед третьим лицом, с которым представитель вступил в правовые отношения от его имени. Что же представляют собой полномочия представителя?

Юридическая природа данного понятия получила в литературе различные оценки. Одни ученые рассматривают полномочие представителя как особое субъективное право, которому не соответствует чья-либо конкретная обязанность*(610) либо противостоит обязанность представляемого принять на себя все юридические последствия действий представителя*(611). По мнению В.А. Рясенцева, полномочие есть проявление гражданской правоспособности*(612). В свою очередь, О.С. Иоффе полагает, что полномочие является юридическим фактом, определяющим границы присоединения к правоспособности представляемого дееспособности представителя*(613). Каждая из этих позиций имеет как позитивные, так и уязвимые стороны, в силу чего вопрос о юридической природе полномочия продолжает оставаться дискуссионным*(614).

Как бы то ни было, со стороны своего содержания полномочие есть мера возможного поведения представителя по отношению к третьим лицам. Именно в силу предоставленного ему полномочия представитель заключает с третьими лицами сделки и совершает другие юридические действия от имени и в интересах представляемого.

Основания возникновения представительства. Возникновение у представителя необходимого полномочия закон связывает прежде всего с волеизъявлением представляемого, а также с другими юридическими фактами, специально указанными в законе. Согласно ст. 182 ГК полномочия представителя могут основываться на доверенности, административном акте или законе. Объем и характер полномочий представителя, а также условия их осуществления прямо зависят от лежащих в основе представительства юридических фактов. Соответственно различаются и сами виды представительства: а) представительство, основанное на административном акте; б) представительство, основанное на законе; в) представительство, основанное на договоре.

Представительство, основанное на административном акте, есть такое представительство, при котором представитель обязуется действовать от имени представляемого в силу административного распоряжения последнего. Чаще всего оно имеет место тогда, когда орган юридического лица издает приказ о назначении работника на должность, связанную с осуществлением определенных представительских функций, например представительством в суде, составлением юридических актов, заключением сделок и т.д. Полномочия представителя в этом случае определяются изданным административным актом, либо следуют из должностной инструкции работника, либо явствуют из обстановки, в которой действует представитель (продавец, кассир, приемщик заказов и т.п.). К данному виду представительства следует отнести и такое представительство, которое основано на членстве в кооперативной или общественной организации.

В ряде случаев представительские отношения возникают по прямому указанию закона, в силу чего данный вид представительства часто именуется представительством законным. Так, законными представителями малолетних детей являются их родители, полномочия которых основываются на фактах материнства и отцовства. Аналогичную роль играют усыновление, установление опеки и ряд других юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение представительства. Особенностями данного вида представительства является, во-первых, то, что оно возникает независимо от волеизъявления представляемого и, во-вторых, что полномочия представителя непосредственно определены законом.

Представительство, основанное на договоре, в отличие от двух рассмотренных выше видов обязательного представительства является представительством добровольным. Это означает, что оно возникает по воле представляемого, который определяет не только фигуру представителя, но и его полномочия. Кроме того, на совершение юридических действий от имени представляемого требуется согласие самого представителя. Между представляемым и представителем заключается договор, определяющий их внутренние взаимоотношения (обычно договор поручения).

Если стороной такого договора становится лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательства, возникает так называемое коммерческое представительство (ст. 184 ГК). Данный вид представительства имеет ряд существенных особенностей по сравнению с обычным, некоммерческим представительством. Главная из них заключается в том, что коммерческому представителю разрешено быть одновременно представителем разных сторон в сделке. Это допускается тогда, когда обе стороны согласны с таким представительством либо когда оно прямо предусмотрено законом. Коммерческий представитель при этом обязан исполнять данное ему поручение с заботливостью обычного предпринимателя.

Полномочия коммерческого представителя должны быть прямо отражены в договоре, который заключается в письменной форме, либо указаны в выдаваемой ему доверенности. В случаях когда коммерческий представитель одновременно выступает от имени разных сторон в сделке, он вправе требовать уплаты обусловленного вознаграждения и возмещения понесенных им при исполнении поручения издержек от сторон договора в равных долях, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Для представительства перед третьими лицами представляемый обычно выдает представителю особый письменный документ, именуемый доверенностью.

§ 2. Доверенность

Понятие доверенности. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами (ч. 1 ст. 185 ГК). Чаще всего доверенность выдается для подтверждения полномочий добровольного представительства. Однако если само добровольное представительство имеет в основе договор между представляемым и представителем, то выдача доверенности по своей юридической природе представляет собой одностороннюю сделку, совершаемую по единоличному усмотрению представляемого. Иными словами, для выдачи доверенности и приобретения ею юридической силы не требуется согласие представителя. Это и понятно, так как возникающие у представителя полномочия не затрагивают его собственных гражданских прав, но дают ему право действовать от имени и в интересах представляемого.

В отличие от договора, регулирующего внутренние отношения между представителем и представляемым, доверенность призвана обеспечить внешний эффект представительства, а именно установить правовую связь между представляемым и третьим лицом посредством действий представителя. Знакомясь с доверенностью, третьи лица, которым она собственно и адресуется, узнают, какими полномочиями обладает представитель. Договор же или иной юридический факт, послуживший основой для выдачи доверенности, как таковой третьих лиц не касается. Любые сделки и иные юридические действия, совершенные представителем в рамках предоставленных ему полномочий, носят для представляемого обязательный характер. В частности, представляемый не может отказаться от исполнения заключенного на основании доверенности договора, сославшись на то, что представитель нарушил заключенный между ними договор о представительстве, например отступил от данных ему указаний, если только они не были четко отражены не только в договоре, но и в доверенности. Иными словами, в случае расхождения между договором, определяющим внутренние отношения представляемого и представителя, и выданной представителю доверенностью, права и обязанности представляемого, вытекающие из сделок, совершенных представителем с третьими лицами, определяются полномочиями, зафиксированными в доверенности, а не в договоре о представительстве (например, в договоре поручения).

Требования, предъявляемые к доверенности. Будучи гражданско-правовой сделкой, доверенность должна соответствовать всем требованиям, предъявляемым к сделкам законом. В частности, доверенность может быть выдана лишь на совершение правомерных юридических действий; воля представляемого должна формироваться свободно и быть адекватно выражена в доверенности; доверенность, выданная юридическому лицу, может касаться лишь совершения сделок, не противоречащих специальной правосубъектности, и т.д. Наряду с этим составление доверенности подчиняется ряду специальных правил, несоблюдение которых может повлечь за собой недействительность доверенности. Основные предъявляемые к доверенности требования сводятся к следующему.

Во-первых, доверенность должна быть специальным образом оформлена. Закон определяет доверенность как письменный документ, вне которого доверенности не существует. В устной форме может быть совершен договор, на основе которого возникает представительство; доверенность же всегда требует письменной фиксации полномочий представителя. По общему правилу для действительности доверенности достаточно того, чтобы она была облечена в простую письменную форму. При этом она может быть составлена как в виде особого документа, названного доверенностью, так и в любом другом виде, например в форме письма, телеграммы, факса, части договора, содержащей описание полномочий представителя, и т.п. Важно лишь, чтобы в этом документе были четко отражены полномочия представителя и содержались другие реквизиты, необходимые для доверенности. Функции доверенности могут выполняться и некоторыми другими письменными документами, например служебным удостоверением директора филиала, страхового агента, путевым листом, выдаваемым водителю, и т.п.

В случаях, прямо указанных в законе, к форме доверенности предъявляются повышенные требования. Чаще всего они выражаются в том, что доверенность должна быть определенным образом удостоверена. Так, в нотариальном порядке должны быть удостоверены доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы, за исключением случаев, предусмотренных законом (ч. 2 ст. 185 ГК). В соответствии со ст. 187 ГК нотариально должна быть оформлена доверенность, выдаваемая в порядке передоверия. При этом к нотариально удостоверенным доверенностям закон приравнивает: а) доверенности военнослужащих и других лиц, находящихся на излечении в госпиталях, санаториях и других военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, старшим или дежурным врачом; б) доверенности военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, где нет нотариальных контор и других органов, совершающих нотариальные действия, также доверенности рабочих и служащих, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командиром (начальником) этой части, соединения, учреждения и заведения; в) доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником места лишения свободы; г) доверенности совершеннолетних дееспособных граждан, находящихся в учреждениях социальной защиты населения, удостоверенные администрацией этого учреждения или руководителем (его заместителем) соответствующего органа социальной защиты населения.

Доверенность на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, на получение вознаграждения авторов и изобретателей, пенсий, пособий и стипендий, вкладов граждан в банках и на получение корреспонденции, в том числе денежной и посылочной, может быть удостоверена также организацией, в которой доверитель работает или учится, жилищно-эксплуатационной организацией по месту его жительства и администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении.

Доверенность на получение представителем гражданина его вклада в банке, денежных средств с его банковского счета, адресованной ему корреспонденции в организациях связи может быть удостоверена соответствующим банком или организацией связи. Причем такая доверенность удостоверяется бесплатно.

Доверенности, выдаваемые от имени юридических лиц, кроме выдаваемых в порядке передоверия, нотариального или какого-либо иного специального удостоверения не требуют. Однако они должны быть подписаны руководителями или иными уполномоченными лицами этих организаций с приложением печати организации, а доверенности на получение или выдачу денег и других имущественных ценностей должны быть подписаны также главными (старшими) бухгалтерами (ч. 5 ст. 185 ГК).

Формы доверенностей на совершение операций в банке и доверенностей на совершение сделок в области внешней торговли определяются специальными правилами.

Во-вторых, доверенность является сугубо срочной сделкой. Максимальный срок ее действия в соответствии со ст. 186 ГК составляет три года. Если в доверенности срок ее действия не указан, она сохраняет силу в течение одного года со дня ее совершения. Исключение составляет нотариально удостоверенная доверенность, выданная для совершения действий за границей, которая сохраняет силу до ее отмены, если в самой доверенности не содержится указаний о конкретном сроке ее действия. В любом случае в доверенности должна содержаться дата ее совершения, без которой доверенность признается недействительной.

В-третьих, доверенность является именным документом. Это означает, что в доверенности должно быть указано лицо, которому она выдана, а также лицо, которое составило доверенность. При этом доверенность может быть выдана как на имя одного лица, так и на имя нескольких лиц, которые могут выступать сообща или каждый по отдельности. Выдать доверенность может также не только одно лицо, но и несколько лиц, например лица, выступающие в качестве стороны в договоре.

Передоверие. Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершить действия, на которые оно уполномочено. Вместе с тем при наличии определенных условий представитель может возложить выполнение этих действий на другое лицо в порядке передоверия. В соответствии со ст. 187 ГК это возможно, если, во-первых, представитель прямо уполномочен на это доверенностью либо, во-вторых, представитель вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов представляемого. По смыслу закона представляемый может в любой момент разрешить передоверие, наделив представителя соответствующим полномочием на основании его запроса или по собственной инициативе (например, в письме, телеграмме и т.д.).

Закон возлагает на представителя обязанность известить представляемого о состоявшемся передоверии независимо от того, на каком основании это произошло. Сделать это представитель по смыслу закона обязан в кратчайший срок. При этом он должен сообщить представляемому все необходимые сведения о лице, которому переданы полномочия.

Одобрения заместителя со стороны представляемого не требуется. Однако если он доверителя не устраивает, представляемый может, опираясь на ст. 188 ГК, в любой момент прекратить действие доверенности, отменив тем самыми и передоверие.

Если же представляемый извещен о передоверии не был, представитель отвечает за действия лица, которому им переданы полномочия, как за свои собственные. Кроме того, он в любом случае отвечает за ошибку в выборе своего заместителя, в частности за дефекты его право- и дееспособности.

Согласно императивному требованию закона передоверие должно быть нотариально удостоверено независимо от формы основной доверенности. Исключение составляет доверенность на получение заработной платы и совершение иных действий, предусмотренных п. 5 ст. 185 ГК, поскольку в этом случае передоверие может совершено в той же форме, что и основная доверенность.

Закон не содержит запрета на дальнейшее передоверие полномочий и не ограничивает их количества. Оно является правомерным, если совершается с соблюдением всех требований закона, установленных для передоверия. В частности, в доверенности, выданной в порядке передоверия, либо должна предусматриваться возможность дальнейшего передоверия, либо на это должно быть получено согласие доверителя и основного представителя.

Пункт 4 ст. 187 ГК ограничивает срок действия доверенности, выданной в порядке передоверия, сроком действия основной доверенности. Это правило является очевидным, поскольку никто не может передать больше полномочий, чем он сам имеет. Разумеется, данная доверенность может быть выдана на меньший срок. Равным образом по такой доверенности может быть передано меньше полномочий, чем те, которыми располагал основной представитель.

С прекращением доверенности автоматически прекращается и передоверие, что объясняется его производным характером. Напротив, отмена передоверия не влечет за собой прекращения действия основной доверенности.

Виды доверенностей. Действующее законодательство предусматривает несколько видов доверенностей. В зависимости от объема и характера выраженных в доверенности полномочий принято различать генеральные (общие), специальные и разовые доверенности. Генеральной считается доверенность, которая уполномочивает представителя на совершение широкого круга сделок и других юридических действий, связанных, как правило, со всем объемом деятельности представляемого. Примерами такой доверенности могут служить доверенность на управление имуществом гражданина, а также доверенность управляющего филиалом юридического лица. Специальная доверенность предоставляет представителю право совершать также неограниченное число сделок или иных юридических действий от имени представляемого, однако в ней либо очерчивается определенная сфера деятельности представителя, либо перечисляются конкретные, как правило, однородные возможные действия представителя. Например, специальной будет считаться доверенность, выданная адвокату на ведение дела в суде либо экспедитору на получение и отправление грузов. Разовая доверенность выдается на совершение одной конкретной сделки или иного юридического действия, например получение почтового перевода, подписание договора, составление акта и т.п.

Прекращение доверенности. Обстоятельства, прекращающие действие доверенности, могут быть сведены к трем следующим группам. Во-первых, доверенность прекращается вследствие истечения ее срока, а применительно к разовой доверенности - совершения представителем того действия, на которое он был уполномочен. Во-вторых, в любой момент лицо, выдавшее доверенность, может ее отменить, а лицо, получившее доверенность, может от нее отказаться. Такое обоюдное право на одностороннее прекращение действия доверенности связано с фидуциарным (доверительным) характером доверенности как сделки. Закон особо подчеркивает, что согласие на отказ от этого права является недействительным. На лицо, выдавшее доверенность, возлагается обязанность известить об ее отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность. В-третьих, прекращение действия доверенности закон связывает с прекращением юридического лица, смертью, признанием недееспособным или ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим гражданина, которым (которыми) была выдана доверенность.

Хотя доверенность прекращается сразу же по наступлении предусмотренных ст. 188 ГК обстоятельств, заинтересованные лица могут узнать об этом позже и по этой причине вступить в правовые отношения без достаточных на то оснований. Наступающие при этом последствия зависят от того, какая из сторон могла предотвратить их наступление.

При прекращении доверенности по обстоятельствам, зависящим от доверителя (отмена доверенности, смерть доверителя и т.п.), он сам или его правопреемники обязаны известить об этом представителя, а по возможности - и третьих лиц, для представительства перед которыми выдана доверенность. Указанные лица стимулируются к тому, чтобы сделать этого в кратчайший срок, так как в противном случае действиям представителя, совершенным до момента, когда он узнал или должен был узнать о прекращении своих полномочий, закон придает значение юридического факта, порождающего права и обязанности у доверителя или его правопреемников. Иными словами, в данном случае деятельность без полномочий имеет тот же самый правовой эффект, что и деятельность уполномоченного представителя. Оспорить совершенную сделку представляемый может лишь доказав, что третье лицо знало или должно было знать о прекращении действия доверенности.

При прекращении доверенности по обстоятельствам, зависящим от представителя (реорганизация юридического лица, которому выдана доверенность, ограничение дееспособности гражданина и т.п.), а также при истечении срока действия доверенности, представитель узнает или по крайней мере должен был узнать об этом сразу. Поэтому его действия с этого момента не могут создавать для доверителя соответствующих прав и обязанностей. Третье лицо также не может ссылаться на незнание им этих обстоятельств.

На представителя и его правопреемников возлагается обязанность по возврату утратившей силу доверенности (п. 3 ст. 189 ГК). Это правило направлено на охрану интересов доверителя и его правопреемников. Такую же обязанность по смыслу закона несет третье лицо, которому доверенность была направлена непосредственно представляемым (п. 1 ст. 185 ГК).

§ 3. Представительство без полномочий

Понятие представительства без полномочий. Наличие у представителя полномочий - непременное условие всякого представительства. В гражданском обороте встречаются, однако, и такие случаи, когда сделки и иные юридические действия от имени и в интересах одних лиц совершаются другими лицами, не имеющими на это необходимых полномочий. Иногда такая ситуация возникает в чистом виде, когда между участниками гражданского оборота вообще отсутствует какая-либо предварительная договоренность о представительстве. Например, гражданин, зная, что его знакомый нуждается в дачном помещении, но не имея от него на этот счет никакого конкретного поручения, заключает от его имени договор об аренде дома. Чаще, правда, в реальной жизни имеет место так называемое мнимое представительство, когда участники гражданского оборота полагают, что действуют в соответствии с правилами о представительстве, но в действительности представитель соответствующим полномочием не обладает. Примерами такого мнимого представительства могут служить случаи неправильного оформления доверенности, прекращения ее действия в связи с истечением срока, отменой ее представляемым и т.п. Наконец, нередко случается, что представитель располагает полномочием, однако при его осуществлении выходит за его пределы, например заключает договор о приобретении для представляемого имущества в гораздо большем количестве, чем ему было поручено.

Правовые последствия представительства без полномочий. Во всех случаях сделки и иные юридические действия, совершенные одним лицом от имени и в интересах другого, не порождают для последнего соответствующих прав и обязанностей. Вместе с тем деятельность без полномочий или с превышением полномочий не является и совершенно безразличным фактом и при определенных условиях может повлечь за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Так, лицо, от имени которого совершена сделка или иное юридическое действие, может восполнить отсутствие или недостаток полномочий путем последующего одобрения совершенной сделки. Такое одобрение должно последовать в пределах нормально необходимого или установленного при совершении сделки срока. По своей юридической природе последующее одобрение сделки является односторонней сделкой, совершенной по усмотрению представляемого. Оно может быть выражено как в письменной форме (в виде письма, телеграммы, факса и т.п.), так и путем конклюдентных действий (принятием исполнения, производством расчетов и т.п.). Важно лишь, чтобы из действий представляемого однозначно следовало прямое одобрение им совершенной сделки. Одобрение сделки представляемым действует с обратной силой, т.е. делает сделку действительной с момента ее совершения.

Заключение сделки при посредстве лица, не имеющего соответствующих полномочий или действующего с их превышением, влечет правовые последствия для третьего лица. Правило, согласно которому представляемый может одобрить совершенную от его имени сделку, установлено прежде всего в интересах лица, для которого эта сделка совершена. Что касается третьего лица, с которым заключена сделка, то предполагается, что оно знало или должно было знать о неуправомоченности представителя, так как имелась возможность путем знакомства с доверенностью проверить полномочия последнего. Поэтому если третьим лицом в этом отношении проявлена беспечность или если такая сделка заключена им сознательно (например, в расчете на последующее одобрение сделки представляемым), он считается связанным совершенной сделкой. В частности, если сделка будет одобрена представляемым и, следовательно, приобретет юридическую силу, третье лицо, знавшее о неуправомоченности представителя, не может отказаться от принятого на себя обязательства со ссылкой на это обстоятельство*(615).

Наконец, деятельность без полномочий или с превышением их пределов может иметь серьезные юридические последствия для лица, выступавшего в качестве представителя. Если представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку, она в соответствии с ч. 1 ст. 183 ГК считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица.

Разумеется, это лишь общее правило, которое применяется, если иное не вытекает из смысла закона. В частности, для того чтобы сделка считалась заключенной с неуполномоченным представителем, по смыслу закона требуется согласие на это третьего лица. Данное условие вполне оправданно, поскольку третье лицо должно выразить свое волеизъявление на вступление в договорные отношения с лицом, с которым оно не намеревалось устанавливать такие отношения. Кроме того, следует учитывать, что неуправомоченный представитель далеко не всегда может (юридически или фактически) принять на себя права и обязанности стороны в заключенной им сделке. К примеру, наиболее часто правила о представительстве нарушаются на практике при заключении сделок работниками юридических лиц, которые выходят за пределы предоставленных им полномочий либо вовсе их не имеют. Было бы, однако, нелепо полагать, что именно на самих конкретных работников в этих случаях возлагаются обязанности по исполнению заключенных ими сделок, например по снабжению энергией и газом, перевозке грузов, капитальному строительству и т.п. Такие сделки, если только они не одобрены впоследствии представляемым, должны в зависимости от конкретных обстоятельств считаться либо ничтожными, либо оспоримыми*(616). Что касается неуполномоченного представителя, то, если его действия носили противоправный и виновный характер, он может быть привлечен третьим лицом к ответственности за причинение вреда.

Глава 17. Защита гражданских прав

§ 1. Понятие защиты гражданских прав

Охрана и защита гражданских прав. Нормальный гражданский оборот предполагает не только признание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение их надежной правовой охраны. В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием "охрана гражданских прав" охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. В целях избежания терминологической путаницы охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

Защита гражданских прав - одна из важнейших категорий теории гражданского и гражданско-процессуального права, без уяснения которой весьма сложно разобраться в характере и особенностях гражданско-правовых санкций, механизме их реализации и других вопросах, возникающих в связи с нарушением гражданских прав. Исследование данной категории предполагает, в свою очередь, выяснение содержания и соотношения ряда взаимосвязанных понятий, к числу которых прежде всего относится само право на защиту.

Субъективное гражданское право на защиту. В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительного характера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Правовая квалификация данной возможности вызывает споры в литературе. Согласно традиционной концепции право на защиту является составной частью самого субъективного права наряду с правом на собственные действия, а также правом требовать определенного поведения от обязанных лиц. По мнению ряда ученых, обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения - это его неотъемлемое качество, и такая возможность существует непараллельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы юридическими возможностями*(617). Несмотря на некоторые различия, существующие между этими точками зрения, принципиальных расхождений между ними нет, так как в обоих случаях право на защиту рассматривается в качестве обязательного элемента самого субъективного права.

Такому пониманию права на защиту противостоит получающее все большее распространение в литературе мнение, в соответствии с которым право на защиту представляет собой самостоятельное субъективное право*(618). Данное право в качестве реальной правовой возможности появляется у обладателя регулятивного гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения. Эта позиция представляется наиболее убедительной.

Как и любое другое субъективное право, право на защиту включает в себя, с одной стороны, возможность совершения управомоченным лицом собственных положительных действий и, с другой стороны, возможность требования определенного поведения от обязанного лица. Право на собственные действия в данном случае включает в себя такие меры воздействия на нарушителя, как, например, необходимая оборона, применение так называемых оперативных санкций и т.д. Право требования определенного поведения от обязанного лица охватывает в основном меры воздействия, применяемые к нарушителю компетентными государственными органами, к которым потерпевший обращается за защитой нарушенных прав.

Предметом защиты являются не только субъективные гражданские права, но и охраняемые законом интересы (ст. 2 ГПК). Субъективное гражданское право и охраняемый законом интерес являются очень близкими и зачастую совпадающими правовыми категориями, в связи с чем они не всегда разграничиваются в литературе. В самом деле, в основе всякого субъективного права лежит тот или иной интерес, для удовлетворения которого субъективное право и предоставляется управомоченному. Одновременно охраняемые интересы в большинстве случаев опосредуются конкретными субъективными правами, в связи с чем защита субъективного права представляет собой и защиту охраняемого законом интереса. Так, интерес арендатора в пользовании имуществом выступает в форме субъективного права владения и пользования имуществом, защитой которого обеспечивается и защита соответствующего интереса.

Однако субъекты гражданского права могут обладать и такими интересами, которые не опосредуются субъективными правами, а существуют самостоятельно в форме охраняемых законом интересов и как таковые подлежат защите в случае их нарушения. Примерами могут служить требования о защите чести и достоинства, об охране жилищных интересов членов семьи нанимателя при принудительном обмене, о признании сделки недействительной и т.д. Защита охраняемого законом интереса, а не собственно субъективного права имеет место и в тех случаях, когда в результате правонарушения само субъективное право прекращается. Например, при уничтожении вещи право собственности на нее не может быть защищено, так как его уже не существует. Следовательно, речь может идти лишь о защите охраняемого законом интереса бывшего собственника вещи в восстановлении своего имущественного положения, который обеспечивается с помощью иска из причинения вреда или иного адекватного взаимоотношениям сторон способа защиты. Таким образом, охраняемый законом интерес нередко выступает в гражданском праве в качестве самостоятельного предмета защиты.

Форма защиты. Защита субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов*(619). Различают две основные формы защиты - юрисдикционную и неюрисдикционную.

Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных прав. Суть ее выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам (в суд, арбитражный, третейский суд, вышестоящую инстанцию и т.д.), которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения.

В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий и специальный порядки защиты нарушенных прав. По общему правилу защита гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке. Основная масса гражданско-правовых споров рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. Наряду с ними судебную власть осуществляют арбитражные суды, которые разрешают споры, возникающие в процессе предпринимательской деятельности. По соглашению участников гражданского правоотношения спор между ними может быть передан на разрешение третейского суда. В случаях, когда конституционные права и свободы граждан нарушены или могут быть нарушены законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле, рассмотрение которого завершено или начато в суде или ином органе, граждане обладают правом на обращение в Конституционный Суд РФ.

В качестве средства судебной защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов выступает по общему правилу иск, т.е. обращенное к суду требование об отправлении правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. В отдельных случаях средством судебной защиты являются заявление, в частности по делам особого производства, или жалоба, в частности при обращении в Конституционный Суд РФ. Судебный или, как его нередко называют, исковой порядок защиты применяется во всех случаях, кроме тех, которые особо указаны в законе.

Специальным порядком защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов в соответствии со ст. 11 ГК следует признать административный порядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, т.е. только в прямо указанных в законе случаях. В таком порядке происходит, например, защита прав и законных интересов участников гражданского оборота от действий тех хозяйствующих субъектов, которые злоупотребляют своим доминирующим положением на рынке определенного товара или осуществляют недобросовестную конкуренцию. Средством защиты гражданских прав, осуществляемой в административном порядке, является жалоба, подаваемая в соответствующий управленческий орган лицом, права и законные интересы которого пострадали в результате правонарушения.

Любое решение, принятое по жалобе потерпевшего в административном порядке, может быть обжаловано в суде (ст. 46 Конституции РФ, ч. 2 ст. 11 ГК). Это, в частности, означает, что избрание потерпевшим административного порядка защиты нарушенного права не лишает его возможности последующего, а порой и одновременного обращения по тому же вопросу в суд.

При этом следует учитывать, что при защите некоторых гражданских прав потерпевший, прежде чем предъявить иск (заявление, жалобу) в суд, должен обратиться с жалобой в государственный орган управления, специально созданный для разрешения определенной категории споров. Так, решение, принятое по заявке на регистрацию объекта промышленной собственности экспертами патентного ведомства, должно быть обжаловано заинтересованным лицом вначале в Палату по патентным спорам, после чего отрывается возможность для обращения в суд.

Кроме того, важно подчеркнуть, что положение о возможности обжалования в суде любого решения, принятого в административном порядке, носит общий характер. Иными словами, данная возможность имеется во всех случаях независимо от того, что в конкретном законе об этом ничего не сказано или даже подчеркнуто, что принятое в административном порядке решение является окончательным.

Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным и иным компетентным органам. В Гражданском кодексе указанные действия объединены в понятие самозащита гражданских прав и рассматриваются в качестве одного из способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК). С данной их квалификацией в научном плане согласиться невозможно, так как здесь смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия - способ и форма защиты гражданских прав. Самозащита гражданских прав с позиций теории - это форма их защиты, допускаемая тогда, когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия на нарушителя, не прибегая к помощи судебных или иных правоохранительных органов. В рамках этой формы защиты обладатель нарушенного или оспариваемого права может использовать различные способы самозащиты, которые должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). К допускаемым мерам самозащиты относятся, в частности, действия лица в состоянии необходимой обороны (ст. 1066 ГК) и крайней необходимости (ст. 1067 ГК), применение к нарушителю так называемых оперативных санкций, например отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от оплаты, от передачи вещи и т.п.), поручение выполнения работы, не сделанной должником, другому лицу за счет должника (ст. 397 ГК) и некоторые другие действия.

Защита гражданских прав и охраняемых законом интересов обеспечивается применением предусмотренных законом способов защиты.

§ 2. Способы защиты гражданских прав

Понятие способа защиты. Под способами защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. Общий перечень этих мер дается в ст. 12 ГК, где говорится, что гражданские права защищаются путем их признания; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом. Данный перечень едва ли можно признать научно обоснованным ввиду того, что некоторые из указанных в нем способов защиты взаимно перекрывают друг друга, а форма защиты (самозащита) признана одним из ее способов. Тем не менее закрепление в законе даже в таком несовершенном виде наиболее распространенных способов защиты является полезной мерой, так как потерпевшие ориентируются на возможный инструментарий средств защиты своих нарушенных прав, что облегчает их выбор.

Выбор способа защиты. Как правило, обладатель нарушенного права может воспользоваться не любым, а вполне конкретным способом защиты своего права. Зачастую способ защиты нарушенного права прямо определен специальным законом, регламентирующим конкретное гражданское правоотношение. Так, собственник, который незаконно лишен владения вещью, в соответствии со ст. 301 ГК вправе истребовать ее из чужого незаконного владения, т.е. восстановить положение, существовавшее до нарушения права. Чаще, однако, обладателю субъективного права предоставляется возможность определенного выбора способа защиты своего нарушенного права. Например, в договоре подряда, если подрядчик допустил отступления от условий договора, ухудшившие работу, или допустил иные недостатки в работе, заказчик вправе по своему выбору потребовать безвозмездного исправления указанных недостатков в разумный срок, или уменьшения установленной за работу цены, или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 723 ГК).

Закрепление в специальных нормах тех или иных способов защиты, равно как и выбор способа защиты из числа предусмотренных ст. 12 ГК в случаях, когда в специальных нормах нет указаний на конкретные способы защиты, в свою очередь, определяются спецификой защищаемого права и характером нарушения. Например, такие способы защиты, как возмещение убытков и взыскание неустойки, применяются чаще всего при нарушении имущественных прав. Напротив, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, является типичным способом защиты личных неимущественных прав. Достаточно очевидно влияние на выбор конкретных способов защиты и характера правонарушения. Так, если в результате правонарушения субъективное право полностью уничтожается, восстановить положение, существовавшее до нарушения права, практически невозможно, и потому подлежат применению те способы защиты, которые направлены на заглаживание причиненного вреда, - взыскание убытков и неустойки, возмещение вреда в натуре и т.п. Таким образом, хотя обладатель нарушенного субъективного права в очерченных законом рамках самостоятельно выбирает конкретный способ его защиты, сам этот выбор обычно предопределяется отмеченными выше обстоятельствами.

Меры защиты и меры ответственности. Следует учитывать, что указанные в ст. 12 ГК способы защиты неоднородны по своей юридической природе, что также оказывает существенное влияние на возможности их реализации. Наиболее распространенным в литературе является их подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению и выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам. Наибольшую практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что по общему правилу меры ответственности в отличие от мер защиты применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей. Среди способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание неустойки и компенсация морального вреда; все остальные являются мерами защиты.

Конкретные способы защиты. Обратимся к более детальному анализу закрепленных ст. 12 ГК конкретных способов защиты. Первым из них названо признание субъективного права. Необходимость в данном способе защиты возникает тогда, когда наличие у лица определенного субъективного права подвергается сомнению, субъективное право оспаривается, отрицается или имеется реальная угроза таких действий. Зачастую неопределенность субъективного права приводит к невозможности его использования или по крайней мере затрудняет такое использование. Например, если собственник жилого дома не имеет на него правоустанавливающих документов, он не может этот дом продать, подарить, обменять и т.д. Признание права как раз и является средством устранения неопределенности во взаимоотношениях субъектов, создания необходимых условий для его реализации и предотвращения со стороны третьих лиц действий, препятствующих его нормальному осуществлению.

Признание права как средства его защиты*(620) по самой своей природе может быть реализовано лишь в юрисдикционном (судебном) порядке, но не путем совершения истцом каких-либо самостоятельных односторонних действий. Требование истца о признании права обращено не к ответчику, а к суду, который должен официально подтвердить наличие или отсутствие у истца спорного права.

В большинстве случаев требование о признании субъективного права является необходимой предпосылкой применения иных предусмотренных ст. 12 ГК способов защиты. Например, чтобы восстановить положение, существовавшее до нарушения, или принудить должника к выполнению обязанности в натуре, истец должен доказать, что он обладает соответствующим правом, защиты которого он добивается. Однако нередко требование о признании права имеет самостоятельное значение и не поглощается другими способами защиты. Так, признание права является распространенным способом защиты права собственности, других абсолютных (право хозяйственного ведения, право авторства и т.д.) и относительных прав.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, как самостоятельный способ защиты применяется в тех случаях, когда нарушенное регулятивное субъективное право в результате правонарушения не прекращает своего существования и может быть реально восстановлено путем устранения последствий правонарушения. Данный способ защиты охватывает собой широкий круг конкретных действий, например возврат собственнику его имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК), снос жилого дома или иного строения, самовольно построенного на чужом земельном участке (ст. 222 ГК) и др. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, может происходить посредством применения как юрисдикционного, так и неюрисдикционного порядка защиты.

Распространенным способом защиты субъективных прав является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Как и признание права, данный способ защиты может применяться в сочетании с другими способами защиты, например взысканием убытков или неустойки, или иметь самостоятельное значение. В последнем случае интерес обладателя субъективного права выражается в том, чтобы прекратить (пресечь) нарушение его права на будущее время или устранить угрозу его нарушения. Например, автор произведения, которое незаконно используется (готовится к выпуску в свет без его ведома, искажается, подвергается переделке и т.п.) третьими лицами, может потребовать прекратить эти действия, не выдвигая никаких иных, например имущественных, претензий.

Нередко назначение данного способа защиты состоит в устранении препятствий для осуществления права, создаваемых нарушителем. Обычно это имеет место при длящемся правонарушении, которое само по себе не лишает лицо субъективного права, но мешает ему нормально им пользоваться. Так, собственник имущества в соответствии со ст. 304 ГК может потребовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки представляют собой частные случаи реализации такого способа защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, поскольку совпадают с ним по правовой сущности. Наиболее очевидным это является при приведении сторон, совершивших недействительную сделку, в первоначальное положение. Но и тогда, когда в соответствии с законом к одной из сторон недействительной сделки применяются конфискационные меры в виде взыскания всего полученного или причитающегося по сделке в доход государства, права и законные интересы другой стороны защищаются путем восстановления для нее положения, существовавшего до нарушения права.

Защита прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц может осуществляться путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. Это означает, что гражданин или юридическое лицо, гражданские права или охраняемые законом интересы которого нарушены изданием не соответствующего закону или иным правовым актам административного акта, а в случаях, предусмотренных законом, - и нормативного акта, имеют право на их обжалование в суд. Установив, что соответствующий акт является, с одной стороны, противоправным ввиду его расхождения с законом или иными правовыми актами, например принят не уполномоченным на то органом, и, с другой стороны, нарушает субъективные гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, суд принимает решение о признании его недействительным полностью или частично. Какой-либо дополнительной отмены акта со стороны издавшего его органа при этом не требуется.

По смыслу закона граждане и юридические лица могут добиваться признания недействительными не только незаконных актов государственных органов и органов местного самоуправления, но и актов, изданных органами управления юридических лиц, если эти акты не соответствуют закону и иным нормативным актам и нарушают права и охраняемые законом интересы этих граждан и юридических лиц. В частности, подлежат рассмотрению судами споры по искам о признании недействительными решений собрания акционеров, правления и иных органов акционерного общества, нарушающих права акционеров, предусмотренные законодательством.

По общему правилу незаконные акты признаются недействительными с момента их издания, если только они не стали таковыми с момента принятия нового закона или иного правового акта. Требование о признании незаконного акта недействительным может сочетаться с другими мерами защиты, например требованием о возмещении убытков, либо носить самостоятельный характер, если интерес субъекта права сводится лишь к самой констатации недействительности акта, препятствующего, скажем, реализации права.

К рассмотренному способу защиты близко примыкает и такой указанный в ст. 12 ГК "способ" защиты гражданских прав, как неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. В теоретическом плане признание подобных действий самостоятельным способом защиты гражданских прав вряд ли оправданно, так как, во-первых, защита прав по самой своей сути не может заключаться в воздержании от каких-либо действий, а, напротив, предполагает их совершение и, во-вторых, неприменение противоречащих закону актов есть обязанность суда, которой тот должен придерживаться во всей своей деятельности в соответствии с принципом законности. Однако с практической точки зрения специальное указание в законе на данное обстоятельство можно признать полезным, поскольку при игнорировании незаконного правового акта суд может теперь опереться на конкретную норму закона, которая предоставляет ему такую возможность.

Как представляется, указанная мера распространяется и на индивидуально-правовые, и на нормативные акты государственных органов и органов местного самоуправления. В обоих случаях суд должен обосновать, почему им не применяется в конкретной ситуации тот или иной правовой акт, какой норме и какого закона он противоречит. Следует указать, что судом не должны применяться незаконные акты любых государственных органов и органов местного самоуправления, включая и те из них, признание недействительности которых не относится к его компетенции. Например, районный суд не может признать недействительным не соответствующий закону акт министерства или ведомства, но он обязан его игнорировать как противоречащий закону при разрешении конкретного гражданско-правового спора. Если же вопрос о признании недействительным незаконного акта государственного органа или органа местного самоуправления входит в компетенцию данного суда, последний не может ограничиться лишь игнорированием этого акта, а должен объявить его недействительным. Наконец, надлежит отметить, что незаконные акты не должен применять не только суд, но и любые другие органы, осуществляющие защиту прав граждан и юридических лиц

Присуждение к исполнению обязанности в натуре, нередко именуемое в литературе реальным исполнением, как самостоятельный способ защиты гражданских прав характеризуется тем, что нарушитель по требованию потерпевшего должен реально выполнить действия, которые он обязан совершить в силу обязательства, связывающего стороны. Исполнение обязанности в натуре обычно противопоставляется выплате денежной компенсации. Вполне очевидно, что интерес потерпевшего отнюдь не всегда может быть удовлетворен такой заменой. Он вправе настаивать на том, чтобы его контрагент фактически совершил действия, являющиеся предметом соответствующего обязательства, например реально передал вещь, выполнил работу, оказал услугу и т.п. Лишь в тех случаях, когда реальное исполнение стало объективно невозможным либо нежелательным для потерпевшего, данный способ должен быть заменен иным средством защиты по выбору потерпевшего.

Возмещение убытков и взыскание неустойки представляют собой наиболее распространенные способы защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, которые применяются в сфере как договорных, так и внедоговорных отношений. В отличие от возмещения вреда в натуре, например путем предоставления должником кредитору вещи того же рода и качества, в данном случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь. При этом такая компенсация может быть либо прямо увязана с размером причиненного вреда (возмещение убытков), либо связана с ними лишь косвенным образом или вообще независима от него (взыскание неустойки). Основной формой компенсации причиненного потерпевшему ущерба является возмещение убытков; взыскание неустойки (штрафа) производится в случаях, прямо предусмотренных законом или договором. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Более детально вопросы о понятии и составных частях убытков будут рассмотрены в гл. 30, посвященной гражданско-правовой ответственности.

Такой способ защиты гражданских прав, как компенсация морального вреда, состоит в возложении на нарушителя обязанности по выплате потерпевшему денежной компенсации за физические или нравственные страдания, которые тот испытывает в связи с нарушением его прав. Применение данного способа защиты ограничивается двумя основными обстоятельствами. Во-первых, требования о компенсации морального вреда могут быть заявлены только конкретными гражданами, так как юридические лица физических или нравственных страданий испытывать не могут*(621). Во-вторых, нарушенные права должны носить, по общему правилу, личный неимущественный характер. При нарушении других субъективных гражданских прав возможность компенсации морального вреда должна быть прямо указана в законе. Эти и иные случаи компенсации морального вреда будут рассмотрены в последующих главах настоящего учебника.

Своеобразным способом защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов является прекращение или изменение правоотношения. Так, покупатель в случае существенного нарушения требований к качеству товара вправе по своему выбору либо отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (п. 2 ст. 475 ГК); получатель ренты при существенном нарушении плательщиком ренты своих обязательств вправе потребовать возврата недвижимого имущества, переданного в обеспечение пожизненного содержания, либо выплаты ему выкупной цены ренты (п. 2 ст. 605 ГК) и т.д. Чаще всего данный способ защиты реализуется в юрисдикционном порядке, так как связан с принудительным прекращением или изменением правоотношения, но в принципе не исключается его самостоятельное применение потерпевшим. Например, при существенном нарушении поставщиком или покупателем договора поставки потерпевшая сторона может в одностороннем порядке расторгнуть договор путем уведомления об этом другой стороны, т.е. без обращения в арбитражный суд (п. 4 ст. 523 ГК). Важно, однако, чтобы возможность прекращения или изменения правоотношения была прямо предусмотрена законом или договором.

Прекращение (изменение) правоотношения как способ защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов может применяться в связи как с виновными, так и невиновными действиями контрагента. Например, если выселение лица за невозможностью совместного проживания (ст. 91 ЖК) прямо связано с его виновными противоправными действиями, то принудительный выдел доли из общего имущества (ст. 252 ГК) может быть осуществлен заинтересованным лицом независимо от субъективной оценки действий других собственников.

Рассмотренные способы защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций не исчерпывают собой все возможные меры защиты. Это прямо вытекает из ст. 12 ГК, которая отсылает к иным способам защиты, предусмотренным законодательными актами. В качестве примера иных способов защиты можно назвать право кредитора выполнить работу за счет должника (ст. 397 ГК), обращение взыскания залогодержателем на имущество должника (ст. 349 ГК), удержание комиссионером причитающейся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента (ст. 997 ГК), и др. Более подробное освещение рассмотренных и иных способов защиты применительно к конкретным видам гражданских правоотношений будет дано в последующих главах учебника.

Глава 18. Сроки осуществления и защиты гражданских прав

§ 1. Понятие, исчисление и виды сроков

Понятие срока. Осуществление и защита гражданских прав неразрывно связаны с фактором времени. С определенными моментами или периодами времени гражданский закон связывает возникновение, изменение и прекращение правоотношений, необходимость совершения предусмотренных законом или договором действий, возможность принудительного осуществления нарушенного права и т.д. Вопрос о месте сроков в системе юридических фактов носит спорный характер. Большинство ученых, опираясь на то, что наступление (истечение) сроков носит объективный характер, относит сроки к категории абсолютных или относительных событий*(622). Однако в этом случае, как справедливо отмечено в литературе, существенные признаки срока подменяются характеристиками, свойственными категории "время"*(623). Время действительно объективно и не поддается никакому социальному регулированию. Сроки же могут приостанавливаться, прерываться, восстанавливаться, продлеваться, т.е. способны подвергаться волевому воздействию.

Поэтому в литературе встречаются иные взгляды на срок как правовое явление. Так, по мнению В.П. Грибанова, сроки занимают в системе юридических фактов особое положение - нечто среднее между событиями и действиями*(624). Некоторые авторы вообще полагают, что сроки не относятся к юридическим фактам, а представляют собой лишь форму, опосредующую юридические факты*(625). Наиболее верной с нашей точки зрения является позиция, согласно которой сроки - это условно самостоятельные юридические факты, действие которых проявляется только в рамках сложного юридического состава - в совокупности с событиями и (или) действиями*(626).

Правила исчисления сроков. Гражданское законодательство содержит подробные правила, посвященные исчислению сроков (гл. 11 ГК). Согласно ст. 190 ГК срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, а также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Ссылки на конкретную календарную дату чаще всего встречаются в договорах, когда осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей увязываются с точным моментом времени, например 31 декабря 2008 г., однако может иметь место и в решениях судов, а также определяться самим законом, например путем указания на определенное число месяца, когда должны производиться периодические платежи за коммунальные услуги, по обязательству страхования, налоговым платежам и т.п.

Сроки, представляющие собой периоды времени, определяются указанием на их продолжительность и исчисляются годами, месяцами, неделями, днями или часами (ст. 190 ГК), а иногда и более краткими периодами.

Особенность определения срока путем указания на событие, которое неизбежно должно наступить, состоит в том, что участники гражданского правоотношения не знают заранее точной даты его наступления. Например, окончание договора пожизненного содержания с иждивением закон связывает со смертью продавца, которая неизбежно наступит, хотя и неизвестно, когда это произойдет. Аналогичное значение в транспортных договорах имеют ссылки на начало или конец навигации, установление санного пути и т.п.

Для правильного исчисления срока важное значение имеет точное определение его начала и окончания. Согласно ст. 191 ГК течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Например, если наследодатель умер 14 сентября, установленный ст. 1154 ГК шестимесячный срок на принятие наследства или отказ от него начинает течь с 15 сентября. Точно так же решается вопрос в тех случаях, когда срок исчисляется в часах и минутах: срок начинает течь со следующей единицы времени.

Что касается правил окончания течения срока, то они различаются в зависимости от используемой единицы времени. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока (ч. 1 ст. 192 ГК). Например, трехлетний срок исковой давности, начавший течь 1 апреля 2007 г., истечет 1 апреля 2010 г. Аналогичным образом решается вопрос о последнем дне срока, исчисляемого кварталами, месяцами и неделями (ч. 2-4 ст. 192 ГК). При этом если окончание срока, исчисляемого месяцами, приходится на такой месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца. Так, если согласованный сторонами двухмесячный срок исполнения обязанности начал течь 31 декабря, окончание этого срока выпадает на 28 или 29 февраля. Срок, определенный в полмесяца, рассматривается как срок, исчисляемый днями, и считается равным 15 дням, независимо от числа дней в соответствующем месяце. В случаях, когда последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК).

Если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено, по общему правилу, до 24 часов последнего дня срока. Однако когда это действие должно быть совершено в организации, срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции, например заканчивается рабочий день, закрывается склад и т.п. Все письменные заявления и извещения, хотя бы и предназначенные для подачи в соответствующие организации, но сданные на почту или на телеграф до 24 часов последнего дня срока, считаются поданными в срок.

Виды сроков. Многочисленные сроки, встречающиеся в гражданском праве, могут быть классифицированы по целому ряду конкретных оснований. В зависимости от того, кем устанавливаются сроки, различаются законные, договорные и судебные сроки. Законные сроки зафиксированы в законах и иных нормативных актах. Например, законом установлен шестимесячный срок для принятия наследства или отказа от него (ст. 1154 ГК), срок наступления полной гражданской дееспособности (ст. 21 ГК), срок исковой давности (ст. 196 ГК) и т.д. Сроки, устанавливаемые соглашением сторон, именуются договорными. Судебные сроки - это сроки, установленные судом, арбитражным или третейским судом. Например, суд может назначить срок для безвозмездного устранения подрядчиком недостатков в работе (ст. 723 ГК), для опубликования опровержения сведений, порочащих честь и достоинство гражданина (ст. 152 ГК), и т.п.

По правовым последствиям сроки делятся на правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие. Так, момент передачи вещи по общему правилу определяет момент возникновения права собственности (ст. 223 ГК). Наступление или истечение правоизменяющего срока влечет за собой изменение гражданских прав и обязанностей. Например, при просрочке передачи или приемки результата работы в договоре подряда риски случайной гибели материалов и самого результата работы переходят на сторону, допустившую просрочку (ст. 705 ГК). Правопрекращающие сроки приводят к прекращению прав и обязанностей. Так, если кредиторы наследодателя не заявят свои претензии в течение трех лет со дня открытия наследства, эти претензии считаются погашенными (ст. 1175 ГК).

По характеру их определения различаются сроки императивные и диспозитивные, абсолютно определенные, относительно определенные и неопределенные, общие и специальные, и некоторые другие. Императивные сроки точно определены законом и не могут быть изменены по соглашению сторон. К ним, в частности, относятся сроки исковой (ст. 196 ГК) и приобретательной давности (ст. 234 ГК), сроки существования многих гражданских прав и др. Диспозитивными являются сроки, которые хотя и предусмотрены законом, но могут быть изменены соглашением сторон. Допустим, должник обязан исполнить обязательство, определенное моментом востребования, в семидневный срок со дня предъявления требования кредитором (ст. 314 ГК), однако своим соглашением стороны могут предусмотреть немедленное исполнение или более длительный льготный срок.

Абсолютно определенные сроки указывают на точный момент или период времени, с которыми связываются юридические последствия. К ним относятся, например, сроки, обозначенные календарной датой или конкретным отрезком времени. Относительно определенные сроки характеризуются меньшей точностью, однако также связаны с каким-либо конкретным периодом или моментом времени. Такими сроками будут период поставки, определенный в договоре как второй квартал; срок, обозначенный указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а также предусмотренные некоторыми нормами закона "нормально необходимые" (ст. 441 ГК), "разумные" (ст. 314 ГК) и т.п. сроки. Неопределенные сроки имеют место тогда, когда законом или договором вообще не установлен какой-либо временной ориентир, хотя и предполагается, что соответствующее правоотношение имеет временные границы. Так, имущество может быть передано во временное безвозмездное пользование или в аренду без указания на конкретный срок такого пользования.

Сроки, имеющие общее значение, т.е. касающиеся любых субъектов гражданского права и всех однотипных случаев, называются общими сроками. Например, общий предельный срок действия доверенности определен законом в три года (ст. 186 ГК). Специальные сроки установлены в качестве исключений из общего правила и действуют лишь в случаях, прямо указанных в законе. Примером специального срока может служить срок действия доверенности, предназначенной для совершения действий за границей, которая сохраняет силу до отмены ее лицом, выдавшим доверенность (ч. 2 ст. 186 ГК).

Наконец, важное значение имеет деление сроков по их назначению на сроки осуществления гражданских прав, сроки исполнения гражданских обязанностей и сроки защиты гражданских прав.

§ 2. Сроки осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей

Сроки осуществления гражданских прав. Под сроками осуществления гражданских прав понимаются сроки, в течение которых обладатель субъективного права может реализовать возможности, заложенные в субъективном праве. Чаще всего они устанавливаются законом или иными нормативными актами, но могут предусматриваться и соглашением сторон. Указанные сроки, в свою очередь, могут быть подразделены на сроки существования гражданских прав, пресекательные, претензионные, гарантийные сроки, сроки годности, службы, реализации, хранения, транспортабельности и некоторые другие.

Сроки существования гражданских прав - это сроки действия субъективных прав во времени. Выделение их в особую группу связано с тем, что наряду с бессрочными правами (правом собственности, правом авторства, правом нанимателя жилого помещения по договору социального найма и т.д.) и правами с неопределенным сроком действия (например, правом пользования имуществом по договору аренды, заключенному на неопределенный срок) существуют субъективные права, пределы действия которых ограничены во времени. Так, доверенность может быть выдана на срок не более трех лет (ст. 186 ГК), срок действия патента на изобретение ограничен 20 годами, авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (кроме тех авторских правомочий, которые охраняются бессрочно) и т.д. Причины введения таких временных ограничений действия субъективных прав носят различный характер, однако чаще всего это обусловлено необходимостью разумного сочетания интересов личности с интересами общества в целом.

От сроков существования субъективных прав следует отличать так называемые пресекательные (преклюзивные) сроки. Они также предоставляют управомоченному лицу строго определенное время для реализации своего права. Однако если сроки существования прав определяют нормальную продолжительность этих прав, то пресекательные сроки имеют своим назначением досрочное прекращение субъективных прав в случае их неосуществления или ненадлежащего осуществления. Пресекательные сроки могут устанавливаться как законом, так и соглашением сторон. Так, ст. 1486 ГК предусмотрено, что в случае неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации право на товарный знак досрочно прекращается. Примером пресекательного срока, установленного договором, может служить шестимесячный срок отсутствия нанимателя жилого помещения, являющийся основанием досрочного прекращения договора найма.

Следует отметить, что многие авторы не разграничивают сроки существования субъективных прав и пресекательные сроки, относя их к единому виду пресекательных сроков*(627). С таким подходом трудно согласиться, ибо нельзя игнорировать различия, существующие между этими сроками. В отличие от сроков существования субъективных прав пресекательные сроки затрагивают лишь те субъективные права, которые могли бы существовать и дальше при условии их надлежащего осуществления управомоченным субъектом. Вопреки распространенному мнению пресекательных сроков в гражданском праве не так уж много. Помимо указанных выше сроков, к ним можно отнести сроки учета бесхозяйного имущества (ст. 225 ГК), хранения находки (ст. 228 ГК), содержания безнадзорных животных (ст. 231 ГК), извещения порта о намерении собственника поднять затонувшее имущество (ст. 108 КТМ) и некоторые другие.

Претензионный срок - это срок, в течение которого управомоченный субъект вправе, а иногда и должен обратиться непосредственно к обязанному лицу в целях урегулирования возникшего между ними разногласия до обращения в суд, арбитражный или третейский суд за защитой нарушенного права. Установление данного правила продиктовано стремлением законодателя сократить количество арбитражных и судебных дел, уменьшить непроизводительные процессуальные расходы и ускорить восстановление нарушенных гражданских прав в случаях, когда обстоятельства дела достаточно очевидны, между сторонами практически нет спора и вопрос о защите нарушенного права может быть решен в добровольном порядке. В этих целях закон возлагает на нарушителя гражданских прав обязанность в письменной форме уведомить заявителя о результатах рассмотрения претензии. В настоящее время предъявление претензии служит обязательной предпосылкой для последующего предъявления иска в суд, арбитражный или третейский суд лишь в отношениях между организациями транспорта и связи и их клиентурой. Иск, предъявленный с нарушением претензионного порядка, возвращается без рассмотрения (ст. 135 ГПК). Что же касается иных споров, то вопрос о заявлении претензии или непосредственном обращении в суд с иском по общему правилу решается по усмотрению заинтересованного лица. Исключение составляют случаи, когда договором сторон предусмотрена конкретная процедура досудебного урегулирования возникших разногласий. Несоблюдение данной процедуры является основанием для возвращения искового заявления без рассмотрения. Напротив, наличие в договоре простой ссылки на необходимость "дружеского урегулирования разногласий" не препятствует непосредственному обращению в суд.

В отношении продукции (товаров, работ, услуг), предназначенной для длительного пользования или хранения, законом, а также стандартами, техническими условиями или договором могут предусматриваться более длительные сроки для установления кредитором недостатков с последующим предъявлением поставщику (продавцу, подрядчику) претензионных требований об устранении этих недостатков или о замене продукции. Иными словами, в течение указанных сроков, которые именуются гарантийными, должник ручается за безотказную службу изделия и обязуется устранить за свой счет все выявленные недостатки или заменить изделие. По смыслу закона гарантийные сроки устанавливаются для того, чтобы обезопасить покупателя (заказчика) от скрытых недостатков изделия, которые не могут быть обнаружены при обычной его приемке, но могут выявляться в процессе его использования, хранения, обработки, эксплуатации и т.п. Иногда гарантия предоставляется не на календарный срок, а иными способами, например на километраж пробега легкового автомобиля.

Начало течения гарантийного срока в зависимости от вида договора или специфики его объекта приурочивается к моменту получения товара покупателем, дню ввода изделия в эксплуатацию и некоторым иным моментам.

Гарантийный характер носят и некоторые другие предусмотренные законом сроки, например сроки годности, хранения, реализации, транспортабельности и др. В связи с этим они обычно не выделяются в отдельные группы и рассматриваются в литературе в качестве разновидностей гарантийных сроков. Между тем каждый из них обладает известной спецификой и влечет особые правовые последствия. Так, в отношении продуктов питания, парфюмерно-косметических товаров, медикаментов, изделий бытовой химии и других товаров, потребительские свойства которых могут ухудшаться с течением времени, устанавливаются сроки годности. Продажа товаров с просроченным сроком годности запрещается (п. 2 ст. 18 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей"). Срок годности товара исчисляется со дня его изготовления и определяется либо периодом времени, в течение которого товар пригоден к использованию, либо датой, до наступления которой товар пригоден к использованию.

Со сроком годности схож срок службы товара, в течение которого изготовитель обязан обеспечивать потребителю возможность использовать товар (работы) по назначению и нести ответственность за существенные недостатки, возникшие по его вине. Однако если сроки годности определяются обычно нормативно-технической документацией, то сроки службы устанавливаются самими изготовителями или согласуются ими с потребителями. Срок службы товара исчисляется со дня его продажи потребителю, а если его установить невозможно - со дня изготовления. В целях обеспечения возможности использования товара по назначению изготовитель обязан организовать ремонт и техническое обслуживание товара, а также выпуск и поставку в торговые и ремонтные организации в необходимых для ремонта и технического обслуживания объемах и ассортименте запасных частей в течение срока производства товара и после снятия его с производства в течение срока службы товара, а при отсутствии такового - в течение 10 лет со дня передачи товара потребителю (ст. 6 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей").

Под сроком транспортабельности понимается срок, в течение которого при надлежащем соблюдении правил отгрузки отправителем и правил перевозки транспортной организацией гарантируется качественная сохранность груза. Он устанавливается при транспортировке скоропортящихся грузов самим грузоотправителем (в соответствующих случаях - органом контроля за качеством) в зависимости от качественного состояния и индивидуальных свойств данного груза и условий его транспортировки. Срок транспортабельности служит критерием при решении вопроса о возможности приема груза к перевозке с учетом срока его доставки, а также оказывает существенное влияние на судьбу спора по поводу порчи груза в процессе его транспортировки.

Специфическое значение, не совпадающее со значением гарантийных сроков, имеют и иные известные действующему законодательству сроки - сроки хранения, реализации, испытания, обкатки и др.

Сроки исполнения обязанностей. Со сроками осуществления гражданских прав тесно связаны сроки исполнения гражданских обязанностей. Поскольку праву субъекта всегда корреспондирует чья-то конкретная обязанность, срок осуществления права одним лицом является одновременно сроком исполнения обязанности другим лицом. Срок исполнения обязанности, т.е. срок, в течение которого должник обязан совершить определенные действия или, наоборот, воздержаться от их совершения, может быть предусмотрен законом, административным актом или договором.

Принято различать общие и частные (промежуточные) сроки исполнения обязанностей. Общий срок охватывает собой весь период исполнения обязанности. Таким общим сроком будет, в частности, согласованный сторонами срок поставки, например 2008 г. В пределах общего срока участники гражданского правоотношения могут договориться о частных (промежуточных) сроках выполнения обязательства. Так, в договоре поставки часто оговариваются сроки поставки отдельных партий товаров (периоды поставки), которые конкретизируются в графике поставки (ст. 508 ГК); в договоре подряда могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (ст. 708 ГК) и т.д. При этом надлежащим исполнением обязанности со стороны должника будет считаться не только ее исполнение к общему сроку, но и с соблюдение установленных сторонами промежуточных сроков.

Закон содержит специальные правила относительно возможности досрочного исполнения обязанности (ст. 315 ГК), ответственности за просрочку (ст. 405-406 ГК) и т.д., которые будут освещены в дальнейших главах учебника.

§ 3. Исковая давность

Понятие и значение срока исковой давности. Под сроком защиты гражданских прав понимается срок, в течение которого лицо, право которого нарушено, может требовать принудительного осуществления или защиты своего права. Поскольку основным средством защиты нарушенного гражданского права является иск, указанный срок получил наименование срока исковой давности.

Необходимость регламентации сроков, в течение которых обладатель нарушенного права может добиваться принудительного осуществления и защиты своего права, объясняется рядом обстоятельств. Прежде всего, институт исковой давности облегчает установление судами истины по делу и тем самым содействует вынесению правильных решений. Если бы возможность принудительной защиты нарушенного права не ограничивалась определенным сроком, это чрезвычайно затруднило бы разрешение гражданских дел в связи с большей вероятностью утраты доказательств, возросшей возможностью неадекватного отражения обстоятельств дела участвующими в нем лицами и т.п. Исковая давность содействует стабилизации гражданского оборота, устранению неопределенности в отношениях его участников, которая неизбежно возникала бы из-за того, что нарушителя гражданского права бесконечно долго держали бы под угрозой применения мер государственного принуждения. Устойчивый гражданский оборот предполагает конкретизацию объема прав и обязанностей участвующих в нем субъектов, а значит, скорейшее разрешение возникающих между ними споров по поводу гражданских прав. Нельзя сбрасывать со счетов и соображения справедливости. Отсутствие разумных временных ограничений для принудительной защиты гражданских прав ущемляло бы охраняемые законом права и интересы ответчиков и третьих лиц, которые не всегда могут заранее учесть необходимость собирания и сохранения соответствующих доказательств. Кроме того, длительное непредъявление иска истцом обычно свидетельствует о том, что он либо не слишком заинтересован в осуществлении своего права, либо не уверен в обоснованности своих требований. Наконец, исковая давность служит укреплению договорной дисциплины, стимулирует активность участников гражданского оборота в осуществлении принадлежащих им прав и обязанностей, а также усиливает взаимный контроль за исполнением обязательств.

Анализ легального определения исковой давности приводит к выводу, что оно подлежит расширительному толкованию, поскольку нарушены могут быть не только субъективные гражданские права, но и охраняемые законом интересы. На этот недостаток легального определения исковой давности уже обращал внимание Е.А. Крашенинников*(628). К сказанному можно добавить, что исковая давность должна применяться также к защите гарантированных законодательством свобод участников гражданского оборота*(629).

Далее, вопрос об исковой давности возникает только в том случае, когда налицо нарушение субъективного гражданского права, интереса или свободы. Если же соответствующие права, интересы или свободы не нарушены, нет надобности и в их защите, которая законом ограничена определенными временными рамками - исковой давностью.

Признание исковой давностью срока для защиты права по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК), порождает вопрос о сфере действия правил об исковой давности. Ограничивается ли их применение судебной защитой субъективных гражданских прав либо имеет более широкую сферу применения, распространяясь, в частности, и на административный порядок защиты гражданских прав? Анализ легального определения исковой давности не оставляет сомнений в том, что формально законодатель связывает исковую давность лишь с правом на иск, т.е. с требованием, обращенным к суду. Означает ли это, однако, что добиваться защиты нарушенного права в ином, например в административном порядке, потерпевший может безотносительно к каким-либо срокам? К сожалению, прямого общего ответа на данный вопрос ни ГК, ни другие законодательные акты Российской Федерации не дают.

Особой проблемы нет в случаях, когда в нормативном акте указаны конкретные сроки административно-правовой защиты отдельных нарушенных прав. Но очень часто, предоставляя право на административно-правовую защиту нарушенных гражданских прав, законодательные акты не содержат конкретных сроков возможного обращения за защитой. Поэтому формально органы административного управления в отличие от судов в этих случаях не связаны какими-либо конкретными сроками защиты нарушенных прав. Означает ли это, что они могут не принимать в расчет установленную законом исковую давность?

На наш взгляд, не могут, поскольку в противном случае создавалась бы нелепая ситуация, при которой отказ в судебной защите нарушенного права из-за пропуска исковой давности мог быть (по крайней мере теоретически) пересмотрен в административном порядке. Кроме того, в настоящее время любое решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд (п. 2 ст. 11 ГК). Суд, рассматривающий жалобу на административное решение, которым нарушенное право защищено за пределами исковой давности, должен будет отменить данное решение из-за пропуска исковой давности. Наконец, необходимость ограничения административно-правовой защиты давностным сроком оправданна в не меньшей степени, чем установление давности для судебной защиты.

Из сказанного следует, что ограничение исковой давности сроком на судебную защиту нарушенного права едва ли оправданно. По существу, исковая давность должна пониматься как срок, в течение которого возможно принудительное осуществление права с помощью любого юрисдикционного органа. Если временные рамки для обращения за помощью к последнему законом нерегламентированы, то, забегая вперед, отметим, что применению подлежит общий срок исковой давности.

Право на иск в процессуальном и материальном смыслах. Будучи сроком принудительной защиты нарушенного права, исковая давность тесным образом связана с процессуальным понятием права на иск. Право на иск есть обеспеченная законом возможность заинтересованного лица обратиться в суд с требованием о рассмотрении и разрешении материально-правового спора с ответчиком в целях защиты нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса лица*(630). Согласно общепринятой точке зрения право на иск состоит из двух правомочий - права на предъявление иска и права на удовлетворение иска. Право на предъявление иска, которое часто именуется правом на иск в процессуальном смысле, - это право требовать от суда рассмотрения и разрешения возникшего спора в определенном процессуальном порядке. Условия и предпосылки осуществления данного права определяются гражданско-процессуальным законодательством. В данном случае важно подчеркнуть, что право на иск в процессуальном смысле по общему правилу не зависит от истечения каких бы то ни было сроков. Обратиться в суд с иском можно в любое время независимо от истечения срока исковой давности (ч. 1 ст. 199 ГК).

По-иному обстоит дело с правом на удовлетворение иска или, говоря другими словами, правом на иск в материальном смысле, под которым понимается возможность принудительного осуществления требования истца через суд. Истечение исковой давности погашает именно эту возможность и служит основанием для отказа в иске (ч. 2 ст. 199 ГК)*(631).

Между правом на иск в процессуальном смысле и правом на иск в материально-правовом смысле, т.е. субъективным правом на защиту, следует проводить четкие различия, что, к сожалению, не всегда делается не только на практике, но даже в законодательстве. Так, в некоторых нормах действующего законодательства некорректно говорится, что "иск может быть предъявлен" в такой-то срок (см., например, ст. 885, 966 ГК). В действительности, конечно, имеется в виду не право на предъявление иска, а право на удовлетворение иска.

На практике суды нередко отказывают в исковых требованиях со ссылкой на пропуск истцом исковой давности, предварительно не разобравшись, обладал ли истец соответствующим правом и нарушено ли это право ответчиком*(632). Зачем тратить время и силы на судебное разбирательство, рассуждают многие судьи, если вопрос о судьбе иска все равно предрешен фактом истечения исковой давности?

Подобные суждения не имеют ничего общего с принципами правосудия и расходятся с материально-правовым пониманием исковой давности. Будучи сроком для защиты нарушенного права, исковая давность неразрывно связана с умалением субъективного права, интереса или свободы, которое только и порождает ее течение. Поэтому отказать в иске по причине пропуска исковой давности суд не может, не разобравшись предварительно в том, является ли истец обладателем соответствующего субъективного гражданского права, интереса или свободы; нарушено ли данное субъективное право, интерес или свобода; является ли нарушителем ответчик по делу. Лишь при положительных ответах на все эти вопросы, которые должны найти отражение в мотивировочной части судебного решения, суд вправе оперировать понятием исковой давности и при истечении последней отказать в защите нарушенного права, интереса или свободы. Судебный акт, которым в иске отказано из-за пропуска исковой давности, но при этом не решен вопрос о нарушении субъективного гражданского права, внутренне противоречив и необоснован, поскольку вывод суда об истечении исковой давности не опирается в данном случае на надлежащее основание.

Императивность правил об исковой давности. Правила закона, определяющие сроки исковой давности и порядок их исчисления, носят в основной своей части императивный характер. Так, стороны не могут своим соглашением изменить продолжительность срока исковой давности, по-иному, чем в законе, определить начало его течения, обстоятельства, приостанавливающие исковую давность, и т.д. Вместе с тем закон содержит чрезвычайно важное правило о том, что исковая давность применяется судом, арбитражным или третейским судом только по заявлению стороны в споре (ч. 2 ст. 199 ГК)*(633). Это означает, что, если ответчик не желает воспользоваться фактом истечения давности, о чем он прямо заявляет суду, последний должен рассмотреть дело по существу и вынести решение по материально-правовому спору между истцом и ответчиком независимо от истечения какого-либо срока. Представляется, что данное правило не должно толковаться расширительно в том смысле, что стороны в любой момент, например при заключении сделки, могут договориться о неприменении к их возможным спорам срока исковой давности. Такое соглашение будет считаться недействительным как противоречащее закону. Заявить о неприменении исковой давности можно лишь в отношении уже возникшего спора, который передан истцом на разрешение судебного органа.

Правило о том, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, несмотря на его внешнюю простоту, при его более внимательном изучении порождает ряд вопросов, которые можно свести к двум основным группам.

Первую из них образуют вопросы, связанные с тем, кто может сделать заявление о применении исковой давности и какие правовые последствия подобное заявление имеет для других участвующих в деле лиц. В п. 2 ст. 199 ГК говорится, что такое заявление может быть сделано стороной в споре. Под "сторонами в споре" гражданское право понимает участников спорного материально-правового отношения, например продавца и покупателя, собственника имущества и незаконного владельца, обладателя авторского права и нарушителя этого права и т.п. Процессуальное законодательство оперирует понятием "стороны в деле" и относит к ним истца и ответчика (ст. 38 ГПК, п. 1 ст. 44 АПК). В случаях когда спор не осложнен участием в нем нескольких лиц или какими-либо дополнительными обстоятельствами, стороны в споре в материально-правовом и процессуальном смыслах совпадают, в связи с чем затронутый вопрос не представляет особой сложности.

Единственный вопрос, который при этом возникает, - охватывается ли понятием "сторона в споре" в контексте ст. 199 ГК только ответчик, либо обе стороны в деле? На первый взгляд постановка данной проблемы надуманна, так как лицом, заинтересованным в применении судом исковой давности, является лишь ответчик. В большинстве случаев это действительно так, однако в судебной практике встречаются ситуации, когда вопрос об исковой давности инициирует истец. Последний может, например, просить суд в исковом заявлении восстановить пропущенную исковую давность, ссылаться на имевший место перерыв в ее течении и т.д. Представляется, что эти и подобные им заявления истца не могут и не должны расцениваться судом как заявление стороны в споре о применении исковой давности. Смысл п. 2 ст. 199 ГК состоит в том, чтобы предоставить заинтересованной стороне (а таковой в данном случае является лишь ответчик) возможность защитить свои интересы ссылкой на истечение исковой давности. Поэтому если сам ответчик не требует от суда применения правил об исковой давности, суд не имеет права применить ее, даже если вопрос об исковой давности поднят истцом. В связи с этим под "стороной в споре", которая может заявлять о применении исковой давности, по смыслу закона понимается лишь лицо, которому адресовано соответствующее требование.

Положение, однако, осложняется тогда, когда "стороны в споре" и "стороны в деле" не совпадают друг с другом. Так, субъект спорного материально-правового отношения ("сторона в споре") может участвовать в деле не в качестве стороны (т.е. истца или ответчика), а третьего лица. Например, при совместном причинении вреда все сопричинители несут перед потерпевшим солидарную ответственность (ст. 1080 ГК). Если потерпевший предъявит иск только к одному или к нескольким из них, остальные причинители вреда должны быть привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц. Могут ли они, равно как и другие субъекты, занимающие в процессе положение третьих лиц, делать заявления о применении исковой давности?

Судебная практика нередко дает на это отрицательный ответ, который в настоящее время закреплен в п. 4 постановления N 15/18. Указанная позиция, в основе которой лежит необоснованное отождествление понятий "стороны в споре" и "стороны в деле", ошибочна. В случаях когда третье лицо на стороне ответчика, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, является участником того же спорного материально-правового отношения, которое существует между истцом и ответчиком (например, сопричинитель вреда, к которому, однако, не предъявлен иск), оно, несомненно, имеет право заявить о применении судом исковой давности. Разумеется, такое заявление способно оказать влияние лишь на требования, которые в последующем могут быть адресованы этому третьему лицу. На самого ответчика, если он такого заявления не делает, оно не распространяется.

Последний вывод вполне согласуется с тем, что сказано в абз. 2 п. 4 постановления N 15/18 по поводу заявления о применении исковой давности, сделанного одним из соответчиков: по общему правилу оно не распространяется на других соответчиков, в том числе при солидарной обязанности (ответственности). Однако и здесь имеется определенная недоговоренность. В указанном пункте следовало дополнительно указать, что соответчики по солидарному обязательству, не сделавшие заявления о применении исковой давности, лишаются права в регрессном порядке переложить часть, а иногда и всю ответственность на тех должников, которые при разрешении спора с истцом сослались на истечение исковой давности.

Вторую группу образуют вопросы, связанные с моментом и формой заявления об истечении исковой давности. В п. 2 ст. 199 ГК указывается лишь на то, что подобное заявление должно быть сделано стороной до вынесения судом решения. Прежде всего, отметим, что под судом в данном случае понимается суд, рассматривающий дело по первой инстанции. Заявлять впервые о применении исковой давности в апелляционной или кассационной инстанциях недопустимо. Если указанные инстанции отменяют состоявшиеся судебные акты и направляют дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, вопрос об исковой давности должен рассматриваться заново в полном объеме. Это означает, что ответчик (в отдельных случаях - третье лицо) может заявить об истечении исковой давности, даже если при первом рассмотрении дела он на данное обстоятельство не ссылался, а также должен вновь заявить об истечении исковой давности, даже если при первом рассмотрении дела им уже было сделано подобное заявление. Данный вывод следует из того, что дело, возвращенное в первую инстанцию, должно рассматриваться заново, без учета действий и заявлений сторон, сделанных в ходе первого рассмотрения дела.

Впрочем, указанный вывод носит лишь общий характер, поскольку может быть существенно скорректирован в зависимости от формы заявления ответчика о применении исковой давности. Действующее законодательство не содержит каких-либо конкретных требований к форме заявления ответчика о применении исковой давности. По смыслу ГК и с учетом требований процессуального законодательства такое заявление может быть сделано в письменной или устной форме, быть выражено в виде специального заявления или включено в другой документ (например, в отзыв на иск), содержать конкретную просьбу об отказе в иске по причине пропуска исковой давности или иметь простую ссылку на соответствующие нормы ГК и т.д. Важно, чтобы из действий ответчика совершенно определенно следовало его желание защитить свои интересы указанием на задавненность требования. В случаях когда соответствующее заявление ответчика облечено в письменную форму, например содержится в отзыве на иск, который рассматривается судом, указанное заявление о применении исковой давности является достаточным и при повторном рассмотрении дела.

Требования, на которые исковая давность не распространяется. По общему правилу исковая давность распространяется на все гражданские правоотношения. В виде исключения срок исковой давности не применяется к ряду требований, которые прямо указаны в законе. Так, в соответствии со ст. 208 ГК исковая давность не распространяется на требования, вытекающие из нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ, кроме случаев, предусмотренных законом; на требования вкладчиков к банку о выдаче вкладов; на требования о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина. В последнем случае требования, предъявленные по истечении срока давности, удовлетворяются не более чем за три года, предшествовавшие предъявлению иска. Исковая давность не применяется также к требованию собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (негаторный иск). Указанный перечень не является исчерпывающим, так как законом могут устанавливаться и иные случаи неприменения исковой давности.

Кроме того, иногда исковая давность не применяется в силу самой природы заявленных требований. Так, в постановлении N 15/18 справедливо указывается на неприменимость исковой давности к случаям оспаривания нормативного правового акта, если иное не предусмотрено законом. Однако без внимания остался вопрос, применяется ли исковая давность при оспаривании ненормативных правовых актов, которыми нарушены права, охраняемые законом интересы или свободы участников гражданского оборота. Судебная практика по данной категории дел крайне противоречива, поскольку решения даже высших судебных инстанций порой взаимно исключают друг друга. Такое положение дел является явно ненормальным, дестабилизирует гражданский оборот и подрывает уважение к суду.

На наш взгляд, указанный вопрос должен решаться следующим образом. Оспаривание любых правовых актов, как нормативных, так и ненормативных, само по себе допустимо безотносительно ко времени их принятия. В отличие, например, от требований о применении последствий недействительности ничтожных сделок, которые являются по своей процессуальной природе преобразовательными притязаниями, требования о признании недействительными правовых актов (как, впрочем, и сделок) относятся к так называемым установительным притязаниям. Истец в данном случае добивается лишь констатации (установления) судом того факта, что правовой акт (или соответствующая сделка) является недействительным в силу его противоречия действующему законодательству. Отказать в установлении указанного факта суд может лишь отказавшись рассматривать предъявленный иск, что недопустимо в силу императивного запрета п. 1 ст. 199 ГК. Если же иск принят судом к рассмотрению, то отказ в требовании о признании правового акта недействительным, в сущности, невозможен.

Мнение о том, что установительные притязания в силу самой их природы не могут быть ограничены давностными сроками, давно высказано в литературе и разделяется многими учеными*(634).

Если, однако, в иске одновременно ставится вопрос о защите прав, охраняемых законом интересов или свобод, нарушенных этими актами, т.е. о применении последствий ничтожности правового акта, то это возможно лишь в пределах исковой давности.

Отличия исковой давности от других видов сроков. Срок исковой давности следует отличать от других видов сроков, и прежде всего сроков существования прав, пресекательных и претензионных сроков. Со сроками существования гражданских прав и пресекательными сроками исковую давность сближает то обстоятельство, что во всех трех случаях с истечением срока закон связывает погашение возможностей, которые заложены в субъективном праве. В этом смысле срок исковой давности также может считаться сроком существования права (имеется в виду право на защиту как самостоятельное субъективное право). Однако между этими сроками имеется и существенное различие, состоящее в том, что если срок существования права, равно как и пресекательный срок, - это сроки существования субъективного права в ненарушенном состоянии, то давностный срок - это период, в течение которого допускается принудительное осуществление нарушенного права. Практическое значение четкого разграничения этих сроков состоит в том, что на сроки осуществления гражданских прав не распространяются правила о приостановлении, перерыве и восстановлении исковой давности (ст. 202-203 ГК), что они в отличие от исковой давности в ряде случаев могут быть изменены соглашением сторон и т.д.

Срок исковой давности и претензионный срок роднит то, что оба они связаны с нарушенным субъективным правом, начинают течь, как правило, одновременно и взаимно поглощают друг друга. Но если претензионный срок устанавливается законом или договором для урегулирования спора непосредственно самими сторонами, то срок исковой давности ограничивает временные рамки принудительного осуществления субъективного права через суд, арбитражный или третейский суд, а также иные компетентные органы.

Виды сроков исковой давности. Сроки исковой давности подразделяются на общий и специальные. Общий срок исковой давности, равный трем годам, распространяется на все правоотношения, кроме тех, в отношении которых установлены специальные сроки. Специальные сроки исковой давности применяются к отдельным, особо указанным в законе требованиям. Поскольку они, как правило, являются менее продолжительными, чем общий срок давности, их еще именуют сокращенными сроками. Так, законом установлен годичный срок давности по искам, вытекающим из ненадлежащего качества работы, выполненной по договору подряда, кроме зданий и сооружений (ст. 725 ГК), из перевозки грузов (ст. 797 ГК) и др. Сокращенные сроки исковой давности призваны стимулировать скорейшее предъявление иска для правильного разрешения дела.

Начало течения исковой давности. Большое значение имеет правильное определение начала течения давностного срока. В соответствии со ст. 200 ГК исковая давность начинает течь со дня, когда лицо узнало или должно узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются только ГК и иными законами. Таким образом, начало течения исковой давности закон связывает, с одной стороны, с объективным моментом, т.е. нарушением субъективного права, а с другой стороны, с субъективным моментом, т.е. моментом, когда управомоченный узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Очевидно, что эти моменты не всегда совпадают, хотя и предполагается, что потерпевший узнает о нарушении своего права в момент его нарушения. Однако если истец докажет, что он узнал и мог узнать о нарушении лишь позднее, предпочтение отдается субъективному моменту. Такое решение вопроса представляется вполне справедливым, так как если управомоченное лицо не знает о нарушении своего права, то оно, естественно, не может воспользоваться правом на защиту. Но в этом случае уже ответчик может доказывать, что о нарушении права истец должен был узнать раньше, чем он узнал об этом фактически. И если действительно будет установлено, что истец не узнал своевременно о нарушении своего права из-за своей халатности, давность начинает течь с того момента, когда по обстоятельствам дела истец должен был узнать о нарушении.

Знание лица о нарушении принадлежащего ему права как начальный момент течения исковой давности не должно, однако, толковаться расширительно. Закон связывает начало течения исковой давности лишь с тем, что лицо узнало или должно было узнать о факте нарушения своего права. Никакие другие обстоятельства, кроме прямо указанных в законе (см., например, ст. 408-409 КТМ), на начало течения исковой давности не влияют. Так, лицо, право которого нарушено, может не знать, кто является правонарушителем либо не иметь сведений о месте его нахождения; потерпевший может быть лишен фактической возможности предъявить иск, например, в связи с отсутствием средств или болезнью; у него могут быть трудности с определением размера причиненного вреда либо сбором необходимых доказательств и т.п. Однако все эти и сходные с ними обстоятельства по действующему законодательству не влияют на начало течения исковой давности.

Подобный подход едва ли справедлив, поскольку подчас потерпевший либо вовсе лишен возможности защитить свое нарушенное право, либо по крайней мере испытывает затруднения в осуществлении этой возможности. В то же время очевидно, что если бы при отсчете начала течения исковой давности во внимание принимались любые обстоятельства, затрудняющие защиту нарушенного права, то правила об исковой давности в значительной степени утратили бы определенность как свое необходимое качество, а также открылись бы широкие возможности для злоупотреблений. Выход видится в разумной модернизации действующих правил о начале исковой давности, которые давно в этом нуждаются.

Наиболее актуальным в этом плане является вопрос о начале течения исковой давности в случае, когда потерпевший не знает, кто нарушил его право. Данный вопрос обсуждается в юридической литературе довольно давно, в связи с чем можно выделить два подхода к его решению. Как писал Б.Б. Черепахин, еще до издания Основ гражданского законодательства 1961 г. в литературе и судебной практике, преимущественно по отношению к виндикационным искам, а также искам о возмещении внедоговорного вреда, получила распространение теория, согласно которой исковая давность начинает течь с того дня, когда субъект нарушенного права (потерпевший) узнал о факте нарушения и личности нарушителя*(635). Однако данная точка зрения не была воспринята Основами и последующим законодательством, включая действующий ГК: знание личности нарушителя не рассматривается в качестве условия возникновения права на иск и начала течения исковой давности.

По мнению другой группы ученых, законодательство вполне обоснованно не связывает начало течения исковой давности с таким условием, как знание потерпевшего о том, кто нарушил его право. Если нарушитель неизвестен или имеются иные фактические затруднения с защитой нарушенного права, потерпевший имеет возможность просить суд о восстановлении пропущенной по уважительной причине исковой давности*(636).

Последняя точка зрения в последние годы подвергается обоснованной критике. В самом деле, просить о восстановлении пропущенной исковой давности могут не все участники гражданского оборота, а только граждане. Юридические лица, публично-правовые образования и индивидуальные предприниматели такой возможности лишены и теоретически могут лишь предъявить гражданский иск в уголовном деле, которое, как известно, возбуждается отнюдь не во всех случаях посягательств на охраняемые законом гражданские права. Кроме того, строго говоря, суд не может в этом случае восстановить пропущенную исковую давность и для граждан, так как в соответствии со ст. 205 ГК во внимание могут быть приняты лишь обстоятельства, зависящие от истца*(637).

На наш взгляд, игнорирование при определении начала течения исковой давности такого условия, как неизвестность нарушителя, превращает право на защиту из гарантированной законом возможности в ничем не подкрепленную декларацию. Невозможность обратиться с требованием к конкретному лицу практически полностью парализует право на защиту, за исключением предъявления гражданского иска в уголовном деле. Поэтому данное обстоятельство должно обязательно учитываться при исчислении исковой давности. Однако для этого необходимо внести соответствующие изменения в действующее законодательство*(638).

Некоторая сложность в определении начала исковой давности имеется в случаях, когда иск заявляется в защиту государственных или общественных интересов прокурором, государственным органом, органом местного самоуправления или иным органом (ст. 45, 46 ГПК; ст. 52, 53 АПК). В принципе здесь также должно действовать общее правило, закрепленное п. 1 ст. 200 ГК. При этом под лицами, которые узнали или должны были узнать о нарушении своих прав, следует понимать, разумеется, не прокурора или соответствующие органы, а самих потерпевших, в интересах которых заявляется иск. Если иск предъявлен в интересах неопределенного круга лиц, установить знание последних о правонарушении достаточно затруднительно. По всей видимости, следует исходить из характера правонарушения и потенциальной возможности потерпевших узнать о нарушении своих прав.

Момент начала исковой давности для защиты некоторых субъективных прав имеет определенную специфику. В относительных правоотношениях решающее влияние на начало давностного срока оказывает содержание этих правоотношений. В случае если обязанность должника состояла в совершении им определенного действия в обусловленный договором срок, исковая давность начинает течь с момента наступления (истечения) срока исполнения. Когда исполнение обязательства определено моментом востребования (ст. 314 ГК), давность исчисляется с момента истечения семидневного льготного срока, если обязанность немедленного исполнения не вытекает из закона, договора или существа обязательства. Если обязанность должника состоит в совершении ряда последовательных однородных действий, например в осуществлении поставок или оказании услуг, срок исковой давности применяется по каждому требованию отдельно.

В тех относительных правоотношениях, в которых обязанностью должника является, среди прочего, воздержание от каких-либо действий (например, по лицензионному договору о передаче исключительных прав автор не должен передавать свое произведение для использования определенным способом другим лицам в течение всего срока договора), исковая давность начинает течь с того дня, когда кредитору стало или должно было стать известным о совершении должником соответствующего действия. В таком же порядке определяется момент начала давностного срока при нарушении большинства абсолютных прав. По регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства.

Применительно к отдельным требованиям гражданский закон устанавливает особые правила о начале течения срока давности. Так, специальный годичный срок давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, начинается со дня заявления о недостатках, которое, в свою очередь, должно быть сделано в пределах гарантийного срока (п. 3 ст. 725 ГК).

Приостановление исковой давности. В большинстве случаев исковая давность, начавшись, течет непрерывно. Однако закон учитывает, что в реальной жизни могут возникнуть такие обстоятельства, которые препятствуют (или по крайней мере затрудняют) управомоченному лицу предъявить иск в пределах давностного срока. Эти обстоятельства носят различный характер и могут служить основанием для приостановления, перерыва или восстановления исковой давности.

Сущность приостановления течения исковой давности состоит в том, что время, в течение которого действует обстоятельство, препятствующее защите нарушенного права, не засчитывается в установленный законом срок исковой давности. К числу оснований, приостанавливающих течение давностного срока, в соответствии со ст. 202 ГК относятся: 1) непреодолимая сила, т.е. чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство; 2) нахождение истца или ответчика в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение; 3) установленная на основании закона Правительством РФ отсрочка исполнения обязательств (мораторий); 4) приостановление действия закона или иного правового акта, регулирующего соответствующее отношение.

Понятием "непреодолимая сила" (или форс-мажорным обстоятельством) охватываются как стихийные бедствия (землетрясения, наводнения, снежные заносы и т.п.), так и общественные явления (беспорядки, гражданские войны, забастовки и т.п.), которые нарушают нормальную работу транспорта, связи, судов и иных органов и тем самым препятствуют своевременному предъявлению иска. Чтобы то или иное событие могло квалифицироваться как непреодолимая сила, оно должно характеризоваться прежде всего чрезвычайностью, т.е. быть необычным, выпадающим из нормального хода развития и, как правило, непредвидимым заранее явлением. Кроме того, оно должно быть объективно непредотвратимым с помощью наличных при данных условиях технических и иных средств. Последнее обстоятельство свидетельствует об относительности понятия "непреодолимая сила", поскольку то, что нельзя предотвратить при одних условиях места и времени, может быть предотвращено при иных условиях. Поэтому оценка тех или иных событий в качестве непреодолимой силы должна опираться на конкретные жизненные обстоятельства.

Нахождение истца или ответчика в Вооруженных Силах, переведенных на военное положение, само по себе не исключает предъявление иска, но делает это крайне затруднительным, в силу чего также учитывается законом в качестве приостанавливающего исковую давность обстоятельства. Однако давностный срок не приостанавливается в связи с простым призывом гражданина на службу в Вооруженные Силы или на военные сборы.

Мораторий как основание приостановления исковой давности отличается от непреодолимой силы тем, что создает не фактические, а юридические препятствия для предъявления иска. В данном случае компетентный государственный орган в лице Правительства РФ отодвигает срок исполнения обязательств и тем самым "замораживает" на определенный период существующие права требования принудительного исполнения обязательства должниками. Мораторий может относиться ко всем обязательствам (общий мораторий) или распространяться лишь на отдельные их виды (частный мораторий). Объявление моратория, который на практике применяется весьма редко, вызывается, как правило, чрезвычайными обстоятельствами - военными действиями, экономическими реформами и т.п.

К мораторию близко примыкает приостановление действия закона или иного правового акта, регулирующего соответствующее отношение. Решение об этом может быть принято компетентным государственным органом, который, не отменяя нормативный акт в принципе, блокирует его действие на период существования определенных, как правило чрезвычайных, обстоятельств.

Рассмотренные обстоятельства приостанавливают исковую давность лишь в том случае, если они имели место, т.е. возникли или продолжали существовать, в последние шесть месяцев срока давности, а применительно к сокращенным срокам - в течение всего срока давности, если этот срок составляет шесть или менее месяцев. Предполагается, что если соответствующие события возникли и прекратились ранее, то у кредитора достаточно времени для предъявления иска. По этой же причине срок, оставшийся после прекращения действия обстоятельств, приостанавливающих исковую давность, удлиняется до шести месяцев или полной продолжительности сокращенного давностного срока, если он не превышал шести месяцев.

Помимо случаев, предусмотренных ст. 202 ГК, закон предусматривает и некоторые другие основания для приостановления давности по отдельным требованиям. Так, если судом оставлен без рассмотрения иск, предъявленный в уголовном деле, то начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается со дня вступления в законную силу приговора, которым иск оставлен без рассмотрения (ст. 204 ГК). Иными словами, период нахождения гражданского иска в уголовном деле исключается из срока исковой давности.

Большое практическое значение имеет вопрос, приостанавливается ли течение исковой давности в случае оставления судом без рассмотрения иска, не связанного с уголовным делом. Этот вопрос регулируется абз. 1 ст. 204 ГК, который гласит: "Если иск оставлен судом без рассмотрения, то начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается в общем порядке". Указанная формулировка, дословно воспроизводящая текст ч. 4 ст. 86 ГК 1964 г., ввиду своей неопределенности дает основания для прямо противоположного толкования закрепленного ею правила. Так, по мнению ряда ученых*(639), абз. 1 ст. 204 ГК вводит дополнительное основание для приостановления исковой давности, поскольку время, прошедшее от предъявления иска до вынесения судом определения об оставлении иска без рассмотрения, не засчитывается в исковую давность. При этом подчеркивается, что применительно к данному случаю не действуют предписания пп. 2 и 3 ст. 202 ГК, согласно которым применение правила о приостановлении зависит от того, когда наступило такое приостановление и какова продолжительность остающейся части срока исковой давности. Данный вывод, видимо, представляется указанным авторам настолько очевидным, что они даже не приводят никаких аргументов в его доказательство.

Между тем его обоснованность вызывает большие сомнения. Отметим, что буквальное толкование правила, содержащегося в абз. 1 ст. 204 ГК, дает не меньше, а, пожалуй, больше оснований для вывода о том, что время, затраченное судом на рассмотрение иска, оставленного в итоге без рассмотрения, включается в общий срок исковой давности. Об этом, в частности, свидетельствуют слова: "...течение исковой давности продолжается в общем порядке". Однако куда более убедительно правильность данной позиции подтверждает систематическое толкование закона, в частности сопоставительный анализ правил, закрепленных абз. 1 ст. 204 и абз. 2 ст. 204 ГК. Если в абз. 1 ст. 204 ГК говорится лишь, что в случае оставления судом иска без рассмотрения течение исковой давности продолжается в общем порядке и даже не упоминается о возможности ее приостановления, то в абз. 2 ст. 204 ГК, посвященной случаю оставления иска без рассмотрения в уголовном деле, специально оговаривается, что при этом происходит приостановление течения исковой давности и указывается конкретный период, на который это происходит.

Наконец, указанный вопрос не может решаться в отрыве от понятия "оставление иска без рассмотрения" и наступающих при этом правовых последствий. Это понятие будет рассмотрено более подробно при анализе перерыва исковой давности. Здесь лишь отметим, что в большинстве предусмотренных процессуальным законодательством случаев оставления иска без рассмотрения такой иск вообще не оказывает никакого влияния на исковую давность, т.е. не прерывает и не приостанавливает ее течение. Но даже тогда, когда подобный иск прерывает исковую давность, ее течение начинается заново сразу же после перерыва. Данное мнение преобладает в юридической литературе*(640).

Единственный аргумент в опровержение данной точки зрения сводится к тому, что возобновление течения исковой давности сразу же после предъявления иска может обернуться истечением исковой давности еще до вынесения судом решения по делу. Поскольку заявление нового иска еще до того, как рассмотрен предыдущий иск, противоречит здравому смыслу, логично полагать, что исковая давность вновь начинает течь лишь тогда, когда будет завершено рассмотрение данного иска. Указанный довод лишь внешне выглядит убедительно и при ближайшем рассмотрении оказывается совершенно несостоятельным.

Во-первых, российское процессуальное законодательство в отличие от аналогичного законодательства многих иностранных государств устанавливает достаточно жесткие процессуальные сроки. Так, в соответствии со ст. 154 ГПК общий срок рассмотрения гражданских дел судом первой инстанции не должен превышать одного месяца со дня принятия судом искового заявления, а в соответствии со ст. 152 АПК - двух месяцев. Столь же непродолжительны (обычно один месяц) сроки рассмотрения дел в апелляционной и кассационной инстанциях. На необходимость неукоснительного соблюдения судами указанных выше сроков рассмотрения дел неоднократно обращал внимание Верховный Суд РФ*(641). Это означает, что при соблюдении судами требований процессуального законодательства ситуация, при которой трехгодичный срок исковой давности, прерванный предъявлением иска и начавший течь заново, мог бы истечь за период рассмотрения дела судом, сама по себе исключена.

Во-вторых, в российском процессуальном праве общепризнанно, что "если процессуальные сроки нарушены самим судом, это не влияет на ход процесса и права сторон, суд обязан рассмотреть и разрешить дело по существу"*(642). Поэтому в тех исключительных случаях, когда разбирательство гражданского дела в суде продолжается более трех лет, это не приводит к пропуску исковой давности.

Перерыв исковой давности. Перерыв исковой давности означает, что время, истекшее до наступления обстоятельства, послужившего основанием перерыва, в давностный срок не засчитывается, и он начинает течь заново. Если приостановление исковой давности вызывается, как правило, не зависящими от воли заинтересованных лиц событиями длящегося характера, то перерыв исковой давности закон связывает с волевыми действиями истца или ответчика. В соответствии со ст. 203 ГК течение исковой давности прерывается: а) предъявлением иска в установленном законом порядке и б) совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Первое из этих обстоятельств охватывает собой лишь такое обращение в суд, арбитражный или третейский суд, которое сделано в полном соответствии с требованиями материального и процессуального законодательства. Это, в частности, означает обязательное соблюдение истцом правил о подведомственности спора, принятие им необходимых мер к его досудебному урегулированию, предъявление иска дееспособным лицом и т.д. Иск, предъявленный с нарушением любого из этих и иных установленных законом требований, не принимается судом к производству (ст. 134 ГПК) либо оставляется судом без рассмотрения (ст. 136 ГПК) и не прерывает исковую давность. Иногда, однако, иск, предъявленный по всем правилам, оказывается не рассмотренным по существу. Так, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения в случаях, если стороны, не просившие о разбирательстве дела в их отсутствие, не явились в суд по вторичному вызову или если истец, не просивший о разбирательстве дела в его отсутствие, не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу (ч. 7, 8 ст. 222 ГПК).

Таким образом, перерыв исковой давности предъявлением иска имеет фактически очень узкую сферу действия и, в сущности, сводится к тем немногим случаям, когда иск, предъявленный в установленном порядке, оставляется судом без рассмотрения. Кроме того, исковую давность, как представляется, прерывает встречный иск, заявленный ответчиком по основному иску с соблюдением общих правил, но не принятый судом к рассмотрению по существу в идущем судебном процессе (ст. 137, 138 ГПК; ст. 132 АПК). Во всех остальных случаях предъявленные, но обоснованно и законно не рассмотренные судами иски не оказывают никакого влияния на течение исковой давности.

Введение упрощенного судопроизводства в действующее гражданское процессуальное законодательство поставило вопрос, прерывается ли исковая давность подачей заявления о выдаче судебного приказа. Как известно, такое заявление может заменять собой иск по ряду требований о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества, если последние основаны на достаточно очевидных доказательствах (нотариально удостоверенная или письменная сделка, взыскание алиментов на несовершеннолетних детей, не связанное с установлением отцовства, и др.). Дела упрощенного судопроизводства рассматриваются без судебного разбирательства, вызова должника и взыскателя и заслушивания их объяснений. Установив обоснованность требований заявителя и, по существу, отсутствие спора между сторонами, судья выдает судебный приказ, имеющий значение исполнительного листа.

В упрощенном судопроизводстве ввиду отсутствия судебного разбирательства неприменим институт оставления иска без рассмотрения. Следовательно, беспредметен и вопрос о перерыве течения исковой давности. Последняя в соответствии не только с буквальным текстом ст. 203 ГК, но и смыслом процессуального законодательства может быть прервана лишь иском, предъявленным в установленном порядке*(643).

Признание долга как обстоятельство, прерывающее исковую давность, может выражаться в любых действиях должника, подтверждающих наличие долга или иной обязанности.

Поскольку закон детально не регламентирует условия перерыва исковой давности по данной причине, в литературе и судебной практике признание долга нередко трактуется с разных, подчас прямо противоположных позиций. Вопросов, по которым достигнуто относительное единство мнений, не так много. В частности, все сходятся в том, что долг может быть признан должником не только совершением формального акта, но и путем конклюдентных действий (частичная оплата долга, просьба должника об отсрочке, предложение о производстве зачета и т.п.); что каждое новое признание долга должником вновь прерывает исковую давность; что действия должника, признающего свой долг за пределами исковой давности, не прерывают последнюю в связи с ее истечением и др. В то же время спорными остаются вопросы: может ли рассматриваться в качестве признания долга бездействие должника; прерывает ли исковую давность отражение задолженности во внутренних документах должника либо признание им долга в отношениях с третьими лицами; влияет ли ведение переговоров об урегулировании спора между должником и кредитором на течение исковой давности; действия любых или лишь определенных работников должника могут расцениваться как признание долга и др.

Отвечая на эти и другие возникающие на практике вопросы, необходимо учитывать следующие положения. Во-первых, признанием долга как обстоятельством, прерывающим исковую давность, ст. 203 ГК считает лишь совершение обязанным лицом действий, т.е. активное поведение должника, свидетельствующее о том, что он признает свой долг. Поэтому любое иное поведение должника, в частности его бездействие (например, отсутствие его реакции на требование кредитора об исполнении), не свидетельствует о признании им долга.

Во-вторых, по своей юридической природе признание долга, в какой бы форме оно ни производилось, является юридическим поступком. Это обстоятельство дополнительно подтверждает вывод о возможности признания долга лишь активными действиями должника. Совершать такие действия могут лишь управомоченные на то лица. Из этого следует, что признавать долг от имени юридического лица могут лишь те его работники, которые управомочены действовать от его имени в гражданском обороте. К ним обычно относятся руководитель соответствующего юридического лица и те из работников, полномочия которых подтверждаются доверенностью. Действия, свидетельствующие о признании долга иными работниками юридического лица, не управомоченными выступать от его имени, течение исковой давности не прерывают.

В-третьих, признание долга по смыслу закона прерывает исковую давность лишь тогда, когда такие действия совершаются должником по отношению к кредитору. Как правило, только в этом случае кредитор знает о том, что должник не отказывается от исполнения лежащей на нем обязанности и может пойти ему навстречу, не рискуя при этом лишиться права на судебную защиту. Поэтому любые действия должника, связанные с отражением задолженности во внутренних, в том числе отчетных документах, которые не доступны кредитору, не могут рассматриваться как признание долга в контексте ст. 203 ГК. Лишь в отдельных случаях по смыслу закона допустимо ссылаться на признание должником долга в его отношениях с третьими лицами при условии, однако, что о таком состоявшемся признании знал или должен был знать кредитор.

Наконец, в-четвертых, признанием долга может считаться лишь ясно выраженное и однозначное волеизъявление должника. Если содержание письменных документов должника или его конклюдентные действия не свидетельствуют с очевидностью, что должник признает свой долг, все сомнения должны толковаться в его пользу. В частности, не может рассматриваться в качестве признания должником долга ведение сторонами переговоров об урегулировании спора, если только в ходе этих переговоров должник совершенно определенно не признал наличие долга.

Указанные в ст. 204 ГК обстоятельства, прерывающие исковую давность, носят исчерпывающий характер и не дополняются какими-либо специальными правилами закона. Кроме того, при наличии в деле доказательств, достоверно подтверждающих факт перерыва исковой давности, суд применяет правила о перерыве срока давности независимо от наличия об этом ходатайства заинтересованной стороны.

Восстановление исковой давности. Наряду с приостановлением и перерывом исковая давность может быть восстановлена судом, если причины ее пропуска будут признаны уважительными. Данный случай принципиально отличается от рассмотренных выше тем, что восстанавливается уже истекшая давность и суд исходит из этого обстоятельства. Восстановление исковой давности рассматривается законом как исключительная мера, которая может применяться лишь при наличии ряда обстоятельств. Во-первых, причина пропуска исковой давности может быть признана судом уважительной только тогда, когда она связана с личностью истца, в частности его тяжелой болезнью, беспомощным состоянием, неграмотностью и т.п. Обстоятельства, связанные с личностью ответчика, во внимание не принимаются.

Во-вторых, вопрос о восстановлении исковой давности может ставиться лишь потерпевшим-гражданином. Просьбы юридических лиц и граждан-предпринимателей о восстановлении давностного срока удовлетворяться не могут.

В-третьих, причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности, а если этот срок равен шести месяцам или менее шести месяцев - в течение срока давности. При этом решение данного вопроса зависит от суда - он может признать причины пропуска давностного срока уважительными, а может и не признать.

В соответствии с прямым указанием закона (ст. 201 ГК) перемена лиц в обязательстве не влечет за собой изменение срока исковой давности, т.е. не прерывает ее и не приостанавливает и по общему правилу не может служить основанием для ее восстановления. Такая перемена лиц происходит при уступке права требования (ст. 382 ГК) или переводе долга (ст. 391 ГК), при наследовании, реорганизации юридического лица и в других случаях правопреемства. Правопреемник, заинтересованный в защите перешедшего к нему права, должен уложиться в остаток срока исковой давности, который имеется на момент перехода к нему нарушенного права.

Последствия истечения срока исковой давности. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, до предъявления иска является основанием к отказу в иске (ч. 2 ст. 199 ГК), т.е. погашает право на иск в материальном смысле. Иными словами, если при рассмотрении дела выясняется, что истцом пропущен срок исковой давности, суд должен отказать в иске, хотя бы из обстоятельств дела вытекало, что истец обладает соответствующим правом и это право нарушено ответчиком. Данный вопрос однозначно решен законом и дискуссий не вызывает. Однако долгие годы ведется спор вокруг вопроса, погашается ли истечением исковой давности само принадлежащее истцу субъективное гражданское право или нет. По мнению одной группы ученых, с истечением давностного срока прекращается само субъективное право, неразрывно связанное с возможностью его принудительного осуществления, которая утрачивается в данном случае*(644). С точки зрения некоторых ученых, субъективное право утрачивается лишь с момента вынесения судом решения об отказе в иске на основании пропуска истцом исковой давности*(645). Наконец, по мнению многих авторов, с истечением исковой давности субъективное право не погашается, а продолжает существовать, хотя и не может быть реализовано в принудительном порядке*(646).

Несмотря на кажущуюся полярность приведенных точек зрения, их роднит то, что все исследователи пытаются связать истечение исковой давности с судьбой нарушенного регулятивного гражданского права. Между тем исковой давности подвержено не само регулятивное право, а лишь охранительное право на защиту, которое возникает на стороне потерпевшего в результате нарушения его права. Поэтому истечение исковой давности не оказывает и в принципе не может оказать какого-либо влияния непосредственно на само регулятивное гражданское право*(647).

С позиций учения о подразделении всех гражданских прав на регулятивные и охранительные исковая давность распространяется лишь на возможность осуществления защиты нарушенного права. Причем - с учетом легального определения исковой давности - не в любой, а лишь в юрисдикционной форме, т.е. исковая давность имеет достаточно узкую сферу применения. Поэтому если сохраняется возможность защиты права в неюрисдикционной форме, - а эта возможность сохраняется в отношении большинства исполнительных притязаний, - сохраняется и право на защиту. Например, потерпевший может удерживать оказавшееся у него имущество должника несмотря на задавненность своих притязаний к нему.

Исключение составляет, по верному замечанию Е.А. Крашенинникова, такая разновидность исполнительных притязаний, как преобразовательные права требования. Последние в силу присущих им особенностей могут быть осуществлены принудительно лишь с помощью акта юрисдикционного органа. Следовательно, погашение такой возможности прекращает дальнейшее существование подобных прав*(648). Например, возможность применения последствий недействительности ничтожной сделки сохраняется лишь в пределах исковой давности.

С учетом этого решается вопрос и о судьбе нарушенных регулятивных прав. Об их существовании можно говорить лишь до тех пор, пока они охраняются законом. Поэтому пока сохраняется способность задавненных притязаний к осуществлению во внеюрисдикционном порядке, продолжают существовать и нарушенные регулятивные права. Если же нарушенные регулятивные права могут быть защищены только с помощью преобразовательных притязаний, они прекращаются с того момента, как должник в установленном порядке заявит о применении исковой давности*(649).

Раздел IV. Вещное право

Глава 19. Общие положения о вещном праве

§ 1. Понятие и значение вещного права

Понятие вещного права. С этой главы начинается изучение одной из гражданско-правовых подотраслей - вещного права. Именно вещное право оформляет принадлежность вещей - самых распространенных объектов гражданских прав - лицам, устанавливая тем самым необходимые стартовые предпосылки для гражданского оборота. Не вызывает сомнения, что отчуждение материальных благ невозможно без четкого предварительного различения "своего" и "чужого", т.е. без определения субъективного вещного права, на котором находится вещь у отчуждающего ее лица.

Исторически категория "вещное право" претерпевала взлеты и падения. По свидетельству специалистов, разделение прав на вещные и обязательственные рассматривалось уже римскими юристами как основное и обнимающее все права*(650). Область вещных прав, хотя бы практически, знала тогда некоторые "права на чужие вещи" (jura in re aliena), позволяющие осуществлять не зависящее от согласия собственника использование имущества (главным образом земельных участков) иными законными владельцами*(651).

В период феодализма концепция прав на чужие вещи трансформировалась в идеологию нескольких прав собственности на одну вещь (система вассалитета, сформулированная в XII-XIV вв. глоссаторами на основании толкования норм римского права). Право собственности как бы расщеплялось, имея различное содержание для разных собственников - верховного и подчиненного, при безусловном приоритете первого*(652).

В Новое время, со сменой феодальных отношений на буржуазные, концепция расщепленной собственности перестала удовлетворять историческим реалиям и стала одной из причин конфликта между предпринимательством, нуждавшимся в гарантиях его прав, и верховными собственниками (государством, церковью), не заинтересованными в ограничении своих прав. На смену концепции расщепленной собственности пришла теория ограниченных вещных прав, которая приобрела значение прежде всего в законодательстве континентальных европейских стран*(653).

Дореволюционная отечественная цивилистика рассматривала вещные ("вотчинные") права как "неполные права собственности" (ст. 432 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи).

В советский период категория "вещное право" была установлена специальным разделом в ГК РСФСР 1922 г., где шла речь о праве собственности, праве залога и праве застройки. Примечательно, что в это время впервые в отечественном законодательстве был употреблен термин "вещные права".

В дальнейшем в литературе возобладала точка зрения о том, что право залога имеет скорее обязательственную природу. Право застройки было отменено в 1949 г. в связи с признанием права собственности граждан на жилые дома. В ходе кодификации гражданского законодательства в 60-х гг. XX в. категория вещных прав уже не использовалась, и в ГК 1964 г. речь шла уже только о праве собственности*(654).

Восстановление законодательного понятия вещных прав произошло в Законе РСФСР "О собственности в РСФСР" от 24 декабря 1990 г.*(655) Кроме того, данный термин употреблялся в Основах гражданского законодательства 1991 г.

Наконец, с 1994 г. праву собственности и другим вещным правам посвящен разд. II ГК. Регулирование вещных прав осуществляется и с помощью норм, заключенных в иных разделах ГК, а также прочих федеральных законах. Однако разд. II ГК играет системообразующую роль, поскольку является своего рода "общей частью" для всего массива вещно-правовых норм*(656). В нем дается представление о праве собственности и других вещных правах, основаниях их приобретения и прекращения, а также приводится перечень наиболее типичных ограниченных вещных прав. В то же время, к сожалению, в разделе II ГК отсутствуют общие положения данной подотрасли, применимые ко всем ее институтам и вынесенные как бы за скобки; по существу, отдельно рассматриваются право собственности и другие вещные права, что не способствует единству толкования*(657).

Значение вещного права. Ключевой трудностью толкования является как раз определение вещных прав, их отграничение от противоположной категории - обязательственных прав. Прежде чем решить данную проблему, следует понять, в чем значимость такой классификации и почему сегодня, особенно на практике, не прекращаются попытки вместить в "прокрустово ложе" вещных прав максимальное число гражданских прав.

Во-первых, объяснение "живучести" вещного права состоит в том, что именно оно закрепляет отношение лица к вещи (имуществу), обеспечивая за счет этой вещи удовлетворение самых различных потребностей*(658). Здесь можно усомниться, насколько полезно введение для этой цели специальной категории. Действительно, разве нельзя того же результата достичь обязательственно-правовыми средствами? Видимо, ценность вещного права заключается в его большей стабильности, так как оно не ставит отношение лица к вещи в зависимость от воли постороннего лица, что имеет место в обязательстве.

Во-вторых, закон (п. 3 ст. 216 ГК) прямо предусматривает, что переход права собственности на имущество к другому лицу не является основанием для прекращения иных вещных прав на это имущество (так называемое свойство следования). Другими словами, отчуждение имущества не "ломает" ограниченные вещные права на него.

Наконец, в-третьих, вещные права снабжены особой вещно-правовой защитой (п. 4 ст. 216 ГК). Поскольку вещное право может быть нарушено всяким и каждым, оно защищается против любого нарушителя, в то время как обязательственное право пользуется защитой только против одного или нескольких обязанных лиц*(659). Привлекательность вещно-правовых исков - виндикационного (об истребовании вещи из чужого незаконного владения, ст. 301 ГК) и негаторного (об устранении всяких нарушений права собственности, хотя бы эти нарушения и не были соединены с нарушением владения, ст. 304 ГК) состоит в том, что истец должен доказать лишь собственный титул (по формуле: "эта вещь - моя"*(660)). Напротив, истец по обязательственно-правовым искам (о взыскании убытков, неустойки, об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника и передаче ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях и т.д.) должен доказать не только наличие обязательства и факт его нарушения, но и причинную связь между поведением ответчика и наступившими последствиями, неблагоприятными для истца*(661).

§ 2. Признаки вещного права

Методология определения признаков вещного права. Задача исследователя состоит в отыскании признаков вещного права, особенно если учесть, что законодатель оставил этот вопрос открытым. Юридическая наука выработала множество разнообразных концепций вещного права; мы вряд ли отыщем хотя бы две точки зрения, которые совпадают. В связи с этим хотелось бы предварить анализ признаков вещных прав рядом методологических замечаний.

Во-первых, следует выделять лишь те признаки, которые присущи всем вещным правам, в том числе праву собственности, но не ограничиваясь им*(662).

Во-вторых, совокупность этих признаков должна отличать вещные права от обязательственных и не может быть присуща как тем, так и другим. Тезис о возможности взаимопроникновения, диффузии этих двух групп прав*(663) представляется неверным прежде всего методологически. Очевидно, что он сводит на нет возможность рассматриваемой дихотомии, хотя законодатель связывает с ней определенные практические последствия.

В-третьих, безусловной "лакмусовой бумажкой", с помощью которой оценивается пригодность признака, должны быть те права, которые закон прямо (expressis verbis) называет вещными.

В настоящее время законодатель (ст. 209, 216 ГК, ст. 31, 33, 34 ЖК - исходя из наименования разд. II ЖК, п. 3 ст. 53 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. (с изм. и доп.)*(664) прямо называет вещными следующие права: право собственности; право пожизненного наследуемого владения земельным участком; право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком; сервитут; право хозяйственного ведения имуществом; право оперативного управления имуществом; право членам семьи собственника жилого помещения; право пользования жилым помещением по завещательному отказу; право пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением.

Следует исходить из приоритета очевидно выраженной нормативной воли и говорить о признаках вещных прав по действующему законодательству, de lege lata. Поэтому все права, прямо названные в законе вещными, должны отвечать выдвинутому признаку. Однако это не значит, что если выдвинутый признак подтверждается во всех указанных в законе вещных правах, то он удовлетворителен: не исключено, что ему отвечают и обязательственные права. Поэтому он, хоть и прошел "первичную" проверку, все-таки нуждается в дальнейшем анализе.

Вещные права - это всегда продукт позитивного права. Естественно, этот принцип не ограничивает цивилистику в выработке собственных критериев, отличающихся от законодательных или дополняющих их. Более того, набор прямо названных в законе вещных прав выглядит довольно эклектичным и, очевидно, нуждается в теоретическом переосмыслении. Однако в таком случае следует уточнять, что новые критерии не следуют из действующего законодательства, хотя, по мнению исследователя, должны быть в нем в будущем, de lege ferenda.

Отсюда следуют два частных методологических замечания: 1) ссылки на зарубежный опыт правового регулирования вещных прав должны расцениваться не более как аргументы de lege ferenda, поскольку в разных национальных юрисдикциях набор вещных прав может существенно различаться; 2) обоснование исследователем своей правоты, сопровождающееся оценкой позиции законодателя как ошибочной, также должно восприниматься именно как de lege ferenda.

Рассмотрим теперь те признаки, которые основываются на действующем законодательстве и которым удовлетворяют все вещные права, прямо названные таковыми в законе.

Объект вещного права - индивидуально-определенная вещь. Уже исходя из своего наименования вещные права - именно права на вещи. Вещь исторически определяется как материальный (телесный) предмет, не являющийся лицом*(665) (несмотря на краткость и "отрицательный" оттенок, данная дефиниция есть результат длительного развития и представляется наиболее удачной).

Однако в литературе высказывалось мнение, что объектом вещных прав могут быть не только вещи, но и нематериальные объекты.

Во-первых, указывается, что ч. 2 ст. 35 Конституции РФ говорит о праве иметь имущество в собственности. Однако эта ссылка не опровергает тезиса о том, что только вещи могут быть объектами права собственности и иных вещных прав. Конституция РФ ни прямо, ни косвенно не дает понять, что любое имущество может быть объектом вещных прав в том смысле, в котором термин "вещные права" употребляется в ГК. Конечно, можно предположить, что использование в Конституции РФ словосочетания "право собственности на имущество" имеет своей целью максимально полную защиту всех имущественных интересов, соответствующую международным стандартам*(666). Но для этого следует вводить аналогичные с вещными правами по эффекту, хотя и отличные от них по природе механизмы защиты принадлежности нематериальных объектов*(667) а не "растягивать" исторически сложившееся понятие вещных прав до бесконечности.

Во-вторых, считается, что причисление к вещам бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств по ст. 128, 149 ГК означает, что они, несмотря на нематериальность, являются объектами вещных прав. Однако при этом не учитывается, что ГК различает природу "ценных бумаг" и "бездокументарных ценных бумаг", указывая в п. 2 ст. 149, что к бездокументарной форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Бездокументарная ценная бумага, не имеющая материальной формы выражения, не может порождать вещных отношений. Аналогичным образом дифференцируются "деньги" и "безналичные денежные средства".

В-третьих, в качестве основания для широкого понимания объектов вещных прав делается ссылка на понятие имущественных комплексов предприятий, которые прямо в законе названы недвижимостью (ст. 132 ГК) и могут быть предметом продажи (ст. 559 ГК). Действительно, в состав таких комплексов наряду с вещами могут входить и объекты гражданских прав, не являющиеся вещами, а в некоторых случаях и весь комплекс может быть нематериальным (когда имущество предприятия полностью исчерпывается имущественными правами и обязанностями). Но и в этом случае права требования, долги и исключительные права не являются самостоятельными объектами вещного права, а передаются в составе предприятия по правилам об уступке прав (п. 4 ст. 454, ст. 562 ГК). Поэтому говорить, что имущественный комплекс является вещью, в том числе сложной вещью, и выступает в качестве объекта вещных прав, некорректно.

В-четвертых, указывается на ряд статей ГК, где собственник получает гарантии права владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, в то время как имущество включает в себя не только вещи, но и права требования*(668). Однако при этом теряется из виду, что практически все положения разд. II ГК рассчитаны на то, что объектом вещного права является именно вещь. Отдельные исключения (ст. 242 ГК "Реквизиция", ст. 243 ГК "Конфискация", применимые и для других видов имущества) не колеблют этого общего правила. Содержание правомочий собственника и субъекта иного вещного права зависит от натуральных свойств объекта; в частности, владение (физическое обладание, господство, ст. 209 ГК) возможно только в отношении материальных объектов*(669); риск случайной гибели (ст. 216 ГК) - понятие, которое может относиться только к вещам*(670).

Таким образом, указанные аргументы недостаточны для расширения круга объектов вещных прав и могут рассматриваться лишь как повод для уточнения законодательных формулировок во избежание дальнейших дискуссий.

Объектами вещных прав могут быть не просто вещи, а вещи, определенные индивидуальными признаками, позволяющими отграничить их в пространстве от прочих вещей того же рода. С гибелью вещи прекращается и вещное право на нее, в то время как обязательственное право существует, пока имеется должник или его правопреемник. В свое время настойчиво указывалось на необходимость ясного сознания о материальных границах владения, соответствующего праву: вещное право никогда не достигнет своей полной определенности, если граница, отделяющая владение одного лица от владения другого, не будет, как метко указал А. Радищев, "глубока, всеми зрима и свято почитаема"*(671). Поэтому дикие животные, находящиеся в естественной среде обитания и не обособленные от нее, в соответствии с международным правом не могут являться объектами вещного права*(672). Не могут считаться объектом вещного права и вода, газ, в том числе воздух, в их свободном, неограниченном состоянии, поскольку в таком случае они являются частью единой природы и не способны к различению.

Абсолютность вещного права. Абсолютность субъективного права определяется как возможность его осуществления исключительно и независимо от других лиц. Она вытекает из смысла предоставляемых вещным правам средств защиты, а именно - особых вещно-правовых исков против всех и каждого, кто эти права нарушает.

Вещное право может быть реализовано путем непосредственного воздействия на вещь, без активного поведения другого лица. Удовлетворение интереса субъекта вещного права, таким образом, зависит лишь от действий самого управомоченного субъекта, от его усмотрения, лишь бы оно было законным, укладывалось в рамки предоставленного права.

Не требуя никаких действий от третьих лиц, субъект вещного права может рассчитывать на их воздержание от произвольного вмешательства в его сферу пользования вещью, исключать всех из реализации своего права. Соответственно вещное право относится к категории исключительных и может быть нарушено любым и каждым (круг нарушителей неограничен). Напротив, обязательственное право не может быть нарушено никем, кроме должника, т.е. лица, с которым кредитор состоит в правоотношении (здесь круг нарушителей по определению ограничен: продавец - покупатель, заказчик - подрядчик и т.п.). Должник по нему может иметь аналогичные обязанности и по отношению к другим кредиторам, в результате чего в случае несостоятельности должника кредиторы вынуждены конкурировать между собой: вводится конкурсное производство.

Наличие правомочия пользования в вещном праве. Под правомочием обычно понимается некая составная часть субъективного права, характеризующая его определенное направление, функцию, возможность; иногда правомочие называют еще субправом*(673).

Анализ показывает, что единственным общим для всех прав, прямо названных вещными в законодательстве, является правомочие пользования. "Именно в пользовании вещью и заключается смысл, существо всех вещных прав"*(674).

Пользование - это юридически обеспеченная возможность извлечения из вещи полезных свойств, плодов и иных доходов в процессе ее эксплуатации. Как правило, пользование вещью осуществляется в соответствии с ее целевым назначением. В то же время следует признать, что нарушение целевого назначения при использовании вещи не является противоправным, если только при этом не нарушаются права и законные интересы третьих лиц, а также основы правопорядка и нравственности*(675).

Конечно, субъект вещного права может фактически не пользоваться вещью, а, например, держать ее "про запас". Однако важно понимать, что ему в принципе предоставлена сама возможность такого пользования, реализуемая по его воле; в этом состоит суть его отношения к вещи, его интереса к ней.

ГК не проводит деления пользования на законное и незаконное, подобно владению. Однако по общему правилу незаконное пользование является формой противоправного поведения, последствиями которого могут быть как требование о возмещении убытков в виде компенсации причиненного вреда или возврата неосновательно приобретенного имущества, так и - в отдельных случаях, - привлечение правонарушителя к административной или уголовной ответственности*(676).

Пользование вещью осуществляется субъектом вещного права исключительно в своем интересе. Если это происходит в интересах другого лица (например, подрядчик использует материал заказчика по хозяйственному назначению, но делает это в интересе заказчика), то такое пользование не может создавать особого субъективного вещного права. По общему правилу субъект вещного права осуществляет правомочия пользования и в большинстве случаев владения, распоряжения вещью не только в своем интересе, но и по своему усмотрению, хотя, надо сказать, наиболее полный характер этого усмотрения обнаруживается лишь в праве собственности. Субъекты иных, ограниченных вещных прав, хотя и осуществляют их в своем интересе, но все-таки изначально связаны усмотрением собственника в выборе и совершении ключевых действий в отношении имущества: например, в ходе использования вещи они обязаны воздерживаться от ее уничтожения.

Дискуссия об иных признаках вещных прав. В настоящее время иные свойства вещных прав, выделяемые в литературе, на наш взгляд, не могут считаться их признаками либо не подтверждаются во всех вещных правах, прямо названных таковыми в законе.

Самым серьезным "претендентом" на то, чтобы быть признаком вещных прав, является, конечно, правомочие владения вещью. Под владением понимается юридически обеспеченная возможность волевого, фактического и непосредственного господства лица над вещью. Владение характеризуется следующими признаками.

Во-первых, оно выражается в непосредственном господстве над вещью, т.е. самостоятельном осуществлении над ней хозяйственной власти. При этом владелец действует открыто: его владение "материально, видимо, явлено"*(677).

Во-вторых, это господство - фактическое*(678), означающее, впрочем, не столько постоянный физический контакт с вещью, сколько возможность вступления в такой контакт каждый раз настолько быстро, насколько это зависит от воли владельца и содержания предоставленного ему права*(679). Поэтому арендованный рояль, который по условиям договора продолжает оставаться в доме арендодателя, не может считаться находящимся во владении арендатора, так как осуществление фактического контроля над вещью здесь зависит не только от возможностей арендатора, но и от воли арендодателя.

В-третьих, такое господство должно быть волевым, т.е. прямо направленным на желание владеть. О наличии такой воли свидетельствует как раз использование вещи (готовность начать такое использование в любой момент). Этим, строго говоря, "владение" (possessio) как элемент вещного права отличается как от пространственного отношения близости к вещи, так и от владения как "держания" (detentio), которое предполагает обладание вещью, но не в целях извлечения из нее полезных свойств, соответствующих ее хозяйственному назначению. Господство в держании - не самоцель, а вынужденное состояние, позволяющее решать задачи, стоящие перед держателем (хранителем, перевозчиком, комиссионером, доверительным управляющим)*(680). Поэтому с мнением о том, что держатель тоже действует в своем интересе, так как стремится исполнить лежащую на нем обязанность, нельзя согласиться.

Следует различать законное и незаконное владение. Законное владение осуществляется на некотором правовом основании (титуле; отсюда второе наименование: "титульное владение"). Иное владение признается незаконным, или беститульным.

В свою очередь, незаконное владение подразделяется на добросовестное и недобросовестное. Добросовестность незаконного владельца проявляется в тех случаях, когда он не знал и не мог знать о незаконности своего владения. В остальных случаях незаконный владелец является недобросовестным. В п. 3 ст. 10 ГК установлена презумпция добросовестности участников гражданских прав и обязанностей, согласно которой добросовестность указанных субъектов, в том числе незаконных владельцев, предполагается; лица, заявляющие о недобросовестности, должны опровергнуть указанное предположение.

Классификация незаконного владения на добросовестное и недобросовестное имеет юридическое значение для решения вопроса о приобретении права собственности по приобретательной давности (ст. 234 ГК), а также для калькуляции расчетов по доходам и расходам между истцом (собственником) и ответчиком (незаконным владельцем) при удовлетворении виндикационного иска (ст. 303 ГК). Вопрос же о добросовестности законного владельца не имеет правового значения.

Итак, владение присуще большинству вещных прав исходя из их предназначения - оформлять непосредственное отношение лица к вещи. Более того, в литературе справедливо отмечается, что "субъективных прав, в состав которых такая возможность входит, и которые, тем не менее, не являются вещными, нет и не может быть"*(681). Однако обратный вывод (о том, что все вещные права снабжены правомочием владения) при всем желании будет явной натяжкой. Ведь сервитут, прямо названный в законе вещным правом (п. 1 ст. 216 ГК), по своей природе очевидно лишен правомочия владения (п. 1 ст. 274 ГК). При этом нелегко устоять по крайней мере перед двумя соблазнами в этом вопросе.

Во-первых, можно сослаться на авторитетное мнение о том, что в случае с сервитутом прохода по чужому участку имеет место не только пользование, но и владение вещью. Так, уже высказывалась точка зрения, что "субъект частного сервитута наделен владением, хотя и в усеченном виде, имея возможность своею властью долгосрочно и стабильно осуществлять физическое прикосновение к вещи и хозяйственное господство над нею, пусть и строго определенным образом"*(682). Но эта позиция все-таки небесспорна, так как находится в противоречии с понятием владения как самостоятельного осуществления хозяйственной власти над вещью. Возможность вступления в физический контакт с вещью зависит не только от воли сервитуария, но и от добросовестности собственника, который может чинить всяческие преграды в пользовании вещью. Кроме того, невозможно представить сервитуария в качестве истца по виндикационному иску, а ведь именно этот иск защищает владение. Сервитут с достаточностью защищается негаторным иском, в результате удовлетворения которого устраняется препятствие в пользовании вещью.

Во-вторых, учитывая, что лишь сервитут "ломает" стройную концепцию наличия правомочия владения в каждом вещном праве, можно объявить его единственным исключением из правил и пренебречь им при формулировании определения. Но такой подход будет противоречить обозначенному методологическому принципу: следует выделять лишь те признаки, которые присущи всем вещным правам. В самом деле, можно в определение вещного права включить указание на правомочие владения, снабдив его оговоркой "как правило". Но полезного эффекта это включение не добавит, учитывая логическую функцию определения - не описывать часто встречающееся, а обнаруживать необходимое в явлении.

Перейдем теперь к дискуссии о других выдвигаемых в литературе признаках вещного права.

В п. 3 и 4 ст. 216 ГК даны две легальные характеристики вещных прав: свойство следования и вещно-правовая защита, которые, тем не менее, не могут считаться их признаками.

Свойство следования*(683) традиционно выделяется в цивилистике. Вещное право как бы прикреплено к вещи, следует за ней при смене собственника независимо от воли последнего. Частным проявлением свойства следования является то, что субъект вещного права не утрачивает его при выбытии вещи из его владения, если на то не было его воли. Однако в тех случаях, когда вещь приобретается в порядке первоначального, а не производного правопреемства (см. гл. 20 учебника), равно как и при гибели вещи, все вещные права на нее утрачиваются.

Вещно-правовая защита обеспечивается посредством специальных исков, описанных в ст. 301-305 ГК. Субъект вещного права может требовать имущество из чужого незаконного владения либо устранения любых иных нарушений его права, даже если эти нарушения и не были соединены с лишением владения (см. гл. 25 учебника).

И свойство следования, и вещно-правовая защита не являются признаками вещного права, а выступают как проявления его режима, т.е. как последствия*(684). Ошибочно говорить, что если право обладает свойством следования и вещно-правовой защитой, то оно - вещное; это логический круг. Для того чтобы понять, как защищать объект, требуется предварительно уяснить, что защищается. Поэтому, на наш взгляд, рассуждать следует иначе: если право вещное, оно обладает свойством следования и вещно-правовой защитой. Отсюда - несколько специальных замечаний.

Во-первых, нет необходимости в повторении этих последствий применительно к каждому конкретному вещному праву и, хотя иногда такое повторение делается (ст. 300 ГК), его отсутствие не должно автоматически повлечь за собой вывод, что перед нами - не вещное право.

Во-вторых, если некое конкретное право, хотя и не названное вещным, тем не менее одновременно и прямо снабжено в законе свойством следования и вещно-правовой защитой, то логично предположить, что перед нами вещное право (это именно предположение, так как, строго говоря, точный вывод из предложенной посылки другой: перед нами право, последствия которого совпадают с режимом вещного права). Это предположение имеет смысл только в том случае, когда закон прямо не называет некое право вещным и в то же время придает ему одновременно оба указанных свойства*(685). Если же специальный закон, прямо называя право вещным, столь же прямо лишает это право какого-либо одного из указанных последствий (например, свойства следования, как это имеет место для права гражданина, проживающего совместно с собственником в принадлежащем ему жилом помещении, ст. 31 ЖК, п. 2 ст. 292 ГК), то мы тем не менее должны говорить о вещном праве, отдавая приоритет формальному толкованию слов и выражений, а также их расположению в тексте закона*(686).

Наконец, в-третьих, существует достаточно прав, относительно которых законодатель прямо не высказался, вещные ли они или снабжены свойствами следования и вещно-правовой защиты. Сама по себе эта ситуация не исключает того, что перед нами вещные права, так как ст. 216 ГК, перечисляющая вещные права, снабжена оговоркой "в частности", а свойство следования и вещно-правовая защита, напомним, могут выводиться непосредственно из пп. 3 и 4 ст. 216 ГК. Поэтому требуется анализ таких прав путем соотнесения с признаками вещных прав.

В настоящее время вряд ли может считаться признаком вещных прав и закрепление их исчерпывающего перечня в законодательстве (numerus clausus)*(687). Довод о том, что закрытость перечня с очевидностью вытекает из смысла ст. 216 ГК*(688), неубедителен: как раз очевидно, что ст. 216 дает незамкнутый перечень вещных прав, так как содержит оговорку "в частности". Эта оговорка позволяет заметить, что вещные права могут быть закреплены не только в ст. 216 и не только в Гражданском кодексе, но и, как иногда утверждается, даже не в законодательстве. Подпункт 4 абз. 2 п. 1 ст. 8 ГК*(689) не колеблет это утверждение, так как посвящен основаниям приобретения имущества, допускаемым законом, а не вещным правам, предусмотренным законом и возникающим из этих оснований*(690). Равным образом нельзя толковать ст. 216 ограничительно, т.е. без оговорки "в частности". Эта невозможность следует хотя бы из того, что, помимо гл. 13 ГК, в которой содержится ст. 216, есть также гл. 17, 18 ГК, которые прямо закрепляют вещные права, не указанные в пресловутой ст. 216 ГК.

В то же время необходимость установления в законодательстве de lege ferenda закрытого перечня вещных прав не вызывает сомнений: с его помощью третьи лица смогут судить о содержании этих прав, что отвечает требованиям стабильности оборота. Теоретическое обоснование данного принципа состоит в том, что право собственности можно ограничить лишь законом; значит, иные, кроме права собственности, вещные права (ограниченные вещные права) не могут быть установлены иначе как законом. Вещное право не должно конституироваться договором, так как обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон - для третьих лиц (п. 3 ст. 308 ГК)*(691). При этом следует различать возникновение вещного права из договора и его конституирование договором: возникает известное законодательству право, в то время как конституируется неизвестное. Возможность возникновения вещного права из договора основана на законе (п. 2 ст. 218, ст. 223 ГК), чего нельзя сказать о конституировании. На сказанное могут возразить со ссылкой на п. 3 ст. 274 ГК, согласно которому сервитут (прямо названное в ст. 216 ГК вещное право) устанавливается по соглашению сторон. Однако в данном случае предел усмотрения сторон при согласовании содержания сервитута все равно ограничен законодательным определением этого понятия, данным в п. 1 ст. 274 ГК, - это право ограниченного пользования чужой вещью. Конституирования вещного права не происходит.

Учитывая важность данного вопроса, а также тот факт, что в иных федеральных законах, закрепляющих вещные права, одноименный термин употребляется редко, следует предусмотреть этот перечень не просто в федеральных законах, а конкретно в ГК, и именно в ст. 216 ГК, снабдив ее положением, что новые виды вещных прав могут вводиться иными федеральными законами лишь с одновременным внесением изменений в настоящую статью. Причем закреплению подлежит перечень самих вещных прав, а не их признаков (по аналогии с закрытым перечнем коммерческих организаций, установленным в п. 2 ст. 50 ГК)*(692). Опасения в том, что этот механизм - слишком жесткий, так как не позволит своевременно реагировать на новые виды вещных прав, порождаемые жизнью, беспочвенны. Как показывает практика, российский законодатель при желании может весьма оперативно и гибко реагировать на запросы гражданского оборота*(693).

Правомочие распоряжения входит в содержание права собственности и ряда иных вещных прав, однако не присуще, например, сервитуту, поэтому не может быть всеобщим признаком.

Бессрочность (отсутствие установленного срока существования) также не может рассматриваться как признак вещного права уже потому, что присуща не всем его разновидностям*(694). Сервитут (пп. 3, 4 ст. 23 ЗК), право пользования жилым помещением, предоставленным по завещательному отказу (п. 1 ст. 33 ЖК), могут иметь срок своего существования и тем самым подтверждать, что вещное право - не обязательно вечное. Впрочем, иногда бессрочность вещного права выводится через интерес его субъекта в сохранении такой возможности на протяжении максимально долгого времени (в отличие от субъекта обязательственного права, который заинтересован в скорейшем прекращении обязательства надлежащим исполнением)*(695). Однако такой "субъективный" подход, при всех его достоинствах, вызывает возражение. Зачастую субъект обязательственного права также заинтересован в его возможно более длительном сохранении (страховщик, который имеет дело с добросовестно исполняющим свои обязанности страхователем).

Вряд ли можно считать признаком вещных прав и их преимущественное удовлетворение перед обязательственными правами на одну и ту же вещь в случае коллизии этих прав. В качестве примера обратного обычно дается ссылка на то, что требования залоговых кредиторов удовлетворяются раньше требований кредиторов, не имеющих обеспечения. Но даже без вступления в дискуссию о природе права залога можно отметить, что залоговым требованиям сегодня предшествуют иные очереди, причем обязательственно-правовые (п. 2 ст. 64 ГК, ст. 123 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. (с изм. и доп.)*(696).

Наконец, не рассматривается сегодня как признак вещного права так называемое старшинство, означающее большую силу вещного права, предшествующего во времени перед другими аналогичными правами. Оно не следует из действующего законодательства (за исключением п. 1 ст. 342 ГК о залоге) и, кроме того, присуще и обязательственным правам (абз. 7, 8 п. 2 ст. 855 ГК).

§ 3. Определение и виды вещного права

Определение вещного права. Прежде чем дать определение вещного права, отметим, что право вообще и вещное право в частности можно определить в субъективном и объективном смыслах. Право в субъективном смысле - это юридически обеспеченная возможность некоторого поведения, т.е. мера свободы лица. Право в объективном смысле - это система норм права, закрепляющих, регулирующих, защищающих и, таким образом, обеспечивающих возможность указанного поведения.

Следует согласиться с тем, что объективное право призвано обеспечить отражение интересов субъектов общественных отношений правовыми нормами, а задачей субъективного права является обеспечение непосредственной реализации этих интересов*(697).

Итак, субъективное вещное право - это юридически обеспеченная возможность пользоваться индивидуально-определенной вещью в своем интересе и независимо от других лиц.

Это определение представляется необходимым и достаточным de lege lata для квалификации субъективного права в качестве вещного и, как следствие, констатации в нем свойства следования и вещно-правовой защиты, если иное не установлено специальным законом.

При этом всякое вещное право является абсолютным, однако не всякое абсолютное право является вещным. Отличие от иных абсолютных прав - интеллектуальных и личных неимущественных - проводится по объектам. Если таковыми выступают вещи, то перед нами - вещное право*(698).

Вещное право в объективном смысле - это система норм права, обеспечивающих возможность пользоваться индивидуально-определенной вещью в своем интересе и независимо от других лиц.

Вещное право в объективном смысле образует важнейшую подотрасль гражданского права*(699). Характер правовых норм, регулирующих субъективные вещные права, зависит не только от уровня развития правотворчества, но и от общего вектора правовой политики в данном обществе и в данное время.

Виды вещных прав. Исходя из данного выше определения обозначим те права, которые ему удовлетворяют:

) право собственности;

) право пожизненного наследуемого владения земельным участком;

) право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком;

) право безвозмездного срочного пользования земельным участком;

) право пользования участком недр на условиях соглашения о разделе продукции;

) сервитут;

) право хозяйственного ведения имуществом;

) право оперативного управления имуществом;

) право учреждения на самостоятельное распоряжение доходами, полученными от не запрещенной учредительными документами коммерческой деятельности, а также имуществом, приобретенным на эти доходы;

) право члена семьи собственника жилого помещения;

) право пользования жилым помещением по завещательному отказу;

) право пользования жилым помещением на основании договора пожизненного содержания с иждивением;

) право пользования участком лесного фонда;

) право аренды, в том числе право нанимателя жилого помещения;

) право безвозмездного пользования вещью;

) право лиц, совместно проживающих с нанимателем;

) право члена кооператива на квартиру до ее выкупа;

) право залога, с включением правомочия пользования.

Подробнее с этими правами можно будет ознакомиться в дальнейших главах учебника*(700). А пока для ясности нашей позиции хотелось бы высказать мнение, что не могут быть вещными правами, так как не соединены с правомочием пользования: преимущественное право покупки, право требования рентных платежей, право субъекта удержания, хранителя, перевозчика, право лица, в интересах которого был заключен договор страхования. Не могут быть вещными правами, так как соединены с пользованием не в своем интересе: право подрядчика на материалы, переданные от заказчика; право доверительного управляющего.

Напротив, по нашему мнению, арендатор после передачи ему вещи является субъектом вещного права. В этом случае пользование вещью, как, впрочем, и владение, осуществляется независимо от всех третьих лиц, включая собственника, и без их помощи; обязанность этих лиц по отношению к арендатору состоит только в воздержании от действий, могущих ему помешать*(701). Между арендодателем и арендатором продолжает существовать и обязательственное правоотношение (по поводу ремонта вещи, уплаты арендной платы), но оно не колеблет приобретенного после передачи вещи вещно-правового титула на пользование вещью в своем интересе.

Глава 20. Право собственности. Общие положения

§ 1. Собственность и право собственности

История понятия собственности. Прежде чем перейти к понятию права собственности, выясним, что такое собственность в целом. Этот вопрос тысячелетия занимал умы юристов, политиков, экономистов и философов. В самом грубом приближении собственность-отношение к вещи как к своей. Исторически это отношение наполнялось различным содержанием. Развитие понятия собственности отражает, по существу, развитие самого человечества. Проходят времена, одни социальные эпохи сменяются другими, и всегда одним из главных узлов преобразований как эволюционных, так и революционных, была собственность*(702). Исходя из этого имеет значение обзор главных этапов развития понятия "собственность" и тех закономерностей, которые сформировали современное содержание данной категории.

В первобытно-общинном строе собственность характеризовалась как коллективная власть рода, племени, распространявшаяся на орудия труда и природные территории, освоенные людьми в процессе совместной деятельности. Разделение труда на земледелие и скотоводство способствовало росту производительности труда и развитию отношений собственности, а формирование культуры земледелия - выделению семейной собственности из родоплеменной*(703).

Появление частной собственности как отдельного понятия наиболее четко можно проследить на примере античного периода республики в Риме, когда частная собственность обозначалась термином proprietas*(704). Римляне не дали точного определения собственности, хотя и разработали широкое учение о правомочиях, входящих в состав права собственности (аналогичным образом в большинстве случае поступает и современный законодатель). Блестящий по лапидарности и в то же время емкий тезис римских юристов, что частный собственник вправе делать со своей вещью все, что ему прямо не запрещено*(705), актуален и в наши дни.

В то же время Рим нельзя считать единственной цивилизацией, породившей это понятие. Например, подробное правовое регулирование собственность получила в памятниках юридической мысли Азии того же периода*(706). Очевидно, что правила поведения относительно собственности различались в разных государствах древнейшего периода лишь в степени детализации, но не в общей направленности. Развитие учения о собственности в то время следует искать в целом в рабовладении. Собственность на раба - вот та модель, по которой строилось все отношение в античный период.

В феодальный период в качестве моделеобразующей на первый план вышла собственность на землю. Главная юридическая особенность феодального строя состояла в учении о разделенной, или расщепленной, собственности (dominium divisum), обоснованном глоссаторами. Практическим следствием данного учения стало разделение интересов различных управомоченных субъектов (сюзерена и вассала) в отношении земельных участков. Таким образом, в феодальном обществе имели место примеры связанной собственности, когда подчиненный собственник имел возможность владения и пользования вещью лишь в определенных пределах, не нарушавших прав верховного собственника в отношении той же вещи. Кстати, именно в период позднего феодализма в России окончательно оформились и начали использоваться в законодательстве термины "собственность" и "право собственности" (Наказ Екатерины II генерал-прокурору 1767 г.; Манифест 1782 г. о подтверждении права собственности дворян на землю)*(707).

Буржуазные революции повсеместно вынесли на своих знаменах прежде всего частную собственность, в особенности на средства производства. Согласно Декларации прав человека и гражданина Франции 1789 г. собственность провозглашалась "естественным" и "неотчуждаемым" правом. Каждый человек объявлялся хозяином, могущим распоряжаться по своему усмотрению своим имуществом, своим капиталом и, самое важное, своими доходами и своим производством*(708). И если вначале собственность воспринималась как лозунг, символ личной и экономической свободы, то впоследствии, когда революционные страсти улеглись, она приобрела вполне конкретные имущественные очертания. Начиная с 60-х гг. XIX в. именно частная собственность нового класса - буржуазии - стала толчком в экономическом развитии пореформенной России.

В советский период политически и законодательно в нашей стране насаждалось в целом негативное отношение к частной собственности как к пережитку капиталистического прошлого (чтобы искоренить ассоциации, ее даже переименовали в "личную"). И хотя относительно личной собственности большинство исследователей полагало, что она - неизбежный элемент быта советского человека, само употребление словосочетания "частный собственник" стало скорее ругательным, чем нейтральным. Культ собственности, приравненный к вещизму, изживался повсеместно, причем следует признать, иногда не без таланта. Так, в повести Е. Пермяка "Старая ведьма" ее характерное название как раз и относится к собственности; основная мысль же состоит в том, что, когда человек проникается личной собственностью (по сюжету - на домовладение) и перестает думать о коллективе и работе, он становится асоциальным и нуждается в помощи товарищей. Сюжет, будучи для нас сегодняшних, прямо скажем, наивным, развернут настолько мастерски, что и сейчас, честно говоря, можно подпасть под обаяние идеи автора.

Советская экономика, сделав ставку на коллективную форму собственности, показала несомненные позитивные результаты; в частности, она стала залогом выживания в кризисные годы военного коммунизма и Великой Отечественной войны. Однако в целом она исчерпала свой ресурс в 70-е гг. XX в. в процессе развития сферы потребления, традиционно обеспечивавшейся за рубежом путем признания частной собственности на мелкие и средние средства производства. По сути, именно несоответствие экономической политики, в том числе в вопросе собственности, потребностям общества и стало одной из причин крушения советского государства.

С распадом Советского Союза и либерализацией российской экономики государство провозгласило равноправие государственной, муниципальной и частной форм собственности и поддержало инициативу в предпринимательстве. Формирование "среднего класса" собственников признается теперь одним из векторов современной государственной политики и естественным залогом социальной стабильности. Конечно, российское государство только формирует свое отношение к собственности на особо значимые объекты. Однако восстановившееся уважительное отношение к фигуре собственника если не стало, то, хочется надеяться, в ближайшем будущем станет основной политической, юридической и даже культурной характеристикой нашего общества.

Определение собственности и ее соотношение с правом собственности. Сегодня понятие "собственность" является многозначным и используется как в быту, так и в философии, экономике, праве и других отраслях человеческого знания.

В общепринятом смысле термин "собственность" обычно используется для обозначения отношения лица к вещи, т.е. прав на имущество (ср.: "иметь в собственности", "приобретать собственность"), так и самого имущества (ср.: "моя собственность"). В известной степени вещи являются продолжением личности, ее свободы, ее способностей*(709).

В экономическом смысле собственность - это отношение лица к присвоенной вещи в целях использования ее стоимости*(710). Присвоение означает процесс создания новых средств производства и предметов потребления, а также их приобретения путем распределения и обмена. Цель присвоения, как можно понять из корня "сво", состоит именно в том, чтобы сделать вещь своей*(711). При этом в экономическом аспекте присвоение из почти сакрального процесса "опредмечивания" личностью внешнего мира превращается в строгое производственное понятие, существующее независимо от воли людей под воздействием объективных экономических законов. Хозяйственный процесс добычи и переработки объектов природы, создания средств производства и предметов потребления неразрывно связан с присвоением имущества, создающим невозможность присвоения этой же вещи другим*(712). Следует добавить, что в экономическом плане собственник получает не только хозяйственное господство над вещью, но и бремя осуществления затрат на содержание, ремонт и охрану имущества.

В общественном (социологическом) смысле акцент смещается на отношения собственности не между лицом и вещью, а между собственником и несобственниками, на различии "моего" и "твоего". Данные отношения могут существовать лишь при условии, что кто-то относится к вещам как к своим, а кто-то - как к чужим. Недостаточно отношения к вещи как к своей; важно, чтобы общество уважало это отношение и исполняло универсальную обязанность терпеть власть собственника и не вмешиваться в ее определенные проявления*(713). Только в этом случае собственность приобретает характер общественного отношения.

Таким образом, собственность - это общественное отношение по поводу благ, присвоенных лицом (собственником), которое относится к ним как к своим, что влечет их отчуждение для прочих лиц (несобственников).

Право, по существу, вобрало в себя все три указанных значения собственности и оформило их. В объеме правомочий собственника и его свободном усмотрении при их осуществлении лежат общепринятое и экономическое понимание отношения лица к вещи, а в абсолютном характере защиты права собственности - общественный аспект этого отношения. Собственность и право собственности - это содержание и форма одного и того же явления. Однако нельзя согласиться с тем, что собственность без права собственности как понятие не существует*(714). Собственность, будучи общественным отношением, возникла еще в догосударственный период и получила юридическое оформление в виде права собственности лишь в связи с появившейся необходимостью защиты с помощью государственного принуждения.

§ 2. Понятие права собственности

Общие положения. Мы не найдем определения права собственности в действующем законодательстве. Для достижения этой цели следует самим, в доктринальном порядке, отыскать родовые признаки, присущие праву собственности как вещному праву, и видообразующие признаки, отличающие его от иных вещных прав. Конечно, на память приходит предупреждение римских юристов: "Всякая дефиниция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что не могло бы быть опровергнуто"*(715). Однако, на наш взгляд, стремление избегать обобщений не дает особых преимуществ для исследователя (впрочем, как и для законодателя), а лишь в известной степени запутывает понимание. Попытки дать определение в любом случае полезны, в первую очередь методологически, для уточнения позиции, ведь определение явления - это совокупность его необходимых и достаточных признаков, задача установления которых с необходимостью стоит перед исследователем. Возможные неточности в дефинициях, естественно, неизбежны, но они могут исправляться путем внесения в них изменений и дополнений.

Объект права собственности - индивидуально-определенная вещь.

Первым (родовым) признаком права собственности является то, что его объектом выступает индивидуально-определенная вещь. Данный признак раскрывался в предыдущей главе учебника. Здесь же хотелось бы добавить, что именно из-за этого признака интеллектуальная собственность, имеющая в качестве объекта нематериальные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, может считаться лишь омонимом права собственности, но не его разновидностью. Нормы гл. 13 ГК о праве собственности к интеллектуальной собственности не применяются ни прямо, ни субсидиарно, что нашло подтверждение в части четвертой ГК. Статья 1227 ГК устанавливает, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 1291 ГК. Таким образом, право собственности и интеллектуальная собственность существуют параллельно и не находятся в соотношении подчинения*(716).

Важно отметить и то, что понятие объекта права собственности не зависит от оборотоспособности этого объекта. В собственности находятся как объекты, не изъятые из оборота и ограниченные в обороте, так и объекты, изъятые из оборота (ст. 129 ГК).

Абсолютность права собственности. Вторым (родовым) признаком права собственности является его абсолютность. Во-первых, удовлетворение интереса собственника зависит лишь от его действий; собственник не нуждается в чьей-либо помощи, чьем-либо посредничестве. Во-вторых, состояние присвоенности вещи, как говорилось выше, немыслимо без того, чтобы все несобственники признавали, что данная вещь для них чужая; они обязаны воздерживаться от произвольного вмешательства в сферу хозяйственного господства собственника над вещью.

Наличие правомочия пользования в праве собственности. В качестве третьего (родового) признака права собственности как вещного права следует назвать наличие правомочия пользования. Этот признак подробно раскрывался в предыдущей главе; здесь же напомним лишь, что пользование - это юридически обеспеченная возможность извлечения из вещи полезных свойств, плодов и иных доходов в процессе ее эксплуатации.

Наличие правомочия владения в праве собственности. Четвертый признак права собственности - наличие, наряду с правомочием пользования, также правомочия владения - является уже не родовым, а видообразующим, так как характерен не для всех вещных прав. Характеристика владения также давалась в предыдущей главе. Напомним лишь, что под владением понимается юридически обеспеченная возможность волевого, фактического и непосредственного господства лица над вещью.

Наличие правомочия распоряжения в праве собственности. Пятый (видообразующий) признак права собственности состоит в наличии правомочия распоряжения вещью. Распоряжение - это юридически обеспеченная возможность определения судьбы вещи (продажа вещи, сдача ее в залог, передача в уставный капитал хозяйственного общества, объединение имущества для совместной деятельности и т.д.)*(717). Распоряжение нередко смешивают с отчуждением вещи, т.е. передачей права собственности на вещь*(718). Однако эти понятия соотносятся как род и вид: не всякое распоряжение связано с отчуждением. Передача вещи во временное пользование (в аренду) является распоряжением ею, но не отчуждением. При этом всякое отчуждение есть акт распоряжения вещью.

Формами распоряжения вещью также являются ее уничтожение и отказ от права собственности на нее. В литературе можно встретить мнение, что уничтожение вещи в процессе ее потребления является осуществлением только правомочия пользования ею, так как воля собственника направлена вовсе не на прекращение права собственности, а извлечение из вещи ее полезных свойств (например, сожжение дров в камине)*(719). Однако, на наш взгляд, квалификация действия как распоряжения зависит скорее от того, сохраняется ли в результате вещь у собственника, нежели от направленности воли собственника. Уничтожение вещи не обязательно направлено на прекращение права собственности на нее. Поэтому мы присоединяемся к другой точке зрения, согласно которой до тех пор, пока вещь еще может быть использована по своему назначению, имеет место пользование; в момент ее перехода в принципиально иное качество происходит распоряжение путем уничтожения вещи*(720).

Осуществление правомочий собственника наиболее полным образом, в своем интересе и по своему усмотрению. Шестой (видообразующий) признак весьма показателен и важен для понимания права собственности. В самом деле, владение, пользование и распоряжение вещью составляют триаду правомочий собственника и определяют содержание права собственности. Однако те же правомочия присущи, скажем, обязательственному праву доверительного управления или ограниченному вещному праву хозяйственного ведения. В чем тогда их отличие от права собственности? В предыдущей главе говорилось, что владение и пользование как правомочия любого вещного права всегда обусловлены наличием своего интереса у субъекта этого права. В праве собственности данный интерес реализуется наиболее полно, возводится практически в абсолют: его может ограничить только закон, обеспечивающий права и законные интересы третьих лиц, основы правопорядка и нравственности, оборону и безопасность государства*(721).

Собственный интерес во владении, пользовании и распоряжении вещью не встречается в обязательственных правах. Так, доверительный управляющий согласно п. 1 ст. 1012 ГК осуществляет указанные правомочия сугубо в интересах собственника (выгодоприобретателя). Субъекты ограниченных вещных прав (в том числе согласно п. 2 ст. 295 ГК - права хозяйственного ведения) могут владеть, пользоваться и в некоторых случаях распоряжаться вещью, но с постоянной "оглядкой" на права и законные интересы собственника. Поэтому они, даже преследуя свой интерес, в известной степени ограничены в собственном усмотрении (выше приводился пример, что они не могут произвольно уничтожить вещь, хотя бы и действовали в своем интересе). Собственник же вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц (п. 2 ст. 209 ГК). Именно этот признак позволяет считать данное право наиболее полным из всех имущественных прав, предусмотренных законодательством.

Понятие собственного усмотрения является ключевым для права собственности. Его можно определить как правомерную интеллектуально-волевую деятельность по выбору наиболее оптимального варианта реализации предоставленных правомочий. При определении пределов усмотрения в праве собственности следует учитывать уровень внутренней культуры, образованности и степень профессионализма собственника, а также состояние нравственности в обществе. Высокообразованный, культурный профессионал вправе рассчитывать на расширение усмотрения при реализации правомочий собственника. В то же время падение нравов в обществе, а также появление объектов, управление которыми еще не вышло на повсеместный профессиональный уровень, предполагают сокращение усмотрения в действиях собственника и усиление их правовой регламентации*(722). Показателен тот факт, что в ГК 1964 г. правомочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом осуществлялись "в пределах, установленных законом" (ст. 92). Следует считать достижением нового ГК смещение акцентов на возможность осуществления собственником правомочий прежде всего по своему усмотрению.

В то же время право собственности небеспредельно. Коллизия между индивидуальными интересами собственника и публичным порядком неизбежна в тех случаях, когда владение, пользование (а в некоторых случаях - даже непользование*(723) и распоряжение вещью приводит к нарушению прав и законных интересов третьих лиц. По образному выражению одного из исследователей, существует порог насыщения всеобъемлющего, усмотрительного принципа в праве собственности*(724). Собственник, будучи лицом, - часть общества, субъект комплекса общественных отношений. Таким образом, природа и причина установления пределов права собственности - это его противоречие иному праву или законному (в том числе публичному) интересу*(725).

В связи с этим абсолютный характер права собственности, гарантированный законодательством большинства европейских стран XIX в., претерпел изменения в XX в. Подход, согласно которому собственник мог произвольно уничтожать свое имущество и безгранично им распоряжаться, был трансформирован в принцип "собственнику можно все, что не запрещено законом и не нарушает прав и законных интересов третьих лиц". Едва заметное, но существенное изменение произошло в дефиниции права собственности: из абсолютного (полного) права оно превратилось в наиболее абсолютное (полное)*(726). Конституционный Суд РФ признал, что право частной собственности не принадлежит к таким правам, которые в соответствии со ст. 56 Конституции РФ не подлежат ограничению ни при каких условиях*(727).

Более того, в последнее время в развитых экономических системах собственность воспринимается не только как право, но и как некоторая, скорее общественная, нежели юридическая, обязанность - использовать имущество с наибольшим экономическим эффектом (присвоить максимальный доход от собственности), не нарушая при этом прав и законных интересов третьих лиц, а также публичного порядка (так называемая "социальная функция" собственности)*(728).

Для юриста важно уяснить прежде всего форму, в которой право собственности может быть ограничено. Из п. 2 ст. 209 ГК вытекает, что такое ограничение возможно путем принятия закона и иного правового акта. В то же время по общему правилу п. 2 ст. 1 ГК ограничения гражданских прав могут вводиться только федеральным законом. Противоречит п. 2 ст. 20 п. 2 ст. 1 ГК или является по отношению к нему специальной нормой?

В п. 3 ст. 55 Конституции РФ указано: "Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Учитывая высшую юридическую силу Конституции РФ, мы должны прийти к выводу, что право собственности может быть ограничено только федеральным законом. Ограничения права собственности, содержащиеся в иных правовых актах (указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, актах федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления) незаконны и исполнению не подлежат*(729).

Согласно ч. 2 ст. 4 ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ограничения, введенные ранее нормативными актами, не являющимися законами, по вопросам, которые могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.

В то же время ограничения права собственности, даже устанавливаемые федеральными законами, в свою очередь, имеют пределы. Право собственности может быть ограничено не произвольно, а только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК). Все такого рода ограничения должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Насколько соблюдается данный баланс частного и публичного начал в конкретных случаях, могут решать лишь Конституционный Суд РФ и, с учетом международных обязательств Российской Федерации, Европейский суд по правам человека*(730).

Основные мотивы установления ограничений права собственности сегодня - это понимание ограниченности природных ресурсов (в том числе земли), дефицита жилья, уменьшение последствий использования источников повышенной опасности, соблюдение противопожарных, санитарных и прочих правил безопасности, недопустимость нарушения прав и законных интересов других лиц, устранения конкуренции или создания серьезной угрозы нравственности в обществе. Вместе с тем в случае возникновения спора следует исходить из предположения, что собственник не нарушил границ своего права; наличие соответствующих ограничений и выход собственника за их пределы должны доказываться тем, кто ссылается на их нарушение (п. 3 ст. 10 ГК).

При анализе ограничений права собственности следует также обратить внимание на следующие моменты.

Во-первых, из прочтения п. 2 ст. 209 ГК может сложиться представление, что право собственности может быть ограничено и в тех случаях, когда закон прямо не устанавливает оснований для этого, но действиями собственника нарушены права и охраняемые законом интересы других лиц. Однако этот вывод представляется ошибочным. Недопустимость произвольного нарушения указанных прав и охраняемых законом интересов установлена в конечном счете не где-нибудь, а в самом федеральном законе (ст. 10, 12, 15, 310 ГК и т.д.). Поэтому ограничение права собственности в таких случаях в итоге осуществляется в форме федерального закона с целью предотвращения еще большего ущерба правам и законным интересам других лиц.

Во-вторых, право собственности не может быть ограничено договором собственника с каким-либо лицом. Интерес лица, которому собственник должен передать имущество, обеспечивается не ограничением права собственности, а принятыми собственником на себя обязательствами, в частности обязательством предоставить вещь в надлежащем состоянии, не препятствовать ее использованию в соответствии с условиями договора и т.д.*(731) Аналогично, при приобретении вещи по договору новый собственник может обязаться использовать ее каким-либо конкретным образом или, скажем, не распоряжаться ею до определенного срока; но если он нарушит эту обязанность, его право собственности на машину от этого факта непосредственно не пострадает. Единственной возможностью "наказать" его за отступление от договора будет привлечение к ответственности, предусмотренной договором (например, уплата договорного штрафа) либо, при наличии оснований, законом (взыскание убытков, законной неустойки)*(732). В тех же случаях, когда по договору между собственником и третьим лицом у последнего возникает ограниченное вещное право (например, сервитут), право собственности ограничивается не договором, а законом*(733).

В-третьих, целесообразно специально остановиться на вопросе, каким образом влияет возникновение ограниченного вещного права на объем права собственности. На наш взгляд, в таком случае право собственности как бы сжимается, так как правомочия владения и пользования по определению переходят к субъекту ограниченного вещного права. Само право собственности становится, по сути, ограниченным вещным правом, пока переданные вещно-правовые правомочия не вернутся к собственнику. Если к субъекту ограниченного вещного права переходит и правомочие распоряжения, то право собственности вообще приобретает характер так называемого голого права (ius nudus), когда формально право есть, но оно не наполнено содержанием. Однако даже в этом случае право собственности не прекращается, а лишь временно ограничивается. При прекращении ограниченного вещного права, равно как и прочих ограничений, право собственности восстанавливается в прежнем объеме без каких-либо дополнительных юридических действий*(734). Это свойство традиционно именуется эластичностью права собственности*(735).

В то же время собственник вещи по определению не может быть субъектом ограниченного вещного права на нее. Право собственности, являясь наиболее абсолютным, поглощает в объеме все прочие мыслимые вещные права, не нуждаясь в них. Это правило, в определенном виде закрепленное в п. 2 ст. 216 ГК, берет начало в древнеримской юриспруденции: "своя вещь никому не служит". Например, нельзя иметь право пожизненного наследуемого владения на собственный земельный участок, так как подобное наслоение правомочий вступает в противоречие с самой природой права собственности.

Бессрочность права собственности. Заканчивая характеристику признаков права собственности, обратим внимание на седьмой (видообразующий) признак. Право собственности является принципиально бессрочным, так как не ограничено по закону или договору каким-либо сроком и прекращается лишь в результате гибели вещи, являющейся объектом этого права*(736).

Впрочем, некоторые авторы высказывают сомнения в бессрочности права собственности, в частности, ссылаясь на пример норм о простом товариществе. Согласно п. 1 ст. 1043 ГК внесенное участниками договора простого товарищества имущество, которым они обладали на праве собственности, признается их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. В соответствии с п. 1 ст. 1050 ГК договор простого товарищества прекращается вследствие истечения его срока. При этом товарищ, внесший в общую собственность индивидуально определенную вещь, вправе при прекращении договора простого товарищества требовать в судебном порядке возврата ему этой вещи при условии соблюдения интересов остальных товарищей и кредиторов. Таким образом, делается вывод, что право общей долевой собственности товарищей может быть ограничено сроком действия договора простого товарищества*(737).

На наш взгляд, эта позиция небесспорна. Истечение срока договора прекращает лишь сам договор и никоим образом не колеблет право общей долевой собственности участников договора простого товарищества. Для прекращения права общей собственности необходимы еще как минимум два юридических факта: заявление бывшим участником договора простого товарищества требования о разделе общего имущества и соглашение (либо судебное решение) о распределении этого имущества между сособственниками. А это уже вполне соответствует общим нормам о праве общей собственности (гл. 16 ГК) и, стало быть, не подрывает тезиса о бессрочности права собственности.

Стоит ли говорить, что и сам собственник обычно заинтересован в возможно более долгом существовании своего права, по крайней мере до тех пор, пока не изменятся его интересы в отношении вещи. Ради продления существования вещи он готов нести бремя ее содержания, что является вполне справедливым. Согласно ст. 210, 211 ГК собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества и риск его случайной гибели или случайного повреждения, если иное не предусмотрено законом или договором.

Под бременем содержания имущества понимается необходимость поддерживать его пригодное для эксплуатации и безопасное состояние, оплачивать предусмотренные законом налоги и сборы, страховать имущество в случае необходимости. Собственник не вправе требовать этого от других лиц, если только такая обязанность для них не предусмотрена законом или договором*(738).

Риск случайной гибели (повреждения) имущества означает вероятность его уничтожения (уменьшения полезных свойств, товарного вида) по причинам, которые не обусловлены поведением, за которое какое-либо лицо несет ответственность (например, в результате непреодолимой силы). Другими словами, действует принцип: если никто не отвечает, то отвечает собственник. Этот принцип понуждает собственника максимально разумно и осмотрительно подходить к процессу эксплуатации и содержания вещи по сравнению с несобственниками. Но правило о несении указанного риска собственником носит диспозитивный характер и может быть изменено договором (например, в этом состоит одна из целей договора страхования имущества). Более того, в ряде случаев сам законодатель, руководствуясь принципом справедливости, меняет распределение данного риска, возлагая его на несобственника, например на лизингополучателя (ст. 669 ГК) или профессионального хранителя (ст. 901 ГК)*(739). Впрочем, и в этом случае правило о риске случайной гибели (повреждения) имущества остается диспозитивным, что позволяет его "развернуть" назад, к общему принципу ст. 211 ГК.

Бремя собственности не является для собственника юридической обязанностью. Скорее это внутренне присущее всякому рачительному хозяину естественное стремление использовать вещь как можно дольше. Исключением, впрочем, являются ст. 236, 240, 293, 304, 1064 ГК, в которых закон предусматривает негативные последствия за бесхозяйственное содержание культурных ценностей и жилых помещений, за вредное воздействие вещи на имущественную сферу другого лица, а также ответственность собственника за вред, причиненный вещью, в частности, в связи с отказом собственника от права собственности до приобретения права на имущество другим лицом или гибели имущества.

Определение права собственности. Учитывая проанализированные признаки, можно дать следующее определение: субъективное право собственности - это наиболее полная юридически обеспеченная возможность владеть, пользоваться и распоряжаться индивидуально-определенной вещью по своему усмотрению независимо от других лиц и без ограничения по сроку.

Данная дефиниция представляется достаточной для понимания права собственности как разновидности вещного права и в то же время для его отличия от ограниченных вещных прав. В цивилистике имеются и иные подходы к определению права собственности, главными из которых являются следующие два, противоположные друг другу.

Во-первых, в определение права собственности некоторые авторы предлагают включить большее число правомочий, нежели это предусмотрено традиционной для нашего законодательства триадой владения, пользования и распоряжения. Многие авторы считают самостоятельными правомочиями собственника управление имуществом*(740), контроль за ним*(741).

Однако при этом упускается из виду, что управление и контроль представляют собой не что-то отличное от владения, пользования и распоряжения, а способы осуществления указанных правомочий. Не имеет никакой теоретической и практической ценности стремление ряда ученых описать "полное" право собственности, включая 11*(742), а в некоторых случаях - даже 26 его элементов*(743). Все перечисляемые возможности собственника являются лишь оттенками трех традиционных правомочий и вполне укладываются в данное выше определение права собственности.

Во-вторых, другие авторы, наоборот, настаивают на бесполезности и даже вредности включения триады правомочий в определение права собственности, поскольку в таком случае якобы теряется представление о полноте этого права; последнее сводится лишь к "арифметической" сумме трех возможностей. По их мнению, право собственности не может быть установлено указанной в законе совокупностью правомочий собственника. Его контуры могут быть обозначены положениями закона и иных правовых актов о том, что собственник не может делать, т.е. что собственнику запрещается делать*(744). Указывается, что простым количественным перечислением субправомочий невозможно создать представление о праве собственности с его качественной стороны, т.е. дать его характеристику в системе иных вещных прав*(745). Само определение собственности посредством любого перечня - это знак ограничения права, прямое обнаружение потенциальной, а чаще актуальной ущербности данного права. Поэтому предлагается отказаться от традиционной триады правомочий собственника и характеризовать право собственности как наиболее полное неограниченное право вообще*(746).

Однако, на наш взгляд, никакого противоречия в данном случае не существует. Триада сформулирована столь удачно, что вбирает в себя любые возможные варианты действий собственника, причем на необходимом уровне абстрактности*(747). Кроме того, в определение права собственности заложены не только триада, но и указание на собственное усмотрение. Пользуясь не вполне корректной, но весьма наглядной арифметической аналогией, можно сказать, что право собственности есть сумма владения, пользования и распоряжения, помноженная за скобками на свободное усмотрение. В этом смысле можно согласиться с тем, что право собственности нельзя отождествлять с суммой правомочий владения, пользования и даже распоряжения.

Соответственно право собственности в объективном смысле - это система норм права, наиболее полно обеспечивающих возможность владеть, пользоваться и распоряжаться индивидуально-определенной вещью по своему усмотрению, независимо от других лиц и без ограничения по сроку. Право собственности в объективном смысле составляет важнейший институт подотрасли вещного права, и, без преувеличения, системообразующее ядро отрасли гражданского права в целом. Более того, право собственности - комплексный (межотраслевой) институт, имеющий значение для административного, уголовного, конституционного, природоресурсного и других отраслей права, регулирующих и охраняющих принадлежность материальных благ определенным лицам.

§ 3. Формы собственности

Понятие форм собственности. В последние годы в цивилистической литературе остро обсуждаются вопросы о типах, формах и видах собственности*(748). Согласно п. 2 ст. 8 Конституции РФ в России признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. В п. 1 ст. 212 ГК перечисляются основные формы собственности. Понятие формы собственности употребляется в экономическом смысле. Оно объединяет в себе тип собственника и виды имущества, которые могут находиться в собственности*(749). Таким образом, под формой собственности понимаются экономические отношения, характеризуемые индивидуализацией собственника, выступающего в качестве субъекта данных отношений, и разновидностью имущества, принадлежащего собственнику.

В обществах с развитой рыночной экономикой обычно существуют две формы собственности: частная и государственная. Объектами частной собственности, которая считается основной формой собственности, являются все виды имущества, не относящиеся к государственной собственности. В то же время один вид имущества должен служить общим интересам всего общества и быть доступен для каждого его члена. К такому имуществу, находящемуся в собственности государства, могут относиться, например, площади, улицы, парки, реки.

В этом же направлении идет процесс развития и российского общества. В п. 2 ст. 212 ГК определяется перечень субъектов права собственности, совпадающий с составом участников отношений, регулируемых гражданским законодательством. Соответственно выделяются частная, государственная и муниципальная формы собственности. Существование у нас трех форм собственности объясняется государственным устройством современной России: местное самоуправление не входит в систему государственных органов*(750).

Имущество, находящееся в частной собственности граждан и юридических лиц, составляет наиболее важную часть имущества в общем балансе имущественного оборота экономически развитых стран мира. Эффективность использования данного вида имущества базируется на началах получения частными собственниками наибольшей отдачи от этого.

Согласно Конституции РФ и ГК под государственной собственностью в нашей стране подразумевается два уровня государственной собственности: федеральный и субъектов РФ. По содержанию право государственной собственности не отличается от содержания права собственности, рассмотренного ранее. Специфика этого права заключается в том, что Российская Федерация и нередко ее субъект в законодательном порядке сами устанавливают для себя правила поведения как собственника. Кроме того, в собственность государства обычно передается имущество, представляющее особую ценность для общества в связи с его особым назначением или экономическим значением.

Субъектами муниципальной собственности могут выступать муниципальные образования, в частности городские и сельские поселения, а также другие муниципальные образования. В состав муниципальной собственности входят средства местного бюджета, муниципальные внебюджетные фонды, имущество органов местного самоуправления, а также муниципальные земли и другие природные ресурсы, другое имущество.

Невозможность существования форм права собственности. Понятие "форма собственности" - экономическое, а не юридическое. Наличие же разных форм права собственности неизбежно влечет появление разных прав собственности. Выделение форм права собственности возможно лишь в рамках системы, в которой государство признает неравенство возможностей собственников, зависящее от тех или иных обстоятельств (личности собственника, объекта собственности и др.), как это имело место ранее, когда нахождение имущества в государственной или иной форме "социалистической" собственности предоставляло ее субъекту неизмеримо большие возможности, чем в форме "личной собственности".

Правовое государство обеспечивает равные (как по содержанию, так и по гарантиям защиты и охраны) юридические возможности всем без различия собственникам. Поэтому в действительности речь должна идти не о формах права собственности, а о принадлежности имущества на праве собственности различным субъектам - гражданам, юридическим лицам, публично-правовым образованиям, причем с совершенно одинаковым объемом правомочий. Иными словами, существует лишь одно право собственности с одинаковым для всех набором правомочий (содержанием), у которого могут быть лишь различные субъекты.

Конституция РФ гарантирует равенство в защите всех форм собственности (ст. 8), а ГК - равенство в правомочиях, принадлежащих собственнику, независимо от того, какую форму собственности он представляет. Все это призвано исключить необоснованные различия в возможностях различных собственников как участников единого имущественного оборота. Что же касается неизбежных особенностей возникновения, прекращения и осуществления права собственности на имущество в зависимости от его субъектного состава, исключающих полное равенство возможностей собственников, то они неизбежны и в соответствии с п. 3 ст. 212 ГК могут устанавливаться законом.

Невозможность установления "иных" форм собственности. Перечень форм собственности, данный как в Конституции РФ, так и в ГК, не является исчерпывающим, поскольку сопровождается оговоркой, в силу которой в РФ признаются и иные формы собственности. Иных форм собственности, предусмотренных в ч. 2 ст. 8 Конституции РФ и в п. 1 ст. 212 ГК, в настоящее время в России не существует*(751). В п. 1 ст. 212 ГК воспроизводится конституционная формула, в действительности не имеющая особого гражданско-правового смысла*(752). Упоминание в ней об "иных формах собственности" может дать базу лишь для экономических построений (типа "коллективной", "арендной" или "общинной собственности"), не имеющих реального юридического смысла. Образования, не имеющие гражданской правосубъектности, в частности трудовые и иные коллективы, различные "общины" и тому подобные объединения, не могут выступать в качестве субъектов права*(753).

§ 4. Общие положения о приобретении и прекращении права собственности

Понятие оснований приобретения и прекращения права собственности. ГК уделяет специальное внимание различным юридическим фактам, влекущим возникновение и прекращение права собственности. Обстоятельства жизни, влекущие самостоятельно или в совокупности с иными обстоятельствами в соответствии с законом возникновение права собственности на определенное имущество у определенных лиц, называются основаниями приобретения (иногда также - титулами) права собственности. Обстоятельства жизни, влекущие самостоятельно или в совокупности с иными обстоятельствами в соответствии с законом прекращение права собственности на определенное имущество у определенных лиц, принято считать основаниями прекращения права собственности. По своей природе эти обстоятельства (юридические факты) могут быть как событиями (например, истечение срока приобретательной давности), так и действиями (например, сделки, находка).

Иногда для обозначения обстоятельств, с которыми закон связывает приобретение или прекращение права собственности, используется термин "способ". Вопрос о соотношении "способов" и "оснований" приобретения права собственности является дискуссионным.

По мнению одних авторов, основания - юридические действия по приобретению (прекращению) права собственности, в то время как способы - фактические действия*(754); по мнению других, специфика способов как разновидности оснований заключается в их правомерности*(755); по мнению третьих, основания - это юридические факты, а способы - возникающие на их основе правоотношения*(756).

На наш взгляд, желательнее использовать термин "основание", так как он в отличие от понятия "способ" является легальным (ст. 218 ГК). В то же время употребление понятия "способ" вполне допустимо как взаимозаменяющего с "основанием"*(757).

В большинстве случаев прекращение права собственности у одного субъекта влечет возникновение такого права у другого, поэтому гл. 14 ГК ("Приобретение права собственности") нельзя рассматривать в отрыве от гл. 15 ГК ("Прекращение права собственности"). Предлагается рассмотреть основания прекращения права собственности, имеющие также правопорождающее значение, в параграфе об основаниях приобретения права собственности, поскольку главным вопросом при рассмотрении оснований прекращения права собственности является судьба обременений этого права, а именно - переходят ли они к новому собственнику. Решение этого вопроса, как будет показано ниже, лежит в плоскости приобретения права собственности.

Соотношение первоначальных и производных оснований приобретения права собственности. Традиционно основания приобретения права собственности делятся на две группы: первоначальные и производные. Обычно различие проводится по тому, что право нового собственника, приобретенное по производному основанию, базируется на праве предшествующего собственника, в том числе действительность права и объем правомочий зависят от соответствующих характеристик предшествующего права. Право переходит к новому собственнику в том объеме, который был у предшествующего, за исключениями, указанными в законе. Вместе с вещью следуют и все связанные с ней ограниченные вещные права, характеризующиеся свойством следования, о котором шла речь в гл. 19 учебника*(758). В этом отношении следует руководствоваться известной правовой аксиомой: никто не может передать больше прав, чем имеет сам*(759). Наоборот, по первоначальному основанию либо право собственности возникает впервые (в отношении вещи, которая ранее не имела собственника), либо действительность права и объем правомочий не зависят от соответствующих характеристик предшествующего права и определяются лишь в силу закона. Право приобретается в полном объеме.

Однако надо подчеркнуть, что зависимость действительности и объема приобретаемого права от права предшествующего является не критерием указанной классификации оснований, а ее следствием (возможностью проследить судьбу обременений права собственности правами других лиц, тем самым ответив на вопрос, возникло ли право собственности определенного лица на некую вещь в его "чистом" виде, не связанном с какими-либо недостатками или преимуществами, коренящимися в личности правопредшественника, или перешло от правопредшественника вместе с присущими ему юридическими достоинствами и недостатками*(760). Для разграничения оснований приобретения права собственности используется критерий правопреемства. Правопреемство - это переход субъективного права (в широком смысле - также правовой обязанности) от одного лица (правопредшественника) к другому (правопреемнику)*(761). Новое право возникает лишь постольку, поскольку существовало право прежнее.

Таким образом, производными признаются те основания, которые предполагают правопреемство в отношениях прежнего и нового собственников (право приобретателя основывается на праве предшественника). Соответственно, первоначальными признаются те, при которых правопреемство отсутствует (приобретатель основывает свое право на собственном действии или событии, а не на праве предшественника или его содействии к приобретению данного права, в том числе в случаях, когда предыдущего собственника у вещи не было вовсе)*(762). Образно говоря, в случае приобретения права собственности по первоначальному основанию это право "очищается" от всех возможных обременений, предстает для нового собственника в полном объеме, гарантированном законом.

Осталось выяснить, как практически отличить случаи, в которых правопреемство имеет место, от случаев, в которых оно отсутствует, ведь законодатель на этот счет молчит. При характеристике свойства следования, присущего вещным правам (см. гл. 19 учебника), указывалось на то, что свойство следования вещного права в любом случае предполагается на основании общей нормы п. 3 ст. 216 ГК; исключение должно быть прямо выражено в законе. Отсюда в каждом спорном случае правопреемство также должно предполагаться, если иное не вытекает из закона или природы конкретного основания приобретения права собственности (своеобразная "презумпция правопреемства"*(763). Относительно последней оговорки - о природе оснований приобретения права собственности, - по-видимому, имеет смысл классификация этих оснований на пять групп: создание вещи; завладение ею (по природе - первоначальные основания); передача вещи; ее выкуп и изъятие (по природе - производные основания). Иные критерии обнаружения правопреемства представляются по крайней мере неочевидными. Так, в советский период национализация признавалась некоторыми учеными первоначальным основанием приобретения права государственной собственности, так как при этом прекращалось право частной собственности капиталиста и возникало новое по своей социальной сущности права государственной социалистической собственности*(764). Однако этот критерий "преобразования социальной природы права собственности", будучи неюридическим, стал объектом обоснованной критики даже в тот период*(765).

Впрочем, иногда в литературе основания приобретения права собственности на первоначальные и производные подразделяются не по объективному критерию правопреемства, а по субъективному критерию воли прежнего собственника на возникновение права собственности у другого лица. Согласно этому подходу при первоначальных основаниях право собственности приобретается независимо от воли прежнего собственника, в том числе впервые; а при производных основаниях - по воле прежнего собственника*(766). Действительно, среди случаев производного приобретения права собственности большой удельный вес имеет переход права по воле прежнего собственника; первоначальное же приобретение всегда игнорирует указанную волю. Однако этот критерий не универсален, так как закон иногда прямо допускает правопреемство и без воли собственника (скажем, согласно ст. 1110, 1111, 1149, 1175 ГК в случае смерти гражданина право собственности переходит к наследникам в неизменном виде, т.е. со всеми обременениями; при этом воля собственника-наследодателя не учитывается при наследовании как по закону, так и - в случае обязательной доли в наследстве - при завещании). Поэтому критерий воли вряд ли можно признать удачным.

Следуя критерию правопреемства, к первоначальным основаниям приобретения права собственности необходимо отнести: 1) создание вещи; 2) переработку вещи; 3) самовольную постройку; 4) сбор общедоступных вещей; 5) обращение в собственность брошенной движимой вещи; 6) находку, обращение в собственность безнадзорных животных; 7) клад; 8) признание права муниципальной собственности на бесхозяйное недвижимое имущество; 9) приобретательную давность; 10) приобретение права собственности на плоды, продукцию, доходы; 11) приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя.

К производным основаниям приобретения права собственности следует отнести: 1) передачу вещи по договору о ее отчуждении; 2) приобретение права собственности членом кооператива при полной выплате паевого взноса; 3) приобретение права собственности на имущество юридического лица при его реорганизации и ликвидации; 4) наследование имущества гражданина; 5) приватизацию; 6) национализацию; 7) реквизицию; 8) выкуп недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится; 9) приобретение в собственность имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу; 10) выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, жилого помещения, а также выкуп домашних животных при ненадлежащем обращении с ними; 11) обращение взыскания на имущество собственника по его обязательствам; 12) конфискацию.

Основанием прекращения права собственности, которое одновременно не является основанием возникновения этого права у другого лица, выступает гибель (уничтожение) вещи (п. 1 ст. 235 ГК), о чем шла речь в § 2 настоящей главы (при этом, строго говоря, право собственности на материальные остатки уничтоженной вещи сохраняется). Этому основанию мы не будем уделять специального внимания.

Основания приобретения права собственности будут рассмотрены ниже*(767). При этом надо учитывать, что ГК не дает их исчерпывающего перечня; норма ст. 218 ГК должна толковаться расширительно, хотя бы с учетом оснований прекращения права собственности, которые являются одновременно основаниями его возникновения (гл. 15 ГК). Ряд оснований приобретения права собственности содержится в иных главах ГК, а также в других законах и иных правовых актах. Более того, некоторые из этих оснований могут вообще напрямую не предусматриваться законом, так как в соответствии с п. 1 ст. 8 ГК гражданские права (в том числе право собственности) возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами*(768), а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности*(769).

В то же время основания принудительного прекращения права собственности должны быть прямо и исчерпывающе предусмотрены федеральным законом, что следует как из общего принципа неприкосновенности собственности (п. 1 ст. 1 ГК), так и из прямого указания п. 2 ст. 235 ГК.

§ 5. Первоначальные основания приобретения права собственности

Создание вещи. Приобретение права собственности на вновь изготовленную вещь является первоначальным основанием, поскольку ранее объекта права собственности вообще не существовало. Создание вещи для приобретения на нее права собственности требует соблюдения ряда условий.

Во-первых, речь идет именно о новой вещи, ставшей результатом первичного изготовления конкретным лицом. С точки зрения права возникновение вещи означает создание такой индивидуально-определенной вещи, которой не было до сих пор*(770). При этом создание включает в себя и существенную реконструкцию вещи.

Во-вторых, собственником вещи становится лицо, которое изготовило ее для себя (в своем интересе, для удовлетворения собственных потребностей) (п. 1 ст. 218 ГК). Если вещь создается по договору для другого лица, то последнее и становится собственником в силу условий договора. Например, в рамках договора подряда право собственности на изделие с самого начала приобретается не подрядчиком, а заказчиком (п. 1 ст. 702 ГК)*(771). Даже если заказчик намерен впоследствии продать изготовленную вещь, тем не менее последняя считается изготовленной для него. Определяющим для понятия объекта, созданного для себя, является наличие у создателя цели приобретения права собственности на объект. Аналогично, право собственности юридического лица на вещь возникает в случае, когда в процессе ее изготовления участвуют его работники.

В-третьих, материалы, из которых создается вещь, должны принадлежать ее изготовителю; в противном случае будут применяться правила ст. 220 ГК о переработке.

В-четвертых, для возникновения права собственности на новую вещь последняя должна быть создана с соблюдением закона или иных правовых актов. Несоблюдение данного условия, как правило, не дает изготовителю права собственности, а приводит к различным последствиям в зависимости от характера правонарушения (в частности, ст. 220 ГК - переработка не принадлежащих лицу материалов, ст. 222 ГК - самовольная постройка, ст. 223 УК - незаконное изготовление оружия).

Созданная вещь может быть как движимой, так и недвижимой. Для движимых вещей момент возникновения права собственности определяется фактом окончания деятельности по созданию (именно в этот момент вещь считается изготовленной*(772). Право собственности на вновь создаваемую недвижимую вещь, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). При этом возникает вопрос о природе вновь созданного имущества до государственной регистрации права собственности на него, а также вида права на него.

Очевидно, что это имущество не может рассматриваться как набор строительных материалов ввиду разницы в качественных характеристиках и стоимости. Его прочная связь с землей как один из основных признаков недвижимости не подлежит сомнению. С учетом того, что в 2004 г. в п. 1 ст. 130 ГК внесены изменения, согласно которым даже объект незавершенного строительства является недвижимостью*(773), недвижимая вещь должна считаться появившейся не с момента государственной регистрации права на нее и даже не с момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 Градостроительного кодекса РФ), а с момента приобретения ею признаков, указанных в п. 1 ст. 130 ГК: прочная связь объекта с землей и невозможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению*(774). До момента выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию недвижимая вещь существует в форме объекта незавершенного строительства; с момента выдачи указанного разрешения - как созданный объект недвижимости (объект, завершенный строительством).

Согласно ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. (с изм. и доп.)*(775) право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания.

В случае если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства*(776).

По нашему мнению, норма ст. 219 ГК, согласно которой право собственности на вновь создаваемый объект возникает с момента регистрации этого права, имеет парадоксальный характер. Право, которое регистрируется, уже существует; в то же время оно, получается, возникает только с момента регистрации. На наш взгляд, эта статья нуждается в изменении по модели п. 4 ст. 218 ГК. Целесообразно закрепить в ст. 219 ГК норму о том, что право собственности на объект недвижимости возникает с момента приобретения им признаков, указанных в п. 1 ст. 130 ГК. Это правило в наибольшей мере отвечает интересам собственника и в то же время, как и в случае с п. 4 ст. 218 ГК, потребует от него зарегистрировать право собственности перед распоряжением объектом недвижимости. Однако регистрация в этой ситуации, как и в случае с приобретением помещения через паенакопления, будет не правоустанавливающей, а правоудостоверяющей. Пока же остается заключить, что до момента регистрации права собственности на объект возникает некое особое вещное право, прямо не поименованное в законе, но отвечающее определению вещных прав (см. гл. 19 учебника).

Переработка вещи. Переработка (спецификация) согласно впервые появившейся в отечественном правопорядке ст. 220 ГК - это изготовление новой движимой вещи из материалов, не принадлежащих изготовителю*(777). Понятие новой вещи следует трактовать широко и включать в него вещь как не существовавшую ранее (изготовление обуви из кожи), так и приобретшую некоторые новые качества по сравнению с прежней (инкрустация панели автомобиля, изменение фасона платья). Именно нелегитимность использования материалов (исходной вещи) отличает переработку от обычного порядка возникновения права на вновь создаваемое имущество (п. 1 ст. 218 ГК).

Если иное не предусмотрено договором, право собственности на эту вещь приобретает собственник материала. Например, при пошиве платья из чужой ткани собственником платья станет собственник ткани. При этом собственник материала обязан возместить изготовителю стоимость переработки, если иное не предусмотрено договором.

В порядке исключения изготовитель (спецификатор) может стать собственником новой вещи лишь при одновременном наличии трех условий: стоимость переработки существенно превышает стоимость материала*(778); изготовитель добросовестен, т.е. не знал и не должен был до окончания изготовления знать о том, что использует чужой материал (например, в результате смешения материалов, принадлежащих разным лицам, включая изготовителя)*(779); изготовитель осуществил переработку для себя. При этом изготовитель обязан возместить собственнику материалов их стоимость, хотя следует подчеркнуть: эта компенсация не является условием приобретения права собственности. Правоотношения по выплате компенсации носят отдельный, причем обязательственный, характер.

Когда же собственник материалов утратил их в результате недобросовестности изготовителя, последний обязан не только передать ему новую вещь в собственность, сколь дорогой ни была бы переработка, но и возместить ему причиненные убытки (например, упущенную выгоду от неиспользования материалов). При этом никаких прав на компенсацию стоимости переработки недобросовестный изготовитель не приобретает.

Самовольная постройка. Самовольной постройкой является недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил (п. 1 ст. 222 ГК). Сюда входят жилой дом, дача, гараж, другое строение, сооружение. Как правило, часто самовольно возводятся объекты, имеющие коммерческую привлекательность (здания магазинов, автозаправочных станций, кафе и т.д.) Однако по смыслу ст. 222 ГК самовольной постройкой не могут считаться те объекты, которые по своей природе являются движимыми, но отнесены к разряду закона к недвижимым (например, воздушные и морские суда).

Таким образом, для признания постройки самовольной достаточно одного из следующих условий: 1) нарушение правил землеотвода для строительства; 2) отсутствие необходимых разрешений, в частности, собственника земельного участка; 3) существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил.

Источники права, которым должен соответствовать землеотвод, могут быть самыми разнообразными и, по-видимому, именно поэтому в ст. 222 ГК не конкретизированы. Основным источником в области земельных правоотношений является ЗК, в соответствии с которым земельные участки для строительства могут предоставляться либо на праве собственности, либо в аренду*(780). Дальнейшее использование земельных участков должно носить строго целевой характер. Доказать наличие надлежащего землеотвода должно лицо, которое вело строительство.

Нарушение градостроительных и строительных норм и правил выражается в несоответствии деятельности по возведению постройки требованиям Градостроительного кодекса РФ, законов об архитектурной деятельности, об охране окружающей среды, подзаконных нормативных актов. Нарушения строительных норм и правил могут выражаться, например, в снижении прочности (способности воспринимать расчетные нагрузки) и устойчивости (способности сохранять состояние равновесия под действием расчетных нагрузок) постройки, грубых несоответствиях проектной документации, введении объекта в эксплуатацию ненадлежащим органом (п. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ).

По общему правилу лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности и поэтому не вправе распоряжаться ею. Сделки, направленные на распоряжение самовольной постройкой, ничтожны на основании ст. 168 ГК; по сути, такая постройка становится изъятой из гражданского оборота (ст. 129 ГК). Более того, самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет (п. 2 ст. 222 ГК). Требовать наступления таких последствий уполномочен собственник земельного участка, на котором возведена самовольная постройка, либо уполномоченный государственный орган, осуществляющий градостроительный и архитектурный контроль, причем, на наш взгляд, исключительно в судебном порядке, так как данные требования могут затрагивать имущественные права. При этом на практике возникают трудности с определением лица, которое возвело самовольную постройку и, следовательно, обязано снести ее. Следует присоединиться к мнению, что факт эксплуатации самовольной постройки предполагает то, что использующее постройку лицо само ее возвело, пока не будет доказано обратное*(781).

В порядке исключения право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка. В этом случае лицо, за которым признано право собственности на постройку, возмещает осуществившему ее лицу расходы на постройку в размере, определенном судом. Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанным лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан (п. 3 ст. 222 ГК). Данная редакция п. 3 ст. 222 ГК, лишившая застройщика возможности признать право собственности на постройку за собой, вступила в силу в 2006 г.*(782); ранее у него была возможность приобрести право собственности на постройку в том случае, если земельный участок был предоставлен ему после строительства. Как видим, теперь требовать признания указанного права за собой вправе лишь собственник или субъект иного указанного в ст. 222 ГК ограниченного вещного права на земельный участок.

Сбор общедоступных вещей. Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей также является первоначальным основанием приобретения права собственности. В случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником (в роли которого чаще всего выступает государство), или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, лов рыбы, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу (ст. 221 ГК)*(783).

Несмотря на то что возникновение права собственности на эти объекты не обусловлено правами прежнего собственника, они не относятся к бесхозяйным. Такие объекты находятся, как правило, в государственной или муниципальной собственности, что определено специальными законами, которые и регулируют порядок сбора общедоступных вещей*(784).

Например, ст. 40 ФЗ "О животном мире" от 24 апреля 1995 г. установлено, что пользователи имеют право собственности на добытые объекты животного мира и продукцию, полученную от них. Согласно ст. 11 ЛК граждане имеют право свободно и бесплатно пребывать в лесах и для собственных нужд осуществлять заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов, других пригодных для употребления в пищу лесных ресурсов (пищевых лесных ресурсов), а также недревесных лесных ресурсов. Согласно ст. 24 ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" от 20 декабря 2004 г. (с изм. и доп.)*(785) любительское и спортивное рыболовство осуществляется гражданами без разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов, если иное не предусмотрено названным Федеральным законом. Любительское и спортивное рыболовство может осуществляться как с условием возвращения добытых (выловленных) водных биоресурсов в среду их обитания, так и без этого условия. Статьей 19 Закона РФ "О недрах" от 21 февраля 1992 г. (с изм. и доп.)*(786) установлено, что собственники, владельцы земельных участков имеют право по своему усмотрению в их границах осуществлять без применения взрывных работ добычу общераспространенных полезных ископаемых, не числящихся на государственном балансе.

Вместе с тем сбор и заготовка дикорастущих растений и грибов, виды которых занесены в Красную книгу РФ и в перечень наркосодержащих растений и природного наркосодержащего сырья, запрещаются.

Обращение в собственность брошенной движимой вещи. Начиная с этого основания, мы переходим к понятию приобретения права собственности на бесхозяйные вещи. Понятие бесхозяйных вещей включает такие их разновидности, как брошенные собственником вещи, находку, безнадзорных животных, клад. Во всех указанных ситуациях речь идет о возможности приобретения права собственности на вещи, собственник которых либо неизвестен, либо отказался от них, либо утратил на них право (п. 1 ст. 225 ГК)*(787).

Вопрос о возникновении права собственности на бесхозяйное имущество в советский период решался на основании презумпции государственной собственности: пока иная принадлежность имущества не доказана, предполагалось, что собственником имущества является государство*(788). Теперь эта презумпция потеряла свое значение и заменена предположением права собственности фактического владельца, согласно которой владелец имущества предполагается его собственником, пока не доказано иное (эта презумпция прямо в законе не установлена, но вытекает из смысла п. 3 ст. 10 ГК)*(789).

Статьи 225, 226 и 236 ГК регулируют случаи обращения в собственность вещей, от которых собственник добровольно отказался. Отказ может выражаться в объявлении собственника или его поведении, свидетельствующем об отказе от прав на определенное имущество. В таком случае ст. 226 ГК называет такие вещи брошенными. Итак, движимые вещи, брошенные собственником или иным образом оставленные им с целью отказа от права собственности на них (брошенные вещи), могут быть обращены другими лицами в свою собственность в следующем порядке, который зависит от ценности брошенных вещей.

Лицо, в собственности, владении или пользовании которого находится земельный участок, водный объект или иной объект, где находится брошенная вещь, стоимость которой явно ниже суммы, соответствующей пятикратному минимальному размеру оплаты труда, либо брошенные лом металлов, бракованная продукция, топляк от сплава, отвалы и сливы, образуемые при добыче полезных ископаемых, отходы производства и другие отходы, имеет право обратить эти вещи в свою собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении вещи в собственность.

Другие брошенные вещи поступают в собственность лица, вступившего во владение ими, если по заявлению этого лица они признаны судом бесхозяйными; при этом истечения пятилетнего срока приобретательной давности (ст. 234 ГК) не требуется, т.е. продолжительность владения не имеет значения (это следует из п. 2 ст. 225 ГК). Этот нюанс важно понимать претенденту на право собственности. Решение о признании брошенной вещи бесхозяйной выносится по правилам гл. 33 ГПК в порядке особого производства. Именно свойство "брошенности" вещи (т.е. отказа собственника от права собственности на нее) следует доказывать в первую очередь во избежание необходимости ожидания истечения приобретательной давности*(790). Кроме того, подлежит доказыванию сам факт завладения вещью*(791).

Важно подчеркнуть, что согласно ст. 236 ГК отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом. Именно поэтому мы не рассматриваем этот отказ в качестве самостоятельного основания прекращения права собственности.

Находка, обращение в собственность безнадзорных животных. Статьи 227-232 ГК установили специальные правила в отношении находки и безнадзорных животных.

Находка - это движимая вещь, выбывшая из владения собственника или иного управомоченного на владение лица помимо их воли вследствие потери и кем-либо обнаруженная. Квалифицирующим признаком находки является случайность как потери, так и нахождения. Этим находка отличается отброшенной вещи. С учетом этого же невозможно возникновение права собственности на находку в силу приобретательной давности, так как отсутствует реквизит добросовестного владения (ст. 234 ГК, см. ниже). В любом случае нашедший обязан исполнить очевидную публично-правовую обязанность поступить с найденной вещью так, как предписывает закон.

В частности, он обязан немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить ее, и возвратить найденную вещь этому лицу. Если вещь найдена в помещении или на транспорте, она подлежит сдаче лицу, представляющему владельца этого помещения или средства транспорта. В этом случае лицо, которому сдана находка, приобретает права и несет обязанности лица, нашедшего вещь. Если лицо, имеющее право потребовать возврата найденной вещи, или место его пребывания неизвестны, нашедший вещь обязан заявить о находке в милицию или в орган местного самоуправления. При этом нашедший вещь вправе хранить ее у себя либо сдать на хранение в милицию, орган местного самоуправления или указанному ими лицу*(792). Скоропортящаяся вещь или вещь, издержки по хранению которой несоизмеримо велики по сравнению с ее стоимостью, может быть реализована нашедшим вещь с получением письменных доказательств, удостоверяющих сумму выручки. Деньги, вырученные от продажи найденной вещи, подлежат возврату лицу, управомоченному на ее получение. Нашедший вещь отвечает за ее утрату или повреждение лишь в случае умысла или грубой неосторожности и в пределах стоимости вещи.

Стимулом для нашедшего вещь является правило, согласно которому если в течение шести месяцев с момента заявления о находке в милицию или в орган местного самоуправления лицо, управомоченное получить найденную вещь, не будет установлено или само не заявит о своем праве на вещь нашедшему ее лицу либо в милицию или в орган местного самоуправления, нашедший вещь приобретает право собственности на нее. Если нашедший вещь откажется от приобретения найденной вещи в собственность, она поступает в муниципальную собственность. Данное правило императивно - орган местного самоуправления не вправе отказаться от приобретения права собственности на это имущество. Нашедший и возвративший вещь лицу, управомоченному на ее получение, вправе получить от этого лица, а в случаях перехода вещи в муниципальную собственность - от соответствующего органа местного самоуправления возмещение необходимых расходов, связанных с хранением, сдачей или реализацией вещи, а также затрат на обнаружение лица, управомоченного получить вещь.

Кроме того, нашедший вещь вправе потребовать от лица, управомоченного на получение вещи, вознаграждение за находку в размере до 20% стоимости вещи. Если при оценке стоимости вещи имеются разногласия между сторонами, суду следует руководствоваться нормами ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998 г. (с изм. и доп.)*(793) и принятыми во исполнение этого закона стандартами оценки. Если найденная вещь представляет ценность только для лица, управомоченного на ее получение (например, семейная реликвия), размер вознаграждения определяется по соглашению с этим лицом. Однако право на вознаграждение не возникает, если нашедший вещь не заявил о находке или пытался ее утаить*(794).

Обращение в собственность безнадзорных животных подчиняется в целом аналогичным правилам. Специфика животных как разновидности вещей (ст. 128, 137 ГК) состоит в их одушевленности и необходимости гуманного к ним отношения.

Лицо, задержавшее безнадзорных домашних животных (включая, по-видимому, птиц и рой пчел), обязано возвратить их собственнику, а если собственник животных или место его пребывания неизвестны, не позднее трех дней с момента задержания заявить об обнаруженных животных в милицию или в орган местного самоуправления, которые принимают меры к розыску собственника.

На время розыска собственника животных они могут быть оставлены лицом, задержавшим их, у себя на содержании и в пользовании либо сданы на содержание и в пользование другому лицу, имеющему необходимые для этого условия. По просьбе лица, задержавшего безнадзорных животных, подыскание лица, имеющего необходимые условия для их содержания, и передачу ему животных осуществляют милиция или орган местного самоуправления. Лицо, задержавшее безнадзорных животных, и лицо, которому они переданы на содержание и в пользование, обязаны их надлежаще содержать и при наличии вины отвечают за гибель и порчу животных в пределах их стоимости.

Если в течение шести месяцев с момента заявления о задержании безнадзорных домашних животных их собственник не будет обнаружен или сам не заявит о своем праве на них, лицо, у которого животные находились на содержании и в пользовании, приобретает право собственности на них. При отказе этого лица от приобретения в собственность содержавшихся у него животных они поступают в муниципальную собственность и используются в порядке, определяемом органом местного самоуправления.

В случае явки прежнего собственника животных после перехода их в собственность другого лица прежний собственник вправе при наличии обстоятельств, свидетельствующих о сохранении к нему привязанности со стороны этих животных или о жестоком либо ином ненадлежащем обращении с ними нового собственника, потребовать их возврата на условиях, определяемых по соглашению с новым собственником, а при недостижении соглашения - судом. В случае возврата безнадзорных домашних животных собственнику лицо, задержавшее животных, и лицо, у которого они находились на содержании и в пользовании, имеют право на возмещение их собственником необходимых расходов, связанных с содержанием животных, с зачетом выгод, извлеченных от пользования ими. Кроме того, лицо, задержавшее безнадзорных домашних животных, имеет право на вознаграждение в порядке, аналогичном нашедшему вещь.

Можно заметить, что в отличие от правил о находке в данном случае повышена ответственность лица, содержащего животных: ответственность за гибель и порчу животных наступает не только в случае умысла или грубой неосторожности, но при любой форме вины. В то же время предусматривается возможность пользования животными (получения в собственность той продукции, которая производится животными, и приплода). Наконец, допускается возврат животных прежнему собственнику даже после перехода их в собственность другого лица, если будет установлено, что животные сохранили привязанность к прежнему собственнику, либо выяснится, что новый собственник обращается с животными жестоко или ненадлежащим образом.

Клад. Кладом на основании ст. 233 ГК признаются деньги или иные ценные предметы, которые зарыты в землю или сокрыты иным образом, причем их собственник не может быть установлен или утратил на них право. Ценности иногда находят под полами квартир, в колодцах, подвалах, чердаках*(795). "Зарыты" или "сокрыты" означает, что ценности были сокрыты исключительно в результате волевых действий их прежнего владельца, хотя мотивы сокрытия и не имеют правового значения. В этом аспекте производится отграничение клада от брошенной вещи, с одной стороны, и от находки - с другой. Кроме того, клад всегда обладает высокой ценностью, которая может быть не только экономической, но и культурной, научной и т.д.*(796)

В ГК не решен вопрос о том, может ли признаваться кладом недвижимое имущество. Фрагменты древней архитектуры, не отделимые от земли без причинения им существенного вреда, могут представлять чрезвычайно большую ценность с точки зрения культуры. Однако, на наш взгляд, их сокрытие в подавляющем большинстве случаев - результат не человеческой деятельности, а власти времени и сил природы. Поэтому подобные недвижимые вещи кладом признаваться не могут*(797).

По общему правилу клад поступает в собственность лица, которому принадлежит имущество (земельный участок, строение и т.п.), где клад был сокрыт, и лица, обнаружившего клад, в равных долях, если соглашением между ними не установлено иное. Однако из этого правила есть два исключения.

Во-первых, при обнаружении клада лицом, производившим раскопки или поиск ценностей без согласия на это собственника земельного участка или иного имущества, где клад был сокрыт, клад подлежит передаче собственнику земельного участка или иного имущества, где был обнаружен клад.

Во-вторых, в случае обнаружения клада, содержащего вещи, относящиеся к памятникам истории или культуры, они подлежат передаче в государственную собственность. Памятники истории и культуры - это предметы старины, произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства, строения, рукописи, коллекции, редкие печатные издания, другие предметы и документы, находящиеся в личной собственности граждан и представляющие значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность (ст. 20 Закона РСФСР "Об охране использовании памятников истории и культуры" от 15 декабря 1978 г. (с изм. и доп.)*(798). В п. 2 ст. 233 ГК речь идет о таких вещах, относящихся к памятникам истории и культуры, которые по своим физическим характеристикам обладают способностью быть сокрытыми в другом имуществе. По этой причине понятие памятника истории или культуры, употребляемое в ст. 233 ГК, не совпадает с одноименной категорией, употребляемой в ст. 3 ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" от 25 июня 2002 г. (с изм. и доп.)*(799), которая причисляет к памятникам истории и культуры отдельные постройки, здания и сооружения, ансамбли (т.е. исторически сложившиеся группы строений), произведения ландшафтной архитектуры и достопримечательные места.

Собственник земельного участка или иного имущества, где клад, содержащий вещи, относящиеся к памятникам истории или культуры, был сокрыт, и лицо, обнаружившее клад, имеют право на получение вместе вознаграждения в размере 50% стоимости клада (определение этой стоимости в спорных случаях входит в компетенцию суда). Вознаграждение распределяется между этими лицами в равных долях, если соглашением между ними не установлено иное. При обнаружении такого клада лицом, производившим раскопки или поиски ценностей без согласия собственника имущества, где клад был сокрыт, вознаграждение этому лицу не выплачиваются и полностью поступает собственнику.

Указанные правила не применяются к лицам, в круг трудовых или служебных обязанностей которых входило проведение раскопок и поиска, направленных на обнаружение клада (например, к профессиональным археологам).

Признание права муниципальной собственности на бесхозяйное недвижимое имущество. Согласно п. 3 ст. 225 ГК бесхозяйные недвижимые вещи принимаются на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию права на недвижимое имущество, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся. Порядок принятия на учет установлен в Положении о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей, утв. постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2003 г. N 580 (с изм. и доп.)*(800).

При этом документами, подтверждающими, что объект недвижимого имущества не имеет собственника или его собственник неизвестен, в том числе признаются: 1) выданные органами учета государственного и муниципального имущества документы о том, что данный объект недвижимого имущества не учтен в реестрах федерального имущества, имущества субъекта Федерации и муниципального имущества; 2) выданные соответствующими государственными органами (организациями), осуществлявшими регистрацию прав на недвижимость до введения в действие Закона о регистрации прав на недвижимое имущество документы, подтверждающие, что права на данные объекты недвижимого имущества ими не были зарегистрированы.

Принятие на учет объектов недвижимого имущества осуществляется путем внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав. Наличие в Едином государственном реестре прав записей об ограничении (обременении) прав на объект недвижимого имущества на момент подачи заявления о принятии его на учет в связи с отказом собственника от права собственности на объект недвижимого имущества не является основанием для отказа в принятии на учет объекта недвижимого имущества.

По истечении года со дня постановки бесхозяйной недвижимой вещи на учет орган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом, может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности на эту вещь. ГПК предусматривает, что в порядке особого производства рассматриваются дела о признании права муниципальной собственности на бесхозяйную вещь (п. 1 ст. 262)*(801).

Бесхозяйная недвижимая вещь, не признанная по решению суда поступившей в муниципальную собственность, может быть вновь принята во владение, пользование и распоряжение оставившим ее собственником либо приобретена в собственность в силу приобретательной давности.

Приобретательная давность. К числу первоначальных оснований приобретения права собственности следует также отнести приобретательную давность, т.е. срок владения вещью, по истечении которого приобретается право собственности (ст. 234 ГК). Запоминающаяся своей метафоричностью характеристика приобретательной давности (usucapio) давалась дореволюционными цивилистами: "Истечение времени не может не отразиться на правовых отношениях: некоторые фактические явления, долго продержавшиеся, защищаются законом при известных условиях. Эта защита, известная под именем давности, означает, что государство предпочитает в интересах общественного спокойствия и прочности оборота охранять положение, освященное временем, чем содействовать проявлению права, долго не осуществившегося и вследствие этого нередко сомнительного. Безмолвие и бездеятельность управомоченного субъекта, допускающего явное нарушение своего правомочия, толкуется законом как отказ от него. Давнишний, явный и яркий факт торжествует над поблекшим правом"*(802).

В советский период в гражданском законодательстве институт приобретательной давности закреплен не был, хотя потребность в нем отмечалась многими авторами. Положения о приобретательной давности вновь появились в российском законодательстве лишь в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР", ныне уже утратившем силу в связи с вступлением в силу Части первой ГК*(803).

Важно отметить, что, с одной стороны, согласно п. 2 ст. 225 ГК применение правил о приобретательной давности является субсидиарным по отношению к нормам, устанавливаемым ст. 226 "Движимые вещи, от которых собственник отказался", ст. 227 "Находка", ст. 228 "Приобретение права собственности на находку", ст. 229 "Возмещение расходов, связанных с находкой, и вознаграждение нашедшему вещь", ст. 230 "Безнадзорные животные", ст. 231 "Приобретение права собственности на безнадзорных животных", ст. 232 "Возмещение расходов на содержание безнадзорных животных и вознаграждение за них" и, наконец, ст. 233 "Клад". С другой стороны, право собственности в силу приобретательной давности может быть приобретено не только на бесхозяйное имущество, но и на имущество, принадлежащее на праве собственности другому лицу*(804). В частности, в этом порядке может быть приобретено право собственности на объекты, находящиеся в федеральной собственности, в собственности субъектов Федерации и в муниципальной собственности. Тем более нахождение вещи в частной собственности не является препятствием для ее приобретения в силу ст. 234 ГК.

Понятие "лицо" имеет в ст. 234 ГК иное содержание, чем одноименная категория, употребленная в названии подразд. 2 разд. I ГК. Там оно охватывает, в числе прочего, Российскую Федерацию, ее субъекты и муниципальные образования. Ст. 234 ГК специально разъясняет, что под лицом имеются ввиду только граждане и юридические лица. Тем самым Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования лишены способности становиться субъектами права собственности посредством приобретательной давности. По основанию приобретательной давности может возникнуть лишь право частной собственности*(805).

Объекты приобретательной давности определены как недвижимое и иное имущество. Следует, однако, учитывать, что приобретение права собственности по давности владения невозможно в отношении объектов, изъятых из оборота, так как их обращение в частную собственность исключено, и разрешается только с соблюдением установленных законом ограничений - на объекты, оборотоспособность которых ограничена (ст. 129 ГК).

Статья 234 ГК признает приобретательную давность при наличии ряда условий (реквизитов), причем каждое из них необходимо и несоблюдение (отсутствие) хотя бы одного исключает возможность перехода права собственности по приобретательной давности.

Во-первых, владение должно быть добросовестным. Добросовестность означает, что в момент приобретения вещи владелец полагает, допустимо заблуждаясь в фактических обстоятельствах, что то основание, по которому к нему попала вещь, дает ему право собственности на нее. Допустимость заблуждения определяется тем, что владелец не знал и не должен был знать о незаконности своего владения.

Случаями недопустимого заблуждения, в частности, являются: 1) если владелец заведомо понимает, что ему передается вещь, но без права собственности на нее. Так, ни арендатор, ни хранитель, ни субъекты права хозяйственного ведения или оперативного управления, ни работники юридического лица - собственника никогда не приобретут право собственности по ст. 234 ГК, потому что в момент поступления вещи к ним во владение знали, что не являются ее собственниками*(806); 2) если незаконность заблуждения вытекает непосредственно из закона (старый принцип: незнание закона не освобождает от неблагоприятных последствий)*(807); отсюда, заблуждение может касаться только фактических обстоятельств (например, незнание факта наложения ареста на вещь); 3) если сведения о фактах, препятствующих отчуждению недвижимой вещи, зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; 4) если владелец проявляет явную неосмотрительность или легкомысленность при передаче ему вещи*(808). Кроме того, добросовестность владения исключается, когда владелец является либо похитителем или иным лицом, умышленно завладевшим чужим имуществом помимо воли собственника*(809).

С практической точки зрения важно понимать, что требовать от давностного владельца добросовестности на всем продолжении срока приобретательной давности нельзя. Добросовестность определяется на момент совершения сделки по установлению владения. Если впоследствии владелец обнаружит, что вещь приобретена незаконно, то это само по себе не делает его недобросовестным в смысле ст. 234 ГК. В этом проявляется постулат римского права: "последующая недобросовестность не вредит начатому владению". Этот вывод сегодня основан на п. 4 ст. 234 ГК, согласно которому лицо, из владения которого вещь может быть истребована на основании ст. 301 и 305 ГК (эти статьи посвящены лицу, незаконно владеющему чужой вещью), в принципе способно приобрести ее по давности владения. Такое лицо, следовательно, не исключается из круга потенциальных приобретателей*(810). В то же время обратное правило: "последующая добросовестность (во время владения) устраняет недобросовестность предшествующую (в момент приобретения)" - не действует.

Во-вторых, владение должно быть открытым. Открытость проявляется в том, что лицо никаких особых мер, направленных на сокрытие факта завладения вещью, не предпринимает*(811).

В-третьих, лицо совершает те действия, которые обычны для внимательного и заботливого собственника, т.е. осуществляет владение вещью как своей собственной, относится к ней не хуже, чем к остальному своему имуществу (насколько это возможно, платит установленные законом налоги и сборы, соблюдает правила об обязательном страховании, осуществляет ремонт и т.д.). При этом оно, конечно же, не обязано совершать действия, постоянно демонстрирующие окружающим владение; его поведение должно быть лишь в рамках общепринятого*(812).

В-четвертых, владение должно быть непрерывным в течение срока, установленного законом. Владение, которое осуществляется эпизодически, необычно мало с точки зрения обычной практики, свидетельствует о нежелании владеть и в таком случае прерывает срок приобретательной давности.

Это основание перерыва срока приобретательной давности следует признать единственным. Встречающееся в литературе мнение о том, что приобретательная давность прерывается совершением со стороны владельца действий, свидетельствующих о признании им обязанности вернуть вещь собственнику, а также предъявлением к нему иска о возврате имущества*(813), нами не разделяется. Совершение владельцем действий, свидетельствующих о признании им обязанности вернуть вещь собственнику, но не связанных с передачей владения, нарушают не принцип непрерывности владения, а принцип владения вещью как своей собственной. Предъявление к владельцу иска о возврате имущества как процессуальное действие не ограничено исковой давностью (п. 1 ст. 199 ГК), что может стать поводом для злоупотреблений со стороны невладеющего собственника, лишившегося защиты в случае пропуска исковой давности и путем подачи иска желающего единственно прервать срок приобретательной давности ответчика (владельца).

Срок приобретательной давности для движимой вещи установлен в 5 лет, а для недвижимой - в 15 лет. С 2005 г. из данного правила, по существу, установлено исключение в п. 2 ст. 223 ГК: недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302 ГК) на праве собственности с момента государственной регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя*(814). Из этой нормы следует, что если собственнику отказано в виндикационном иске, то добросовестному приобретателю не надо ждать истечения 15-летнего срока приобретательной давности; его право собственности возникнет уже с момента государственной регистрации*(815). Таким несколько парадоксальным способом собственник, подав виндикационный иск и получив отказ в нем, фактически способствует владельцу в досрочном приобретении недвижимой вещи в собственность.

Отсчет срока начинается с момента завладения имуществом (это может быть подтверждено любыми доказательствами, в том числе квитанциями об уплате налога на имущество, об оплате ремонта вещи, свидетельскими показаниями). Однако из этого правила сделано два исключения: 1) в силу п. 3 ст. 234 ГК к времени фактического владения можно присоединить время, в течение которого данной вещью владел правопредшественник нынешнего владельца, например наследодатель*(816); 2) в силу п. 4 ст. 234 ГК течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы в соответствии со ст. 301 и 305 ГК, начинается не ранее истечения срока исковой давности по соответствующим требованиям (т.е. если собственник не обращается с виндикационным иском в течение трех лет с момента, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права, то приобретательная давность начнет течь лишь по окончании указанного трехлетнего срока исковой давности).

Надо отметить, что в соответствии со ст. 11 ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ст. 234 ГК имеет обратную силу, так как распространяется и на случаи, когда владение имуществом началось до 1 января 1995 г. (даты введения в действие части первой ГК) и продолжается в момент введения в действие части первой ГК*(817).

В течение срока приобретательной давности добросовестный владелец наряду с титульными владельцами имущества пользуется вещно-правовой защитой своего владения против всех иных лиц (п. 2 ст. 234 ГК), не имеющих, как и он сам, титула на вещь (например, таможенных и иных административных органов*(818). Впрочем, против требований самих титульных владельцев имущества, в том числе собственника (ст. 301 ГК с учетом ст. 302 ГК), его защита бессильна.

И в заключение скажем несколько слов о процедуре приобретения права собственности по приобретательной давности. Для движимого имущества достаточно самого факта истечения установленного законом пятилетнего срока владения по приобретательной давности. Для недвижимого имущества, помимо факта истечения установленного законом 15-летнего срока владения по приобретательной давности, требуются еще два юридических факта: судебное решение об установлении соответствующего факта (выносится в порядке особого производства) и государственная регистрация права. Этот вывод следует из абз. 2 п. 1 ст. 234 ГК, п. 3 ст. 6, ст. 17, 28 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Приобретение права собственности на плоды, продукцию, доходы. Поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества (ст. 136, п. 1 ст. 218 ГК). Естественно, возникает вопрос, что следует считать законным основанием эксплуатации вещи. Очевидно, что если вещь передана собственником в пользование иному лицу, то тем самым это лицо приобретает не только право на использование вещи, но и право на полученные плоды, доходы, продукцию. Так, плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью (ст. 606 ГК). Если же вещь передана по такому основанию, которое исключает ее использование (например, хранение), то у владельца права на доходы или продукцию не возникает. Более сложной является ситуация, когда собственник лишен возможности вернуть владение вещью и потому не может ее эксплуатировать. Понятно, что в этом случае договора с собственником о пользовании вещью нет. Нет и определенного указания закона на этот счет. По-видимому, следует исходить из того, что, поскольку лицо, пользующееся вещью, делает это без воли собственника и не имея иного законного основания, оно не приобретает права на продукцию, плоды и доходы*(819).

§ 6. Производные основания приобретения права собственности

Передача вещи по договору о ее отчуждении. Одним из самых типичных производных оснований приобретения права собственности является передача вещи по договору о ее отчуждении (традиция). Субъектом, в лице которого возникает право собственности в указанный момент, является сторона договора. ГК прямо не определяет круг соответствующих договоров. Однако он устанавливает, что речь идет о таких договорах, содержанием которых является отчуждение вещи*(820).

Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, данное правило, содержащееся в п. 1 ст. 223 ГК, имеет диспозитивный характер. Стороны в договоре свободны по своему усмотрению определить, когда возникает право собственности на вещь у ее приобретателя. Отчуждатель и приобретатель вещи могут связать момент перехода права собственности с моментом оплаты, а также с наступлением иных обстоятельств. Однако если они не воспользовались этим правом, действует норма о том, что право собственности возникает с момента передачи вещи.

Соответственно выделяются система консенсуса (достижение соглашения об отчуждении вещи), система традиции и система регистрации (переход права собственности в момент регистрации). Каждая из этих систем производного возникновения права собственности имеет свои преимущества. Например, система консенсуса точно отвечает действительным отношениям прежнего собственника (отчуждателя) и приобретателя. Когда они достигли соглашения, тогда и перешло право. Недостаток этой системы состоит в том, что третьи лица не могут точно определить, кто именно является собственником, пока состоявшийся переход каким-либо образом не станет публичным. Вследствие этого создается неопределенность в гражданском обороте - его участники не могут достоверно судить, кто является в данный момент собственником товара и от кого зависит юридическая судьба конкретной вещи. Невозможно определиться и с реальной кредитоспособностью того или иного лица. Эти недостатки устраняются системой традиции, которая увязывает фактическую передачу вещи с переходом права собственности. В рамках этой системы действует презумпция: владелец предполагается собственником фактически принадлежащего ему имущества. Однако система традиции не всегда удобна, если отношения сторон сопряжены с дополнительными условиями, связанными со взаимными обязательствами по поводу отчуждения вещи*(821).

Под передачей вещи понимается ее фактическое вручение приобретателю, т.е. поступление ее во владение этого лица. Кроме того, законом предусмотрены случаи, когда передача вещи считается совершенной без фактического вручения. Это сдача вещи транспортной организации или организации связи для отправки приобретателю, если на отчуждателе не лежит обязанность по ее доставке (п. 1 ст. 224 ГК), передача товарораспорядительных документов на вещь (коносамент, складское свидетельство и др.).

Вручение вещи предполагает волевой акт со стороны лица как передающего вещь, так и ее принимающего. Нельзя вручить вещь тому, кто не желает ее принять. Равным образом вручение вещи предполагает, что получающий вещь сознает, что он получает владение ею. Если последний не знает об этом (например, когда вещь ему подброшена), вещь фактически не поступает в его владение и не может считаться врученной. При таких условиях нельзя считать, что передача состоялась*(822).

Передача может осуществляться путем совершения иных действий: предоставление вещи в распоряжение приобретателя в месте ее нахождения (п. 1 ст. 458 ГК), что часто применяется при поставке товаров на условиях самовывоза; символическая передача ключей.

Новым для нашего правопорядка является правило п. 2 ст. 224 ГК о том, что фактическое владение вещью приобретателем к моменту заключения договора о ее отчуждении (например, при выкупе арендованного имущества) приравнивается к ее передаче. Это так называемая передача "короткой рукой" (traditio brevi manu). В такой ситуации заключение договора об отчуждении вещи признается законом и ее одновременной фактической передачей*(823). Конечно, это - юридическая фикция. Впрочем, у нее весьма солидные исторические корни: таким образом решалась эта проблема еще в Древнем Риме*(824).

Конкретные способы оформления договорных отношений по отчуждению вещей и основанные на них способы фактической передачи имущества составляют предмет регламентации договорного права.

В случаях когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. Примером этого является необходимость регистрации перехода права на недвижимое имущество. При этом недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302 ГК) на праве собственности с момента такой регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя (анализ этого правила дан выше, при рассмотрении приобретательной давности).

Значение точного определения момента перехода права собственности многогранно. Нередко, однако, его ограничивают указанием на то, что с переходом права собственности, как правило, связан и переход риска случайной гибели или случайного повреждения отчуждаемого объекта, что, конечно, правильно, но значение определения момента перехода права собственности этим не исчерпывается. Прежде всего установление момента перехода права собственности важно для самих участников договора, для определения, какой из сторон в данный момент принадлежат правомочия собственника. Но поскольку право собственности - вещное право и относится к абсолютным правам, противопоставляемым всем третьим лицам, то и для последних имеет значение точное определение, какая из сторон - продавец или покупатель - является собственником данного объекта.

В этом плане интерес имеется у кредиторов, а также у государства в лице налоговых органов в случаях обращения взыскания на имущество, так как вещественный состав имущественной массы должника определяется с учетом момента перехода права собственности по заключенным отчуждательным сделкам. В настоящее время это особенно важно в случаях ликвидации юридического лица, при определении конкурсной массы объявленного несостоятельным (банкротом) субъекта предпринимательской деятельности. Легитимация истца по виндикационному иску (как правило) и по обязательственному иску из причинения вреда требует определения момента перехода права собственности, если данная вещь стала предметом купли-продажи, мены или иной отчуждательной сделки, поскольку тот и другой иск вправе предъявлять по общему правилу собственник вещи. Можно указать и ряд других отношений, в связи с которыми неизбежно определение субъекта права собственности на вещь, ставшую предметом сделки о ее отчуждении (определение наследственной массы, иск об исключении имущества из описи, определение субъекта страхового интереса, имеющего право на страховое возмещение, и др.)*(825).

Приватизация. Особый случай приобретения права собственности представляет собой приватизация государственного и муниципального имущества (абз. 2 п. 2 ст. 235 ГК). Она распространяется только на имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности, т.е. предназначена лишь для публичных, а не частных собственников, и уже в силу этого не может рассматриваться в качестве общего основания прекращения права собственности. Вместе с тем она всегда становится основанием возникновения права частной собственности (граждан и юридических лиц). Наконец, она может производиться только в порядке, предусмотренном законами о приватизации, а не общим гражданским законодательством. Иначе говоря, она, по сути, не регулируется правилами ГК и изданных в соответствии с ним законов*(826).

В соответствии с ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 г. (с изм. и доп.)*(827) процесс приватизации включает несколько этапов: 1) подача заявки на приватизацию; 2) принятие полномочным государственным органом или органом местного самоуправления решения о приватизации конкретного объекта; 3) составление и утверждение плана приватизации; 4) заключение с приобретателем приватизируемого предприятия (имущества) договора. Указанные этапы являются необходимыми юридическими фактами.

Для возникновения, изменения и прекращения правоотношений собственности в процессе приватизации необходим юридический состав, который носит комплексный характер и включает как административно-правовые факты (принятие государственным органом или органом местного самоуправления решения о приватизации конкретного объекта; составление и утверждение плана приватизации), так и гражданско-правовые факты (заключение с приобретателем приватизируемого имущества договора)*(828).

Законодательством о приватизации могут быть предусмотрены требования к покупателям приватизируемых объектов. В частности, согласно п. 1 ст. 5 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" не могут выступать покупателями государственные и муниципальные унитарные предприятия, включая казенные, государственные и муниципальные учреждения, а также иные юридические лица, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований превышает 25%.

Исключение составляет внесение государственного или муниципального имущества в уставный капитал открытого акционерного общества (ст. 25 Закона). В этом случае доля акций, находящихся в собственности Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования, напротив, должна составлять не менее 25% плюс одна акция.

Согласно ст. 11 Закона РСФСР "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" от 4 июля 1991 г. (с изм. и доп.)*(829) правом на приватизацию жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищного фонда обладают только граждане России. Несовершеннолетние граждане, ставшие собственниками жилых помещений в порядке приватизации, сохраняют право на однократную бесплатную приватизацию жилого помещения в доме государственного и муниципального жилищного фонда после достижения ими совершеннолетия.

В процессе приватизации от лица собственника государственного или муниципального имущества должен выступать соответствующий орган по управлению государственным имуществом или орган местного самоуправления (ст. 125 ГК).

Таким образом, к основным признакам приватизации по российскому законодательству относятся: 1) принадлежность приватизируемого имущества к государственной или муниципальной собственности. Поэтому не является приватизацией, например, переход кооперативных квартир в домах ЖСК в собственность граждан. В таких случаях применяются общие нормы гражданского права; 2) принадлежность покупателя приватизируемого имущества к числу субъектов права частной собственности. Поэтому, например, переход государственного или муниципального имущества от одного государственного (муниципального) предприятия к другому приватизацией не является; 3) необходимость соблюдения особой публичной процедуры, предусмотренной законами о приватизации (включение объекта приватизации в прогнозный план, принятие решения о приватизации, соблюдение способов приватизации и т.д.). Нарушение этих правил может повлечь за собой признание соответствующих сделок недействительными.

В отдельных законодательных актах о приватизации содержатся дополнительные признаки приватизации того или иного имущества. В частности, в соответствии со ст. 1 Закона о приватизации обязательным признаком приватизации признается ее возмездность. Напротив, в соответствии со ст. 1 и 11 Закона о приватизации жилищного фонда основным признаком приватизации гражданами занимаемых ими жилых помещений в государственном и муниципальном жилищном фонде по-прежнему остается ее безвозмездный характер*(830).

Национализация. Обратный приватизации процесс принудительного обращения в государственную собственность (т.е. собственность Российской Федерации и, не исключено, ее субъектов) имущества, принадлежащего физическим и юридическим лицам, именуется национализацией (п. 2 ст. 235 ГК). Национализация производится на основании специального федерального закона с возмещением стоимости изъятого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК.

Социалистическая национализация проходила в 1917-1920 гг. в России и странах, ставших впоследствии союзными республиками СССР, в 1939-1940 гг. - в прибалтийских государствах, в Бессарабии, Западной Украине и Западной Белоруссии, в 1944-1946 гг. - на Сахалине, Курилах и в большинстве так называемых стран народной демократии. Она подразумевала "принудительное обращение средств производства, являющихся частной собственностью эксплуататорских классов, в собственность социалистического государства".

В большинстве капиталистических государств национализация крупнейших предприятий осуществлялась путем обмена акций на государственные ценные бумаги с фиксированным доходом. При этом выигрыш акционеров заключался в том, что они получали право вместо неопределенного и колеблющегося в периоды кризисов дивиденда требовать выплаты твердой суммы дохода, а государство выигрывало в том, что получало возможность влиять на принятие решений интересующим его предприятием. Таким способом осуществлялась, в частности, послевоенная национализация в Англии в период политики "тэтчеризма" (Английского банка, предприятий угольной промышленности и железнодорожных предприятий)*(831). В экономике и некоторых зарубежных правопорядках, например США, существует также понятие "ползучая экспроприация" (creeping expropriation), т.е. скрытая национализация, когда специального закона не принимается, однако создаются столь невыносимые условия для ведения бизнеса в конкретной стране, что инвесторы сами ищут возможность избавиться от своих активов в пользу государства.

В настоящее время специальный федеральный закон о национализации в России не принят. Согласно ст. 35 Конституции РФ принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено при условии не только равноценного, но и предварительного его возмещения. Поэтому Федеральное Собрание РФ, прежде чем будет принято окончательное решение о национализации, должно с помощью органов исполнительной власти заранее определить примерное количество собственников, имущество которых подвергнется национализации, общий размер компенсации и утвердить расходы на возмещение им убытков отдельной строкой в федеральном бюджете на предстоящий год.

Реквизиция. Реквизиция, т.е. предусмотренное законом принудительное изъятие у частного*(832) собственника его имущества по решению государственных органов в неотложных общественных интересах и с обязательной компенсацией, представляет собой традиционное для всякого правопорядка основание прекращения права частной собственности граждан и юридических лиц. Реквизиция допустима только в обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер (стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии и т.п.), и может производиться исключительно в интересах общества.

Чрезвычайная ситуация определяется как обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. Такими ситуациями следует считать наводнения, цунами, ураганы, сели, оползни, извержения вулканов, эпифитотии и т.д.

Авария - это разрушение сооружений и (или) технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, неконтролируемые взрыв и (или) выброс опасных веществ. В частности, радиационная авария - это потеря управления источником ионизирующего излучения, вызванная неисправностью оборудования, неправильными действиями работников (персонала), стихийными бедствиями или иными причинами, которые могли привести или привели к облучению людей выше установленных норм или к радиоактивному загрязнению окружающей среды.

Эпидемия - это инфекционные заболевания, представляющие опасность для окружающих, характеризующиеся тяжелым течением, высоким уровнем смертности и инвалидности, быстрым распространением среди населения. В медицинской литературе эпидемия определяется как высокий массовый уровень заболевания человека инфекционной болезнью, значительно превышающий обычно регистрируемый на данной территории в аналогичный период. Следует заметить, что квалифицировать сложившуюся ситуацию как эпидемию должны только соответствующие специалисты, т.е. медицинские работники.

Понятие эпизоотии законодательного закрепления не получило. В справочной литературе указанное явление раскрывается как широкое распространение заразной болезни животных, значительно превышающее уровень обычной заболеваемости на данной территории. Наиболее ярким примером эпизоотии следует признать масштабное заболевание ящуром крупного рогатого скота в Европе в 2001 г. и птичьим гриппом домашней птицы в 2005-2006 гг., которое представляло существенную угрозу для здоровья населения и вынудило животноводов ряда стран произвести массовый убой скота и птицы.

К иным обстоятельствам чрезвычайного характера, упомянутым правилами о реквизиции, следует отнести: попытки насильственного изменения конституционного строя, захвата или присвоения власти, вооруженный мятеж, массовые беспорядки, террористические акты, блокирование или захват особо важных объектов или отдельных местностей, подготовку и деятельность незаконных вооруженных формирований, межнациональные, межконфессиональные и региональные конфликты, сопровождающиеся насильственными действиями, создающие непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан, нормальной деятельности органов государственной власти и местного самоуправления. Однако прямой зависимости между введением чрезвычайного положения и возможным проведением реквизиции, по крайней мере на законодательном уровне, не установлено*(833), поэтому возмездное принудительное изъятие в публичных интересах может иметь место в любое время при наличии хотя бы одного из рассмотренных выше обстоятельств.

Изъятие имущества в форме реквизиции допустимо по решению государственных, но не муниципальных органов и не требует, следовательно, обязательного судебного решения. Поскольку реквизиция применяется при чрезвычайных обстоятельствах, требующих немедленных действий, она проводится во внесудебном порядке и без предварительного и равноценного возмещения стоимости имущества.

Порядок и условия реквизиции должны определяться специальным законом. Так, в ст. 51 ЗК установлены два вида реквизиции: 1) временное изъятие земельного участка для устранения вредных последствий с возвращением собственнику после обезвреживания*(834); 2) при невозможности устранения опасных последствий земельный участок принудительно выкупается или может быть заменен равноценным. Тогда участок переводится в земли запаса или консервации, а его дальнейшее использование определяется Правительством РФ*(835).

В качестве дополнительных гарантий защиты интересов собственника реквизированного имущества пп. 2 и 3 ст. 242 ГК предусматривают возможность, во-первых, судебного оспаривания размера компенсации, выплаченной за реквизированное имущество, во-вторых, истребования по суду сохранившегося реквизированного имущества при отпадении обстоятельств, послуживших основанием для его реквизиции.

Выкуп недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка, на котором оно находится. Недвижимое имущество (здания, сооружения и др.), находящееся на земельном участке, изъятие которого обусловлено государственными или муниципальными нуждами, выкупается у собственника или продается с публичных торгов только по решению суда (ст. 239 ГК)*(836). Подробный порядок выкупа и продажи этого имущества регулируется ст. 279-282 и 447-449 ГК. При определении законности изъятия имущества нужно руководствоваться ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.

Во всех случаях принудительного изъятия имущества собственник вправе настаивать на его предварительном и равноценном возмещении. Основания, условия и порядок возмещения установлены в ст. 49, 55, 57, 63 ЗК. Собственнику возмещается стоимость строений, жилых зданий, объектов культурно-бытового назначения, производственных и иных зданий и сооружений или расходов по переносу их на новое место, стоимость плодово-ягодных, защитных и иных многолетних насаждений, незавершенного производства. Оценка жилых домов, других зданий, сооружений производится по сметной стоимости (по типовым проектам) строительства новых зданий, объектов и сооружений. Незавершенное строительство оценивается по фактически произведенным объемам работ и затратам в ценах на момент изъятия земельного участка*(837).

Решение суда об изъятии имущества выносится по требованию государственного или муниципального органа, которые должны располагать убедительными доказательствами необходимости изъятия именно данного земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества, а также о справедливости компенсации. Разыгравшиеся летом 2006 г. в районе Южное Бутово г. Москвы конфликты между собственниками индивидуальных жилых домов, подлежащих сносу, и органами столичной власти стали предметом повсеместного общественного внимания.

Приобретение в собственность имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу. В ст. 238 ГК речь должна идти о тех видах имущества, которые по прямому указанию закона либо изъяты из оборота, т.е. могут находиться исключительно в государственной собственности, либо ограничены в обороте, в частности подлежат приобретению лишь по специальному разрешению государственных органов (ст. 129 ГК). Если такого рода имущество (например, оружие, сильнодействующие яды и наркотики, валютные ценности) оказалось у обладателя незаконно, никаких вещно-правовых последствий, тем более права собственности, это обстоятельство не порождает (например, украденный револьвер подлежит безусловному и безвозмездному изъятию у похитителя)*(838). Но если данные вещи оказались у лица на законном основании (например, земельный участок сельскохозяйственного назначения оказался в порядке наследования у иностранного гражданина, что противоречит ст. 3 ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" от 24 июля 2002 г. (с изм. и доп.)*(839), однако само это лицо по закону лишено возможности обладать ими на праве собственности, эти вещи подлежат принудительному отчуждению.

Если на основаниях, допускаемых законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок (ст. 238 ГК).

В случаях, когда имущество не отчуждено собственником в определенные сроки, такое имущество (с учетом его характера и назначения) по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества. Если в собственности гражданина или юридического лица на основаниях, допускаемых законом, окажется вещь, на приобретение которой необходимо особое разрешение, а в его выдаче собственнику отказано, эта вещь подлежит отчуждению в порядке, установленном для имущества, которое не может принадлежать данному собственнику.

Способ продажи (закрытый аукцион, конкурс или иная форма продажи) определяется с учетом характера и назначения имущества.

Выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, жилого помещения, а также выкуп домашних животных при ненадлежащем обращении с ними. Норма о принудительном выкупе предусматривается только в отношении наиболее значимых с социальной или моральной точки зрения видов имущества, а именно: культурных ценностей (ст. 240 ГК), земельных участков (ст. 282 ГК), жилых помещений (ст. 293 ГК) и домашних животных (ст. 241 ГК). В этом аспекте выкупаемое имущество должно отвечать ряду требований. Культурные ценности должны подпадать под категорию особо ценных и при этом содержаться собственником бесхозяйственно*(840). В отношении жилого помещения должны иметь место бесхозяйственное содержание, использование не по назначению, систематическое нарушение собственником прав и интересов соседей. Домашние животные собственника могут стать объектом принудительного выкупа только в случае антигуманного (жестокого) обращения с ними.

Принудительный выкуп осуществляется только по решению суда, хотя и не обязательно государством. Как культурные ценности, так и домашних животных, а также жилое помещение может приобрести любое заинтересованное лицо с публичных торгов. Более того, ст. 293 ГК о жилых помещениях сформулирована так, что, по-видимому, их отчуждение именно гражданам и юридическим лицам, а не государству рассматривается как общее правило*(841).

Обращение взыскания на имущество собственника по его обязательствам. Особенность обращения взыскания (ст. 237 ГК) состоит в том, что оно имеет целью принудительное удовлетворение требований любых кредиторов определенного лица*(842). Основанием для обращения взыскания может быть по общему правилу только судебное решение.

Впрочем, договор может установить иной порядок изъятия имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника, чем обращение взыскания на основании решения суда. Данное положение представляет собой развитие общего принципа свободы договора, в соответствии с которым условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК). В ГК имеются правила, устанавливающие, что в отдельных видах договоров (и при некоторых ситуациях) стороны вправе решить, что обращение взыскания на имущество будет происходить без обращения в суд. Однако и при отсутствии в ГК таких норм стороны в соответствии с принципом свободы договора также могут договориться о таком обращении взыскания*(843).

Удовлетворение требований при обращении взыскания производится не путем изъятия у собственника имущества и передачи его кредиторам, а посредством распределения между кредиторами выручки, полученной от продажи этого имущества третьим лицам. Естественно, обращение взыскания всегда безвозмездно для должника, т.е. он как собственник, на имущество которого обращено взыскание, не вправе требовать какой-либо компенсации за это ни от взыскателя, ни от государства (ранее он ее уже получил от кредиторов).

Статья 446 ГПК устанавливает, что на некоторое имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности, не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. В частности, сюда относятся: 1) жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением случая, когда оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание; 2) предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши; 3) имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда; 4) продукты питания и деньги на общую сумму не менее трехкратной установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника, лиц, находящихся на его иждивении, а в случае их нетрудоспособности - шестикратной установленной величины прожиточного минимума на каждого из указанных лиц; 5) топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения; 6) средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество.

Конфискация. Еще одним производным основанием возникновения права собственности на имущество у государства в результате его принудительного изъятия у собственника без компенсации является конфискация, представляющая собой санкцию, примененную к частному собственнику в установленном законом порядке за совершение им правонарушения (ст. 243 ГК)*(844).

Так, применение конфискации за гражданское правонарушение предусматривается ст. 169 ГК, устанавливающей возможность безвозмездного изъятия имущества в доход государства в случае совершения сделки с целью, противной основам правопорядка и нравственности.

Аналогично, если сделка признана недействительной ввиду ее совершения под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств, то имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской Федерации (ст. 179 ГК).

Еще одним примером конфискации в ГК является п. 5 ст. 1252 ГК, согласно которому оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

Статья 50 ЗК предусматривает, что земельный участок может быть безвозмездно изъят у его собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления*(845).

Статья 3.7 КоАП предусматривает конфискацию орудия или предмета административного правонарушения.

Статья 1041 УК*(846) предполагает конфискацию следующего имущества: а) денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, предусмотренных рядом статей Особенной части УК, и любых доходов от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу; б) денег, ценностей и иного имущества, в которые имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы; в) денег, ценностей и иного имущества, используемых или предназначенных для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации); г) орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому. Если имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от этого имущества были приобщены к имуществу, приобретенному законным путем, конфискации подлежит та часть этого имущества, которая соответствует стоимости приобщенных имущества и доходов от него. Вышеуказанное имущество, переданное осужденным другому лицу (организации), подлежит конфискации, если лицо, принявшее имущество, знало или должно было знать, что оно получено в результате преступных действий.

По общему правилу конфискация осуществляется в судебном порядке. Изъятие в административном порядке может быть обжаловано в суд (п. 2 ст. 11 и п. 2 ст. 243 ГК), поскольку этим затрагивается право собственности, содержание и многие гарантии которого устанавливает закон*(847).

Глава 21. Право частной собственности

§ 1. Право частной собственности граждан. Общие положения

Понятие права частной собственности граждан. Основной правовой формой наделения граждан материальными благами для удовлетворения их потребностей в современных условиях является право частной собственности. В связи с этим само определение права частной собственности для российского гражданского права имеет принципиальное значение.

Признание права частной собственности в России с трудом пробивало себе дорогу. Это обусловлено тем, что право частной собственности в нашей стране не имеет глубоких традиций. В историческом развитии экономическая жизнь России базировалась на господстве государственной (публичной) собственности. В развитых же правопорядках названный институт, уходящий своими корнями в римское право, получил широкое развитие. Уже в старом цивильном праве институт права частной собственности рассматривался римскими юристами в качестве исконного*(848).

Существование института права частной собственности обусловлено прежде всего противопоставлением его публичной собственности. Такая антитеза определена, с одной стороны, ограничением возможности вмешательства публичной власти в отношения частной собственности, за исключением случаев, предусмотренных в законе, с другой - обеспечением личной свободы индивида в распоряжении собственностью. Однако частную собственность нельзя рассматривать как атрибут отрицания права публичной собственности. Публичная собственность около двух тысячелетий развивалась в тесном взаимодействии с частной собственностью. Это в конечном счете, предопределило существование дуализма права. Задача как раз и состоит в том, чтобы обеспечить оптимальную и гармоничную пропорцию частной и публичной собственности.

ГК термин "право частной собственности" не использует, а закрепляет систему правовых норм, направленных на обеспечение владения, пользования и распоряжения имуществом, находящимся в частной собственности граждан и юридических лиц. При этом гражданское право ставит целью решение трех основных задач: 1) обеспечение гражданам гарантии свободного удовлетворения возникающих потребностей за счет принадлежащего им на праве частной собственности имущества; 2) установление бремени содержания объектов права частной собственности 3) определение пределов осуществления права частной собственности с целью исключения случаев причинения вреда третьим лицам.

Частная собственность не замыкается исключительно на внешние вещи, которые принадлежат гражданам, а является основой внутренней мотивации человека к участию в производительном труде, гарантом справедливого распределения материальных благ. Поэтому попытка отменить частную собственность подрывает сами основы жизнедеятельности человека. Об этом свидетельствует недавний советский опыт.

Российская гражданско-правовая доктрина и гражданское законодательство исходят из единого определения права собственности*(849). При таком подходе могут возникнуть сомнения в существовании самостоятельного института гражданского права - права частной собственности.

В современных условиях собственность представляет собой сложную совокупность социально-экономических отношений, которые характеризуются разнообразием. Получая соответствующую правовую регламентацию, отношения собственности влияют и на само содержание правовых норм. Поэтому оправданно вести речь о едином понятии права собственности в субъективном смысле, включающем определенную совокупность правомочий в неизменном виде независимо от какой-либо классификации собственности.

Иначе обстоит дело с правом собственности в объективном смысле. Содержание правовых норм может существенно отличаться в зависимости от вида субъекта, специфики охраняемого объекта, оснований возникновения права собственности. В связи с этим следует признать, что наличие единого определения собственности в субъективном смысле не устраняет возможности выделения в системе норм о праве собственности обособленных правовых институтов и субинститутов. Основой их определения является концепция деления права на частное и публичное*(850), которая заложена в ст. 8 Конституции РФ, указывающей на признание и защиту равным образом частной, государственной и муниципальной (публичной) собственности. Иные формы собственности с учетом метода правового регулирования, субъектного состава и характера охраняемого законом интереса составляют предмет частного или публичного права.

Исходя из вида субъекта, право частной собственности можно разделить на такие субинституты, как право частной собственности граждан и право частной собственности юридических лиц. В свою очередь, право частной собственности граждан может делиться на право частной собственности гражданина-предпринимателя и право частной собственности гражданина, не являющегося предпринимателем.

В зависимости от специфики охраняемого объекта право частной собственности граждан включает следующие виды прав: право частной собственности граждан на земельные участки; право частной собственности граждан на жилые помещения; право частной собственности граждан на имущество, ограниченное в обороте; право частной собственности граждан на домашних животных и т.п. Право публичной собственности подразделяется на право государственной и право муниципальной собственности.

Право частной собственности граждан подлежит делению и в зависимости от оснований его возникновения. Так, выделяют имущество, полученное гражданами: в результате осуществления некоммерческой деятельности (работа по трудовому или гражданско-правовому договору); по общесоциальным способам (пособия, стипендии, пенсии, гуманитарная помощь и т.п.); по общегражданским способам (дивиденды по вкладам и акциям, принятие наследства, приватизация, получение дара, совершение находки и т.п.); от осуществления предпринимательской деятельности без образования юридического лица (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК) или с образованием такового. Разумеется, названные источники формирования собственности граждан могут существовать в различной модификации одновременно.

По общему правилу в качестве объектов права частной собственности граждан выступает любое имущество в неограниченном количестве и независимо от стоимости. Исключения из этого правила могут быть установлены федеральным законом в отношении отдельных видов имущества (п. 2 ст. 213 ГК).

В состав имущества граждан может входить как движимое, так и недвижимое имущество в виде материальных вещей, причем право собственности на большую часть недвижимого имущества переходит к гражданам только после их государственной регистрации, имеющей правообразующее значение*(851). Изъятием из этого правила является возникновение права собственности у граждан, имеющих паенакопление в потребительском кооперативе и полностью внесших свой паевой взнос (п. 4 ст. 218 ГК). Государственная регистрация названных объектов имеет правоподтверждающий характер.

К недвижимому имуществу, наряду с такими традиционными объектами права частной собственности, как земельные участки, жилые дома, квартиры и т.п., отнесены объекты, которые ранее не могли входить в его состав: имущественные комплексы, земельные участки, участки леса, не входящие в состав земель лесного фонда и т.д. Сфера использования объектов права частной собственности граждан в современных условиях имеет не только потребительский, но и производственный (предпринимательский) характер. Например, граждане могут являться собственниками имущественных комплексов, жилых помещений коммерческого фонда, ценных бумаг и др.

Для удовлетворения своих социально-бытовых потребностей граждане становятся собственниками таких видов имущества, как земельные участки, жилые дома, квартиры, дачи, гаражи, автомототранспорт, одежда, мебель, продукты питания и проч.

Таким образом, право частной собственности граждан в объективном смысле можно определить как совокупность норм, регулирующих отношения по владению, пользованию и распоряжению принадлежащими гражданам предметами потребления, средствами и продуктами производства.

Основное содержание и специфика названного субинститута состоит в том, что его нормы закрепляют правовой режим имущественных ценностей, принадлежащих гражданам, в гражданском обороте.

Опираясь на общее определение права собственности, субъективное право частной собственности граждан можно определить как основанную на законе и осуществляемую в его пределах меру возможного поведения гражданина по владению, пользованию и распоряжению предметами потребления, средствами и продуктами производства в целях удовлетворения своих частных интересов.

Субъективное право собственности наделяет гражданина-собственника возможностью самостоятельно осуществлять на началах исключительного права законные правомочия в отношении имущества, а также требовать от всех других лиц соблюдать права собственника, воздерживаться от каких бы то ни было их нарушений.

Содержание права частной собственности граждан. Содержание субъективного права собственности граждан реализуется через совокупность субъективных правомочий собственника, каждое из которых имеет специфические черты и определенную самостоятельность и которые в полном объеме могут быть реализованы только самим собственником.

Как уже отмечалось, для отечественного правопорядка традиционными элементами содержания права собственности, в том числе и права частной собственности, являются правомочия владения, пользования и распоряжения (п. 1 ст. 209 ГК), которые собственник вправе осуществлять по своему усмотрению (п. 2 ст. 208 ГК).

Правомочие владения обусловливает основанное на законе господство гражданина над имуществом. Осуществление правомочия владения является необходимым условием пользования.

Правомочие пользования представляет собой извлечение гражданином полезных свойств из вещи, в том числе плодов, продукции и доходов с целью удовлетворения материальных и иных потребностей.

Правомочие распоряжения заключается в возможности гражданина определять юридическую судьбу вещей: продавать, менять, дарить, сдавать в аренду и т.п.

Однако содержание самих правомочий гражданина-собственника может быть различным в зависимости от многих факторов. Например, такие объекты права собственности, как жилые помещения (ст. 17 ЖК) и земельные участки (ст. 73 ЗК), могут использоваться только в соответствии с их целевым назначением. Неодинаковыми будут правомочия гражданина и в отношении жилого помещения, в зависимости от того, используется ли оно для собственного проживания или для предоставления по договору коммерческого найма.

Законом и иными правовыми актами могут устанавливаться ограничения права собственности при осуществлении собственником правомочий в отношении имущества*(852). Так, законом ограничиваются права дарителя на осуществление дарения имущества (за исключением обычных подарков) от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными (ст. 535 ГК). Эта мера направлена на предотвращение возможных злоупотреблений в отношении социально незащищенной категории лиц.

Кроме названных выше правомочий собственник может совершать с вещами и иные действия, которые могут сопровождаться переходом отдельных правомочий к другим лицам. Например, собственник может передать свое имущество в доверительное управление или в залог. В подобных случаях правомочия собственника и права лиц, которые могут осуществлять те или иные действия в отношении имущества, определяются законом или договором.

Отсутствие у собственника возможности фактического воздействия на вещь не устраняет сохранения юридической власти собственника над ней. Собственник может требовать устранения нарушений в отношении имущества, в том числе потребовать его возврата.

§ 2. Право частной собственности граждан на отдельные объекты

Право частной собственности граждан на земельные участки. В составе объектов права собственности граждан наибольшее значение приобретают земельные участки, которые используются гражданами в самых различных целях: для строительства жилого дома, ведения личного подсобного или дачного хозяйства, организации крестьянского (фермерского) хозяйства (помимо хозяйства при доме), осуществления другой предпринимательской деятельности, ведения садоводства или огородничества, строительства гаража, сенокошения и выпаса скота, если житель города или села имеет домашний скот, служебный земельный надел при доме или за его пределами и т.д.

По законодательству СССР земельные участки гражданам предоставлялись только в пользование, какие-либо сделки с землей были запрещены. Происшедшие в 90-х гг. прошлого века реформы объективно потребовали принятия известных большинству развитых правопорядков норм о праве частной собственности на землю.

Нормы о частной собственности на землю закрепила Конституция РФ 1993 г., указав, что "земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности" (ст. 9). В результате было устранено, не оправдавшее себя господство исключительной государственной собственности на землю. Подробную правовую регламентацию частная собственность на землю получила с принятием ФЗ "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 16 апреля 2001 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(853), который ввел в действие гл. 17 ГК (за исключением норм гл. 17 ГК по регулированию сделок с сельскохозяйственными угодьями), а затем в новом Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001 г.

Оба кодифицированных акта в настоящее время составляют основу правовой регламентации отношений собственности на землю. Кроме того, принят ряд нормативных актов, которые развивают названные положения кодексов. К ним относятся ФЗ от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (с изм. и доп.)*(854), от 10 января 1996 г. "О мелиорации земель" (с изм. и доп.)*(855), от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (с изм. и доп.)*(856).

При определении правового режима оборота земельных участков в ГК и ЗК выявились существенные противоречия. Приведем лишь одно из них. Так, п. 3 ст. 3 ЗК предусматривает возможность регулирования имущественных отношений по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними иными нормами права, помимо гражданского права. Такое исключение согласно ЗК может быть предусмотрено в земельном, лесном, водном законодательстве, законодательстве о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами. Из смысла же норм ГК (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК; абз. 2 п. 2 ст. 3; ст. 209; п. 1 ст. 260) вытекает, что регулирование названных отношений - прерогатива ГК. Проблема состоит в том, что оба названных правовых акта, являющиеся федеральными законами, обладают одинаковой юридической силой. Ни один из них не может претендовать на какое-либо преимущество перед другим. Сложно отнести ЗК и к разновидности специального закона.

Разрешая возникшую коллизию, следует исходить из устоявшегося в общей теории права отраслевой дифференциации правовых норм на основе предмета и метода правового регулирования. Учитывая особенность предмета и метода гражданского права, можно прийти к выводу, что совокупность имущественных отношений, основанных на юридическом равенстве сторон, предметом которых выступают земельные участки, является гражданско-правовой. Другие виды отношений, возникающие в связи с земельными участками, подпадают под правовое регулирование норм права иной отраслевой принадлежности. В данном случае речь идет о публично-правовых нормах, предусматривающих различного рода ограничения, запреты, процедуры, мониторинги, меры охраны и т.п., связанные с земельными участками. Специфика же самого объекта (в данном случае земельного участка), а также вид нормативного акта решающей роли не играют.

Действующее законодательство иногда без четкого разграничения использует весьма близкие, но отнюдь не совпадающие понятия: "земля" и "земельный участок". Понятие "земля" имеет социально-экономическое значение, которое определяется как разновидность природного объекта, охраняемого в качестве важнейшей составной части природы, и природного ресурса, используемого в качестве средства производства в сельском и лесном хозяйстве (подп. 1 п. 1 ст. 1 ЗК). В отличие от этого понятие "земельный участок" имеет юридическое значение и выступает как разновидность недвижимого имущества (объекта гражданских прав) в правоотношениях собственности и иных вещных прав.

Признаками земельного участка являются: 1) часть поверхности земли (включая почвенный слой) (п. 2 ст. 6 ЗК); 2) индивидуально-определенная вещь, имеющая территориальные границы, определенные в установленном земельным законодательством порядке; 3) документальное оформление участка, выдаваемого собственнику государственными органами (п. 1 ст. 261 ГК); 4) участок, приобретенный гражданином по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации (п. 1 ст. 15 ЗК).

Земельные участки по критерию оборотоспособности могут делиться на участки: 1) изъятые из оборота, 2) ограниченные в обороте и 3) не ограниченные в обороте. Земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность и быть объектами сделок. Земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Остальные земельные участки следует отнести к вещам, не ограниченным в обороте, несмотря на то что их оборот сопряжен с известными ограничениями (целевое использование, ограничение на приобретение некоторых земельных участков иностранцами и др.).

Земля представляет собой основу жизни и деятельности проживающего на ней населения. Поэтому важнейшим условием осуществления правомочий собственника земельного участка является использование его по целевому назначению (п. 2 ст. 7, ст. 42 ЗК). При этом законодатель отдает приоритет сохранению особо ценных земель и земель особого охраняемых территорий (подп. 6 п. 1 ст. 1 ЗК).

По целевому признаку ЗК все земли подразделяет на виды: земли сельскохозяйственного назначения; земли поселений; земли промышленности, энергетики, транспорта, связи, радиовещания, телевидения, информатики, земли для обеспечения космической деятельности, земли обороны, безопасности и земли иного специального назначения; земли особо охраняемых территорий и объектов; земли лесного фонда; земли водного фонда; земли запаса; земли, расположенные в местах традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов и этнических общностей.

ФЗ "О личном подсобном хозяйстве" от 7 июля 2003 г.*(857) выделяет два вида земельных участков, используемых для ведения личного подсобного хозяйства: приусадебный участок в черте поселений, используемый для сельскохозяйственного производства и возведения зданий, строений, сооружений; полевой участок за чертой поселений, используемый исключительно для производства сельскохозяйственной продукции без права возведения на нем зданий и строений.

Граждане при возведении на принадлежащих им на праве частной собственности земельных участках жилых домов, строений, сооружений и т.п. должны соблюдать целевое назначение земельного участка и его разрешенным использованием. Кроме того, должны соблюдаться требования градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

Согласно земельному законодательству земельным участком является часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Однако земельные участки не существуют обособленно от других природных объектов. Поэтому право собственности распространяется и на расположенные в границах земельного участка замкнутые водоемы, находящиеся на нем лес и растения (п. 2 ст. 261 ГК). Пространство, находящееся над и под земельным участком, не входит в состав собственности, а может быть лишь использовано собственником постольку, поскольку иное не предусмотрено законами о недрах, об использовании воздушного пространства, иными законами. Такое использование следует обосновать тесной взаимосвязью земельного участка с окружающим его ближайшим пространством.

Кроме прочего, собственник земельного участка имеет право: осуществлять без применения взрывных работ добычу общераспространенных полезных ископаемых и использовать их в установленном порядке для собственных нужд; использовать пресные подземные воды, а также пруды и обводненные карьеры; осуществлять строительство подземных сооружений для своих нужд на глубину до пяти метров, а также устройство и эксплуатацию бытовых колодцев и скважин на первый водоносный горизонт, не являющийся источником централизованного водоснабжения (ст. 19 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. "О недрах" (с изм. и доп.)*(858); подп. 1 п. 1 ст. 40 ЗК).

Не могут находиться в частной собственности недра, к которым относится часть земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающихся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Нетронутое подземное пространство недр и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы относятся к государственной собственности.

В то же время граждане могут осуществлять в установленном порядке право пользования недрами, а добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы могут принадлежать гражданам на праве частной собственности. При этом собственники земельных участков не имеют привилегий в отношении эксплуатации недр или воздушного пространства.

В отличие от многих других объектов права частной собственности земельные участки, предоставляемые в частную собственность граждан для сельскохозяйственной деятельности и строительства жилья, имеют пределы, устанавливаемые в законодательстве (ст. 33 ЗК).

Согласно ЗК земельный участок, принадлежащий гражданам на праве частной собственности, может быть делимым и неделимым. Общее понятие неделимой вещи дано в ст. 133 ГК: неделимой является вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения. Названный признак учитывает и ЗК. К делимым относится участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами (п. 2 ст. 6 ЗК).

В ряде случаев земельный участок разделить не представляется возможным. Согласно п. 1 ст. 33 ЗК предельные размеры (минимальные и максимальные) земельных участков, предоставляемых гражданам в собственность, устанавливаются в законодательстве. В регионах России установлены нижние и верхние пределы размеров земельных участков. Если при разделе такого земельного участка его размер станет ниже минимального предела, определенного для соответствующего использования, участок разделу не подлежит.

Юридически неделимым может быть признан земельный участок на основании закона или договора. Так, в силу закона неделимым является земельный участок, принадлежащий крестьянскому (фермерскому) хозяйству (п. 2 ст. 258 ГК). Раздел такого участка может повлечь утрату им хозяйственного назначения.

Признак делимости влечет юридические последствия. Так, при наследовании неделимого земельного участка последний должен переходить к тому наследнику, который имеет преимущественное право на его получение. Другим наследникам должна быть предоставлена денежная компенсация. Если земельный участок, находящийся в совместной собственности, при разделе сохраняет свое назначение, его также можно признать делимым (ст. 244 ГК).

Осуществление права собственности на земельные участки несовершеннолетними гражданами подчиняется общим положениям ГК о правосубъектности несовершеннолетних.

Иностранные граждане и лица без гражданства могут обладать правом частной собственности на земельные участки с ограничениями, установленными в федеральных законах. Так, иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (п. 3 ст. 15 ЗК)*(859). Согласно ст. 3 ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" от 24 июля 2002 г. земли сельскохозяйственного назначения могут быть предоставлены иностранным субъектам только в аренду. В п. 3 ст. 5 названного закона определено, что иностранные граждане, лица без гражданства могут участвовать в отношениях, регулируемых настоящим Федеральным законом, только на условиях аренды, и не вправе арендовать земли сельскохозяйственного назначения на приграничных территориях Российской Федерации. Иные территории, на которых указанные лица не вправе арендовать земли сельскохозяйственного назначения, могут быть установлены Президентом РФ.

Проблема определения пределов права собственности иностранных граждан на земельные участки в последние годы была предметом острых дискуссий, носивших в значительной степени политическую окраску. Известный итог им подвел Конституционный суд РФ, признавший ограничения, установленные в ЗК для иностранных субъектов, соответствующими Конституции РФ*(860).

Новой редакцией ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"*(861) сняты ограничения на возможность передачи земельной доли иностранцам, в том числе посредством наследования или дарения.

Иностранным гражданам и лицам без гражданства земельные участки из состава земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в собственность только за плату, размер которой устанавливается ЗК (п. 5 ст. 28 ЗК). Такие ограничения для иностранцев вводятся в целях защиты экономических интересов Российской Федерации.

Наследование земельных участков иностранными гражданами и лицами без гражданства подчиняется общим положениям ГК с учетом ограничений, установленных для названной категории лиц (п. 3 ст. 15 ЗК). Как уже отмечалось, земельные участки сельскохозяйственного назначения могут принадлежать таким лицам только на праве аренды. Отсюда вытекает невозможность перехода вышеназванных земельных участков в собственность иностранцев и лиц без гражданства в порядке наследования. В случае возникновения таких ситуаций этим лицам должна быть выплачена компенсация стоимости земельных участков.

Таким образом, земельный участок как объект права частной собственности граждан представляет собой приобретенную гражданином по установленным в законодательстве основаниям индивидуально-определенную и ограниченную в обороте вещь, состоящую из части поверхности земли (в том числе почвенного слоя) в пределах установленных территориальных границ, имеющую документальное оформление и используемую по целевому назначению.

Право частной собственности на земельные участки возникает на основе первоначальных и производных способов приобретения права собственности, установленных в гражданском законодательстве. Права на земельные участки подлежат обязательной государственной регистрации, а совершаемые с ними сделки регистрируются только в случаях, указанных в федеральных законах.

Граждане могут приобретать земельные участки в собственность у других частных лиц (граждан, организаций), органов государственной власти или местного самоуправления на возмездной или безвозмездной основе.

В настоящее время в России активизировался процесс предоставления земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, под строительство объектов, в том числе и индивидуальное жилищное строительство. По общему правилу такие земельные участки предоставляются с проведением работ по их формированию: 1) без предварительного согласования мест размещения объектов; 2) с предварительным согласованием мест размещения объектов (подп. 1 п. 1 ст. 30 ЗК). В первом случае земельный участок предоставляется в собственность исключительно на конкурсной основе. Во втором случае земельный участок может быть предоставлен гражданам в установленном порядке в аренду, постоянное (бессрочное) пользование. Предельные размеры предоставляемых гражданам в собственность земельных участков устанавливаются нормативными правовыми актами органов власти соответствующих уровней.

Продажа государственных и муниципальных земельных участков гражданам для индивидуального жилищного строительства осуществляется на аукционах, за исключением случаев: 1) если в установленном законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности порядке заключен договор о развитии застроенной территории (п. 21 ст. 30 ЗК); 2) если аукцион не состоялся по причине участия в нем менее двух претендентов.

ЗК предусматривает сохранение права использования соответствующей части земельного участка собственником вновь приобретенных здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник (п. 1 ст. 35). Такое право следует относить к разновидности права постоянного пользования земельным участком, закрепленным в ГК (ст. 271).

Кроме непосредственного приобретения права собственности гражданина на земельный участок, гражданин приобретает право собственности на посевы и посадки сельскохозяйственных культур, полученную сельскохозяйственную продукцию и доходы от ее реализации, за исключением случаев, если он передает земельный участок в аренду, постоянное (бессрочное) пользование или пожизненное наследуемое владение, либо безвозмездное срочное пользование (п. 2 ст. 40 ЗК).

Собственник земельного участка свободно и по своему усмотрению осуществляет принадлежащие ему права.

Гражданин как собственник при осуществлении правомочия пользования земельным участком обладает широким объемом прав и корреспондирующих ему обязанностей.

Прекращение права частной собственности на земельный участок может совершаться в случаях, прямо предусмотренных законом в добровольном и принудительном порядке.

В добровольном порядке собственник может совершить различные действия по отчуждению земельного участка либо может добровольно отказаться от него. В последнем случае земельный участок приобретает статус бесхозяйной вещи (ст. 225 ГК). Отказ от земельного участка может быть совершен посредством публичного объявления об этом либо путем совершения действий, свидетельствующих о его отказе от господства над участком. Бесхозяйный земельный участок подлежит принятию на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию права на недвижимое имущество, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого находится.

По истечении года со дня постановки бесхозяйного земельного участка на учет орган, осуществляющий управление муниципальным имуществом, может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности на него.

До тех пор пока земельный участок не перейдет к новому собственнику, права и обязанности на него сохраняются за прежним собственником (ст. 236 ЗК). Следовательно, у собственника сохраняется право возврата земельного участка и сохраняются обязанности (бремя) по его содержанию.

Принудительное прекращение права собственности на земельный участок подчиняется общим положениям ГК о способах прекращения права собственности, специальным нормам, закрепленным в ст. 235, 239, 284 ГК, а также нормам ЗК (гл. VII, VIII).

Специальным основанием изъятия земельных участков, предназначенных для сельскохозяйственного производства либо строительства, является неиспользование его по назначению в течение трех лет, если иной срок не установлен в законе (ст. 284 ГК). Приведенная норма отступает от принципа свободного осуществления принадлежащих гражданам прав, прежде всего в публичных интересах, поскольку на собственнике лежит обязанность по целевому использованию земельного участка. Использование земельного участка не по назначению является гражданским правонарушением и влечет применение предусмотренных в законе санкций.

Земельный участок может быть конфискован у гражданина на основании решения суда в виде санкции за правонарушение.

В случае возникновения чрезвычайных обстоятельств земельный участок может подлежать реквизиции, т.е. временному изъятию у собственника публичными органами в целях защиты прав и интересов граждан, организаций, государства от возникающих угроз, вызванных такими обстоятельствами. Причиненные реквизицией собственнику земельного участка убытки подлежат возмещению. Форма возмещения вреда может носить как натуральный, так и денежный характер.

ЗК предусматривает в тех же целях возможность занятия земельного участка временно, т.е. без его конфискации, на период действия чрезвычайных обстоятельств с последующим возмещением убытков (п. 5 ст. 51 ЗК). Однако, чем отличается названная мера от общей реквизиции, не совсем понятно. В частности, неясно, чему равен период занятия земельного участка. Остается надеяться, что дальнейшая реформа земельного законодательства устранит, наряду с другими недостатками, совершенно ненужное дублирование норм.

Земельный участок может быть изъят для государственных или муниципальных нужд при условии предварительного и равноценного возмещения стоимости земельного участка по решению суда.

Основаниями могут являться исключительные случаи, связанные с реализацией государством публичных интересов: выполнением международных обязательств Российской Федерации; размещением различного рода объектов государственного или муниципального значения (обороны, энергетики, федерального транспорта, связи и т.п.) при отсутствии других вариантов возможного размещения этих объектов, и др.

Процедура выкупа земельного участка для публичных нужд установлена гражданским законодательством.

Право частной собственности граждан на жилые помещения. Советское законодательство предусматривало возможность нахождения в индивидуальной собственности граждан только жилых домов. Другие виды жилых помещений предоставлялись гражданам в пользование. С момента распада СССР законодательство, регулирующее отношения частной собственности граждан на жилые помещения, длительный период оставалось неупорядоченным. Принимались различного рода нормативно-правовые акты, которые являлись по своей сути переходными от централизованной системы управления жилым сектором к рыночной. К таковым следует отнести: Закон СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР"*(862); Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР"*(863); Законы РФ от 24 декабря 1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики" (с изм. и доп.)*(864) и от 4 июля 1991 г. "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (с изм. и доп.)*(865).

Важнейшей вехой в придании прочной правовой базы отношениям собственности на жилые помещения следует считать вступление в силу 1 января 1995 г. части первой ГК, закрепившей самостоятельную главу (гл. 18), посвященную праву собственности и другим вещным правам на жилые помещения.

Вступление в силу с 1 марта 2005 г. нового Жилищного кодекса РФ от 29 декабря 2004 г. повлекло отмену многих нормативно-правовых актов либо внесение поправок в другие их них. В частности, утратили силу Жилищный кодекс РСФСР, действовавший с 1 января 1984 г., Закон РСФСР "Об основах федеральной жилищной политики" и др.; внесены изменения в Закон РФ "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации", гл. 18 ГК и другие нормативные акты. Таким образом, институт права частной собственности на жилые помещения получил свое законодательное оформление.

В настоящее время основными источниками, регулирующими отношения частной собственности граждан на жилые помещения, являются разд. II ЖК и гл. 18 ГК, а также ряд законов и подзаконных актов.

Располагая однородные правовые нормы в двух крупных кодифицированных актах (ЖК и ГК), законодатель фактически произвел дробление важнейшего института гражданского права. В определенной мере ситуация повторяется с институтом права частной собственности на землю. С юридико-технической позиции это в определенной мере оправданно, однако в концептуальном плане не удалось избежать дублирования соответствующих норм, а в некоторых случаях и противоречий*(866).

Для отнесения помещения к разновидности жилого помещения в гражданском и жилищном законодательстве предусмотрен ряд признаков.

. Жилое помещение должно быть изолированным. Так, не могут относиться к жилым помещениям смежные комнаты либо части комнат.

. Любой вид жилого помещения включает в себя комплекс жилых и вспомогательных вещей. Так, жилой дом невозможно оторвать от связанных с ним общим хозяйственным назначением земельного участка, надворных построек, иного имущества. Квартира или комната состоит из собственно жилых комнат, вспомогательных помещений (кухня, санузел, ванна, балкон, лоджия и т.п.) и необходимого для жизнеобеспечения инженерно-технического оборудования (водопровод, энергоснабжение и т.п.). Собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве общей собственности на общее имущество дома. В связи с этим жилые помещения правомерно относят к категории сложных вещей*(867).

. Жилое помещение является разновидностью недвижимого имущества, которое подлежит обязательной государственной регистрации в учреждениях юстиции. В состав жилого помещения входит общая площадь жилого помещения, которая объединяет все его части, включая вспомогательные помещения (кухня, ванна, санузел, встроенная мебель и т.п., исключение составляют балконы, лоджии, веранды и террасы).

. Жилое помещение имеет целевой характер, т.е. предназначено для постоянного проживания в нем граждан и членов их семей. В случае передачи жилого помещения по договору коммерческого найма на нанимателя распространяется обязанность по его целевому использованию. Не всякое пригодное для проживания жилое помещение предназначено для постоянного проживания.

. Жилое помещение в установленном порядке признается жилым помещением, т.е. пригодным для проживания. Оно должно отвечать установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (п. 2 ст. 15 ЖК). Порядок признания помещения пригодным или непригодным для проживания устанавливается Правительством РФ в соответствии с ЖК и другими федеральными законами.

Таким образом, под жилым помещением как объектом права частной собственности следует понимать разновидность сложной недвижимой вещи в виде изолированного помещения, предназначенного и пригодного для постоянного проживания собственника (иного титульного владельца) и членов его семьи.

Разновидностью жилых помещений являются жилой дом, квартира, часть жилого дома или квартиры, комната.

Не вызывает проблем определение жилого дома как объекта права собственности. К нему законодатель относит индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании (п. 2 ст. 16 ЖК).

Сложнее обстоит вопрос с определением таких объектов права собственности, как квартира, часть дома и часть квартиры, комната. Проблему вызывает определение границ названных объектов. Е.А. Сухановым правомерно поставлен вопрос "собственником чего я становлюсь?", когда речь идет о приватизации квартиры или комнаты*(868). Где ее конкретные границы? Так, п. 3 ст. 15 ЖК определяет квартиру как структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Собственнику квартиры в многоквартирном доме согласно действующему законодательству принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома (ст. 290 ГК, п. 1 ст. 36 ЖК), которая всегда следует судьбе квартиры. Размер доли в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения в этом доме пропорционален размеру общей площади указанного помещения. В состав доли на праве общей долевой собственности входят вспомогательные жилые помещения, предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме (лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы и др.), земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.

Однако законодательные предписания об автоматическом возникновении права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме не могут быть реализованы на практике. Для возникновения такого права общему имуществу многоквартирного дома, как составной части недвижимого имущества, необходимо придать легальный правовой характер. А это можно сделать путем признания всего жилого дома объектом права собственности с соблюдением процедуры государственной регистрации.

Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. Отнесение комнаты к самостоятельному объекту права собственности нельзя признать прогрессивной мерой, так как комната не может в полной мере удовлетворять интересы проживающих в ней граждан.

В качестве объекта права собственности выступают комнаты в коммунальных квартирах. ЖК предусматривает право преимущественной покупки комнаты в коммунальной квартире у других собственников в квартире (ч. 6 ст. 42 ЖК). Причем вместе с комнатой к новому собственнику переходят доли в праве общей собственности на общее имущество в коммунальной квартире и в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме (ст. 42 ЖК). Названные доли выделу в натуре не подлежат, следовательно, отдельно от комнаты не отчуждаются. Собственники комнат несут бремя их содержания с учетом долей в праве общей собственности (ст. 43 ЖК).

Собственник жилого помещения осуществляет права владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему жилым помещением.

В соответствии с назначением жилого помещения собственник использует его для личного проживания, проживания членов его семьи либо сдачи по договору другим лицам для проживания граждан. В частности, жилое помещение может быть передано на основании договора найма, договора безвозмездного пользования или на ином законном основании.

ЖК предусматривает возможность передачи жилого помещения в аренду юридическому лицу. Учитывая, что правовой режим коммерческих организаций распространяется на граждан-предпринимателей, последние также могут выступать в качестве арендаторов жилых помещений. В подобных ситуациях арендованное жилое помещение должно также использоваться только для проживания граждан (п. 2 ст. 288 и п. 2 ст. 671). Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое.

ЖК расширил пределы использования жилых помещений, предусмотрев возможность использования жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем гражданами, если это не нарушает прав и законных интересов других граждан, а также требований, которым должно отвечать жилое помещение (п. 2 ст. 17 ЖК).

Целевое назначение жилых помещений служит основанием запрета на использование в жилых домах промышленных производств.

К числу универсальной обязанности собственника жилого помещения следует отнести бремя содержания данного помещения, а также общего имущества собственников квартир в многоквартирном доме и собственников комнат в квартире (п. 3 ст. 30 ЖК). Так, собственник жилого помещения обязан поддерживать жилое помещение в надлежащем состоянии.

Особое социальное значение жилых помещений предопределяет наличие прав и обязанностей у членов семьи собственника жилого помещения. К членам семьи собственника жилого помещения ЖК относит две категории граждан, проживающих совместно с данным собственником в принадлежащем ему помещении: 1) его супруг, дети и родители; 2) другие его родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи (п. 1 ст. 31 ЖК). Таким образом, состав членов семьи собственника жилого помещения не является закрытым и не всегда связан с родственными отношениями с собственником, с ведением общего с ним хозяйства, со сроками совместного проживания.

По общему правилу права членов семьи имеют производный характер от прав собственника жилого помещения. С переходом права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу прекращается и право пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом. В случае когда членами семьи собственника являются лица, находящиеся под опекой или попечительством либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние, отчуждение жилого помещения возможно только с согласия органов опеки и попечительства.

По общему правилу прекращение семейных отношений между собственником и членом семьи влечет прекращение права пользования жилым помещением для бывшего члена семьи. Однако нормы жилищного законодательства сужают действия приведенной нормы следующими случаями (п. 4 ст. 31 ЖК):

) если в заключенном соглашении между ними не предусмотрено иное; 2) если у бывшего члена семьи собственника жилого помещения отсутствуют основания приобретения или осуществления права пользования иным жилым помещением; 3) если имущественное положение бывшего члена семьи собственника жилого помещения и другие заслуживающие внимания обстоятельства не позволяют ему обеспечить себя иным жилым помещением.

В двух последних случаях вопрос о сохранении права пользования жилым помещением бывшим членом семьи собственника на определенный срок отдается на усмотрение суда. При этом суд может выселить бывшего члена семьи, если установит наличие у него иного жилого помещения или возможности самостоятельно решить жилищную проблему. В качестве варианта законодатель предоставляет суду право обязать собственника жилого помещения обеспечить иным жилым помещением бывшего супруга и других членов его семьи, в пользу которых собственник исполняет алиментные обязательства, по их требованию.

Окончание установленного судом срока пользования жилым помещением влечет прекращение соответствующего права у бывшего члена семьи, если он не заключил иного соглашения с собственником.

Равными правами, принадлежащими собственнику, обладают и дееспособные граждане, которым право пользования жилым помещением предоставлено по завещательному отказу и на основании договора пожизненного содержания с иждивением. Названные лица несут солидарную с собственником жилого помещения ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования таким жилым помещением, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

В большинстве случаев собственник жилого помещения самостоятельно определяет юридическую судьбу вещи. В то же время отдельные действия или бездействия собственника, нарушающие права и интересы третьих лиц, могут повлечь принудительное прекращение права собственности на принадлежащее ему жилое помещение. Так, использование собственником жилого помещения не по назначению, систематическое нарушение прав и интересов соседей, бесхозяйственное обращение с жильем может повлечь предупреждение со стороны органа местного самоуправления о необходимости устранения нарушений, а при наличии разрушений помещения - также назначить соразмерный срок для проведения ремонта. Если собственник не выполнит требования органа местного самоуправления и не прекратит названных нарушений, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расходов на исполнение судебного решения (ст. 293 ГК).

В развитие норм ГК, регламентирующих отношения, возникающие в связи с отчуждением недвижимого имущества при изъятии земельного участка, на котором оно находится, ЖК детально регламентирует процедуру прекращения права собственности на жилое помещение в публичных интересах (ст. 32). Речь идет о случаях изъятия у собственника земельного участка, на котором находится жилое помещение, для государственных или муниципальных нужд. В жилищном законодательстве нет какого-либо перечня оснований, обусловливающих необходимость изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд. Некоторые ориентиры закреплены в ст. 49 ЗК. Сюда относятся такие случаи, как выполнение международных обязательств Российской Федерации; размещение объектов государственного или муниципального значения при отсутствии других вариантов возможного размещения этих объектов и др.

ЖК предусматривает два варианта удовлетворения интересов собственника: 1) выкуп жилого помещения, а точнее, возмещение убытков, причиненных принудительным изъятием жилого помещения; 2) предоставление взамен изымаемого жилого помещения другого жилого помещения с зачетом его стоимости в выкупную цену.

Согласно ЖК часть изымаемого жилого помещения может быть выкуплена соответствующим публичным органом только с согласия собственника, а целое жилое помещение - без такового (п. 1 ст. 32). Понятно, что при выкупе части жилого помещения (жилого дома) степень нарушений интересов собственника увеличивается. Поэтому ЖК предусматривает повышенные гарантии охраны интересов такого собственника.

При изъятии же целого жилого помещения против воли собственника одного лишь решения публичного органа недостаточно. В целях устранения злоупотреблений со стороны органов власти в случае возникшего спора в суде подлежит выяснению вопрос о возможности удовлетворить государственные и муниципальные нужды иным путем.

О дате выкупа и дате осуществленной государственной регистрации решения органа публичной власти о выкупе жилого помещения его собственник должен быть предупрежден в письменной форме за год. Выкуп жилого помещения до этого срока возможен только по согласию с собственником.

С момента уведомления собственника о планируемом выкупе жилого помещения на него возлагается риск при определении выкупной цены жилого помещения затрат и убытков, связанных с произведенными в указанный период вложениями, значительно увеличивающими стоимость изымаемого жилого помещения.

Цена и другие условия выкупа жилого помещения определяются соглашением с собственником жилого помещения. В состав выкупной цены включается рыночная стоимость жилого помещения, а также все убытки, причиненные собственнику жилого помещения его изъятием. В частности, возмещению подлежат расходы, связанные с изменением места проживания, временным пользованием иным жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения, переездом, поиском другого жилого помещения для приобретения права собственности на него, оформлением права собственности на другое жилое помещение, досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе и упущенная выгода. В выкупную цену квартиры будет также входить и доля в праве на общее имущество в многоквартирном доме.

Предоставление другого жилого помещения взамен изымаемого может быть осуществлено только по соглашению с собственником и не устраняет обязанности собственника возместить все вышеназванные убытки.

Принцип полного возмещения убытков и возможность предоставления другого жилого помещения распространяется и на случаи изъятия жилых помещений, находящихся в многоквартирных домах, при признании их в установленном порядке аварийными и подлежащими сносу или реконструкции.

Право частной собственности индивидуальных предпринимателей. Гражданское законодательство не проводит реального разграничения между имуществом, приобретенным гражданином от занятия предпринимательской деятельностью, и остальным имуществом гражданина. Специфика правового режима имущества индивидуального предпринимателя проявляется в тех случаях, когда оно непосредственно используется в предпринимательской сфере.

Во-первых, расширяется круг объектов, которые могут использоваться гражданином для осуществления предпринимательской деятельности, включая в эту сферу и средства производства.

Во-вторых, расширяется объем прав и обязанностей в отношении принадлежащего ему имущества. Для эксплуатации имущества индивидуальный предприниматель вправе использовать наемный труд. На сделки, совершаемые индивидуальным предпринимателем, распространяются правила о коммерческих организациях, если иное вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (п. 3 ст. 23 ГК). На имущество индивидуального предпринимателя может быть наложено взыскание по обязательствам независимо от вины предпринимателя (п. 3 ст. 401 ГК).

Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" возлагает на индивидуального предпринимателя, как и на коммерческую организацию, ряд дополнительных обязанностей по информированию потребителей, обеспечению безопасности товаров для жизни и здоровья в случае продажи товаров, выполнения работ и услуг и др.

В-третьих, все имущество предпринимателя может явиться предметом взыскания кредиторов. Предприниматель несет ответственность по обязательствам всем своим имуществом (ст. 24 ГК), на которое по действующему гражданскому процессуальному законодательству может быть обращено взыскание*(869).

Разновидностью предпринимательской деятельности граждан является ведение крестьянского (фермерского) хозяйства без образования юридического лица*(870), зарегистрированного в установленном порядке. На имущество крестьянского хозяйства распространяется режим общей совместной собственности, если законом или договором между его членами не установлено иное*(871).

Предпринимателем в крестьянском хозяйстве является глава, который распоряжается имуществом фермерского хозяйства в интересах всего хозяйства. По обязательствам, заключенным главой в интересах крестьянского хозяйства, последнее отвечает своим имуществом.

В состав имущества крестьянского хозяйства входят такие объекты, как земельный участок, хозяйственные и иные постройки, сооружения, скот, птица, сельскохозяйственная и иная техника и оборудование, транспортные средства, инвентарь и другое имущество, приобретенное для хозяйства на общие средства его членов. К общему имуществу членов крестьянского хозяйства также относятся плоды, продукция и доходы, полученные в результате деятельности крестьянского хозяйства.

На основе имущества крестьянского хозяйства может быть создано хозяйственное товарищество или производственный кооператив. В таком случае право собственности на переданное крестьянским (фермерским) хозяйством имущество возникает у вновь созданных товариществ или кооператива.

В случае выхода из фермерского хозяйства гражданин имеет право на денежную компенсацию, соразмерную его доле в праве общей собственности на имущество хозяйства. Срок выплаты денежной компенсации определяется по взаимному согласию между членами фермерского хозяйства или в случае, если взаимное согласие не достигнуто, в судебном порядке и не может превышать год с момента подачи членом хозяйства заявления о выходе.

Гражданин, вышедший из фермерского хозяйства, в течение двух лет после выхода из него несет субсидиарную ответственность в пределах стоимости своей доли в имуществе хозяйства по обязательствам, возникшим в результате деятельности хозяйства до момента его выхода из него.

На имущество индивидуального предпринимателя может быть наложено взыскание в случае банкротства. Индивидуальный предприниматель может считаться неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом. Особенности несостоятельности (банкротства) индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств содержатся в гл. Х ФЗ от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп.)*(872).

При банкротстве крестьянского хозяйства в состав имущества, из которого удовлетворяются требования кредиторов крестьянского хозяйства, включается находящееся в общей собственности членов хозяйства движимое и недвижимое имущество, в том числе насаждения, хозяйственные и иные постройки, мелиоративные и другие сооружения, племенной, молочный и рабочий скот, птица, сельскохозяйственные и иные техника и оборудование, транспортные средства, инвентарь и другое приобретенное для хозяйства на общие средства его членов имущество, а также право аренды принадлежащего крестьянскому (фермерскому) хозяйству земельного участка и иные принадлежащие хозяйству и имеющие денежную оценку имущественные права (ст. 221 Закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Имущество, принадлежащее главе крестьянского (фермерского) хозяйства и его членам на праве собственности, а также иное имущество, в отношении которого доказано, что оно приобретено на доходы, не являющиеся общими средствами хозяйства, не включается в конкурсную массу.

§ 3. Право частной собственности юридических лиц. Общие положения

Понятие и субъекты права частной собственности юридических лиц. В современный период существенно изменяется правовой режим права собственности юридических лиц, развивается акционерное и кооперативное законодательство, законодательство о некоммерческих организациях, в котором наряду с другими признаками, присущими юридическому лицу, немаловажное место уделяется их имуществу. Такая динамика законодательства обусловлена прежде всего объективными процессами, происходящими в экономике. Количество юридических лиц существенно возросло, возросла и степень их влияния на хозяйственную жизнь страны. Наблюдается тенденция приоритета собственности юридических лиц над собственностью граждан*(873).

К субъектам права частной собственности относятся коммерческие организации (хозяйственные товарищества и общества, государственные и муниципальные унитарные предприятия), кооперативные организации (производственные и потребительские кооперативы), некоммерческие организации (фонды, учреждения, ассоциации и союзы, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации, государственные корпорации, товарищества собственников жилья и др.).

Роль и значение имущества для различных видов юридических лиц не одинаковы. Так, для организаций, основной целью которых является извлечение прибыли (коммерческие организации), имущество прежде всего служит гарантией предотвращения вероятного риска для кредиторов. Для кооперативных организаций, в силу их демократической внутренней организации и специфической цели деятельности, имущество является важнейшим инструментом обеспечения материальных и духовных интересов своих членов. Для организаций, не преследующих в качестве основной своей цели деятельности извлечение прибыли (некоммерческие организации), имущество используется для достижения различного рода общественных благ (социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и др.). Иными словами, содержание норм гражданского права, определяющих правовой режим объектов права собственности юридических лиц, находится в прямой и непосредственной зависимости от той цели, ради которой они созданы. В свою очередь, цель деятельности юридического лица определяет вид организационно-правовой формы юридического лица.

Следовательно, правовой режим собственности юридического лица зависит от вида организационно-правовой формы (субъекта) и специфики принадлежащего ему имущества (объекта)*(874). Названные факторы могут влиять на характер правомочий собственника, тогда как содержание права собственности остается неизменным. Так, юридическое лицо со специальной правоспособностью имеет неодинаковые возможности в отношении принадлежащего ему имущества по сравнению с юридическим лицом, обладающим общей правоспособностью. Обладание вещью, ограниченной в обороте, сужает возможности собственника по ее владению, пользованию и распоряжению.

Объекты права частной собственности юридических лиц. Имущество является важнейшим компонентом любого юридического лица, оно обеспечивает его участие в гражданском обороте как самостоятельного и эффективного субъекта права. Под воздействием развивающихся экономических отношений и законодательства существенно расширяется и круг объектов права собственности юридических лиц.

Правовой режим объектов права собственности юридических лиц в большинстве случаев совпадает с частной собственностью граждан. В собственности юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением того, которое в силу закона изъято из оборота. Так, в собственность юридического лица не могут входить здания, строения, сооружения, помещения, занимаемые федеральными органами государственной власти Российской Федерации, и земельные участки, на которых расположены эти здания, строения и сооружения на территории г. Москвы*(875), земельные участки, включенные в фонд резервных месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней*(876), животный мир в пределах территории Российской Федерации*(877), архивные документы, относящиеся к государственной собственности*(878), перемещенные культурные ценности, ввезенные в СССР в осуществление его права на компенсаторную реституцию*(879), и ряд др.

Отдельные виды объектов права собственности могут находиться только у тех юридических лиц, которые отвечают специальным требованиям, установленным в законе. Так, согласно ст. 8 ФЗ от 27 февраля 2003 г. "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" (с изм. и доп.)*(880) единый хозяйствующий субъект не вправе передавать в аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление или залог магистральные железнодорожные линии; объекты локомотивного и вагонного хозяйства, имеющие оборонное значение, и др. Указанное имущество может находиться только в собственности единого хозяйствующего субъекта или в федеральной собственности.

Если в собственности юридического лица окажется имущество, которое ему в силу закона принадлежать не может или не может эксплуатироваться без специального разрешения, а в его выдаче собственнику отказано, такое имущество подлежит отчуждению в установленном порядке (ст. 238 ГК).

Стоимость, количество и виды имущества для отдельных юридических лиц определяются самыми разнообразными факторами: организационно-правовой формой; видами деятельности; продолжительностью существования, и др.

Основой деятельности большинства юридических лиц является недвижимое имущество, к числу которого относятся прежде всего земельные участки, здания, строения, сооружения. При этом сохраняют свое целевое назначение такие виды недвижимости, как земельные участки и жилые помещения.

Самостоятельным объектом права собственности юридического лица признается предприятие как имущественный комплекс. В современной литературе и правоприменительной практике устойчивого единства к определению предприятия не сформировалось*(881). В основе признания предприятия объектом права лежит немецкая доктрина, согласно которой предприятие представляет собой имущественный комплекс, включающий в свой состав все предназначенные для его деятельности виды имущества, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 132 ГК). Иначе говоря, правовая конструкция предприятия объединяет в себе материальные и нематериальные элементы, составляя при этом сложный объект.

Несмотря на различную значимость всех его составляющих, основу предприятия составляют именно вещи; права и обязанности следуют за ними. Как правило, местом нахождения вещей определяется территориальная обособленность предприятия. Сказанное не исключает существования предприятий, объединяющих только определенную совокупность имущественных прав*(882).

Предприятие как имущественный комплекс следует отграничивать от унитарных предприятий. Последние пользуются закрепленным за ними государственным или муниципальным имуществом не на праве собственности, а на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

К числу источников возникновения и прекращения права собственности юридических лиц относятся основания, закрепленные в гл. 14 и 15 ГК. В случаях, предусмотренных в законе, могут устанавливаться особенности приобретения и прекращения права собственности юридических лиц. Так, отдельные виды юридических лиц на стадии создания пользуются государственной поддержкой. В частности, к источникам формирования имущества товарищества собственников жилья относятся субсидии на обеспечение эксплуатации общего имущества в многоквартирном доме, проведение текущего и капитального ремонта, предоставление отдельных видов коммунальных услуг, паевые взносы. Передача в собственность религиозным организациям культовых зданий и сооружений с относящимися к ним земельными участками и иного имущества религиозного назначения, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется безвозмездно (п. 3 ст. 21 ФЗ от 26 сентября 1997 г. "О свободе совести и о религиозных объединениях" (с изм. и доп.))*(883).

Специфической чертой имущества кооператива является формирование его на основе паевых взносов.

К специальным способам прекращения права собственности юридических лиц можно отнести право на получение части имущества участника полного товарищества при выбытии из состава полного товарищества в натуре (п. 1 ст. 78 ГК); обращение имущества некоммерческой организации в доход государства при его ликвидации (п. 1 ст. 20 ФЗ от 12 января 1996 г. "О некоммерческих организациях") (с изм. и доп.)*(884) и др.

Формирование собственности как ядра имущественной основы юридического лица сопровождает его на протяжении всего периода существования. На этапе создания юридического лица основным источником образования собственности являются регулярные либо единовременные поступления от учредителей (участников) юридического лица. Переданное вновь созданному юридическому лицу имущество является основой формирования "складочного капитала" в хозяйственных товариществах, "уставного капитала" в хозяйственных обществах, "паевого фонда" в кооперативах.

В подавляющем большинстве юридические лица создаются за счет собственных средств учредителей. Однако в период начала рыночных преобразований значительная часть организаций (акционерные общества) возникала на базе приватизируемого имущества бывших государственных предприятий. Собственником имущества таких юридических лиц становится само акционерное общество, в том числе и когда государство обладает всем или подавляющим количеством акций, принадлежащих акционерному обществу*(885). Государству в этом случае принадлежит право собственности на акции, а в отношении акционерного общества у государства возникают обязательственные права, подтвержденные ценной бумагой.

Законодатель ушел от признания имущества юридического лица общей долевой собственностью его учредителей*(886). Названное имущество теперь не может являться общей собственностью ни учредителей юридического лица, ни участвующих в нем лиц. Большая часть юридических лиц, включая хозяйственные товарищества и общества, кооперативы, все виды некоммерческих организаций, являются единственными собственниками имущества (п. 3 ст. 213 ГК). Исключение составляют государственные и муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие свою деятельность на основе имущества, переданного им в хозяйственное ведение, казенные предприятия, учреждения, осуществляющие свою деятельность на основе права оперативного управления.

Внесение имущества в качестве взноса в уставный или складочный паевой капитал коммерческой организации влечет переход права собственности на это имущество от учредителя к образуемому им юридическому лицу. Учредитель приобретает право требования к созданной им организации на получение части прибыли. Однако в отдельных случаях учредитель хозяйственного общества или товарищества может сохранять право собственности*(887). Согласно п. 17 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. N 6/9*(888), при разрешении споров по поводу имущества, возникающих между хозяйственным товариществом (хозяйственным обществом) и его учредителем (участником), следует исходить из того, что имущество в натуре, внесенное учредителем (участником) в уставный (складочный) капитал хозяйственного товарищества или хозяйственного общества, принадлежит последним на праве собственности. Исключение составляют лишь случаи, когда в учредительных документах хозяйственного товарищества (хозяйственного общества) содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом. Условия учредительного договора хозяйственного товарищества или устава хозяйственного общества, предусматривающие право учредителя (участника) изъять внесенное им в качестве вклада имущество в натуре при выходе из состава хозяйственного товарищества или хозяйственного общества, должны признаваться недействительными, за исключением случаев, когда такая возможность предусмотрена законом.

Учредители некоммерческой организации каких-либо имущественных прав на переданное ей имущество не приобретают. Отдельные виды некоммерческих организаций обладают имуществом на ином праве. Так, некоторые виды учреждений (учебные заведения, музеи, больницы и т.п.) обладают правом самостоятельного распоряжения доходами, приобретенными в результате осуществления ими предпринимательской деятельности, в том числе приобретенным на них имуществом.

Сложности вызывает определение момента возникновения права собственности юридического лица на вносимый вклад: их можно объяснить существующей в этом вопросе пробельностью в гражданском законодательстве. К примеру, учредители общества с ограниченной ответственностью должны оплатить не менее половины уставного капитала уже к моменту государственной регистрации (п. 2 ст. 16 ФЗ "О обществах с ограниченной ответственностью"), т.е. передать имущество несуществующему юридическому лицу. Выходом из сложившейся ситуации является более детальная проработка норм, определяющих правовой статус учредителей и порядок внесения ими вкладов.

В процессе осуществления своей деятельности основными источниками формирования имущества юридического лица являются доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг; от использования своего имущества, добровольные пожертвования; иные источники, не запрещенные законодательством.

Как и иные субъекты гражданского права, юридические лица как собственники осуществляют правомочия владения, пользования и распоряжения принадлежащим им имуществом. Наличие такого имущества тесно связано с вопросом самостоятельной имущественной ответственности юридического лица. По общему правилу, юридическое лицо несет гражданско-правовую ответственность всем своим имуществом, а не имуществом его учредителей (участников).

§ 4. Право частной собственности отдельных юридических лиц

Право частной собственности хозяйственных товариществ и обществ. Основу права частной собственности товариществ и обществ как коммерческих организаций составляют: 1) вклады их учредителей (участников); 2) произведенное в процессе осуществления хозяйственной деятельности имущество; 3) приобретенное по различным гражданско-правовым сделкам имущество.

Уставный (складочный) капитал товарищества и общества обеспечивает материальную базу на этапе их создания, гарантирует ответственность по их обязательствам перед кредиторами, устанавливает объем и содержание прав их участников*(889). Однако для хозяйственных товариществ и в определенной степени для обществ с дополнительной ответственностью роль складочного капитала в обеспечении гарантий прав кредиторов принижена. В этих организациях дополнительной гарантией выступает их собственное имущество, на которое может быть наложено взыскание кредиторов (п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 95 ГК).

В состав уставного (складочного) капитала хозяйственных товариществ и обществ может входить любое имущество, не исключенное или неограниченное в обороте: недвижимое имущество; движимое имущество, включая деньги и ценные бумаги. К числу имущества товариществ и обществ могут относиться и многие другие объекты, которые в силу их специфики к объектам права собственности отнести невозможно. Речь идет об имущественных правах, имеющих денежную оценку, включая исключительные права на результаты творческой деятельности, на средства индивидуализации товаров и их производителей.

Складочный капитал полного товарищества формируется за счет имущества, внесенного его учредителями (индивидуальными предпринимателями и (или) коммерческими организациями). В товариществе на вере, кроме названных лиц, вкладчиком (коммандитистом) могут выступать граждане и юридические лица. Уставный капитал хозяйственных обществ образуется на основе вкладов граждан и юридических лиц, которые не обязательно должны быть предпринимателями.

Законодатель не устанавливает минимальный размер вклада участника товарищества, а обязывает вкладчика внести имущество к моменту государственной регистрации в размере не менее половины своего вклада (п. 1 ст. 73 ГК). Для хозяйственных обществ законодатель определяет минимальный размер уставного капитала, кратный минимальному размеру оплаты труда, установленному законом на дату государственной регистрации: для обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью, закрытых акционерных обществ - стократный; для открытых акционерных обществ - тысячекратный.

Размер уставного капитала на весь период существования хозяйственных обществ и товариществ поддерживается системой юридических гарантий, предусматривающих порядок и срок его внесения при создании, а также условие о недопустимости уменьшения уставного капитала менее стоимости чистых активов и др. Соответствие уставного капитала размеру чистых активов в хозяйственных обществах имеет большее значение, чем в хозяйственных товариществах. Так, если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала. Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации (п. 4 ст. 90, п. 4 ст. 99 ГК). Акционерное общество не вправе объявлять и выплачивать дивиденды, если стоимость чистых активов акционерного общества меньше его уставного капитала и резервного фонда либо станет меньше их размера в результате выплаты дивидендов (п. 3 ст. 102 ГК).

Если в товариществе стоимость его чистых активов станет меньше размера его складочного капитала, то полученная товариществом прибыль не распределяется между участниками до тех пор, пока стоимость чистых активов не превысит размер складочного капитала (п. 2 ст. 74 ГК).

В целом же уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ и обществ представляет собой комплекс имущества и имущественных прав, выраженный в общей денежной оценке и разделенный на доли (в акционерных обществах - на акции) их учредителей (участников). Доля в уставном (складочном) капитале относится к разновидности обязательственных прав и устанавливает объем и содержание прав их участников. Так, размер прибыли и убытков между участниками товариществ и обществ распределяется пропорционально их долям.

В стабильно развивающемся хозяйственном обществе или товариществе происходит увеличение его имущественной базы за счет произведенного имущества при осуществлении хозяйственной деятельности или имущества, приобретенного по различным гражданско-правовым сделкам.

В целях эффективного использования имущества, обеспечения исполнения обязательств хозяйственное общество и товарищество вправе создавать различные фонды. В обществах с ограниченной ответственностью могут создаваться резервный и иные фонды (ст. 30 ФЗ от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп.)*(890). В акционерных обществах создание резервного фонда является обязательным условием (п. 1 ст. 35 ФЗ от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.)*(891), размер которого определяется в уставе общества и не может быть менее 5% его уставного капитала. Источниками формирования такого фонда являются обязательные ежегодные отчисления в размере не менее 5% от чистой прибыли. Помимо резервного фонда уставом акционерного общества может быть предусмотрено создание фонда акционирования работников, предназначенного для приобретения акций общества, продаваемых акционерами этого общества, для последующего размещения его работникам.

Право частной собственности кооперативных организаций. Кооперативы являются основным компонентом формирующегося "третьего" социального сектора экономики*(892). Социальный характер кооперации, особенно потребительской, сегодня все больше отражается и в российском кооперативном движении, хотя совсем недавно в отечественных работах по кооперации кооперативы рассматривались в качестве альтернативы исключительно государственного сектора экономики, без учета самостоятельности социального и частного секторов*(893).

Действующее российское законодательство не объединяет кооперативы в единую организационно-правовую форму, а делит кооперативы на два вида - производственные и потребительские. Причем производственные кооперативы относятся к коммерческим, а потребительские - к некоммерческим организациям. Однако на практике порой сложно провести четкую грань между ними. Сложно это сделать и с теоретических позиций, если, конечно, не прибегать к искусственным критериям их разграничения. Известный французский кооператор Ш. Жид на заре становления кооперации отмечал, что всех кооператоров объединяет одно общее свойство - быть потребителями. "Потребление - цель и конечный этап экономического механизма, а производство только средство достижения этой цели"*(894). Видимо, этот феномен объясняет переплетение многих видов кооперации и определяет однородность возникающих отношений в различных видах кооперативов, в том числе отношений собственности.

Мировой опыт свидетельствует о необходимости четкого отграничения кооперативов от коммерческих и некоммерческих организаций. Стирание граней между производственными кооперативами и коммерческими организациями, потребительскими и некоммерческими организациями лишает кооперативы исторической перспективы. Это подтверждается опытом Германии, где произошел раскол кооперации. Кооперативы, преобразовавшиеся в коммерческие организации, потеряли свои позиции на рынке, а оставшиеся объединения кооператоров стали сильнее. Определенные черты обозначенной тенденции наблюдаются в Швеции, Великобритании, США*(895).

На развитие права собственности кооперативов в России в историческом контексте оказал влияние ряд факторов: 1) исторически доминирующая роль общинного способа производства и правосознания населения страны и как следствие этого неразвитость частноправового правосознания*(896); 2) многообразность значения в отечественной политэкономической и правовой доктрине понятия "кооперативная собственность"; 3) изменчивость складочного капитала кооператива, как и изменчивость участников кооператива*(897).

Дореволюционное законодательство и теория права не имели четкого определения сущности права собственности кооперативов (артелей). В трудовых артельных товариществах члены артели имели право на имущество артели в случае ее ликвидации. До этого член кооператива никаких прав на имущество осуществить не мог. Соответственно, если он сам не имел права, то такого права не могли иметь и его кредиторы. Законодательно предусматривалось, что имущество и капиталы артели не могли быть обращены на удовлетворение взысканий по личным долгам и обязательствам отдельных ее членов. Но в случае прекращения артели имущество ее распределялось между членами, если в уставе не предусматривалось иное его назначение. В связи с этим в литературе критиковалось положение законодательства о признании за членом артели права на получение своего взноса в случае добровольного выхода из артели*(898).

Такая трактовка имущественного положения артели не могла быть применима к потребительским артелям. В связи с непосредственной связью таких артелей с народной жизнью, потребительская артель являлась крайне разнообразной и трудно поддающейся изучению. При всех сложностях этого вопроса А.И. Каминка подчеркивал, что капитал в потребительской артели имеет второстепенное значение и может даже совершенно отсутствовать*(899). Таким образом, российская дореволюционная правовая доктрина стояла на четком отделении имущества в трудовой артели (в современном понимании - производственного кооператива) от имущества ее членов и указывала на слабое влияние имущества на деятельность потребительской артели (потребительского кооператива).

В советский период кооперативы были отнесены к виду общественных организаций, а колхозно-кооперативная собственность рассматривалась как разновидность социалистической собственности наряду с государственной собственностью. Имущественные отношения кооперативов в этот период были связаны с понятием кооперативной или колхозно-кооперативной собственности. В этой сфере происходили серьезные деформации с имуществом кооперативов. Собственность потребительских кооперативов изымалась государством, а потом частично возвращалась. Передача имущества из собственности кооперативов в государственную собственность происходила с учетом концепции однотипности этих форм. Высокий уровень обобществления собственности кооперативов как бы сближал ее с общенародной собственностью*(900). В итоге многие объекты права собственности кооперативов стали предметом запутанных правоотношений.

Специфичность же кооперативной собственности не могла быть заретуширована идеологическими соображениями. И в советское время осознавалась разница между кооперативными и государственными предприятиями. Государственную (общенародную) собственность характеризовал более высокий уровень обобществления, поскольку принадлежала она единому субъекту права - государству, которое через свои органы осуществляло владение, пользование и распоряжение в интересах всего общества. Кооперативная собственность принадлежала не одному, а многим субъектам права - отдельным кооперативным организациям.

Вместе с тем теория сближения колхозно-кооперативной собственности с государственной*(901) привела к стиранию граней между государственным и кооперативным сектором экономики и, в конечном счете, к стагнации развития кооперации.

Изменение социально-экономических условий и определение роли кооперации в системе общественного развития в последнем десятилетии прошлого века потребовали новых подходов в определении правового режима собственности.

Как отмечалось ранее, Конституция РФ 1993 г. в п. 2 ст. 8 закрепила принцип равенства в признании и защите частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. В связи с приведенной трактовкой в рамках дискуссии по вопросу существования иных форм собственности весомое место занимает позиция о существовании кооперативной собственности*(902). Однако теория и практика показывают, что кооперативная, как и акционерная, собственность может рассматриваться в качестве экономической категории.

Таким образом, как и иные виды организаций, кооперативы как собственники обладают тремя видами правомочий: владение, пользование и распоряжение своим имуществом. Они наделены широким спектром прав в отношении принадлежащего им имущества. Основные ограничения этих прав связаны лишь с совершением действий, не противоречащих закону и иным правовым актам и не нарушающих права и охраняемые законом интересы других лиц. А в отношении природных ресурсов право собственности осуществляется в той мере, в какой их оборот допускается законом (ст. 129 ГК), если это не наносит ущерба окружающей среде.

Субъектами права собственности кооперативов являются кооперативные организации, которые в соответствии с действующим законодательством делятся на производственные и потребительские.

Разновидностью производственного кооператива является сельскохозяйственный производственный кооператив, который, в свою очередь, подразделяется на сельскохозяйственную артель (колхоз), рыболовецкую артель (колхоз) и кооперативное хозяйство (далее - коопхоз), а также иные сельскохозяйственные кооперативы.

К числу субъектов права собственности потребительских кооперативов относятся потребительское общество, сельскохозяйственный потребительский кооператив, кредитный потребительский кооператив граждан; общество взаимного страхования; садоводческий, огороднический и дачный потребительский кооператив; жилищный кооператив, жилищно-накопительный кооператив.

Кооперативы могут объединяться в различные союзы, ассоциации и т.п., которые относятся к разновидности некоммерческих организаций. Кроме того, кооперативы своим имуществом могут создавать обособленные структуры или участвовать в создании и деятельности других юридических лиц*(903). Так, Закон РФ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" (п. 4 ст. 21)*(904) предусматривает, что потребительское общество для выполнения своих уставных целей может иметь свои представительства, филиалы, создавать хозяйственные общества, учреждения. Кроме того, потребительское общество может участвовать в хозяйственных обществах, кооперативах, быть вкладчиками в товариществах на вере. На переданное потребительским обществом имущество распространяется правовой режим соответствующих видов юридических лиц как самостоятельных субъектов права. Поэтому нет никаких оснований, например, считать, что имущество потребительского общества, переданное в качестве взноса в уставный (складочный) капитал обществ, товариществ, остается собственностью системы потребительской кооперации.

Обладание общей правоспособностью позволяет производственному кооперативу иметь в собственности любое имущество, за исключением имущества, ограниченного или исключенного из оборота. Имущество такого кооператива образуется за счет вступительных, паевых взносов членов кооператива, доходов от предпринимательской деятельности и созданных ими организаций, кредитов, имущества, переданного в дар физическими и юридическими лицами, иных допускаемых законодательством источников.

Имущество любого кооператива включает паевой фонд, а в случаях, предусмотренных в уставе, неделимый, резервный и др.*(905). В большинстве кооперативов основу имущества составляет паевой фонд. Принадлежность пая члену кооператива является обязательным условием членства. В случае передачи пая членом кооператива другому гражданину, не являющемуся членом кооператива, или смерти члена кооператива членство первого прекращается. Гражданин, приобретший пай, а также наследники могут быть приняты в члены кооператива. Если же устав кооператива не допускает принятие наследников в состав членов кооператива, то наследникам выплачивается стоимость пая умершего члена кооператива.

Пай члена кооператива в производственном кооперативе представляет собой долю во всем имуществе кооператива*(906). В потребительских обществах паевой фонд, наряду с неделимым, развития и др., является одним из источников приобретения имущества общества и состоит лишь из паевых взносов его членов. Имущество потребительского общества не распределяется по долям (вкладам) между пайщиками и работающими по трудовому договору (контракту) в потребительской кооперации гражданами (п. 2 ст. 21 Закона о потребительской кооперации).

Помимо паевого взноса в потребительских обществах обязательным является внесение вступительного взноса, который не подлежит возврату в случае выхода из потребительского общества. В садоводческих, огороднических и дачных потребительских кооперативах, кроме того, предусматривается внесение вступительных, членских, целевых и дополнительных взносов (ст. 1 ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" от 15 апреля 1998 г.).

Паевой фонд представляет собой минимальный размер имущества кооператива, гарантирующего интересы его кредиторов. В производственном кооперативе паевой фонд формируется в течение первого года его деятельности. К моменту государственной регистрации кооператива должно быть внесено не менее чем 10% паевого взноса, остальная часть паевого взноса вносится в течение года после государственной регистрации кооператива. В потребительских кооперативах порядок формирования паевого фонда определяется в уставе (п. 2 ст. 116 ГК).

В состав паевого фонда могут входить деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе и имущественные права, а также иные объекты гражданских прав. В качестве паевого взноса могут включаться земельные участки и иные природные ресурсы в той мере, в какой их оборот допускается законодательством (ст. 10 ФЗ от 8 мая 1996 г. "О производственных кооперативах" (с изм. и доп.)*(907). Для отдельных видов кооперативов законодатель устанавливает ограничения в размере заемных средств. Так, для сельскохозяйственных кооперативов размер заемных средств не должен превышать 60% от общего объема средств кооператива. В противном случае невозможно говорить об их самостоятельности.

Не входят в состав паевого фонда предоставленные органом местного самоуправления садоводческому, огородническому или дачному кооперативу (п. 4 ст. 14 ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан") земельные участки. К паевым взносам таких кооперативов относятся имущественные взносы, внесенные самими членами кооператива на приобретение (создание) имущества общего пользования.

Членам садоводческого, огороднического или дачного кооператива могут предоставляться в собственность или на ином вещном праве земельные участки, которые не входят в состав имущества самого кооператива. Таким образом, члены садоводческого, огороднического или дачного потребительского кооператива могут сохранять право собственности на земельные участки, предоставленные им в собственность, а земли общего пользования принадлежат на праве собственности кооперативу как юридическому лицу.

Своеобразно складывается и правовой режим личных сбережений членов кредитного потребительского кооператива граждан, привлекаемых в фонд финансовой взаимопомощи кооператива. Такие сбережения принадлежат членам кооператива на праве собственности (п. 3 ст. 14 ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" от 7 августа 2001 г.*(908).

В тоже время кооперативы вправе иметь имущество, которое необходимо для осуществления общих целей, например для эксплуатации гаражей, подведения дорог, электричества, уборки территории. Эти средства принадлежат кооперативу как юридическому лицу на праве собственности.

Таким образом, в отдельных видах кооперативов имущественный паевой взнос, внесенный пайщиком, может принадлежать ему на праве собственности.

Сведения о размере паевых взносов членов кооператива о составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов должны содержаться в уставах (ст. 5 ФЗ "О производственных кооперативах" и п. 2 ст. 116 ГК). В потребительских обществах размер, порядок формирования и использования фондов потребительского общества устанавливаются общим собранием.

В большинстве кооперативов пай принадлежит одному лицу. В то же время в жилищном кооперативе пай может принадлежать нескольким гражданам или юридическим лицам (п. 2 ст. 125 ЖК). Это связано с приобретением жилого помещения, которое после выплаты пая может перейти в их общую собственность.

Определенная часть имущества кооператива может включаться в состав неделимого фонда, который формируется за счет паевых взносов членов кооператива или за счет средств кооператива. Так, в состав неделимого фонда сельскохозяйственного кооператива могут входить объекты производственной инфраструктуры (в том числе мастерские по ремонту техники, гаражи, сушилки для зерна и других сельскохозяйственных культур, тока, склады), услугами которых пользовались члены (участники) кооператива.

Решение о создании неделимого фонда в кооперативах, по общему правилу, принимается единогласным решением членов кооператива. Неделимый фонд в период существования кооператива не подлежит разделу на паи членов кооператива или выплате при прекращении ими членства в кооперативе и используется на цели, определенные уставом кооператива. На неделимые фонды не может быть обращено взыскание по долгам члена кооператива*(909).

Резервный фонд кооператива предназначен для покрытия убытков от чрезвычайных обстоятельств. Порядок формирования и использования резервного фонда определяется уставом потребительского общества. Формирование резервного фонда является обязательным для кредитных потребительских кооперативов граждан. По инициативе его членов допускается также создание страхового фонда, предназначенного для покрытия возможных убытков от деятельности кооператива. Размеры обоих фондов утверждаются общим собранием членов кооператива.

По решению общего собрания жилищного кооператива могут образовываться специальные фонды, расходуемые на цели, соответствующие предусмотренным в уставе задачам кооператива. Порядок образования и расходования этих фондов определяется общим собранием членов кооператива.

Право частной собственности отдельных видов некоммерческих организаций. Специфика правового режима объектов права собственности некоммерческих организаций предопределена целью их деятельности, направленной на достижение различных общественных благ. Так, в собственности религиозных организаций может находиться имущество, необходимое для обеспечения их деятельности (здания, земельные участки, объекты производственного, социального, благотворительного, культурно-просветительского и иного назначения, предметы религиозного назначения, денежные средства и иное имущество, в том числе отнесенное к памятникам истории и культуры) (п. 1 ст. 21 ФЗ от 26 сентября 1997 г. "О свободе совести и религиозных организациях" (с изм. и доп.)*(910).

Несмотря на некоммерческий характер деятельности, наличие обособленного имущества является важнейшим признаком любой некоммерческой организации (п. 1 ст. 3 ГК). Оно выступает основой его стабильного функционирования и важнейшим средством исполнения различного рода обязательств.

Субъектами права частной собственности некоммерческих организаций являются общественные и религиозные организации (объединения), фонды, государственные корпорации, некоммерческие партнерства, частные учреждения, автономные некоммерческие организации, автономные учреждения, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) и др.

В состав объектов права собственности некоммерческих организаций может входить самое различное недвижимое и движимое имущество: земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, деньги, ценные бумаги и иное имущество. К объектам права собственности некоммерческих организаций относится и имущество, внесенное в созданные ими в установленном порядке учреждения и хозяйственные общества*(911), в качестве вклада в товарищества, а также в созданные ими филиалы и представительства.

Основаниями возникновения права собственности некоммерческих организаций могут являться поступления от учредителей, добровольные пожертвования*(912), имущество, полученное от осуществления разрешенной предпринимательской деятельности*(913), государственное финансирование и т.д. Источники формирования имущества, порядок его использования в случае ликвидации некоммерческой организации должны определяться в учредительных документах.

В отличие от коммерческих и кооперативных организаций, учредители некоммерческих организаций (за исключением учреждений) не имеют каких-либо имущественных (вещных, обязательственных) прав на переданное им имущество (п. 1 ст. 50 ГК). При ликвидации некоммерческой организации оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество направляется согласно учредительным документам на цели, в интересах которых она была учреждена или на благотворительные цели, если иное не предусмотрено законом.

Однако законодатель в этом вопросе не всегда последователен. Так, п. 3 ст. 8 и п. 2 ст. 20 ФЗ "О некоммерческих организациях" от 12 января 1996 г. устанавливает, что члены некоммерческого партнерства вправе получать при выходе из партнерства часть его имущества или стоимость имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами в собственность партнерства, за исключением членских взносов. При ликвидации некоммерческого партнерства оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество подлежит распределению между его членами в соответствии с их имущественным взносом, размер которого не превышает размер их имущественных взносов, если иное не установлено федеральными законами или учредительными документами некоммерческого партнерства.

Аналогичное правило закреплено в отношении садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих партнерств. Согласно ст. 42 ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих партнерствах" члены таких некоммерческих объединений могут в равных долях получить средства, вырученные при продаже земельного участка и недвижимого имущества, находящегося в совместной собственности либо в собственности ликвидируемого объединения и оставшегося после удовлетворения требований кредиторов. Ст. 14 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. "О товарных биржах и биржевой торговле" (с изм. и доп.)*(914) предусматривает право членов биржи получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи.

ФЗ от 20 июля 2000 г. "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изм. и доп.)*(915) предусматривает не только право членов общины на получение доходов от реализации излишков продукции традиционного хозяйствования и изделий традиционных промыслов (п. 1 ст. 10), но и право претендовать на часть имущества общины. Статьи 11-12 названного Закона устанавливают право членов общины на получение доли из ее имущества или компенсации при выходе из общины либо при ее ликвидации. В то же время членство в общине не предусматривает обязанности внесения каких-либо имущественных взносов.

Прекращение права собственности некоммерческих организаций осуществляется при помощи различных гражданско-правовых способов (гл. 15 ГК), среди которых следует назвать и банкротство. Из числа некоммерческих организаций не подлежат банкротству учреждения, политические партии и религиозные организации (п. 2 ст. 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Глава 22. Право публичной собственности

§ 1. Общие положения о публичной собственности

Экономическое значение публичной собственности. Одна из важнейших функций государства - обеспечение удовлетворения общественных потребностей. Данное обстоятельство осознавалось уже в древности. Так, древнегреческий философ Сократ считал побудительной причиной создания государства многообразие материальных нужд человека и невозможность удовлетворять их в одиночку. А поскольку удовлетворение общественных потребностей требует обобществления части национального богатства в производстве и потреблении, то публичная собственность является объективно необходимым элементом структуры любого общества. Публичная собственность - это база формирования государственных доходов, без которых невозможно осуществление публично-правовыми образованиями их публичных функций.

Публичная собственность тесно связана с ролью государства в экономике, наличием потребностей, удовлетворение которых не может обеспечить частное предпринимательство. Публичная собственность и публичный сектор служат факторами экономического роста, залогом стабильности и устойчивого развития, гарантом сохранения национального богатства. Вот почему в большинстве стран публичный сектор представлен достаточно широко.

Процесс становления и развития государственного сектора экономики специфичен в каждой стране и в каждый исторический временной период. Объем публичной собственности определяется исходя из публичного интереса - признанного государством и обеспеченного правом интереса социальной общности, удовлетворение которого является условием и гарантией ее существования*(916). Именно для обеспечения публичного интереса публично-правовые образования вступают в имущественные отношения в сфере гражданского оборота. Его удовлетворение невозможно, в том числе без реализации права собственности.

В настоящее время в нашей стране осуществляется широкомасштабное перераспределение имущественных прав и пока до конца не ясно, какое место будет занимать государственный сектор в после реформенной экономике России. Большинство исследователей отмечает, что официальная политика по отношению к публичному сектору, его границам, сферам приложения до сих пор не выработана. Идет процесс разрушения публичной собственности и самоустранения публично-правовых образований от исполнения функций собственника. Соотношение частной и публичной собственности приблизилось к признаваемым нормальными показателям, экономика уже не страдает переизбытком государственной собственности, но уровень ее управления еще не отвечает потребностям современного общества.

Такое положение во многом обусловлено все еще широко распространенным представлением о неэффективности публичной собственности в том ее виде, в каком она существовала во времена СССР. Кроме того, современные отечественные экономическая и юридическая науки страдают отсутствием сколько-нибудь комплексного исследования вопросов публичной собственности, а сами публично-правовые образования не обладают достаточным опытом осознанного пользования и распоряжения в условиях рынка той частью национального богатства, которая находится в их руках*(917).

Публичная собственность как экономическая категория большинством исследователей-экономистов отождествляется с ее материально-вещественным содержанием, понимается как все материальное и нематериальное имущество, находящееся в распоряжении публично-правовых образований. Некоторые авторы видят в ней сложное явление, представляющее собой совокупность общественных отношений, складывающихся в процессе владения, пользования и распоряжения имуществом*(918).

Экономическое содержание публичной собственности раскрывается через ряд принципиальных характеристик:

. Публичная собственность служит для осуществления функции по реализации общегосударственных (общенациональных) интересов. Данная функция проявляется посредством аккумулирования и распределения той или иной части национального дохода.

. Публичная собственность охватывает те сферы рынка, которые не интересны субъектам частной собственности из-за высоких издержек, низкой прибыли, значительных рисков и т.п.; либо в которых они не могут обеспечить эффективное производство товаров; либо деятельность на которых сопряжена с нанесением существенных потерь и угроз для существования общества (например, производство так называемых общественных товаров, национальная оборона и т.п.).

. Интересом публично-правового образования является публичный интерес, поэтому и управление объектами публичной собственности должно строиться с учетом реализации основополагающих социальных и экономических интересов общества и государства.

. Природа публичной собственности в условиях рыночной экономики является двойственной, сочетающей в себе два начала - рыночное и нерыночное. Поэтому оценка эффективности использования объектов публичной собственности должна опираться не на экономические, а на социально-экономические критерии.

Таким образом, публичная собственность представляет собой сложную комплексную и иерархическую систему отношений. Поэтому в экономической литературе публичная собственность характеризуется как самый сложный по своей структуре вид собственности. Сложнейшее организационное строение, особая политическая природа собственника предопределяют специфику и значение права публичной собственности.

Понятие права публичной собственности в объективном смысле. Действующее законодательство не содержит легальной дефиниции понятия "публичная собственность". В ст. 214, 215 ГК используются термины "государственная собственность" и "муниципальная собственность". В литературе принято совокупность этих явлений называть публичной собственностью. Публичная собственность - это имущество, принадлежащее на праве собственности публично-правовым образованиям.

Аналогично общему понятию права собственности различают право публичной собственности в объективном и субъективном смыслах. Право публичной собственности в объективном смысле - совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по владению, пользованию и распоряжению публичным имуществом.

Право публичной собственности является составной частью (подинститутом) института гражданского права "право собственности". В то же время в науке отсутствует единый подход к определению места данной совокупности норм в системе права.

Дискуссии идут в связи с различиями в публично-правовой и частно-правовой трактовке права собственности. Особое назначение публичной собственности и специфика правового режима некоторых ее объектов вызвали в литературе спор относительно того, чем регулируется публичная собственность: государственным правом, гражданским правом или совокупностью комплексных норм. Несомненно, что право публичной собственности имеет большую практическую значимость не только для гражданского, но и для других отраслей права. Но это не делает его комплексным или государственно-правовым. Многоотраслевое использование субъективного гражданского права не является редкостью для правовой действительности, но это не превращает регулирующие его нормы в комплексную совокупность норм. Действия по реализации данного права и правомочия публичного собственника, как бы ни были они широки, всегда обязательно выражаются в гражданско-правовых формах и, по большому счету, не отличаются от действий других собственников (которые также обязаны не нарушать прав и свобод третьих лиц, вести учет своего имущества и т.д., а административный акт для них также является одним из оснований возникновения гражданских правоотношений).

Публичная собственность не может быть оторвана от права собственности вообще. Поскольку право собственности - институт гражданского права, то и право публичной собственности должно рассматривать в рамках гражданско-правовых категорий.

Понятие права публичной собственности в субъективном смысле. В субъективном смысле право публичной собственности - это право народа Российской Федерации и населения определенной территории, непосредственно или через уполномоченные ими органы владеть, пользоваться и распоряжаться публичным имуществом в целях удовлетворения публичных интересов.

Содержание права публичной собственности выражается через традиционную триаду правомочий собственника: владение, пользование и распоряжение. В советский период в литературе предпринимались попытки обособить государственную собственность от других форм собственности через выделение специфических правомочий публичного собственника. Так, некоторые ученые говорили о том, что содержание права публичной собственности составляет лишь одно исходное правомочие - управление; другие дополняли традиционную триаду правомочий еще одним - управлением или двумя правомочиями - управлением и контролем; третьи - в традиционной триаде правомочий владение заменяли правом управления. Современные исследователи не склонны разделять подобные взгляды.

Действующее законодательство связывает форму собственности исключительно с принадлежностью имущества различным субъектам, и объем правомочий для них предусмотрен одинаковый, поэтому административные полномочия не следует включать в содержание права публичной собственности. Все действия собственника реализуются в пределах трех правомочий независимо от субъекта. Кроме того, законодательство под управлением государственным имуществом понимает осуществление полномочий собственника в отношении федерального имущества и управление находящимися в федеральной собственности акциями ОАО*(919).

Роль права публичной собственности в литературе оценивается неоднозначно. В гражданском обороте публично-правовые образования действуют на тех же началах, что и прочие субъекты гражданского права. Опираясь на данное обстоятельство, некоторые исследователи утверждают, что разграничение форм и видов права собственности утратило гражданско-правовой смысл, и теперь право частной и публичной собственности следует рассматривать как обобщенное обозначение различий в правовом режиме отдельных объектов права собственности*(920). Однако нельзя отрицать того, что вещно-правовой статус публично-правовых образований обладает рядом особенностей, которые обусловлены особыми функциями данных субъектов (представление и защита общественных интересов). Действующее законодательство говорит не о равноправии форм собственности, как нередко трактуется п. 4 ст. 212 ГК, а о равной их защите, что совсем не одно и то же.

В противоположность этому некоторые авторы отмечают, что равенства форм собственности вообще не может быть. В частности, среди специалистов в сфере конституционного и государственного права популярна концепция "публичной и частной собственности государства", согласно которой участие государственного имущества в гражданско-правовом обороте должно быть исключением, а не правилом, иначе государственная собственность приобретает совершенно иное, не свойственное ее природе, качество*(921). Поэтому правовое регулирование публичной собственности должно получить совершенно отличные от частной собственности свойства. "Публичность" такой собственности проявляется в ее особом статусе, направленном на прямое осуществление публичных функций*(922).

Однако сторонники данной концепции, во-первых, не учитывают, что законодательство и без того уже выделяет так называемую исключительную собственность, не подлежащую отчуждению и изъятую из оборота. Во-вторых, рассматривая государство, участвующее в гражданско-правовых отношениях, как некоего "частника", они игнорируют то обстоятельство, что подобных характеристик ни у государства, ни у других публичных образований быть не может. Их действия всегда направлены на удовлетворение публичного интереса. Роль собственника они выполняют исключительно для этих целей: иначе получение доходов, а значит, гарантирование прав и интересов общества и его членов было бы невозможно. Личных интересов у государства быть не может априори. Все его имущество, как и имущество любого публичного образования, является публичным.

Таким образом, нельзя говорить ни о полном слиянии частной и публичной собственности, ни о коренном их различии.

Особенности права публичной собственности. В соответствии с п. 3 ст. 212 ГК законом могут устанавливаться особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество в частной или публичной собственности. Действующее законодательство позволяет выделить следующие особенности права публичной собственности.

. Для публичной собственности характерен принцип всеобщности, означающий, что в публичной собственности может быть любое имущество, в том числе изъятое из оборота и ограниченное в обороте. Частная собственность, хотя и признается основной формой собственности, устанавливается в нашей стране, как и в большинстве обществ с развитой рыночной экономикой, по остаточному принципу - ее объектами может быть любое имущество, неотносящееся к публичной собственности.

. Отдельные виды имущества могут находиться только в государственной или муниципальной собственности (абз. 2 п. 3 ст. 212 ГК). В российской правовой традиции такое имущество принято называть исключительной собственностью. В постсоветское время данный термин законодательством не используется, а в некоторых актах, по примеру европейского права, такое имущество называется национальным достоянием народов Российской Федерации*(923). Осуществление права собственности на такое имущество должно обеспечивать не столько интересы публично-правового образования, сколько граждан, проживающих на территории соответствующего публичного образования. Такое имущество, как правило, изъято из оборота, не подлежит ни отчуждению в частную собственность, ни передаче иностранным государствам или международным организациям.

Перечень объектов, которые могут находиться в исключительной собственности публично-правовых образований, определяется законом. Но единого нормативного акта, содержащего исчерпывающий перечень такого имущества, в российском праве пока нет. Отдельные виды данного имущества названы в законах о природных ресурсах и приватизации. Такая ситуация признается большинством исследователей не отвечающей потребностям общества. Отнесение имущества к исключительной собственности призвано обеспечить экономическую и иную безопасность Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований, в силу чего необходим унифицированный перечень такого имущества. При этом в законодательстве прослеживается тенденция к сокращению перечня объектов исключительной собственности.

. Поскольку публично-правовые образования не могут непосредственно осуществлять права собственника, от их имени в гражданском обороте выступают особые органы и лица, указанные в ст. 125 ГК. Иными словами, Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях посредством своих органов или специально назначаемых представителей.

По общему правилу от имени Российской Федерации и ее субъектов выступают органы государственной власти в рамках их компетенции, а от имени муниципальных образований - органы местного самоуправления.

Федеральными органами государственной власти, осуществляющими права собственника от имени Российской Федерации, согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" являются федеральные службы, не связанные с осуществлением контроля и надзора, а также федеральные агентства*(924).

Система законодательных и исполнительных органов государственной власти субъектов Федерации устанавливается ими самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и изданными по этим вопросам законами Российской Федерации. Структура органов местного самоуправления определяется самостоятельно населением (ст. 131 Конституции РФ).

Права и компетенция названных органов на выступление от имени Российской Федерации, ее субъектов или муниципального образования определяются положением о соответствующем органе и другими нормативными актами.

Кроме органов представлять интересы публично-правовых образований могут иные юридические лица и граждане. Такое представительство допускается в случаях, предусмотренных нормативными актами Российской Федерации, ее субъектов или муниципального образования, лишь при наличии специального поручения от соответствующего публично-правового образования*(925).

. Право публичной собственности может возникать на тех же основаниях, что и право частной собственности. Но, кроме того, Гражданским кодексом предусмотрены особые основания приобретения публичной собственности, которые не могут повлечь возникновение частной собственности:

поступление в государственную собственность обнаруженного клада, содержащего вещи, относящиеся к памятникам истории и культуры (п. 2 ст. 233);

поступление в муниципальную собственность бесхозяйной недвижимости, находки и безнадзорных животных (п. 3 ст. 225, п. 2 ст. 228, п. 1 ст. 231);

отчуждение у частного собственника вещей, изъятых из оборота или ограниченных в обороте (п. 2 ст. 238);

изъятие недвижимости для государственных или муниципальных нужд (ст. 239);

выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей (ст. 240);

реквизиция, конфискация и национализация частного имущества (ст. 242, 243, 306).

Гражданским законодательством предусмотрен также особый случай прекращения права публичной собственности, а именно приватизация, в результате которой публичная собственность превращается в частную.

. Известная специфика имеется у публично-правовых образований как собственников имущества. Так, они практически не могут быть объявлены банкротами. Кроме того, в отличие от иных собственников они отвечают по своим обязательствам не всем своим имуществом, поскольку от взысканий освобождены закрепленное за унитарными предприятиями и учреждениями имущество и объекты исключительной собственности.

§ 2. Субъекты права публичной собственности

Публично-правовые образования как субъекты права публичной собственности. Понятие публично-правового образования, как и публичной собственности, является новым для российской правовой науки. В советский период в законодательстве и в литературе, как правило, говорилось об абстрактном советском государстве. В настоящее время вопрос о субъекте права публичной собственности приобретает практическую значимость.

Очевидно, что публично-правовые образования характеризуются множественностью субъектов. К ним относится не только Российская Федерация в целом, но и субъекты Федерации, и муниципальные образования. Ясно также и то, что они неоднородны. Российская Федерация и ее субъекты являются государственными образованиями, а представляющие их органы входят в систему органов государственной власти. В отличие от них органы местного самоуправления не относятся к органам государственной власти, хотя и обладают определенными властными полномочиями.

В настоящее время традиционна концепция, согласно которой субъектом права является публично-правовое образование, обладающее двойным статусом. С одной стороны, оно обладает властными полномочиями, с другой - является самостоятельным и равноправным участником гражданско-правовых отношений. В современной литературе предлагается и иной подход, заключающийся в разграничении двух одноименных лиц: в публично-правовых отношениях действует публично-властная организация, а в гражданских - хозяйственная публичная организация. Это два разных субъекта, которые только носят одно название (например, Российская Федерация)*(926).

Дискуссии о субъектах права публичной собственности. Вопрос о субъектном составе права публичной собственности на протяжении многих лет остается спорным.

В советский период после закрепления в законодательстве господства государственной социалистической собственности в литературе долгое время не мог быть установлен субъект права государственной собственности. Одна за другой появлялись и сменяли друг друга разные теории:

собственности государственных органов как обособленно хозяйствующих субъектов (частными собственниками признавались государственные органы, за которыми закреплялось имущество);

меновая (государство рассматривалось как обычный частный собственник товара);

фидуциарная (советский трест является в отношении предоставленного ему имущества подобием римского фидуциария);

товарной собственности государства (государство как собственник предоставленного тресту имущества выступает в виде особого юридического лица, признаваемого формальным собственником);

разделенной собственности (одно и то же имущество оказывается собственностью и государства, и отдельного госоргана) *(927).

В конце концов господствующее положение в науке (а затем и в законодательстве) получила концепция единого фонда, по которой единым и единственным собственником государственного имущества признавалось само Советское государство*(928).

В связи с федеративным устройством нашей страны некоторые ученые поднимали вопрос и об иных публичных собственниках, помимо государства (СССР), в частности о входящих в его состав союзных республиках. Но поскольку в то время они не могли рассматриваться в качестве самостоятельных собственников, появлялось много теорий относительно их участия в осуществлении правомочий собственника.

Например, А.В. Карасс писал о многоуровневом характере государственной собственности: на имущество, находящееся на территории республики, право собственности принадлежит СССР через соответствующую союзную республику и тем самым этой республике. А имущество, находящееся за пределами СССР, принадлежит только СССР*(929). Иными словами, подразумевалась некая общая собственность, не признаваемая таковой по законодательству. Раз Советский Союз представляет собой единое государство, то если что-то принадлежит одной республике - значит, это принадлежит всем республикам в его составе, а следовательно - и СССР*(930).

Но законодательство СССР не отражало подобных подходов к государственной собственности. Поэтому другие авторы продолжали настаивать на единстве публичного собственника. Республики, по их мнению, участвуют в праве собственности путем наличия своих представителей в органах власти*(931).

Впервые на законодательном уровне множественность публичных собственников была закреплена Законом СССР от 6 марта 1990 г. "О собственности в СССР"*(932) и Законом РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР"*(933). Независимыми друг от друга собственниками, не отвечающими по обязательствам друг друга, были объявлены СССР, союзные республики, а также входящие в Российскую Федерацию республики, автономные области, края, области. Но данные нормы долгое время оставались декларативными, поскольку другие нормативные акты закрепляли подчиненность одних собственников другим. В частности, законодательство о приватизации не позволяло субъектам Федерации быть свободными в распоряжении своим имуществом.

Поэтому появилась теория многоуровнего характера публичной собственности, которая объявлялась вынужденным этапом перехода от монополистической собственности к рыночным отношениям*(934). Под многоуровневым характером понималось сохранение государством статуса собственника первого уровня, в противовес субъектам Федерации - собственникам второго уровня, которые остаются в системе единой государственной власти, поэтому не могут быть действительно самостоятельными и независимыми*(935).

В настоящее время, после обновления приватизационного законодательства, ситуация вновь изменилась в сторону увеличения независимости регионов. Но единства мнений среди ученых опять не наблюдается. Можно выделить следующие точки зрения по рассматриваемой проблеме:

) публичные собственники являются независимыми и равноправными собственниками своего имущества;

) теория многоуровнего характера государственной собственности;

) теория разделенной, рассеченной собственности.

Авторы последней теории видят в ст. 214 ГК указание на общую собственность, хотя эта норма явно разделяет имущество, принадлежащее Российской Федерации, и имущество, принадлежащее субъектам Федерации. Основываясь на такой ошибочной посылке, ее сторонники выделяют помимо противостоящих собственников - Российской Федерации и ее субъектов, еще и третьего публичного собственника, субординирующего отношения собственности - российское государство. При этом, по их мнению, системный подход требует аналогичного решения вопроса и для муниципальной собственности, которая тоже должна определяться на трех уровнях.

Кроме того, в последнее время особую актуальность приобрел вопрос о выделении еще одного публичного собственника. Такой подход основан на использовании в Конституции РФ двух терминов: "народ Российской Федерации" и "народы, проживающие на соответствующей территории", в том числе применительно к владению и пользованию природными ресурсами. В некоторых нормативных актах о природных ресурсах также говорится как о публичном достоянии народа России (например, лесной фонд). Поэтому предлагается объявить некоторые природные ресурсы (земли общего пользования, недра, др.), обладающие большой социально-экономической значимостью и являющиеся основой государственной безопасности, общегосударственной собственностью или общим достоянием народов России. Такую особую собственность предлагается рассматривать как "иную форму собственности", допускаемую законом. К тому же это позволит решить актуальную на сегодняшний день проблему разграничения собственности между Российской Федерацией и ее субъектами. Уникальные для общества объекты национального достояния должны иметь особый правовой статус, неподвластный даже государству, основанный на предоставлении им охраны без права изменять их правовой режим*(936).

Другие исследователи, поддерживая взгляд на природные ресурсы как на объект, требующий особого правового режима, вообще не согласны рассматривать их в качестве объекта права собственности. Поскольку они создавались без участия человека, отсутствуют нравственные основания притязать на обладание ими на праве собственности. Поэтому необходимо объявить их общим достоянием, не принадлежащим на праве собственности никакому конкретному субъекту*(937). Данный подход, по сути, приводит к появлению "ничейного" имущества, т.е. создает почву для неопределенности и бесхозяйственности.

Подводя итог, отметим, что российский законодатель выделяет лишь трех публичных собственников - Российскую Федерацию, субъектов Федерации и муниципальные образования. При этом общая направленность современного законодательства на протяжении последних лет заключается в придании каждому из них действительной самостоятельности и независимости.

Виды права публичной собственности. Основная классификация права публичной собственности проводится по такому критерию как субъект права собственности.

Публичная собственность в соответствии с Гражданским кодексом делится на государственную и муниципальную.

Муниципальная собственность - это имущество, принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям. Муниципальное образование - это городское или сельское поселение, муниципальный район, городской округ или внутригородская территория города федерального значения*(938).

Согласно п. 2 ст. 8, ст. 130 Конституции РФ и п. 1 ст. 212 ГК муниципальная собственность является отдельной формой собственности, существующей параллельно с государственной и частной. Но поскольку она, как и государственная, призвана обеспечивать общественные, а не частные интересы, ее следует рассматривать в качестве разновидности публичной собственности.

По своему характеру, правовой природе, принципам правового регулирования право муниципальной собственности действительно очень близко к праву государственной собственности. Но в то же время оно обладает некоторыми отличиями:

его субъекты не обладают суверенитетом;

его объектом не может быть имущество, изъятое из оборота;

имущество, ограниченное в обороте, может быть его объектом только в силу прямого указания закона;

принципы отнесения земли и других природных ресурсов к муниципальной собственности аналогичны принципам отнесения к частной и противопоставляются законодательством принципам отнесения к государственной собственности*(939).

В свою очередь, государственная собственность подразделяется на федеральную и собственность субъектов Федерации.

Федеральная собственность - это имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации. Субъектом права федеральной собственности является Российская Федерация. Круг объектов федеральной собственности не ограничен, поскольку в собственности Российской Федерации может находиться любое имущество.

Государственной собственностью также признается имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам. В правовой литературе отмечается, что хотя субъекты Федерации и являются государственными образованиями, они не обладают суверенитетом, не являются государствами в точном смысле слова, поэтому называть их собственность государственной не обоснованно. Для этого предлагаются иные термины, например региональная собственность*(940).

Состав объектов собственности субъектов Федерации является более узким, чем федеральной собственности - в него не могут входить объекты исключительной федеральной собственности.

Таким образом, в зависимости от субъекта права собственности публичная собственность делится на: а) федеральную; б) субъекта Федерации; в) муниципальную.

В настоящее время важной проблемой является формирование единообразного механизма разграничения различных видов публичной собственности.

Особо остро стоит вопрос о разграничении собственности в так называемых сложносоставных или двухуровневых субъектах Федерации: согласно ст. 66 Конституции РФ некоторые автономные округа входят в состав края или области. Как правило, перечень полномочий таких округов оказывается урезанным. Разграничение собственности субъекта Федерации и входящего в его состав округа в основном производится на договорной основе, т.е. на основе заключенных между ними соглашений о разграничении собственности. Последние в основном предусматривают, что органы автономного округа осуществляют на своей территории все полномочия органов государственной власти субъекта Федерации, а субъект Федерации разрабатывает концепцию развития региона, и собственником имущества, как правило, остается сам субъект Федерации.

Определенную проблему представляет также разграничение собственности, относящейся к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Совместное ведение не создает общей собственности. Под предметом совместного ведения понимается сфера общественных отношений, регулирование которых отнесено Конституцией РФ и к компетенции Российской Федерации, и к компетенции субъекта Федерации. Статья 72 Конституции РФ относит к совместному ведению вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами, а также вопросы разграничения государственной собственности. По этим вопросам должны быть приняты федеральные законы. До их издания субъекты Федерации могут осуществлять собственное правовое регулирование этих вопросов, но после принятия федерального закона законы субъекта Федерации должны быть приведены в соответствие с федеральным законом.

§ 3. Объекты права публичной собственности

Вещи как объекты права публичной собственности. Как известно, все вещи делятся на движимые и недвижимые. Среди недвижимого имущества особое место занимают предприятия как имущественные комплексы*(941).

Особо законодатель выделяет вещи, которые могут находиться только в государственной собственности - объекты исключительной собственности. Постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность"*(942) позволяет сделать вывод, что исключительной может быть только федеральная собственность. В соответствии с данным постановлением к исключительной федеральной собственности относятся объекты:

) составляющие основу национального богатства страны (объекты историко-культурного и природного наследия и художественные ценности, др.);

) необходимые для обеспечения функционирования федеральных органов власти и управления и решения общероссийских задач (государственная казна, имущество вооруженных сил, вузов, научно-исследовательских учреждений и иное имущество);

) оборонного производства (предприятия, производящие системы и элементы вооружения, др.);

) отраслей, обеспечивающих жизнедеятельность народного хозяйства в целом и развитие других отраслей народного хозяйства России (предприятия добывающей промышленности, предприятия топливно-энергетического комплекса, др.);

) прочие объекты.

Кроме исключительной федеральной собственности выделяется федеральная собственность, которая может передаваться в собственность субъектов Федерации - имущество, которое может находиться в любой государственной собственности, как федеральной, так и в региональной. К такому имуществу в соответствии с названным постановлением Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 относятся, например, зверосовхозы, предприятия автомобильного транспорта, рыбопромысловой промышленности, атомного и энергетического машиностроения, средние специальные и профессиональные учебные заведения и проч.

Объекты публичной собственности, указанные в Приложении N 3 к постановлению Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1, независимо от того, на чьем балансе они находятся, передаются в муниципальную собственность (жилищный и нежилой фонд, находящийся в управлении местной администрации, жилищно-эксплуатационные предприятия и ремонтно-строительные предприятия, объекты инженерной инфраструктуры городов, др.). Не указанное в названном постановлении имущество передается в государственную собственность субъектов Федерации по предложению их органов. До момента определения соответствующего собственника этих объектов они относятся к федеральной собственности.

Таким образом, законодатель выделяет следующие виды объектов публичной собственности: а) исключительной федеральной собственности; б) федеральной собственности, которые могут передаваться в собственность субъектов Федерации; в) собственности субъектов Федерации; г) муниципальной собственности.

Ценные бумаги. Ценные бумаги относятся к объектам права публичной собственности, если публично-правовые образования не являются их эмитентами. В противном случае ценные бумаги удостоверяют определенные обязательства публично-правовых образований перед их держателями (например, государственные и муниципальные облигации). Но если публично-правовое образование приобретает выданные другими субъектами ценные бумаги, то последние как особые вещи являются имуществом публично-правового образования. Например, к такому имуществу относятся акции акционерных обществ, удостоверяющие участие публично-правового образования в юридических лицах.

Акционерные общества с участием публично-правовых образований возникли в ходе приватизации. Особенности таких обществ определяются законами и иными правовыми актами о приватизации (п. 3 ст. 96 и п. 5 ст. 98 ГК, п. 5 ст. 1 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Публично-правовые образования могут быть акционерами только открытых акционерных обществ (п. 4 ст. 7 названного Закона). Отличительной характеристикой такого имущества, как акции, является то, что они выступают одновременно и предметом управления публичным имуществом, и средством управления акционерным обществом.

Земля. Как публичная собственность земля имеет особый правовой режим. Прежде всего это касается способов определения конкретного собственника и порядка распоряжения этим объектом.

Постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 не распространяется на земли. Порядок разграничения земельных объектов устанавливается иными нормативными актами. С недавних пор концепция публичной земельной собственности в законодательстве существенно изменилась.

Прежним законодательством*(943) предусматривалось обязательное определение конкретного публичного собственника каждого земельного участка, не находящегося в частной собственности. В настоящее время законодатель закрепил дуализм публичной земельной собственности. В соответствии с ним все публичные земли делятся на земли, находящиеся:

в собственности конкретного публичного собственника;

в неразграниченной бессубъектной публичной собственности.

Разграничение земель первой категории требует государственной регистрации права собственности, для которой достаточно заявления исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления, либо действующего по их поручению лица. Перечень документов, необходимых для государственной регистрации права публичной собственности утверждается Правительством РФ.

Федеральный закон от 25 октября 2001 г. "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (с последующими изм. и доп.)*(944) закрепил исчерпывающий перечень земельных участков, право собственности на которые подлежит разграничению:

земельные участки, занятые зданиями, строениями, сооружениями, находящимися в собственности соответствующего публичного образования;

земельные участки, предоставленные органам власти соответствующего публичного образования, а также казенным предприятиям, унитарным предприятиям или некоммерческим организациям, созданным органами власти соответствующего публичного образования;

иные предусмотренные федеральными законами земельные участки и предусмотренные федеральными законами земли.

Все иные земли находятся вне разграниченной публичной собственности. Распоряжение ими в соответствии с Федеральным законом "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" осуществляется органами местного самоуправления муниципальных районов, городских округов*(945).

Такое решение проблемы разграничения публичной собственности на землю, остро стоявшей перед законодателем в последнее десятилетие, позволит избежать споров между публичными собственниками и вносит определенную ясность в вопрос распоряжения земельными участками. Но тут же встают многие другие вопросы, касающиеся правовой природы неразграниченной собственности, - кто является субъектом такого права собственности, возникает ли общая собственность на землю, как осуществляются владение и пользование неразграниченными объектами и др.

Особым правовым режимом обладают земельные участки общего пользования - не закрытые для общего доступа земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, на которых граждане имеют право свободно, без каких-либо разрешений находиться и использовать имеющиеся на этих участках природные объекты в пределах, допускаемых законом и собственником (п. 1 ст. 262 ГК). Особенностью таких объектов является фактическая невозможность для собственника осуществлять правомочия права собственности. Можно сказать, что право собственности на них заменяется правом "верховенства". Такая черта представляется вполне оправданной, поскольку публично-правовое образование имеет лишь публичные интересы, а публичный интерес в данном случае как раз и состоит в обеспечении свободного доступа на эти земли всем желающим.

Иные природные объекты. Природные ресурсы*(946) как объекты, имеющие особое значение для сохранения безопасности государства и обеспечения экологических прав граждан, имеют особый правовой режим. Постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-I на них не распространяется. Их правовой режим устанавливается нормативными актами об отдельных видах природных ресурсов*(947).

В то же время Приложение 1 к постановлению Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 в качестве объектов, относящихся к исключительной федеральной собственности, называет природные объекты, составляющие основу национального богатства страны:

ресурсы континентального шельфа, территориальных морских вод и морской экономической зоны Российской Федерации;

охраняемые или особым образом используемые природные объекты (заповедники, в том числе биосферные), национальные природные парки, курорты, а также заказники, имеющие общереспубликанское значение.

Кроме того, закрепляют исключительную федеральную собственность на некоторые природные объекты (например, на недра) и иные законы.

В целом же природные ресурсы могут находиться как в частной, так и в публичной собственности. Согласно п. 2 ст. 214 ГК природные ресурсы, не имеющие конкретного собственника, относятся к государственной собственности.

Поскольку природные ресурсы являются специфичными объектами, имеют особое значение не только для ныне живущих, но и для будущих поколений, обладают признаком исчерпаемости при невозможности создания их человеком, в литературе (особенно по государственному праву) распространена концепция особого режима для природных ресурсов, отличного от режима материальных объектов социальной среды. Такой режим должен создавать баланс, чтобы, удовлетворяя некий оптимальный объем потребностей человека, природа сохранялась в благоприятном состоянии.

Более того, в настоящее время ученые дискутируют относительно того, могут ли природные ресурсы вообще быть объектом права собственности. Ряд ученых считают их вещами, хотя и имеющими некоторые особенности в правовом режиме*(948). Другие ученые разделяют их на две группы: одна часть природных ресурсов является вещами (они извлечены из природной среды при помощи вложенного труда и вовлечены в хозяйственный оборот: древесина, отведенные для природопользования карьеры, отдельные земельные участки, добытые полезные ископаемые), а вторая часть не является вещами, а значит, не может быть объектом права собственности (неизвлеченные природные ресурсы являются частью природной среды, естественными экосистемами: залегающие в недрах полезные ископаемые, лесной фонд, земли сельскохозяйственного назначения, др.)*(949). Третья группа ученых настаивает, что природные ресурсы вообще не обладают многими признаками вещей, а значит, вещами не являются*(950), и поэтому не могут быть объектом права собственности*(951).

Тем не менее действующее законодательство объявляет природные ресурсы вещами, как правило, ограниченными в обороте. При этом в последнее время прослеживается явная тенденция к увеличению оборотоспособности данного объекта. Так, Концепция развития лесного хозяйства Российской Федерации на 2003-2010 годы*(952) предполагает сохранение государственной собственности на леса только до 2010 г. Управление лесным фондом в настоящее время осуществляют регионы, которые активно переводят лесной фонд в земли иных категорий. Новый Водный кодекс*(953) основан на преимущественном использовании диспозитивных методов, договорного начала и не предусматривает лицензирования водопользования.

В литературе отмечается, что приватизация лесов и многих водных объектов не имеет экономического смысла, не отвечает публичным интересам и более целесообразным было бы полное изъятие таких объектов из оборота либо закрепление права собственности не за конкретным собственником, а за "народом", объявление их национальным достоянием. Высказывается даже мнение, что сохранить суверенитет и территорию Россия сможет только в случае отмены ст. 9 Конституции РФ, провозглашающей право частной собственности на природные ресурсы, так как ее сочетание со ст. 62 Конституции РФ, уравнивающей права граждан и не граждан Российской Федерации, представляет угрозу ее национальной безопасности и территориальной целостности*(954).

В целом же общими тенденциями в мире являются сохранение или даже возвращение государственной собственности на природные ресурсы. Приоритет отдается рациональному их использованию и сохранению для настоящего и будущих поколений*(955).

§ 4. Осуществление права публичной собственности

Казна. Существует два основных способа реализации права публичной собственности. Первый состоит в непосредственном осуществлении правомочий собственника публично-правовым образованием, когда он выступает в гражданском обороте от своего имени через уполномоченные органы и лица. Такая реализация возможна только в отношении имущества, составляющего казну публично-правового образования, т.е. нераспределенного между иными субъектами права. Второй способ заключается в передаче публичной собственности специально созданным для этой цели лицам, чтобы они, выступая в обороте от собственного имени, осуществляли все правомочия права собственности. Собственником такого имущества остается публично-правовое образование, а юридическим лицам, которым имущество передается, предоставляются ограниченные вещные права на него - право хозяйственного ведения или право оперативного управления.

Казна - это форма объединения имущества публично-правового образования*(956). В соответствии со ст. 214, 215 ГК казну публично-правового образования составляют средства соответствующего бюджета и иное имущество, не закрепленное за государственными или муниципальными предприятиями или учреждениями.

В литературе предлагается выделять три составные части казны:

) денежные средства (бюджет);

) объекты специального назначения, используемые в публичных целях, не подлежащие отчуждению;

) иное имущество, не закрепленное на правах хозяйственного ведения или оперативного управления*(957).

Особенности правового режима такой части казны, как средства бюджета, устанавливаются нормами бюджетного законодательства. Согласно ст. 6 БК бюджет - это форма образования и расходования фонда денежных средств, предназначенных для финансового обеспечения задач и функций государства и местного самоуправления. В России действует казначейская система исполнения бюджета, при которой все операции с бюджетными средствами осуществляет Федеральное казначейство на основе отражения всех операций и средств бюджета в системе балансовых счетов Казначейства. Для исполнения бюджета органы Федерального казначейства открывают единый счет федерального бюджета в Банке России, а в некоторых случаях - в иных кредитных организациях. Казначейская система позволяет соблюсти принципы достоверности бюджета, адресности и целевого характера бюджетных средств и гарантировать права получателей бюджетных средств.

При этом необходимо учитывать, что денежные средства на расчетном счете банка - это не имущество, а имущественное право требования клиента к банку. Поэтому средства бюджетов не являются объектами права собственности публично-правовых образований.

К объектам специального назначения можно отнести следующие виды имущества:

Государственный фонд драгоценных металлов и драгоценных камней*(958) - совокупность драгоценных металлов (золота, серебра, платины и металлов платиновой группы) и драгоценных камней (природных алмазов, изумрудов, рубинов, сапфиров, александритов, природного жемчуга, уникальных янтарных образований), составляющих часть золотовалютных резервов Российской Федерации, предназначенная для обеспечения производственных, финансовых, научных, социально-культурных и иных потребностей Российской Федерации. Данный фонд состоит из Алмазного фонда (неделимого и неотчуждаемого) и Золотого запаса (используемого для осуществления финансовой политики государства и удовлетворения экстренных потребностей при чрезвычайных ситуациях). По согласованию с Правительством РФ может создаваться также соответствующий государственный фонд субъекта Федерации;

Государственный резерв*(959) - особый федеральный общероссийский запас материальных ценностей, предназначенный для использования на цели, предусмотренные законом (для мобилизационных нужд Российской Федерации, обеспечения неотложных работ при ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, запасы стратегических материалов и товаров);

государственная часть музейного фонда*(960) - музейные предметы и музейные коллекции, находящиеся в федеральной собственности и собственности субъектов Федерации;

публично-правовая часть Архивного фонда РФ*(961) - архивные документы (юридические акты, градостроительная документация, кино-, фото-, видеодокументы, рукописи, рисунки, чертежи, дневники, мемуары и др.), включенные в состав Архивного фонда РФ на основании экспертизы ценности документов. Архивный фонд может находиться в федеральной, муниципальной собственности и собственности субъектов Федерации.

Как правило, для управления вышеперечисленным имуществом создаются специальные организации, которые наделяются имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления и которым передаются объекты специального назначения для хранения*(962). Но права оперативного управления на объекты специального назначения у таких организаций не возникает. Эти предметы являются неотчуждаемыми.

Что касается "иного незакрепленного имущества", составляющего казну, то к нему относятся земля и иные природные ресурсы, ценные бумаги, иные вещи, не распределенные конкретным владельцам на условиях ограниченных вещных прав.

Все имущество, составляющее казну, обеспечивает государственный долг. Публично-правовое образование отвечает по своим обязательствам всем своим казенным имуществом (кроме объектов исключительной собственности, изъятой из оборота), т.е. не закрепленным за определенными юридическими лицами (абз. 5 п. 2 ст. 113, абз. 1 п. 1 ст. 126 ГК).

Особенности осуществления права собственности на акции. Особенности осуществления права собственности установлены в законодательстве относительно управления акциями. Осуществление права собственности публично-правовым образованием на акции проводится двумя способами:

через назначение представителей государства в открытом акционером обществе;

через передачу акций в доверительное управление.

Первый способ регламентируется постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г.*(963) Права акционера от имени Российской Федерации осуществляет Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом, которое назначает представителей и выдает им доверенности на участие в общем собрании акционеров и совете директоров акционерного общества. Позиция акционера отражается в письменных директивах, выдаваемых представителю вместе с доверенностью. В совете директоров интересы Российской Федерации представляют лица, избранные из числа кандидатов, выдвинутых акционером - Российской Федерацией.

Если принято решение об использовании специального права - "золотой акции", представители в совет директоров и ревизионную комиссию акционерного общества назначаются Правительством РФ по представлению Минэкономразвития России, подготовленному Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом по согласованию с федеральными агентствами или федеральным органом.

Передача акций публично-правовых образований в доверительное управление осуществляется на основании Указов Президента РФ*(964) и в соответствии с гражданским законодательством. Передача акций в управление юридическим и физическим лицам осуществляется на принципах публичности и гласности по итогам конкурса на право заключения договора доверительного управления акциями, который проводится по решению Правительства РФ. Обязательными условиями такого договора должны быть: запрет для доверительного управляющего распоряжаться акциями, а также обязательное согласование с уполномоченным органом позиции при голосовании на общем собрании акционеров по ряду вопросов (например, при реорганизации и ликвидации общества, эмиссии ценных бумаг, утверждении годовой отчетности, заключении крупной сделки).

Особые права предоставляет так называемая "золотая акция". Термин "золотая акция" в законодательстве используется в кавычках, поскольку данный инструмент не обладает признаками ценной бумаги (в частности, он неотчуждаем, не имеет признака публичной достоверности и др.). Это - специальное право, позволяющее управлять собственностью, которая ранее была публичной, чтобы сохранить ее назначение и контролировать использование. Таким образом, сама "золотая акция" - это не имущество и не объект права собственности.

"Золотая акция" позволяет государству сохранить контроль над предприятием после преобразования унитарного предприятия в акционерное общество. В соответствии со ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" "золотая акция" предоставляет ее держателю (Российской Федерации или ее субъекту) право вето при принятии собранием акционеров некоторых решений (например, об изменении устава, реорганизации и ликвидации общества, заключении крупной сделки или сделки с заинтересованностью и др.).

Решение о выпуске "золотой акции" может быть принято Правительством РФ или органом субъекта Федерации при приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия или принятии решения об исключении открытых акционерных обществ из перечня стратегических организаций независимо от количества акций, находящихся в государственной собственности. Принявший решение о выпуске "золотой акции" орган назначает представителя в совет директоров и ревизионную комиссию общества и утверждает Положение, на основании которого действует представитель. Последний может вносить предложения в повестку дня годового общего собрания, требовать созыва внеочередного общего собрания и участвовать в общем собрании акционеров с правом вето. Места представителей государства в совете директоров и ревизионной комиссии не учитываются при выборах членов этих органов общества. "Золотая акция" используется с момента отчуждения из государственной собственности 75% акций открытого акционерного общества и действует до принятия решения о его прекращении.

Осуществление права собственности на имущество, обособленное от казны и закрепленное за юридическими лицами. Часть публичной собственности обособляется от казны и передается созданным государственным и муниципальным унитарным предприятиям, а также некоммерческим организациям - учреждениям. Кроме того, некоторые государственные органы имеют статус юридических лиц-учреждений. Названные организации обладают имуществом на ограниченном вещном праве, а собственником его остается публично-правовое образование, создавшее юридическое лицо*(965). Создаваться они могут только в случаях, указанных в законе (например, основания учреждения унитарного предприятия названы в п. 4 ст. 8 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(966).

Значение и перспективы ограниченных вещных прав, на которых передается юридическим лицам закрепленное имущество, не получили однозначную оценку*(967) в современной науке*(968). Ряд авторов считает права хозяйственного ведения и оперативного управления искусственными конструкциями, придуманными в практике социалистической экономики, от использования которых необходимо отказаться в современных условиях*(969). Другие исследователи полагают, что несвойственная нормальному товарному обороту ситуация, при которой юридическое лицо не является собственником имущества, - следствие переходного периода российской экономики*(970). Они предлагают заменить неэффективные унитарные предприятия на иную форму хозяйствования - на акционерные общества. Но их противники утверждают, что неэффективность унитарных предприятий вызвана не недостатками права хозяйственного ведения, а неумением публично-правовых образований и их представителей управлять имуществом, отсутствием действенных механизмов соблюдения общественных интересов в стране. Поэтому право хозяйственного ведения и право оперативного управления могут стать эффективным орудием управления публичной собственностью*(971), а сторонники обратного подхода опираются не на доказательства, а на идеологические предпосылки*(972).

Согласно ст. 126 ГК юридические лица, созданные публично-правовым образованием, не отвечают по его обязательствам, а публично-правовое образование не отвечает по обязательствам созданных им юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законом. Такие случаи предусмотрены Гражданским кодексом, а также нормативными актами об отдельных юридических лицах*(973).

Поскольку публично-правовое образование остается собственником переданного имущества, для его сохранности и использования в публичных интересах законом предусмотрены особые механизмы. Так, унитарное предприятие обладает, в отличие от иных коммерческих организаций, специальной правоспособностью. В силу этого сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, указанными в уставе, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя или государственного органа, если другая сторона в сделке знала о ее незаконности (ст. 173 ГК). Таким образом, публичное имущество передается юридическому лицу с условием сохранения его назначения. Получение прибыли хотя и является основной целью деятельности коммерческой организации, но в отношении унитарных предприятий может рассматриваться только как средство для достижения других целей - общенациональных. В силу этого многие исследователи ставят вопрос о спорности отнесения унитарных предприятий к числу коммерческих организаций.

Кроме того, у собственника остаются некоторые правомочия в отношении переданного и закрепленного имущества, объем которых определен законом. Правомочия собственника проявляются двояко:

) ряд действий, влекущих правовые последствия для юридического лица, может совершать только сам собственник (принятие решения о создании, реорганизации и ликвидации, утверждение и изменение устава, назначение на должность руководителя, утверждение бухгалтерской отчетности и др.);

) ряд действий совершается только с согласия собственника (крупные сделки, сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, иными обременениями, участие в юридических лицах и в объединениях юридических лиц, создание филиалов и представительств и др.).

Кроме того, собственник имущества унитарного предприятия вправе обращаться в суд с исками о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий недействительности ничтожной сделки, а также истребовать имущество унитарного предприятия из чужого незаконного владения.

Поскольку в вышеперечисленных случаях публично-правовое образование выступает в качестве носителя публичной власти, а не собственника, названные действия следует квалифицировать как односторонние сделки, хотя они и облекаются в форму распорядительного акта (например, распоряжение органа по управлению имуществом о закреплении на праве оперативного управления за учреждением того или иного объекта). Такой распорядительный акт не может рассматриваться как акт государственных органов и органов местного самоуправления, предусмотренный в подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК в качестве самостоятельного основания возникновения гражданских прав и обязанностей; он является только предусмотренной формой волеизъявления уполномоченного органа*(974).

В то же время унитарные предприятия и учреждения являются самостоятельными юридическими лицами. Собственник не может произвольно ограничивать правомочия обладателей ограниченных вещных прав на имущество, например изымать, передавать в аренду либо иным образом распоряжаться закрепленным имуществом. Акты государственных органов и органов местного самоуправления по распоряжению таким имуществом должны признаваться недействительными по требованиям юридических лиц.

От имени публично-правового образования полномочия собственника осуществляют*(975):

федеральные органы исполнительной власти в отношении находящихся в их ведении унитарных предприятий по согласованию с Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом (утверждение устава, назначение руководителя, согласование приема на работу главного бухгалтера, утверждение программы деятельности предприятия, согласование заключения некоторых сделок, утверждение отчетов и др.);

Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом, которое:

а) утверждает аудитора, формирует уставный капитал, утверждает передаточный акт или разделительный баланс в отношении всех унитарных предприятий;

б) осуществляет иные полномочия в отношении субъектов, не находящихся в ведении федеральных органов.

Согласование сделок производится также Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом. Решение о согласовании сделки принимается в течение месяца с момента внесения предложения унитарным предприятием в Агентство с обоснованием и необходимыми документами для заключения сделки. Сделки по продаже имущества осуществляются путем продажи имущества на аукционе, организатором которого выступает предприятие или по договору с ним другое лицо*(976).

Закрепление части публичного имущества за юридическими лицами позволяет публично-правовым образованиям, сохраняя целевое назначение имущества и контроль за его использованием, переложить бремя содержания на других субъектов. Кроме освобождения публично-правового образования от издержек по управлению имуществом, обособление от казны части имущества уменьшает ту часть публичной собственности, на которую может быть наложено взыскание по долгам публичного собственника.

Глава 23. Право общей собственности

§ 1. Понятие и виды права общей собственности

Понятие и основания возникновения права общей собственности.

Имущество может находиться в собственности не только одного лица, но и двух или более лиц, и тогда возникают отношения общей собственности. В этих случаях между сособственниками возникают определенные отношения, которые урегулированы правилами гл. 16 ГК. Обязательным признаком общей собственности является множественность субъектов права собственности на один и тот же объект, принадлежащий им вместе как единое целое. При этом каждый из сособственников не обладает всей полнотой права на вещь, а ограничен в своем праве правами других участников*(977). В юридической литературе отмечается, что при общей собственности "помимо внешних отношений ее участников со всеми третьими лицами, существуют также внутренние отношения между самими участниками этой собственности"*(978). При этом отношения собственников с третьими лицами носят абсолютный характер, в то время как отношения между сособственниками являются относительными.

Право общей собственности может возникать в отношении: индивидуально-определенных вещей; вещей, определяемых родовыми признаками; совокупности вещей, а также имущественных комплексов. Столь же широк круг субъектов общей собственности. Ими могут быть любые субъекты гражданского права: граждане, юридические лица, публично-правовые образования; при этом возможно любое их сочетание. Существовавший в советское время запрет на общую собственность социалистических организаций и граждан в настоящее время не действует, поэтому вполне допустима общая долевая собственность граждан и юридических лиц, граждан и Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований.

Основания возникновения права общей собственности разнообразны. Это может быть поступление в собственность нескольких лиц имущества, которое не подлежит разделу в силу своих естественных качеств (например, автомобиль) или в силу закона (например, ценная коллекция предметов искусства, признанная памятником истории и культуры). На делимое имущество общая собственность возникает только в случаях, предусмотренных законом или договором. К случаям, предусмотренным законом, можно отнести приобретение супругами делимого имущества при отсутствии брачного договора. Примером договорного образования общей собственности является создание простого товарищества, предполагающего образование общей собственности его участников.

Виды права общей собственности. Гражданский кодекс различает два вида общей собственности. Во-первых, это общая долевая собственность, при которой происходит определение доли каждого из сособственников в праве собственности на принадлежащее им имущество. Доля сособственника традиционно может определяться либо в виде дроби, либо в виде процентов, но само имущество на конкретные части не делится, а является единым объектом права для всех сособственников. Во-вторых, это общая совместная собственность, при которой определение долей каждого из сособственников не производится. Последнее возможно лишь в случае раздела имущества, находящегося в совместной собственности, или выдела из него доли (ст. 254 ГК).

Между видами общей собственности нет "китайской стены". Общая совместная собственность по соглашению участников может быть преобразована в долевую собственность. Если же согласие участников не достигнуто, то режим совместной собственности может быть изменен на режим долевой собственности по решению суда (п. 5 ст. 244 ГК, п. 1 ст. 42 СК). Правило, устанавливающее возможность преобразования совместной собственности в долевую, является императивным, и поэтому не может быть отменено договором.

§ 2. Право общей долевой собственности

Понятие права общей долевой собственности. Юридическая природа доли в праве общей собственности. Общая долевая собственность - это собственность двух и более лиц, чьи доли в праве собственности определены законом или договором. Право общей долевой собственности предоставляет сособственникам возможность владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, которое является единым целым. Каждый участник общей собственности имеет определенную долю в праве собственности на вещь. Доли участников общей долевой собственности считаются равными, если законом или соглашением сторон не установлено иное. Соглашением всех участников долевой собственности может быть установлен порядок определения и изменения их долей в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества.

Доля в праве общей собственности представляет собой определенную имущественную ценность, поэтому каждый участник долевой собственности может самостоятельно распоряжаться ею. В юридической литературе высказаны различные мнения по поводу правовой природы доли в общей долевой собственности. Наиболее распространенным является мнение, что доля признается не чем иным, как долей в праве собственности на общее имущество. Существуют и иные мнения о характере доли. Так, некоторые ученые считают, что доля может быть либо реальной, либо идеальной. При этом реальными называют доли, которые индивидуализированы в натуре путем точного обозначения части вещи, принадлежащей тому или иному сособственнику, в отличие от идеальных долей, которые не выделены в натуре, а определены в виде дроби в общей собственности. О.С. Иоффе в свое время подверг эти концепции критике, указав, что реальная доля может быть определена далеко не в любой вещи. В частности, это невозможно, если вещь является неделимой (автомобиль, компьютер и т.п.). Помимо этого, если бы была обозначена реальная доля, причитающаяся тому или иному сособственнику, то его следовало бы уже признать индивидуальным собственником данной доли (части вещи), а не участником общей собственности.

Еще менее удачным, по мнению этого ученого, является понятие идеальной доли. В качестве идеальной доли вещи можно мысленно представить себе лишь какую-либо часть ее стоимости безотносительно к тем реальным потребностям, удовлетворению которых данная вещь служит. Кроме того, при такой конструкции пришлось бы признать, что субъектом права собственности на данную вещь как определенный материальный объект является совокупность собственников, а это противоречило бы тому бесспорному факту, что сумма сособственников не образует какого-либо самостоятельного субъекта права*(979).

С течением времени и других обстоятельств имущество, находящееся в собственности нескольких лиц, может улучшаться, прирастать и, напротив, его состояние может ухудшаться или оно может уменьшаться. Тем не менее это не влияет на правовой режим самого имущества, которое продолжает принадлежать на праве общей долевой собственности нескольким лицам.

Гражданский кодекс достаточно подробно решает вопрос, связанный с улучшением общего имущества. Критерием, определяющим судьбу произведенных улучшений, является их отделимость от общего имущества. Если улучшения отделимы, они не влияют на соотношение долей участников: такие улучшения поступают в собственность того участника, который их произвел. Если же улучшения неотделимы, но при этом осуществлены участником за свой счет и с соблюдением установленного порядка, то ему предоставлено право на соответствующее увеличение доли.

Если происходит уменьшение имущества, подобная правовая регламентация отсутствует, однако это не означает, что ее нет вообще. Сама юридическая природа права общей долевой собственности как право на долю в праве общей собственности позволяет прийти к выводу, что при уменьшении общего имущества (например, часть земельного участка изъята для государственных или общественных нужд, сгорела часть дома или пристройка к нему) его правовой режим не изменяется - оно точно так же продолжает принадлежать тем же сособственникам, с тем же самым соотношением долей каждого из них в общем праве на сохранившееся (уменьшившееся) имущество.

Современное российское законодательство далеко не всегда придерживается положений, выработанных доктриной применительно к праву общей долевой собственности. Так, Федеральные законы от 29 ноября 2001 г. "Об инвестиционных фондах" (с изм. и доп.)*(980) и от 11 ноября 2003 г. "Об ипотечных ценных бумагах" (с изм. и доп.)*(981) устанавливают, что имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (ипотечное покрытие), принадлежит на праве общей долевой собственности владельцам инвестиционных паев или соответственно владельцам ипотечных сертификатов участия. Однако в дальнейшем законодатель предусмотрел два ограничения для сособственников инвестиционного фонда (ипотечного покрытия). Они не обладают, во-первых, правом на раздел имущества, составляющего инвестиционный фонд (ипотечное покрытие); во-вторых, присоединяясь к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом (ипотечным покрытием), они отказываются от осуществления преимущественного права на приобретение доли в праве общей долевой собственности на такое имущество.

В юридической литературе было высказано обоснованное мнение о том, что "указанные "особенности" полностью лишают право общей долевой собственности вещного характера. Право на раздел имущества и выдел из него доли в натуре - неотъемлемые черты общей долевой собственности как вещно-правовой конструкции"*(982).

Следует согласиться, что такое положение можно объяснить только стремлением законодателя создать ценные бумаги, аналогичные ценным бумагам, существующим в США на основе траста, и "втиснуть" возникающие при этом отношения в рамки договора доверительного управления имуществом и общей долевой собственности*(983).

Осуществление права общей долевой собственности. Содержание права общей собственности составляют традиционные правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом. Однако поскольку сособственников несколько, возникает необходимость достижения их согласия, формирования общей воли при осуществлении этих правомочий. Поэтому владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников; если же согласия достигнуть не удалось, то порядок владения и пользования устанавливается судом. О.С. Иоффе отмечал, что "порядок управления общим имуществом зиждется не на большинстве голосов, а на принципе единогласия"*(984). Именно этот принцип позволяет обеспечить интересы меньшинства, не позволяя сособственникам, обладающим большими долями, навязывать принятие выгодных для себя решений, не учитывающих интересы других сособственников.

При этом объем правомочий участника, как правило, связан с размером его доли в праве общей собственности. Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле. При отсутствии такой возможности сособственник имеет право требовать компенсации от других сособственников, пользующихся имуществом, приходящимся на его долю. Владея и пользуясь имуществом, сособственники могут получать плоды, продукцию и иные доходы, которые согласно ст. 248 ГК поступают в состав общего имущества и распределяются между участниками долевой собственности соразмерно их долям, если иное не предусмотрено соглашением. Иное, в частности, может быть предусмотрено договором простого товарищества (ст. 1048 ГК).

Поскольку право собственности предоставляет его обладателю не только возможности по владению, пользованию и распоряжению имуществом, но и возлагает на него бремя несения всех расходов по его содержанию (ст. 210 ГК), постольку и право общей собственности подразумевает несение сособственниками определенных расходов по содержанию имущества. Законодательство выделяет две группы расходов, которые несут сособственники. Первая группа связана с обязанностями публично-правового характера (налоги, сборы, иные обязательные платежи). Их оплата является обязательной по закону. Ко второй группе относятся издержки по содержанию и сохранению имущества*(985). В обоих видах этих расходов каждый участник долевой собственности обязан участвовать соразмерно своей доле.

При рассмотрении такого правомочия, как распоряжение, следует различать, во-первых, распоряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственности всех сособственников, и, во-вторых, распоряжение долей в праве долевой собственности. В первом случае распоряжение имуществом осуществляется по соглашению всех участников. Важно отметить, что при недостижении соглашения участников они не могут обратиться за разрешением спора в суд, поскольку согласие каждого сособственника является обязательным и потому не может быть заменено судебным решением.

Что касается права сособственника распорядиться своей долей в праве, то здесь действуют иные правила. Каждый участник общей долевой собственности вправе распорядиться принадлежащей ему долей по своему усмотрению: продать, подарить, завещать, предоставить в залог и т.д., и согласия других сособственников для этого не требуется. Подобный порядок был установлен еще в римском частном праве, когда каждый сособственник мог независимо от других отчуждать свою долю, обременять ее узуфруктом или закладывать*(986). Однако право сособственника на возмездное распоряжение своей долей в праве на имущество имеет определенные ограничения, установленные в ст. 250 ГК.

Право преимущественной покупки. В случае продажи доли ее сособственником постороннему лицу другие участники имеют право ее преимущественной покупки по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях. Это правило установлено в целях обеспечения прав сособственников, для которых немаловажное значение имеет вопрос: кто займет место выбывающего сособственника? Кроме того, с их стороны возможно закономерное стремление увеличить свою долю либо стать единственным собственником имущества.

Поэтому при отчуждении доли постороннему лицу продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о своем намерении с указанием цены и других условий, на которых он ее продает. Законом не установлены какие-либо требования к такому извещению. Это могут быть письмо, факсовое сообщение, телеграмма и т.д. Главное в том, чтобы это требование было выполнено и в случае возникновения спорной ситуации отчуждающий свою долю сособственник мог представить доказательство надлежащего уведомления других сособственников. В частности, во избежание проблем при доказывании факта извещения предлагается производить извещение при участии нотариуса (ст. 86 Основ законодательства РФ о нотариате)*(987). В юридической литературе традиционно считается, что извещение о намерении продать долю является стадией заключения договора - офертой. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу (п. 2 ст. 250 ГК).

Законодатель не определяет, в какой форме должен быть сделан отказ. В юридической литературе были высказаны две позиции по этому вопросу. Отказ должен быть сделан: а) в письменной форме, как и извещение; б) в той же форме, которая требуется для заключения сделки по отчуждению имущества*(988).

Вместе с тем Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(989) содержит положение, согласно которому к заявлению о государственной регистрации могут прилагаться документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли и оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные (п. 1 ст. 24). Содержание этой нормы свидетельствует о том, что в некоторых случаях действующее законодательство предъявляет определенные требования к форме отказа от права преимущественной покупки - она должна быть письменной: простой (отказ, оформленный в органе, осуществляющем государственную регистрацию) либо квалифицированной (нотариально заверенной).

Право преимущественной покупки отчуждаемой доли может быть осуществлено лишь самим сособственником, поскольку законом установлено императивное правило, запрещающее уступку преимущественного права (п. 4 ст. 250 ГК).

Несоблюдение установленного правила, т.е. продажа доли с нарушением права ее преимущественной покупки другими сособственниками, не означает недействительность совершенной сделки. Однако любой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250 ГК). В случае удовлетворения такого требования происходит замена лица в обязательстве.

Требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя другие участники общей долевой собственности могут и тогда, когда отчуждающий долю сособственник изменил цену или другие существенные условия договора продажи.

Судебная практика исходит из того, что трехмесячный срок для предъявления соответствующего иска является пресекательным и не подлежит продлению или восстановлению даже в случае его пропуска по уважительным причинам*(990). Согласиться с подобной трактовкой едва ли возможно. Более правильным представляется мнение, считающееся в юридической литературе традиционным, согласно которому - это сокращенный срок исковой давности, к которому применимы правила о продлении и восстановлении.

Исчисление исковой давности следует вести по общим правилам, т.е. с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права преимущественной покупки доли, отчуждаемой другим участником, а не с момента совершения сделки по отчуждению, поскольку нормами, содержащимися в гл. 16 ГК, не установлены специальные правила исчисления исковой давности.

Преимущественное право покупки применяется при отчуждении доли только по договорам купли-продажи и мены. При отчуждении доли по другим возмездным договорам, например по договору ренты, право преимущественной покупки у других сособственников не возникает. Преимущественное право покупки не действует также при продаже доли с публичных торгов, проводимых при отсутствии на то согласия всех участников долевой собственности в случаях и с соблюдением правил, предусмотренных п. 2 ст. 250 ГК и другими нормативными актами.

Доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 1 ст. 251 ГК). Переход доли в праве общей собственности по договору, подлежащему государственной регистрации, осуществляется в момент его государственной регистрации.

Если сособственник продает долю другому сособственнику, то преимущественное право покупки не действует, и при желании нескольких участников общей долевой собственности приобрести долю право выбора покупателя принадлежит продавцу.

Прекращение права общей долевой собственности. Имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между его участниками по соглашению между ними. Раздел имущества означает прекращение общей собственности. Каждому из бывших сособственников будет принадлежать новый объект права собственности, образовавшийся в результате раздела, которым они вправе самостоятельно владеть, пользоваться и распоряжаться.

Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества. При выделе доли общая собственность будет сохранена лишь в отношении оставшихся участников. Бывший же участник долевой собственности перестает быть сособственником, а становится собственником выделенного имущества - нового объекта права. И раздел, и выдел по общему правилу должны производиться по соглашению между участниками. Если же участники не смогли достигнуть соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли, спор может быть разрешен в судебном порядке. Если выдел доли в натуре не допускается законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся сособственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности (п. 3 ст. 252 ГК).

Суд вправе отказать в иске участнику долевой собственности о выделе его доли в натуре, если выдел невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в долевой собственности. В постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" под таким ущербом понимается невозможность использования имущества по целевому назначению, существенное ухудшение его технического состояния либо снижение материальной или художественной ценности (например, коллекция картин, монет, библиотеки), неудобство в пользовании и т.п. (п. 35)*(991).

Несоразмерность имущества, выделяемого участнику в натуре, его доле в праве собственности, устраняется выплатой соответствующей денежной суммы или иной компенсацией.

В исключительных случаях суд может и при отсутствии согласия сособственника обязать остальных участников долевой собственности выплатить ему компенсацию. Это возможно при наличии следующих обстоятельств: доля сособственника незначительна; доля не может быть реально выделена; у сособственника нет существенного интереса в использовании общего имущества.

Вопрос о том, имеет ли участник долевой собственности существенный интерес в использовании общего имущества, решается судом в каждом конкретном случае на основании исследования и оценки в совокупности представленных сторонами документов, подтверждающих, в частности, нуждаемость в использовании этого имущества в силу возраста, состояния здоровья, профессиональной деятельности, наличия детей, других членов семьи, в том числе нетрудоспособных (п. 36 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8).

Доля в праве на общее имущество входит в состав имущества сособственника и поэтому является своеобразной гарантией прав кредиторов. На долю в общем имуществе может быть обращено взыскание по долгам сособственника, однако при соблюдении нескольких правил. Прежде всего необходимо выделить долю в натуре, т.е. прекратить право общей собственности. Это возможно по требованию кредитора - участника общей собственности при недостаточности у сособственника-должника другого имущества и при обязательном согласии остальных участников права общей собственности на выделение доли должника.

Если же согласие сособственников на выдел доли отсутствует либо выделение доли в натуре невозможно, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. Для должника в этом случае исполнение требования кредитора является обязательным. Таким образом, законодатель предусмотрел определенные меры для сохранения отношений общей собственности с прежним составом сособственников (за исключением сособственника-должника), что служит гарантией их интересов.

В случае отказа остальных участников общей собственности приобрести долю должника, кредитор вправе по суду требовать обращения на нее взыскания путем продажи с публичных торгов. Продажа доли с публичных торгов по решению суда производится по правилам исполнительного производства.

Обращение взыскания на долю в общем имуществе осуществляется и при долевой, и при совместной собственности, с той лишь особенностью, что при совместной собственности предварительно требуется определить долю участника.

§ 3. Право общей совместной собственности

Понятие права общей совместной собственности. Вторым видом общей собственности является общая совместная собственность, которая не предполагает наличие долей, т.е. носит бездолевой характер: участники общей совместной собственности обладают правами на общее имущество, но у них нет долей в праве на это имущество.

Общая совместная собственность возникает только в случаях, прямо предусмотренных законом, и никогда не может возникнуть на основании договора. Гражданский кодекс называет два таких случая. Общей совместной собственностью является имущество: а) супругов, нажитое ими во время брака; б) крестьянского (фермерского) хозяйства, принадлежащее его членам на праве совместной собственности. Кроме этих двух случаев, прямо указанных в Кодексе, можно назвать еще два, предусмотренных иными законами.

В первоначальной редакции ст. 2 Федерального закона "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации"*(992) жилые помещения могли передаваться в общую собственность (совместную или долевую) либо в собственность одного из совместно проживающих лиц, в том числе несовершеннолетних. В соответствии с изменениями, внесенными в этот Закон 15 мая 2001 г., в настоящее время жилые помещения, передаваемые в порядке приватизации, могут принадлежать проживающим в них лицам только на праве общей долевой собственности, за исключением супругов, которым жилое помещение передается в совместную собственность. Но поскольку закон обратной силы не имеет, жилые помещения, приватизированные до внесения соответствующих изменений в законодательство, могут находиться в общей совместной собственности и иных лиц, не являющихся супругами, например родителей и детей.

В Федеральном законе "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" от 15 апреля 1998 г.*(993) установлена совместная собственность на имущество общего пользования, приобретенное или созданное таким товариществом за счет целевых взносов членов (п. 2 ст. 4).

Таким образом, общая совместная собственность - это собственность двух и более лиц на единое имущество без определения долей в праве на него, что обусловлено существованием личных доверительных отношений между сособственниками. Лично-доверительный характер взаимоотношений участников означает их незаменимость: участники могут выйти из указанных отношений и получить определенную долю в имуществе в порядке раздела или выдела, но они не вправе заменить себя другими лицами, как это может сделать участник общей долевой собственности путем реализации принадлежащей ему доли*(994).

Участники совместной собственности сообща владеют и пользуются общим имуществом, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Например, супруги могут договориться о том, что каким-то конкретным имуществом (компьютером, автомашиной и проч.) пользуется только муж или жена. Совместное владение и пользование предполагает и совместное несение расходов, связанных с содержанием имущества. Каждый сособственник обязан совместно участвовать в уплате налогов, сборов, различных издержек, связанных с наличием у них имущества.

Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех его участников, которое при этом предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом (п. 2 ст. 253 ГК; пп. 1, 2 ст. 35 СК). Поскольку согласие других сособственников презюмируется, не требуется какого-либо его оформления.

Общее правило о том, что каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по распоряжению имуществом, может быть изменено соглашением сособственников, в котором можно предусмотреть правила оформления такого согласия, критерии сделок, для которых следует получить согласие и т.д. Однако условия этого соглашения распространяются лишь на отношения между самими сособственниками (внутренние отношения) и не касаются третьих лиц (контрагентов), с которыми один из сособственников заключает сделку. Иными словами, контрагенты не должны проверять наличие согласия сособственника(ов) на совершение сделок, связанных с распоряжением имуществом.

Сделка по распоряжению общим имуществом, совершенная одним из участников совместной собственности, может быть признана недействительной по требованию остальных участников по мотивам отсутствия у участника, совершившего сделку, необходимых полномочий только в случае, если доказано, что другая сторона по сделке знала или должна была знать об этом, т.е. действовала недобросовестно. Такой общий порядок совершения и оспаривания сделок применяется всегда, за исключением случаев, когда для отдельных видов совместной собственности Гражданским кодексом или другими законами установлено иное. В частности, Семейным кодексом предусмотрено, что для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки (п. 3 ст. 35 СК).

Поскольку в общей совместной собственности доли сособственников не определены, раздел общего имущества между участниками совместной собственности, а также выдел доли одного из них требует предварительного определения доли каждого из участников в праве собственности на общее имущество. Основания и порядок раздела имущества, выдела доли определяются по правилам, предусмотренным ст. 252 ГК для долевой собственности, если иное не установлено Гражданским кодексом, другими законами и не вытекает из существа отношений участников совместной собственности.

Доли участников при разделе общего имущества и выделе из него доли признаются равными, если иное не предусмотрено законом или соглашением участников. Семейное законодательство также исходит из принципа равенства долей супругов в общем имуществе, но допускает отступление от него исходя из интересов несовершеннолетних детей и(или) из заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности в случае, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи (п. 2 ст. 39 СК).

Отношения совместной собственности по соглашению участников, а при отсутствии такого соглашения - по решению суда, могут преобразовываться в отношения долевой собственности. Например, при заключении брачного договора могут быть определены доли каждого из супругов. Однако отношения долевой собственности не могут быть преобразованы в отношения совместной собственности, которая может возникнуть только в случаях, предусмотренных законом.

Право общей совместной собственности супругов. На имущество, принадлежащее супругам, может распространяться различный правовой режим: общей совместной, общей долевой и индивидуальной собственности. При этом законным режимом имущества супругов считается режим совместной собственности.

Обязательным условием возникновения права общей совместной собственности супругов является их состояние в браке, зарегистрированном в установленном порядке. Лица, проживающие совместно без регистрации брака, правом общей совместной собственности на приобретенное за это время имущество не обладают. Применение аналогии в данном случае недопустимо*(995).

Любое имущество, нажитое супругами во время брака, предполагается их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим данного имущества. При этом не имеет значение то обстоятельство, на имя кого из супругов приобреталось имущество или кем из супругов были внесены денежные средства на приобретение имущества (п. 2 ст. 34 СК). Право совместной собственности принадлежит также супругам, которые во время брака по уважительным причинам не имели собственного дохода, например, были заняты ведением домашнего хозяйства или уходом за детьми (п. 3 ст. 34 СК).

Кроме общей совместной собственности каждому из супругов может принадлежать имущество, относящееся к его индивидуальной частной собственности и в отношении которого все правомочия собственника супруг осуществляет самостоятельно.

Гражданский и Семейный кодексы к раздельному имуществу супругов относят:

имущество, принадлежащее каждому из супругов до вступления в брак (п. 2 ст. 256 ГК; п. 1 ст. 36 СК). Такой же правовой режим будет у имущества, приобретенного хотя и в браке, но на средства одного из супругов, принадлежавшие ему до вступления в брак (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака"*(996));

имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар или в порядке наследования (п. 2 ст. 256 ГК). СК добавляет сюда также имущество, полученное по иным безвозмездным сделкам (п. 1 ст. 36). К числу иных безвозмездных сделок судебная практика относит сделки по безвозмездной передаче квартир в собственность граждан в порядке приватизации;

вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и т.п.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные во время брака за счет общих средств супругов (п. 2 ст. 256 ГК, п. 2 ст. 36 СК).

Толкование п. 2 ст. 34 СК позволяет прийти к выводу, что раздельным имуществом супругов являются денежные выплаты, имеющие специальное целевое назначение (например, суммы материальной помощи; суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности вследствие увечья или иного повреждения здоровья).

В законодательстве установлена презумпция общей совместной собственности в отношении имущества, приобретенного супругами во время брака. Поэтому супруг, который оспаривает эту презумпцию и считает, что те или иные виды имущества принадлежат ему на праве индивидуальной частной собственности, обязан представить соответствующие доказательства, подтверждающие это*(997).

Имущество каждого из супругов может быть признано их совместной собственностью, если будет установлено, что в течение брака за счет общего имущества супругов или личного имущества другого супруга были произведены вложения, значительно увеличивающие стоимость этого имущества (капитальный ремонт, реконструкция, переоборудование и т.п.).

Брачным договором законный режим имущества супругов может быть изменен. Супруги вправе установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на отдельные его виды или на имущество каждого из них. Брачный договор может быть заключен в отношении как имеющегося, так и будущего имущества супругов. Супруги по соглашению между собой в любое время вправе изменить или расторгнуть брачный договор.

Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляется по обоюдному согласию супругов. При совершении сделки по распоряжению имуществом одним супругом предполагается, что он действует с согласия другого супруга.

Пункт 3 ст. 256 ГК и п. 1 ст. 45 СК устанавливают порядок обращения взыскания на имущество супруга по его обязательствам. Взыскание может быть обращено лишь на имущество, находящееся в его собственности, а также на его долю в общем имуществе супругов, которая причиталась бы ему при разделе этого имущества.

По общим обязательствам супругов, а также по обязательствам каждого из них, если судом установлено, что все полученное по обязательствам одним из супругов использовано на нужды семьи, взыскание обращается на общее имущество супругов. При его недостаточности супруги отвечают солидарно своим личным имуществом.

Гарантией прав кредиторов каждого из супругов по гражданско-правовым обязательствам являются положения ст. 46 СК. В соответствии с ними супруг обязан уведомить своего кредитора (кредиторов) о заключении, об изменении или расторжении брачного договора. В случае невыполнения этой обязанности супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания брачного договора.

Суд может признать имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, собственностью каждого из них (п. 4 ст. 38 СК), хотя бы стороны и состояли в официально зарегистрированном браке (п. 4 ст. 38 СК).

Право общей совместной собственности членов крестьянского (фермерского) хозяйства. Пункт 1 ст. 257 ГК устанавливает, что имущество крестьянского (фермерского) хозяйства принадлежит его членам на праве совместной собственности, если законом или договором между ними не установлено иное. Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 6 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"*(998).

В основе общей собственности членов крестьянского (фермерского) хозяйства лежат лично-доверительные отношения. Поэтому членами хозяйства могут быть граждане, связанные родством и(или) свойством: супруги, их родители, дети, братья, сестры, внуки, а также дедушки и бабушки каждого из супругов, но не более чем трех семей. Дети, внуки, братья и сестры членов фермерского хозяйства могут быть приняты в члены хозяйства по достижении ими возраста 16 лет (п. 2 ст. 3 Федерального закона "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"). Кроме этих лиц участниками хозяйства могут быть и граждане, не состоящие в родстве с главой фермерского хозяйства, но максимальное количество таких граждан не должно превышать пяти человек. Таким образом, отношения в хозяйстве строятся на принципе семейно-трудового участия.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" само по себе фермерское хозяйство не является юридическим лицом, "фермерское хозяйство осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица" и считается созданным со дня его государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей.

В крестьянском (фермерском) хозяйстве может быть сочетание различных видов собственности. Это прежде всего общая совместная собственность членов хозяйства. В общей совместной собственности членов хозяйства могут находиться земельный участок, насаждения, хозяйственные и иные постройки, мелиоративные и другие сооружения, продуктивный и рабочий скот, птица, сельскохозяйственные и иные техника и оборудование, транспортные средства, инвентарь и иное необходимое для осуществления деятельности фермерского хозяйства имущество (п. 1 ст. 6 Федерального закона "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"). Плоды, продукция и доходы, полученные в результате деятельности хозяйства, также являются общим совместным имуществом его членов. Права супругов владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, являющимся совместной собственностью членов крестьянского (фермерского) хозяйства, определяются ст. 257 и 258 ГК, посвященными собственности крестьянского хозяйства. Наконец, иное имущество, предназначенное для производственной деятельности, может находиться в индивидуальной частной собственности участников хозяйства, например жилые дома, предметы личного пользования.

Общая совместная собственность членов крестьянского (фермерского) хозяйства является общим правилом, которое может быть изменено законом или договором. В настоящее время каких-либо законов, изменяющих режим совместной собственности членов крестьянского (фермерского) хозяйства нет, поэтому это возможно только по договору между его членами. Например, они могут договориться, что для общего имущества устанавливается режим общей долевой собственности и соответственно определить доли членов.

Владение и пользование имуществом крестьянского (фермерского) хозяйства его члены осуществляют сообща. Порядок владения и пользования имуществом определяется в соглашении о создании фермерского хозяйства, в котором обязательно должны содержаться сведения о порядке формирования имущества, порядке владения, пользования, распоряжения им, порядке распределения полученных от деятельности фермерского хозяйства плодов, продукции и доходов. Такое соглашение подписывается всеми членами фермерского хозяйства.

Распоряжение имуществом фермерского хозяйства в порядке, установленном соглашением, осуществляется главой фермерского хозяйства в интересах хозяйства. Действует презумпция, что сделка, совершенная главой хозяйства, считается совершенной в интересах хозяйства, поэтому по таким сделкам ответственность будут нести все члены фермерского хозяйства общим совместным имуществом*(999).

При выходе одного из членов крестьянского (фермерского) хозяйства из его состава земельный участок и средства производства разделу не подлежат, вышедший из хозяйства имеет право только на денежную компенсацию, соразмерную его доле в праве общей совместной собственности на имущество фермерского хозяйства. При этом действует правило, что доли членов крестьянского (фермерского) хозяйства в праве совместной собственности признаются равными. Иной порядок определения долей может быть предусмотрен в соглашении членов хозяйства. Срок выплаты денежной компенсации также определяется по взаимному согласию. Если же взаимное согласие не достигнуто, срок устанавливается в судебном порядке, но в любом случае не может превышать один год с момента подачи членом фермерского хозяйства заявления о выходе.

Гражданин, вышедший из фермерского хозяйства, в течение двух лет после выхода из него несет субсидиарную ответственность в пределах стоимости своей доли в имуществе хозяйства по обязательствам, возникшим в результате деятельности хозяйства до момента выхода из него.

При прекращении фермерского хозяйства в связи с выходом из него всех его членов имущество хозяйства подлежит разделу между его членами.

Глава 24. Ограниченные вещные права

§ 1. Понятие и виды ограниченных вещных прав

Понятие ограниченных вещных прав. Наряду с наиболее широким по объему вещным правом - правом собственности в законодательстве выделяется категория вещных прав лиц, не являющихся собственниками (ст. 216 ГК)*(1000). Легального определения понятия ограниченных вещных прав в законодательстве не содержится. Доктринальное понятие вещного права предложено в гл. 19 настоящего учебника. Применительно к иным вещным правам, помимо права собственности, следует констатировать, что они в целом обладают общими признаками вещного права, перечисленными ранее. Им присущи также специфические признаки, позволяющие отграничить их от права собственности.

Один из таких признаков получил легальное закрепление. Законодатель прямо указывает на свойство производности иных вещных прав от права собственности (п. 2 ст. 216 ГК). Вещные права возникают на имущество, уже присвоенное другим лицом, т.е. имеющее собственника. Иными словами, речь идет о правах на чужие вещи (jura in re aliena). Свойство зависимости ограниченных вещных прав от права собственности выражается в конкретных юридических последствиях. Совпадение в одном лице собственника и субъекта ограниченного вещного права влечет прекращение последнего. Недействительность или прекращение права собственности лица на момент совершения таким лицом распорядительного акта для установления вещного права влечет недействительность вещного права.

Необходимость введения правового института вещных прав на чужие вещи предопределена потребностями гражданского оборота в условиях обособления на праве собственности материальных благ, количество которых объективно ограничено. В частности, нередко возникает потребность использования недвижимого имущества, доступ к которому ограничен в силу наличия у другого лица права собственности на него, в частности в области землепользования и природопользования, пользования жилыми помещениями и т.п.*(1001) Таким образом, основное назначение института вещных прав на чужие вещи состоит в обеспечении юридической возможности извлечения из чужой вещи полезных свойств, т.е. в пользовании этой вещью в своем интересе, для удовлетворения собственных потребностей: "Именно в пользовании вещью и заключается смысл, существо всех вещных прав"*(1002). Правомочие пользования образует либо единственный, либо основной элемент содержания ограниченного вещного права и является другим важным признаком ограниченных вещных прав наряду с признаком производности их от права собственности.

Однако выделение и этого признака недостаточно для отграничения ограниченных вещных прав от права аренды и иных обязательственных прав, также предусматривающих возможность пользования чужим имуществом. Отграничение права собственности от прав обязательственных, как правило, не вызывает трудностей. Вопрос дифференциации прав на ограниченные вещные и обязательственные стоит более остро. Это объясняется сходством структуры межсубъектной связи правоотношений, возникающих с участием обладателей как обязательственных, так и вещных прав. И в том, и в другом случае устанавливается специальное относительное правоотношение между собственником и обладателем права (вещного или обязательственного), которое отлично от абсолютного правоотношения между обладателем вещного права и всеми иными участниками гражданского оборота*(1003).

Таким образом, возможность пользования чужим имуществом может быть обеспечена и другими юридическими приемами, помимо закрепления ограниченных вещных прав, например посредством передачи имущества в аренду или по договору безвозмездной ссуды. В связи с этим актуальным является вопрос, сохраняется ли значение института ограниченных вещных прав при наличии возможности установления в отношении чужого имущества обязательственного права, обеспечивающего пользование таким имуществом.

На этот вопрос следует дать положительный ответ. Особенность ограниченного вещного права по сравнению с обязательственным состоит в большей "прочности"*(1004) первого. В известной степени является прочным и право аренды в силу наделения его свойством следования за вещью, а также вещно-правовой защитой при наличии у арендатора правомочия владения наряду с пользованием (ст. 305, п. 1 ст. 617 ГК). Вместе с тем большая стабильность вещного права находит выражение и в других аспектах, помимо свойства следования и абсолютной защиты. Установление и объем права арендатора предопределяется волей сторон договора аренды*(1005). Существование же вещного права и его содержание находится в меньшей зависимости от воли собственника.

Для установления ограниченного вещного права, как правило, безразлично волеизъявление пассивных субъектов вещного правоотношения, в том числе собственника. Для возникновения обязательственного права, включая право аренды, помимо согласия управомоченного лица требуется волеизъявление обязанного лица. В силу того что вещным правам корреспондирует обязанность всех третьих лиц его соблюдать, содержание таких прав должно быть публичным. Субъекты гражданского оборота не могут по своему усмотрению создавать вещные права. Виды вещных прав и их содержание определяются законом. Кроме того, пользование на основании вещного права преимущественно осуществляется бессрочно, тогда как право аренды всегда носит срочный характер*(1006).

Таким образом, с одной стороны, ограниченные вещные права представляют собой относительно стабильную правовую форму использования чужого имущества. И.А. Покровский указывал на то, что развитый гражданский оборот "ставит вопрос о создании таких юридических форм, которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т.е. не зависящего от просто личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого"*(1007). С другой стороны, такие права создают ограничение права собственности в пользу других лиц.

Это предопределяет то, что в одном и том же правопорядке может в разное время наблюдаться тенденция то к расширению, то к сужению круга таких прав. В дореволюционном законодательстве ограниченные вещные права были регламентированы скупо: выделялись лишь публичные и частные сервитуты. ГК РСФСР 1922 г. предусматривал два вида прав на чужие вещи: право застройки и залог имущества. С момента проведения кодификации гражданского законодательства в начале 60-х гг. XX в. и вплоть до принятия законов о собственности 1990 г., Основ гражданского законодательства 1991 г. понятие ограниченных вещных прав было предано забвению (за исключением права оперативного управления). Действующий ГК закрепляет достаточно широкий круг ограниченных вещных прав.

Поскольку права на чужие вещи создают ограничение права собственности, по содержанию они являются более узкими, чем право собственности. Вещная природа jura in re aliena проявляется также в том, что между субъектом и объектом данного права не стоит ни один иной субъект*(1008). Вещное право устанавливает непосредственную связь субъекта права с объектом. В силу вещного права управомоченное лицо получает возможность осуществлять определенные активные действия в отношении вещи без посредства других лиц и без необходимости осуществления ими каких-либо активных действий*(1009). Интерес управомоченного лица в данном случае удовлетворяется не чужими, а собственными активными действиями субъекта права по использованию чужого имущества по своему усмотрению и в своем интересе. На всех третьих лицах, включая собственника, лежит пассивная обязанность не препятствовать осуществлению такого права. Следовательно, ограниченные вещные права подчиняют вещь господству управомоченного лица в ограниченных пределах*(1010). Эту особенность можно считать третьей важной чертой прав на чужие вещи.

Таким образом, вещные права закрепляют принадлежность материальных благ субъектам гражданского права, т.е. статику имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Этим они также отличаются от обязательственных прав, оформляющих динамику имущественных отношений, т.е. переход вещей и иных объектов гражданских правоотношений от одних участников (субъектов) к другим*(1011).

Подводя итоги, перечислим специфические признаки ограниченных вещных прав: 1) производность от права собственности; 2) пользование чужой вещью в своем интересе как цель и основа содержания вещного права*(1012); 3) возможность непосредственного, но ограниченного, по сравнению с правом собственности, воздействия на чужую вещь без участия других лиц (так называемое ограниченное господство управомоченного лица над вещью).

На основе указанных признаков можно сформулировать определение ограниченного вещного права. Это право представляет собой вещное право на чужую вещь, производное от права собственности на эту вещь и закрепляющее возможность пользования ею в установленных законом пределах в своем интересе без посредства собственника или иных лиц.

Таким образом, заимствование при правовом регулировании обязательственных прав пользования чужим имуществом конструкций из вещного права (владельческая защита, свойство следования) само по себе не дает основания для квалификации этих прав как вещных. Вещные права сохраняют свою специфику, которая проявляется, в частности, в основаниях их возникновения и прекращения, особенностях определения их содержания, которые будут рассмотрены далее*(1013).

Виды ограниченных вещных прав. Исходя из принципа публичности абсолютных прав действующее гражданское законодательство устанавливает закрытый перечень ограниченных вещных прав (numerus clausus)*(1014). Это означает, что виды вещных прав определяются только федеральным законом и не могут быть установлены актами индивидуального регулирования (п. 1 ст. 216 ГК). При этом перечень ограниченных вещных прав, перечисленных в п. 1 ст. 216 ГК, не является исчерпывающим. Иные виды прав на чужие вещи упоминаются как в других положениях ГК (например, ст. 292 ГК), так и в других законах (ЖК, ЗК и т.д.).

Традиционная классификация прав на чужие вещи, в соответствии с которой в зависимости от содержания прав выделялись три группы: а) права пользования чужой вещью; б) права на получение известной ценности из чужой вещи; в) права на приобретение известной вещи, - не дает представления о видах вещных прав, признаваемых действующим гражданским законодательством, поскольку все они относятся к первой группе этой классификации*(1015).

Внутри этой группы ограниченные вещные права можно подразделить по различным основаниям: в зависимости от особенностей содержания*(1016), по объекту*(1017) и т.д. Вместе с тем специфику правового режима отдельных прав на чужие вещи наиболее полно отражает их деление на основе смешанного критерия (в зависимости от особенностей содержания и объекта) на: а) сервитуты, в том числе предиальные (на земельные участки и иные объекты недвижимости) и личные (права пользования жилыми помещениями)*(1018); б) право постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения на земельные участки; в) право хозяйственного ведения и оперативного управления. Дальнейшая характеристика отдельных видов jura in re aliena дается в соответствии с указанной классификацией*(1019).

§ 2. Сервитуты

Понятие сервитута. Сервитут представляет собой право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом. Исторически данное вещное право получило признание первым как в римском праве, так и в российском дореволюционном законодательстве. Традиционным является деление сервитутов на вещные (предиальные) и личные (персональные). Вещные сервитуты (servitutes praedurum) устанавливаются в отношении одного объекта недвижимого имущества с целью обеспечения пользования другим объектом недвижимости. Личные сервитуты (servitutes personarum) предоставляются с целью обеспечения пользования недвижимым имуществом конкретным лицом. Иными словами, объект предиального сервитута служит другой вещи, а личного - определенному лицу*(1020). Примером вещного сервитута может служить земельный сервитут (ст. 274 ГК; п. 1 ст. 23 ЗК). Земельный сервитут характеризуется наличием двух участков, один из которых является господствующим (praedium dominans), а другой - обремененным (praedium serviens). Сервитут устанавливается для предоставления возможности пользования господствующим земельным участком, если такая возможность не может быть обеспечена без установления сервитута, например для проезда, прохода к господствующему участку, его мелиорации и т.п. (п. 1 ст. 274 ГК; п. 1 ст. 23 ЗК). К личным сервитутам относятся права пользования жилым помещением членами семьи собственника, отказополучателем и получателем ренты (ст. 292 ГК; ст. 31, 33-34 ЖК)*(1021).

Объектом предиального сервитута (далее - сервитут) могут выступать не только земельные участки, но и любое иное недвижимое имущество, ограниченное пользование которым необходимо вне связи с земельным участком, в частности здания, помещения в них, сооружения и т.д. (ст. 277 ГК). Например, такой сервитут может быть установлен в отношении какого-либо помещения в здании для размещения систем связи, водоснабжения, теплоснабжения и т.п. Сервитут может возникать в отношении как всего объекта недвижимости в целом, так и его части (п. 1 ст. 27 Закона о государственной регистрации).

Применительно к земельным сервитутам субъектом сервитута (сервитуарием) может быть не только собственник, но и обладатель права постоянного бессрочного пользования или пожизненно наследуемого владения на земельный участок (п. 4 ст. 274 ГК).

Содержание сервитута. Его составляет возможность ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом. Правомочие пользования сервитуария ограничено строго определенной целью, например, проход или проезд через соседний земельный участок, прокладка трубопровода и т.п. При этом на собственника "служебного" объекта недвижимости возлагается обязанность не препятствовать осуществлению разрешенного сервитуарию пользования. Деление сервитутов на положительные и отрицательные в зависимости от того, предоставляет сервитут обладателю этого права возможность совершения положительных действий или запрещает какие-либо действия собственнику обременяемого имущества, утратило свое значение. Действующее законодательство не признает возможность установления отрицательных сервитутов, а защита прав титульного владельца имущества обеспечивается возможностью предъявления негаторного иска*(1022).

Сервитут носит возмездный характер (п. 4 ст. 274 ГК). Сервитут может быть срочным и постоянным (бессрочным) (п. 4 ст. 23 ЗК).

В силу того, что законодатель предусматривает возможность возникновения сервитута на основании двустороннего соглашения в литературе делается вывод, что содержание сервитута устанавливается произвольно. Однако это не совсем так. Закон существенно ограничивает свободу усмотрения при определении объема права сервитуария. Допустим, стороны не вправе своим соглашением расширить объем правомочий сервитуария и, например, наделить его правом распоряжения имуществом. Автономность воли сторон при установлении сервитута сводится в основном к определению конкретной цели пользования чужим объектом недвижимости и размера вознаграждения, подлежащего уплате за это. Такие характеристики сервитута, как объект и срок действия, предопределяются не столько усмотрением сторон, сколько целью, для достижения которой устанавливается сервитут. Данный вывод подтверждается правилом о том, что собственник обременяемого имущества вправе требовать прекращения сервитута в одностороннем порядке при отпадении или достижении цели его установления (п. 1 ст. 276 ГК).

Особенность сервитута по сравнению с другими вещными правами состоит в том, что поскольку сервитут не предоставляет титула владения, права сервитуария не пользуются вещно-правовой защитой, и положения ст. 605 ГК на него не распространяются, если иное прямо не предусмотрено законом*(1023). Вместе с тем сервитуту присуще свойство следования за его объектом (п. 1 ст. 275 ГК).

Установление и прекращение сервитута. В соответствии с п. 1 ст. 274 ГК сервитут может устанавливаться для нужд собственника недвижимого имущества при условии, что эти нужды не могут быть обеспечены без установления сервитута*(1024). При этом пользование, предоставляемое сервитутом, должно быть наименее обременительным для собственника "служебной" вещи с тем, чтобы собственник сохранил возможность осуществления пользования, владения и распоряжения таким имуществом (п. 2 ст. 274 ГК; п. 5 ст. 23 ЗК). Если установление сервитута приводит к невозможности использования имущества по назначению, собственник вправе требовать его прекращения через суд (п. 2 ст. 276 ГК).

В связи с этим от сервитута как вещного права следует отличать законные ограничения права собственности, которые законодатель в отдельных случаях неудачно называет "публичными сервитутами" (п. 2 ст. 23 ЗК). К числу таких публичных сервитутов следует отнести законные ограничения пользования земельным участком, устанавливаемые на основании общественных слушаний (п. 2 ст. 23 ЗК), ограничения, устанавливаемые в отношении лесных участков, водных объектов общего пользования и т.п. (п. 2 ст. 23 ЗК; ст. 262 ГК; ст. 6 Водного кодекса; ст. 9, п. 3 ст. 44, п. 2 ст. 45 Лесного кодекса; подп. 8 п. 5 ст. 43, подп. 2 п. 2 ст. 44, п. 7 ст. 51 Градостроительного кодекса; п. 4 ст. 13 ФЗ от 19 июля 1998 г. "О гидрометеорологической службе" (с изм. и доп.)*(1025), ст. 10 ФЗ от 7 июля 2003 г. "О связи" (с изм. и доп.)*(1026)). Указанные ограничения не являются субъективными гражданскими правами, поскольку не имеют конкретных управомоченных лиц и устанавливаются в общественных интересах, а не в интересах отдельных субъектов*(1027).

Сервитут, как и иные права на недвижимое имущество, устанавливается с момента государственной регистрации его возникновения (п. 1 ст. 131 ГК; п. 1 ст. 25 ЗК). Основанием для такой регистрации, по общему правилу, служит соглашение между лицом, требующим его установления, и собственником обременяемого объекта недвижимости*(1028). Правовой целью данного соглашения является установление абсолютного вещного права, а не обязанности по совершению каких-либо активных действий в пользу управомоченного лица. Следовательно, такое соглашение не порождает гражданско-правовых обязательств с положительным содержанием и должно рассматриваться не как обязательственный договор, а как распорядительная сделка или "вещный договор"*(1029). Соглашение об установлении сервитута заключается в простой письменной форме. Существенными условиями данного соглашения следует считать предмет и цену*(1030).

Вместе с тем, если соглашение об установлении сервитута не достигнуто, заинтересованное лицо вправе требовать установления сервитута в судебном порядке. В этом случае основанием для государственной регистрации сервитута является судебное решение. Таким образом, сервитут, в конечном счете, может быть установлен независимо, а возможно, и против воли собственника. В особом порядке возникновения сервитута проявляется специфика правового режима этого вещного права, позволяющая отграничить указанное право от обязательственных прав по возмездному использованию чужого имущества (права аренды и т.д.).

Установление вещных сервитутов некоторых видов осуществляется на основании закона. В частности, на основании закона возникает дорожный сервитут собственника земельного участка, в случае если при продаже или передаче в залог такого земельного участка собственник сохраняет право собственности на расположенные на этом земельном участке объекты недвижимости (ст. 271, п. 2 ст. 553, ч. 2 п. 4 ст. 430 ГК; ч. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп.)*(1031)).

Специфическим основанием прекращения сервитута является прекращение его по заявлению собственника при отпадении оснований, по которым он был установлен, а также вследствие невозможности собственника использовать имущество по назначению в связи с установлением сервитута (ст. 276 ГК). Прекращение сервитута, как и его возникновение, приурочено к моменту государственной регистрации его прекращения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

§ 3. Права пользования жилыми помещениями

Виды вещных прав на жилые помещения. Действующий ЖК разрешил спор о правовой природе вещных прав на чужие жилые помещения члена семьи собственника, отказополучателя и получателя ренты. Ранее эти права признавались вещными только в доктрине. В зависимости от оснований возникновения ЖК выделяет права пользования жилым помещением: во-первых, в силу факта проживания совместно с собственником в качестве члена его семьи; во-вторых, на основании завещательного отказа (легата); в-третьих, в силу договора пожизненного содержания с иждивением.

Объектом указанных прав выступает жилое помещение, т.е. жилой дом (его часть), квартира (ее часть) или комната (ст. 16 ЖК).

Права пользования чужим жилым помещением носят строго личный характер и потому непередаваемы и неотчуждаемы иным образом. Субъектом указанных прав соответственно могут выступать следующие физические лица: лицо, проживающее в одном с собственником жилом помещении в качестве члена его семьи, легатарий и рентополучатель. ЖК изменил понятие члена семьи, к которому теперь относятся дети, родители и супруг собственника (п. 1 ст. 31 ЖК). Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, а в исключительных случаях - иные граждане, могут быть признаны членами семьи собственника, если были вселены последним в качестве членов семьи. Таким образом, для вселения таких лиц в качестве членов семьи требуется согласие собственника. Очевидно, что для такого вселения необходимо согласие и вселяемого лица. Соответственно, вселение в качестве члена семьи осуществляется на основании соглашения вселяемого лица с собственником. В законодательстве не установлено, в какой форме должно быть совершено такое соглашение. Ввиду того что право лица, вселенного в качестве члена семьи, подлежит государственной регистрации, как и другие права на жилые помещения, логичным было бы установить в законодательстве требование о совершении такого соглашения в простой письменной форме (п. 1 ст. 31 ГК, п. 18 ЖК)*(1032).

Содержание вещных прав на жилые помещения. Указанные вещные права сходны по содержанию и предоставляют правообладателям возможность пользования жилым помещением для проживания в нем. Правомочие пользования субъектов указанных прав ограничено целью проживания и в рамках использования жилого помещения с указанной целью сходно по объему с соответствующим правомочием собственника (п. 1 ст. 292 ГК; п. 2 ст. 31, п. 1 ст. 33, ст. 34 ЖК). Следует тем не менее признать, что в целом правомочие пользования собственника шире по содержанию, чем содержание указанных вещных прав, поскольку собственник вправе использовать жилое помещение не только с целью проживания, но также для осуществления профессиональной и индивидуальной предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 17 ЖК). Обладатели названных прав не вправе распоряжаться жилым помещением каким-либо образом, в том числе путем вселения в него третьих лиц.

Дееспособные обладатели указанных вещных прав несут солидарную с собственником ответственность по обязательствам, возникающим из пользования жилым помещением (в частности, по оплате коммунальных услуг и по содержанию жилого помещения), если иное не установлено соглашением с собственником (ч. 2 п. 1 ст. 292 ГК; п. 3 ст. 31, п. 2 ст. 33, ст. 34 ЖК).

Изложенные особенности содержания прав проживания в жилых помещениях свидетельствуют о том, что эти права по своей правовой природе относятся к ограниченным правам пользования чужим имуществом, т.е. к личным сервитутам*(1033). Эти права имеют аналог в римском праве в виде habitatio - права пользования строением (его частью) с целью проживания*(1034).

Указанные права на жилые помещения всегда являются срочными независимо от того, предоставляются они на срок жизни правообладателя или на иной срок, и прекращаются со смертью субъекта права или с истечением срока, на который они были установлены, в зависимости от того, какое событие произойдет ранее. При этом право пользования члена семьи собственника является пожизненным, и законом не предусмотрена возможность его установления на более короткий срок, что не исключает возможности отказа правообладателя от этого права в любой момент по собственному усмотрению.

В отличие от прав пользования в силу завещательного отказа (легата) и договора пожизненного содержания с иждивением, право пользования члена семьи собственника не обладает свойством следования (п. 2 ст. 292, п. 1 ст. 586, абз. 3 п. 2 ст. 1137 ГК; п. 4 ст. 31, ст. 34 ЖК)*(1035).

Из систематического толкования норм действующего законодательства вытекает, что вещные права на жилые помещения не пользуются вещно-правовой защитой, поскольку не предоставляют титула владения (п. 4 ст. 218, ст. 305 ГК). Исключение предусмотрено только в отношении права лица, проживающего в жилом помещении в качестве члена семьи собственника. Это право в силу прямого указания закона наделяется владельческой защитой, в том числе и от собственника (п. 3 ст. 292 ГК).

Возникновение и прекращение вещных прав на жилые помещения. Вещные права на жилые помещения, как на любое другое недвижимое имущество, возникают и прекращаются с момента государственной регистрации соответствующего факта в предусмотренном законом порядке (ст. 18, п. 3 ст. 33, ст. 34 ЖК).

Завещательный отказ устанавливается завещанием или отдельным распоряжением об установлении легата, которое рассматривается как часть завещания (п. 1 ст. 1137 ГК). Право пользования в силу завещательного отказа возникает в силу исполнения наследником обязательства, которое возникает в результате открытия наследства и принятия его наследником, обремененным легатом. Право требования о предоставлении права пользования по завещательному отказу неотчуждаемо и может быть предъявлено легатарием наследнику в течение трех лет со дня открытия наследства. Данный срок является преклюзивным и прекращает право легатария, если оно не было осуществлено до его истечения. Однако, если легатарию подназначен в завещании другой отказополучатель, последний вправе реализовать свое право требования в течение следующих трех лет после истечения срока права требования первого отказополучателя (п. 4 ст. 1137 ГК).

Право пользования жилым помещением члена семьи собственника, помимо общих оснований, прекращается также при прекращении семейных отношений, если иное не установлено соглашением с собственником (п. 4 ст. 31 ЖК). Основанием для прекращения семейных отношений между супругами может служить расторжение брака либо признание его недействительным. Прекращение семейных отношений между родителями и детьми может иметь место в результате усыновления или лишения родительских прав. При наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что бывший собственник не может обеспечить себя другим жилым помещением, по решению суда за ним может быть сохранено право пользования жилым помещением, в котором он проживал. В частности, право проживания бывшего члена семьи может быть временно сохранено за ним в случае, если у него нет другого жилого помещения в собственности, отсутствует право пользования жилым помещением по договору найма и нет достаточных денежных средств для приобретения или получения в наем иного жилого помещения. Право пользования жилым помещением бывшего члена семьи по объему и основаниям прекращения сходно с правом члена семьи собственника. Но дополнительными основаниями его прекращения являются истечение срока, на который оно было установлено, и отпадение обстоятельств, которые не позволяли пользователю найти иное место для проживания (п. 4 ст. 31 ЖК). Правило о прекращении права пользования при прекращении семейных отношений не применяется к бывшим членам семьи собственника приватизированного жилого помещения при условии, что в момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором*(1036).

Помимо названных, дополнительными основаниями прекращения права пользования жилым помещением бывшего члена семьи собственника также являются использование этого жилого помещения не по назначению, систематическое нарушение прав и законных интересов соседей или бесхозяйственное обращение с жилым помещением, приводящее к его разрушению, а также невыполнение требования собственника о необходимости устранить нарушения (ст. 35 ЖК). По тем же основаниям может быть прекращено в судебном порядке и право пользования легатария.

В случае прекращения у гражданина права пользования жилым помещением он подлежит выселению по требованию собственника на основании решения суда (п. 1 ст. 35 ЖК).

§ 4. Право постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения

Понятие и виды вещных прав на землю. Помимо земельных сервитутов, действующее законодательство выделяет и другие вещные права на землю. К ним относятся право пожизненного наследуемого владения и право постоянного (бессрочного) пользования.

Основными источниками правового регулирования указанных прав выступает ЗК и гл.17 ГК. При этом нормы ЗК имеют приоритет перед положениями гл. 17 ГК ввиду того, что ЗК следует рассматривать по отношению к ГК как специальный и более поздний закон. Кроме того, ЗК занимает равное с ГК положение в иерархии источников гражданского законодательства. Применительно к вопросам об основаниях возникновения (прекращения) и содержании права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования, данный вывод имеет принципиальное значение, поскольку положения ЗК, регулирующие указанные аспекты, в некоторых случаях вступают в прямое противоречие с нормами ГК.

В целом в ЗК явно прослеживается тенденция к сужению сферы применения указанных прав, видимо, с целью упрощения правового режима земель*(1037). Это следует из запрета дальнейшего предоставления земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения (п. 1, 3 ст. 20, п. 1 ст. 21 ЗК). Впервые указанные вещные права получили подробную регламентацию в ЗК РСФСР 1991 г.*(1038) Их признание было связано с необходимостью отказа от принципа исключительности публичной собственности на землю и от постепенного вовлечения земельных участков в гражданский оборот. Закрепление этих прав в переходный период предопределило наличие у них признака безвозмездности, не характерного для рыночной экономики. Видимо, этим обусловлено то, что действующий ЗК базируется на концепции, согласно которой при закреплении в законодательстве возможности передачи земли в собственность, аренду и срочное безвозмездное пользование отпадает необходимость в иных правовых формах ее использования, поскольку данные права охватывают все востребованные в гражданском обороте модели использования земельных участков*(1039).

Объектом указанных прав, по общему правилу, могут быть только земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности.

ЗК ограничил круг субъектов права постоянного (бессрочного) пользования. После 30 октября 2001 г. земельные участки могут передаваться в постоянное пользование только государственным и муниципальным учреждениям, а также казенным предприятиям*(1040). ГК предусматривает возникновение права постоянного (бессрочного) пользования чужим земельным участком у приобретателя здания, сооружения или иного недвижимого имущества, расположенного на таком участке, на основании закона (п. 2 ст. 268, п. 1 ст. 271, ст. 552 ГК). Однако в настоящее время применение данной нормы, по сути, исключено (п. 1, 2 ст. 20, ст. 29 ЗК). Если право собственности на здание, строение или иную недвижимость перешло в силу каких-либо правовых оснований (договоров мены, дарения, других сделок, а также в связи с реорганизацией юридического лица или в порядке наследственного преемства) после введения в действие ЗК к лицу, которое не может обладать земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, такое лицо до 1 января 2006 г. должно было по своему выбору переоформить названное право на право аренды земельного участка или приобрести его в собственность (п. 12 постановления N 11).

Право пожизненно наследуемого владения, как вытекает из его названия, может принадлежать только физическим лицам.

Содержание вещных прав на землю. Содержание указанных прав совпадает и включает правомочия по пользованию и владению земельным участком (п. 4 ст. 20, п. 2 ст. 21 ЗК). В рамках осуществления правомочия пользования земельным участком правообладатели, в частности, вправе: а) использовать имеющиеся на земельном участке общераспространенные полезные ископаемые, пресные подземные воды, а также пруды, обводненные карьеры; б) возводить на земельном участке жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием; в) проводить оросительные, осушительные и другие мелиоративные работы, строить пруды и иные водные объекты. Обладатели указанных прав приобретают право собственности на доходы, плоды и продукцию от использования земельного участка, в частности на посевы и посадки сельскохозяйственных культур, полученную сельскохозяйственную продукцию и доходы от ее реализации (ст. 40, п. 1 ст. 41 ЗК). Как отмечалось ранее, в содержание указанных прав входит правомочие по возведению на земельном участке объектов недвижимости (право застройки)*(1041). При этом в случае возведения такого объекта обладателем одного из указанных вещных прав именно он, а не публичный собственник земельного участка, приобретает право собственности на постройку (ст. 266, 269 ГК).

ЗК лишил рассматриваемые вещные права правомочия распоряжения земельным участком (п. 4 ст. 20, п. 2 ст. 21 ЗК). Поэтому субъекты указанных прав более не вправе передавать земельные участки в аренду и в безвозмездное срочное пользование*(1042). Исключение составляет возможность передачи по наследству права пожизненно наследуемого владения, а также возможность выкупа земельного участка в собственность (п. 5 ст. 20, п. 3 ст. 21 ЗК).

Возникновение и прекращение вещных прав на землю. Возникновение и прекращение указанных прав подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 31 ГК; п. 1 ст. 25 ЗК). Основанием возникновения права пожизненного наследуемого владения и постоянного пользования служит административный акт государственного или муниципального органа, уполномоченного предоставлять соответствующие земельные участки (ст. 29 ЗК).

Земельное законодательство предусматривает специальные основания принудительного прекращения права постоянного (бессрочного) пользования и права пожизненного наследуемого владения земельным участком в судебном порядке, в частности, в случаях:

а) использования земельного участка не в соответствии с его целевым назначением и принадлежностью к категории земель, установленной ЗК;

б) использования земельного участка способами, которые приводят к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель или к значительному ухудшению экологической обстановки;

в) неустранения последствий умышленно совершенных неправомерных действий, таких как, например, отравление, загрязнение, порча или уничтожение плодородного слоя почвы вследствие нарушения правил обращения с опасными химическими или биологическими веществами, систематическая неуплата земельного налога и т.д.;

г) неиспользования земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, в указанных целях в течение трех лет, если более длительный срок не установлен законом;

д) изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд;

е) реквизиции земельного участка (ст. 45 ЗК).

§ 5. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления

Понятие права хозяйственного ведения и права оперативного управления. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления не являются классическими вещными правами. Теория оперативного управления получила доктринальное обоснование в 40-50 гг. XX в. в советском гражданском праве (А.В. Венедиктов*(1043)) и была впервые легально закреплена в Основах гражданского законодательства СССР 1961 г. (ст. 21)*(1044). Разработка данной теории явилась результатом поиска правовой конструкции, которая позволила бы эффективно использовать имущество государства без утраты им права собственности на него*(1045). Теория оперативного управления, на основе которой получили легальное признание право оперативного управления и право полного хозяйственного ведения, дала ответ на вопрос, на каком праве государственные предприятия владеют и пользуются государственным имуществом, не являясь его собственниками*(1046).

Право полного хозяйственного ведения и право оперативного управления являются прототипами выделяемых ныне в законодательстве права хозяйственного ведения и права оперативного управления. Однако современные права значительно сужены по объему по сравнению с их прототипами с целью ограничения возможности злоупотребления государственными предприятиями предоставленной им экономической свободой*(1047).

Субъект указанных прав обладает спецификой, которая предопределяется основной функцией данных правовых конструкций - обеспечить участие в гражданском обороте государственного имущества и переложить на управомоченных лиц бремя содержания этого имущества. Право хозяйственного ведения может принадлежать только государственным и унитарным предприятиям*(1048), тогда как право оперативного управления закрепляется за государственными казенными предприятиями и учреждениями*(1049).

Объектом указанных прав могут выступать не только недвижимое имущество, но и любые другие вещи, необходимые для деятельности субъектов этих прав, за исключением земельных участков*(1050). Пользование предприятиями и учреждениями земельными участками осуществляется на основании иного вещного права - права постоянного (бессрочного) пользования (п. 1 ст. 20 ЗК). В хозяйственное ведение и оперативное управление предприятий, а также в оперативное управление публичных (бюджетных и автономных) учреждений может быть передано только государственное или муниципальное имущество. Вместе с тем законодатель выделяет случай, когда в оперативное управление передается имущество частного собственника. Речь идет о создании частных учреждений. Плоды, продукция и доходы от использования имущества, закрепленного за предприятием и учреждением, а также имущество, приобретенное ими по иным основаниям, помимо решения собственника о закреплении такого имущества, поступают соответственно в хозяйственное ведение или оперативное управление предприятий и учреждений (п. 2 ст. 299 ГК). Состав имущества, закрепляемого за предприятием, определяется при его учреждении в порядке, установленном собственником. Стоимость такого имущества рассчитывается в соответствии с законодательством об оценочной деятельности (п. 5 ст. 8 ФЗ от 14 ноября 2002 г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" - с изм. и доп.*(1051)).

Содержание права хозяйственного ведения и оперативного управления. Это право устанавливается федеральным законом и не может быть изменено соглашением между юридическим лицом и собственником его имущества (п. 39 постановления N 6/8). Различия в содержании этих прав предопределены особенностями правоспособности их субъектов. Право хозяйственного ведения, принадлежащее коммерческим организациям - унитарным предприятиям, шире по объему, чем право оперативного управления некоммерческих организаций - учреждений, а также казенных предприятий, которые, несмотря на то что являются коммерческими организациями, участвуют в гражданском обороте в ограниченных пределах.

В содержание права хозяйственного ведения входят правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом, закрепленным за унитарным предприятием, с учетом следующих ограничений, установленных ГК.

Правомочие пользования в части возможности присвоения плодов и доходов от использования закрепленного на праве хозяйственного ведения имущества ограничено возможностью собственника получать часть прибыли от такого использования (абз. 2 п. 1 ст. 295 ГК; ст. 17 Закона о предприятиях).

Правомочие распоряжения унитарное предприятие осуществляет в пределах, не лишающих его возможности вести свою уставную деятельность (п. 1 ст. 18 Закона о предприятиях). Только с согласия собственника унитарное предприятие вправе распоряжаться недвижимым имуществом. Такое же ограничение действует и в отношении распоряжения любым имуществом предприятия путем совершения сделок по его обременению (например, соглашения об установлении договорного сервитута на основании ст. 274 или ст. 277 ГК и т.д.). Согласие собственника необходимо также и при внесении какого-либо имущества предприятия в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества, а также при распоряжении вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале и (или) акциями таких юридических лиц (п. 2 ст. 295 ГК, п. 2 ст. 6 Закона о предприятиях). Сделки, совершенные предприятием с нарушением этих ограничений, являются ничтожными на основании ст. 168 ГК (п. 3 ст. 18 Закона о предприятиях*(1052)).

По общему правилу право оперативного управления так же, как и право хозяйственного ведения, включает правомочия владения, пользования и распоряжения. Целевой характер права оперативного управления и правоспособности субъектов этого права выражается в том, что его содержание ограничено не только ГК, Законом о предприятиях и другими федеральными законами, но и целями деятельности субъекта права, заданиями собственника и назначением имущества (п. 1 ст. 296 ГК).

Содержание права оперативного управления имеет особенности в зависимости от субъекта данного права. В соответствии с данным критерием можно выделить право оперативного управления казенного предприятия, право оперативного управления частных и бюджетных учреждений, а также право оперативного управления автономных учреждений.

Казенное предприятие вправе без согласия собственника распоряжаться только производимой продукцией, работами и услугами путем предоставления их третьим лицам на возмездной основе (реализации). Распоряжение остальным имуществом, включая доходы предприятия, возможно только с согласия собственника. При этом распоряжение любым имуществом, закрепленным за казенным предприятием, разрешается только в соответствии со сметой доходов и расходов, утверждаемой собственником, в пределах, не лишающих это предприятие возможности осуществлять уставную деятельность (ст. 297 ГК, ст. 17, 19, 20 Закона о предприятиях).

Право оперативного управления частных и бюджетных учреждений вообще лишено правомочия распоряжения*(1053). Автономное учреждение вправе свободно распоряжаться только движимым имуществом, которое не относится к особо ценному, а также доходами от своей деятельности (п. 1 ст. 298 ГК; п. 8, 9 ст. 2 ФЗ от 3 ноября 2006 г. "Об автономных учреждениях"*(1054)). Под особо ценным движимым имуществом понимается такое имущество, без которого осуществление учреждением уставной деятельности будет существенно затруднено. Принадлежность имущества к особо ценному определяется учредителем при закреплении такого имущества за автономным учреждением в порядке, устанавливаемом Правительством РФ (п. 3, 4 ст. 3 Закона об учреждениях).

Дискуссионным остается вопрос о правовой природе распоряжения учреждениями доходами, полученными от предпринимательской деятельности, разрешенной уставом, а также имуществом, приобретенным на такие доходы. В п. 2 ст. 198 ГК предусматривается, что учреждение распоряжается такими доходами и имуществом по собственному усмотрению и учитывает их на отдельном балансе. Политическая подоплека такого решения законодателя - недостаток финансирования учреждений и вследствие этого поиск дополнительного источника финансирования. Однако с 1 января 2002 г. БК исключил применение положения п. 2 ст. 298 ГК к бюджетным учреждениям, установив, что все доходы бюджетного учреждения подлежат зачислению после уплаты налогов в бюджет соответствующего уровня и должны учитываться в единой смете доходов и расходов (ст. 51, 55, 60, 151 БК). Таким образом, право самостоятельного распоряжения доходами от предпринимательской деятельности и имуществом, приобретенным на такие доходы, сохраняется в настоящее время только за частными и автономными учреждениями.

Из буквального толкования норм действующего законодательства следует, что законодатель не дифференцирует правовое основание владения и пользования учреждением своим имуществом и, следовательно, любое имущество поступает в оперативное управление учреждения (п. 2 ст. 299 ГК; п. 1 ст. 3 Закона об учреждениях). Однако сама по себе квалификация данного права как права оперативного управления, права хозяйственного ведения*(1055) или вещного права sui generis*(1056) ничего не добавляет при определении правового режима имущества учреждения, а также не дает ключ к ответу на два важных практических вопроса, связанных не с объемом данного вещного права, а с объемом правоспособности учреждений как юридических лиц: а) может ли быть изъято собственником имущество учреждения, полученное от предпринимательской деятельности; и б) забронировано ли имущество учреждения, полученное от предпринимательской деятельности, от обращения взыскания кредиторов?

Отрицательный ответ на первый вопрос вытекает из закона и подтверждается судебной практикой (п. 2 ст. 296 ГК; п. 9 ст. 2 Закона об учреждениях*(1057)). На второй вопрос применительно к автономным учреждениям законодатель прямо ответил отрицательно (п. 2 ст. 120 ГК; п. 4 ст. 2 Закона об учреждениях). В отношении учреждений иных видов из закона следует, что они несут ответственность по своим долгам только денежными средствами (п. 2 ст. 120 ГК). Однако судебная практика допускает обращение взыскания не только на денежные средства, но и на любое иное имущество таких учреждений, приобретенное на доходы от предпринимательской деятельности, что указывает на необходимость изменения соответствующих норм законодательства*(1058).

Особенности осуществления права хозяйственного ведения и права оперативного управления в отношении определенных видов имущества, находящегося за пределами Российской Федерации, а именно недвижимого имущества, а также внешних ценных бумаг, долей и паев, могут устанавливаться Правительством РФ (п. 2 ст. 11 Закона о предприятиях).

Возникновение и прекращение права хозяйственного ведения и права оперативного управления. Момент возникновения права хозяйственного ведения и оперативного управления по общему правилу привязан к моменту передачи имущества, в отношении которого публичный собственник в лице уполномоченных органов власти принял решение о закреплении имущества за соответствующим юридическим лицом (п. 1 ст. 299 ГК). Таким образом, каузой передачи имущества является односторонняя сделка по распоряжению имуществом, совершаемая его собственником. Иной момент возникновения указанных вещных прав может быть установлен в решении публичного собственника о передаче имущества (п. 1 ст. 299 ГК; п. 2 ст. 11 Закона о предприятиях).

Возникновение и прекращение указанных вещных прав на объекты недвижимости, закрепляемые за предприятиями и учреждениями, подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 131, п. 1 ст. 299 ГК).

Право хозяйственного ведения и право оперативного управления прекращаются по общим основаниям, установленным для прекращения права собственности. Также выделяется специфическое основание их прекращения в силу односторонней сделки собственника - решения о правомерном изъятии имущества (п. 3 ст. 299 ГК). Применительно к праву хозяйственного ведения высшие суды дали разъяснение, что собственник не наделен правом изымать имущество, находящееся в хозяйственном ведении унитарных предприятий. Акты государственных органов и органов местного самоуправления по распоряжению имуществом, принадлежащим унитарным предприятиям, должны признаваться недействительными по требованию этих предприятий (п. 40 постановления N 6/8). Из смысла п. 1 ст. 295 ГК следует, что имущество может быть изъято собственником у унитарного предприятия только в случае его ликвидации или реорганизации. Имущество казенного предприятия и учреждения (за исключением доходов от предпринимательской деятельности и имущества, приобретенного на такие доходы) может быть правомерно изъято собственником в случае, если оно признается излишним, не используется или используется не по назначению (п. 2 ст. 296 ГК; п. 2 ст. 20 Закона о предприятиях). Как видно, основания, установленные для правомерного изъятия собственником имущества, закрепленного на праве оперативного управления, являются оценочными. Поэтому решение собственника об изъятии имущества может быть оспорено субъектом права оперативного управления в суде (п. 6 постановления N 8).

Еще одним специфическим основанием прекращения указанных вещных прав является переход права собственности на имущество, являющееся объектом данных прав, от публичного собственника к частному в результате приватизации (ст. 217 ГК). Данное основание прекращения названных вещных прав представляет собой исключение из правила о следовании данных прав за вещью (п. 3 ст. 216, ст. 300 ГК). Вместе с тем права хозяйственного ведения и оперативного управления, устанавливаемые на имущество публичного собственника, не могут прекратиться по таким основаниям, как реквизиция и национализация, что следует из существа указанных оснований прекращения права собственности (ст. 235 ГК)*(1059).

Применительно к вопросу о возможности прекращения прав хозяйственного ведения и оперативного управления вследствие отказа от них управомоченного лица необходимо отметить следующее. Отказ от права является одним из способов осуществления правомочия распоряжения. Следовательно, отказ предприятия или учреждения от права возможен только в отношении того имущества, которым эти юридические лица вправе распоряжаться без согласия собственника*(1060). При этом для прекращения соответствующего права на имущество, которым такие юридические лица не могут распоряжаться свободно, недостаточно их одностороннего волеизъявления. Однако такое волеизъявление может служить основанием для принятия собственником решения о правомерном изъятии соответствующего имущества*(1061).

Глава 25. Защита права собственности и других вещных прав

§ 1. Система гражданско-правовых средств защиты права собственности и других вещных прав

Понятие защиты права собственности. Под гражданско-правовой защитой права собственности и других вещных прав*(1062) понимается совокупность предусмотренных гражданским законодательством средств, применяемых в связи с совершенными против этих прав нарушениями и направленных на восстановление или защиту имущественных интересов их обладателей. К защите прав собственности приложимы все основные положения о защите субъективных гражданских прав, рассмотренные в гл. 17 настоящего учебника.

Так, само право на защиту права собственности выступает в качестве самостоятельного субъективного права, которое возникает на стороне потерпевшего лишь в момент нарушения. Его сущность состоит в возможности потерпевшего требовать от нарушителя восстановления положения, существовавшего до нарушения. Поэтому о защите права собственности в точном смысле можно говорить лишь тогда, когда в результате нарушения право собственности не прекратило своего существования, в частности в связи с гибелью соответствующего имущества.

Защита права собственности может осуществляться как в юрисдикционной, так и во внеюрисдикционной форме. В свою очередь, в рамках юрисдикционной формы в качестве общего правила применяется судебный порядок защиты права собственности, а в случаях, предусмотренных законом, - административный порядок защиты.

Наиболее важное значение для защиты права собственности имеет вопрос о средствах (способах) защиты права собственности. Они неоднородны по своей юридической природе и подразделяются на несколько относительно самостоятельных групп.

Система средств защиты. Прежде всего необходимо выделить вещно-правовые средства защиты права собственности, характеризующиеся тем, что они направлены непосредственно на защиту права собственности как абсолютного субъективного права, не связаны с какими-либо конкретными обязательствами и имеют целью либо восстановить владение, пользование и распоряжение собственника принадлежащей ему вещью, либо устранить препятствия или сомнения в осуществлении этих правомочий. Соответственно к вещно-правовым искам относятся иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, иск об устранении нарушений, не соединенных с лишением владения, и наконец, иск о признании права собственности. В точном смысле слова право собственности как конкретное субъективное право защищается лишь с помощью исков названной группы.

Вторую группу гражданско-правовых средств защиты права собственности образуют обязательственно-правовые средства. К ним относятся, например, иск о возмещении причиненного собственнику вреда, иск о возврате неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, иск о возврате вещей, предоставленных в пользование по договору, и т.д. Для всех них характерно то, что составляющее их притязание вытекает не из права собственности как такового, а основывается на других правовых институтах и соответствующих этим институтам субъективных правах. Так, если собственник сдал в аренду принадлежащее ему имущество, от возврата которого по истечении срока договора арендатор уклоняется, права собственника будут защищаться нормами договорного права, а не нормами о праве собственности. Иными словами, обязательственно-правовые средства охраняют право собственности не прямо, а лишь в конечном счете. В ряде случаев, например, когда вещь погибла, а значит, прекратилось право собственности на нее, указанные средства направлены уже не на защиту права собственности, а на защиту имущественных интересов собственника.

Рассмотрение обязательственно-правовых средств защиты собственности дается в соответствующих разделах курса гражданского права.

Третью группу гражданско-правовых средств защиты права собственности составляют те из них, которые не относятся ни к вещно-правовым, ни к обязательственно-правовым средствам, но вытекают из различных институтов гражданского права. Таковы, например, правила о защите имущественных прав собственника, признанного в установленном порядке безвестно отсутствующим или объявленного умершим, в случае его явки (ст. 43, 46 ГК), о защите интересов сторон в случае признания сделки недействительной (ст. 167-180 ГК), об ответственности залогодержателя за порчу и утрату имущества (ст. 344 ГК) и т.д.

Эти и другие подобные им гражданско-правовые средства защиты права собственности рассматриваются также в соответствующих темах курса гражданского права.

Наконец, в особую, четвертую группу следует выделить те гражданско-правовые средства, которые направлены на защиту интересов собственника при прекращении права собственности по основаниям, предусмотренным в законе. К ним, в частности, относятся гарантии, установленные государством на случай обращения в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация). Национализация может производиться только на основании закона, а не каких-либо иных правовых актов. Собственнику имущества гарантируется возмещение стоимости этого имущества и других убытков, которые он несет в связи с изъятием имущества. В качестве лица, обязанного возместить убытки, выступает государство, а споры о возмещении убытков разрешаются судом (ст. 306 ГК).

Обязательная выплата стоимости имущества предусматривается законом также при его изъятии в интересах общества по решению государственных органов в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер (реквизиция); при изъятии у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов бесхозяйственно содержимых культурных ценностей (ст. 240 ГК); при изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд (ст. 279-283 ГК) и в некоторых других случаях.

Более детальный анализ защиты интересов собственников в указанных случаях дается при характеристике оснований возникновения и прекращения права собственности.

Таким образом, в настоящей главе будут рассмотрены лишь те гражданско-правовые средства, с помощью которых защищается право собственности в точном смысле этого слова, т.е. вещно-правовые иски.

Защита владения. В последние годы все активнее обсуждается вопрос о возрождении в нашем законодательстве владельческой защиты, которая может быть предоставлена владельцу независимо от того, опирается его владение на правовое основание или нет. Более того, все чаще встречается мнение, что владельческая защита уже признана нашим законодательством. Чтобы разобраться в этом вопросе и подойти к его решению достаточно взвешенно, напомним, что владельческая защита является упрощенным способом защиты действительных или предполагаемых прав и покоится на том очевидном факте, что вещи, как правило, находятся во владении тех, кто имеет на них право. Если юрисдикционный орган сталкивается с нарушением владения и обращенным к нему требованием о его защите, то ему незачем всякий раз доискиваться до того, на каком правовом титуле это владение основано. Достаточно установить, что владение было нарушено и незамедлительно принять меры к его скорейшему восстановлению. Тем самым в подавляющем большинстве случаев будет защищен владелец, владение которого опирается на правовое основание, и к тому же восстановлен гражданский мир, нарушенный неправомерным вторжением в хозяйственную сферу владеющего вещью лица. Если же в результате упрощенного порядка судопроизводства защиту получит беститульный владелец, то лицо, имеющее право на владение вещью, может добиваться защиты своих прав в общеисковом порядке, где суд будет исследовать вопросы не только факта, но и права и вынесет решение в пользу управомоченного на владение лица.

Большинство исследователей советского периода пришло к выводу, что предпосылок для возрождения владельческой защиты у нас нет. И надо сказать, что для такого вывода в тот период были известные основания. Земля и другие природные ресурсы относились к объектам исключительной собственности государства и были, по существу, изъяты из гражданского оборота. Гражданско-правовые сделки с ними встречались в виде исключения. А ведь именно вокруг этих объектов и кипят страсти, возникают нешуточные споры, требующие безотлагательного вмешательства юрисдикционных органов, в том числе с использованием механизма владельческой защиты. К узаконению владельческой защиты не располагало и гражданское процессуальное законодательство, которое последовательно придерживалось принципа активной роли суда на всех стадиях процесса. В этих условиях декларировалось, что наш советский суд (в отличие от буржуазного!) способен установить объективную истину по каждому делу и ему незачем в качестве промежуточного звена для защиты титульного владельца использовать механизм владельческой защиты. Из авторитетных отечественных цивилистов, пожалуй, только Б.Б. Черепахин был последовательным сторонником введения владельческой защиты в наше законодательство.

В период перестройки постулаты, из которых исходили противники владельческой защиты, если не рухнули, то во многом были поколеблены. На уровне конституционного и отраслевого законодательства признано право частной собственности на землю. Земля и другие природные ресурсы все активнее втягиваются в гражданский оборот. Возникла и становится все более разветвленной система ограниченных вещных прав. Существенные изменения произошли и в процессуальном законодательстве. Активная роль суда ограничена, предпринимаются попытки восстановить принцип состязательности в первозданном виде.

В этих условиях владельческая защита может быть эффективно использована как упрощенный способ защиты прав и интересов того лица, которое в ней нуждается, с обеспечением возможности перенести рассмотрение дела в петиторный процесс, где во главу угла уже будут поставлены не вопросы факта, а вопросы права. Однако введение владельческой защиты может быть оправдано, если в процессуальном законодательстве будет прописан действенный механизм, который бы обеспечивал защиту в ускоренном и упрощенном порядке и в то же время не лишал бы возможности заинтересованное лицо добиваться защиты своих прав в рамках обычного искового производства с использованием всего арсенала процессуальных средств и доказательств, коими это производство располагает. Пока же приказное производство, сравнительно недавно введенное в наше процессуальное законодательство, к этому явно не подготовлено. Владельческая защита пока не может быть подведена ни под один из предусмотренных в законе случаев приказного производства.

Но при всех обстоятельствах следует обратить внимание на то, что владельческая защита не может быть отнесена ни к одному из вещно-правовых исков (иски о признании, виндикационные иски, негаторные иски, иски о защите титульного владельца, иски о защите давностного владельца), поскольку владельческая защита предоставляется владельцу независимо от того, опирается владение на правовое основание или нет. Ближе всего она, несомненно, к иску о защите давностного владельца, который находится на пути к приобретению права собственности*(1063).

Внимания заслуживает и вопрос об учреждении в нашем законодательстве специального иска, предназначенного для защиты сервитутов. Напомним, что такой иск - actio confessoria - существовал в римском праве. Для защиты своих прав обладатель сервитута далеко не всегда может воспользоваться иском о защите прав владельца, не являющегося собственником (ст. 305 ГК). Не может уже потому, что сервитут предоставляет право пользования чужой вещью в известном ограниченном отношении, а не право владения ею. Поэтому в целях закрепления в законодательстве беспробельной системы исков о защите вещных прав, а самое главное для обеспечения носителей сервитутных прав, которые становятся все более разветвленными, надежной защитой, в том числе против самого собственника, следовало бы такой иск в нашем законодательстве предусмотреть.

§ 2. Иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск)

Понятие виндикационного иска. Среди гражданско-правовых средств защиты права собственности особое место занимают иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения - виндикационные иски. Хотя в судебно-арбитражной практике они встречаются не столь часто, как обязательственно-правовые требования, их предупредительно-воспитательную роль в обеспечении неприкосновенности частной, государственной и муниципальной собственности от незаконного завладения трудно переоценить. Кроме того, правила виндикации (ст. 301-303 ГК) представляют большой теоретический и практический интерес, выходящий далеко за рамки рассматриваемого института.

Под виндикационным иском (от лат. vim dicere - объявлять о применении силы) понимается внедоговорное требование невладеющего собственника к фактическому владельцу имущества о возврате последнего в натуре. В соответствии с действующим законодательством для предъявления виндикационного иска необходимо одновременно наличие ряда условий. Прежде всего, требуется, чтобы собственник был лишен фактического господства над своим имуществом, которое выбыло из его владения. Если имущество находится у собственника, но кто-то оспаривает его право или создает какие-либо препятствия в пользовании или распоряжении имуществом, применяются иные средства защиты, в частности иск о признании права собственности или иск об устранении препятствий, не связанных с лишением владения (см. § 3 и 4 настоящей главы).

Далее необходимо, чтобы имущество, которого лишился собственник, сохранилось в натуре и находилось в фактическом владении другого лица. Если имущество уже уничтожено, переработано или потреблено, право собственности на него как таковое прекращается. В этом случае собственник имеет право лишь на защиту своих имущественных интересов, в частности с помощью иска из причинения вреда или иска из неосновательного обогащения.

Виндицировать можно лишь индивидуально-определенное имущество, что вытекает из сущности данного иска, направленного на возврат собственнику именно того имущества, которое выбыло из его владения. При этом, однако, следует помнить, что различия между индивидуально-определенными и родовыми вещами достаточно относительны и зависят от конкретных условий гражданского оборота. Поэтому в случае индивидуализации могут быть виндицированы и вещи, обладающие едиными общими свойствами для всех вещей данного вида, например зерновые, корнеплоды, строительные материалы и т.п. Если же выделить конкретное имущество собственника из однородных вещей фактического владельца невозможно, должен предъявляться не виндикационный иск, а иск из неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК).

Наконец, виндикационный иск носит внедоговорный характер и защищает право собственности как абсолютное субъективное право. Если же собственник и фактический владелец вещи связаны друг с другом договором или иным обязательственным правоотношением по поводу спорной вещи, последняя может отыскиваться лишь с помощью соответствующего договорного иска.

Хотя указанные положения, касающиеся условий предъявления виндикационного иска, являются достаточно очевидными, хорошо изучены юридической наукой и проверены тысячелетним опытом, они нередко игнорируются на практике в угоду решения сиюминутных проблем. К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятий, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, переход от виндикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств защиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может.

Истец и ответчик по виндикационному иску. Право на виндикацию принадлежит собственнику, утратившему владение вещью (ст. 301 ГК). Однако наряду с ним виндицировать имущество в соответствии со ст. 305 ГК может также лицо, хотя и не являющееся собственником, но владеющее имуществом в силу закона или договора. Таким лицом, именуемым обычно титульным владельцем имущества, может выступать арендатор, хранитель, комиссионер и т.д., а также обладатель вещных прав на имущество: права пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, права оперативного управления и т.д.*(1064)

Введение в российское гражданское право института приобретательной давности означает, что защита против неправомерного завладения имуществом обеспечивается и давностному владельцу. Указанное лицо до истечения соответствующего срока не может считаться титульным владельцем имущества, ибо его владение не опирается на правовое основание. Однако такое владение не является и юридически безразличным фактом, ибо при определенных условиях - добросовестность, открытость, непрерывность владения - и по истечении установленных законом сроков фактический владелец имущества может стать его собственником. Поэтому в случае посягательства на имущество со стороны третьих лиц, не имеющих права на владение им, давностный владелец на основании п. 2 ст. 234 ГК может добиваться восстановления своего владения.

В качестве ответчика по виндикационному иску выступает фактический владелец имущества, незаконность владения которого подлежит доказыванию в виндикационном процессе.

Предмет и основание виндикационного иска. Предметом виндикационного иска является требование о возврате имущества из незаконного владения*(1065). Если истец ставит вопрос о предоставлении ему равноценного имущества либо выплате денежной компенсации, он должен добиваться этого с помощью иных средств защиты, в частности иска из причинения вреда.

Наряду с предметом иска истец должен сформулировать его основание путем указания на те юридические факты, с которыми он связывает свое требование к ответчику. В исках об истребовании имущества такое основание составляют обстоятельства выбытия имущества из обладания истца, условия поступления имущества к ответчику, наличие спорного имущества в натуре, отсутствие между истцом и ответчиком связей обязательственного характера по поводу истребуемой вещи. В совокупности указанные обстоятельства подтверждают право истца на спорное имущество и возможность его истребования по виндикационному иску.

В научной литературе нет единства мнений относительно того юридического титула, на который опирается истец в своих исковых требованиях. По мнению ряда ученых, общим юридическим основанием всех виндикационных исков является право владения истребуемой вещью*(1066). Но, как правильно отмечалось в литературе, в российском праве отсутствует особое право владения, а есть лишь правомочие владения, входящее в состав различных субъективных прав*(1067). Поэтому, выступая с виндикационным требованием, истец должен не только указать, что он фактически лишен возможности обладания имуществом, но и доказать, что названная правовая возможность основывается на конкретном субъективном праве, например праве собственности, праве нанимателя, праве залогодержателя и т.д. Единственное исключение в этом плане составляет, как указывалось выше, иск давностного владельца имущества, который не опирается на конкретное субъективное право и направлен на защиту фактического владения как такового.

Условия удовлетворения виндикационного иска. В тех случаях, когда имущество находится в фактическом обладании лица, завладевшего им путем противозаконных действий, например в руках похитителя или лица, присвоившего находку, необходимость удовлетворения виндикационного иска не вызывает никаких сомнений.

Не столь очевидным будет, однако, решение данного вопроса в той ситуации, когда вещь оказывается во владении третьего лица, например лица, купившего ее у неуправомоченного отчуждателя. Охраняемые законом интересы собственника (титульного владельца) вещи сталкиваются в данном случае с заслуживающими внимания интересами фактического владельца, действия которого в субъективном плане зачастую безупречны. Защите чьих интересов следует отдать предпочтение? Действующее гражданское законодательство, опираясь на правовой опыт мировой цивилизации, устанавливает следующие три условия удовлетворения виндикационного иска.

Прежде всего возможность виндикации вещи у третьего лица зависит от того, добросовестен приобретатель вещи или нет. Согласно ст. 302 ГК владелец признается добросовестным, если, приобретая вещь, он не знал и не должен был знать о том, что отчуждатель вещи не управомочен на ее отчуждение. В случае если владелец вещи знал или по крайней мере должен был знать, что приобретает вещь у лица, не имевшего права на ее отчуждение, он считается недобросовестным. Подчеркнем, что добросовестность приобретателя вещи от неуправомоченного отчуждателя в соответствии со смыслом закона определяется на момент приобретения вещи. Если в последующем он узнает о том, что приобрел вещь у неуправомоченного отчуждателя, никакого поворота к худшему не произойдет.

По господствующему в литературе мнению, для признания приобретателя недобросовестным недостаточно простой неосмотрительности, а требуется умысел или грубая неосторожность*(1068).

При разграничении простой и грубой неосторожности следует опираться на фактические обстоятельства каждого конкретного случая, принимая во внимание как обстановку и условия приобретения вещи, так и субъективные свойства самого приобретателя - его жизненный опыт, юридическую грамотность и т.п. Необходимо также учитывать, что действующее право исходит из презумпции добросовестности приобретателя, т.е. приобретатель признается добросовестным до тех пор, пока его недобросовестность не будет доказана. У недобросовестного приобретателя вещь изымается во всех случаях.

Вопрос об истребовании вещи у добросовестного приобретателя решается в зависимости от того, как приобретена вещь - возмездно или безвозмездно. Согласно ч. 2 ст. 302 ГК при безвозмездном приобретении имущества от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях. Нередко указанное правило закона истолковывается в литературе и на практике в том смысле, что вещь может быть изъята собственником у любого безвозмездного приобретателя, например у одаряемого, к которому вещь поступила от добросовестного возмездного приобретателя, с чем, конечно, согласиться нельзя. По сути дела, такое расширительное толкование закона лишает добросовестных возмездных приобретателей, ставших собственниками имущества, права дарить имущество, передавать его по наследству и т.д., т.е. вводит не основанные на законе ограничения права собственности. Сторонники этой точки зрения не учитывают того, что правило ч. 2 ст. 302 ГК рассчитано на случаи, когда отчуждатель не управомочен на отчуждение вещи. Если же сам отчуждатель стал собственником вещи, уже не имеет значение, на каких условиях он передает вещь третьему лицу. Не безупречен и положенный в основу предлагаемого решения принцип распределения материальных убытков. Приводимая обычно ссылка на то, что добросовестный безвозмездный приобретатель в случае отобрания у него вещи ничего не теряет, весьма относительна, поскольку любое изъятие имущества из владения представляется вполне реальной утратой. Поэтому интересы приобретателя, к которому имущество поступило безвозмездно не от не-управомоченного отчуждателя, а через посредство возмездного добросовестного приобретателя, подлежат юридической защите.

При применении ч. 2 ст. 302 ГК возникает и другой вопрос. Вполне возможна ситуация, когда безвозмездный приобретатель имущества от лица, не имевшего права на его отчуждение, реализует это имущество путем возмездной сделки. Допустима ли виндикация в этом случае? Буквальное толкование ч. 2 ст. 302 ГК означало бы, что если имущество перешло от неуправомоченного отчуждателя безвозмездно, то независимо от его последующей судьбы оно может быть виндицировано во всех случаях. Такое толкование, однако, представляется не соответствующим истинному смыслу закона. Добросовестный возмездный приобретатель имущества, прошедшего через руки безвозмездного приобретателя, ничем, по существу, не отличается от добросовестного возмездного приобретателя имущества непосредственно от неуправомоченного отчуждателя. Поэтому следует признать, что ч. 2 ст. 302 ГК применяется лишь тогда, когда безвозмездный приобретатель от неуправомоченного отчуждателя выступает в качестве ответчика по иску.

Если имущество приобретено владельцем добросовестно и возмездно, возможность его истребования поставлена в зависимость от характера выбытия имущества из владения собственника (титульного владельца). Собственник вправе истребовать имущество от такого приобретателя только тогда, когда имущество выбыло из владения собственника или лица, которому имущество было доверено собственником, помимо их воли. При этом закон (ч. 1 ст. 302 ГК) указывает на два возможных случая подобного выбытия имущества из владения - утерю его собственником и его похищение, что, конечно, является лишь примерным перечнем таких случаев. Важно отметить, что вопреки утверждениям некоторых авторов*(1069) действующее законодательство не связывает возможность истребования имущества лишь с таким поведением собственника, которое нельзя поставить ему в вину. Если, например, вещь выбывает из владения собственника по его личной неосмотрительности, но все же вопреки его воле, она все равно может быть виндицирована. Иное истолкование закона по существу означает установление гражданско-правовой ответственности собственника перед самим собой.

Иначе решается данный вопрос тогда, когда имущество выходит из владения собственника по его воле. Так, если собственник вручает свое имущество нанимателю, а тот, злоупотребляя доверием собственника, продает имущество третьему добросовестному приобретателю, виндикационный иск собственника к такому лицу удовлетворению не подлежит. В данном случае закон защищает интересы добросовестного возмездного приобретателя имущества, который на основе сложного юридического состава становится собственником приобретенного имущества.

Подобное решение вопроса в литературе нередко объясняют тем, что собственнику можно поставить в вину непродуманный выбор контрагента, которому он решился доверить свое имущество*(1070). Собственника, однако, далеко не всегда можно упрекнуть в этом плане в какой-либо неосмотрительности. Поэтому предпочтительнее конструкция "наименьшего зла", в соответствии с которой коллизия интересов собственника и добросовестного возмездного приобретателя решается в зависимости от того, кто из них имеет больше возможностей защитить свои имущественные интересы, если вопрос об отобрании самой вещи будет решен не в его пользу.

Так, отказывая собственнику в виндикации имущества, выбывшего из его обладания по его собственной воле, законодатель учитывает, что собственник, как правило, знает то лицо, которому он вручил свое имущество, и потому имеет возможность взыскать с него понесенные убытки, если ему будет отказано в возврате вещи. По сравнению с ним добросовестный возмездный приобретатель в случае отобрания у него вещи находился бы в худшем положении, ибо он, как правило, меньше знает то лицо, у которого он приобрел вещь, и соответственно имеет меньше шансов возместить за счет последнего понесенные убытки. Напротив, в случае выбытия вещи из владения собственника помимо его воли в лучшем положении, в смысле возможности возмещения убытков, оказывается уже добросовестный возмездный приобретатель. В отличие от собственника, у которого в этой ситуации вообще нет контрагента, приобретатель имущества имеет хоть какое-то представление о лице, у которого он купил вещь. По этой причине вещь возвращается собственнику, а добросовестному возмездному приобретателю предоставляется возможность покрыть возникшие у него убытки за счет продавца.

Трудно согласиться с теми авторами, которые полагают, что если вещь не может быть истребована у приобретателя по виндикационному иску, то не исключено истребование ее по иску о применении последствий недействительности сделки. Ход рассуждений этих авторов таков: поскольку отчуждатель на отчуждение вещи не был управомочен, сделка по отчуждению вещи недействительна, а потому вещь может быть истребована у того, кто ее приобрел*(1071). Эта аргументация сводит на нет правила ст. 302 ГК, согласно которым вещь при наличии предусмотренных в указанной статье условий не может быть истребована у того, кто приобрел ее от неуправомоченного отчуждателя. Приобретатель становится собственником вещи со всеми вытекающими из этого последствиями. Вопрос же о недействительности сделки по отчуждению вещи имеет значение лишь для отношений прежнего собственника с неуправомоченным отчуждателем в части определения меры ответственности последнего перед прежним собственником вещи.

Окончательную точку в затянувшуюся дискуссию по данному вопросу внесло постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева"*(1072). Конституционный Суд указал, что "когда по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться в суд в порядке ст. 302 ГК с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество (виндикационный иск). Если же в такой ситуации собственником заявлен иск о признании сделки купли-продажи недействительной и о применении последствий ее недействительности в форме возврата переданного покупателю имущества, и при разрешении данного спора судом будет установлено, что покупатель является добросовестным приобретателем, в удовлетворении исковых требований в порядке ст. 167 ГК должно быть отказано" (п. 3.1).

Таковы общие условия виндикации имущества, принимаемые во внимание независимо от формы и вида собственности. Из правил виндикации установлено, правда, одно исключение. В соответствии с ч. 3 ст. 302 ГК не допускается истребование от добросовестного приобретателя денег, а также ценных бумаг на предъявителя, пусть даже они выбыли из обладания собственника помимо его воли либо поступили к приобретателю безвозмездно. Указанная норма объясняется тем, что деньги и ценные бумаги на предъявителя являются средством обращения, в связи с чем требуется обеспечить им повышенное доверие со стороны участников гражданского оборота.

Расчеты при возврате имущества. При истребовании имущества из чужого незаконного владения между сторонами нередко возникают споры о судьбе доходов, принесенных вещью за период незаконного владения, и компенсации произведенных на нее расходов. Правила производства таких расчетов закреплены ст. 303 ГК и сводятся к следующему.

Прежде всего закон и здесь проводит различие между добросовестным и недобросовестным владельцами. Недобросовестный владелец обязан возвратить или возместить собственнику все доходы, которые он извлек или должен был извлечь за все время незаконного владения. В отличие от него добросовестный владелец имущества несет подобную обязанность лишь с того момента, когда он узнал о неправомерности своего владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества*(1073).

Применяя данную норму, необходимо учитывать два обстоятельства. Во-первых, под доходами здесь понимаются не только денежные, но и натуральные доходы, т.е. плоды. Во-вторых, речь в данном случае идет лишь о тех доходах и плодах, которые извлечены или, по крайней мере, должны быть извлечены незаконным владельцем из имущества. Указанное обстоятельство, как и сам размер таких доходов, должны быть обоснованы собственником истребуемой вещи. Доходы, которые владелец теоретически мог, но не должен был извлечь из имущества, например путем сдачи вещи в аренду, в расчет не принимаются.

В свою очередь, незаконный владелец имущества, как добросовестный, так и недобросовестный, вправе требовать от собственника компенсации произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с какого собственнику причитаются доходы от имущества. Под необходимыми расходами в данном случае понимаются те издержки владельца, которые вызываются необходимостью поддерживать имущество в исправном состоянии, в частности расходы на содержание имущества, производство его текущего и капитального ремонта и т.п.

Указанное правило на первый взгляд представляется нелогичным по отношению к недобросовестному владельцу имущества, права которого, казалось бы, не должны охраняться законом. В действительности оно имеет под собой вполне разумное основание, так как в известной мере предотвращает бесхозяйственное содержание имущества со стороны недобросовестного владельца, т.е. служит в конечном счете интересам собственника имущества. Однако это правило имеет иной изъян, на который обращалось внимание в литературе*(1074). Статья 303 ГК не предусматривает возмещения необходимых затрат, произведенных добросовестным владельцем за тот период, когда ему, а не собственнику причитаются доходы от имущества. В этом, разумеется, есть своя логика, так как предполагается, что по общему правилу необходимые затраты на имущество покрываются извлеченными из него доходами. Однако совершенно очевидно, что это происходит далеко не всегда. Поэтому добросовестный владелец имущества, понесший издержки по его содержанию и ремонту, но не получивший доходов от имущества, оказывается в худшем положении, чем владелец недобросовестный, которому соответствующая компенсация гарантируется законом. В этой связи следует признать, что пока данный пробел закона не устранен, добросовестный владелец имеет право на иск из неосновательного приобретения или сбережения имущества по ст. 1102 ГК.

Наряду с расчетами по доходам и необходимым расходам закон решает вопрос и о судьбе произведенных владельцем улучшений вещи. Под улучшениями подразумеваются такие затраты на имущество, которые, с одной стороны, не диктуются необходимостью его сохранения, но, с другой стороны, носят обоснованный, полезный характер, так как улучшают эксплуатационные свойства вещи, повышают ее качество, увеличивают стоимость и т.п. В качестве примера таких улучшений можно назвать укомплектование автомобиля чехлами для сидений, установку дополнительных стоп-сигналов, локкеров и т.п.

Судьба улучшений зависит опять-таки от добросовестности незаконного владельца. Когда улучшения произведены добросовестным владельцем, ему предоставляется право либо оставить их за собой, если они могут быть отделены без повреждения вещи, либо потребовать от собственника возмещения произведенных на улучшения затрат в пределах увеличения стоимости вещи, если их отделение от вещи невозможно. По смыслу закона добросовестный владелец имеет право потребовать возмещения затрат на улучшения вещи и в том случае, когда их отделение от вещи возможно, но эти улучшения в случае изъятия вещи не представляют для владельца самостоятельного интереса.

Права недобросовестного владельца на произведенные им улучшения самим законом не определены и выводятся посредством его толкования и применения аналогии. По мнению большинства ученых, недобросовестный владелец вправе оставить за собой отделимые улучшения вещи, но не может требовать компенсации затрат на те улучшения, которые не могут быть отделены от вещи*(1075).

От улучшений вещи следует отличать так называемые расходы на роскошь, под которыми обычно понимаются произвольные издержки владельца вещи, связанные, в частности, с ее украшением или оснащением вещи какими-либо дорогостоящими безделушками. В примере с автомобилем такими издержками на роскошь могут считаться, например, расходы на установку декоративных колпаков на колесах, особую раскраску кузова, тонирование стекол и т.п. В отличие от затрат на улучшения, подобные издержки, если отделить соответствующие приращения от вещи невозможно, возмещению не подлежат даже тогда, когда они произведены добросовестным владельцем. Если же их отделение от вещи не грозит последней существенным ухудшением, незаконный владелец имущества, как добросовестный, так и недобросовестный, может сделать это при условии, что собственник не согласится возместить издержки в пределах увеличения стоимости вещи. Следует отметить, что изложенное правило прямо в законе не установлено, но вытекает из его смысла.

Как уже отмечалось, правом на виндикацию имущества наделены не только собственники имущества, но и его титульные владельцы (ст. 305 ГК). Однако правила о расчетах при возврате вещи из незаконного владения полностью применимы к требованиям лишь тех титульных владельцев, которые имеют самостоятельное право на доходы от переданной в их владение вещи. Например, хранитель вещи, не имеющий, по общему правилу, такого права, не может требовать от незаконного владельца и передачи доходов. Право на них принадлежит самому собственнику имущества, который может предъявить самостоятельное требование.

За произведенное ухудшение имущества незаконный владелец, независимо от добросовестности или недобросовестности, отвечает по общим правилам о деликтной ответственности.

§ 3. Иск об устранении нарушений, не связанных с лишением владения (негаторный иск)

Понятие негаторного иска. Наряду с истребованием имущества из чужого незаконного владения собственник (титульный владелец) в соответствии со ст. 304 ГК может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Такое право обеспечивается ему с помощью негаторного иска. Негаторный иск (от лат. actio negotoria - отрицающий иск) есть внедоговорное требование владеющего вещью собственника к третьему лицу об устранении препятствий в осуществлении правомочий пользования и распоряжения имуществом.

Негаторный иск, как и виндикационное требование, относится к числу вещно-правовых средств защиты права собственности. Он предъявляется лишь тогда, когда собственник и третье лицо не состоят между собой в обязательственных или иных относительных отношениях по поводу спорной вещи и когда совершенное правонарушение не привело к прекращению субъективного права собственности.

Истец и ответчик по негаторному иску. Правом на негаторный иск обладают собственник, а также титульный владелец (ст. 305 ГК), которые владеют вещью, но лишены возможности пользоваться или распоряжаться ею. В качестве ответчика выступает лицо, которое своим противоправным поведением создает препятствия, мешающие нормальному осуществлению права собственности (права титульного владения).

Предмет и основание негаторного иска. Предметом негаторного иска является требование истца об устранении нарушений, не соединенных с лишением владения. Чаще всего третьи лица своим противоправным действием или бездействием создают собственнику препятствия в осуществлении правомочия пользования. Например, пользование строением может быть затруднено неправомерным огораживанием земельного участка, ростом дерева, посаженного в непосредственной близости от строения, складированием материалов или топлива, загромоздивших проезд к нему, и т.п. С помощью негаторного иска собственник может добиваться прекращения подобных действий, а также устранения нарушителем своими силами и средствами созданных им помех.

Возможны случаи создания препятствий и в осуществлении правомочия распоряжения. Так, если при аресте имущества должника в опись случайно попали вещи, принадлежащие другим лицам, эти лица лишаются возможности распоряжаться своим имуществом ввиду возложенных на него ограничений. Средством защиты в данном случае выступает так называемый иск об освобождении имущества от ареста (исключения из описи), который с точки зрения своей материально-правовой сущности является чаще всего негаторным иском*(1076). Негаторную природу будет иметь и требование предприятия о снятии ограничений с его имущества, наложенных финансовыми, налоговыми и иными аналогичными органами.

Наряду с требованием об устранении уже имеющихся препятствий в осуществлении права собственности негаторный иск может быть направлен и на предотвращение возможного нарушения права собственности, когда налицо угроза такого нарушения. Например, с помощью негаторного иска собственник может добиваться запрета строительства того или иного сооружения уже на стадии его проектирования, если оно будет препятствовать пользоваться имуществом.

Основанием негаторного иска служат обстоятельства, обосновывающие право истца на пользование и распоряжение имуществом, а также подтверждающие, что поведение третьего лица создает препятствия в осуществлении этих правомочий. В обязанность истца не входит доказательство неправомерности действия или бездействия ответчика, которые предполагаются таковыми, если сам ответчик не докажет правомерность своего поведения.

Вместе с тем иск может быть заявлен лишь до тех пор, пока длится правонарушение или неликвидированы его последствия. С устранением препятствий в осуществлении права собственности отпадают и основания для негаторной защиты. В этой связи негаторный иск не подлежит действию исковой давности. Иными словами, не имеет значение, когда началось нарушение права собственности; важно лишь доказать, что препятствия в его осуществлении сохраняются на момент предъявления и рассмотрения иска.

Условия удовлетворения негаторного иска. Закон не определяет условия, при которых требование собственника об устранении нарушений его права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению. Как правило, этот вопрос обходится и в юридической литературе. Между тем ответ на него не столь очевиден, как может показаться на первый взгляд. По-видимому, он должен решаться на основе общих положений гражданского права, в частности с учетом присутствия в гражданском праве принципа неприкосновенности собственности (п. 1 ст. 1 ГК) и различий, существующих в характере и условиях применения к нарушителю мер защиты и мер ответственности.

Прежде всего, исходя из традиционного представления об ответственности как мере принуждения, которая выражается в неблагоприятных последствиях для нарушителя в виде лишения его каких-либо благ или возложения на него дополнительных обязанностей, следует признать, что устранение нарушений права собственности, не соединенных с лишением владения, как, впрочем, и требование о возврате имущества из чужого незаконного владения, не является мерой гражданско-правовой ответственности. Из этого следует, что негаторный иск подлежит удовлетворению не только тогда, когда действия нарушителя образуют полный состав гражданского правонарушения, но и во всех иных случаях незаконного нарушения права собственности.

Исходя из принципа неприкосновенности собственности, недопустимо любое посягательство на право собственности, в том числе со стороны лиц, не несущих ответственность за свое поведение. Иными словами, создание третьими лицами препятствий для осуществления собственником правомочий пользования и распоряжения имуществом предполагается противоправным во всех случаях, если только эти лица не докажут свою управомоченность на совершение подобных действий.

Результатом неправомерного поведения нарушителя должно быть создание тех или иных препятствий собственнику в осуществлении им правомочий пользования и (или) распоряжении имуществом. Например, собственник может быть лишен возможности пользования принадлежащим ему нежилым помещением из-за того, что собственник другого помещения самовольно перекрыл проход к нему. Оценка того, создают ли действия (бездействие) нарушителя препятствия в осуществлении права собственности или только являются нежелательными для собственника, осуществляется в случае спора судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Поскольку устранение препятствий, мешающих пользоваться и распоряжаться имуществом, не является мерой гражданско-правовой ответственности, удовлетворение негаторного иска не ставится в зависимость от вины лица, создающего препятствия в осуществлении права собственности. Однако, если указанные действия причинили собственнику убытки, последние могут быть взысканы с нарушителя лишь на основании ст. 1064 ГК, т.е. при наличии вины нарушителя права собственности.

§ 4. Иск о признании права собственности

Понятие иска о признании права собственности. Помимо виндикационного и негаторного исков право собственности может защищаться с помощью еще одного вещно-правового средства - иска о признании права собственности. Следует отметить, что иски под таким наименованием весьма часты в судебно-арбитражной практике, но большинство из них носит обязательственно-правовой характер, ибо вытекает из относительных правоотношений сторон. Подобные споры разрешаются на основе соответствующих норм договорного права, норм о наследовании, общем имуществе супругов и т.п. Встречаются, однако, и такие требования о признании права собственности, которые обращены к третьим лицам, никак не связанным с истцом какими-либо относительными правовыми узами. В качестве примера можно сослаться на требование владельца строения о признании за ним права собственности, обращенное к органу местной администрации, который отказывается выдать правоустанавливающие документы ввиду того, что они не сохранились или не были своевременно оформлены.

Юридическая природа этого и подобных ему исков оценивается в литературе по-разному. Большинство авторов считает, что российское гражданское право никакого самостоятельного иска о признании права собственности не знает; требование же о признании права собственности, по их мнению, входит в качестве одного из притязаний в состав виндикационного или негаторного исков. Другие авторы вполне обоснованно рассматривают иск о признании права собственности в качестве самостоятельного вещно-правового требования*(1077).

Действительно, не признавая самостоятельности подобного иска, отличного от виндикационного и негаторного требований, невозможно юридически квалифицировать притязания собственников в целом ряде конкретных случаев. Например, собственник в порядке оказания материальной помощи передает временно и безвозмездно свою вещь другому лицу для заклада в ломбард. Граждане между собой договариваются, что после погашения ссуды вещь будет возвращена собственнику. Такое соглашение, хотя и не подпадает ни под один из известных типов договоров, но, несомненно, в силу ст. 8 ГК порождает обязательство. Предположим, что гражданин, получивший вещь от собственника, умирает до погашения ссуды. Каким образом собственник может защитить свое право на вещь? Обращение в данном случае к виндикационному иску будет неправильным, так как владение ломбарда в данном случае нельзя признать незаконным, ибо залогодатель действовал с ведома собственника. Нельзя прибегнуть и к помощи негаторного иска, так как собственник лишен владения. Остается лишь признать, что собственнику в этой ситуации принадлежит право на самостоятельный иск о признании права собственности на заложенную вещь в целях предотвращения отчуждения ее ломбардом*(1078). В судебной практике встречаются дела, когда собственники, требуя освободить имущество от ареста, доказывают свое право собственности на имущество, но не добиваются его возврата, так как имущество находится во владении контрагента на законном основании. Указанные требования с точки зрения их юридической природы можно квалифицировать лишь как иски о признании права собственности.

Таким образом, иск о признании права собственности - это внедоговорное требование собственника имущества о констатации перед третьими лицами факта принадлежности истцу права собственности на спорное имущество, несоединенное с конкретными требованиями о возврате имущества или устранении иных препятствий, не связанных с лишением владения.

Истец и ответчик по иску о признании права собственности. Указанный иск может быть заявлен собственником индивидуально-определенной вещи, как владеющим, таки не владеющим ею (если при этом не ставится вопрос о ее возврате), права которого оспариваются, отрицаются или не признаются третьим лицом, не находящимся с собственником в обязательственных или иных относительных отношениях по поводу спорной вещи. Правом на подобный иск обладает и титульный владелец имущества, в частности субъект права хозяйственного ведения или права оперативного управления.

В качестве ответчика выступает третье лицо, как заявляющее о своих правах на вещь, так и не предъявляющее таких прав, но не признающее за истцом вещного права на имущество.

Предмет и основание иска о признании права собственности. Предметом иска о признании права собственности является лишь констатация факта принадлежности истцу права собственности, иного вещного права на имущество, но не выполнение ответчиком каких-либо конкретных обязанностей. Решение по иску о признании права собственности устраняет сомнение в праве, обеспечивает необходимую уверенность в наличии права, придает определенность взаимоотношениям сторон и служит основой для осуществления конкретных правомочий по владению, пользованию и распоряжению имуществом.

Основанием иска являются обстоятельства, подтверждающие наличие у истца права собственности или иного права на имущество. Правовой основой данного иска является ст. 12 ГК, предусматривающая такой способ защиты гражданских прав, как их признание.

Условия удовлетворения иска о признании права собственности. Необходимым условием защиты права собственности путем его признания служит подтверждение истцом своих прав на имущество. Это может вытекать из представленных им правоустанавливающих документов, свидетельских показаний, а также любых иных доказательств, подтверждающих принадлежность истцу спорного имущества. Если имущество находится во владении истца, его права на имущество защищает презумпция правомерности фактического владения. Данная презумпция не отражена в самом законе, но действует как фактическая. Иными словами, суд не обязан, но может в конкретных случаях, когда нет возможности решить дело на основании собранных по делу доказательств, замкнуть цепь доказательств при помощи презумпции законности фактического владения. Так как данная презумпция отражает тот неоспоримый факт, что в подавляющем большинстве случаев фактический владелец имущества обладает необходимым правомочием, целесообразность ее применения в качестве фактической презумпции в судебно-арбитражной практике сомнений не вызывает*(1079).

Поскольку иски о признании права собственности, с одной стороны, не связаны с конкретными нарушениями правомочий собственника и, с другой стороны, диктуются продолжающимся незаконным поведением третьего лица, на них, как и на любые установительные притязания, не распространяется действие исковой давности*(1080).

Раздел V. Общая часть обязательственного права

Глава 26. Понятие, виды и основания возникновения обязательств

§ 1. Понятие обязательства

Понятие обязательственного правоотношения. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК).

Обязательственное правоотношение является относительным. В противоположность правоотношениям абсолютным, в которых управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц (всякий и каждый), обязательственное правоотношение устанавливается между строго определенными лицами и не затрагивает прочих. Обязательство не создает обязанностей для третьих лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК).

Активный (управомоченный) субъект обязательства именуется кредитором, а пассивная (обязанная) сторона - должником.

Содержание обязательства образуют принадлежащее кредитору субъективное право (право требования) и лежащая на должнике обязанность (долг).

В отличие от правоотношений вещных, в которых интерес управомоченного лица удовлетворяется посредством его собственных действий, в обязательственном правоотношении интерес кредитора удовлетворяется за счет действий должника.

В большинстве случаев обязанность должника сводится к совершению активных ("положительных") действий - передать имущество, выполнить работу, оказать услугу и т.п. Однако уже в самом легальном определении (п. 1 ст. 307 ГК) подчеркивается принципиальная возможность существования "отрицательных" обязательств, где обязанность должника состоит в воздержании от определенного действия*(1081). Зачастую такие обязательства носят вспомогательный характер, дополняя обязательства "положительные". Так, в рамках дистрибьюторского соглашения изготовитель может обязаться не поставлять аналогичные товары другим покупателям, действующим на той же территории*(1082). Вместе с тем возможны обязательства, в которых должник обязывается исключительно к пассивному поведению. Например, стороны могут договориться о воздержании от конкуренции, участник судебного спора может заключить с известной адвокатской фирмой соглашение, по которому фирма за определенное вознаграждение обязуется не защищать в суде другую сторону*(1083).

В силу обязательства активный субъект приобретает право на действие со стороны пассивного субъекта. При неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства кредитор имеет возможность использовать способы защиты лишь по отношению к неисправному должнику, но ни к третьим лицам. Так, неисполнение обязательства передать определенную вещь не дает кредитору право требовать отобрания этой вещи от третьего лица, которому она уже передана (ст. 398 ГК).

Если вещные правоотношения отражают статику имущественных отношений (закрепленность имущества за определенными субъектами), то с помощью обязательственных правоотношений в основном опосредуется динамика - перемещение имущества от одних лиц к другим.

Обязательства с "неимущественным содержанием". Одним из наиболее дискуссионных в теории обязательственного права является вопрос о допустимости обязательств с неимущественным содержанием.

Большинство исследователей отрицают подобную возможность*(1084). При этом при аргументации такого подхода иногда ссылаются на практические препятствия в принудительной реализации неимущественного требования кредитора. Однако указанные препятствия и недействительность требования являются вопросами различными и не взаимосвязаны между собой*(1085).

Авторы, не признающие существования неимущественных обязательств, указывают также на опасность распространения гражданского права на область моральных отношений*(1086). Подобные опасения неоправданны. Речь идет не о распространении правового регулирования на всецело моральные отношения, а о признании обязательственного характера за правовыми отношениями. Разграничение же юридических и "бытовых" ("моральных") обязательств, на наш взгляд, строится не по наличию (или отсутствию) в них имущественного интереса. "Первым условием для юридической силы всякого - даже имущественного - договора является наличность у договаривающихся воли придать своему соглашению юридический характер (animus obligandi)"*(1087).

Отметим, что ни легальное определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК), ни иные положения общей части обязательственного права не содержат каких-либо (прямых или косвенных) указаний, опровергающих возможность существования неимущественных обязательств. Современный же оборот демонстрирует их многочисленные примеры. Так, неимущественные (организационные) обязательства вытекают из предварительного договора (ст. 429 ГК). В сфере корпоративных отношений получили широкое распространение соглашения, по которым акционеры (участники) принимают на себя обязательства единообразно голосовать по тем или иным вопросам, выдвигать единых кандидатов в органы управления общества и т.п.

На наш взгляд, следует согласиться с авторами, признающими допустимость неимущественных обязательств*(1088). Изначально используемая для обслуживания перехода материальных благ, юридическая конструкция обязательства вполне пригодна также и для оформления неимущественных отношений*(1089).

Проблема так называемых двусторонних обязательств. Как указывалось выше, содержание обязательства составляют право требования кредитора и противостоящая ему обязанность должника (п. 1 ст. 307 ГК). Однако отдельные исследователи полагают - это лишь простейшая модель обязательственного правоотношения; в реальном же имущественном обороте преобладают двусторонние обязательства, когда обе стороны одновременно выступают в качестве должника и кредитора (обязательство купли-продажи, аренды, подряда)*(1090).

Подобная позиция и основанная на ней дифференциация обязательств на односторонние и двусторонние являются результатом некорректного смешения понятий обязательства и договора*(1091). Никаких двусторонних обязательств законодательство не знает*(1092). Двусторонним может быть только договор, о чем достаточно определенно указано в п. 2 ст. 308 ГК. Там, где сторонники критикуемой концепции видят двустороннее обязательство (например, купля-продажа), речь идет о нескольких обязательствах, возникших из единого юридического факта. При этом взаимосвязь и взаимозависимость обязательства продавца передать товар и обязательства покупателя уплатить покупную цену не превращает их в единое правоотношение, что подтверждает ст. 328 ГК.

Помимо того что концепция двустороннего обязательства не находит подтверждения в действующем законодательстве, она неприемлема и с практической точки зрения. Так, использование подавляющего большинства институтов обязательственного права с позиций указанной концепции оказывается затруднительным либо невозможным*(1093).

§ 2. Основания возникновения обязательств

Договор. Подобно всем другим гражданским правоотношениям, обязательства возникают на основе определенных юридических фактов, которые принято называть основаниями возникновения обязательств.

В качестве оснований возникновения обязательственных правоотношений могут выступать самые разнообразные юридические факты (п. 2 ст. 307 ГК), из которых ведущую роль играет договор*(1094). С учетом равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданско-правовых отношений такой подход законодателя выглядит не случайным. Договор является лучшей правовой формой, позволяющей сторонам точно зафиксировать свои интересы и в дальнейшем требовать их осуществления. В условиях рыночных отношений договор приобретает значение не только основания возникновения обязательств, но и становится основным способом их регулирования. Многие нормы гражданского законодательства являются диспозитивными, в связи с чем субъектам разрешается самим определять права и обязанности в рамках своих взаимоотношений.

Многие из обязательственных договоров указаны в разделе IV ГК. Однако с учетом принципа свободы договора (ст. 1, 421 ГК) обязательства могут порождаться и договором, хотя и не предусмотренным в законе, но не противоречащим ему. Возможным основанием возникновения обязательственных отношений может явиться и смешанный договор, т.е. такой, в котором сочетаются элементы различных договоров (п. 3 ст. 421 ГК).

Односторонние сделки. Основанием возникновения обязательств могут служить и односторонние сделки (п. 1 ст. 8 ГК). Это имеет место в случаях, когда субъект гражданского права путем одностороннего волеизъявления:

во-первых, возлагает обязанность на другое лицо (односторонне-обязывающая сделка). В подобной ситуации происходит, по сути, вторжение в правовую сферу другого лица. Поэтому необходимым условием совершения такой сделки является наличие "особого правомочия, основанного на правовой норме или же на правоотношении, в котором субъект одностороннего волеизъявления уже стоит с лицом, по отношению к которому он вправе осуществить свою одностороннюю волю"*(1095). Иными словами, такая односторонне-обязывающая сделка способна породить обязательственное отношение лишь в случаях, указанных в законе или договоре. Примером подобной сделки является завещательный отказ (ст. 1137 ГК), т.е. распоряжение наследодателя, возлагающее на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности;

во-вторых, может предоставить другому право, возложив правовую обязанность на самого себя (односторонне-управомочивающая сделка). Подобная сделка, как правило, не затрагивает интересы третьих лиц и не таит в себе угрозы обороту. Поэтому основанием возникновения обязательств могут выступать односторонне-управомочивающие сделки как предусмотренные законом (например, публичное обещание награды - гл. 56 ГК), так и не предусмотренные, но не противоречащие ему.

Иные основания возникновения обязательств. В качестве основания возникновения обязательств могут выступать индивидуальные (ненормативные) акты государственных органов и органов местного самоуправления (административные акты).

Появление и широкое распространение подобных актов в качестве юридических фактов гражданского права приходится на советский этап отечественной истории. В этот период административные (в том числе плановые) акты непосредственно или вкупе с заключенными на их основании плановыми договорами являлись одним из ведущих оснований возникновения обязательственных отношений. В настоящее время административные акты не играют подобной роли и могут выступать в качестве юридических фактов лишь в случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 8 ГК). Административные акты как единственное основание возникновения гражданско-правовых обязательств встречаются редко.

Основаниями возникновения обязательств могут выступать также иные, помимо сделок, действия граждан и юридических лиц - юридические поступки (п. 1 ст. 8 ГК). Так, задержание безнадзорного животного или находка порождают обязательство по выплате обнаружившему лицу необходимых расходов, связанных с хранением и содержанием обнаруженной вещи, а также розыском управомоченного лица и, кроме того, уплате ему вознаграждения (ст. 229, 232 ГК). В ситуации, когда лицо, не имея поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица, совершает в интересах последнего действия по предотвращению вреда его личности или имуществу, оно приобретает право на возмещение понесенных необходимых расходов и иного реального ущерба (ст. 980, 984 ГК). Во всех указанных случаях обязательство возникает из правомерных действий субъектов гражданского права, не являющихся ни сделкой, ни административным актом (юридических поступков).

Обязательства могут порождаться также событиями (п. 1 ст. 8 ГК), т.е. такими юридическими фактами, которые не зависят от воли людей. Так, явления природы или поведение животных могут повлечь за собой возникновение обязательств из неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1102 ГК)*(1096). Однако, как правило, события самостоятельно не порождают обязательств, но могут вызвать такой эффект в совокупности с другими юридическими фактами.

Сложные юридические составы вообще достаточно часто выступают в качестве основания возникновения обязательства. При этом структура такого состава может быть различной. Так, в качестве элементов такого состава могут выступать административный акт и заключаемый на его основании договор. Подобный состав, включающий решение органа местного самоуправления о предоставлении жилого помещения и договор социального найма лежит, к примеру, в основании возникновения жилищных обязательств. Решение Правительства РФ о возложении на оператора связи обязанности оказания услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка (административный акт) и заключенный государственный контракт являются основанием, порождающим в данной ситуации обязательство по оказанию услуг (ст. 55-1 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"(с изм. и доп.)*(1097).

Юридическим фактом, порождающим обязательство, может выступать и неправомерное действие. Подобные действия, как правило, являются основаниями возникновения охранительных обязательств. Так, причинение вреда личности или имуществу гражданина, или имуществу юридического лица влечет обязательство по его возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (ст. 1064 ГК). При неисполнении должником договорного обязательства возникает новое (охранительное) обязательство, включающее притязание на возмещение убытков (ст. 393 ГК).

§ 3. Виды обязательств

Регулятивные и охранительные обязательства. Деление обязательств на регулятивные и охранительные совпадает с соответствующим делением гражданских правоотношений в целом (подробнее см. § 3 гл. 5 учебника).

Регулятивные обязательства возникают вследствие правомерных юридических действий (прежде всего, договоров) и опосредуют удовлетворение интересов участников гражданских правоотношений в нормальных условиях гражданского оборота. Охранительные обязательства возникают в результате правонарушения, оспаривания или при других помехах в осуществлении права. Они призваны обеспечить защиту субъективных гражданских прав лица или его охраняемых законом интересов. К числу охранительных относятся, в частности, обязательства вследствие причинения вреда (гл. 59 ГК) и обязательства из неосновательного обогащения (гл. 60 ГК). В рамках охранительных обязательств реализуются и меры защиты (ответственности) участников договора (возмещение убытков, уплата неустойки и т.п.).

"Положительные" и "отрицательные" обязательства. Как указывалось выше (см. § 1 настоящей главы), обязанность должника может состоять в совершении определенного действия или воздержании от такового. В первом случае говорят об обязательствах "положительных", во втором - "отрицательных".

В зависимости от предмета "положительные" обязательства могут быть подразделены на: 1) обязательства передать имущество (включая денежные обязательства*(1098)); 2) обязательства выполнить работу; 3) обязательства оказать услугу.

Альтернативные и факультативные обязательства. Альтернативным (разделительным) признается обязательство, в котором существует не один, а несколько предметов, причем предоставление любого из указанных предметов является надлежащим исполнением*(1099).

Предметы альтернативного обязательства могут быть однородны или разнородны. Так, нет препятствий для установления обязательства, согласно которому должник обязуется передать определенную вещь или выполнить оговоренную работу*(1100). Каждый из предметов альтернативного обязательства имеет самостоятельное значение. Из этого вытекает, что недействительность одного из действий по альтернативному обязательству не затрагивает остальных, а надлежащим является исполнение целиком в отношении одной из альтернатив*(1101).

Альтернативные обязательства следует отличать от обязательств родовых (см. ниже). В рамках последних существует единственный предмет, определенный родовыми признаками. При исполнении такого обязательства имеет место не выбор предмета исполнения (ибо все возможные предметы исполнения одинаковы), а только отделение или выделение из общей массы требуемого количества*(1102).

Право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве по общему правилу предоставляется должнику (ст. 320 ГК). Однако иное может вытекать из закона, иных правовых актов или существа обязательства. Так, завещатель в рамках завещательного отказа (легата) может предоставить именно отказополучателю (кредитору) возможность выбора одного из нескольких альтернативных предметов. Стороны при установлении альтернативного обязательства договором могут наделить правом выбора кредитора*(1103).

Право выбора предмета исполнения осуществляется посредством заявления управомоченной на это стороны. Указанное заявление прекращает альтернативность обязательства, превращая его в простое (ординарное).

Являясь действием волевым и целенаправленным, заявление по своей юридической природе представляет собой одностороннюю сделку. Как следствие, оно производит правовой эффект с момента его восприятия другой стороной. Заявление о выборе может быть сделано в любой форме, в том числе путем конклюдентных действий (например, предоставлением со стороны должника одного из предметов обязательства). Оно является актом безусловным, окончательным и не подлежит отмене.

В отсутствие прямого законодательного решения достаточно дискуссионным является вопрос о влиянии неисправности должника на право выбора предмета исполнения*(1104). Судебная практика рассматривает подобную ситуацию как основание для "автоматического" перехода права выбора к кредитору*(1105).

От решения вопроса, кому-должнику или кредитору - предоставлено право выбора предмета исполнения, в значительной степени зависят последствия невозможности исполнения обязательства одним из двух альтернативных предметов. Так, случайная гибель одного из предметов прекращает альтернативность, превращая правоотношение в обязательство с одним предметом. Если причиной невозможности является вина кредитора, которому и предоставлено право выбора, за ним признается право или требовать передачи оставшегося предмета, но с обязательством вознаградить за погибший предмет, или остановить свой выбор на погибшем предмете и таким образом ликвидировать обязательство. Если один из предметов погибает по вине должника, а право выбора предоставлено кредитору, последний вправе передать либо оставшийся предмет, либо компенсацию за погибший. При невозможности, возникшей по вине должника, имеющего право выбора, он вправе или передать кредитору оставшийся предмет или предоставить компенсацию за погибший предмет. Если один из предметов погибает по вине кредитора, то в ситуации, когда выбор предмета исполнения принадлежит должнику, последний может остановить свой выбор на погибшем предмете и тем самым прекратить обязательство либо исполнить другое условленное действие и потребовать возмещения за погибший предмет*(1106).

К альтернативным близко примыкают, хотя и отличаются от них, обязательства факультативные (заменительные). Последние характеризуются тем, что имеют единственный предмет исполнения, однако должник вправе заменить его другим, заранее оговоренным предметом. Например, завещатель может обязать наследника (должника) передать отказополучателю определенную вещь, предоставив ему возможность заменить передачу вещи уплатой денежной суммы.

Право на замену предмета исполнения в факультативном обязательстве принадлежит всегда и исключительно должнику. Кредитор имеет право требования лишь в отношении основного предмета исполнения.

Недействительность основного предмета факультативного обязательства влечет недействительность обязательства в целом. Невозможность исполнения обязательства основным предметом прекращает обязательство, невозможность же того действия, которое может быть заменой, не касается существа долга.

Видовые и родовые обязательства. Если предмет обязательства характеризуется признаками, свойственными целой категории действий, то обязательство будет родовым. Если, напротив, он определяется только ему присущими признаками, будет иметь место видовое обязательство.

Так, в договоре продажи недвижимости требуется указание данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК), а следовательно, такое обязательство всегда будет видовым. Видовым будет и обязательство передать телевизор установленной марки и модели с определенным заводским номером. Однако обязательство передать телевизор будет родовым, если стороны согласовали лишь тип и размер диагонали экрана.

Применительно к родовым обязательствам необходимо иметь в виду, что род есть понятие относительное, которое само по себе не имеет определенных границ. Род может быть сам видом по отношению к другому, более широкому роду. Соответственно, не может быть обозначен род слишком обширный, со свободою выбора почти беспредельной*(1107). В подобном случае следует констатировать отсутствие согласования предмета обязательства и, как следствие, незаключенность договора.

Исполнение родового обязательства предполагает выделение предмета исполнения из общей массы предметов данного рода. Право выделения в родовых обязательствах всегда принадлежит должнику, который, в отсутствие соглашения об ином, должен предоставить вещи среднего качества.

Специфика родовых обязательств заключается также в том, что они не способны прекратиться невозможностью исполнения, ибо "род не гибнет".

Делимые и неделимые обязательства. Обязательства, предмет которых может быть разделен на однородные части так, чтобы каждая часть сохраняла все существенные свойства целого, считаются делимыми*(1108). Обязательства, предмет которых не допускает такого разложения на части, признаются неделимыми.

К числу неделимых относятся обязательства по передаче неделимой вещи (ст. 133 ГК)*(1109). Неделимыми являются обязательства по оказанию услуг, за исключением случаев, когда речь идет о периодическом осуществлении исполнителем однотипных действий (однотипной деятельности). Неделимы также все "отрицательные" обязательства. Напротив, делимыми в силу своих естественных свойств являются обязательства денежные.

Практическое значение вопроса о делимости обязательства состоит не только и не столько в том, что делимое действие может быть исполняемо должником по частям. По общему правилу всякое обязательство должно быть исполнено в полном объеме в виде однократного акта (ст. 311 ГК), и кредитор не обязан принимать частичного исполнения, если законом или соглашением сторон не установлено иное*(1110).

Основная особенность неделимых обязательств выражается в том, что в случае множественности субъектов такого обязательства закон устанавливает для них режим солидарности (п. 1 ст. 322 ГК)*(1111). В отношении же делимых обязательств в подобной ситуации действует общее правило - множественность является долевой, если из закона или условий обязательства не вытекает иное (ст. 321 ГК)*(1112).

Проблемы доктринального построения системы обязательств. В литературе неоднократно предпринимались попытки охватить единой классификацией всю систему обязательств в целом. Так, М. В. Гордон на основании комбинированного использования двух критериев - экономического (природа опосредуемого отношения) и юридического (достигаемый правовой результат) предлагал дифференцировать обязательства на пять групп*(1113). В дальнейшем эта классификация была усовершенствована О.С. Иоффе, выделявшим уже 11 групп обязательств*(1114).

Однако очевидный недостаток подобного построения состоит в том, что "комбинированный критерий" превращается здесь в простую сумму критериев, благодаря чему единственное основание деления заменяется неограниченным их числом*(1115). В приведенной группировке проявляются скорее черты инвентаризации обязательственных правоотношений, нежели их классификации, в связи с чем теоретическое и практическое значение ее невелико.

Ответом на подобные замечания явилась выработка в доктрине так называемой многоступенчатой классификации. Сущность ее состоит в последовательном подразделении системы обязательств на типы, группы, виды и подвиды и формы путем использования на каждой "ступени" соответствующего критерия*(1116). В качестве критерия деления обязательств на типы используется основание их возникновения. Дальнейшая дифференциация выделенных типов на группы производится в зависимости от характера опосредуемых материальных благ, групп на виды - в зависимости от экономического основания, видов на подвиды и формы - в зависимости от содержания и формы выражения.

К сожалению, в рамках подобного построения "многоступенчатость" оборачивается, на наш взгляд, отрицанием целостности системы; применение различных классификационных критериев приводит к утрате единства классификации. Кроме того, сомнительно само стремление исследователей к полному совпадению конечного результата дифференциации с законодательными построениями (системой Особенной части Гражданского кодекса). Между теоретической классификацией обязательств и системой законодательного закрепления соответствующих норм существует определенная взаимосвязь. Однако наличие этой взаимосвязи еще не означает полного (вплоть до терминологического) совпадения указанных системных построений. Наконец, использование автором концепции двустороннего обязательства приводит к тому, что в рамках обязательств договорного типа дифференциации подвергаются не обязательства, а соответствующие договорные конструкции.

Задача системного построения обязательств, на наш взгляд, может быть решена лишь при отходе от концепции двусторонних обязательств. Только подобная классификация будет иметь одновременно и методический, и теоретический, и практический эффект, а значит, отвечать всем признакам системы обязательств*(1117).

§ 4. Субъекты обязательства

Стороны обязательства. Сторонами обязательства являются кредитор и должник. В качестве каждой из сторон могут участвовать одно или одновременно несколько лиц (п. 1 ст. 308 ГК)*(1118).

Как и всякое относительное правоотношение, обязательство устанавливается между строго определенными лицами. Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (п. 3 ст. 308 ГК). Участники гражданского оборота не могут своим соглашением возложить обязанность на третье лицо помимо его воли. Это в полной мере соответствует общегражданскому принципу, в соответствии с которым граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей (ст. 1 ГК)*(1119).

Вместе с тем в случаях, предусмотренных законом, иными нормативными актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. Так, заключение договора в пользу третьего лица порождает у третьего лица право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (ст. 430 ГК).

Перемена кредитора в обязательстве*(1120). Право, принадлежащее кредитору, может перейти к другому лицу на основании сделки (уступка требования), в силу закона или по решению суда.

Уступка права требования (цессия) представляет собой договор, посредством которого кредитор (цедент) передает принадлежащее ему требование другому лицу (цессионарию).

Уступку требования необходимо отличать от договора, лежащего в ее основании (купли-продажи, дарения и др.). Последний лишь создает обязанность передать требование (является обязательственной сделкой), но не переносит это требование автоматически на другое лицо. Непосредственная передача осуществляется посредством самостоятельного волевого акта - договора цессии, носящего характер распорядительной сделки.

Распорядительный характер договора уступки не позволяет рассматривать его в ряду оснований передачи имущества (купли-продажи, дарения и т.п.). Договор цессии и лежащая в его основании обязательственная сделка имеют различную правовую природу, а потому не могут рассматриваться как однопорядковые величины и противопоставляться друг другу. Только неправильным представлением о сущности рассматриваемых сделок можно объяснить встречающиеся в доктрине и судебной практике утверждения о коллизии "возмездной уступки" и "купли-продажи права требования"*(1121).

Договор уступки представляет собой абстрактную сделку. Это означает, что его действительность не зависит от наличия или действительности обязательственной сделки, лежащей в его основании. Следствием абстрактного характера уступки является повышенная оборотоспособность уступаемого требования. Новый кредитор (цессионарий) при предъявлении требования к должнику не обязан доказывать существование и действительность основания уступки. Равно и должник не вправе заявлять против предъявленного требования возражения, вытекающие из обязательственной сделки между цедентом и цессионарием, лежащей в основании договора цессии.

Абстрактный характер уступки отнюдь не означает, что при отсутствии либо недействительности обязательственной сделки-основания цедент теряет возможность использовать какие-либо способы защиты и несет риск имущественных потерь. В подобной ситуации происходит неосновательное обогащение цессионария за счет цедента. Как следствие, ст. 1106 ГК предусматривает возможность последнего требовать восстановления прежнего положения, т.е. обратного перевода уступленного права на себя по решению суда. Если же на момент предъявления кондикционного требования к цессионарию последний уже осуществил переданное ему право или произвел иное распоряжение, исключающее обратный переход (например, уступил право другому лицу), потерпевший (цедент) вправе требовать от цессионария возмещения действительной стоимости неосновательно полученного (ст. 1105 ГК).

Форма договора цессии зависит от формы сделки, на которой основывается уступаемое право. Если последняя совершена в простой письменной или нотариальной форме, в такую же форму должен облекаться и договор уступки*(1122). В случае когда уступаемое право опирается на сделку, подлежащую государственной регистрации, договор уступки должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом*(1123) (ст. 389 ГК).

Закон исходит из принципиальной допустимости уступки любого обязательственного требования независимо от основания его возникновения. Предметом цессии могут быть как права, вытекающие из договора, так и требования внедоговорного характера (например, о возмещении вреда, причиненного имуществу, требование из неосновательного обогащения).

Допустима уступка будущего требования, т.е. требования, которое еще не существует при заключении сделки цессии (например, требования об уплате покупной цены из будущей купли-продажи определенной вещи)*(1124). При этом такая сделка проявляет свое действие только в момент возникновения требования у цедента*(1125). Будущее требование переходит к цессионарию в момент, когда заключен договор или имеют место иные юридические факты, из которых возникает это требование*(1126).

Вопреки бытующему в судебной практике мнению закон не предъявляет к рассматриваемому договору требования о "полном и безусловном выбытии кредитора из обязательства". Поэтому при юридической делимости обязательства не существует принципиальных препятствий для уступки части требования. Так, кредитор по денежному обязательству может уступить цессионарию лишь часть требования и сохранить оставшуюся часть за собой либо уступить одну часть одному, а другую - другому. Равно допустима уступка прав, вытекающих из так называемого длящегося обязательства. Например, арендодатель вправе уступить требование об уплате арендной платы за определенный период.

Не только возможна, но и по общему правилу не требует соблюдения каких-либо дополнительных условий уступка права, вытекающего из взаимного договора*(1127). Так, цессия денежного требования из договора купли-продажи не влечет замены продавца по первоначальному договору. Уступка приводит лишь к перемене кредитора в обязательстве оплатить товар, совершенно не затрагивая встречного, но самостоятельного обязательства по передаче товара. Сторонами последнего продолжают оставаться договорные контрагенты - цедент и должник. Уступка требования из взаимного договора не сопровождается одновременным переводом долга, а потому, наряду с уступленным правом, к цессионарию не переходят обязанности по договору.

Как исключение из общего принципа, недопустимость уступки требования может быть установлена законом, соглашением сторон либо вытекать из природы соответствующих требований.

Закон может предусматривать полный запрет уступки определенных категорий требований. Так, п. 2 ст. 880 ГК исключает возможность уступки права, воплощенного в именном чеке. Пункт 5 ст. 47 ФЗ "Об ипотеке" не допускает уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены накладной.

В отдельных случаях закон, хотя и допускает цессию требования, но существенно ограничивает ее возможность установлением определенных условий такой уступки. Эти ограничения, во-первых, могут касаться круга субъектов, способных выступать в качестве цессионария. Так, в силу п. 2 ст. 589 ГК требования из договора постоянной ренты могут быть уступлены только гражданам, а также некоммерческим организациям, если это соответствует целям их деятельности. Во-вторых, законодательство может устанавливать необходимость получения согласия третьих лиц на осуществление уступки. Так, государственное предприятие вправе уступить требование лишь с согласия собственника его имущества (п. 4 ст. 18 ФЗ от 14 ноября 2002 г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп.)*(1128)). Внешний (конкурсный) управляющий вправе уступить требование, принадлежащее должнику, только после получения согласия собрания кредиторов (п. 4 ст. 101, ст. 140 ФЗ от 26 октября 2002 г. "О банкротстве (несостоятельности)" (с изм. и доп.)*(1129)).

Договор уступки, совершенный в нарушение установленного законом запрета, ничтожен (ст. 168 ГК). Он не влечет правовых последствий, и соответственно, не изменяет принадлежности требования.

Запрет цессии может быть установлен также договором кредитора и должника, заключенным как в момент возникновения требования, так и позднее. Уступка, совершенная кредитором в нарушение указанного соглашения, ничтожна*(1130).

Недопустимость уступки требования может вытекать из природы последнего. Так, невозможна частичная уступка неделимого требования. Исходя из их правовой природы, закон запрещает уступку так называемых высокоперсонифицированных требований, т.е. прав, неразрывно связанных с личностью кредитора. К таким требованиям относятся, в частности, требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью (ст. 383 ГК). Помимо этого, к числу высокоперсонифицированных в литературе относят: требования о предоставлении содержания (п. 1 ст. 601 ГК), о компенсации морального вреда (ст. 151 ГК), об исполнении завещательного отказа (ст. 1137 ГК)*(1131).

Не являются высокоперсонифицированными, а следовательно, не запрещены к уступке требования, возникшие из договора, заключенного цедентом в соответствии с лицензией. В частности, возможна цессия требования банка к заемщику о возврате кредита. При этом цессионарием в рамках подобной уступки может быть любое лицо, в том числе не являющееся кредитной организацией. Наличие специальной правоспособности имеет значение лишь при заключении договора, поскольку сам по себе возврат кредита к числу банковских операций не относится.

От требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, следует отличать требования, в которых личность кредитора имеет существенное значение для должника. К числу таких прав можно отнести: требование одаряемого об исполнении обещания дарения (п. 2 ст. 572 ГК); требование о предоставлении имущества в пользование (ст. 606, п. 1 ст. 671, п. 1 ст. 689 ГК); требование заемщика к банку о выдаче кредита (ст. 819 ГК) и т.п. Уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, допустима, но ограничена необходимостью согласия должника. При этом обязательность согласия должника не превращает уступку в трехстороннюю сделку. Согласие не является частью фактического состава договора уступки, а представляет собой одностороннюю сделку должника, адресованную цеденту, цессионарию или обоим вместе. Будучи односторонней сделкой, согласие должника нуждается не в принятии, а лишь в восприятии его одной (или обеими) стороной договора цессии.

При нарушении предписаний закона об обязательном согласии должника на уступку требования цессии не происходит. Однако если в последующем уступка будет одобрена должником, оно породит желаемые последствия - замену кредитора.

По общему правилу права цедента переходят к цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст. 384 ГК). В частности, к новому кредитору переходят обеспечительные права. Однако с учетом специфики некоторых из них данное правило может несколько корректироваться.

Так, к новому кредитору не переходят права по банковской гарантии, за исключением случая, когда гарантия передаваема и стороны цессионной сделки специально договорились о передаче прав по ней цессионарию основного требования*(1132).

Применительно к неустойке следует различать несколько ситуаций. В случае когда на момент уступки отсутствует нарушение, с которым связана уплата неустойки, уступка основного требования влечет автоматический (без особого на то указания в соглашении) переход права на "будущую" уплату неустойки к цессионарию основного требования. Если же факт нарушения на момент уступки уже имел место и срок уплаты неустойки наступил, притязание на уплату неустойки обособляется от основного требования в качестве самостоятельной имущественной ценности. Соответственно, его передача цессионарию основного требования не может происходить автоматически и требует специального соглашения об этом. В отсутствие такого соглашения притязание на уплату неустойки остается у первоначального кредитора*(1133).

Что касается права на возмещение убытков, причиненных неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательства, то оно не является ни мерой обеспечения, ни требованием, тесно связанным с основным обязательством. Будучи самостоятельной имущественной ценностью, требование о возмещении убытков может перейти к новому кредитору лишь в силу особой уступки. При отсутствии таковой указанное требование сохраняется за кредитором и может быть уступлено им третьему лицу.

Цедент должен передать цессионарию документы, удостоверяющие уступленное требование, и сообщить ему сведения, необходимые для его осуществления (п. 2 ст. 385 ГК). Конкретный перечень документов, подлежащих передаче, указывается в соглашении. При его отсутствии цедент обязан передать все находящиеся у него документы, которые могут быть использованы для удостоверения передаваемого требования (подтверждающие его возникновение, существование, объем и т.д.). Если срок передачи документов не установлен соглашением сторон, указанная обязанность должна быть исполнена в разумный срок.

Поскольку обязанность по предоставлению документов вытекает не из договора цессии, а из обязательственной сделки, лежащей в его основании, при неисполнении цедентом указанной обязанности цессионарий может приостановить исполнение своих обязательств по обязательственной сделке либо отказаться от этой сделки и потребовать возмещения убытков (ст. 328 ГК).

Цедент несет ответственность перед цессионарием за недействительность требования, являющегося предметом уступки (ст. 390 ГК). Уступаемое право действительно, если оно существует юридически и фактически, принадлежит цеденту и последний управомочен на совершение уступки. Отсутствие хотя бы одного из названных условий влечет недействительность цессии. Так, недействительной будет передача права, основанного на недействительной сделке цедента и должника, уступка требования, уже не существующего (прекращенного) на момент уступки. Недействительной следует считать цессию требования, обладателем которого цедент на момент уступки не являлся (например, ввиду того, что ранее это требование было уступлено им другому лицу).

Вместе с тем недействительность уступки не означает автоматической ничтожности обязательственной сделки, лежащей в ее основании (купли-продажи, дарения и т.п.). Передачу недействительного (например, несуществующего) права следует расценивать как неисполнение обязанностей, вытекающих из обязательственной сделки.

Отвечая за действительность, цедент не отвечает за фактическую осуществимость уступаемого права (ст. 390 ГК). Тем самым закон возлагает на цессионария риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником уступленного права. Однако соглашением цессионария с цедентом, по которому последний принимает на себя поручительство за должника, такой риск может быть перенесен на цедента.

Обеспечивая имущественные интересы должника, закон предоставляет ему право использовать против требования цессионария все возражения, которые он имел против цедента (ст. 386 ГК). Круг таких возражений определяется на момент получения им уведомления о состоявшейся цессии. При этом ключевое значение должно придаваться не моменту фактического заявления возражения, а моменту возникновения правового основания для его заявления. Так, покупатель (должник) вправе ссылаться на недостатки товара, переданного продавцом (цедентом), и в случае, когда эти недостатки обнаружены после получения уведомления.

Возражения должника могут относиться к недействительности договора или его неисполнению (ненадлежащему исполнению) цедентом, истечению исковой давности по соответствующему требованию, прекращению обязательства (путем исполнения, зачета, новации и т.п.) в отношении цедента до момента уведомления об уступке. Однако должник не вправе ссылаться на пороки обязательственной сделки между цедентом и цессионарием, лежащей в основании уступки.

В случае неоднократной уступки должник сохраняет и может приводить против требования последнего цессионария все возражения, которые он имел против всех его предшественников (аукторов).

Учитывая, что должник не принимает участие в цессионном договоре, закон связывает его обязанность произвести исполнение цессионарию лишь с получением им письменного уведомления (п. 3 ст. 382 ГК). Однако законодатель не обуславливает действительность уступки фактом получения должником уведомления о ней. Последнее находится за пределами юридического состава цессии*(1134) и не оказывает влияния ни на действительность совершенной уступки, ни на момент ее вступления в силу*(1135).

Не влияя на отношения между цедентом и цессионарием, уведомление имеет особое значение для "внешних" последствий уступки. Так, риск неблагоприятных последствий неуведомления должника о состоявшейся уступке возлагается законом на цессионария. К числу таких последствий относятся: возможное увеличение числа возражений должника, которые он может использовать против требования цессионария (ст. 386 ГК); возможное увеличение числа требований должника, которые он может предъявить к зачету требования цессионария (ст. 386, 412 ГК); возможность для должника освободиться от обязательства исполнением, произведенным в адрес цедента.

Закон не уточняет, какая из сторон договора цессии (цедент или цессионарий) должна направить письменное уведомление о состоявшейся уступке должнику, признавая легитимным уведомление любой из сторон. При направлении цессионарием уведомления о состоявшейся уступке должнику у последнего могут возникнуть сомнения в наличии и обоснованности соответствующих прав цессионария. В подобной ситуации закон дозволяет должнику не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления доказательств состоявшейся уступки (ст. 385 ГК). Уведомление, направленное первоначальным кредитором, во всех случаях должно считаться достаточным подтверждением уступки.

Исполнение, произведенное неуведомленным об уступке должником в адрес цедента, признается надлежащим (п. 3 ст. 382 ГК) и исключает возможность предъявления должнику требования об исполнении со стороны цессионария. Однако, поскольку цедент не является обладателем уступленного права, а, следовательно, получил исполнение в отсутствие правового основания, цессионарий может предъявить к нему требование о возврате неосновательно полученного, а также о возмещении доходов (ст. 1104, 1105, 1107 ГК).

Если, несмотря на полученное уведомление, должник произведет исполнение цеденту, такое исполнение не может быть признано надлежащим. Оно не прекращает обязательства должника и не исключает возможность предъявления к нему соответствующего требования со стороны цессионария. После исполнения цессионарию должник, в свою очередь, может истребовать от цедента неосновательно полученное. Вместо предъявления требования об исполнении к должнику цессионарий вправе истребовать от цедента как неосновательное обогащение все полученное последним от должника.

Переход прав кредитора к другому лицу может происходить "автоматически" на основании нормативного предписания при наступлении указанных в нем обстоятельств (cessio legis) (ст. 387 ГК).

К cessio legis закон относит прежде всего все случаи универсального правопреемства. Последнее характеризуется единовременным переходом к преемнику (преемникам) всей совокупности прав и обязанностей правопредшественника, принадлежащей ему на момент правопреемства, как единого целого*(1136). Универсальное правопреемство имеет место, в частности, при реорганизации юридического лица, а также при наследовании. В первом из указанных случаев в силу п. 4 ст. 57 ГК моментом перехода прав кредитора к другому лицу является момент государственной регистрации вновь возникших юридических лиц (при реорганизации в форме присоединения - момент внесения в единый государственный реестр записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица). Во втором - в качестве такового выступает день открытия наследства (п. 4 ст. 1152 ГК).

К cessio legis относятся также случаи перехода прав кредитора к лицу, исполнившему обязательство за должника. Статья 387 ГК называет три таких случая: а) переход к залогодателю, не являющемуся должником, исполнившему обязательство должника, прав кредитора по обязательству; б) переход прав кредитора к поручителю, исполнившему обязательство; в) переход к страховщику, выплатившему страховое возмещение по договору имущественного страхования, прав страхователя (выгодоприобретателя) к лицу, ответственному за убытки. Поскольку этот перечень является открытым, к этой же группе следует отнести переход к третьему лицу, удовлетворившему за свой счет требование кредитора, прав последнего по обязательству в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 313 ГК. Все перечисленные случаи рассматриваются в юридической литературе как единый институт суброгации*(1137). Суброгация характеризуется переходом к преемнику (суброгату), исполнившему обязательство за другое лицо (основного должника), в силу (в момент и в размере) произведенного исполнения, прав кредитора (суброганта) к основному должнику. Суброгация является исключением из правила п. 1 ст. 408 ГК, поскольку произведенное суброгатом исполнение не прекращает обязательство основного должника, а лишь служит основанием для перехода прав кредитора. Соответственно, суброгация допускается только в случаях, предусмотренных в законе*(1138).

Статья 387 ГК относит к cessio legis и переход прав кредитора на основании решения суда (cessio juridicalis). Подобное указание не совсем корректно, поскольку судебный акт о переводе прав кредитора на другое лицо является самостоятельным основанием правопреемства. Данный вид характеризуется тем, что фактической предпосылкой перехода выступает решение суда, требование считается перешедшим в момент вступления судебного акта в законную силу и рядом других особенностей*(1139).

Перевод требования по решению суда возможен только в случаях, указанных в законе (абз. 3 ст. 387 ГК). В частности, примерами cessio juridicalis выступают: перевод прав по закладной на третье лицо, полностью исполнившее за должника обеспеченное ипотекой обязательство (п. 5 ст. 48 ФЗ "Об ипотеке"); перевод на комитента прав комиссионера по сделке, заключенной последним с третьим лицом (п. 2 ст. 993 ГК).

Поскольку положения гл. 24 ГК носят универсальный характер, они практически полностью распространяются и на случаи перехода требования в силу закона или по решению суда. В частности, подлежат применению правила, касающиеся объема прав кредитора, возражений должника, необходимости его уведомления и последствий отсутствия такового (пп. 2, 3 ст. 382, ст. 383-386, 388, 412 ГК).

Перемена должника в обязательстве. Правовой формой, опосредующей перемену должника, является перевод долга. Договор перевода долга представляет собой соглашение между должником ("первоначальным должником") и другим лицом ("новым должником"). Он является двусторонней абстрактной распорядительной сделкой, заключаемой во исполнение существующего между сторонами обязательственного договора (например, консенсуального договора дарения).

Учитывая, что личность должника имеет большое значение для кредитора, закон допускает перевод долга только с согласия последнего (п. 1 ст. 391 ГК). Согласие кредитора представляет собой одностороннюю сделку, адресованную первоначальному должнику, принимателю долга или обоим вместе. Оно порождает правовые последствия с момента его восприятия адресатом и, соответственно, после этого момента не может быть взято обратно кредитором. Исключение составляет случай предварительного согласия, которое порождает правовой эффект лишь с момента заключения договора перевода долга*(1140).

Отсутствие согласия кредитора на перевод долга означает лишь недостижение основного правового результата договора - замены должника. На положении сторон как субъектов обязательственной сделки отсутствие согласия (равно как и несогласие) кредитора никакого влияния не оказывает. "Другое лицо" будет нести обязанность освободить должника от долга, для чего может использовать, к примеру, конструкцию "возложения исполнения" (ст. 313 ГК).

Форма договора перевода долга зависит от формы сделки, являющейся основанием возникновения долга. При совершении последней в простой письменной или нотариальной форме в такую же форму должен облекаться и договор перевода долга*(1141). В случае когда переводимый долг возник из сделки, подлежащей государственной регистрации, договор перевода долга также должен быть зарегистрирован (п. 2 ст. 391, ст. 389 ГК).

Анализ п. 1 ст. 391 ГК позволяет утверждать о принципиальной переводимости любого долга, в том числе по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Перевод долга не допускается лишь в случаях, когда он противоречит нормативным предписаниям. Так, недопустим перевод части долга в неделимых обязательствах, перевод долгов, законодательно связанных с правовым статусом определенного лица, а также в некоторых других случаях*(1142).

Иногда перевод долга, хотя и допустим, но поставлен в зависимость от соблюдения дополнительных условий. Так, государственное предприятие вправе перевести долг лишь с согласия собственника его имущества (п. 4 ст. 18 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"). Внешний управляющий вправе совершать сделки, влекущие перевод долга, только после согласования с собранием кредиторов (п. 4 ст. 101 ФЗ "О банкротстве (несостоятельности)").

Если не предусмотрено иное, обязательство первоначального должника переходит к новому в полном объеме, включая уплату процентов, неустойки, а также иные обеспечительные меры. Исключение составляют обязательства поручителя и залогодателя, которые обеспечивали исполнение первоначального должника. Поручительство и залог прекращаются, если поручитель (залогодатель) не выразил своего согласия отвечать за нового должника (ст. 356, п. 2 ст. 367 ГК).

Следствием перевода долга является замена должника в обязательстве. Само содержание обязательства, в том числе правовое положение должника, при этом остается неизменным. В полном соответствии с этим принципом закон предоставляет новому должнику возможность использования против требований кредитора возражений, вытекающих из отношений последнего с первоначальным должником. Так, новый должник вправе ссылаться, например, на истечение срока исковой давности для взыскания долга. Приниматель долга может противопоставить требованию кредитора также возражения, основанные на его собственных отношениях с кредитором, например предъявить к зачету встречное однородное требование. Вместе с тем воспользоваться против кредитора зачетом требования, принадлежащего первоначальному должнику, новый должник не вправе. В противном случае новый должник распоряжался бы тем, что ему не принадлежит, односторонним волеизъявлением изменяя имущественную сферу автономного и самостоятельного субъекта.

Новый должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях со своим правопредшественником. Его долг остается таким же, каким он был у первоначального должника, не осложняясь теми правоотношениями, которые имеют место между должниками и не имеют значения для кредитора*(1143). Абстрактный характер распорядительной сделки перевода долга исключает для нового должника возможность ссылаться во взаимоотношениях с кредитором и на пороки обязательственной сделки, лежащей в основании перевода долга.

Действующий Гражданский кодекс признает значение перевода долга только за соглашением должника и третьего (другого) лица. Доктрине и законодательству ряда зарубежных стран (в основном, германской правовой семьи) знакомы и другие варианты. Так, допускается перевод долга соглашением "кредитор - третье лицо".

Подобная модель, известная еще римскому праву (expromissio), в силу принципа свободы договора возможна и в рамках отечественного правопорядка.

Помимо сделки, замена должника может происходить на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Наиболее распространенным случаем подобного перехода является универсальное правопреемство (наследование и реорганизация).

Замена должника возможна и в силу судебного акта, в случаях, названных в законе.

Указанные выше правила относительно объема переходящего долга, возможных возражений нового должника подлежат применению и при перемене должника в силу закона или решения суда.

Глава 27. Гражданско-правовой договор

§ 1. Понятие и значение гражданско-правового договора

Понятие договора. Термин "договор" является одним из ключевых в гражданском праве. Вместе с тем он имеет несколько значений.

Во-первых, под договором понимается соглашение, достигаемое участниками гражданского оборота, о возникновении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В этом смысле договор представляет из себя разновидность сделок*(1144), которые, в свою очередь, являются видом юридических фактов. Будучи разновидностью юридического факта, договор выступает в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Кроме того, будучи сделкой, договор является двух- или многосторонней сделкой, т.е. предполагает согласование воль как минимум двух участников гражданского оборота. В этом смысле договоры следует отличать от односторонних сделок, для совершения которых достаточно выражения волеизъявления одного лица.

Во-вторых, гражданско-правовой договор означает то правоотношение, которое возникает между сторонами в связи с заключением ими договора. В данном случае, говоря о договоре, имеют в виду гражданско-правовые обязательства, вытекающие из достигнутого сторонами соглашения. В таком смысле в литературе используется термин "договор-правоотношение" ("сделка-правоотношение")*(1145).

В-третьих, договором обозначают документ, которым оформляются взаимоотношения сторон, связанных соответствующим соглашением. Такой документ выступает в качестве доказательства, удостоверяющего факт заключения договора, а также фиксирует содержание договора.

Действующее гражданское законодательство использует термин "договор" во всех трех значениях. Впрочем, ни в доктрине, ни в правоприменительной практике не возникает особых затруднений при определении значения используемого термина. Обычно оно довольно просто устанавливается из контекста, в котором употреблен данный термин.

Вместе с тем нельзя недооценивать необходимость разграничения трех понятий, которые обозначаются термином "договор". Так, к договору-сделке применяются общие нормы об условиях действительности таких договоров, составе сделки, основаниях и последствиях недействительности сделок и т.п. Если же речь идет о договоре-правоотношении, то к нему применяются общие нормы об обязательствах. К отношениям по поводу договора-документа приложимы нормы о форме и реквизитах документа.

Будучи соглашением, договор представляет собой волевой акт его участников. При этом разнонаправленные интересы субъектов только тогда превращаются в договор, когда воля его участников совпадает, т.е. становится единой. Таким образом, заключая договор, его участники, с одной стороны, согласовывают свои интересы, а с другой - вынуждены самоограничивать себя, с тем чтобы достичь желаемого результата - заключить договор.

Значение договора. Договор является одним из центральных институтов гражданского права, ядром всей системы частно-правовых отношений.

Договоры, будучи наиболее многочисленными в ряду разнообразных юридических фактов, играют особо важную роль в экономической жизни общества. Поскольку договор является продуктом взаимного согласия субъектов гражданского оборота, его следует рассматривать в качестве инструмента саморегулирования в экономическом обмене, основанном на равенстве и независимости участников товарообмена. Договоры оптимизируют сложнейшие экономические процессы, осуществляемые как в рамках производственно-хозяйственной, так и распределительной деятельности.

Значение договоров столь велико, что законодатель придает им обязательную силу, т.е. обеспечивает их исполнение принудительной силой государства. В случае если лицо не исполняет договорные обязательства, его контрагенты вправе прибегнуть к мерам государственного принуждения через институты судебной системы и понудить нарушителя к соблюдению договора.

Традиция признания публичной властью за договорами их законной силы имеет многовековую историю и отражена в формуле "pacta sunt servanda" (лат. - "договоры должны исполняться"). При этом уровень добровольного исполнения договора его участниками является индикатором зрелости гражданского общества, основанного на принципах рыночной экономики.

Свобода договора. Одним из важнейших условий реализации договора является его свобода, а также свобода лиц, его заключающих. Значение свободы договора столь велико, что законодатель признает это положение одним из основных начал (принципов) гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК). Кроме того, принцип свободы договора получил нормативное закрепление в ст. 421 ГК. Свобода договора отражает диспозитивную направленность норм гражданского права и является одной из форм свободы волеизъявления субъектов гражданского оборота.

Понятие "свобода договора" имеет многоаспектный характер, что нашло отражение в законодательстве.

Во-первых, подразумевается, что субъекты гражданского оборота самостоятельно решают вопрос о том, вступать ли им в договорные отношения друг с другом. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Принимая решение о заключении договора, заинтересованные лица вместе с тем принимают на себя ответственность за его реализацию.

Во-вторых, свобода договора означает, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Так, до 2004 г. была широко распространена практика заключения договоров долевого участия в строительстве многоквартирных домов, не имеющих соответствующего правового регулирования. Эти договоры позитивно воспринимались доктриной и судебно-арбитражной практикой, а с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости"*(1146), нашли и нормативное закрепление.

В-третьих, свобода договора заключается в том, что стороны вправе заключить такое соглашение, которое содержит элементы различных договоров (так называемые смешанные договоры). К отношениям сторон в этом случае применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В-четвертых, свобода договора проявляется в праве сторон определить содержание условий договора по собственному усмотрению, за исключением случаев, когда иное прямо предусмотрено законом или иными правовыми актами.

В то же время свобода договора не является безграничной. В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Свобода договора в соответствии с законом ограничивается в случаях, когда: 1) заключение договора является обязательным для одной из сторон; 2) тем или иным субъектам запрещено заключение договоров определенных видов; 3) какая-либо из сторон ограничена или лишена возможности участвовать в выработке условий договора.

В случае заключения договора, противоречащего требованиям закона или иных правовых актов, он является недействительной (ничтожной) сделкой и не влечет правовых последствий. Таким образом, стремление заключить незаконный договор следует рассматривать как противоправное действие.

Отграничение гражданско-правового договора от иных видов договоров. Договор как инструмент регулирования общественных отношений используется не только в гражданском праве, но и в других сферах правового регулирования. Так, договор широко применяется в международном и трудовом праве. В юридической литературе предпринимаются попытки обосновать понятие "административный договор". Все более широкое применение получают соглашения в сфере гражданского (арбитражного) процесса. Даже в уголовном и уголовно-процессуальном праве встречается соглашение о примирении, достигаемое лицом, совершившим преступление, и потерпевшим (ст. 76 УК). Исследователи указывают на наличие политических, производственных и бытовых неправовых договоров*(1147).

Таким образом, договор выступает в качестве универсального способа регулирования общественных отношений. При этом, чем более сложной становится общественная жизнь, тем шире применяются договоры для согласования разнонаправленных воль субъектов социальной жизни.

В связи с экспансией договоров в различные области регулирования отношений между людьми правомерна постановка вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования. В российской юридической литературе указывается на необходимость разработки комплексной теории договора, имеющей межотраслевой характер*(1148).

Соглашаясь с такой постановкой проблемы, следует признать, что наибольшее развитие теория договора получила в цивилистике. Это, в свою очередь, предопределено причинами объективного характера - чрезвычайной распространенностью и влиятельностью этого инструмента регулирования общественных отношений именно в сфере гражданского оборота. Кроме того, гражданское право является ядром системы частного права, и его доминирующее влияние на межотраслевые институты вообще и договорное право в частности неизбежно.

Правильное понимание функций и значения гражданско-правовых договоров предполагает наличие ясных представлений о пограничных договорных феноменах в смежных отраслях права. По этой причине в настоящем параграфе дается самое общее представление о границах, отделяющих гражданско-правовой договор от договоров, укоренившихся в иных сферах правового регулирования. Во всех случаях главным признаком, отличающим гражданско-правовые договоры от иных договоров, является тот правовой эффект, который производится ими, - порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Но помимо этого признака можно указать и на некоторые другие отличительные признаки гражданско-правовых договоров.

Так, от публично-правовых договоров гражданско-правовые отличаются ограниченным регулирующим воздействием. Последние распространяют свое действие, как правило, только на тех лиц, которые связали себя соответствующим соглашением, в то время как публично-правовые договоры действуют в отношении неопределенного круга лиц, в том числе тех, которые не являются участниками этих договоров.

От трудовых договоров гражданско-правовые договоры отличаются равенством субъектов, заключивших соглашение. Если в трудовых договорах работодатель и работник не равны, поскольку первый обладает определенной властью в отношении второго, то гражданско-правовые договоры связывают равных субъектов, ни один из которых не вправе тем или иным образом принудительно воздействовать на поведение контрагента.

Для договоров, заключаемых в рамках процессуальных правоотношений, характерна особая, весьма узкая, сфера применения и ограниченный характер действий. В отличие от сферы частного права, где заключение договора основывается на принципе "дозволено все, что не запрещено законом", в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: "разрешено только то, что прямо указано в законе".

§ 2. Виды гражданско-правовых договоров

Общие положения. Сложность социальных явлений предопределяет и множественность классификаций этих явлений. Это соображение в полной мере применимо и к договору. Многоаспектный характер договора как правового института влечет множество классификационных критериев, на основании которых выделяются различные виды договоров.

Наиболее значимые виды договоров получили закрепление в гражданском законодательстве. В то же время ряд классификаций договоров является продуктом науки гражданского права. Например, в теории гражданского права принято выделять договоры вещные и обязательственные. Вещные договоры представляют собой такие соглашения, посредством которых изменяются вещные права на объекты гражданского оборота. Договоры же обязательственно-правового характера непосредственно не влекут изменения прав на вещь, но порождают обязательственные права и обязанности участников договора. Несмотря на то что разделение договоров на вещные и обязательственные является доктринальным, эта классификация оказывает весьма ощутимое влияние на правоприменительную практику.

Концептуальной основой современного российского гражданского законодательства стала классификация договоров по критерию цели или направленности. Законодатель, формулируя нормы, посвященные отдельным видам договоров, опирается на характерные для данных договоров экономические и юридические признаки. Так, с учетом направленности договоров выделяют группы договоров, имеющие целью возмездную передачу имущества в собственность, договоры, направленные на безвозмездную передачу имущества в собственность, договоры, цель которых состоит в возмездной передаче имущества во временное пользование, и т.д. В соответствии с этой классификацией в Гражданском кодексе сгруппированы нормы, регламентирующие отдельные виды договоров.

В данном параграфе приводятся наиболее значимые классификации, которые в той или иной степени находят отражение при группировке норм, регулирующих вопросы договорного права.

Поименованные и непоименованные договоры. Договоры в Гражданском кодексе классифицированы по определенным типам. Традиция формировать определенные типы договоров и регулировать их при помощи правовых норм восходит к римскому праву и основана на оценке объективной стороны отношений, складывающихся между лицами, заключающими договор. Законодатель в данном случае выступает в роли организатора гражданского оборота, моделируя те или иные типы договорных взаимоотношений и освобождая оборот от необходимости конструировать многообразные договорные нормы, опосредующие их отношения с контрагентами.

Действующий Гражданский кодекс выделяет 26 договорных типов, ряд из которых, в свою очередь, разделен на отдельные виды (купля-продажа, рента и пожизненное содержание с иждивением, аренда, подряд, заем и кредит, хранение). Кроме того, отдельные виды договоров урегулированы не только Кодексом, но и иными правовыми актами. Так, помимо договора энергоснабжения, предусмотренного § 6 гл. 30 ГК, в Федеральном законе от 26 марта 2003 г. "Об электроэнергетике"*(1149) выделяются такие его виды, как договор купли-продажи электроэнергии на розничном рынке, договор поставки электрической энергии на розничном рынке (п. 2 ст. 37), договор, регулирующий взаимодействие системного оператора и организации по управлению Единой национальной (общероссийской) электрической сетью (п. 4 ст. 34), договор, регулирующий взаимодействие системного оператора и администратора торговой системы оптового рынка (п. 5 ст. 34), договор между системным оператором и нижестоящими субъектами оперативно-диспетчерского управления, а также договоры между субъектами оперативно-диспетчерского управления вышестоящего и нижестоящего уровней (п. 3 ст. 16), договор о присоединении к торговой системе и др. Все указанные договоры относятся к числу поименованных договоров, поскольку прямо упомянуты в законе.

Закрепление в законе того или иного договорного типа или его разновидности не означает того, что субъекты оборота не вправе самостоятельно создавать те или иные нормы в рамках этого договора. Такая ситуация представляется вполне естественной, поскольку любые законодательные предписания, в том числе положения о договорных типах, не могут адекватно отражать все особенности экономической жизни и отношений, складывающихся между участниками оборота. Поэтому в соответствии с принципом свободы договора законодатель предоставил субъектам гражданского оборота возможность заключать договоры, не предусмотренные в законе (такие соглашения иногда именуют договорами sui generis (особого рода)).

Однако свобода заключения договоров, не поименованных в законодательстве, ограничена определенными пределами. Во-первых, такие договоры не должны противоречить действующим нормам законодательства. Во-вторых, такие договоры по общему правилу не должны затрагивать права и обязанности лиц, не участвующих в них. В-третьих, в определенных случаях заинтересованные субъекты вправе заключить только такой договор, который предписан законом и в соответствии с теми обязательными параметрами, которые диктуются императивными нормами. В-четвертых, определенные договоры могут быть заключены только специальными субъектами, на которых указывает законодатель (например, банковские, кредитные или страховые организации).

К отношениям, вытекающим из непоименованных договоров, применяются в первую очередь те нормы, которые сформулировали сами стороны; в случае отсутствия соответствующих договорных норм - нормы Гражданского кодекса, регулирующие сходные договорные типы, затем - общие нормы обязательственного права; а в случае отсутствия таковых - общие начала гражданского законодательства.

Если стороны заключили договор, не предусмотренный гражданским законодательством, но не противоречащий его букве и духу, такой договор защищается публичной властью. Это означает, что если какая-либо из сторон не исполняет обязательства, возложенные на нее непоименованным договором, то другая сторона вправе прибегнуть к судебной защите, а государство обязано обеспечить принудительное исполнение этого договора.

Односторонние и двусторонние договоры. Поскольку договор представляет собой правовую связь между как минимум двумя лицами, это характеризует его как двух- или многостороннюю сделку. Однако применительно к договору термины "односторонний" и "двусторонний" имеют несколько иное значение.

Разделение односторонних и двусторонних (для характеристики последних употребляют также термины "взаимные" или "синаллагматические") договоров производится по признаку распределения прав и обязанностей между сторонами по договору. В том случае, если в результате заключения договора одна сторона наделяется только правами, а другая - только обязанностями, договор является односторонним. Например, в соответствии с договором займа займодавец, передав в собственность заемщика деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, не несет каких-либо обязанностей, но вправе требовать возврата суммы займа или равное количество других переданных вещей того же рода и качества. Заемщик же, не обладая какими-либо правами в отношении займодавца, несет перед ним обязанность по возврату указанной суммы денег или вещей.

Если же договор влечет возникновение у каждой из сторон как прав, так и обязанностей, то такой договор называется двусторонним. Так, по договору купли-продажи продавец вправе требовать от покупателя передачи ему платы по договору и обязан передать покупателю проданную вещь. В то же время покупатель несет перед продавцом обязанность по оплате приобретенной вещи и имеет при этом право требовать передачи вещи.

Большинство заключаемых субъектами гражданского права договоров являются двусторонними.

Возмездные и безвозмездные договоры. Одно из основных разделений договоров проводится по критерию их возмездности (безвозмездности).

Возмездным признается договор, в соответствии с условиями которого сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение обязанностей, вытекающих из договора. В свою очередь, безвозмездным является такой договор, согласно которому одна сторона принимает на себя обязательство предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Законодатель установил презумпцию, согласно которой договор предполагается возмездным, если его безвозмездный характер не вытекает из предписаний закона, иных правовых актов, содержания или существа договора (п. 3 ст. 423 ГК). Это правило имеет важное практическое значение, заключающееся в том, что если в договоре стороны не зафиксировали условия о встречном предоставлении, то заинтересованная сторона вправе требовать ту плату, которая обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги при сравнимых обстоятельствах (п. 3 ст. 424 ГК).

С точки зрения существа договора можно выделить договоры, которые могут быть:

) только возмездными (договоры купли-продажи, поставки, аренды, агентский договор и т.д.);

) только безвозмездными (договоры дарения, безвозмездного пользования имуществом и т.д.);

) как возмездными, так и безвозмездными (договоры хранения, займа, поручения и т.д.).

Значение возмездности договора оказывается определяющим для осуществления предпринимательской деятельности. Законодатель исходит из той презумпции, что предприниматели должны действовать исключительно в целях получения прибыли. Это означает, что безвозмездные сделки, совершаемые предпринимателями, по общему правилу противоречат смыслу их деятельности. Вследствие этого в законе установлен запрет заключать договоры дарения в отношениях между коммерческими организациями (ст. 575 ГК).

Основные и предварительные договоры. Весьма часто в практической деятельности субъекты оборота заинтересованы в обеспечении для себя в будущем определенных гарантий, необходимых для стабильной деятельности. С тем чтобы такие гарантии имели юридическую силу, законодатель в качестве одного из инструментов обеспечения будущих интересов заинтересованных лиц предусмотрел так называемые предварительные договоры.

Под предварительным договором понимается такое соглашение сторон, которым они устанавливают взаимное обязательство заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК).

Предварительный договор заключается в той же форме, которая установлена для основного договора. Если для основного договора нет особых предписаний о его форме, то предварительный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение этих правил влечет ничтожность предварительного договора.

В законодательстве отсутствуют требования о государственной регистрации предварительных договоров. В связи с этим в судебной практике возник вопрос о том, подлежит ли государственной регистрации предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации. Высший Арбитражный Суд РФ в одной из своих рекомендаций дает отрицательный ответ на этот вопрос*(1150).

С заключением предварительного договора у сторон возникает только одно право и только одна обязанность - заключить основной договор. Заключение предварительного договора не может повлечь перехода права собственности, возникновения обязательства по передаче имущества или оказанию услуги и проч.

Содержание предварительного договора составляют те условия, которые позволяют определить его предмет и иные существенные условия основного договора. В случае несоблюдения этих требований предварительный договор считается незаключенным.

В предварительном договоре указывается срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор. Если стороны не определили этого срока, то основной договор должен быть заключен в течение года с момента заключения предварительного договора. При уклонении одной из сторон от заключения основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора.

Если до окончания срока заключения основного договора он не будет заключен или любая из сторон не направит другой стороне предложения заключить договор, то обязанности, предусмотренные предварительным договором, прекращаются.

Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц. Как правило, договор заключается в пользу того субъекта, который совершает соответствующее волеизъявление, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Вместе с тем нередки случаи, когда лицо, заключающее соглашение, устанавливает правило, согласно которому право требования по договору предоставляется лицу, не участвующему в заключении договора.

Договором в пользу третьего лица является договор, согласно условиям которого должник принимает на себя обязательство произвести исполнение не кредитору, а указанному либо не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК). Договор в пользу третьего лица, как это видно из приведенного законодательного определения, существенно отличается от иных договоров. Это отличие заключается в том, что подобный договор приводит к возникновению гражданских прав у лиц, не участвовавших в заключении договора. В свою очередь, это является основанием для того, чтобы лицо, не участвовавшее в заключении договора, могло предъявить требование к должнику.

Поскольку договор в пользу третьего лица отличается существенным своеобразием, законодатель устанавливает особые правила, регулирующие взаимоотношения всех связанных им субъектов. В частности, с того момента, как третье лицо выразило должнику намерение воспользоваться своим правом по договору, стороны не вправе расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица. Так, если кредитор примет решение заменить выгодоприобретателя по договору, то он вправе сделать это только с согласия третьего лица, в пользу которого был заключен договор. Впрочем, это правило является диспозитивным и может быть изменено условиями договора. Равным образом в законе или иных правовых актах также может быть предусмотрено иное.

Взаимосвязь всех участников договора в пользу третьего лица проявляется в том, что, хотя третье лицо не участвует в заключении договора, должник вправе выдвигать против требования третьего лица те же возражения, которые он имеет возможность выдвинуть против своего контрагента.

Если же третье лицо в силу каких-либо причин отказалось от права, вытекающего из договора, заключенного в его пользу, то это право переходит к кредитору, который может воспользоваться им, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. Исключением из этого правила являются нормы страхового законодательства. Так, в случае отказа выгодоприобретателя по договору страхования ответственности или по договору страхования жизни к кредитору не переходят соответствующие права. В этом случае права третьих лиц прекращаются.

Договор в пользу третьего лица следует отличать от договора с условием об исполнении обязательства третьему лицу (договор о переадресовании исполнения). В последнем случае третье лицо не имеет права требовать исполнения такого договора; право требования принадлежит исключительно тому субъекту, который заключил договор.

Публичные договоры и договоры присоединения. Экономическое неравенство субъектов, участвующих в гражданском обороте, диктует необходимость законодательного обеспечения гарантий более слабых субъектов. С этой целью в гражданском праве государств, основанных на принципах рыночной экономики, содержатся нормы, которыми ограничивается право определенных субъектов отказаться от заключения договора. Таким образом, в данном случае происходит ограничение принципа свободы договора. Однако такое ограничение следует признать необходимым и разумным.

Договоры, в которых одна из сторон не вправе отказаться от заключения договора, получили наименование публичных. В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. При этом для коммерческих организаций установлен запрет оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. В ряде случаев законодатель специально подчеркивает, что стороной публичного договора - потребителем может быть только гражданин (договор банковского счета, договор хранения вещей в ломбарде и др.).

Существуют такие сферы хозяйствования, в которых заключается множество однотипных стандартных сделок. Поэтому в таких областях экономической жизни не избежать договоров с заранее разработанными условиями*(1151). В выработке условий таких договоров участвует одна сторона; другой стороне остается лишь присоединиться к предлагаемым условиям.

В законодательстве под договором присоединения подразумевается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или в иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК).

Среди договоров присоединения выделяют так называемые продиктованные договоры, т.е. договоры, условия которых полностью или частично предусмотрены в законодательстве. Содержание продиктованных договоров, определенное законом, считается включенным в соответствующий договор независимо от того, ссылаются на это стороны или нет. Впрочем, в дополнение к обязательным условиям, определяемым законодателем, стороны вправе в части, не затронутой законом, самостоятельно определять условия таких договоров. Примером продиктованного договора может служить регулирование отношений по социальному найму жилого помещения, поскольку Правительством РФ утвержден Типовой договор социального найма*(1152).

В подавляющем большинстве случаев содержание договора присоединения разрабатывает предприниматель. В условиях, когда заключение сделок приобретает массовый характер, появление стандартизированных форм договоров неизбежно хотя бы по той причине, что это существенно экономит время и средства предпринимателя и его контрагентов. Противоположной предпринимателю стороной выступает, как правило, потребитель, который имеет возможность заключить договор лишь путем полного и безоговорочного присоединения к предлагаемым условиям. В отличие от "обычного" договора в договоре присоединения одна из сторон, таким образом, оказывается лишенной возможности влиять на формирование его условий. Ей остается только присоединиться к проекту договора, предлагаемому экономически более сильной стороной. Эти обстоятельства и послужили причиной того, что законодатель при регулировании отношений, возникающих между участниками договора присоединения, установил дополнительные гарантии в пользу слабой стороны, вынужденной присоединяться к предлагаемому договору без возможности повлиять на его условия. Так, присоединившейся стороне предоставлено право потребовать расторжения либо изменения договора, если этот договор: 1) лишает эту сторону тех прав, которые обычно предоставляются по договорам такого вида; 2) исключает либо ограничивает ответственность другой стороны за нарушение предусмотренных договором обязательств; 3) содержит иные явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в формулировании условий договора (п. 2 ст. 429 ГК).

Требование об изменении или расторжении договора присоединения может быть удовлетворено в судебном порядке вне зависимости от того, противоречит ли этот договору закону или иным правовым актам. Даже если договор формально соответствует действующему законодательству, суд вправе расторгнуть или изменить его условия, установив вышеуказанные обстоятельства.

Организационные договоры. Выделение организационных договоров в качестве особой разновидности гражданско-правовых договоров обусловлено характером определенного рода связей, складывающихся между субъектами гражданского оборота и имеющих целью такую организацию отношений, которая в дальнейшем позволит достичь некий экономический результат. Таковы отношения, возникающие между учредителями при создании организаций корпоративного типа, договоры генерального подряда, договоры на организацию перевозок, некоторые инфраструктурные договоры в сфере электроэнергетики, предварительные договоры и т.д. Данные отношения не носят характера имущественных, хотя и предопределяют появление таковых в будущем. Подобного рода отношениями опосредована система связей, направленных на организацию имущественных отношений, поэтому их принято называть организационными правоотношениями*(1153). Несмотря на то что в теории гражданского права этот вид правоотношений не получил безусловного и всеобщего признания, он, как представляется, не имеет и активных противников. Таким образом, есть основания к тому, чтобы среди юридических фактов, на основании которых возникают гражданско-правовые организационные отношения, выделять организационные договоры.

Все более широкое распространение организационные договоры приобретают в связи с развитием и усложнением рынков товаров и услуг, производимых и поставляемых монополистами и субъектами, работающими в крупной промышленности, в частности в сфере электроэнергетики, в области железнодорожного, трубопроводного, морского, воздушного и других видов транспорта. Специфика отношений в этих областях диктует участникам гражданского оборота перед заключением договоров имущественного характера провести определенные организационные мероприятия, направленные на создание технических условий, обеспечение безопасности и решение иных вопросов, без которых невозможен нормальный имущественный оборот. Отношения в данном случае регулируются посредством организационных договоров, не порождающих возникновение у их участников непосредственно имущественных прав и обязанностей. Так, в сфере электроэнергетики специализированные субъекты, участвующие в организации передачи электроэнергии (администратор торговой системы, системные операторы, сетевые организации и др.) заключают между собой договоры присоединения к торговой сети, договоры о порядке использования объектов электросетевого хозяйства, договоры, направленные на регулирование взаимодействия системного оператора и организации по управлению электрической сетью и др. (см.: Федеральный закон от 23 марта 2003 г. "Об электроэнергетике"*(1154)). В области транспорта распространены диспетчерские договоры, обеспечивающие организацию взаимоотношений сторон по грузоперевозке. Заключая эти договоры, указанные субъекты преследуют цель создать необходимые условия (организовать) имущественные отношения по поставке электроэнергии, предоставлению услуг по грузоперевозке, а для этого - определить порядок подключения к электросети, обеспечить безопасность, организовать подачу транспорта и проч.

Другой широко распространенной разновидностью организационных договоров являются договоры, направленные на создание коллективных образований. При заключении этих договоров их участники не ставят непосредственной целью получение имущественных выгод. Их задача на этом этапе развития отношений заключается в совместной деятельности по созданию юридического лица, т.е. подготовке к участию в гражданском обороте вновь создаваемого субъекта права.

Субъекты, участвующие в организационных договорах, находятся в равном положении по отношению друг к другу; вступают в договорные отношения по собственному усмотрению; строят свои отношения на основе взаимных прав и обязанностей. Таким образом, есть все основания квалифицировать складывающиеся между ними связи как отношения гражданско-правового характера, а сам организационный договор рассматривать в качестве юридического факта, урегулированного нормами гражданского права.

Предпринимательские договоры. В действующем законодательстве отсутствует понятие "предпринимательский договор". Вместе с тем из содержания норм закона и из общепризнанных положений доктрины можно вывести особенности так называемых предпринимательских договоров. Эти договоры не являются каким-либо особым типом договоров, а представляют собой соглашение особых субъектов, заключаемое ими в рамках достижения определенной цели.

Согласно традициям (в том числе историческим) российского правоведения в основе выделения предпринимательских договоров лежит субъективный критерий, т.е. совершение соответствующей сделки специфическим субъектом - предпринимателем. Опираясь на этот критерий, договор в сфере предпринимательства определяют как соглашение, достигаемое лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности*(1155).

Таким образом, при выделении предпринимательских договоров опираются на следующие критерии: эти договоры заключаются, во-первых, особыми субъектами-предпринимателями и, во-вторых, с целью извлечения прибыли.

При классификации предпринимательских договоров по субъектному составу выделяют: 1) договоры, обеими (всеми) сторонами которых в любом случае выступают только предприниматели; 2) договоры как минимум одной из сторон которых может быть только предприниматель.

К договорам, сторонами которых всегда являются предприниматели, относятся договоры поставки, контрактации, коммерческой концессии, купли-продажи предприятия, аренды предприятия и др.

К числу договоров, одной из сторон которых всегда является предприниматель, отнесены договоры розничной купли-продажи, проката, энергоснабжения, перевозки грузов, транспортной экспедиции, кредитный договор, договоры банковского вклада и банковского счета, договор строительного подряда и др.

§ 3. Содержание, форма и государственная регистрация договоров

Содержание договора. Действия сторон по выполнению договора предопределяются его содержанием. Содержание же договора составляют те условия, о которых стороны достигли соглашения при его заключении. Однако не все условия договора имеют равное юридическое значение. По степени правового эффекта, производимого условиями договора, принято выделять существенные, обычные и случайные условия*(1156).

В качестве существенных условий договора рассматриваются условия о предмете договора, условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные либо необходимые для договоров этого вида, а также все те условия, о которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК). Договор заключается в тот момент, когда стороны достигают соглашения по всем существенным условиям в той форме, которая установлена законодательством. Существенное условие договора должно сохраняться во все время его действия. Если существенное условие договора во время его действия отпадает (например, признается недействительным или отменяется самими сторонами), это делает недействительным и договор в целом.

Существенным условием любого договора является условие о его предмете. Под предметом договора принято понимать наименование предмета договора, а также указания на свойства, позволяющие определить предмет, например на его количественные и качественные характеристики.

Помимо условия о предмете, к числу существенных условий для отдельных видов договора законодатель в ряде случаев отнес и некоторые иные условия. Например, цена отнесена к числу существенных условий в договорах: купли-продажи в рассрочку; купли-продажи недвижимого имущества; купли-продажи предприятия; ренты, предусматривающей передачу под выплаты ренты недвижимости за плату; аренды здания или сооружения и др.

Обычными называются такие условия, которые, будучи необходимыми для данного договорного типа, по желанию сторон договора могут либо включаться, либо не включаться в договор. При этом невключение этих условий в договор не лишает его юридической силы, поскольку соответствующие условия уже предусмотрены действующим законодательством. К примеру, если стороны не предусмотрели в договоре, имеющем возмездный характер, условие о цене, то исполнение договора должно быть оплачено в соответствии с той ценой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК).

К случайным принято относить такие условия, включение которых в договор не влияет на договорный тип соответствующего договора. Стороны, реализуя предоставленную им свободу в определении договора, вправе включать в договор любые условия, в том числе такие, которые не являются существенными и обычными. Так, при заключении договора купли-продажи стороны вправе предусмотреть, что плата за проданную вещь передается не продавцу, а третьему лицу, перед которым продавец имеет денежное обязательство.

Форма договора. Как отмечалось выше, договор является следствием встречного волеизъявления заинтересованных сторон. Лица, заключая договор, могут выразить свою волю вовне различными способами, которые, при условии их совпадения, и принято в гражданском праве именовать формой договора.

К форме договора применимы положения гражданского законодательства о формах сделки, которая, как известно, является родовым понятием по отношению к понятию договора. Кроме того, нормы о форме договоров содержатся и в тех главах Гражданского кодекса, которые посвящены отдельным видам договоров (часть вторая Кодекса).

В законодательстве различаются устная и письменная форма сделок. В свою очередь, письменная форма сделок делится на простую письменную форму и нотариальную форму. Иной раз изъявление воли вовне совершается путем совершения заинтересованным лицом активных действий. В этом случае принято говорить о заключении договора путем совершения конклюдентных действий.

Согласно общему правилу договоры (сделки) совершаются в устной форме*(1157). Это вытекает из п. 1 ст. 159 ГК, согласно которому сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно.

Даже если для сделки законом установлена письменная форма, то и такая сделка может быть совершена в устной форме при условии, что: 1) иное не предусмотрено соглашением сторон; 2) такая сделка совершается при самом ее совершении; 3) закон не устанавливает для такой сделки обязательной нотариальной формы; 4) закон не устанавливает недействительности такой сделки вследствие несоблюдения простой письменной формы.

В наибольшей степени в обороте распространены устные договоры, которые заключаются при ежедневном массовом совершении мелких бытовых сделок (покупки в магазинах, проезд в общественном транспорте, оказание услуг предприятиями бытового обслуживания и т.д.).

Под письменной формой договора понимается такая сделка, условия которой изложены в документе (нескольких документах), подписанных сторонами договора. В простой письменной форме должны совершаться сделки (за исключением сделок, в отношении которых установлено требование об их нотариальном удостоверении): 1) юридических лиц между собой и с гражданами; 2) совершаемые гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки. Если требования о простой письменной форме не были соблюдены, это лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, хотя и не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Если законодательство содержит прямое требование о простой письменной форме договора, то несоблюдение этого требования влечет недействительность договора (например, в Гражданском кодексе соответствующие указания содержатся относительно таких договоров, как соглашение о неустойке, поручительство, продажа недвижимости, доверительного управления и некоторых др.). В законе не оговаривается, какой характер имеют такие недействительные сделки - оспоримый или ничтожный. Представляется, что при толковании нормы о последствиях несоблюдения простой письменной формы необходима корреляция со ст. 168 ГК, что позволяет квалифицировать соответствующие договоры как ничтожные. В то же время в отношении ряда договоров законодатель в качестве последствия несоблюдения письменной формы договора прямо указывает на ничтожность таких договоров (кредитный договор, договор банковского вклада, договор коммерческой концессии и некоторые др.).

Особым образом в законе подчеркивается, что несоблюдение письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. Договор, заключаемый субъектами различной иностранной принадлежности и подчиненный российской юрисдикции, в обязательном порядке должен быть заключен в письменной форме.

Для ряда договоров предусмотрено, что они могут быть заключены в письменной форме в виде единого документа, подписанного сторонами. К числу таких договоров отнесены: продажа недвижимости; продажа предприятия; аренда зданий и сооружений; аренда предприятий; доверительное управление недвижимым имуществом.

Для определенного вида сделок вообще и договоров в частности требуется нотариальное удостоверение. Оно осуществляется путем совершения на соответствующем документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершить такое нотариальное действие (п. 1 ст. 163 ГК). Нотариальное удостоверение сделок является обязательным в случаях, прямо указанных в законе, а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон, даже если для этого рода сделок нотариальное удостоверение сделок и не требуется.

Требования к порядку совершения нотариального удостоверения сделок определены в Основах законодательства РФ о нотариате*(1158) 1993 г. Кроме того, важное значение в регламентации соответствующих нотариальных процедур имеют Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденные приказом Минюста России от 15 марта 2000 г. N 91*(1159).

От нотариального удостоверения сделок следует отличать такое самостоятельное нотариальное действие, как нотариальное свидетельствование подписи на документе. В последнем случае нотариус подтверждает тот факт, что подпись на документе совершена определенным лицом, но не удостоверяет подлинность фактов, изложенных в подписываемом документе.

Одним из способов заключения договора являются так называемые конклюдентные действия. Так, из п. 2 ст. 158 ГК следует, что сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Как правило, при регулировании тех или иных договоров законодатель устанавливает специальные предписания, согласно которым тем или иным конклюдентным действиям придается правовое значение с точки зрения их направленности на заключение договора. Так, вещь, вверенная работникам гостиницы либо помещенная в гостиничном номере или ином предназначенном для этого месте, считается переданной на хранение гостинице (п. 1 ст. 925 ГК).

В качестве действий, направленных на заключение договора, признаются действия, совершенные в ответ на предложение заключить договор и сориентированные на исполнение изложенных в нем условий. При этом, как было сформулировано в судебно-арбитражной практике, совсем не обязательно выполнять условия предложения о заключении договора в полном объеме. Достаточно того, чтобы лицо, получившее такое предложение, приступило к его исполнению на условиях, указанных в нем, и в установленный для его принятия срок*(1160).

Довольно специфическим способом заключения договора является молчание. В одних случаях молчание выступает в качестве правообразующего факта; в других случаях законодатель придает молчанию значение отказа от заключения договора.

В соответствии с общим правилом молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Так, из смысла п. 3 ст. 610 ГК следует, что если арендатор и арендодатель в течение определенного срока молчат (не отказываются от договора), то это рассматривается как согласие на продление договора аренды. Другим примером, когда молчание рассматривается как согласие на договорные отношения, является норма, содержащаяся в п. 3 ст. 995 ГК, согласно которой если комитент не заявил возражений комиссионеру в разумный срок о несогласии принять покупку по цене выше согласованной между ними, то покупка признается принятой комитентом.

Обратным примером, когда с молчанием связывается отказ в заключении договора, является п. 1 ст. 556 ГК: уклонение одной из сторон от подписания договора о передаче недвижимого имущества на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя - от обязанности принять имущество.

Договор считается заключенным в письменной форме, если он составлен в виде одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телефонной, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Объективная тенденция стремительного развития современных средств связи обуславливает необходимость урегулирования их использования для заключения договоров между заинтересованными субъектами. Современное нормативное регулирование этого вопроса базируется на Федеральных законах от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и защите информации"*(1161) и от 10 января 2002 г. "Об электронной цифровой подписи"*(1162). Первый ФЗ устанавливает основы использования электронного документа и электронной цифровой подписи, а второй регулирует применение при заключении договоров электронной цифровой подписи как средства защиты информации, передаваемой в процессе совершения сделок. Так, в соответствии с Федеральным законом "Об информации, информационных технологиях и защите информации" электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью. При этом в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами.

Таким образом, средством, при помощи которого подтверждается юридическая сила документов, хранимых и передаваемых с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, является электронная цифровая подпись.

Государственная регистрация договоров. Институт государственной регистрации договоров (более точно следует говорить о государственной регистрации сделок и прав) установлен с целью осуществления контроля со стороны публичной власти за наиболее значимыми сферами гражданского оборота. Для этого в государстве создан Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который ведется Федеральной регистрационной службой, находящейся в ведении Министерства юстиции РФ.

Государственная регистрация представляет собой "юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество" (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(1163)).

Таким образом, для возникновения (перехода, обременения, прекращения) гражданских прав в ряде случаев недостаточно заключить сделку в форме, предусмотренной законодательством. Для этого необходимо ее еще и зарегистрировать.

Отсутствие государственной регистрации договора влечет последствия двоякого рода.

Во-первых, в случаях, прямо установленных законом, несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка является ничтожной (п. 1 ст. 165 ГК).

Во-вторых, если законодательство не предусматривает в качестве прямого последствия несоблюдения требования о государственной регистрации недействительности соответствующего договора, то такой договор следует считать незаключенным до момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Момент государственной регистрации договора определяет и момент вступления его в законную силу.

В настоящее время закон обязывает осуществлять государственную регистрацию ряда сделок с недвижимым имуществом, с предприятиями, договоров ипотеки, договоров коммерческой концессии, договоров долевого участия в строительстве, договоров об уступке патента, договора об уступке товарного знака и некоторых других договоров.

Договоры о недвижимом имуществе подлежат государственной регистрации в учреждениях юстиции; договоры коммерческой концессии - в государственном органе, зарегистрировавшем юридическое лицо или индивидуального предпринимателя - правообладателя по договору (в настоящее время это подразделения Федеральной налоговой службы); договоры об исключительных правах - в Российском агентстве по патентам и товарным знакам.

От государственной регистрации сделок следует отличать обязательное ведение реестров договоров, возлагаемое на субъектов, осуществляющих ту или иную деятельность. Так, в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2006 г. "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации"*(1164) на управляющую рынком компанию - юридическое лицо возложена обязанность вести реестр договоров о предоставлении торговых мест на рынках. Регистрация таких договоров имеет учетный характер и не влечет для лиц, заключивших эти договоры, каких-либо гражданско-правовых последствий.

Толкование договора. Практика свидетельствует о том, что слова, в которые облекается договор, не всегда отражают те устремления, которыми руководствовались субъекты при заключении договора. Между тем законодатель не относится безразлично к тем случаям, когда формальное волеизъявление сторон не соответствует их воле. Кроме того, иногда субъекты, заключающие договор, по-разному понимают смысл терминологии, используемой при формулировании условий договора. Порой различные условия одного договора противоречат друг другу.

В этих и подобных им случаях возникает необходимость толкования условий договора. В процессе толкования договора устанавливаются его смысл и содержание.

Общие правила толкования договорных условий установлены в ст. 431 ГК. Прежде всего при толковании условий договора суд должен принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений путем сопоставления с иными условиями и смыслом договора в целом. Если буквальное толкование не позволяет определить содержание договора, то суд должен выяснить общую волю сторон с учетом той цели, которую они преследовали при заключении договора. Это достигается путем выяснения всех обстоятельств, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Таким образом, в процессе толкования выясняются истинная воля и волеизъявление субъектов, заключивших договор. Вместе с тем в силу разного рода причин нередко волеизъявление, сделанное лицом при заключении договора, не соответствует его истинной воле. В этом случае необходимо при толковании договора отдать предпочтение тому или другому - воле либо волеизъявлению. В правоведении нет однозначного подхода к решению этой коллизии. Нам представляется верным тот подход, который почти сто лет назад вслед за некоторыми немецкими правоведами сформулировал известный русский юрист И.А. Покровский. По его мнению, не вызывает особых трудностей ситуация, когда разлад между волей и волеизъявлением одной стороны был известен контрагенту (например, когда тот знал о том, что в слова или в письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка): признавать волеизъявление обязательным для его автора нет никаких оснований. Когда же разлад между волей и волеизъявлением не был и не мог быть известен контрагенту, то ситуация осложняется. Право не может быть безразличным к интересам такого добросовестного контрагента. Исходя из нужд оборота, законодатель не может игнорировать права добросовестного участника гражданского оборота и должен признавать договор действительным и нерушимым, возлагая тем самым бремя неблагоприятных последствий на то лицо, которое при изъявлении вовне своей воли не позаботилось о необходимости довести ее до своего контрагента наиболее убедительным и ясным образом*(1165).

Помимо правил, закрепленных в законодательстве, определенные правила толкования договоров формулируются и в правовой теории. Так, при толковании словам и выражениям договора необходимо придавать то значение, которое было определено самими сторонами; если в тексте договора стороны не определили значение слов и выражений, то им придается то значение, которое содержится в легальных дефинициях или иным способом определено в законе; если в договоре имеет место терминология специальной сферы деятельности и знаний, то они должны пониматься в том смысле, в каком они используются в соответствующей сфере деятельности, и проч.*(1166)

§ 4. Заключение договора

Переговоры и преддоговорные споры. Контрагенты, заинтересованные в заключении договора, предпринимают действия, направленные на установление юридической связи, т.е. на заключение договора. На этапе преддоговорного периода стороны формулируют стоящие перед ними экономические задачи, которые предстоит реализовать посредством определенных юридических инструментов. В литературе отмечено, что даже однотипные экономические взаимосвязи могут приобретать различную юридическую форму.

Например, заинтересованная сторона, нуждающаяся в том или ином материальном активе, может приобрести его по договору купли-продажи, в аренду, по договору подряда, мены, с использованием финансовой аренды и т.п.

Таким образом, в ходе преддоговорных контактов сторон определяется юридическая оболочка, в которую будет облечен экономический интерес контрагентов. Моделирование будущего договора является следствием согласования интересов обеих сторон, которые реализуются в ходе проведения переговоров.

Вместе с тем при сохранении общего интереса к заключению договора по некоторым значимым условиям будущего договора стороны могут и не достичь согласия. В этом случае урегулирование разногласий возможно в судебном порядке. Однако по общему правилу передача преддоговорных споров на рассмотрение суда допускается при наличии согласия на это обеих сторон, облеченного в письменную форму. В виде исключения на рассмотрение суда может быть передан преддоговорный спор по поводу договора, заключение которого предусмотрено законом в обязательном порядке (ст. 445 ГК). Решение, принимаемое в этом случае судом, становится источником тех гражданских прав и обязанностей, в отношении которых спор был передан сторонами на разрешение суда.

Процессуальное законодательство конкретизирует требования к действиям сторон и к судебному решению, которым будет разрешен преддоговорный спор. Сторона, обратившаяся в суд с исковым требованием о понуждении к заключению договора, обязана приложить к исковому заявлению проект такого договора (п. 8 ст. 126 АПК). Несоблюдение этого правила влечет оставление искового заявления без движения и даже возвращение заявления (ст. 128 АПК). По спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор (ст. 173 АПК).

Юридическое значение преддоговорных контактов сторон, помимо прочего, заключается и в том, что при возникновении спора по поводу толкования условий договора суд, устанавливая истинную волю сторон, прибегает к исследованию предшествующих договору переговоров и переписки, т.е. к тем контактам, которые имели место в преддоговорный период взаимоотношения сторон. Однако эти факты оцениваются в аспекте доказывания, но не с позиции право-образующего эффекта.

Порядок и стадии заключения договора. Исходя из сути договора как процесса согласования воли двух или более участвующих в нем лиц, заключение договора предполагает такую процедуру выражения воль заинтересованных лиц, которая завершается ее окончательным совпадением.

Заключение договора проходит, как правило, две стадии. Так, договор заключается путем направления одной стороной (оферентом) оферты (предложения заключить договор) другой стороне (акцептанту) и принятия этого предложения (акцепта) акцептантом (п. 2 ст. 432 ГК). Итак, важнейшими понятиями договорного права являются оферта и акцепт.

Под офертой подразумевается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (п. 1 ст. 435 ГК). Указанная легальная дефиниция оферты позволяет выделить несколько признаков оферты.

Во-первых, офертой признается предложение заключить договор, т.е. изъявленное вовне устремление заинтересованного лица связать себя будущим договором.

Во-вторых, в оферте должны содержаться все существенные условия будущего договора, на что указывает требование закона о том, что соответствующее предложение должно быть достаточно определенным. Если оферта не содержит необходимых существенных условий, то лицо, сделавшее соответствующее предложение, не связано им.

В-третьих, по общему правилу оферта должна иметь конкретного адресата (адресатов), т.е. направлена конкретным лицам.

Правовые последствия оферты заключаются в том, что оферент оказывается связанным сделанным им предложением. Оферент не вправе без согласия акцептанта отозвать оферту, если иное не оговорено в оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (принцип безотзывности оферты). Однако правило о безотзывности оферты начинает действовать с момента получения оферты акцептантом, а не с момента ее направления оферентом. С этого же момента (т.е. с момента получения оферты акцептантом) начинает течь срок, предоставленный оферентом акцептанту для ответа на сделанное предложение.

Акцепт - это ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК). Такой ответ признается акцептом при условии, что он является полным и безоговорочным. Молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное не следует из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

В законодательстве установлены различные правила для тех оферт, которые определяют срок для акцепта, и для тех, в которых соответствующий срок не определен.

Так, если в оферте определен срок для акцепта, то договор считается заключенным при условии, что акцепт получен оферентом в пределах указанного в нем срока.

Что касается письменной оферты, в которой не определен срок для акцепта, то договор считается заключенным тогда, когда акцепт получен оферентом до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого срока. Для устной оферты, сделанной без указания срока, действует правило, согласно которому договор считается заключенным при условии, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте.

Законодатель предусмотрел последствия и для случаев, когда акцепт получен с опозданием. Договор считается заключенным, если извещение об акцепте было направлено своевременно, а оферент, получив акцепт, немедленно не уведомил акцептанта о получении акцепта с опозданием.

Если же акцептант направил оференту ответ о согласии заключить договор, сформулировав иные условия, нежели те, что были в оферте, то такой ответ не является акцептом. Вместе с тем такой ответ рассматривается в качестве новой оферты, конечно же, если в нем были соблюдены все требования, предъявляемые к офертам.

По общему правилу моментом заключения договора признается момент получения оферентом акцепта со стороны акцептанта. В то же время из этого правила есть три исключения.

Во-первых, если для заключения договора необходима передача имущества (а это может быть предусмотрено законом), то договор считается заключенным с момента передачи этого имущества. Под передачей вещи подразумеваются ее вручение приобретателю, а также сдача перевозчику для отправки приобретателю либо сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки (п. 1 ст. 224 ГК).

Во-вторых, договоры, подлежащие государственной регистрации, считаются заключенными с момента регистрации, если иное не установлено законом.

В-третьих, в законодательстве имеют место и специальные правила о моменте заключения договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 540 ГК моментом заключения договора энергоснабжения для бытового потребления считается момент первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Довольно часто для лиц, заключивших договор, принципиальное значение приобретает место его заключения. В связи с этим в законе указывается, что если в договоре не зафиксировано место его заключения, то договор признается заключенным в месте жительства гражданина либо в месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

Современная практика экономического оборота породила различные формы предложений заинтересованных лиц к заключению договора (через телевидение, путем объявлений в газетах, электронных средствах массовой информации, массовых почтовых рассылок и проч.). В связи с этим законодатель урегулировал те или иные формы обращений по поводу заключения договора.

Так, в российском праве содержится понятие "публичная оферта" - предложение заключить договор, содержащее все существенные условия, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется на нее. Цель норм о публичной оферте - защита интересов участников оборота с тем, чтобы исключить возможные злоупотребления в связи с адресацией предложения заключить договор неопределенному кругу лиц.

Публичная оферта акцептуется и тем самым погашается первым отозвавшимся на нее лицом. Исключение касается договора розничной купли-продажи. Если предложение товара в рекламе, каталогах и описании товаров обращено к неопределенному кругу лиц, то оно признается публичной офертой при условии, что содержит все существенные пункты договора розничной купли-продажи, и в этом случае его акцепт может быть осуществлен одновременно несколькими лицами.

От публичной оферты следует отличать рекламу и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, если таковые не подпадают под признаки, сформулированные в отношении публичной оферты. Подобного рода предложения могут рассматриваться в качестве приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК).

Заключение договора в обязательном порядке. Для тех случаев, когда заключение договора для одной из сторон является обязательным, законом установлена определенная процедура его заключения. В зависимости от того, кто выступает инициатором заключения договора, законодатель устанавливает два сценария развития отношений между сторонами.

Первая ситуация рассчитана на случаи, когда инициатива в заключении договора исходит от субъекта, для которого заключение договора не является обязательным. Лицо, получившее оферту о заключении обязательного для него договора, обязано ответить на нее в течение 30 дней со дня получения оферты. Закон предусматривает три вида последствий в зависимости от того, каков был ответ акцептанта. Во-первых, если последовал полный и безоговорочный акцепт, то договор считается заключенным в момент получения оферентом соответствующего извещения. Во-вторых, если акцептант принял предложенный проект договора на иных условиях (приложив протокол разногласий к первоначальному проекту договора), то оференту предоставляется право принять условия договора в редакции акцептанта либо в течение 30 дней передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. В-третьих, при отказе акцептанта от акцепта стороне, направившей оферту, предоставлено право обратиться в суд с исковым требованием о понуждении заключить договор.

Вторая ситуация рассчитана на случаи, когда инициатором заключения договора является лицо, для которого заключение договора не обязательно. Здесь также установлен ряд правил, регулирующих взаимоотношения сторон. Во-первых, законодатель не возлагает на лицо, которому направлена оферта, обязанность как-либо реагировать на предложение. Если реакции не последовало, договор не будет заключен и никаких неблагоприятных правовых последствий для субъекта, получившего оферту, не предусмотрено. Во-вторых, при полном и безоговорочном принятии предложения договор считается заключенным в момент получения оферентом извещения о принятии предложения. В-третьих, если акцептант принял адресованное ему предложение о заключении договора в части, направив оференту в течение 30 дней со дня получения оферты протокол разногласий, то оферент может либо согласиться с предложенной редакцией договора, известив другую сторону об этом, либо отклонить протокол разногласий, направив соответствующее уведомление заинтересованному лицу. Последнее, получив уведомление об отклонении протокола разногласий либо не получив никакого извещения, вправе обратиться в суд с исковым требованием о рассмотрении и разрешении возникших разногласий.

Регулирование сроков для процедур заключения договоров в обязательном порядке является диспозитивным. Все эти сроки применяются только в случае, если иные сроки не установлены законом, иными правовыми актами или особым образом не согласованы сторонами.

Если контрагент уклоняется от обязательного заключения договора, то заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Особенности заключения договора по результатам торгов. Закон предоставляет заинтересованному лицу возможность организовать торги, по результатам которых с лицом, выигравшим торги, будет заключен договор. Правовой результат в этом случае является следствием сложного юридического состава, элементами которого выступают как минимум два юридических факта - торги и договор, заключенный на их основе.

Общие нормы, регламентирующие порядок заключения договоров по результатам торгов, предусмотрены Гражданским кодексом (ст. 447-449).

Кроме того, некоторые специальные законы, регулирующие ту или иную область отношений, также содержат положения, посвященные торгам. Так, в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" (с последующими изм. и доп.)*(1167) реализация недвижимости осуществляется путем проведения торгов специализированной организацией. Согласно Федеральному закону от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с последующими изм. и доп.)*(1168) к числу способов приватизации отнесены: продажа государственного или муниципального имущества на аукционе (ст. 18), продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе (ст. 19); продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе (ст. 20). Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп.)*(1169) предусматривает, что имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, по общему правилу реализуется путем продажи с публичных торгов.

В отдельных случаях правила проведения торгов урегулированы подзаконными нормативными актами. Так, утвержденными постановлением Правительства РФ от 12 августа 2002 г. N 585 Положением об организации продажи государственного или муниципального имущества на аукционе и Положением об организации продажи находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе" (с изм. и доп.)*(1170) определен порядок проведения аукциона (специализированного аукциона) по продаже государственного или муниципального имущества, условия участия в нем, а также порядок оплаты имущества.

Действующее гражданское законодательство регулирует две формы торгов: аукцион и конкурс*(1171).

Под аукционом понимается такая форма торгов, которая выигравшим торги признает лицо, предложившее наиболее высокую цену.

Конкурс - это форма торгов, в которой победителем считается лицо, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложившее лучшие условия.

Определение соответствующей формы проведения торгов - прерогатива его организатора, если иное не установлено законом.

По общему правилу на торгах может быть заключен любой договор, если этому не препятствует существо договора.

В ряде случаев закон для заключения договора предписывает обязательное проведение торгов. Примерами таких договоров являются государственные контракты поставки и подряда для государственных нужд, некоторые случаи заключения приватизационных договоров, продажа заложенного имущества, реализуемого по правилам норм о залоге и ипотеке.

В зависимости от круга адресатов - участников торгов - принято выделять торги открытые (публичные) и закрытые.

В открытых торгах (в открытом конкурсе и в открытом аукционе) вправе участвовать любое лицо. Впрочем, круг участников открытых торгов может быть ограничен каким-либо образом (например, когда аукцион или конкурс проводится среди специальных субъектов - фармацевтических организаций, строительных фирм, аудиторских компаний), однако в любом случае для организаторов торгов остается неизвестным персональный и количественный состав участников.

В закрытых торгах участвуют только лица, специально приглашенные для этих целей, т. е круг этих лиц заранее известен организаторам торгов.

Процедура организации и проведения торгов урегулирована довольно подробно (ст. 448 ГК). Кроме того, в законе предусмотрены и правовые последствия нарушения правил проведения торгов (ст. 449 ГК). Среди наиболее важных законодательных правил о торгах следует отметить нормы: о содержании извещения о проведении торгов; о процедуре отзыва извещения о проведении торгов; о последствиях отзыва извещения о проведении торгов; об общих условиях внесения участниками торгов задатка и о порядке его возврата; о порядке заключения договора с лицом, выигравшим торги, и последствиях уклонения от заключения договора.

Как уже отмечалось, правовой результат в данном случае достигается вследствие безупречности юридических фактов, составляющих правовой состав торгов и договора, заключаемого во исполнение проведенных торгов. Торги, проведенные с нарушением установленных правил, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. В этом случае недействительным признается и договор, который был заключен с лицом, выигравшим торги.

Судебная практика конкретизирует правила о проведении торгов в части оснований оспаривания торгов и заключенных по их результатам договоров. В частности, к существенным нарушениям процедуры проведения торгов относятся: нарушение порядка извещения должника и взыскателя о проведении торгов; отсутствие в извещении о торгах сведений, предусмотренных законом; ненадлежащая форма доведения информации о проведении торгов. Во всех случаях при оценке нарушений правил проведения торгов суд должен оценить, насколько существенными являются нарушения и повлияли ли они на результат торгов*(1172).

§ 5. Изменение и расторжение договора

Понятие изменения и расторжения договора. Одним из важнейших начал, лежащих в основе регулирования динамики договорных обязательств, является принцип неизменности договора - pacta sunt servanda. Это означает, что заключенные договоры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Вместе с тем возможны ситуации, когда последовательное претворение данного принципа входит в определенное противоречие с интересами участников договора и оборота в целом. Игнорирование этих ситуаций не только не способствует повышению эффективности, но иногда просто губительно для экономики. Как следствие, законодатель, хотя и не приветствует изменение и расторжение договора, все же признает их в качестве исключительных (но все же возможных) стадий развития договорных отношений.

Прекращение договора влечет прекращение неисполненных договорных обязательств. Составляющие содержание этих обязательств субъективные права и обязанности отпадают. Изменение условий договора имеет своим результатом не полное и безусловное прекращение правовой связи между его участниками, а лишь изменение содержания договорных обязательств, дополнение его новыми правами и обязанностями.

Изменение (прекращение) возможно только в отношении полностью или частично неисполненного договора, поскольку надлежащее исполнение является самостоятельным основанием прекращения договорных обязательств и само по себе устраняет правовую связь между сторонами (ст. 408 ГК).

Гражданский кодекс закрепляет три способа изменения (прекращения) договора: 1) по соглашению сторон; 2) по инициативе одной из них (односторонний отказ от договора); 3) по решению суда.

Изменение и прекращение договора по соглашению сторон. Возможность изменения или прекращения*(1173) договора по соглашению сторон базируется на началах договорной свободы. Те, кто обладают правом по собственной воле заключать договор, должны быть в принципе столь же свободны в вопросах его прекращения или изменения отдельных договорных условий*(1174). Принципиальная допустимость изменения (прекращения) договора подобным способом является причиной того, что Гражданский кодекс не содержит даже примерного перечня его возможных оснований. Всякие ограничения права на изменение (прекращение) договора по соглашению сторон, будучи изъятиями из принципа свободы договора, могут устанавливаться только законом. Примером такого ограничения является, в частности, п. 2 ст. 430 ГК, предусматривающий, что с момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться правами по договору, заключенному в его пользу, изменение или прекращение такого договора допускается только с согласия этого лица.

Соглашение сторон об изменении (прекращении) договора по своей правовой природе само является договором. В силу этого оно подчиняется общим правилам гл. 9 и 27-29 ГК об условиях действительности и порядке заключения. Наряду с этим закон предусматривает специальные правила, относящиеся к форме их совершения. Соглашение об изменении (прекращении) договора должно совершаться в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК). Например, если в силу указания закона или соглашения сторон договор был нотариально удостоверен, соглашение о его изменении или прекращении подлежит нотариальному удостоверению. Соглашение об изменении (прекращении) договора, заключенного в письменной форме, также должно совершаться письменно. При этом, если для заключения договора законом предусмотрен конкретный вариант письменной формы (например, путем составления одного документа, подписанного сторонами, - ст. 550 ГК), те же правила применимы и к соглашению о его изменении (прекращении)*(1175).

Закрепляя правила о форме соглашения об изменении (прекращении) договора, Гражданский кодекс обходит вниманием вопрос о государственной регистрации такого соглашения*(1176). В значительной степени восполняет этот пробел судебная практика, распространяющая принцип зависимости и на требование о государственной регистрации. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал подлежащим государственной регистрации соглашение об изменении договора аренды недвижимого имущества*(1177).

В случае изменения или прекращения договора соглашением сторон обязательства считаются измененными (прекращенными) с момента заключения такого соглашения. При совершении подобного соглашения между лицами, находящимися в разных местах, действует общее правило п. 1 ст. 433 ГК - моментом изменения (прекращения) договорных обязательств будет признаваться момент получения стороной, направившей предложение, полного и безоговорочного ответа другой стороны о его принятии. Иное может быть установлено соглашением или вытекать из его содержания (п. 3 ст. 453 ГК).

Изменение и расторжение договора по решению суда. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только в случаях, предусмотренных законом или договором.

В качестве одного из оснований расторжения договора по решению суда Гражданский кодекс называет существенное нарушение договора контрагентом. При этом существенным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450)*(1178).

Данное понятие, как и его квалифицирующие признаки, раскрываются законодателем при помощи оценочных категорий. В каждом конкретном случае вопрос о существенности нарушения должен решаться с учетом всех обстоятельств. При этом используемый законодателем термин "ущерб" нельзя толковать отдельно от других положений п. 2 ст. 450 ГК и воспринимать в качестве основного критерия существенности нарушения*(1179). Убытки могут отсутствовать или быть ничтожно малы, но при этом кредитор в значительной степени лишится того, на что был вправе рассчитывать по договору. Поэтому под ущербом в данном случае следует понимать любые негативные последствия, возникающие в связи с нарушением договора, включая не только имущественные потери, но и ущемление неимущественных интересов потерпевшего*(1180).

В отдельных случаях законом могут предусматриваться иные критерии существенности нарушения. К примеру, существенным нарушением требований к качеству проданного товара Гражданский кодекс признает обнаружение неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков (п. 2 ст. 475 ГК).

Бремя доказывания существенного характера нарушения несет заявитель.

В отдельных случаях законом или соглашением сторон то или иное нарушение может быть заранее объявлено существенным. Так, п. 2 ст. 523 ГК презюмирует в качестве существенного неоднократное нарушение поставщиком сроков поставки. Подобное положение следует рассматривать как способ перераспределения бремени доказывания. Соответственно, в приведенном примере уже поставщик должен доказывать отсутствие в допущенном нарушении признаков, установленных п. 2 ст. 450 ГК.

Следует иметь в виду, что судебная практика зачастую связывает возможность расторжения договора не с самим фактом существенного нарушения договора контрагентом, а с его неустранением нарушителем. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда признал, что требование о расторжении договора аренды не подлежит удовлетворению, если в разумный срок устранены нарушения, послужившие основанием для обращения в суд*(1181).

Существенное нарушение договора является общим основанием для расторжения любого договора. Оно всегда остается "за скобками" и может использоваться независимо от арсенала способов защиты, предусмотренных законом или договором относительно конкретного нарушения. Так, если невыполнение покупателем обязательств по оплате недвижимости содержит все признаки существенного нарушения, указанные в п. 2 ст. 450 ГК, данное нарушение может служить основанием расторжения этого договора. То обстоятельство, что ст. 486 ГК на случай неоплаты проданного товара закрепляет только возможность требовать оплаты и уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, не является основанием к отказу в удовлетворении иска о расторжении договора*(1182). Равным образом, если однократная просрочка внесения арендной платы отвечает всем критериям существенного нарушения, она может явиться основанием для досрочного расторжения судом договора аренды, хотя подобное основание не упомянуто в ст. 619 ГК.

Расторжение договора не является мерой ответственности. Поэтому осуществление права на расторжение договора вследствие его существенного нарушения не зависит от субъективного отношения нарушителя к допущенному нарушению. Договор может расторгаться как в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение влечет применение к должнику соответствующих мер ответственности, так и в случаях освобождения от ответственности. В первой из указанных ситуаций расторжение договора может сопровождаться взысканием убытков. При этом потерпевшая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных как неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорного обязательства (мораторных убытков), так и расторжением договора (компенсаторных убытков).

Еще одним общим основанием изменения или расторжения договора по решению суда является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (п. 1 ст. 451 ГК)*(1183).

Изменившиеся обстоятельства охватывают прежде всего случаи нарушения эквивалентности взаимных предоставлений. Так, существенное изменение конъюнктуры рынка, введение дополнительных налогов (пошлин) либо резкое падение стоимости валюты могут вызвать явный дисбаланс между договорными обязательствами сторон. Категория изменившихся обстоятельств включает также и случаи отпадения цели договора для одной или обеих сторон. Типичными примерами подобного являются случаи аренды помещений для профессиональной деятельности, осуществление которой оказывается впоследствии невозможным из-за введенного запрета. Во всех указанных ситуациях неуклонное исполнение договорных обязательств для одной из сторон явилось бы чрезвычайно обременительным и привело к последствиям, несовместимым с правом и справедливостью. Учитывая это, стороны могут достичь соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его прекращении.

Если же стороны не пришли к подобному соглашению, заинтересованная сторона вправе потребовать по суду изменения (расторжения) договора. Гражданский кодекс (п. 2 ст. 451) связывает возможность удовлетворения такого иска с одновременным наличием четырех условий. Во-первых, в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет, т.е. стороны этого не предвидели и не могли предвидеть. Во-вторых, изменение обстоятельств вызвано причинами объективного характера, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота. В-третьих, исполнение договора без изменения его условий существенно нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В-четвертых, из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Бремя доказывания существенности изменения обстоятельств лежит на стороне, заявившей соответствующие требования*(1184).

При вынесении судом решения о расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств он определяет последствия такого расторжения исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора*(1185).

В исключительных случаях существенное изменение обстоятельств может явиться основанием для вынесения судом решения не о расторжении, а об изменении договора. К их числу относятся те, при которых расторжение договора противоречит общественным интересам либо влечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (п. 4 ст. 451 ГК).

Для случаев изменения (расторжения) договора в судебном порядке закон устанавливает обязательный досудебный порядок урегулирования спора. Заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении (прекращении) договора. Если в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором (а при его отсутствии - в 30-дневный срок), другая сторона согласится с предложением, изменение (прекращение) договора происходит по соглашению сторон. При отказе другой стороны на предложение изменить (прекратить) договор, а равно при неполучении ее ответа в соответствующий срок заинтересованная сторона вправе обратиться с требованием об изменении или о расторжении договора в суд*(1186).

Договор считается измененным (расторгнутым) с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда (ст. 209 ГПК, ст. 180 АПК).

Односторонний отказ от исполнения договора (одностороннее изменение его условий). Отказ от исполнения договора (одностороннее изменение его условий) представляет собой неюрисдикционный способ прекращения (изменения) договорного обязательства и осуществляется волеизъявлением одной из сторон. Гражданский кодекс признает правовой эффект подобных действий в случаях, прямо предусмотренных в законе.

В большинстве случаев право на односторонний отказ выступает в качестве способа защиты прав и интересов стороны при нарушении (в том числе существенном) договора его контрагентом. Так, при неисполнении продавцом обязательства передать проданный товар покупателю последний вправе отказаться от договора (п. 1 ст. 463 ГК). Заказчик может отказаться от договора, если подрядчик своевременно не приступает к исполнению договора подряда (п. 2 ст. 715 ГК).

Однако возможность одностороннего отказа не всегда связана с нарушениями другой стороны. Она может, к примеру, выступать в качестве дополнительной гарантии, предоставляемой законом более слабой стороне договора, в частности потребителю. Так, арендатор может в любое время отказаться от договора проката (п. 3 ст. 627 ГК), вкладчик-гражданин вправе в любое время потребовать возврата суммы вклада (абз. 2 п. 2 ст. 837 ГК) и т.п. Возможность одностороннего отказа может предопределяться самим существом складывающихся отношений - неопределенно-длительным сроком их действия (например, по договору постоянной ренты - п. 3 ст. 592 ГК или договору аренды, заключенному на неопределенный срок - п. 2 ст. 610 ГК) либо фидуциарным характером отношений сторон. Примером последнего служит, в частности, закрепленная возможность доверителя отменить поручение, а поверенного - отказаться от него во всякое время (п. 2 ст. 977 ГК).

Допустимые случаи одностороннего отказа от исполнения договора (одностороннего изменения его условий) могут устанавливаться не только Гражданским кодексом, но и другими законами*(1187).

Применительно к ситуации, когда обе стороны договора являются предпринимателями и для них данный договор связан с предпринимательской деятельностью, возможность одностороннего отказа от такого договора, помимо прямых законодательных дозволений, допускается также в случаях, предусмотренных договором (ст. 310 ГК). Однако установление договором дополнительных оснований одностороннего отказа (одностороннего изменения) не допускается, если это противоречит закону или существу обязательства. Так, согласно конституционно-правовому толкованию "обязанность заключения публичного договора ... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства... поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения"*(1188).

По правовой природе односторонний отказ от договора представляет собой односторонне-обязывающую сделку, т.е. такой односторонний акт субъекта, в силу которого оказывается воздействие на правовую сферу другого лица. Правовой эффект такого отказа наступает в момент восприятия соответствующего волеизъявления другой стороной. Как следствие, моментом прекращения (изменения) договора следует считать момент, когда другая сторона узнала об одностороннем отказе (изменении)*(1189). В отдельных случаях закон или соглашение сторон могут предусматривать заблаговременное уведомление инициатором одностороннего отказа о своем намерении другой стороны. Так, в силу п. 1 ст. 699 ГК каждая из сторон договора ссуды (безвозмездного пользования) вправе отказаться от договора, заключенного без указания срока, известив об этом другую сторону за один месяц. В подобной ситуации договор будет считаться прекращенным в момент истечения соответствующего срока уведомления.

Закон не содержит общих правил относительно формы одностороннего отказа от договора (одностороннего изменения его условий)*(1190). Как следствие, такое волеизъявление может быть совершено в любой форме, в том числе устно (п. 1 ст. 159 ГК).

Признание одностороннего отказа сделкой означает необходимость соблюдения всех условий ее действительности. В их отсутствии совершенный односторонний отказ является недействительным и не порождает правовых последствий.

Последствия изменения и расторжения договора. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, а при расторжении - прекращаются (пп. 1 и 2 ст. 453 ГК).

Изменение и расторжение договора не имеют обратной силы и изменяют (прекращают) договорные обязательства лишь на будущее время. В этом состоит принципиальное отличие изменения (расторжения) договора от признания его недействительным, при котором договор считается недействительным изначально - с момента его заключения (п. 1 ст. 167 ГК)*(1191).

"Будущий" эффект расторжения договора проявляется в том, что само по себе оно не аннулирует юридически значимых действий сторон, совершенных до его расторжения, в частности не влияет на титул собственника, полученного стороной договора до его расторжения.

При расторжении договора стороны освобождаются от исполнения неисполненных на момент расторжения обязательств. Однако это правило не касается охранительных притязаний (на уплату неустойки, возмещение убытков), возникших вследствие неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств. Например, расторжение договора аренды не лишает арендодателя возможности требовать с арендатора образовавшихся до момента расторжения имущественных санкций за несвоевременное внесение арендной платы*(1192).

Расторжение договора также не затрагивает договорных положений об урегулировании споров (например, арбитражную оговорку), а также иных условий, которые по своему характеру должны действовать и после его прекращения. Так, несмотря на расторжение договора, сохраняют силу: оговорка о применимом праве; положения, ограничивающие размер ответственности сторон; условия, предусматривающие обязанность сохранения конфиденциальности полученной информации, и т.п.*(1193)

По общему правилу стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора (п. 4 ст. 453 ГК). Данное положение может быть адекватно применено к той части делимых договорных обязательств, которая взаимно исполнена сторонами. Так, досрочное расторжение договора аренды исключает возможность обратного истребования арендной платы за фактический срок пользования имуществом, расторжение договора энергоснабжения не дает абоненту права требовать возврата цены, уплаченной за уже отпущенную энергию.

Однако применительно к ситуациям, когда встречное удовлетворение стороной, получившей исполнение, не было предоставлено (например, предварительно оплаченная услуга не оказана), буквальное толкование правила п. 4 ст. 453 ГК входит в противоречие с институтом неосновательного обогащения. По этой причине судебная практика в значительной степени корректирует применение данной нормы, устанавливая возможность стороны при расторжении договора истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась*(1194).

Глава 28. Исполнение обязательств

§ 1. Понятие и принципы исполнения обязательств

Понятие исполнения. Обязательство устанавливается для того, чтобы оно было исполнено. Поэтому исполнение является основным и естественным этапом динамики развития обязательственного отношения.

По своей правовой природе исполнение обязательства является сделкой*(1195), поскольку носит волевой и правомерный характер и направлено на правовой результат - прекращение обязательства.

Вопрос же о характеристике сделки по исполнению, по нашему мнению, должен решаться дифференцированно. Нередко исполнение исчерпывается лишь действиями должника. Так, воздержание от действия в обязательствах с отрицательным содержанием, совершение юридического или фактического действия в обязательствах по оказанию посреднических услуг не нуждается в специальном принятии со стороны кредитора. В таких случаях исполнение представляет собой одностороннюю сделку. Однако в ряде случаев исполнение связано с осуществлением определенного распорядительного действия или предоставления, на основании которого непосредственно осуществляется переход вещи (имущественного права) от одного лица другому. Для совершения этих действий требуется взаимная и согласованная воля двух сторон, выраженная в предложении исполнения и его принятии. Такие распорядительные сделки представляют собой двустороннюю сделку (договор)*(1196).

Признание исполнения обязательства сделкой позволяет распространить на него общие требования гл. 9 ГК к совершению сделок. Наиболее спорным является вопрос применения по отношению к исполнению обязательства правил о форме сделок*(1197). На наш взгляд, такая сделка может быть совершена устно, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон (п. 1 ст. 159 ГК)*(1198).

Принципы исполнения. Несмотря на многообразие действий, совершаемых должником в различных обязательствах, их осуществление подчиняется общим правилам. Ключевым среди таких правил, именуемых принципами исполнения обязательств, является принцип надлежащего исполнения. В самом общем виде он сводится к тому, что "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК).

Данный принцип предполагает, что обязательство должно быть исполнено надлежащим образом. Действие (воздержание от действия) признаются исполнением лишь при условии их соответствия установленной обязанности. Таким образом, обязательство может считаться исполненным, если оно исполнено надлежаще, т.е. если соблюдены все условия и требования, предъявляемые к предмету, субъектам, сроку, месту, а также способу исполнения.

Логическим продолжением принципа надлежащего исполнения является принцип неизменности (стабильности) обязательств. Данный принцип восходит к идее святости обязательства, его связующей силе. Само существо частноправовых отношений требует, чтобы правовой эффект односторонних действий кредитора либо должника признавался законодателем лишь в ограниченном числе случаев. В соответствии с этим "односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом" (ст. 310 ГК).

Принцип реального исполнения выражается в необходимости исполнить обязательство в натуре, т.е. осуществить предоставление именно предмета обязательства. Основное значение этого принципа состоит в определении юридической судьбы обязательства в случае его нарушения, в решении вопроса о сохранении за таким обязательством юридической силы*(1199).

В советском законодательстве реальное исполнение признавалось не только основным, но и единственно допустимым результатом развития обязательственного правоотношения. Оно не могло быть заменено никакими денежными выплатами и иными компенсациями. Действующий ГК (ст. 396) подходит к этому вопросу дифференцированно. В случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. На случай неисполнения обязательства сформулировано обратное правило: возмещение убытков и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

В литературе принцип реального исполнения иногда отождествляется с таким способом защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре*(1200). Вместе с тем указанные правовые явления возникли и существуют независимо друг от друга. Сущность принципа реального исполнения выражается в правиле: "никакие денежные выплаты не способны заменить реального исполнения; уплата санкций за неисполнение обязательства не прекращает его существования". Из этого напрямую не вытекает обязательное наличие в законе мер прямого принуждения к реальному исполнению обязательства. Суть данного правила состоит в том, что несмотря на уплату неустойки и возмещение убытков, обязательство не перестает существовать, его последующее неисполнение способно привести к взысканию за это и неустойки, и причиненных убытков. Тем самым реальное исполнение обязательства может достигаться и при помощи косвенных мер. Принцип реального исполнения обязательств не определяет ни сущности, ни оснований, ни условий, ни границ применения присуждения к исполнению обязанности в натуре. Равно как и законодательное закрепление последнего не служит необходимой предпосылкой существования принципа реального исполнения обязательств*(1201).

Принцип сотрудничества состоит в том, что каждая из сторон должна оказывать другой такое содействие в целях полного исполнения, какое можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны. Ранее этот принцип был прямо закреплен в законодательстве (ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР 1964 г.). Однако отсутствие подобной нормы в действующем Кодексе *(1202) не умаляет принципиального характера данного постулата. То обстоятельство, что стороны договорного обязательства имеют противоположные интересы, не дает основания для отрицания принципа сотрудничества. Ведь, как метко подмечено, "договор представляется не просто точкой, где сходятся противоречивые интересы, он также должен ... рассматриваться как общий проект, в котором каждая из сторон должна сотрудничать"*(1203).

Помимо указанных выше специальных принципов, исполнение обязательств подчиняется также действию общих принципов гражданского права, в частности принципу разумности и добросовестности.

§ 2. Субъекты исполнения обязательств

Исполнение обязательства надлежащим лицом. По общему правилу исполнение должно быть осуществлено должником - стороной в обязательстве. Однако в большинстве случаев кредитору безразлично, кто предоставит ему соответствующее имущественное благо*(1204). Учитывая это, закон закрепляет возможность исполнения обязательства за должника третьим лицом.

Привлечение к исполнению третьего лица - возложение исполнения - как правило, производится должником. В качестве правового основания возложения исполнения обычно выступает договор последнего с третьим лицом. Вместе с тем Гражданский кодекс выносит за свои пределы вопрос об основаниях возложения исполнения, как и в целом - об отношениях третьего лица с должником*(1205). Соответственно, кредитор, принимая исполнение от третьего лица, не должен проверять наличие и действительность правового основания такого возложения.

По общему правилу третье лицо, исполняющее обязательство за должника, является надлежащим субъектом исполнения (п. 1 ст. 313 ГК). Как следствие, такое исполнение должно быть принято кредитором. В противном случае он будет рассматриваться как просрочивший принятие исполнения (п. 2 ст. 406 ГК).

Изъятие из указанного правила - обязанность личного исполнения обязательства должником - может быть установлена законом либо вытекать из условий обязательства или его существа. Так, ст. 780 ГК предусматривает обязанность исполнителя оказать услугу лично. Специфика предмета предполагает личное исполнение обязательства по созданию произведения литературы, науки или искусства. В подобной ситуации кредитор вправе не принимать исполнения, произведенного третьим лицом*(1206). Однако закон не возлагает на кредитора обязанности отказаться от принятия. Кредитор может самостоятельно решить, соответствует ли предложенное третьим лицом, в нарушение установленных запретов, исполнение его интересам. Принятие кредитором такого исполнения придает ему надлежащий характер и, как следствие, прекращает обязательство.

При возложении исполнения обязательства на третье лицо должник не выбывает из правоотношения. Этим возложение исполнения отличается от перевода долга, результатом которого является замена должника.

Должник, возложивший исполнение на третье лицо, непосредственно отвечает перед кредитором за действия указанного лица (ст. 403 ГК). Так, в случае нарушения денежного обязательства третьим лицом, на которого было возложено исполнение, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, взыскиваются с должника на тех же основаниях, что и за собственные нарушения.

Третье лицо может исполнить обязательство за должника и при отсутствии возложения со стороны последнего, по собственной инициативе. По смыслу закона в подобном случае третье лицо должно получить согласие должника на такое исполнение*(1207). Последствия для должника исполнения, произведенного третьим лицом по собственной инициативе, регулируются правилами гл. 50 ГК "Действия в чужом интересе без поручения"*(1208).

Как исключение закон предусматривает возможность исполнения обязательства третьим лицом и при отсутствии согласия должника (более того, даже при его запрете) (п. 2 ст. 313 ГК). Основанием такого исполнения является опасность утраты третьим лицом права на имущество должника (право аренды или залога) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество. В этом случае надлежащее исполнение, произведенное третьим лицом, влечет не прекращение обязательства должника, а переход прав кредитора по этому обязательству к третьему лицу*(1209).

Исполнение обязательства надлежащему лицу. Надлежащим признается лишь исполнение, произведенное надлежащему лицу. В качестве последнего рассматривается прежде всего кредитор.

Однако закон не требует, чтобы исполнение осуществлялось исключительно в адрес кредитора. В договоре может быть предусмотрено третье лицо, управомоченное принять исполнение (переадресовка исполнения). Указание на такое лицо может быть сделано кредитором и после заключения договора. Оно будет рассматриваться как обязательное для должника, если не налагает на него дополнительных обязанностей и (или) дополнительных расходов. В отдельных случаях переадресовка исполнения не допускается без согласия должника, например когда характер и качество исполнения зависят от личных особенностей кредитора*(1210).

При переадресовке исполнения не происходит перемены кредитора. Указанное третье лицо не становится стороной обязательства, не наделяется правами из этого обязательства (в частности, правом требовать исполнения), а равно не может предъявлять должнику требования, вытекающие из неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства. Роль третьего лица сводится лишь к фактическому принятию исполнения, вследствие чего произведенное должником в его адрес исполнение будет считаться надлежащим и прекратит соответствующее обязательство.

От переадресовки исполнения следует отличать ситуацию, при которой кредитор наделяет третье лицо полномочиями принять исполнение. Такое лицо будет рассматриваться как представитель кредитора и, действуя от имени последнего, будет осуществлять все его права (если иной объем правомочий не указан кредитором).

В обоих указанных выше случаях существует риск, что исполнение принимается ненадлежащим лицом. Закон возлагает данный риск на должника. Одновременно с этим ст. 312 ГК предоставляет должнику право при осуществлении исполнения потребовать доказательств, что исполнение принимается самим кредитором (его представителем) или управомоченным на это третьим лицом. Невыполнение указанными лицами требования должника подтвердить свое право на принятие исполнения может расцениваться как просрочка кредитора со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Исполнение ненадлежащему лицу приравнивается к неисполнению. Как следствие, оно не прекращает обязательства и не освобождает должника от обязанности предоставить исполнение кредитору*(1211). Кроме того, оно дает кредитору возможность воспользоваться всеми способами защиты, предоставленными ему на случай неисполнения (возмещение убытков, уплата неустойки и др.).

Особенности исполнения при множественности субъектов. В качестве каждой из сторон - кредитора или должника - могут участвовать одновременно несколько лиц (п. 1 ст. 308 ГК). В подобном случае говорят о множественности лиц в обязательстве.

Множественность лиц может иметь место на стороне кредитора (активная), на стороне должника (пассивная), либо на каждой из сторон обязательства (смешанная). Так, в случае продажи дома сособственниками покупателю обязательство по оплате цены будет характеризоваться активной множественностью, а обязательство по передаче дома - пассивной. Если же в качестве покупателя также выступают несколько лиц, например супруги, в обоих указанных обязательствах имеет место смешанная множественность.

В зависимости от правового положения субъектов обязательства с множественностью лиц подразделяются на долевые и солидарные*(1212).

При этом, следуя сложившемуся исторически и существующему во всех развитых правопорядках принципу "солидарность не предполагается", Гражданский кодекс презюмирует обязательства с множественностью лиц как долевые.

Долевая множественность характеризуется тем, что каждый из участников обладает правами или несет обязанности в пределах определенной доли.

Таким образом, при активной множественности каждый кредитор имеет право требования в определенном размере (доле), обособлено и независимо от прав других кредиторов. При пассивной множественности на каждом из должников лежит отдельный, самостоятельный и обособленный долг в размере приходящейся на него доли.

Закон презюмирует равенство долей всех сокредиторов и (или) содолжников. Иное может вытекать из закона, других правовых актов. Так, долевая ответственность законных представителей и соответствующего образовательного (воспитательного) учреждения за вред, причиненный малолетним, будет строиться соразмерно степени их вины в ненадлежащем воспитании и неосуществлении должного надзора (ст. 1073 ГК)*(1213). Стороны также могут отступить от равенства долей своим соглашением.

Солидарный характер множественности возникает лишь в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом или договором. Так, Кодекс устанавливает солидарность в отношении неделимых обязательств для случаев совместного причинения вреда. Обязательство с множественностью лиц, связанное с предпринимательской деятельностью*(1214), является солидарным, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства*(1215) (п. 2 ст. 322 ГК).

При пассивной солидарности обязанность должников строится по принципу "круговой поруки": на каждом из них лежит обязанность погашения долга в целом, как будто бы каждый должник является должником единственным. Данный режим призван гарантировать интересы кредитора, ибо пока хотя бы один из солидарных должников продолжает оставаться платежеспособным, кредитор может рассчитывать на получение удовлетворения.

Как следствие, кредитор вправе заявить требование одновременно всем должникам либо любому из них, притом как в полной сумме, так и в ином размере. Кредитор, заявивший требование одному из должников, но не получивший полного его удовлетворения, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников. Ни один из содолжников, даже исполнивший обязательство частично, не выбывает из правоотношения до полного погашения требований кредитора.

Надлежащее исполнение, произведенное одним из солидарных должников, погашает обязательство и, как следствие, освобождает от исполнения кредитору других содолжников. Поскольку последние получают определенную имущественную выгоду за счет потерь одного из должников, закон предоставляет такому должнику право регрессного (обратного) требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого*(1216).

Регрессное требование должника (регредиента) является самостоятельным и независимым от существовавшего права кредитора. В рамках регрессного обязательства регрессанты (должники) не могут использовать возражения, которые они могли противопоставить кредитору. Срок исковой давности по этому требованию должен исчисляться с момента его возникновения (момента погашения солидарного обязательства одним из содолжников).

Активная солидарность характеризуется тем, что каждый из нескольких сокредиторов является кредитором всей суммы долга и вправе требовать уплаты ему должником долга полностью либо в любой его части.

До предъявления к нему иска одним из солидарных кредиторов должник вправе предложить исполнение любому из сокредиторов по своему выбору. Если иск охватывает лишь часть долга, все остальные кредиторы (в том числе тот, кто заявлял частичное требование) признаются солидарными кредиторами в остающейся части долга.

Надлежащее исполнение, произведенное одному из сокредиторов, погашает обязательства должника перед другими сокредиторами, однако не прекращает "внутренних" правовых связей между кредиторами. Исполнение, полученное одним из сокредиторов, порождает обратное требование к нему каждого из остальных кредиторов возместить причитающуюся им долю. Эти доли предполагаются равными, если иное не вытекает из отношений между кредиторами (п. 4 ст. 326 ГК).

В солидарных обязательствах должник не вправе выдвигать против кредитора возражения, основанные на отношениях, в которых данный должник не участвует (ст. 324, п. 2 ст. 326 ГК). Он может использовать лишь "личные" возражения, основанные на его взаимоотношениях с кредитором, и "общие", касающиеся всех содолжников (при пассивной солидарности) либо всех сокредиторов (при активной солидарности)*(1217).

Наряду с делением на долевые и солидарные, закон выделяет также субсидиарные обязательства*(1218). Они имеют место в случаях, предусмотренных законом или договором. Так, субсидиарную ответственность по обязательствам полного товарищества несут его участники (п. 1 ст. 75 ГК). Субсидиарной может быть ответственность поручителя, если это установлено законом или договором (п. 1 ст. 363 ГК).

Особенность субсидиарных обязательств заключается в существовании двух должников, один из которых является основным (главным), а другой - дополнительным (субсидиарным)*(1219). При этом кредитор обязан прежде предъявить требование об исполнении обязательства основному должнику. И лишь при неисправности последнего требование кредитора может быть предъявлено в неисполненной части субсидиарному должнику.

В случае удовлетворения кредитора лицом, несущим субсидиарную ответственность, последнее, как правило, имеет право регресса к основному должнику. Поэтому до удовлетворения требования кредитора субсидиарный должник обязан уведомить основного должника и привлечь его к участию в деле. В противном случае основной должник вправе использовать против субсидиарного те возражения, которые он имел против кредитора (п. 3 ст. 399 ГК).

§ 3. Предмет, срок, место и способ исполнения

Предмет исполнения. То имущество, работу или услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору, именуют предметом исполнения обязательства. Чтобы обязательство считалось надлежаще исполненным, должник обязан передать именно тот предмет, который был предусмотрен. Требования к предмету определяются в соответствии с условиями договора, установлениями закона, а при их отсутствии - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

Специфика предмета обуславливает ряд особенностей исполнения денежных обязательств.

Прежде всего применительно к денежному обязательству Гражданский кодекс "расщепляет" вопрос о его предмете (валюте) на два составляющих элемента - "валюту долга" (валюту, в которой обязательство выражено) и "валюту платежа" (валюту, в которой обязательство должно быть оплачено).

По общему правилу в качестве валюты долга должна выступать национальная валюта - рубль. Вместе с тем допускается исчисление суммы денежного обязательства в иностранной валюте, а также условных денежных единицах (п. 2 ст. 317 ГК)*(1220). При этом стороны вправе своим соглашением установить собственный курс пересчета иностранной валюты (условной денежной единицы) как валюты долга в рубли или предусмотреть порядок (в том числе дату) определения такого курса. В отсутствие подобного соглашения подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты (условных денежных единиц)*(1221) на день фактического платежа.

Иностранная валюта (условные денежные единицы) могут использоваться и как валюта платежа. Однако подобное допускается лишь как исключение, в случаях, порядке и на условиях, определенных валютным законодательством*(1222).

Относительно случая недостаточности суммы произведенного платежа для погашения всех денежных обязательств должника ст. 319 ГК устанавливает очередность погашения требований. В первую очередь погашаются издержки кредитора по получению исполнения, во вторую - проценты, а затем - сумма основного долга. При этом под процентами, погашаемыми ранее суммы основного долга, судебная практика понимает проценты как плату за пользование денежными средствами (например, проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д.). Проценты как ответственность за неисполнение или просрочку исполнения (ст. 395 ГК) погашаются после суммы основного долга*(1223).

Указанный порядок погашения может быть изменен или исключен соглашением сторон.

В отношении отдельных денежных обязательств (по возмещению вреда жизни или здоровью гражданина, выплате платежей по договору пожизненного содержания с иждивением) ГК (ст. 318) предусматривает индексацию (автоматическое увеличение) их сумм с учетом уровня инфляции в предусмотренном законом порядке*(1224).

Нередко между сторонами существует несколько однородных обязательств. Так, банк и заемщик могут быть связаны между собой несколькими кредитными договорами. Если в подобной ситуации должник совершит платеж, не указав, в погашение какого кредита, может возникнуть вопрос, в счет какого из обязательств должно засчитываться произведенное им исполнение, если его недостаточно для удовлетворения по всем обязательствам.

В отличие от большинства зарубежных кодификаций отечественное законодательство не содержит на этот счет общей нормы. Специальное правило сформулировано в нем лишь применительно к договору поставки. Оно заключается в том, что при отсутствии указания должника произведенное исполнение засчитывается в погашение обязательства, срок исполнения которого наступил ранее. Если срок исполнения по нескольким обязательствам наступил одновременно, предоставленное исполнение засчитывается пропорционально в погашение всех этих обязательств (ст. 522 ГК). Указанные нормы по аналогии закона должны применяться ко всем случаям исполнения существующих между сторонами нескольких однородных обязательств.

Срок исполнения. Этот срок определяется законом, иными правовыми актами, обычаями делового оборота, условиями обязательства либо вытекает из его существа.

Гражданский кодекс различает несколько ситуаций, которые могут возникнуть относительно срока исполнения обязательства.

Срок исполнения может быть определенным, т.е. прямо устанавливаться законом, иными правовыми актами или сделкой путем указания на календарную дату, период времени либо событие, которое неизбежно должно наступить.

Когда ни правовой акт, ни сделка не предусматривают срока исполнения прямо, но содержат условия, позволяющие его определить, срок исполнения является определимым*(1225).

В обоих указанных выше вариантах обязательство подлежит исполнению в установленный (определимый) момент либо в любой момент в пределах установленного (определимого) периода исполнения.

Возможна ситуация, когда источники регулирования обязательства не предусматривают ни срока его исполнения, ни условий, позволяющих его определить. В силу п. 2 ст. 314 ГК в подобном случае обязательство должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения*(1226). Разумный срок предполагает период времени, необходимый для совершения действия, предусмотренного обязательством. Категория разумного срока является оценочной и должна устанавливаться для каждой конкретной ситуации отдельно исходя из характера обязательства, взаимоотношений сторон, условий, влияющих на возможность своевременного исполнения, и других имеющих значение обстоятельств*(1227). Обязательство, не исполненное в разумный срок, должно быть исполнено должником в семидневный срок со дня предъявления требования о его исполнении.

Действие правила о разумном сроке может быть исключено специальной нормой, предусматривающей иные последствия отсутствия срока исполнения. Так, ст. 486 ГК устанавливает, что обязанность покупателя по оплате товара должна быть исполнена непосредственно до или после передачи ему товара продавцом. Статья 810 ГК применительно к случаям, когда срок возврата суммы займа договором не установлен, предписывает необходимость ее возврата в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом.

Срок исполнения обязательства может зависеть от востребования кредитора. В этом случае ст. 314 ГК также предоставляет должнику определенную льготу - такое обязательство должно быть исполнено в семидневный срок со дня предъявления требования о его исполнении. Это правило является общим и применяется, если из закона, иного правового акта, условий или существа обязательства не вытекает обязанность исполнения в другой срок. Так, обязанность немедленного возврата переданной на хранение в гардероб верхней одежды вытекает из самого существа этого обязательства. Обязанность немедленного возврата суммы вклада предусмотрена ст. 837 ГК. Согласно ст. 810 ГК заемщик обязан возвратить сумму займа, переданную на условиях до востребования, в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом.

Обязательство должно исполняться в установленный срок. Относительно досрочного исполнения ст. 315 ГК предусматривает два различных правила в зависимости от характера обязательства.

В качестве общего положения установлена возможность досрочного исполнения обязательства*(1228). Данное правило может быть изменено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства. В отдельных случаях природа обязательства такова, что исключает саму постановку вопроса о досрочном исполнении. Так, принципиально невозможно досрочное исполнение обязательства по оказанию услуг по охране объекта.

В ситуации, когда обе стороны обязательства - предприниматели и само обязательство связано с осуществлением ими предпринимательской деятельности, ГК закрепляет прямо противоположное правило. В предпринимательских отношениях досрочное исполнение не всегда является благом и может потребовать дополнительных финансовых затрат. Досрочное исполнение такого обязательства допускается только в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами, условиями обязательства либо когда подобная возможность вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Применительно к отдельным видам обязательств закон предусматривает иное решение вопроса о допустимости досрочного исполнения. Так, независимо от субъектного состава, сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно. Досрочный возврат суммы займа, предоставленного под проценты, допускается лишь с согласия займодавца (ст. 810 ГК).

Нарушение срока исполнения обязательства именуется просрочкой. Просрочка должника, т.е. неисполнение им в установленный срок обязательства, возлагает на него обязанность возместить кредитору вызванные этим убытки. Кроме того, должник отвечает за последствия случайно наступившей в период просрочки невозможности исполнения (ст. 405 ГК). Так, в случае просрочки должник не может снять с себя ответственность за неисполнение обязательства даже ссылкой на обстоятельства непреодолимой силы.

Просрочку может допустить и кредитор. Он считается просрочившим, если отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение. Просрочка кредитора также имеет место, когда кредитор не совершил действий, без которых исполнение обязательства должником оказалось невозможным. Например, в качестве просрочки кредитора закон рассматривает непредставление покупателем поставщику отгрузочной разнарядки с реквизитами получателя товара (п. 3 ст. 509 ГК). Судебная практика признала просрочкой кредитора несообщение данных о счете, на который должны быть зачислены средства*(1229).

Если обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, должник не считается просрочившим.

Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Место исполнения. От точного выявления места, в котором обязательство должно быть исполнено, зависит решение ряда практических вопросов. В частности, место исполнения обязательства влияет на распределение расходов по доставке исполнения между сторонами, определение места приемки и места составления приемо-сдаточных документов, установление размера подлежащих возмещению убытков (п. 3 ст. 393 ГК). Место исполнения также может иметь значение для определения подсудности спора (п. 4 ст. 36 АПК; п. 9 ст. 29 ГПК), выбора применимого права (ст. 1211 ГК).

Место исполнения обязательства может быть непосредственно определено законом, иным правовым актом или договором. Так, по обязательству перевозки груза местом исполнения является пункт назначения (ст. 785 ГК). Равным образом место исполнения может явствовать из обычаев делового оборота (например, определяться базисными условиями поставки Инкотермс-2000) или существа обязательства*(1230). Так, услуги, связанные с использованием соответствующих помещений (пользование бассейном, просмотр кинофильмов и т.п.) очевидно должны предоставляться по месту их нахождения.

Если место исполнения не может быть выявлено ни одним из названных выше способов, оно определяется в соответствии с указаниями ст. 316 ГК.

По общему правилу местом исполнения обязательства считается место жительства (место нахождения) должника*(1231). Подобный подход является традиционным для отечественного правопорядка. Его историческое объяснение основывается на необходимости толкования условий договора в пользу должника. Кроме того, при добровольном исполнении должник не должен быть поставлен в худшие условия по сравнению с исполнением принудительным, которое осуществлялось бы именно в этом месте*(1232).

Из приведенного общего правила ГК устанавливает ряд изъятий. Так, местом исполнения обязательства по передаче недвижимого имущества считается место нахождения имущества. По обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, местом исполнения признается место сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору*(1233); по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество - место изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства.

Местом исполнения денежного обязательства признается место жительства (место нахождения) кредитора в момент возникновения обязательства*(1234).

Под "местом жительства" ("местом нахождения") либо "местом изготовления" ("местом хранения") закон имеет в виду соответствующее место в момент возникновения обязательства. При изменении этого места к моменту исполнения обязательства должны по аналогии применяться правила абз. 5 ст. 316 ГК. Должник обязан уведомить кредитора о подобном изменении. Обязательство же должно быть исполнено в новом месте жительства (месте нахождения) должника либо новом месте изготовления (месте хранения) товара с отнесением на счет должника всех рисков и расходов, связанных с переменой места исполнения.

Способ исполнения. Порядок совершения должником действий по исполнению обязательства именуется способом его исполнения.

Способ исполнения находится в прямой зависимости от характера обязательства. Так, применительно к неделимым обязательствам само их существо исключает постановку вопроса о возможности частичного исполнения.

Относительно делимых обязательств: их исполнение по частям теоретически осуществимо. Однако закон в качестве общего правила устанавливает обратное - надлежащим будет являться лишь исполнение, произведенное в полном объеме в виде однократного акта (ст. 311 ГК)*(1235). Соответственно, кредитор вправе не принимать исполнение по частям, а должник, осуществивший частичное исполнение, несет риск последствий, которые могут возникнуть из-за подобного отказа кредитора.

Закон рассматривает отказ от принятия частичного исполнения исключительно как право кредитора. Этим правом кредитор может и не воспользоваться.

Отказ от принятия частичного исполнения, как правило, может выражаться в пассивном поведении кредитора, фактическом непринятии им частично исполненного. Однако в отдельных случаях в силу специфики исполнения кредитор лишен возможности использования такой формы отказа. Так, при доставке в его адрес транспортной организацией части купленных им товаров кредитор, не желающий принять подобное исполнение, должен совершить активные действия, явно свидетельствующие об отказе принять частично исполненное, - заявить об этом должнику, принять товар на ответственное хранение и т.п. При частичном исполнении должником денежного обязательства, произведенного путем безналичных расчетов, кредитор должен не просто заявить должнику об отказе принять такое исполнение, но и совершить обратное перечисление полученных денежных средств. В противном случае кредитор будет считаться принявшим частичное исполнение*(1236).

Исполнение по частям, произведенное с согласия кредитора, равнозначно надлежащему исполнению. О согласии кредитора принять частичное исполнение могут свидетельствовать не только прямое заявление, но и его конклюдентные действия, например по использованию частично исполненного.

Формулируя общее правило о недопустимости исполнения по частям, ст. 311 ГК предусматривает и некоторые изъятия из него. Исполнение по частям рассматривается в качестве надлежащего, если оно предусмотрено законом, иными правовыми актами, обычаями делового оборота, условиями обязательства либо вытекает из его существа. Так, допустимость исполнения по частям предполагается при использовании сторонами задатка или аванса, а равно оплаты в рассрочку (ст. 486, 489, 500 ГК). В рамках правил о договоре строительного подряда (ст. 753 ГК) урегулирован вопрос о возможности и последствиях сдачи и приемки отдельных этапов работы.

В двусторонних (синаллагматических) договорах каждая из сторон должна исполнить обязательство в пользу другой стороны. В ситуации, когда исполнение обязательства одной из сторон в соответствии с договором обусловлено исполнением своего обязательства другой стороной, речь идет о встречном исполнении обязательств (п. 1 ст. 328 ГК). Встречность исполнения вытекает непосредственно из самой договорной модели, используемой сторонами, и не должна оговариваться сторонами особо. Так, заключение договора купли-продажи на условиях предварительной оплаты (ст. 487 ГК) уже само по себе придает исполнению обязательства по передаче товара встречный (последующий) характер, обуславливает его предшествующим исполнением обязательства покупателя уплатить цену.

Если предшествующее исполнение не предоставлено либо имеются обстоятельства, свидетельствующие о том, что такое исполнение не будет произведено в срок, сторона, обязанная к встречному исполнению, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства полностью или в соответствующей части*(1237). Наряду с этим потерпевший (сторона, обязанная к встречному исполнению) вправе требовать возмещения причиненных убытков.

Сторона, обязательство которой является встречным, может, несмотря на непредставление исполнения другой стороной, произвести исполнение своего обязательства. В таком случае другая сторона обязана предоставить исполнение (п. 3 ст. 328 ГК).

Глава 29. Обеспечение исполнения обязательств

§ 1. Общие положения об обеспечении исполнения обязательств

Понятие обеспечения исполнения обязательств. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, как правило, влечет возникновение у кредитора притязания на возмещение убытков (п. 2 ст. 396 ГК) или притязаний на возмещение убытков и на исполнение обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК). Однако в некоторых случаях, несмотря на неисправность должника, кредитор никаких убытков не несет либо если и несет, то не может доказать их размер или наличие причинной связи между допущенной должником неисправностью и возникшими убытками. Кроме того, реализация указанных притязаний зачастую оказывается невозможной ввиду отсутствия у должника необходимого имущества. Учитывая эти обстоятельства, законодатель предусмотрел дополнительные меры, которые побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства. Такие меры называются способами обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 ГК).

Способы обеспечения исполнения обязательств. В п. 1 ст. 329 ГК перечислены следующие способы обеспечения: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Этот перечень не носит исчерпывающего характера. Исполнение обязательства может обеспечиваться и другими способами. В качестве примеров способов обеспечения, не упомянутых в п. 1 ст. 329 ГК, можно назвать обеспечительную передачу вещи в собственность, при которой кредитору для обеспечения его требования передается право собственности на вещь, и обеспечительную уступку требования, при которой должник в целях обеспечения лежащего на нем обязательства уступает кредитору свое требование к третьему лицу (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК). И в том и в другом случае допущенная должником неисправность управомочивает приобретателя права на реализацию переданной ему вещи или требование и удержание вырученной суммы в качестве удовлетворения. При превышении этой суммой размера обеспеченного обязательства излишек должен выдаваться отчуждателю права. Если обеспеченное обязательство исполняется надлежащим образом, то получивший обеспечение обязан возвратить право своему контрагенту по обеспечительной сделке.

К не упомянутым в п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения относится также передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем (абз. 1 ст. 491 ГК)*(1238). Обеспечительный характер такой передачи заключается в том, что, сохраняя за собой право собственности на переданную вещь, отчуждатель побуждает покупателя к надлежащему исполнению обязательства по уплате покупной цены.

Обеспечение, как правило, устанавливается по соглашению между участниками обеспечиваемого обязательства или между кредитором по этому обязательству и третьим лицом. При этом согласно п. 2 ст. 329 ГК недействительность соглашения о неустойке (п. 1 ст. 330 ГК), договора о залоге (п. 3 ст. 334 ГК), договора поручительства (абз. 1 ст. 361 ГК), договора банковской гарантии (ст. 368 ГК) и соглашения о задатке (п. 2 ст. 380 ГК) не влечет недействительности сделки, из которой возникло обеспечиваемое обязательство. В некоторых случаях обеспечительные права возникают в силу прямого указания закона. Так, абз. 2 ст. 532 ГК предписывает, что заказчик по договору поставки товаров для государственных нужд признается поручителем по обязательству покупателя оплатить товары.

Различают личные и вещные (реальные) способы обеспечения исполнения обязательств. Личные способы характеризуются тем, что они либо порождают дополнительную обязанность у основного должника (например, обязанность к уплате неустойки), либо помимо него обязывают перед кредитором третье лицо (например, поручителя или гаранта), и, следовательно, предоставляют кредитору возможность получить удовлетворение из всего имущества основного должника или третьего лица. При вещных (реальных) обеспечительных мерах мы имеем дело с выделением определенного имущества, из стоимости которого кредитор может получить удовлетворение в случае неисправности основного должника. К ним, в частности, относятся залог, удержание, задаток и обеспечительная передача вещи в собственность.

Возникающие при обеспечении исполнения обязательств обеспечительные права носят акцессорный характер*(1239). Акцессорность этих прав означает, что они не могут возникнуть, если основное обязательство не возникло; что они не могут существовать, если основное обязательство не существует; и что они прекращаются, если основное обязательство прекратилось*(1240). Что касается вопроса, предполагает ли акцессорность обеспечительного права совпадение в одном лице управомоченного по этому праву и кредитора по основному требованию, то он должен решаться по-разному для разных видов обеспечений.

§ 2. Неустойка

Понятие и значение неустойки. Неустойка есть определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Обеспечительное действие неустойки заключается в том, что обязанность к уплате неустойки побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства. При его неисполнении должником неустойка утрачивает свой обеспечительный характер, а возникшее обязательство по ее уплате фигурирует в качестве средства защиты интересов потерпевшего кредитора.

Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства. Это объясняется тем, что исчисление неустойки в отличие от определения размера убытков не предполагает проведения сложных расчетов, а ее взыскание не требует установления причинной связи между неправомерным поведением должника и понесенными кредитором убытками (п. 1 ст. 330 ГК).

Неустойка рассчитана прежде всего на обеспечение регулятивных обязательств. Однако она может обеспечивать и охранительные обязательства (например, обязанность поручителя - п. 1 ст. 361 ГК, обязанность страховщика к уплате страхового возмещения - п. 1 ст. 929 ГК).

Предписания о неустойке могут по аналогии применяться для обеспечения исполнения относительных обязанностей, которые не корреспондируют обязательственным субъективным правам (например, обязанности заключить договор во исполнение предварительного договора - ст. 429 ГК*(1241)).

Виды неустойки. В зависимости от способа начисления неустойки различают штраф и пеню (п. 1 ст. 330 ГК). Штраф начисляется однократно, а пеня - за определенный период времени (за час, день, месяц и т.д.). Типичным основанием начисления пени выступает просрочка исполнения основного обязательства. Штрафы устанавливаются на случай иных нарушений (например, за неподачу перевозчиком рефрижераторных вагонов с него взыскивается штраф в размере 0,2 минимального размера оплаты труда за каждую непогруженную тонну груза - абз. 10 ст. 94 Устава железнодорожного транспорта*(1242)).

И штраф, и пеня могут исчисляться в твердой (например, штраф в размере 5 000 руб.) или пропорциональной сумме (например, пеня в размере 0,1% от суммы просроченной задолженности). Наименование неустойки в законе или договоре иногда не совпадает с ее видовой принадлежностью. Так, в ст. 101 УЖТ неустойка за задержку универсального железнодорожного контейнера именуется штрафом, хотя в действительности она является пеней, так как ее начисление производится за каждый час задержки.

Помимо штрафа и пени различают неустойки в зависимости от:

) основания установления - договорную (добровольную) и законную (нормативную) неустойку (ст. 331, 332 ГК). Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, а законная - федеральным законом. Установленный размер законной неустойки может быть по соглашению сторон увеличен, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). Соглашение об уменьшении размера законной неустойки ничтожно;

) соотношения уплачиваемой неустойки и взыскиваемыми убытками - зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойку (п. 1 ст. 394 ГК);

) вида неисправности должника - неустойку за неисполнение обязательства и неустойку за его ненадлежащее исполнение (п. 1 ст. 330, пп. 1 и 2 ст. 396 ГК).

Притязание на неустойку. Притязание на неустойку относится к числу охранительных субъективных гражданских прав. Будучи обязательственным субъективным правом, оно состоит из: 1) правомочия на свое поведение и 2) правомочия на чужое поведение (правомочия требования)*(1243).

Следует признать ошибочным утверждение Е.А. Суханова, будто притязание на неустойку есть составная часть обеспечиваемого неустойкой требования*(1244). Указанные права являются самостоятельными по отношению друг к другу, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства: 1) эти права порождаются разными юридическими фактами и возникают неодновременно (возникновение основного требования предшествует возникновению притязания на неустойку); 2) они могут принадлежать разным лицам (притязание на неустойку может быть уступлено, тогда как основное требование остается у кредитора); 3) они могут существовать изолированно друг от друга (основное требование может быть прекращено, например, путем исполнения при продолжающемся существовании притязания на неустойку).

Поскольку изменение или прекращение основного требования само по себе не влечет изменения или прекращения притязания на неустойку, последнее не является акцессорным правом в полном смысле этого слова.

Притязание на неустойку может быть уступлено другому лицу (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК), в том числе изолированно от основного требования. Равным образом нет препятствий к изолированной уступке основного требования с сохранением за цедентом притязания на начисленную неустойку. Ввиду того что притязание на неустойку обладает самостоятельной имущественной ценностью, оно в случае уступки основного требования не переходит автоматически к цессионарию, а остается в имуществе цедента*(1245).

Возникновение притязания на неустойку. Притязание на договорную неустойку возникает из фактического состава, включающего в себя два элемента: 1) договор о неустойке и 2) наступление условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного неустойкой обязательства*(1246).

Договор о неустойке есть каузальный договор, так как его действительность зависит от действительности сделки, лежащей в основании обеспеченного неустойкой обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Он может быть заключен как до, так и после возникновения основного обязательства. Поскольку договор о неустойке направлен на установление охранительного обязательства, он входит в разряд охранительных договоров.

Существенными условиями договора о неустойке являются установление размера неустойки*(1247), указание на основное обязательство и вид неисправности должника. Этот договор под страхом его недействительности должен совершаться в письменной форме (ст. 331 ГК). Он может быть оформлен тем же документом, что и основная сделка, или отдельным документом.

Предварительное действие договора о неустойке наступает в момент его заключения и состоит в появлении у кредитора условного притязания на неустойку*(1248), которое относится к числу прав ожидания и представляет собой право приобрести при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником основного обязательства притязание на неустойку*(1249).

Условное притязание на неустойку есть акцессорное право по отношению к основному требованию. Его акцессорность проявляется в следующем: 1) оно не может возникнуть без основного требования; 2) оно изменяется с изменением основного требования; 3) оно прекращается с прекращением основного требования.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного неустойкой обязательства выступает по отношению к договору о неустойке в качестве condicio juris, если должник несет ответственность за нарушение этого обязательства (п. 2 ст. 330 ГК), т.е. если допущенная им неисправность совершена при наличии его вины. В некоторых случаях condicio juris может заключаться и в невиновном поведении неисправного должника (см., например, п. 3 ст. 401 ГК). С наступлением condicio juris договор о неустойке вступает в силу, что выражается в превращении условного притязания кредитора в притязание на неустойку.

В отличие от притязания на договорную неустойку притязание на законную неустойку возникает не из фактического состава, а из одного факта неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства.

Осуществление притязания на неустойку. Неустойка может быть уплачена должником добровольно или взыскана с него в принудительном порядке.

Гражданскому законодательству известна редукция неустойки, т.е. уменьшение ее размера судом, которая весьма часто применяется на практике. Редукция возможна в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения основного обязательства (абз. 1 ст. 333 ГК)*(1250). К этим последствиям относится вред, причиненный имущественным или неимущественным правам кредитора, а также его законным интересам. Критериями несоразмерности могут выступать чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над суммой убытков, длительность неисполнения обязательства и т.п.*(1251) Редукция распространяется как на договорную, так и законную неустойку. Суд уменьшает неустойку по требованию должника*(1252) или по собственной инициативе. В случае редукции объем притязания на неустойку изменяется, вследствие чего неустойка подлежит уплате в определенном судом размере.

Уплата неустойки и возмещение убытков, вызванных неисправностью должника, направлены на устранение последствий нарушения основного обязательства. Как уже отмечалось, по соотношению притязания на неустойку с притязанием на возмещение убытков принято различать четыре вида неустойки.

Неустойка именуется зачетной, когда убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК). Если зачетная неустойка уже уплачена должником или вынесено судебное решение о ее взыскании, то кредитор не вправе требовать возмещения убытков в покрытой неустойкой части. Всякая неустойка считается зачетной, поскольку законом или договором не установлено иное.

Штрафная неустойка уплачивается должником сверх возмещаемых им убытков (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК). Название неустойки штрафом само по себе не служит основанием для отнесения ее к штрафным неустойкам. Примером штрафных неустоек могут служить неустойки, подлежащие уплате в пользу граждан-потребителей (п. 2 ст. 13 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" - с послед. изм. и доп.*(1253)).

При исключительной неустойке кредитор вправе требовать уплаты неустойки, но не убытков (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК). К такой неустойке прибегают тогда, когда необходимо ограничить размер ответственности должника. Исключительный характер имеет, например, неустойка за просрочку в доставке груза автотранспортом при междугородных перевозках (ст. 137, 152 Устава автомобильного транспорта*(1254)).

Альтернативной называется неустойка, при которой кредитор имеет возможность выбора между осуществлением притязания на неустойку либо притязания на возмещение убытков (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК)*(1255). При этом виде неустойки осуществление кредитором притязания на возмещение убытков влечет прекращение притязания на неустойку, и наоборот. Альтернативная неустойка почти не применяется на практике, потому что она менее выгодна для кредитора по сравнению с зачетной неустойкой, которая в отличие от альтернативной неустойки позволяет кредитору компенсировать часть причиненных ему убытков посредством притязания на неустойку, не исключая при этом требования о возмещении убытков в части, не покрытой неустойкой.

Возмещение убытков и уплата неустойки за ненадлежащее исполнение основного обязательства не затрагивают существования данного обязательства (п. 1 ст. 396 ГК). В отличие от этого возмещение убытков и уплата неустойки за неисполнение основного обязательства приводят к его прекращению (п. 2 ст. 396 ГК). Однако законом или договором могут быть установлены иные последствия уплаты неустойки. Например, в случае неисполнения продавцом обязательства по договору розничной купли-продажи возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают продавца от исполнения обязательства в натуре (ст. 505 ГК).

§ 3. Залог

Понятие и предмет залога. Залог есть гражданское правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Залоговое правоотношение устанавливается между залогодержателем и залогодателем. В качестве залогодержателя выступает кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК).

Сущность залога состоит в возможности залогодержателя продать заложенное имущество и удовлетвориться из вырученной суммы. Поэтому предметом залога могут служить только способные быть проданными вещи и имущественные права. Статья 336 ГК запрещает установление залога в отношении вещей, изъятых из оборота, а также прав, неразрывно связанных с их обладателями (в частности, требований об уплате алиментов и о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью). Кроме того, нельзя заложить имущество, на которое не допускается обращение взыскания кредиторов (см., например, ст. 446 ГПК).

Вопрос о правомерности залога наличных денег и безналичных денежных средств является дискуссионным. Следует согласиться с судебной практикой, которая признает договоры о залоге денег не-действительными*(1256). В самом деле, закрепленная в ГК конструкция залога предполагает продажу заложенного предмета, в то время как продажа денег, за исключением иностранной валюты, невозможна. Поэтому деньги не способны выступать предметом залога, урегулированного ГК. Необходимо, однако, иметь в виду, что исполнение обязательства может обеспечиваться не только способами, перечисленными в Кодексе, но и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК). Например, законодательству и договорной практике известен так называемый денежный (депозитный) залог, при котором денежные средства обособляются от имущества залогодателя и передаются залогодержателю или третьему лицу (депозитарию) в целях обеспечения исполнения залогодателем своих обязанностей*(1257).

Заложенное имущество обычно остается у залогодателя. Однако стороны договора о залоге могут оговорить, что подлежащая залогу движимая вещь передается залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК).

Залоговые отношения урегулированы § 3 гл. 23 ГК, а также Законом РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г., который действует в части, не противоречащей Кодексу. Особым видам залога посвящены ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(1258), ст. 367-372 КТМ и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе.

В дальнейшем изложении будут анализироваться общие предписания о залоге движимых вещей. Особые виды залога рассматриваются в конце настоящего параграфа.

Правовая природа права залога. В теории гражданского права продолжает оставаться спорным вопрос о природе права залога на вещь. Одни цивилисты считают его вещным*(1259), другие - обязательственным правом*(1260). Взгляд на залоговое право как обязательственное право в настоящее время опирается на структуру ГК, в котором нормы о залоге располагаются в разделе, посвященном обязательственному праву. Однако этот технический прием объясняется тем, что залог служит способом обеспечения исполнения обязательств. Топография правовых предписаний не определяет природы того или иного субъективного права. В действительности право залога на вещь обладает всеми признаками вещного права, а именно: предоставляет управомоченному вещно-правовые возможности (п. 1 ст. 209 ГК); следует за вещью (п. 3 ст. 216 ГК); может защищаться вещно-правовыми средствами от посягательства со стороны любого лица (п. 4 ст. 216 ГК). Рассмотрим эти признаки подробнее.

. Залоговое право предоставляет залогодержателю возможность распорядиться предметом залога, которая является элементом вещного права. Залогодержатель вправе продать заложенную вещь, а в определенных случаях - присвоить ее себе. Кроме того, в предусмотренных договором о залоге случаях он имеет право владеть и пользоваться заложенной вещью (п. 1 ст. 338, п. 3 ст. 346 ГК). Таким образом, залоговое право предоставляет залогодержателю вещно-правовые возможности и, следовательно, представляет собой вещное право.

. Право залога обладает свойством следования за вещью. При переходе права собственности (права хозяйственного ведения) на предмет залога к другому лицу залоговое право сохраняется за залогодержателем, а приобретатель вещи ipso jure становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК).

. Если предмет залога передан залогодержателю во владение и пользование, то в случае нарушения залогового права ему предоставляется виндикационное или негаторное притязание против любого лица, включая залогодателя (ст. 347 ГК).

Залоговое право является акцессорным правом по отношению к обеспечиваемому им требованию. Это проявляется в том, что возникновение, изменение и прекращение права залога связано с возникновением, изменением и прекращением этого требования.

Основания возникновения права залога. Залоговое право обычно устанавливается договором. Но оно может возникнуть также на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств (абз. 1 п. 3 ст. 334 ГК). Таким образом оно возникает, в частности, у продавца в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК) и у получателя ренты при передаче им недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК). К залоговым отношениям, возникшим на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств, применяются предписания о залоге, возникающем в силу договора (абз. 2 п. 3 ст. 334 ГК).

Право залога служит обременением права собственности на вещь, ограничивающим возможность собственника распоряжаться заложенной вещью. По общему правилу залогодатель может распорядиться заложенной вещью лишь с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Обременение права собственности возможно только со стороны его обладателя (п. 2 ст. 209 ГК). Согласно абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Залоговое право производно от права собственности. При установлении залога имеет место конститутивное правопреемство, т.е. создание на основе материнского права (права собственности) дочернего права (права залога). Если залогодатель не является собственником заложенной им вещи, то залогодержатель не приобретает на нее залогового права*(1261).

Направленный на установление залогового права договор о залоге представляет собой распорядительную сделку, заключаемую залогодателем и залогодержателем*(1262). Правовым основанием заключения этого договора выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого будущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права залога на вещь в обеспечение точно обозначенного требования кредитора. Договор о залоге является действительным и тогда, когда он заключается во исполнение несуществующего или недействительного pactum de pignore dando*(1263). Сказанное означает, что договор о залоге является абстрактной сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны:

) предмет залога. В качестве такого предмета может выступать индивидуально-определенная вещь, которая индивидуализирована путем указания на ее отличительные признаки. При оставлении заложенной вещи у залогодателя на нее могут быть наложены знаки (маркировка, пломбы, таблички и т.п.), свидетельствующие о залоге (твердый залог). Не исключается залог вещи, которую залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК);

) оценка предмета залога. Она производится по соглашению сторон и может быть установлена на основе отчета профессионального оценщика*(1264). Указание оценочной стоимости предмета залога носит формальный характер, так как при продаже, страховании, утрате или восстановлении этого предмета она не имеет обязательного значения и служит только ориентиром для установления продажной, страховой или действительной стоимости заложенного имущества (абз. 2 п. 2 ст. 344, абз. 1 п. 3 ст. 350, п. 1 ст. 945 ГК);

) обеспечиваемое залогом обязательство. Оно должно быть конкретизировано путем указания его вида, основания возникновения, сторон, предмета и срока исполнения. Если иное не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в полном объеме с начисленными на момент удовлетворения процентами, а также исполнение обязанностей по уплате неустойки, возмещению убытков и расходов по взысканию долга (ст. 337 ГК).

Нет препятствий к обеспечению залогом условного, а также будущего требования (например, требования о возврате кредита, который будет выдан банком после предоставления заемщиком обеспечения его возврата). В этих случаях само право залога является соответственно условным или будущим и становится полным правом залога лишь с момента превращения условного требования в полное требование или выполнения фактического состава возникновения у залогодержателя полного требования;

) сторона договора о залоге, у которой будет находиться предмет залога. Сторона, владеющая предметом залога, обязана страховать и обеспечивать сохранность этого предмета, а также уведомлять другую сторону о возникновении угрозы его утраты или повреждения (ст. 343 ГК). Залогодатель вправе пользоваться предметом залога, если иное не предусмотрено договором о залоге или не вытекает из существа залога (п. 1 ст. 346 ГК). Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 338 ГК).

Залог с передачей предмета залога во владение залогодержателя именуется закладом. В случае заклада залогодержатель отвечает за сохранность переданного ему предмета в порядке, установленном п. 2 ст. 344 ГК. Он вправе пользоваться предметом заклада, если такая возможность предусмотрена договором о залоге.

Договор о залоге под страхом его недействительности должен быть заключен в письменной форме. Если обеспечиваемое залогом обязательство возникло из договора, который подлежит нотариальному удостоверению, то договор о залоге также нуждается в удостоверении у нотариуса (п. 2 ст. 339 ГК).

Залоговое право возникает с момента заключения договора о залоге, а в случае заклада - с момента передачи вещи во владение залогодержателя (п. 1 ст. 341 ГК).

Осуществление права залога. Для обращения взыскания на заложенное имущество требуются материальные и формальные предпосылки.

К материальным предпосылкам относится неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые отвечает должник (п. 1 ст. 348 ГК)*(1265). К формальным предпосылкам относятся акты, подтверждающие наличие материальных предпосылок: судебное решение или соглашение залогодержателя и залогодателя об обращении взыскания на заложенное имущество.

По общему правилу взыскание производится на основании судебного решения, вынесенного по иску залогодержателя против залогодателя. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого несоразмерен стоимости заложенной вещи (п. 2 ст. 348 ГК).

Обращение взыскания на заложенную вещь во внесудебном порядке производится по соглашению залогодержателя и залогодателя, а в случае заклада - в порядке, установленном договором о залоге (п. 2 ст. 349 ГК). Так, стороны могут оговорить, что залогодержатель продает предмет заклада с торгов после предупреждения об этом залогодателя. В предусмотренных п. 3 ст. 349 ГК случаях взыскание на заложенную вещь может быть обращено только по решению суда.

Обращение взыскания состоит в продаже заложенной вещи с публичных торгов, проводимых в форме аукциона (пп. 1 и 3 ст. 350 ГК)*(1266). Договор о залоге, позволяющий залогодержателю присвоить себе заложенную вещь, является недействительным. Однако стороны могут заключить договор купли-продажи заложенной вещи с зачетом требования об уплате покупной цены против обеспеченного залогом требования.

Начальная цена продажи на аукционе определяется в судебном решении или соглашении об обращении взыскания во внесудебном порядке, и лишь при продаже предмета заклада может применяться оценка, установленная договором о залоге.

Залогодержатель продает вещь от своего имени. Продажа по судебному решению производится на основании исполнительного листа с участием судебного пристава-исполнителя. При этом суд вправе отсрочить продажу на срок до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). В случае обращения взыскания во внесудебном порядке продажа осуществляется без участия судебного пристава-исполнителя.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель может по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. В случае объявления несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах*(1267). Залогодержатель, не изъявивший намерения приобрести вещь в собственность в течение месяца со дня объявления несостоявшимися повторных торгов, утрачивает право залога на вещь (п. 4 ст. 350 ГК).

Если кредитор не получил удовлетворения из стоимости заложенного имущества, то он может удовлетвориться из стоимости иного имущества должника в общем порядке (п. 5 ст. 350 ГК).

Денежные средства, оставшиеся после удовлетворения требований залогодержателя, подлежат передаче залогодателю (п. 6 ст. 350 ГК).

Согласно п. 1 ст. 334 ГК удовлетворение залогодержателя из стоимости предмета залога происходит преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Поэтому в случае ликвидации залогодателя или проведения в отношении него конкурсного производства вырученные от продажи заложенного имущества средства направляются на удовлетворение требований залогодержателя преимущественно перед другими кредиторами, за исключением кредиторов первой и второй очереди, чьи требования возникли до заключения договора о залоге (абз. 2 п. 2 ст. 64 ГК, абз. 1 п. 2 ст. 138 ФЗ от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" - с послед. изм. и доп.*(1268)).

Если вещь выступает предметом нескольких залогов, обеспечивающих разные требования (последующий залог), то в силу принципа старшинства залогов последующие залогодержатели удовлетворяются из стоимости заложенной вещи лишь после полного удовлетворения предшествующих залогодержателей (пп. 1 и 2 ст. 342 ГК). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Изменение и прекращение залогового правоотношения. Изменение залогового правоотношения может произойти вследствие изменения его сторон, предмета или объема удовлетворения залогодержателя.

Замена залогодержателя происходит автоматически в случае перехода обеспечиваемого требования к новому кредитору (ст. 384, 1112 ГК). Акцессорный характер залогового права исключает его принадлежность лицу, не являющемуся кредитором по обеспеченному требованию. Поэтому изолированная уступка этого требования влечет за собой прекращение права залога.

Замена залогодателя наступает при переходе предмета залога в собственность другого лица, который становится залогодателем (п. 1 ст. 353 ГК). Если залогодатель утрачивает право собственности на заложенную вещь вследствие ее реквизиции, национализации или выкупа для государственных (муниципальных) нужд, то право залога распространяется на предметы, полученные залогодателем взамен изъятой вещи, или на сумму причитающегося ему денежного возмещения (п. 1 ст. 354 ГК).

Замена предмета залога осуществляется по соглашению сторон. В случае гибели или повреждения заложенной вещи либо прекращения права собственности на нее по иным основаниям (например, в результате выкупа государством безхозяйственно содержимых культурных ценностей) залогодатель получает право на замену предмета залога равноценным имуществом (ст. 345 ГК). При отказе залогодателя заменить утраченный или поврежденный предмет залога залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (подп. 2 и 3 п. 1 ст. 351 ГК).

Изменение объема удовлетворения залогодержателя происходит вследствие изменения объема обеспечиваемого требования. Если объем этого требования был увеличен по соглашению кредитора и должника, не являющегося залогодателем, то для изменения залогового правоотношения необходимо согласие залогодателя.

Типичными основаниями прекращения залогового правоотношения выступают: 1) прекращение обеспеченного залогом обязательства (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК); 2) продажа заложенной вещи с торгов или ее обращение залогодержателем в свою собственность в процессе взыскания долга (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК). Помимо этого, залоговое правоотношение прекращается, в частности, при консолидации, т.е. совпадении залогодержателя и залогодателя в одном лице (например, ввиду приобретения залогодержателем заложенной вещи по наследству), конфискации заложенной вещи (п. 2 ст. 354 ГК) и переводе обеспеченного залогом долга на другое лицо, если залогодатель не согласился сохранить залог в обеспечение исполнения обязанности нового должника (ст. 356 ГК).

Особые виды залога. Рассмотрим специфику особых видов залоговых правоотношений.

Ипотека представляет собой залог недвижимых вещей*(1269). Предмет ипотеки не передается во владение залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК). Здание или сооружение не может быть заложено без одновременного залога земельного участка, на котором оно расположено (п. 3 ст. 340 ГК).

Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью (п. 3 ст. 339 ГК).

Установление ипотечного права может сопровождаться выдачей закладной, которая является обыкновенной именной ценной бумагой (ректа-бумагой). Правовой режим закладной определяется ст. 13-18, 48 и 49 Закона об ипотеке.

В силу п. 1 ст. 349 ГК обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество допускается в судебном порядке или на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на это имущество.

Продажа имущества осуществляется путем проведения публичных торгов, которые организуются судебным приставом-исполнителем, или проведения аукциона, организуемого специализированной организацией без участия судебного пристава-исполнителя (п. 1 и 2 ст. 56, п. 1 ст. 57, п. 1 ст. 59 Закона об ипотеке). Участники торгов вносят задаток в пределах 5% начальной продажной цены. При проведении повторных торгов начальная цена снижается на 15% от начальной цены на первых торгах. Если повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе приобрести предмет залога в собственность по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах.

Закон об ипотеке устанавливает особенности залога земельных участков (ст. 62-68), предприятий (ст. 70-73) и жилых помещений (ст. 74-78).

Залог прав. Залог может быть установлен на имущественные права, в частности на долю в праве общей собственности - п. 2 ст. 246 ГК, право требования - ст. 336 ГК, право аренды - п. 2 ст. 615 ГК, исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности - п. 5 ст. 1233 ГК. Правовая природа права залога на право определяется характером заложенного права. Поэтому право залога на требование является обязательственным, а право залога на вещное право - вещным правом*(1270).

Заложенное право, в частности требование, остается у залогодателя, который обязан уведомить должника о залоге права и воздерживаться от уступки заложенного права другому лицу (п. 2 ст. 56 Закона о залоге). Залогодатель должен принимать меры по защите права от посягательств третьих лиц, не допускать прекращения права или уменьшения его стоимости (п. 3-5 ст. 56 Закона о залоге). В противном случае залогодержатель может потребовать перевода заложенного права на себя (п. 1 ст. 57 Закона о залоге).

При исполнении должником залогодателя своей обязанности, корреспондирующей заложенному праву, залогодержатель приобретает право залога на полученные предметы (п. 1 ст. 58 Закона о залоге). Если залогодатель получает от своего должника в счет исполнения денежные средства, то они должны быть переданы залогодержателю для его удовлетворения (п. 2 ст. 58 Закона о залоге).

В случае нарушения обеспеченного залогом обязательства заложенное право подлежит продаже в порядке, установленном ст. 349 и 350 ГК.

Залог ценных бумаг. Предметом залога могут выступать предъявительские, ордерные, именные*(1271) и обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги).

Установление права залога на предъявительскую ценную бумагу производится по предписаниям о залоге движимых вещей. При этом бумага передается во владение залогодержателя или в депозит нотариуса, если договором о залоге не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК). В случае наступления предпосылок для обращения взыскания на заложенную бумагу она подлежит продаже. Однако залогодержатель, владеющий бумагой, может осуществить удостоверенное ею право и приобрести право залога на имущество, полученное от обязанного по бумаге лица.

Ордерные ценные бумаги могут быть заложены в общегражданском порядке или по праву ценных бумаг. В первом случае ордерные бумаги закладываются так же, как и бумаги на предъявителя. Правовое положение залогодержателя бланкоиндоссированной ордерной бумаги аналогично правовому положению залогодержателя предъявительской ценной бумаги. Во втором случае залог ордерных бумаг совершается с помощью залогового индоссамента*(1272). Этот индоссамент должен содержать оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог", "как залогодержателю" и т.п. Для возникновения права залога на ордерную бумагу помимо залогового индоссамента требуются договор о залоге бумаги и передача бумаги залогодержателю. Залогодержатель бумаги не становится ее собственником и не имеет права распорядиться бумагой. Однако он может осуществить право из бумаги от собственного имени.

Залог ректа-бумаг совершается по предписаниям о залоге прав. Для возникновения права залога на удостоверенное ректа-бумагой право передачи бумаги залогодержателю по общему правилу не требуется.

Залог товаров в обороте. Предметом этого вида залога выступает товарная масса в виде сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.д. Это имущество остается у залогодателя, который вправе изменять состав товарной массы, перерабатывать и отчуждать входящие в нее товары без согласия залогодержателя, с тем чтобы общая стоимость всей товарной массы не становилась ниже стоимости, фиксированной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Поскольку в этом случае предмет залога точно не индивидуализирован и не обособлен от иных товаров, принадлежащих залогодателю, право залога товаров в обороте не является вещным правом.

Оно не обладает свойством следования. В отношении отчужденных залогодателем товаров право залога прекращается, а в отношении приобретенных им или поступивших в его товарную массу новых товаров - возникает (п. 2 ст. 357 ГК). Залогодатель обязан вести книгу записи залогов, которая необходима залогодержателю для контроля за состоянием товарной массы.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

После возникновения предпосылок для обращения взыскания на заложенные товары они подлежат индивидуализации и продаже в общем порядке (ст. 349 и 350 ГК).

Залог вещей в ломбарде. Ломбард является специализированной организацией, которая выдает займы под залог движимого имущества и оказывает гражданам услуги по хранению их вещей. В залог принимаются движимые вещи, предназначенные для личного потребления (например, драгоценности, часы и т.п.). Залогодателем выступает гражданин. Залогом обеспечивается исполнение обязанности заемщика вернуть ломбарду сумму краткосрочного займа*(1273). Закладываемые вещи передаются во владение ломбарда, который не имеет права ими пользоваться (п. 3 ст. 358 ГК). Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета, который представляет собой легитимационную бумагу.

В случае нарушения заемщиком своей обязанности ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать заложенные вещи с торгов. После проведения торгов обеспеченные залогом требования ломбарда считаются погашенными, даже если суммы, вырученной при реализации имущества, для их полного удовлетворения недостаточно (п. 5 ст. 358 ГК).

§ 4. Удержание

Правовая природа права удержания. Если кредитор, который обязан к выдаче вещи, имеет требование с наступившим сроком против своего должника об оплате этой вещи или возмещении связанных с нею издержек и других убытков, то он вправе отказывать должнику в задолженном предоставлении до тех пор, пока последний не учинит кредитору причитающееся ему предоставление (абз. 1 п. 1 ст. 359 ГК). Такое право на отказ в предоставлении именуется правом удержания.

Право удержания не есть вещное право. Оно является отлагательным (дилаторным) возражением*(1274), осуществление которого приводит к ограничению осуществления выдвинутого против кредитора требования одновременным предоставлением со стороны должника*(1275).

Отказывая должнику в собственном предоставлении, кредитор побуждает его к совершению задолженного им предоставления. Отсюда явствует, что право удержания призвано обеспечить кредитору получение предоставления, которое ему должен произвести должник. Поэтому закон относит удержание имущества должника к числу способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК).

Предусмотренное абз. 1 п. 1 ст. 359 ГК право на отказ в предоставлении называют общим правом удержания, потому что оно может обеспечивать исполнение обязательств, возникающих между любыми лицами. От него следует отличать коммерческое право удержания, которое устанавливается для обеспечения требований предпринимателя к другому предпринимателю. Посвященный коммерческому праву удержания абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК гласит: "Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели". В приведенном тексте говорится о требованиях, "возникших из обязательства", в то время как речь должна идти о требованиях, "возникших из договора", поскольку основаниями возникновения требований выступают не обязательства, а юридические факты, важнейшими из которых являются договоры (п. 2 ст. 307 ГК). С учетом сделанного уточнения становится ясно, что если предприниматель приобрел свое требование не через договор с другим предпринимателем, а, например, через цессию или получение наследства, то по смыслу закона он не может заявить для этого требования право удержания из абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК.

Предпосылки права удержания. Для возникновения права удержания должны наличествовать следующие предпосылки: 1) во владении кредитора должна находиться движимая или недвижимая вещь, принадлежащая или причитающаяся должнику; 2) кредитор должен иметь требование против должника об оплате этой вещи или о возмещении связанных с нею издержек и других убытков (в случае, предусмотренном абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК, требование кредитора может быть направлено и на другое предоставление должника)*(1276), а должник - требование против кредитора о выдаче вещи; 3) по требованию кредитора против должника должен наступить срок; 4) право удержания не должно быть исключено соглашением сторон (п. 3 ст. 359 ГК)*(1277).

Возникшее у кредитора право удержания не затрагивается переходом права на находящуюся в его владении вещь к третьему лицу (п. 2 ст. 359 ГК). При уступке кредитором требования, обеспеченного правом удержания, цессионарий вместе с уступленным требованием приобретает и право удержания (ст. 384 ГК)*(1278). В этом случае из лежащей в основании уступки каузальной сделки возникает обязанность цедента выдать находящуюся у него вещь цессионарию.

Из текста абз. 1 п. 1 ст. 359 ГК вытекает, что утрата кредитором владения вещью влечет прекращение права удержания. Однако оно возрождается с действием ex tunc, если вещь вновь попадает во владение кредитора (например, в результате истребования им вещи из чужого незаконного владения).

Осуществление права удержания. Будучи отлагательным возражением, право удержания осуществляется посредством одностороннего волеизъявления кредитора, обращенного к должнику*(1279). Оно может быть осуществлено как вне процесса, так и в процессе*(1280). Осуществление права удержания не должно нарушать требования добросовестности. Такое нарушение, в частности, имеет место при удержании особо ценной вещи с целью обеспечения сравнительно незначительного требования*(1281).

В возникшем по иску должника процессе право удержания не может учитываться судом по долгу службы, а должно заявляться кредитором. При этом кредитор несет бремя доказывания предпосылок возникновения этого права. Осуществление права удержания вызывает изменение выдвинутого против кредитора требования: оно ограничивается в своем осуществлении одновременным предоставлением со стороны должника. Поэтому процесс должен заканчиваться не решением об отказе в удовлетворении обоснованного в остальном иска*(1282), а решением о присуждении кредитора к предоставлению лишь против получения причитающегося ему предоставления*(1283).

Удовлетворение требования кредитора за счет удерживаемой вещи. Согласно ст. 360 ГК кредитор может получить удовлетворение по своему требованию из стоимости удерживаемой им вещи, обратив взыскание на вещь в порядке, предусмотренном ст. 349 ГК. Реализация вещи, на которую обращено взыскание, производится путем ее продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК).

§ 5. Поручительство

Понятие поручительства. Поручительство представляет собой охранительное обязательство, в силу которого поручитель должен совершить в пользу кредитора те действия, к совершению которых обязан должник, отвечающий за нарушение обязательства, как-то: возместить убытки, судебные издержки по взысканию долга, уплатить неустойку, проценты за нарушение денежного обязательства и т.д., а кредитор вправе требовать от него совершения этих действий. Обеспечительный характер поручительства заключается в предоставлении кредитору возможности получить удовлетворение при нарушении обеспеченного обязательства за счет имущества не только должника, но и поручителя.

В ст. 363 ГК обязанность поручителя именуется "ответственностью". Такая терминология страдает неточностью, поскольку гражданско-правовая ответственность является следствием правонарушения, в то время как возникновение обязанности поручителя не обусловлено правонарушением с его стороны.

Поручительство зависит в своем существовании от обеспечиваемого обязательства (п. 3 ст. 329, п. 1 ст. 367 ГК) и, следовательно, носит акцессорный характер*(1284).

От поручительства в смысле ст. 361-367 ГК следует отграничивать смежные правовые явления и прежде всего присоединение к долгу другого лица в качестве солидарного должника*(1285). Различия в правовом положении поручителя и лица, присоединившегося к долгу, проявляются, в частности, при определении круга возражений, которые они могут противопоставить требованию кредитора (ср. ст. 324 и ст. 364 ГК), а также последствий исполнения обязательства этими лицами (ср. ст. 325 и ст. 365 ГК).

Обязательство авалиста, т.е. вексельное или чековое поручительство, отличается от общегражданского поручительства своим неакцессорным характером: авалист обязан и тогда, когда "обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию", иному, чем дефект формы (абз. 2 ст. 32 Положения о переводном и простом векселе; п. 3 ст. 881 ГК).

Не является поручительством делькредере, т.е. обязательство комиссионера из ручательства перед комитентом за исполнение сделки третьим лицом, с которым комиссионер заключил сделку за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК)*(1286), потому что комиссионер сам выступает кредитором по обязательству, за исполнение которого он ручается перед комитентом.

Основания возникновения поручительства. Обязательство поручителя, как правило, возникает из договора поручительства, по которому "поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части" (абз. 1 ст. 361 ГК).

Сторонами договора поручительства обычно являются поручитель и кредитор по обеспеченному обязательству. Они могут заключить этот договор без согласия и даже без ведома должника, например, в порядке ведения его дел без поручения (гл. 50 ГК). Однако должник и поручитель чаще всего связаны договором, которым, возможно, устанавливается вознаграждение поручителя за принятие им на себя риска уплатить денежные суммы вместо должника. Отношения, существующие между основным должником и поручителем, не влияют на действительность договора поручительства*(1287).

Если договор поручительства заключается между поручителем и должником, то он строится по модели договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК), в качестве которого выступает кредитор по обеспеченному обязательству*(1288) В этом случае поручитель может противопоставить притязанию кредитора свои возражения из договора с должником (п. 3 ст. 430 ГК).

К существенным условиям договора поручительства относятся указания на обязательство, обеспечиваемое поручительством, а также личность кредитора и должника. Поручительство может устанавливаться в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК), т.е. будущего требования (например, требования по договору займа, заключенному только после установления поручительства), и требования, возникновение которого зависит от отлагательного условия (например, притязания против поручителя до нарушения обеспеченного обязательства). В порядке исключения из общего правила п. 3 ст. 2 ГК поручительство может использоваться также для обеспечения публично-правовых обязанностей по уплате налогов, сборов и таможенных платежей (ст. 74 НК; ст. 346 Таможенного кодекса).

В договор поручительства нередко включаются и другие условия, например устанавливающие субсидиарный порядок заявления притязания к поручителю (п. 1 ст. 363 ГК) или срок, по истечении которого обязательство поручителя прекращается (п. 4 ст. 367 ГК). При установлении объема обязательства поручителя стороны не связаны диспозитивным предписанием п. 2 ст. 363 ГК. Так, они могут установить сумму, в пределах которой поручитель обязуется удовлетворить притязание кредитора, или ограничить обязательство поручителя ручательством за исполнение конкретных обязанностей должника*(1289).

Согласно ст. 362 ГК договор поручительства должен быть облечен в письменную форму, несоблюдение которой влечет его недействительность. Не исключается составление бланкового договора поручительства, при котором в подписанном поручителем документе отсутствует указание на сумму долга, обеспеченного поручительством, или личность кредитора. Выдавая такой документ, поручитель предоставляет его получателю (должнику или кредитору) право на заполнение текста документа в соответствии с заключенным между ними соглашением*(1290).

Хотя договор поручительства и направлен на установление притязания кредитора против поручителя, сам по себе он не влечет возникновение этого притязания. Для вступления договора поручительства в силу требуется наступление условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства. В период между заключением договора и наступлением условия права кредитор обладает лишь условным притязанием против поручителя*(1291).

Необходимо иметь в виду, что поручительство может возникнуть не только из договора, но и в силу закона. Так, государственный заказчик признается поручителем по обязательству оплатить товары по договору поставки для государственных нужд (абз. 2 ст. 532 ГК).

Осуществление притязания против поручителя и его последствия. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник "отвечают перед кредитором солидарно" (п. 1 ст. 363 ГК). Это означает, что получение кредитором удовлетворения от основного должника и поручителя подчиняется правилам ст. 323 ГК. Однако законом или договором поручительства может быть предусмотрено, что кредитор вправе получить удовлетворение от поручителя лишь в субсидиарном порядке. В этом случае осуществление притязания против поручителя будет подчиняться правилам ст. 399 ГК.

Если обязательство обеспечивается поручительством нескольких лиц, то они выступают перед кредитором как солидарные должники, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК).

Поручитель может защищаться против притязания кредитора теми же возражениями, которые мог бы выдвинуть должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Эта возможность сохраняется за поручителем даже в том случае, если должник отказался от этих возражений или признал свой долг (ст. 364 ГК)*(1292). К таким возражениям, в частности, относятся возражение о предоставленной должнику отсрочке, возражение об истечении исковой давности по основному притязанию (п. 2 ст. 199 ГК) и возражение о невыполнении договора со стороны кредитора (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК). Статья 364 ГК не дает поручителю права на оспаривание сделки, устанавливающей обеспеченное обязательство, если такое право ему специально не предоставлено законом (абз. 1 п. 2 ст. 166 ГК). Поручитель может также ссылаться на обстоятельства, повлекшие за собой полное или частичное прекращение требования кредитора.

Цель поручительства состоит в обеспечении исполнения обязательства, а не в освобождении должника от его обязанности к совершению предоставления. Поэтому поручителю причитается притязание против должника на возмещение затрат, связанных с исполнением поручительства. Это притязание может быть обосновано двояким способом.

. Закон связывает с исполнением поручителем своего обязательства не прекращение обязательства должника, а переход к поручителю прав кредитора по этому обязательству (п. 1 ст. 365, абз. 4 ст. 387 ГК). В изъятие из предписания ст. 384 ГК указанные права переходят к поручителю лишь "в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора" (п. 1 ст. 365 ГК). В таком же объеме эти права обеспечиваются залоговым правом прежнего кредитора.

Поручитель может требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору (ст. 395 ГК), и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением поручительства (п. 1 ст. 365 ГК). Однако ему не причитается требование об уплате процентов по ставке, установленной для основного обязательства, поскольку оно прекратилось вследствие его исполнения за изъятием, установленным п. 1 ст. 365 ГК*(1293).

. Из отношений поручителя и должника может вытекать самостоятельное требование поручителя к должнику о возмещении затрат, связанных с исполнением поручителем своего обязательства (например, требование из абз. 1 ст. 1001 ГК, если поручитель и должник связаны договором комиссии, или из ст. 984 ГК, если договор поручительства был заключен в интересе должника без поручения с его стороны).

Поручитель может выбрать, каким из этих притязаний он воспользуется для возмещения понесенных затрат.

Обеспечение исполнения обязательства через поручительство не должно вести к неосновательному обогащению кредитора за счет поручителя. Поэтому на должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленно известить об этом поручителя. Если он не сделал такого извещения, то поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе по своему выбору либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник имеет право взыскать с кредитора полученные от поручителя денежные суммы как неосновательное обогащение (ст. 366 ГК).

Прекращение поручительства. Обязательство поручителя прекращается по тем же основаниям, что и другие обязательства. Так, оно может быть новировано соглашением кредитора и поручителя (ст. 414 ГК) или прощено кредитором поручителю (ст. 415 ГК). Существует также ряд специальных оснований прекращения поручительства.

Акцессорность поручительства предполагает его прекращение вследствие прекращения обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК), так как в этом случае отпадает сама цель установления поручительства.

Согласно п. 1 ст. 367 ГК поручительство прекращается в случае изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего*(1294).

Прекращение поручительства наступает вследствие перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия ручаться за нового должника по основному обязательству (п. 2 ст. 367 ГК)*(1295). Соответствующее волеизъявление может быть сделано поручителем уже при заключении договора поручительства.

Поручительство прекращается в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК). Такое прекращение поручительства является специфическим последствием просрочки кредитора.

Наконец, основанием прекращения обязательства поручителя выступает истечение установленного для него пресекательного срока. В соответствии с п. 4 ст. 367 ГК поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю: 1) в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства; 2) в течение двух лет со дня заключения договора поручительства в случае, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования. Предписание п. 4 ст. 367 ГК является диспозитивным и подлежит применению, поскольку договором поручительства не определен иной срок действия обязательства поручителя.

§ 6. Банковская гарантия

Понятие банковской гарантии. Под банковской гарантией понимается обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму*(1296).

Опираясь на предписание ст. 368 ГК, некоторые отечественные цивилисты утверждают, что банковская гарантия есть односторонняя сделка гаранта*(1297). О несостоятельности этого взгляда свидетельствуют следующие обстоятельства.

. Банковская гарантия является сделкой, посредством которой гарант обогащает имущество бенефициара. Поскольку отношения, регулируемые гражданским правом, строятся на началах равенства их участников (п. 1 ст. 1 и абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК), гарант не может навязать бенефициару имущественную выгоду. Из сказанного явствует, что обогащение гарантом имущества бенефициара возможно только по соглашению сторон.

. В абз. 3 п. 2 ст. 15 ФЗ от 29 октября 1998 г. "О финансовой аренде (лизинге)" гарантия прямо называется договором. Банковская гарантия есть один из видов гарантии. Отсюда с полной ясностью видно, что банковская гарантия представляет собой договор, а не одностороннюю сделку гаранта*(1298).

Необходимо также отметить, что взятые за основу при разработке § 6 гл. 23 ГК Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация Международной торговой палаты N 458) предписывают: банковская гарантия по первому требованию "является по своей природе самостоятельным соглашением..." (пп. "b" и "c" ст. 2) (курсив наш. - Ю.Б.). Представленный нами взгляд на банковскую гарантию как соглашение гаранта и кредитора по обеспеченному обязательству проводится в работах английских*(1299), немецких*(1300), швейцарских*(1301) и других западноевропейских цивилистов.

Договор банковской гарантии характеризуется следующими правовыми особенностями:

) входит в разряд консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. Эти условия должны быть перечислены в документе о гарантии, который гарант направляет бенефициару в качестве оферты (абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК);

) является односторонним обязательственным договором, так как ст. 368-379 ГК не возлагают на бенефициара обязанностей к предоставлению;

) в отличие от договоров (купли-продажи, аренды, подряда и т.д.), обосновывающих регулятивные обязательства, договор банковской гарантии направлен на установление охранительного обязательства, состоящего из притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта и, следовательно, относится к охранительным договорам*(1302), которые обладают той особенностью, что их действие ex lege поставлено в зависимость от наступления соответствующего условия права (condicio juris);

) представляет собой безвозмездный договор (п. 2 ст. 423 ГК), потому что обязанности гаранта не противостоит обязанность бенефициара к встречному предоставлению;

) поскольку договор банковской гарантии несет в себе обеспечительную цель, его действительность зависит от действительности сделки, порождающей основное обязательство. Сказанное означает, что он является каузальным договором*(1303).

Вместе с тем этот договор может рассматриваться в качестве абстрактной сделки в том смысле, что его действительность не зависит от действительности соглашения гаранта с принципалом о предоставлении банковской гарантии.

Для того чтобы исключить возможность двусмысленного толкования воли гаранта, выраженной в исходящем от него документе о гарантии, ст. 368 ГК предписывает для его волеизъявления письменную форму. Закон не содержит указания на недействительность договора банковской гарантии, не отвечающего этому требованию. Поэтому несоблюдение простой письменной формы данного договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Такое решение de lege lata расходится с позицией законодателя, занятой им относительно соглашения о неустойке, договора о залоге и договора поручительства: предписания абз. 1 ст. 331, п. 2 ст. 339 и ст. 362 ГК о письменной форме этих сделок сопровождаются предписаниями, которые объявляют их недействительными, если они не облечены в письменную форму (абз. 2 ст. 331, п. 4 ст. 339 и ст. 362 ГК). С учетом сказанного в целях обеспечения предписания ст. 368 ГК о форме волеизъявления гаранта эту статью следовало бы дополнить предписанием о том, что несоблюдение письменной формы этого волеизъявления влечет недействительность банковской гарантии.

Заключение договора банковской гарантии в целом подчиняется общим предписаниям гл. 28 ГК. Выдача гарантом документа о гарантии является офертой. Волеизъявление бенефициара, составляющее положительный ответ на полученное им предложение, представляет собой акцепт (принятие) оферты гаранта. Закон не требует прямого волеизъявления бенефициара и не предписывает для его волеизъявления никакой формы. Поэтому принятие бенефициара может происходить молчаливо и заключаться уже в принятии исходящего от гаранта документа о гарантии. При этом уведомления о принятии не требуется, если в документе о гарантии не предусмотрено иное.

Возникновение притязания бенефициара. Из приведенного определения банковской гарантии явствует, что притязание бенефициара на уплату гарантийной суммы возникает из фактического состава, включающего в себя два юридических факта: 1) договор банковской гарантии и 2) наступление условия права (condico juris), в качестве которого фигурирует неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства. Предварительное действие консенсуальной части данного состава заключается в возникновении у бенефициара права ожидания, т.е. права приобрести при наступлении condico juris притязание против гаранта*(1304). С наступлением condicio juris предварительное действие договора банковской гарантии развертывается в полное действие завершенного фактического состава: обоснованное договором право ожидания бенефициара превращается в ожидаемое притязание, появление которого сопровождается возникновением охранительной обязанности гаранта уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму*(1305).

В некоторых случаях для возникновения притязания бенефициара помимо упомянутой неисправности принципала требуется наступление другого условия права или правосделочного условия. Так, при обеспечении условного или будущего обязательства это притязание может возникнуть только с наступлением соответствующих condiciones juris: при обеспечении условного обязательства вторым условием права выступает превращение принадлежащего бенефициару основного условного требования в полное право, при обеспечении будущего обязательства - возникновение у бенефициара основного требования. Если в договор банковской гарантии включается отлагательное правосделочное условие (например, оговорка о том, что гарант обязуется уплатить денежную сумму в случае продажи ему бенефициаром определенного имущества), то притязание бенефициара возникает при неисправности принципала и наступлении правосделочного условия.

Субъектом обязанности, корреспондирующей притязанию бенефициара, может выступать только банк, иная кредитная организация или страховая организация (ст. 368 ГК), которые действуют на основании соответствующих лицензий. Договор банковской гарантии, гарантом по которому выступает иной субъект гражданского права, является ничтожным.

Если бенефициар уступает свое притязание, то оно переходит к другому лицу лишь при согласии гаранта на уступку этого притязания (ст. 372 ГК). Как известно, согласие служит предпосылкой вступления в силу нуждающейся в согласии сделки и дается либо в форме разрешения (предварительное согласие), либо в форме одобрения (последующее согласие). Из содержащихся в ст. 372 ГК слов "если в гарантии не предусмотрено иное" вытекает, что согласие гаранта на уступку бенефициаром своего притязания возможно только в форме разрешения, о котором прямо упоминается в исходящем от гаранта документе о гарантии. Поэтому уступка притязания, согласие на которую гарант дал уже после ее совершения, не может вступить в силу*(1306).

Притязание бенефициара против гаранта не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия (ст. 370 ГК). Отсюда следует, что при отсутствии иного соглашения сторон в случае уступки бенефициаром требования к принципалу притязание на уплату гарантийной суммы не переходит к цессионарию, а с истечением давностного срока по притязанию бенефициара против принципала не истекает давностный срок по притязанию бенефициара на уплату гарантийной суммы.

Поскольку независимость обеспечительного требования от основного требования в цивилистике обозначается термином "неакцессорность", в литературе утверждается, что ст. 370 ГК закрепляет неакцессорность обязательства гаранта перед бенефициаром. Соответствует ли такая характеристика действительному положению вещей? Как уже отмечалось, акцессорность требования означает, что оно не может возникнуть, если основное требование не возникло; что оно не может существовать, если основное требование не существует; и что оно прекращается, если основное требование прекратилось (см. выше, § 1). С точки зрения первого аспекта акцессорности притязание бенефициара не относится к числу неакцессорных, так как оно возникает только при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом обеспеченного гарантией обязательства. Указанная неисправность принципала предполагает существование основного требования. Следовательно, без возникновения последнего притязание бенефициара возникнуть не может. Сказанное подтверждается предписанием п. 1 ст. 369 ГК, определяющим банковскую гарантию как способ обеспечения надлежащего исполнения основного обязательства, а также предписанием п. 1 ст. 374 ГК, которое обязывает бенефициара указать при заявлении своего притязания, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Вместе с тем притязание бенефициара является неакцессорным с точки зрения второго и третьего аспектов акцессорности. Согласно п. 2 ст. 376 ГК даже в случае прекращения основного требования у бенефициара сохраняется притязание против гаранта. Это означает, что данное притязание не прекращается с прекращением основного требования и, стало быть, может существовать и при его отсутствии. Таким образом, притязание бенефициара сочетает в себе черты как акцессорных, так и неакцессорных требований. Поэтому, взяв за основание квалификации первый аспект акцессорности, его можно назвать притязанием, которое не обладает полной акцессорностью*(1307).

Осуществление притязания бенефициара. В целях осуществления своего притязания бенефициар должен заявить гаранту это притязание и представить ему указанные в гарантии документы (п. 1 ст. 374 ГК). Стороны договора банковской гарантии могут оговорить, что гарантийная сумма подлежит уплате в определенный срок после заявления притязания. При отсутствии такой оговорки гарант должен произвести платеж в течение семи дней с момента востребования (абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК).

Получив от бенефициара документ, представляющий заявленное притязание, и приложенную к нему документацию, гарант обязан без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии этих документов (п. 1 ст. 375 ГК), а также в разумный срок, т.е. срок, по окончании которого у гаранта останется время для уплаты бенефициару гарантийной суммы до истечения упомянутых выше сроков, рассмотреть представленные бенефициаром документы на предмет их соответствия условиям договора банковской гарантии (п. 2 ст. 375 ГК).

Согласно абз. 5 ст. 316 ГК денежное обязательство исполняется в месте жительства (месте нахождения) кредитора в момент возникновения этого обязательства. В предшествующем изложении отмечалось, что притязание бенефициара и корреспондирующая ему обязанность гаранта возникают в момент неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства. Поэтому местом уплаты гарантийной суммы следует считать место жительства или нахождения бенефициара в момент наступления указанного условия права. Если после заключения договора банковской гарантии бенефициар изменил свое место жительства (место нахождения) и сообщил об этом гаранту, то уплата производится по новому месту жительства или нахождения бенефициара с отнесением на его счет расходов, связанных с переменой места исполнения (абз. 5 ст. 316 ГК). Если же бенефициар не известил гаранта об изменении своего места жительства (места нахождения), то гарант может предоставить задолженную сумму по прежнему адресу, а при отсутствии в этом месте бенефициара или уполномоченного им лица - внести ее в депозит нотариуса или суда (подп. 1 п. 1 ст. 327 ГК).

При нарушении обязанности перед бенефициаром на гаранта возлагается ответственность, которая, если в документе о гарантии не указано иное, состоит в уплате процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). Стороны могут оговорить, что ответственность гаранта ограничивается суммой, эквивалентной сумме, на которую выдана банковская гарантия (п. 2 ст. 377 ГК).

Гарант может противопоставить бенефициару как материально-правовые возражения, например возражение о несоответствии представленных бенефициаром при заявлении притязания документов условиям договора банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК), возражение об истечении исковой давности по притязанию бенефициара (абз. 1 п. 2 ст. 199 ГК), возражение о предоставленной ему бенефициаром отсрочке платежа, так и процессуальные возражения, т.е. ссылки на то, что притязание бенефициара не возникло (например, вследствие ничтожности договора банковской гарантии или отпадения condicio juris, состоящего в неисправности принципала) либо хотя и возникло, но в последующем прекратилось (например, с истечением срока договора банковской гарантии - п. 1 ст. 376 ГК).

Ввиду присущего притязанию из банковской гарантии свойства независимости от основного обязательства гаранту не причитается возражение об истечении давности по притязанию бенефициара к принципалу. Неполная акцессорность притязания бенефициара на уплату гарантийной суммы лишает гаранта возможности защищаться возражениями о прекращении основного обязательства после вступления договора банковской гарантии в силу. Кроме того, поскольку этот договор является абстрактным по отношению к соглашению о предоставлении банковской гарантии, гарант не может выдвинуть против бенефициара возражения, касающиеся действительности указанного соглашения.

Исполнение притязания бенефициара приводит к возникновению регрессного отношения между гарантом и принципалом. Регулируя это отношение, п. 1 ст. 379 ГК предписывает: "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия". Эту формулировку нельзя толковать в том смысле, что регрессное притязание гаранта обосновывается договором о предоставлении банковской гарантии, поскольку такое толкование означало бы, что при отсутствии соответствующего условия в договоре принципал не обязан возмещать гаранту исполненное по гарантии, и, следовательно, допускало бы неосновательное обогащение принципала. Поэтому надлежит признать, что регрессное притязание возникает у гаранта в силу закона.

Согласно п. 2 ст. 379 ГК гарант не вправе рассчитывать на возмещение сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями договора банковской гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не установлено иное.

Прекращение обязательства из банковской гарантии. Обязательство гаранта перед бенефициаром может быть прекращено по большинству оснований, предусмотренных гл. 26 ГК. В частности, оно прекращается путем его надлежащего исполнения, т.е. уплаты гарантом бенефициару суммы, на которую выдана банковская гарантия (п. 1 ст. 408, подп. 1 п. 1 ст. 378 ГК), совпадения гаранта и бенефициара в одном лице (ст. 413 ГК), а также зачета встречного однородного требования (ст. 410 ГК).

Специальное предписание о прекращении обязательства из банковской гарантии содержится в подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК, который гласит, что это обязательство прекращается с истечением срока, на который была выдана гарантия. По своей правовой природе этот срок является пресекательным сроком.

Подпункт 3 п. 1 ст. 378 ГК указывает на такое основание прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром, как "отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту", а в подп. 4 того же пункта говорится, что это обязательство прекращается в результате "отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств"*(1308). Не подлежит никакому сомнению, что в подп. 4 речь идет о прощении долга из банковской гарантии*(1309), которое, как и любое другое прощение долга, представляет собой договор и, стало быть, предполагает выражение согласованной воли бенефициара и гаранта*(1310). Что касается противопоставляемого этому подпункту предыдущего подпункта, то по логике законодателя он должен закреплять иное основание прекращения обязательства из банковской гарантии, нежели прощение долга. Нетрудно, однако, видеть, что в предусмотренном подп. 4 случае отказ бенефициара осуществляется посредством прямого волеизъявления в письменной форме, а во втором случае тот же отказ реализуется через конклюдентное действие. Поэтому можно утверждать, что в подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК, так же как и в подп. 4 этой статьи, мы имеем дело с прощением долга. При таком положении вещей становится непонятно, почему законодатель посвятил отказу бенефициара, совершаемому с помощью конклюдентного действия, отдельный подпункт п. 1 ст. 378. Подобный подход может вызвать неверное представление, будто подп. 3 п. 1 ст. 378 содержит не совпадающее с прощением долга основание прекращения обязательства из банковской гарантии. Для устранения отмеченных недостатков ст. 378 заключенные в ней подп. 3 и 4 было бы желательно объединить в один подпункт, изложив его в такой редакции: "...вследствие отказа бенефициара от своего притязания по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства либо посредством возвращения банковской гарантии гаранту".

Гарант, исполнивший обязательство из банковской гарантии, должен немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК). Предписания о банковской гарантии не определяют последствия неисполнения гарантом обязанности к уведомлению. Однако если вследствие нарушения этой обязанности у принципала возникли убытки, то он вправе требовать от гаранта их возмещения (п. 1 ст. 15 ГК).

§ 7. Задаток

Понятие и функции задатка. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон (задаткодателем) в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (задаткополучателю), в доказательство заключения договора и в обеспечение исполнения обязательств по этому договору (п. 1 ст. 380 ГК).

Задаток выполняет три основные функции: доказательственную, платежную и обеспечительную.

. Доказательственная функция задатка состоит в том, что его выдача свидетельствует о заключении договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. Из п. 1 ст. 380 ГК следует, что задаток выдается при заключении этого договора*(1311), который может носить не только консенсуальный, но и реальный характер. Закон не требует, чтобы задаток являлся единственным доказательством заключения указанного договора. Поэтому обеспеченные задатком обязательства могут быть основаны на договоре, заключенном как в устной, так и в письменной форме.

. Платежная функция задатка выражается в том, что его выдача считается исполнением задаткодателем денежного обязательства (например, выдача задатка нанимателем жилого помещения по договору коммерческого найма освобождает его от внесения наемной платы в части выданного задатка). Эту функцию задаток выполняет и тогда, когда срок исполнения основного обязательства еще не наступил.

. Обеспечительная функция задатка заключается в побуждении сторон договора исполнить свои обязательства под страхом наступления штрафных последствий. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК если за неисполнение обязательства отвечает задаткодатель, то задаток остается у задаткополучателя (например, покупатель, выдавший задаток в размере 10% стоимости автомобиля, но не уплативший оставшуюся сумму, теряет свой задаток). Если за неисполнение обязательства отвечает задаткополучатель, он обязан уплатить задаткодателю задаток в двойном размере (например, продавец, получивший задаток в размере 10% стоимости автомобиля, но не передавший автомобиль покупателю, обязан уплатить покупателю 20% стоимости автомобиля).

При причинении убытков, вызванных неисполнением обеспеченных задатком обязательств, задаток выполняет также компенсационную функцию. В этом случае он засчитывается в счет возмещения убытков, если иное не оговорено задаткодателем и задаткополучателем (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

Вопреки бытующему в литературе мнению*(1312), задаток ни при каких условиях не может выполнять функцию отступного в смысле ст. 409 ГК, поскольку выдача задатка в отличие от предоставления отступного не вызывает прекращения обязательства в момент получения соответствующей стороной денежной суммы.

Штрафное действие задатка. Штрафное действие задатка наступает при наличии фактического состава, который состоит из трех элементов: 1) выдачи задатка; 2) соглашения о задатке; 3) неисполнения обеспеченного задатком обязательства.

. В зависимости от используемой сторонами формы расчетов выдача задатка представляет собой либо договор о передаче наличных денег в собственность задаткополучателя (п. 1 ст. 223, 224 ГК), либо банковскую операцию по перечислению безналичных денежных средств задаткодателя на банковский счет задаткополучателя (ст. 861, 863-865 ГК).

. Соглашение о задатке призвано подчинить выдаваемую задаткодателем денежную сумму правовому режиму задатка*(1313). Независимо от размера задатка оно должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Несоблюдение этого требования лишает стороны в случае спора права ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). Соглашение о задатке должно содержать указание на договор, порождающий обеспечиваемые задатком обязательства, и удостоверять факт выдачи определенной денежной суммы в качестве задатка*(1314).

. Неисполнение должником основного обязательства служит предпосылкой штрафного действия задатка, если оно обосновывает ответственность должника (абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК).

Штрафное действие задатка заключается в наступлении неблагоприятного правового последствия для задаткополучателя или задаткодателя. Если задаткодатель не исполняет свое обязательство, то у задаткодателя возникает направленное против него притязание на уплату задатка в двойном размере (абз. 1 п. 2 ст. 381). Это притязание, так же как и притязание на неустойку, может быть уступлено другому лицу (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК) и уменьшено в своем объеме судом (ст. 333 ГК)*(1315). При неисполнении обязательства задаткодателем он не вправе требовать от задаткополучателя возврат задатка (абз. 1 п. 2 ст. 381).

Предписания абз. 1 п. 2 ст. 381 не являются императивными. Поэтому стороны могут связать штрафное действие задатка с ненадлежащим исполнением основного обязательства, а также изменить штрафное действие задатка (например, оговорить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства задаткополучателем последний возвращает задаток в ином, нежели предусмотренном законом, размере). Кроме того, они могут заключить соглашение об одностороннем задатке, т.е. о задатке, который обеспечивает обязательство лишь одной стороны.

Если обеспеченное задатком обязательство прекращается по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения, задаткополучатель обязан возвратить задаток задаткодателю (п. 1 ст. 381 ГК).

Задаткоподобные соглашения. Как уже отмечалось, задаток характеризуется тем, что он, во-первых, выдается только при заключении договора и, во-вторых, обеспечивает исполнение обязательств, возникших из этого договора. Между тем в практике встречаются соглашения, сходные по своему действию с соглашениями о задатке, но не отвечающие указанным признакам задатка. К таким задаткоподобным соглашениям относятся: 1) заключаемое при участии в торгах соглашение о задатке (пп. 4 и 5 ст. 448 ГК), который выдается в обеспечение исполнения обязанности заключить договор, а также, если это оговорено сторонами, в обеспечение обязательств, возникших из этого договора; 2) соглашение о задатке, заключаемое для обеспечения исполнения предварительного договора; 3) соглашение о задатке, который выдается после заключения договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. К задаткоподобным соглашениям могут по аналогии применяться предписания ГК о задатке.

Глава 30. Ответственность за нарушение обязательств

§ 1. Понятие гражданско-правовой ответственности

Понятие и признаки юридической ответственности. Юридическая ответственность - одно из основных понятий законодательства и правовой науки, широко используемое в правоприменительной деятельности. Однако, несмотря на это, понятие юридической ответственности не нашло своего однозначного решения и является одним из наиболее сложных и спорных.

В юридической литературе ответственность рассматривается в различных аспектах. Прежде всего ответственность может рассматриваться в позитивном плане, как ответственность за надлежащее, должное осуществление лицом своих обязанностей. "По своей сущности ответственность в указанном смысле может рассматриваться в качестве осознанной и воспринятой лицом социальной необходимости инициативного выполнения долга, всей суммы лежащих на лице обязанностей - политических, моральных, правовых и других"*(1316). Аналогичное понимание юридической ответственности имеет место и в цивилистической литературе. Например, В.А. Тархов определял юридическую ответственность "как регулируемую правом обязанность дать ответ о своих действиях"*(1317).

При таком широком понимании юридической ответственности утрачивается ее специфика, поскольку обязанность отдавать отчет о своих действиях не зависит от правомерности или неправомерности поведения лица и возможна при его безупречном поведении. В юридической литературе было высказано обоснованное мнение, что "отнесение так называемой "позитивной" ответственности к правовой ответственности означало бы фактическую ликвидацию ответственности как правового института, поскольку любой род деятельности, регулируемый правом, можно было бы с успехом считать такой ответственностью"*(1318).

Юридическая ответственность - это ответственность за прошлое поведение, следствие уже совершенного правонарушения.

В этом плане юридическая ответственность отличается от превентивных мер, направленных на предупреждение причинения вреда. Так, с развитием науки и техники появляются виды человеческой деятельности, создающие повышенный риск причинения вреда неопределенному кругу лиц в будущем. Поэтому законодательство и предусматривает возможность применения к лицу, осуществляющему такую деятельность, запретительных или ограничительных мер гражданско-правового характера, которые не являются мерами юридической ответственности, а преследуют цель не допустить весьма вероятное причинение вреда в будущем. Пункт 1 ст. 1065 ГК устанавливает, что в случаях опасности причинения вреда потенциальный причинитель вреда по решению суда обязан прекратить деятельность, которая может принести вред. "Суд не присуждает ответчика к исполнению какой-либо обязанности, а запрещает ему совершать определенные действия"*(1319).

Такой же правовой режим распространяется и на уже осуществляемую деятельность, создающую опасность причинения вреда. Если эксплуатация предприятия, сооружения или иная производственная деятельность уже причиняют вред и создают реальную угрозу его причинения в будущем, суд может обязать не только возместить вред, но и прекратить или приостановить соответствующую деятельность. Меры, направленные на предупреждение возможности причинения вреда, широко предусмотрены антимонопольным (конкурентным) правом, в котором недобросовестная конкуренция рассматривается как запрещенное действие независимо от того, повлекла она за собой убытки или нет, и потому влечет для осуществляющих ее лиц неблагоприятные последствия, выражающиеся прежде всего в запрете соответствующей деятельности.

При юридической ответственности правонарушитель отвечает за совершенное им неправомерное поведение, которое влечет для него неблагоприятные последствия личного или имущественного характера.

Юридическую ответственность следует рассматривать как меру государственного принуждения, применяемую в связи с совершением лицом правонарушения, которая выражается в неблагоприятных последствиях личного или имущественного характера для такого лица. В этом определении отражены следующие признаки, присущие юридической ответственности.

Во-первых, ответственность - это разновидность мер государственного принуждения. Государственное принуждение есть совершаемое компетентными органами и должностными лицами властное воздействие в виде предписания определенного поведения либо в форме непосредственного действия*(1320). Государственное принуждение применяется для достижения различных целей, на государственное принуждение опирается все право в целом. Следует подчеркнуть, что юридическая ответственность всегда связана с государственным принуждением (или возможностью его принуждения), в то время как не любая мера государственного принуждения является юридической ответственностью. Так, нельзя рассматривать в качестве меры юридической ответственности принудительное исполнение обязанности, предусмотренной договором, реституцию как последствие признания сделки недействительной, поскольку они не влекут для правонарушителя неблагоприятных имущественных последствий.

Во-вторых, юридическая ответственность наступает как следствие совершенного лицом правонарушения, т.е. деяния, которое оценивается как противоправное. В юридической ответственности находит выражение негативная реакция государства на факт совершения действия, нарушающего права и законные интересы других лиц, в ней выражается осуждение поведения правонарушителя и стимул к соблюдению правовых норм. Посредством юридической ответственности защищаются права и законные интересы субъектов права.

В-третьих, юридическая ответственность влечет для правонарушителя неблагоприятные отрицательные последствия личного (арест, лишение свободы), имущественного (возмещение убытков, взыскание неустойки) или иного характера. Такие неблагоприятные последствия могут выражаться либо в лишении (ограничении) разнообразных прав (благ), либо в возложении дополнительных обязанностей, т.е. являются для правонарушителя определенным обременением. "Претерпевание" неблагоприятных последствий - важная особенность юридической ответственности. При юридической ответственности правонарушитель "несет ответ" - он обязан принять наступивший для него правовой урок и в этом смысле претерпеть лишения, которые наступают для него в ответ на совершенное правонарушение*(1321).

Таким образом, юридическую ответственность в законодательном аспекте можно рассматривать как разновидность мер государственного принуждения, применяемых к правонарушителю и влекущих для него неблагоприятные последствия личного, имущественного или иного характера.

В юридической литературе высказаны и иные позиции относительно понятия юридической ответственности. Это обусловлено тем, что ответственность является разноплановым, многозначным явлением и может рассматриваться в иных аспектах.

Например, С.Н. Братусь определял ответственность как реализацию санкции, предусмотренной правовой нормой. "Там, где применяется санкция как угроза государственного или общественного принуждения и исполнения обязанности, реализация такой санкции и есть юридическая ответственность"*(1322). Близкое к этому понимание ответственности было высказано О.Э. Лейстом, по мнению которого, юридическая ответственность есть не что иное, как реализация санкции нормы права, ибо содержание санкции сводится к установлению определенных юридических последствий поведения*(1323).

Однако санкцией нормы права только предусматривается возможность наступления юридической ответственности. В самом общем виде она может быть определена как охранительная мера, направленная на защиту прав и законных интересов граждан или организаций посредством принудительного воздействия на правонарушителя, влекущего для него неблагоприятные последствия*(1324). Не всякая санкция является мерой юридической ответственности. Санкция - это более широкое понятие, которое охватывает все меры государственно-принудительного воздействия, предусматриваемые на случай нарушения субъективного права, неисполнения юридической обязанности. Ответственность может рассматриваться как разновидность санкции. Кроме того, следует различать ответственность как таковую и ее реализацию. Ответственность существует и до реализации, более того, она может быть и не реализованной для конкретного субъекта, совершившего правонарушение, но от этого она не перестает быть таковой.

Юридическую ответственность нельзя рассматривать как особое правоотношение. Применение ответственности однозначно осуществляется в рамках охранительного правоотношения, но сама по себе она не является правоотношением. Также нельзя ответственность свести и к обязанности в правоотношении, в частности к обязанности возместить вред, являющийся элементом правоотношения*(1325). Следует учитывать, что в рамках охранительных правоотношений могут осуществляться не только меры юридической ответственности, но и иные государственно-принудительные меры, например изъятие вещи у добросовестного приобретателя, осуществление в принудительном порядке неисполненной обязанности и др.

Основные особенности и функции гражданско-правовой ответственности. Гражданско-правовая ответственность является видом юридической ответственности, поэтому обладает всеми качествами юридической ответственности. Кроме того, ей присущи особенные, только ей свойственные, признаки, обусловленные спецификой предмета гражданского права.

Поскольку гражданское право регулирует прежде всего имущественные отношения, постольку юридическая ответственность носит имущественный характер и состоит в применении к правонарушителю имущественных мер в целях восстановления имущественного положения потерпевшего (кредитора) в то состояние, в котором оно находилось до совершения правонарушения. Гражданско-правовая ответственность призвана восстановить имущественный статус потерпевшего. Применение мер принудительного характера, направленных на личность правонарушителя, не может восстановить имущественное положение потерпевшего (кредитора), поэтому и не может применяться в имущественных отношениях. Гражданско-правовая ответственность, в отличие от уголовной, не имеет карательной направленности в том смысле, что не преследует цели наказания привлекаемого к ответственности лица, поскольку воздействует на имущественную сферу правонарушителя, но никак не на его личность. В гражданско-правовых отношениях даже при нарушении личных неимущественных прав применяются меры имущественного, а не личного характера. Это обусловлено тем, что и при нарушении личных неимущественных прав у потерпевшего, как правило, наступают имущественные потери. Так, при причинении вреда здоровью гражданина (неимущественному благу) возникает имущественный вред, который выражается в утрате заработной платы и необходимости несения расходов на восстановление здоровья. Распространение порочащих, не соответствующих действительности сведений в отношении гражданина может повлечь увольнение его с работы, что, в свою очередь, означает наступление имущественных потерь. Кроме того, привлечение правонарушителя к ответственности в форме личных лишений не способно восстановить права и законные интересы потерпевшего в то положение, в котором он находился до того, как они были нарушены, а ведь именно в этом и состоит его интерес.

Меры гражданско-правовой ответственности обладают имущественным содержанием и воплощаются в уплате определенных денежных сумм или предоставлении имущества в натуре.

Однако не любая имущественная мера государственно-принудительного характера, установленная Гражданским кодексом, применяемая к правонарушителю, может рассматриваться как гражданско-правовая ответственность. К мерам гражданско-правовой ответственности можно отнести только те, которые влекут для него неблагоприятные имущественные последствия, которые не наступили бы, если бы не его неправомерное поведение. Так, не может рассматриваться мерой имущественной ответственности односторонняя реституция как последствие признания сделки недействительной, поскольку не влечет за собой никаких дополнительных имущественных лишений для правонарушителя. По тем же причинам не относится к имущественной ответственности принудительное изъятие вещи у должника и передача ее кредитору согласно ст. 398 ГК. В этих случаях применяемые принудительные меры связаны только с тем, что должник должен исполнить в силу самого обязательства и независимо от его нарушения. Не является ответственностью отказ кредитора от принятия утратившего для него интерес исполнения при просрочке должника.

Следующей характерной чертой гражданско-правовой ответственности является то, что это ответственность правонарушителя перед потерпевшим. Гражданское право по общему правилу регулирует отношения юридически равных субъектов, которые не находятся в отношениях власти и подчинения, но неисполнение одними участниками своих обязанностей влечет нарушение прав и интересов других участников этих отношений, умаление их имущества. Необходимость восстановления имущественного положения потерпевшего обусловливает установление ответственности одного контрагента перед другим, правонарушителя перед потерпевшим, имущественные потери переносятся в имущественную сферу того, чье неправомерное поведение их вызвало. Посредством имущественной ответственности происходит восстановление имущественного статуса потерпевшего, и в то же время не допускается неосновательное обогащение одних субъектов за счет других.

Этим меры гражданско-правовой ответственности существенно отличаются от мер ответственности, применяемых в публично-правовых отраслях права (уголовном, административном), даже если те и носят имущественный характер, поскольку посредством таких мер обеспечивается взыскание в доход казны, т.е. защищаются публичные интересы. Немногочисленные, предусмотренные гражданским законодательством случаи взыскания в доход государства (ст. 169, 179, 243 ГК) связаны с нарушением публичных интересов и представляют собой исключения, которые не нарушают общего правила.

Имущественные отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования, носят эквивалентно-возмездный характер, свойственный нормальному товарообороту, стоимостным экономическим отношениям*(1326). Эквивалентно-возмездный характер имущественных отношений обусловливает то, что ответственность за их нарушение носит компенсационный характер. Размер мер гражданско-правовой ответственности должен соответствовать понесенным потерпевшим (кредитором) убыткам и не допускать его неосновательное обогащение. Наступившие убытки (вред) не только являются условием ответственности, но и выступают мерой ответственности в отличие от публичных отраслей права, где размер ответственности определяется степенью вины правонарушителя.

Гражданско-правовая ответственность обеспечивает ликвидацию потерь в имущественной сфере потерпевшего, наступивших в результате нарушений со стороны других участников гражданского оборота, посредством отнесения их на имущественную сферу правонарушителя. В этом и выражается назначение гражданско-правовой ответственности - обеспечение восстановления имущественных прав потерпевшего за счет лица, отвечающего за их наступление. Как отмечал С.Н. Братусь, именно восстановительная (компенсационная) функция наиболее полно выражает социальную сущность имущественной ответственности, ее стоимостную природу*(1327).

Из этого общего правила о компенсационном характере имущественной ответственности имеются исключения, когда ответственность носит либо ограниченный характер (например, в отношениях по перевозке грузов, а также с участием организаций связи или энергоснабжающих организаций), либо повышенный размер (например, в отношениях по защите прав потребителей). Повышенную ответственность можно объяснить стимулирующей направленностью гражданско-правового регулирования. Гражданско-правовая ответственность не только обеспечивает компенсацию имущественных потерь, но и служит стимулирующим средством понуждения контрагентов к надлежащему исполнению обязательств. Ограничение ответственности операторов связи и транспортных организаций в отношениях по перевозке может быть объяснено массовостью их клиентуры; существующим правом, а нередко и обязанностью последних объявлять ценность, когда клиент может заранее оценить и декларировать стоимость груза или почтового отправления и тем самым защитить свои права; а также повышенной степенью риска при осуществлении таких видов деятельности. В то же время ограниченная ответственность энергоснабжающих организаций была установлена в годы, когда энергоснабжающие организации были маломощны и разобщены. В настоящее время такое ограничение ответственности не соответствует современным реалиям*(1328).

И наконец, диспозитивность гражданско-правового регулирования обусловливает то, что меры гражданско-правовой ответственности могут быть как предусмотрены в законодательстве, так и установлены самими участниками оборота. Форма и размер ответственности, установленные в договоре, зависят от усмотрения сторон и носят диспозитивный характер. Только в области деликтных обязательств правила об ответственности носят императивный характер и по общему правилу не могут быть изменены соглашением сторон.

Итак, гражданско-правовая ответственность - это предусмотренная законом или договором мера государственного принуждения имущественного характера, применяемая в целях восстановления нарушенного состояния и удовлетворения потерпевшего за счет правонарушителя*(1329).

Гражданско-правовая ответственность выполняет ряд функций, к числу которых традиционно относят восстановительную (компенсационную), предупредительно-воспитательную (стимулирующую) и карательную (репрессивную).

Компенсационная функция наиболее характерна для гражданско-правовой ответственности, отличающей ее от иных мер государственного принуждения. Гражданско-правовая ответственность позволяет восстановить имущественное положение потерпевшего в то положение, в котором оно находилось до того, как его право было нарушено. Компенсация имущественных потерь потерпевшего осуществляется за счет имущества правонарушителя. Цель имущественной ответственности - ликвидация последствий правонарушения. Посредством гражданско-правовой ответственности имущественные потери переносятся в имущественную сферу правонарушителей, и одновременно не допускается их неосновательное обогащение за счет потерпевших. Именно в восстановительной (компенсационной) функции проявляется назначение гражданско-правовой ответственности.

Как и другие виды юридической ответственности, гражданско-правовая ответственность выполняет воспитательную функцию, поскольку предусматривает государственное осуждение неправомерного поведения и тем самым способствует предотвращению совершения правонарушений в будущем, стимулирует воздержание от совершения действий, нарушающих чужие права. "Естественной реакцией государства на факты правонарушения является порицание им противоправного поведения и осуждение субъекта правонарушения"*(1330).

При отсутствии вины должника в нарушении обязательства отсутствует и государственное осуждение, но государство не может оставить без последствий такое нарушение, поскольку оно должно обеспечить максимальную охрану и восстановление нарушенного права потерпевшего. В этих случаях имущественная ответственность также способна в определенной степени стимулировать нужное поведение.

Имущественная ответственность не имеет непосредственного карательного характера, направленного на личность субъекта, привлекаемого к ответственности. Тем не менее, как и любая юридическая ответственность, она влечет для правонарушителя отрицательные последствия, а потому можно признать наличие у нее также карательной функции, которая в отличие от уголовной ответственности направлена не на личность правонарушителя, а на его имущество.

Кроме этих традиционных функций юридической ответственности, иногда называются и другие, например защиты имущественных интересов стороны, потерпевшей вследствие неисполнения обязательства; информационного значения, а также стимулирующую (организационную) функции*(1331).

§ 2. Формы гражданско-правовой ответственности

Убытки. Формы гражданско-правовой ответственности весьма разнообразны. Традиционно к ним относят: возмещение убытков, уплату неустойки, потерю задатка. В последнее время как форму ответственности стали рассматривать проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Основной универсальной формой гражданско-правовой ответственности является возмещение убытков, которое может применяться во всех случаях, если иное не предусмотрено в законе или договоре, а также в сочетании с другими самостоятельными формами имущественной ответственности. Убытки представляют собой отрицательные имущественные последствия, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав субъектов гражданского права. Статья 15 ГК различает два вида убытков: реальный ущерб и упущенную выгоду.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (п. 2 ст. 15 ГК). В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(1332) указывается, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (п. 19).

Второй вид убытков - упущенная выгода. В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК в состав упущенной выгоды включаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 указано, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров (п. 11).

Общее правило, содержащееся в гражданском законодательстве, устанавливает, что убытки должны возмещаться в полном объеме. Действует принцип полного возмещения убытков, т.е. возмещению подлежат как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Бремя доказывания самого факта наступления убытков и их размера возлагается на потерпевшего. Однако из этого общего правила существуют исключения, в частности, в случаях, прямо предусмотренных законом или договором, допускается ограничение имущественной ответственности. Например, ответственность перевозчика по договору перевозки грузов носит ограниченный характер: она установлена либо в форме возмещения только реального ущерба (за несохранность груза), либо в форме исключительной неустойки, когда убытки вообще не возмещаются (за просрочку доставки грузов).

Поскольку в условиях инфляции цены могут меняться, п. 3 ст. 393 ГК устанавливает правила исчисления убытков. Если требование кредитора удовлетворяется добровольно, то в расчет принимаются цены, существующие в день исполнения обязательства в месте, где обязательство должно быть исполнено. Если требование кредитора удовлетворяется в судебном порядке, суд может определить величину убытков исходя из цен в день предъявления иска или в день вынесения решения. Эта норма носит диспозитивный характер и может быть изменена законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

В юридической литературе наряду с термином "убытки" используются и иные понятия - "вред", "ущерб", которые не являются однозначными и строго определенными. В цивилистике предлагается различать эти термины следующим образом: вред - родовое понятие отрицательных имущественных последствий правонарушения; ущерб - натурально-вещественная форма выражения вреда; денежная оценка вреда - это убытки*(1333).

Вред подразделяется на моральный и имущественный. Имущественный вред - отрицательные последствия, выразившиеся в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему права или блага. По действующему законодательству имущественный вред подлежит возмещению в натуральной либо денежной формах (возмещение убытков).

Понятие морального вреда содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда"*(1334). Это "нравственные и физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.) или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права граждан" (п. 2).

В советской юридической литературе долгое время существовало отрицательное отношение к проблеме компенсации морального вреда, хотя вопрос о возможности его компенсации неоднократно обсуждался на страницах юридических изданий*(1335).

В настоящее время и законодательство, и цивилистическая мысль однозначно признают возможность компенсации морального вреда. В действующем законодательстве установлены следующие основные правила компенсации морального вреда.

Моральный вред подлежит компенсации гражданам, если он является результатом нарушения личных неимущественных прав или нематериальных благ. При нарушении имущественных прав моральный вред подлежит компенсации лишь в случаях, специально предусмотренных законом. Такие случаи предусмотрены, в частности, ст. 1251 ГК, Законом РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей"*(1336), Федеральными законами от 24 ноября 1996 г. "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"*(1337) и от 13 июня 2006 г. "О рекламе"*(1338).

Моральный вред является самостоятельным последствием нарушения прав граждан, поэтому он может компенсироваться самостоятельно, независимо от наличия имущественного вреда или вместе с имущественным вредом.

Моральный вред по общему правилу компенсируется при наличии вины причинителя. Из этого общего правила есть три исключения, при которых компенсация морального вреда возможна независимо от вины причинителя. Это причинение вреда жизни и здоровью гражданина источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК); причинение вреда гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста (ст. 1070 ГК); причинение вреда в связи с посягательством на честь, достоинство и деловую репутацию гражданина (ст. 152, 1100 ГК). Не исключается возможность установления законом и иных случаев компенсации морального вреда независимо от вины.

Моральный вред в соответствии с законодательством может компенсироваться только в денежной форме, взыскиваемой судом единовременно. Определение размера компенсации морального вреда относится к компетенции суда. Часть 2 ст. 151 ГК называет два критерия определения размера компенсации морального вреда: степень вины нарушителя и степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица. Суд принимает во внимание и иные заслуживающие внимания обстоятельства, например имущественное положение виновного лица. При определении размера компенсации морального вреда должны также учитываться требования разумности и справедливости (п. 2 ст. 1101 ГК). Следует признать, что оценить моральный вред в денежной форме достаточно трудно, поскольку он не поддается точной материальной оценке.

Сложным является вопрос о возможности компенсации морального вреда юридическим лицам. Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"*(1339) указал, что правило о возмещении убытков и морального вреда "применяется и к защите деловой репутации юридических лиц (п. 7 ст. 152 ГК). Поэтому правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица" (п. 15).

Представляется, что юридические лица, в силу присущих им особенностей как субъектам гражданского права, не могут испытывать нравственных и физических страданий, вследствие чего вряд ли возможно признать такую практику обоснованной.

Неустойка. Статья 330 ГК устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Данная статья помещена в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств", и поэтому неустойка рассматривается прежде всего как способ обеспечения исполнения обязательств, который носит акцессорный характер по отношению к основному обязательству.

Кроме этого, неустойка по своей юридической природе одновременно является и формой гражданско-правовой ответственности, поскольку:

во-первых, взыскивается только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения;

во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери;

в-третьих, так же, как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско-правовой ответственности;

в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК)*(1340);

в-пятых, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, носит "компенсационно-карательный характер, т.е. направлена на наказание правонарушителя (должника) и компенсацию потерь пострадавшей стороны (кредитора)"*(1341).

Взыскание неустойки, в отличие от возмещения убытков, не требует от потерпевшей стороны доказывания наступления неблагоприятных последствий, причинной связи между наступившими убытками и противоправным поведением должника; достаточно одного лишь факта нарушения обязательства. Поэтому взыскание неустойки для кредитора носит облегченный характер и делает ее наиболее распространенной формой гражданско-правовой ответственности в договорных отношениях.

Основные положения о неустойке изложены в § 2 гл. 29 настоящего учебника.

Уплата процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами. Статья 395 ГК устанавливает право стороны взыскать с неисправного контрагента проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

Вопросы о правовой природе таких процентов в юридической литературе не получили однозначного решения. Было высказано мнение, что проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, представляют собой обычную плату за пользование чужими деньгами за все время их фактического пользования*(1342). Сторонники другой позиции полагают, что такие проценты следует отнести к мерам гражданско-правовой ответственности. Однако вопрос о том, какое место они занимают среди мер гражданско-правовой ответственности, также является спорным. Одни авторы придерживаются позиции, что проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, представляют собой законную неустойку*(1343); другие относят их к разновидности убытков*(1344); третьи считают их самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности наряду с неустойкой и убытками*(1345).

Судебная практика проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами рассматривает как гражданско-правовую ответственность. "Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 ГК), кредитному договору (ст. 812 ГК) либо в качестве коммерческого кредита (ст. 823 ГК). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК)"*(1346).

Представляется, что проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, могут рассматриваться как форма гражданско-правовой ответственности. На обоснованность такой позиции указывают наименование самой ст. 395 ГК - "Ответственность за пользование чужими денежными средствами" - и название гл. 25, в которой находится эта статья - "Ответственность за нарушение обязательств". Основанием для взыскания таких процентов является правонарушение - неправомерное удержание денежных средств, уклонение от их возврата, иная просрочка в их уплате либо неосновательное получение или сбережение за счет другого лица.

Ответственность за пользование чужими денежными средствами имеет широкое распространение на практике, поэтому многие вопросы ее применения получили подробное изложение в названном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14.

Для применения ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК, необходимы определенные условия, к числу которых следует отнести прежде всего неправомерное неисполнение денежного обязательства. Денежные обязательства понимаются в широком смысле: это любые обязательства, связанные с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга. Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг). Неправомерное неисполнение денежного обязательства может быть как виновным, так и невиновным. Отсутствие у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14).

Следующим необходимым условием является пользование чужими денежными средствами. Деньги, в отличие от других объектов гражданского права, обладают неотъемлемым качеством при нормальном гражданском обороте приносить определенный доход - начисление на них банковских процентов. Поэтому неправомерное удержание, израсходование чужих денежных средств означает, что кредитор несет определенные отрицательные последствия, размер которых можно установить без проблем - это банковский процент. Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, подлежат уплате независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги (п. 50 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14).

Размер взыскиваемых процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения, учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. Судебная практика исходит из того, что в отношениях между гражданами и организациями проценты подлежат уплате в размере учетной ставки Центробанка России по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставке рефинансирования). При расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14).

Предусмотренные ст. 395 ГК проценты должны быть уплачены за пользования чужими денежными средствами до момента фактического исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

Проценты начисляются только на основную ("капитальную") сумму долга и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами. Существующие в мировой практике "сложные проценты" (проценты на проценты) по общему правилу в российском законодательстве не применяются. И только в случаях, прямо предусмотренных законом, проценты за просрочку начисляются также и на сумму процентов за пользование взятыми взаймы деньгами. Начисление сложных процентов допускается по банковским вкладам. В случае увеличения вклада на сумму невостребованных процентов взыскиваемые за просрочку возврата вклада проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, начисляются на всю сумму вклада, увеличенного (подлежащего увеличению) на сумму невостребованных процентов (п. 15.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14).

Если на момент вынесения судебного решения денежное обязательство не было исполнено, в решении суда о взыскании процентов должны содержаться сведения: о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится их начисление; размере процентов исходя из ставки рефинансирования соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; а также указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитору денежных средств. При этом следует избрать ту ставку рефинансирования, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение периода пользования денежными средствами. Если же денежное обязательство исполнено должником до вынесения решения, то в решении суда указываются подлежащие взысканию с должника проценты за пользование чужими денежными средствами в твердой сумме (п. 51 постановления N 6/8).

Проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, носят зачетный характер по отношению к возмещению убытков. Убытки подлежат возмещению лишь тогда, когда они превышают сумму процентов и только в части, превышающей эту сумму.

Если определенный в соответствии со ст. 395 ГК размер (ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд вправе в соответствии со ст. 333 ГК уменьшить ставку процентов, учитывая обстоятельства дела (п. 7 постановления N 13/14). Кроме того, основанием для уменьшения размера процентов или даже освобождения от их уплаты может быть вина кредитора, в том числе его просрочка в принятии исполнения.

В соответствии со ст. 319 ГК при недостаточности суммы платежа, произведенного должником, основная сумма долга по общему правилу погашается в последнюю очередь. Поэтому проценты, представляющие собой плату за пользование чужими денежными средствами и не связанные с его нарушением (проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса и т.д.), погашаются ранее основной суммы займа. Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК и представляющие собой форму гражданско-правовой ответственности, погашаются уже после погашения суммы основного долга. Однако размер и тех и других процентов определяется, как правило, одинаково - учетной ставкой Центрального банка России.

§ 3. Виды гражданско-правовой ответственности

Договорная и внедоговорная ответственность. Гражданско-правовая ответственность может классифицироваться на отдельные виды по различным основаниям.

Гражданско-правовая ответственность в зависимости от основания может быть подразделена на договорную и внедоговорную. Оба вида ответственности характеризуются компенсационной направленностью и удовлетворяют имущественные интересы потерпевшего за счет правонарушителя. Но между ними имеются существенные различия в основаниях возникновения, содержании и порядке привлечения к ответственности.

Основанием возникновения договорной ответственности является нарушение договора. Договорная ответственность связана с нарушением конкретной обязанности в регулятивном относительном обязательстве, существующем между сторонами, и устанавливается в законе, регламентирующем данное обязательство, а также в самом договоре.

При внедоговорной ответственности стороны не состоят между собой в договорных отношениях, а если и состоят, то причиненный вред является результатом действий, не связанных с нарушением договорных обязательств. Причинитель вреда нарушает общую абсолютную обязанность - не посягать на чужие субъективные права.

Иногда внедоговорную ответственность отождествляют с деликтной ответственностью, вытекающей из причинения вреда. Действительно, деликтная ответственность является наиболее распространенной среди внедоговорной ответственности, однако понятие внедоговорной ответственности более широкое и включает в себя помимо деликтной ответственности и иные случаи наступления ответственности при отсутствии договоров. Например, внедоговорной будет ответственность за неподачу транспортных средств в соответствии с принятой заявкой (заказом).

Поскольку деликтная ответственность как разновидность внедоговорной ответственности наиболее часто встречается в жизни, отграничение ее от договорной ответственности представляет наибольший интерес. В юридической литературе выделяют следующие наиболее существенные различия в содержании договорной и деликтной ответственности. Так, правила о деликтной ответственности установлены в императивных нормах, исключающих усмотрение сторон при определении условий и размера ответственности. В договорных отношениях нормы об ответственности носят, как правило, диспозитивный характер, кроме того, стороны вправе изменить или установить иную ответственность, не предусмотренную законом. Деликтная ответственность по сравнению с договорной является более строгой, так как наступает даже при наличии вины потерпевшего. В деликтной ответственности последовательно проводится принцип полного возмещения вреда. Ответственность лиц, совместно причинивших вред, является солидарной, тогда как договорная ответственность неисправных должников носит по общему правилу долевой характер*(1347).

Обращает на себя внимание наметившаяся в современном гражданском законодательстве тенденция: вред, причиненный жизни и здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, возмещается по нормам о деликатных обязательствах (ст. 1084 ГК). В случаях, прямо предусмотренных законом, по нормам деликтных обязательств возмещается вред, причиненный при нарушении договорных обязательств (причинение вреда гражданину вследствие недостатков переданной ему вещи; причинение вреда жизни и здоровью пассажира при осуществлении договора перевозки). Это можно объяснить тем, что деликтные обязательства в большей степени позволяют защитить права и интересы потерпевших.

Долевая, солидарная и субсидиарная ответственность. Ответственность можно классифицировать на виды в зависимости от множественности лиц на стороне должника. Если на стороне должника участвуют несколько лиц, вопрос о размере ответственности каждого из них решается в зависимости от того, является ли обязательство долевым, солидарным или субсидиарным.

Долевая ответственность применяется в случаях, когда каждый из субъектов ответственности отвечает в пределах приходящейся на него доли. Должник несет ответственность перед кредитором лишь в той части обязательства, которая падает на него в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Долевая ответственность применяется во всех случаях, если законом или договором не установлена солидарная или субсидиарная ответственность, т.е. ей придан характер общего правила. Также характер общего правила имеет то, что доли каждого из должников признаются равными, если не установлено иное.

Солидарная ответственность применяется в случаях, установленных законом, иным правовым актом или предусмотренных соглашением сторон. При солидарной ответственности кредитор (потерпевший) вправе предъявить требование ко всем должникам совместно или к любому из них в отдельности, притом как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников (ст. 323 ГК). Солидарная ответственность установлена в интересах кредитора (потерпевшего), поскольку обеспечивает ему большую правовую защищенность. Солидарная ответственность предусмотрена гражданским законодательством при неделимости предмета обязательства; при совместном причинении вреда; в обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, и в других случаях.

Субсидиарная ответственность, как и солидарная, применяется в случаях, установленных законом (иным правовым актом) или договором. При субсидиарной ответственности субсидиарный должник несет дополнительную ответственность по отношению к ответственности, которую несет основной должник.

В законодательстве закреплены правила применения субсидиарной ответственности. Вначале кредитор обязан предъявить требование к основному должнику, а также постараться удовлетворить свое требование путем зачета встречного требования или бесспорного взыскания средств с основного должника. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, то это требование может быть предъявлено к субсидиарному должнику. Порядок предварительного обращения кредитора к основному должнику может считаться соблюденным, если кредитор предъявил последнему письменное требование и получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в разумный срок (п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8).

Субсидиарный должник обязан до удовлетворения требования, предъявленного кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, - привлечь основного должника к участию в деле. Если основной должник не был уведомлен, то он имеет право в дальнейшем выдвинуть против регрессного требования субсидиарного должника возражения, которые он имел против кредитора.

В законодательстве установлено достаточно большое количество случаев субсидиарной ответственности. В качестве примера можно назвать ответственность: а) полных товарищей, участников общества с дополнительной ответственностью, членов производственных кооперативов по долгам этих юридических лиц; б) основного общества в случае несостоятельности по его вине дочернего общества; в) собственников-учредителей по долгам казенных предприятий и учреждений; г) родителей (попечителей) за вред, причиненный несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет.

Ответственность субсидиарного должника может полностью или только частично покрывать основную сумму дола. Но в любом случае ответственность субсидиарного должника не может превышать ответственность основного должника.

Регрессная ответственность. Данный вид ответственности имеет место в случае переложения на ответственное лицо убытков, возникающих в результате исполнения обязательства за него или по его вине другим лицом - регредиентом. Так, регрессным будет требование поставщика, уплатившего убытки и (или) неустойку покупателю, к своему контрагенту, по вине которого поставка не была исполнена; требование генподрядчика, заплатившего санкции заказчику, к своему субподрядчику, допустившему нарушение по договору строительного подряда, и т.п. Широко применяется регрессная ответственность в деликтных обязательствах. В соответствии с п. 1 ст. 1081 ГК "лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством и т.п.), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом".

Наиболее распространенным случаем регрессных обязательств в деликтных отношениях, к тому же прямо указанных в законе, являются регрессные обязательства, возникающие при совместном причинении вреда. "Причинитель вреда, возместивший совместно причиненный вред, вправе требовать с каждого из других причинителей вреда долю выплаченного потерпевшему возмещения в размере, соответствующем степени вины этого причинителя вреда" (п. 2 ст. 1081 ГК).

Регрессная ответственность направлена на возврат того, что было исполнено одним лицом за счет или по вине другого лица. Поэтому для возникновения регрессного требования необходимо произвести исполнение по какому-то другому обязательству, производным от которого и является регрессное требование.

Субъекты регрессной ответственности называются регредиентом и регрессатом. Регредиентом является кредитор по регрессному обязательству, который ранее исполнил обязательство перед третьим лицом за или по вине регрессата - должника по регрессному обязательству.

Целью регрессной ответственности является переложение убытков на лицо, ответственное в их наступлении, доведение ответственности до виновного лица, а также восстановление имущественного положения регредиента, который понес убытки, исполнив обязательство за или по вине регрессата.

Смешанная ответственность. По общему правилу форма и степень вины не имеют значения для определения размера гражданско-правовой ответственности, однако из этого правила есть исключения. Одним из таких случаев является так называемая смешанная ответственность, когда вина потерпевшего (кредитора) содействовала возникновению или увеличению убытков. Например, на пешехода был совершен наезд, когда он переходил дорогу на красный свет светофора, или перевозимый груз испортился в результате просрочки в доставке груза перевозчиком и неуказания грузоотправителем особых свойств груза.

Для смешанной ответственности характерны следующие особенности. Противоправное поведение допускается обеими сторонами: и должником, и кредитором. Возникшие в результате этого убытки сосредотачиваются обычно в имущественной сфере одной стороны, но могут быть рассредоточены у обеих сторон. Возникшие убытки характеризуются нераздельностью, т.е. нельзя определить, какая их часть возникла в результате противоправных и виновных действий должника, а какая вызвана неправомерным поведением кредитора*(1348).

Единственный критерий, который может быть использован при распределении убытков между сторонами в этом случае, - форма и степень вины. В таких случаях суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила об уменьшении размера ответственности должника применимы и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от вины.

Вопросы смешанной ответственности достаточно подробно регламентируются в обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда (ст. 1083 ГК). Вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит. Далее закон разграничивает последствия в зависимости от того, на принципе вины или независимо от вины строится ответственность причинителя вреда. Если ответственность причинителя вреда основывается на принципе вины, то грубая неосторожность потерпевшего влечет за собой снижение размера возмещения вреда. Если же ответственность причинителя наступает независимо от вины, то при отсутствии вины причинителя и наличии грубой неосторожности потерпевшего возможно либо освобождение его от ответственности, либо снижение размера возмещения. При причинении вреда жизни и здоровью гражданина в интересах потерпевшего действует императивное правило, запрещающее отказ в возмещении вреда. Простая неосторожность потерпевшего не влияет на размер возмещения вреда.

От смешанной ответственности следует отграничивать ответственность, наступающую при совместном причинении вреда. В этом случае вред является нераздельным результатом действий нескольких лиц, при этом потерпевший (кредитор) не виновен в их наступлении, поэтому и объем возмещения вреда не должен уменьшаться. При смешанной же ответственности причинитель (должник) и потерпевший (кредитор) оба виновны в наступивших убытках, что не сказывается на размере возмещения, который подлежит уменьшению с учетом степени вины потерпевшего (кредитора).

При совместном причинении вреда ответственные лица несут солидарную ответственность перед потерпевшим, поскольку невозможно установить, какая часть убытков возникла вследствие действий каждого из сопричинителей. Совместное причинение наиболее часто встречается в деликтных обязательствах, но возможно и при нарушении договорных обязательств.

Ответственность должника за действия третьих лиц. Определенной спецификой обладает ответственность должника за действия третьих лиц. Статья 403 ГК устанавливает, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение. Возложение исполнения обязательства на третье лицо широко применяется в гражданском обороте, прежде всего в предпринимательской деятельности. В качестве примера можно привести: транзитную поставку, при которой отгрузку товаров покупателю производит не его контрагент-поставщик, а непосредственно изготовитель; договор строительного подряда, когда генподрядчик поручает субподрядчику выполнение определенной части работ.

По общему правилу, поскольку кредитор (например, заказчик по договору строительного подряда) не состоит в договорных отношениях с третьим лицом, на которого возложено исполнение обязательства, он не вправе предъявить требование к последнему, но может предъявить требование к своему договорному контрагенту-должнику. Должник, уплативший санкции своему кредитору, в дальнейшем в порядке регресса вправе привлечь к ответственности и взыскать уплаченные суммы с третьего лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего возложенное на него обязательство.

В законе может быть установлена непосредственная ответственность третьего лица - исполнителя обязательства перед кредитором. В частности, такой порядок установлен правилами о договоре лизинга (финансовой аренды): "арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности, в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом" (п. 1 ст. 670 ГК).

Прямая ответственность предусмотрена и законодательством о расчетах. Так, ст. 866 ГК устанавливает, что в случаях, когда платежное поручение не исполнено (ненадлежащим образом исполнено) в связи с нарушением соответствующих правил банком, привлеченным для исполнения этого поручения, ответственность, предусмотренная данной статьей, может быть возложена судом на банк-исполнитель.

В юридической литературе не решен вопрос о том, какой способ доведения ответственности до виновного лица наиболее эффективен. Представляется, что основным средством доведения ответственности до неисправного третьего лица должны выступать регрессные требования. Система прямой ответственности третьих лиц имеет свои преимущества, но установление такого порядка в качестве общего правила ведет к ряду неблагоприятных последствий, к числу которых следует отнести снижение значения заключаемого договора и роли основного должника как организатора и координатора исполнения договора. Кроме того, в трудном положении оказывается кредитор, который не всегда знает третьих лиц, непосредственно исполняющих обязательство, и не располагает материалами о допущенных ими нарушениях.

§ 4. Правонарушение как основание гражданско-правовой ответственности

Основание и условия гражданско-правовой ответственности. Вопрос об основании и условиях гражданско-правовой ответственности является одним из спорных в цивилистической литературе. Термины "основание" и "условия" иногда рассматриваются как синонимы, хотя они несут различную смысловую нагрузку.

В.Т. Смирнов и А.А. Собчак предложили различать эти понятия следующим образом. "Основание" - это то, что порождает какое-либо явление, фундамент, на который последнее опирается и который определяет его природу. "Условие" - те признаки, которые характеризуют основание и без наличия которых явление не может возникнуть"*(1349). В соответствии с таким определением, основанием гражданско-правовой ответственности следует признать правонарушение; условиями же являются признаки, которым должно отвечать это правонарушение.

Традиционно в качестве таких признаков называют четыре условия гражданско-правовой ответственности: а) убытки; б) противоправное поведение правонарушителя; в) причинная связь между таким противоправным поведением и наступившими убытками; г) вина правонарушителя. Для применения гражданско-правовой ответственности наличие всех этих условий является необходимым, если иное не установлено законом.

Противоправное поведение. Гражданский кодекс не содержит понятия ни противоправного, ни правомерного поведения. В законодательстве нет и не может быть перечня действий, признаваемых таковыми.

В юридической литературе наиболее распространено мнение, согласно которому противоправным признается поведение, нарушающее нормы объективного права*(1350). Поскольку в гражданском праве права и обязанности участников имущественного оборота могут определяться условиями договоров, то противоправным следует считать нарушение договоров, не противоречащих законодательству. Например, в гражданском праве могут совершаться сделки, не предусмотренные и не урегулированные прямо ни законом, ни иными правовыми актами, но соответствующие общим началам и смыслу гражданского законодательства; в частности, это могут быть договоры, не предусмотренные законом, но не противоречащие ему. Поэтому действия, нарушающие условия таких договоров, будут противоправными по существу.

В деликтных обязательствах противоправным следует рассматривать поведение, нарушающее чужие субъективные права, повлекшее причинение вреда, за исключением случаев, когда лицо управомочено на совершение таких действий*(1351).

Общепризнано, что нарушение субъективного права наступает в результате невыполнения юридической обязанности, поэтому такое поведение противоправно. Неиспользование субъективного права не может рассматриваться противоправным, а поэтому правомерно. Субъективное право, являясь мерой дозволенного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы своего осуществления, в пределах которых оно всегда правомерно. Выход за пределы осуществления права означает противоправность деяния. Еще в русской дореволюционной литературе отмечалось, что "действовать по праву, - значит действовать в пределах этого права"*(1352). Противоправность выражается в нарушении как общей юридической обязанности не злоупотреблять правом, так и конкретной обязанности, содержащейся в нормах права, регулирующих конкретные отношения, или в договоре.

В обязательствах, возникающих из причинения вреда, любое причинение вреда рассматривается как противоправное, если в соответствии с законом лицо не управомочено на совершение действий, причиняющих вред. Так, правомерным будет считаться причинение вреда в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, реквизии, а также по просьбе или с согласия потерпевшего, при условии что действия причинителя не нарушают нравственных принципов общества, и другие случаи, прямо предусмотренные законом. Законодатель при регулировании таких отношений установил четкие границы, в рамках которых причинение вреда иным лицам признается правомерным. Так, чтобы причинение вреда по просьбе или с согласия потерпевшего было правомерным, Гражданский кодекс устанавливает, что такое причинение вреда не должно нарушать нравственные принципы общества. Конечно, в этом случае действия причинителя вреда не должны противоречить общим началам и смыслу гражданского законодательства. Просьба или согласие на причинение вреда должны быть выражены добровольно и в пределах свободного распоряжения принадлежащими лицу благами. Не считается правомерным действие, совершенное с согласия недееспособного лица, с согласия, данного под влиянием обмана, насилия, угрозы. Повреждение здоровья гражданина, лишение его жизни всегда должны рассматриваться как противоправное поведение.

Противоправное поведение может выражаться в форме как действия, так и бездействия. Действие признается противоправным, если оно запрещено или противоречит закону, иному нормативному акту, сделке, договору. Бездействие будет противоправным лишь в случае, если осуществление соответствующих действий входило в обязанность лица, а кроме того, лицо не только должно было, но и могло совершить эти действия. Если у лица нет возможности совершения таких действий, то его поведение (бездействие) не является противоправным. Неисполнение обязанности и обусловливает противоправность поведения. Обязанность совершать определенные действия может вытекать из закона (нормативного акта) или договора. Например, несоблюдение правил техники безопасности может рассматриваться как противоправное поведение. Бездействие родителей (опекунов), выразившееся в неосуществлении воспитания и (или) в ненадлежащем надзоре за малолетним, будет противоправным и является основанием для возложения на них обязанности по возмещению убытков в случае причинения вреда малолетним.

Убытки. Следующий элемент правонарушения - убытки, понятие которых подробно рассмотрено при изложении форм ответственности. Убытки в гражданском праве - это не только основная форма ответственности, но и необходимый элемент состава правонарушения, если результатом противоправного поведения стало их причинение потерпевшему. В гражданском праве убытки, как правило, выступают и как объективное условие ответственности, и как мера ответственности, что позволяет обеспечить полное их возмещение и тем самым восстановить имущественное положение потерпевшего в то состояние, в котором оно находилось до правонарушения.

Рассмотрение убытков в таком качестве позволяет избежать преувеличения роли карательной функции гражданско-правовой ответственности. Именно убытки, а не степень вины причинителя определяют размер гражданско-правовой ответственности. Из этого общего правила есть исключения. Так, ответственность солидарных сопричинителей вреда между собой строится в соответствии со степенью виновности. Учитывается степень вины при смешанной ответственности, когда вред возникает вследствие виновного поведения и кредитора, и должника. Вина кредитора соизмеряется с виной должника, и таким образом устанавливается размер убытков, подлежащих возмещению.

Причинная связь. Статья 393 ГК устанавливает, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Иными словами, хотя законодатель и не использует термин "причинная связь", однако должник может быть привлечен к ответственности только при наличии причинной связи между его неправомерным поведением и наступившими убытками.

Порой при рассмотрении конкретных судебных дел установление причинной связи между нарушением обязательства и возникшими убытками не вызывает трудностей. Однако возможны ситуации, когда установление причинной связи вызывает большие сложности. Необходимость установления взаимосвязи между поведением должника и наступившими убытками обусловлена тем, что законодательство возлагает ответственность только на того, чье поведение вызвало, "причинило" убытки. В жизни возможны различные случаи, когда убытки вызваны либо природными явлениями (и тогда об ответственности вообще не может быть речи); либо действиями какого-либо другого субъекта, а не лица, привлекаемого к ответственности; либо поведением не одного, а нескольких лиц, которые выступают в качестве сопричинителей. Поэтому при установлении причинной связи должны быть использованы определенные научные критерии, позволяющие ответить на вопрос о ее наличии или отсутствии.

В юридической литературе отмечается, что проблема установления причинной связи - одна из старейших и в то же время сложнейших. В юриспруденции были предложены различные теории причинной связи, к числу которых можно отнести следующие.

Теория необходимого условия - одна из наиболее ранних теорий. Ее авторы полагают, что любое условие, сопутствующее результату, является его причиной, если бы при его исключении результат не наступил. При этом цепь случайностей ограничивается предвидением или непредвидением результата нарушителем.

Сторонники теории адекватной, или типичной, причинности считают причиной результата поведение, которое всегда, во всех случаях вызывает аналогичные последствия.

Теория необходимого и случайного заключается в том, что любой результат вызывается действием не одной, а множества причин, однако юридически значимой является только та, которая с необходимостью (а не случайно) порождает наступление результата.

Теория реальной возможности вмешательства исходит из того, что если вмешательство поведения человека в развертывающуюся цепь причинности ничего не добавляет для наступления результата, то такое поведение не вызывает этот результат. Если же поведение вызывает результат, не вытекающий из той цепи причинности, к которой оно присоединилось, то имеется юридически значимая причинная связь.

Теория создания ненормальной обстановки означает, что осуществление любой деятельности предполагает нормальные условия. Лицо, создавшее ненормальную обстановку, вызвавшую отрицательный результат, и должно нести ответственность как причинитель*(1353).

Проблема причинной связи в праве должна решаться на основе общефилософских категорий с учетом того, что причинная связь в цивилистике - одна из разновидностей взаимосвязи явлений. Следует помнить, что исследуемые отношения возникают между людьми, конкретное поведение которых вызывается множеством социальных и иных причин. В тоже время причинная связь - это объективная связь между явлениями, она существует в действительности независимо от субъективного восприятия ее людьми. "Она не меняет своего существа или характера в зависимости от тех представлений, которые складываются в сознании общества или отдельного индивида, от уровня, степени ее познанности"*(1354).

Причинная связь в самом упрощенном представлении состоит из двух явлений - причины и следствия, в которых причина всегда предшествует следствию и вызывает его, а следствие всегда является результатом действия причины.

В конкретной жизненной ситуации причинно-следственные связи могут быть весьма сложными. Одна причина способна обусловить возникновение нескольких последствий, которые могут взаимодействовать, переплетаться между собой. В то же время определенное следствие может вызываться рядом причин, также взаимодействующих друг с другом. В более усложненном варианте возможны ситуации, когда несколько взаимодействующих между собой причин обусловливают возникновение таких же взаимосвязанных между собой следствий. Как отмечал О.А. Красавчиков, "причина может состоять из целого комплекса взаимодействующих явлений (например, из ряда различных действий различных людей) и влечь за собой столь же богатое по своему содержанию (многоплановое, разнохарактерное и т.д.) явление (совокупности явлений), охватываемое категорией следствия"*(1355).

Причинная связь всегда носит конкретный характер и может быть привязана только к определенной жизненной ситуации, поскольку только в ней можно выявить конкретную причину и конкретное следствие, имеющие значение для конкретного дела. Создание абстрактной возможности результата не порождает юридически значимой причинной связи.

Причинная связь как элемент гражданско-правовой ответственности за убытки возможна не только при совершении противоправного действия, но и при неправомерном бездействии, когда убытки у кредитора наступают в результате непредотвращения вредоносных явлений обязательными, должными действиями должника.

Поэтому в самом общем виде причинную связь можно определить как объективную конкретную взаимосвязь двух явлений, одно из которых - причина предшествует другому и вызывает его, а другое - следствие является результатом действия первого.

Причинная связь, в отличие от вины, не презюмируется и поэтому должна быть доказана истцом. При отсутствии причинной связи ответчик не подлежит привлечению к ответственности.

Вина. В данном субъективном условии юридической ответственности находит выражение психическое отношение лица к совершенному противоправному поведению, его наступившим последствиям.

В гражданском праве отсутствует определение форм вины. Это связано с тем, что вина, как уже отмечалось, не является мерой ответственности: для компенсации убытков участникам гражданского оборота не имеет значения субъективное отношение лица к своему противоправному поведению. Для применения гражданско-правовой ответственности к правонарушителю достаточно, как правило, любой формы вины с его стороны. Форма вины принимается во внимание только в случаях, прямо указанных в законе или в договоре. Так, при определении ответственности сторон по договору хранения во внимание принимаются умысел или грубая неосторожность поклажедателя (ст. 901 ГК). Владелец источника повышенной опасности освобождается от ответственности при умысле потерпевшего (п. 1 ст. 1079 ГК). Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Гражданское законодательство различает две формы вины: умысел и неосторожность (п. 1 ст. 401 ГК). При вине в форме умысла нарушитель действует намеренно независимо от того, желает он или не желает наступления неблагоприятных последствий таких действий. Умысел при совершении гражданско-правовых правонарушений встречается достаточно редко. Гораздо шире распространены правонарушения, совершаемые по неосторожности. Неосторожности свойственно несоблюдение требований внимательности и осмотрительности, которые предъявляются к осуществляемому виду деятельности и их субъекту*(1356).

Неосторожность, в свою очередь, подразделяется на простую и грубую, однако законодательство не содержит их определения. В юридической литературе предложены критерии их разграничения. Так, лицо, действующее с простой неосторожностью, соблюдает минимальные, но не все необходимые требования, а лицо, действующее с грубой неосторожностью, не считается с минимальными требованиями осмотрительности и внимательности*(1357). Классическое определение грубой неосторожности было предложено еще в римском праве - это "чрезвычайное непонимание того, что все понимают"; "незнание того, что известно всем"*(1358). При разграничении форм вины могут быть использованы рекомендации Верховного Суда РФ: вопрос о том, является ли неосторожность потерпевшего грубой небрежностью или простой неосмотрительностью, не влияющей на размер возмещения вреда, должен быть разрешен в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. В качестве примера грубой неосторожности в постановлении приводится нетрезвое состояние потерпевшего*(1359).

Понятие вины применимо как к физическим, так и к юридическим лицам. Но поскольку юридические лица - коллективные образования, возложение на них ответственности связано с определенными особенностями. Вина юридического лица выражается в виновных действиях его работников при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей. Действия работников должника, связанные с исполнением его обязательства, считаются действиями должника. Должники отвечают за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 402 ГК). Вина должника может выражаться в ненадлежащей организации производственно-хозяйственной деятельности, в отсутствии должного контроля, а также в выборе недостаточно квалифицированного работника. В обязательствах, возникающих из причинения вреда, действует правило, что юридическое лицо возмещает вред, причиненный работником при исполнении трудовых, служебных или должностных обязанностей (ст. 1068 ГК), т.е. для возложения ответственности необходимо, чтобы вред был причинен работником, во-первых, юридического лица, во-вторых, при исполнении им трудовых, служебных или должностных обязанностей.

Действующий Гражданский кодекс расширил понятие работника: таковым признается не только тот, кто выполняет работу на основании трудового договора (контракта), но и гражданин, выполняющий работу по гражданско-правовому договору - при условии, что он действовал или должен был действовать по заданию юридического лица и под его контролем. Ответственность юридического лица наступает как в тех случаях, когда элементы правонарушения соединены в поведении отдельного работника, так и тогда, когда элементы правонарушения рассредоточены в действиях различных работников, например, при загрязнении окружающей среды, причинении вреда профессиональным заболеванием.

Гражданский кодекс указывает также, что хозяйственные товарищества и производственные кооперативы возмещают вред, причиненный их участниками (членами) при осуществлении последними предпринимательской, производственной или иной деятельности товарищества или кооператива.

В гражданском праве, в отличие от уголовного права, действует презумпция вины правонарушителя. Правонарушитель предполагается виновным, если не докажет отсутствие своей вины, "отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство" (п. 2 ст. 401 ГК).

Установление презумпции вины правонарушителя можно объяснить тем, что кредитор, как правило, не располагает данными о деятельности должника, и поэтому возложение на него обязанности доказывать вину должника стало бы непреодолимой преградой для привлечения последнего к ответственности и вело бы к необоснованному освобождению его от ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ч. 2 п. 1 ст. 401 ГК).

Таким образом, невиновность, а соответственно и вина, рассматриваются как принятие или непринятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства. Распределение бремени доказывания между истцом (кредитором) и ответчиком (должником) происходит следующим образом: кредитор должен доказать наличие у него убытков, а также причинную связь между действиями должника и наступившим вредом; должник, в свою очередь, должен доказать отсутствие в своих действиях противоправности и вины.

Отсутствие вины правонарушителя по общему правилу освобождает его от гражданско-правовой ответственности. Вместе с тем, гражданское законодательство допускает наступление ответственности и при отсутствии вины правонарушителя, но только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Пункт 3 ст. 401 ГК устанавливает, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Ответственность индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций, как профессиональных участников коммерческого оборота, носит повышенный характер, они отвечают и за невиновное (случайное) неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Однако следует отметить, что повышенная ответственность предпринимателей возможна только при осуществлении ими предпринимательской деятельности. В иных случаях на них распространяются общие положения о гражданско-правовой ответственности. Случаи ответственности независимо от вины причинителя вреда предусмотрены и в деликтных обязательствах.

Одним из наиболее спорных в цивилистической литературе является вопрос о том, на каких началах строится гражданско-правовая ответственность и можно ли вообще считать ответственностью возложение обязанности возместить убытки, если их наступление не является результатом виновного поведения правонарушителя. Наибольшее распространение получило мнение, в соответствии с которым ответственность может наступать не только за вину, но и без вины, т.е. за случайное причинение вреда. Так, сторонники теории "вины с исключением" ("стимулирования") полагают, что ответственность за причинение вреда наступает по общему правилу за вину, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от вины и даже без вины, в целях стимулирования должного поведения*(1360). Автор теории "двух начал" К.К. Яичков полагал, что ответственность возможна как за вину, так и без вины. Оба эти основания ответственности имеют равное право на существование*(1361).

В юридической литературе было высказано мнение, что гражданско-правовая ответственность может наступать только при наличии вины правонарушителя. О.А. Красавчиков писал: "Сводить все меры гражданско-правового воздействия на правонарушителя лишь к мерам ответственности это в лучшем случае сужать арсенал гражданско-правовых средств воздействия на общественные отношения. Наряду с мерами ответственности законодатель устанавливает целый комплекс и иных мер..."*(1362). Поэтому при отсутствии вины правонарушителя предложено применять меры защиты, а не меры ответственности.

Меры ответственности и меры защиты предлагается различать по следующим параметрам. Меры ответственности применяются к лицу, которое своими виновными и противоправными действиями нарушило охраняемые законом права и интересы. Для применения же мер защиты не требуется наличия вины и противоправности в действиях лица, которое обязывается к возмещению вреда. Применение ответственности характеризуется государственным принуждением, отрицательными последствиями для правонарушителя и осуждением его поведения. Меры защиты также обеспечиваются государственным принуждением, и хотя их применение влечет отрицательные последствия для обязанного лица, но не сопровождается осуждением его поведения. Наконец, они различаются по основной направленности: ответственность обращена к правонарушителю, а меры защиты - к управомоченному. Меры защиты преследуют прежде всего правовосстановительные цели, которые направлены на защиту прав управомоченного и обеспечение его интересов; для мер ответственности также характерны эти цели, но кроме того, они направлены на наказание правонарушителя и тем самым на предупреждение правонарушений в будущем. И меры защиты, и меры ответственности обеспечивают защиту прав и интересов субъектов права*(1363).

Несмотря на широкое использование в юридической литературе такой категории, как меры защиты, они до сих пор не получили легального закрепления.

§ 5. Обстоятельства, исключающие гражданско-правовую ответственность

Непреодолимая сила. Ответственность должника за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательства или за причинение вреда исключается при наличии непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств, от лат. vis maior - внешнее действие высшей силы против воли человека; непредвиденное событие).

В п. 3 ст. 401 ГК непреодолимая сила определяется как "чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство". Несмотря на наличие легального определения, установление того, относится конкретное обстоятельство к непреодолимой силе или нет, является достаточно сложным.

В самом определении непреодолимой силы содержатся характеризующие ее признаки.

Непреодолимая сила это:

во-первых, чрезвычайное, исключительное обстоятельство, которое выпадает из ряда обычных явлений. Например, не могут рассматриваться как непреодолимая сила ежегодный разлив реки, наступление зимы, смерть человека и т.п. Хотя эти события непредотвратимы, они не носят чрезвычайного характера, а потому не могут быть отнесены к непреодолимой силе;

во-вторых, непредотвратимость при данных конкретных обстоятельствах. В юридической литературе традиционно отмечается, что непредотвратимость должна носить объективный характер, т.е. ее невозможно предотвратить, даже если существует возможность предвидения. Объективная непредотвратимость рассматривается не как абстрактная невозможность вообще, а как невозможность предотвратить обстоятельства конкретным лицом имеющимися у него средствами в конкретных условиях. Вполне возможно, что непредотвратимое в конкретных условиях обстоятельство не будет таковым в другом конкретном случае. Например, раннее становление льда в районах Крайнего Севера является непреодолимой силой для морской навигации, но не препятствует завозу товаров воздушным транспортом. Кроме того, непреодолимая сила должна рассматриваться применительно к конкретному временному периоду: многое из того, что было непреодолимо в XIX в., не может рассматриваться таковым в настоящее время. Например, изобретение громоотвода сделало предотвратимыми пожары от удара молнии.

Традиционно практика относит к непреодолимой силе явления стихийного характера: землетрясения, сильные снегопады, цунами и т.д.

К форс-мажорным обстоятельствам могут относиться также определенные явления общественной жизни: военные действия, эпидемии, забастовки, а также различные запретительные меры государственных органов: объявление карантина, запрещение перевозок, запрет торговли в порядке международных санкций и т.д.*(1364)

Для освобождения должника от ответственности он должен доказать наличие как самой непреодолимой силы, так и причинной связи между нарушением обязательства (причинением вреда) и непреодолимой силой. Непреодолимой силой не могут являться, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п. 3 ст. 401 ГК).

В ряде исключительных случаев для повышенной охраны прав граждан, а также учитывая особую опасность осуществляемой деятельности, законодатель устанавливает обязанность возместить вред, являющийся результатом действия непреодолимой силы. Обязанность изготовителя (исполнителя) возместить вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов, наступает независимо от того, позволял существующий уровень научно-технологических знаний выявить их вредоносные свойства или нет. В соответствии с международными конвенциями ответственность за ущерб, причиненный использованием ядерных материалов, не исключает и непреодолимая сила*(1365).

Случай. От непреодолимой силы следует отличать случайное причинение вреда. Непреодолимая сила характеризуется объективной непредотвратимостью, а случай - субъективной непредотвратимостью. Лицо не знало, не могло и не должно было знать о возможности наступления неблагоприятных последствий, а если бы могло знать о таких последствиях, то смогло бы предпринять действия по их предотвращению. Случай означает неисполнение обязательства, причинение вреда при отсутствии вины должника (причинителя вреда). Поскольку вина должника отсутствует, то гражданско-правовая ответственность не наступает. Это общее правило, из которого имеются многочисленные исключения. В случаях, установленных законом или прямо предусмотренных договором, ответственность может наступать независимо от наличия вины, даже в случае доказанной невиновности.

Наиболее распространенным случаем отступления от принципа вины является ответственность лиц, нарушивших обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности. Установление такого правила вполне оправдано, поскольку предпринимательская деятельность направлена на извлечение прибыли, ею занимаются, как правило, профессионально, поэтому предприниматели должны нести связанные с этой деятельностью неблагоприятные последствия.

Независимо от вины отвечает профессиональный хранитель за утрату или повреждение вещи (п. 1 ст. 901 ГК). Широко применяется ответственность независимо от вины в деликтных обязательствах. Так, вред, причиненный гражданину незаконными действиями правоохранительных органов (ст. 1070 ГК), возмещается независимо от вины. Не требуется вина при возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК). Повышенная ответственность независимо от вины установлена за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работ или услуг (ст. 1095-1098 ГК) и т.д.

Установление в этих случаях ответственности независимо от вины направлено, с одной стороны, на повышенную защиту прав и интересов потерпевших, с другой - на стимулирование владельцев источников повышенной опасности, продавцов (изготовителей) к принятию всех необходимых мер для предотвращения возможности даже случайного причинения вреда.

Иные основания освобождения от ответственности. Кроме непреодолимой силы и случая, в гражданском праве возможны и иные основания освобождения от ответственности. Они, как правило, встречаются во внедоговорных обязательствах и означают отсутствие противоправности в действиях причинителя. При наличии указанных в законе обстоятельств возможно уменьшение размера возмещаемых убытков, но не освобождение от ответственности.

К случаям, освобождающим от ответственности, следует прежде всего отнести причинение вреда лицом при осуществлении им права или исполнении обязанности. Примерами могут служить уничтожение заболевших животных с целью предупреждения эпизоотии, повреждение имущества при тушении пожара и проч. В таких случаях причинители вреда не несут обязанности по его возмещению, поскольку были управомочены на причинение вреда и в их действиях отсутствует противоправность.

Гражданский кодекс предусматривает также освобождение причинителя от ответственности, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего. Однако такие действия правомерны, если потерпевший мог распоряжаться принадлежащим ему правом (благом), не нарушая нравственных принципов общества. Например, согласие собственника на уничтожение принадлежащей ему вещи, которая не представляет большой ценности, исключает ответственность причинителя. Однако причинение смерти или увечья с согласия потерпевшего или даже по его просьбе является противоправным и влечет за собой ответственность. Эвтаназия - удовлетворение просьбы больного об ускорении его смерти какими-либо действиями или средствами, в том числе по прекращению искусственных мер по поддержанию жизни, российским законодательством запрещена. Поэтому она влечет за собой ответственность, причем как уголовную, так и гражданско-правовую, например в виде возмещения вреда лицам, находившимся на иждивении умершего. Можно сколько угодно спорить о целесообразности введения эвтаназии в российское законодательство, однако на сегодняшний день следует однозначно констатировать ее противоправность.

В ряде случаев ответственность лица может исключаться действиями третьих лиц. Так, по общему правилу субъектом ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, выступает его владелец. Если же источником повышенной опасности неправомерно завладело иное лицо, например при угоне автомобиля, ответственность перед потерпевшим будет нести непосредственно угонщик автомобиля.

Обстоятельством, освобождающим от ответственности, является также умысел потерпевшего. В качестве примера из области договорного права можно привести п. 1 ст. 963 ГК, который предусматривает освобождение страховщика от обязанности выплатить страховое возмещение, если страховой случай произошел вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Во внедоговорных обязательствах умысел потерпевшего во всех случаях исключает ответственность причинителя. Например, если гражданин, решивший покончить с собой, бросился под автомобиль, то его владелец должен быть освобожден от ответственности.

О влиянии неосторожной вины потерпевшего на размер ответственности должника говорилось ранее при рассмотрении вопроса о смешанной ответственности.

Основанием для уменьшения размера ответственности может служить имущественное положение причинителя вреда, если последним является физическое лицо. Суд может уменьшить возмещение вреда, приняв во внимание имущественное положение гражданина, причинившего вред (п. 3 ст. 1083 ГК).

Глава 31. Изменение и прекращение обязательств

§ 1. Изменение обязательств

Понятие изменения обязательства. В период существования обязательственное правоотношение может претерпевать то или иное изменение в одном или нескольких своих элементах. При этом прочие его черты сохраняются, а само обязательство будет продолжать существовать в измененном виде.

Круг элементов обязательства, способных подвергнуться изменению, достаточно широк. Так, изменение обязательства может состоять в перемене его субъектов (кредитора или должника)*(1366). Оно может касаться предмета и других атрибутов исполнения (срока, места, способа). Изменение обязательства может также выражаться в увеличении или уменьшении размера ответственности, включении или исключении условия, замене одного обеспечительного обязательства другим и т.д.

Изменение обязательства необходимо четко отграничивать от ситуации полного или частичного прекращения обязательства. Принципиальное отличие заключается в том, что при изменении обязательства сохраняется юридическая сущность прежнего правоотношения, хотя произошло изменение его субъектного состава, предмета, способа исполнения и пр. Иными словами, если произошедшие изменения не имеют своим последствием замену одного обязательства другим, налицо изменение, а не прекращение обязательства. Напротив, при прекращении обязательства, в частности путем замены одного обязательства другим, прежнее правоотношение не сохраняется*(1367).

Как правило, выявление данного критерия не представляет значительной сложности. Так, если соглашение сторон направлено на установление обязательства хранения ранее переданной в пользование вещи, налицо будет именно прекращение одного и возникновение нового обязательства. О прекращении обязательства, а не о его изменении следует говорить в ситуации, когда подлежащая передаче денежная сумма заменяется определенной вещью.

В случаях, когда установление данного признака не столь очевидно, ключевое значение для квалификации соответствующего обстоятельства в качестве правоизменяющего или правопрекращающего будет иметь намерение сторон*(1368).

Основания изменения обязательства. Обязательства могут изменяться по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом, другими законами, иными нормативными актами или договором.

В качестве правоизменяющих юридических фактов могут выступать самые различные обстоятельства, как зависящие, так и не зависящие от воли сторон*(1369).

Одним из наиболее распространенных оснований изменения обязательств является соглашение сторон. При этом свобода в заключении подобного соглашения ограничена лишь необходимостью соблюдения императивных норм законодательства.

В случаях, предусмотренных законом или договором, изменение обязательств возможно в силу волеизъявления одной из его сторон. Так, п. 2 ст. 838 ГК предусматривает право банка изменять размер процентов, уплачиваемых по вкладам до востребования.

Изменение обязательства возможно также по решению суда, вынесенному по требованию одной из сторон. Так, в силу п. 1 ст. 460 ГК невыполнение продавцом обязанности передать покупателю товар, свободным от прав третьих лиц, дает покупателю право требовать уменьшения цены товара. Пункт 4 ст. 614 ГК устанавливает право арендатора требовать соответственного уменьшения арендной платы, если в силу обстоятельств, за которые он не отвечает, условия пользования или состояние арендованного имущества существенно ухудшились.

Наконец, изменение обязательства может происходить "автоматически" в силу нормативного предписания при наступлении предусмотренных им обстоятельств. К примеру, ст. 318 ГК предусматривает увеличение суммы денежного обязательства по возмещению вреда жизни или здоровью гражданина с учетом уровня инфляции.

§ 2. Понятие и основания прекращения обязательств

Понятие прекращения обязательства. Прекращение обязательства есть отпадение правовой связанности его субъектов, утрачивающих вследствие этого субъективные права и обязанности, составляющие содержание обязательства.

Обязательство может быть прекращено как полностью, так и в соответствующей части. В последнем случае оставшаяся часть связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения сохраняет силу. Частичное прекращение возможно только в отношении делимых обязательств и выражается, как правило, в уменьшении их предмета (например, уменьшении количества передаваемого товара)*(1370).

Прекращение основного обязательства по общему правилу влечет прекращение и связанных с ним дополнительных (акцессорных) обязательств. В то же время прекращение дополнительного обязательства не влияет на судьбу основного.

Однако указанные выше правила не затрагивают вопроса о влиянии прекращения основного обязательства на судьбу штрафных санкций, причитающихся кредитору. Притязания на уплату неустойки (процентов, убытков) возникают в силу самостоятельного основания (неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства), являются содержанием особого охранительного правоотношения, обладают самостоятельной имущественной ценностью и не выступают в качестве составной части основного обязательства. Как следствие, прекращение последнего само по себе не затрагивает указанных притязаний и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента прекращения основного обязательства суммы имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства*(1371).

Основания прекращения обязательства. Обязательства прекращаются по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом, другими законами, иными нормативными актами или договором (п. 1 ст. 407).

Основание прекращения обязательств образуют правопрекращающие юридические факты. Одни из них возникают по воле участников и по своей природе являются сделками. К их числу относятся: надлежащее исполнение, отступное, зачет, новация, прощение долга. Другие прекращают обязательство независимо от воли сторон: совпадение должника и кредитора в одном лице, невозможность исполнения, наступление отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК) или срока (например, истечение срока действия договора - п. 3 ст. 425 ГК).

Отдельные способы прекращения обязательств могут быть предусмотрены, помимо Гражданского кодекса, другими законами. Так, п. 9 ст. 142 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (с последующими изм. и доп.)*(1372) признает погашенными (прекращенными) требования кредиторов, не удовлетворенные в рамках конкурсного производства по причине недостаточности имущества должника. Пункт 2 ст. 120 СК в качестве оснований прекращения алиментных обязательств называет усыновление (удочерение) ребенка, на содержание которого взыскивались алименты, вступление бывшего супруга - получателя алиментов в новый брак и др.

Кроме того, законы и иные нормативные акты могут предусматривать особенности, касающиеся условий применения некоторых способов прекращения обязательств. Например, ст. 157 КТМ определяет специальные правила относительно прекращения договора морской перевозки груза невозможностью исполнения. Пункты 8 и 9 ст. 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливают особенности применения в рамках конкурсного производства таких способов прекращения обязательств, как отступное и зачет.

Действующий Гражданский кодекс предоставляет сторонам также возможность своим соглашением установить иные (непоименованные в законе) основания, а равно предусмотреть специальные условия и механизм прекращения обязательств. При этом свобода сторон в формулировании таких оснований ограничивается лишь необходимостью соблюдения императивных норм законодательства.

В случаях, предусмотренных законом или договором, прекращение обязательства допускается по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 407 ГК).

§ 3. Отдельные способы прекращения обязательств

Исполнение обязательства. Исполнение - основной и наиболее распространенный способ прекращения обязательства. Именно в результате исполнения достигается та цель, ради которой обязательство было установлено.

Прекращение обязательства обусловлено не всяким, а лишь надлежащим исполнением, т.е. таким, которое соответствует условиям обязательства, требованиям закона и иных правовых актов, обычаям делового оборота и иным обычно предъявляемым требованиям*(1373). Ненадлежащее исполнение не только не прекращает обязанности соответствующего лица, но и порождает дополнительные охранительные обязательства - по возмещению убытков, уплате неустойки. Лишь после того как стороны совершат все вытекающие из обязательства действия, наступает момент, когда оно признается прекращенным.

Принимая исполнение, кредитор обязан вернуть долговой документ должнику либо по требованию последнего выдать ему соответствующую расписку. Отказ кредитора от перечисленных выше действий рассматривается как просрочка кредитора со всеми вытекающими отсюда последствиями (абз. 3 п. 2 ст. 408, пп. 2, 3 ст. 406 ГК).

Не является надлежащим исполнением, но в силу прямого указания п. 2 ст. 327 ГК приравнено к нему депонирование (депозиция), т.е. внесение должником долга в депозит нотариуса, а в установленных законом случаях - в депозит суда.

Использование подобного "суррогата" исполнения допустимо в случаях, когда по причинам, не связанным с должником, исполнение им обязательства лично кредитору становится невозможным. Так, п. 1 ст. 327 ГК предоставляет должнику право воспользоваться механизмом депозиции в случаях: отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено; недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя; очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству; уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны. Указанный круг обстоятельств является исчерпывающим.

Закон ограничивает применение депонирования только обязательствами, предметом которых являются деньги (денежные средства) или документарные ценные бумаги*(1374).

Поскольку внесение долга в депозит нотариуса (суда) приравнивается к надлежащему исполнению, оно прекращает обязательство должника*(1375). Однако подобные последствия наступают только при условии, что совершенные должником действия соответствуют требованиям, предъявляемым к надлежащему исполнению обязательства.

В частности, в соответствии со ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (с последующими изм. и доп.)*(1376) принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг должно производиться нотариусом по месту исполнения обязательства.

О поступлении денежных сумм или ценных бумаг нотариус (суд) извещает кредитора и по его требованию выдает причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.

Возврат денежных сумм или ценных бумаг лицу, внесшему их в депозит, допускается лишь с письменного согласия лица, в пользу которого сделан взнос, или по решению суда*(1377) (ст. 88 Основ законодательства о нотариате).

В случае, когда основанием депонирования явилась просрочка кредитора, такое депонирование не исключает право должника требовать возмещения причиненных просрочкой убытков (ст. 406 ГК).

Зачет. Зачет (компенсация) представляет собой способ прекращения взаимных обязательств двух лиц, каждое из которых является одновременно и должником, и кредитором.

Сущность зачета зиждется на идеях рациональности и целесообразности. Интерес сторон "состоит скорее в том, чтобы не платить, чем в том, чтобы истребовать назад уплаченное"*(1378). В этом смысле зачет заменяет результат взаимных исполнений, выступая в качестве их "суррогатов".

Статья 410 ГК определяет условия, при которых допускается зачет. Зачитываемые требования должны быть: а) встречными; б) однородными; в) способными к исполнению.

Встречность требований предполагает существование двух обязательственных отношений между теми же лицами. При этом должник по одному из них должен одновременно являться кредитором по другому и наоборот. Из условия встречности вытекают два общих правила. Во-первых, должник может направить к зачету лишь такое требование, которое принадлежит исключительно и непосредственно ему. По этой причине главный должник не вправе представить к зачету того, что кредитор должен поручителю, а солидарный должник - того, что кредитор должен содолжнику*(1379). Во-вторых, требование, направленное должником к зачету, должно относиться непосредственно к самому кредитору. Соответственно, он не может заявить о зачете лицу, на которое возложено исполнение*(1380).

В отдельных случаях закон допускает отступление от правила встречности. Так, в силу ст. 412 ГК должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое требование к первоначальному кредитору.

Зачитываемые требования должны быть способны к исполнению. Это прежде всего означает само их существование и действительность. Зачет недействительных или прекращенных (исполнением, предоставлением отступного или в силу иных обстоятельств) требований не допускается.

Способность требований к исполнению означает также наступление срока их исполнения. К сожалению, нечеткость формулировки ст. 410 ГК не позволяет однозначно определить, обязательно ли наступление срока исполнения обоих зачитываемых требований либо допустимо предъявление к зачету требования, срок исполнения по которому не наступил, если по этому требованию возможно досрочное исполнение*(1381).

Закон допускает также зачет требований, срок исполнения которых не указан или определен моментом востребования.

Зачитываемые требования должны быть однородными. Условие однородности касается лишь предмета предъявляемых к зачету требований, но ни оснований их возникновения, ни их правовой природы. Закон исходит из требования фактической, а не юридической однородности (тождественности характера, режима удовлетворения, прекращения и т.п.), равно как и не предусматривает необходимости совпадения видовой характеристики зачитываемых требований. Таким образом, зачет может происходить между двумя требованиями, которые одинаково имеют своим предметом денежную сумму или определенное количество заменимых вещей одного рода.

В частности, допустим зачет договорного и внедоговорного денежных требований, а равно требований об уплате основного долга и взыскании неустойки. Судебно-арбитражная практика придерживается на этот счет диаметрально противоположного взгляда. Подобный подход зачастую объясняется с помощью введения дополнительного условия зачета - бесспорности зачитываемых требований*(1382). Однако такая позиция не основана на законе. Кроме того, "требовать, чтобы оба долга были бесспорны, без ближайшего определения, что следует разуметь под спорным и бесспорным долгом, - а такое определение едва ли возможно, - значит ставить зачет в зависимость от произвола"*(1383).

Законодательство не знает зачета в силу закона. Само по себе наличие встречных однородных требований не приводит к их зачету. Необходимым и достаточным для зачета закон считает наличие соответствующего заявления одной из сторон*(1384). По своей правовой природе такое заявление является односторонней сделкой*(1385). Соответственно, заявление о зачете не требует его принятия другой стороной, а порождает правовой эффект с момента его восприятия обладателем встречного требования*(1386).

Как и любая сделка, заявление о зачете требует соблюдения условий ее действительности, отсутствие которых может повлечь признание данного заявления недействительным и, как следствие, аннулирование его правопрекращающего эффекта.

Последствием одностороннего волеизъявления о зачете всегда должно являться окончательное и бесповоротное прекращение зачитываемых требований. Поэтому данное заявление не может быть сделано под условием или с указанием срока. Не предусматривается также возможность отказа от совершенного зачета.

Возможность зачета может быть ограничена законом или договором. Так, не допускается зачет, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек*(1387). По мотивам социальной важности и строго целевого характера незачетоспособными объявлены требования о возмещении вреда жизни или здоровью, взыскании алиментов, пожизненном содержании (ст. 411 ГК). Зачет, совершенный в нарушение установленного запрета, является недействительным.

Отступное. По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.) (ст. 409 ГК).

Вопрос о правовой природе отступного и его "прекращающем" эффекте является достаточно дискуссионным*(1388). Наиболее обоснованным является взгляд на отступное как на основание прекращения обязательства со сложным юридическим составом, включающим два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен исполнения*(1389).

Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий*(1390). Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращения обязательства. Подобный эффект наступает лишь в момент фактического предоставления отступного.

Поскольку в большинстве случаев существует временной разрыв между моментом заключения соглашения об отступном и предоставлением отступного, правовая связь должника и кредитора должна быть охарактеризована как факультативное обязательство. Соответственно, кредитор имеет право требования лишь в отношении первоначального предмета исполнения, а должник обладает возможностью замены первоначального варианта исполнения предоставлением отступного*(1391). При неисполнении должником первоначального обязательства, а равно при его отказе от реализации права замены в отношении должника могут быть использованы меры защиты (ответственности), соответствующие только первоначальному предмету исполнения*(1392).

Соглашение об отступном может заключаться не только в ходе исполнения обязательства, но и непосредственно при его установлении.

В числе возможных предметов отступного закон называет уплату денег и передачу имущества. Учитывая открытый характер перечня ст. 409 ГК, не существует никаких препятствий для предоставления отступного в виде выполнения работ или оказания услуг. При этом закон не выдвигает требования эквивалентности размера отступного размеру первоначального предоставления*(1393).

При обнаружении в предоставленном предмете отступного недостатков первоначальное обязательство не восстанавливается, а должник несет ответственность за эти недостатки в зависимости от предмета отступного по правилам, аналогичным ответственности продавца (подрядчика, исполнителя).

Отступное как замену исполнения следует отличать от новации (замены обязательства), прекращающий эффект которой наступает уже в силу самого соглашения сторон*(1394).

Новация. Обязательство прекращается соглашением сторон о замене одного связывающего их обязательства каким-либо другим, новым обязательством (п. 1 ст. 414 ГК). В результате новации первоначальное обязательство прекращается, но участники не порывают правовых связей друг с другом, так как на базе прекращенного возникает согласованное между ними новое обязательство.

Для того чтобы новация считалась состоявшейся, необходимо: а) существование первоначального обязательства; б) соглашение сторон о замене этого обязательства другим; в) новое обязательство; г) намерение обновить; д) допустимость замены первоначального обязательства новым.

Юридический эффект новации возможен лишь при существовании и действительности первоначального (новируемого) обязательства. Вместе с тем не требуется, чтобы новируемое обязательство непременно было связано с иском. Допустима новация натурального обязательства (например, задавненного или вытекающего из игры)*(1395).

Первоначальное обязательство может носить и внедоговорный характер. Так, не существует препятствий к новации обязательства из причинения вреда имуществу или из неосновательного обогащения. Закон не исключает также и новации условного обязательства*(1396).

Существенными условиями новационного соглашения являются: указание на новируемое обязательство, достаточное для его идентификации (основание возникновения, характер, предмет); условие о цели - прекращении первоначального обязательства установлением нового, а также обозначение новирующего обязательства (его предмета и количественных характеристик). В отдельных случаях, например при замене долга заемным обязательством, подобное обозначение должно также сопровождаться указанием на характер новирующего обязательства. По общему правилу не относится к обязательным указание на срок исполнения обязательства. Его отсутствие может быть восполнено с помощью положений п. 2 ст. 314 ГК*(1397). И лишь в ситуации, когда применение этой нормы невозможно (например, когда в качестве новирующего выступает обязательство передать товары отдельными партиями), срок исполнения выступает в качестве необходимой характеристики новирующего обязательства*(1398).

Поскольку ст. 414 ГК не содержит требований к форме соглашения о новации, к нему применяются общие правила о форме сделок (гл. 9 и 28 ГК)*(1399). Относительно отдельных случаев новации закон прямо устанавливает специальные правила. Так, в силу п. 2 ст. 818 ГК соглашение о новации долга в заемное обязательство должно совершаться в форме, предусмотренной для заключения договора займа.

Новационное соглашение является консенсуальной сделкой. Для ее вступления в силу не требуется передачи имущества, а достаточно лишь согласования воли сторон. Соответственно, первоначальное обязательство прекращается с момента заключения соглашения о новации.

Соглашение о новации способно породить правовые последствия, на которые оно направлено, лишь при соблюдении всех условий действительности сделок. Недействительность новационного соглашения означает, что новация не состоялась и стороны остались связанными первоначальным обязательством.

Новое обязательство должно возникать между теми же сторонами и отличаться от первоначального иным предметом или способом исполнения.

В современной доктрине достаточно остро стоит вопрос об отграничении новации от изменения отдельных условий обязательства, дополнений и уточнений ранее действовавшего договора. Сложность его разрешения заключается в том, что отечественное законодательство не предусматривает однозначного критерия для подобного отграничения. Выводимое из п. 1 ст. 414 ГК положение о "новом предмете или способе" новирующего обязательства достаточно условно и не способно выполнить подобной роли. В частности, изменение способа исполнения (т.е. порядка совершения должником действий по исполнению обязательства) далеко не всегда означает замену обязательства. Так, предоставление покупателю отсрочки (рассрочки) оплаты очевидно не влечет прекращения обязательства. Равно не являются новацией случаи изменения срока исполнения*(1400), порядка платежа, размера ответственности, дополнительного возложения обязанности по доставке и т.п. В связи с этим единственным универсальным критерием для разграничения новации и изменения обязательства является animus novandi, а потому подлинное намерение сторон должно всякий раз выясняться путем толкования заключенного соглашения по правилам ст. 431 ГК.

Заключение нового обязательственного договора само по себе не служит указанием на то, что новое обязательство установлено взамен прежнего. "В основании такой замены лежит всегда отказ управомоченной стороны от прежде возникшего в ее пользу требования, который по общему правилу не предполагается"*(1401). Необходимым условием новации является animus novandi, т.е. намерение сторон установлением нового обязательства прекратить первоначальное обязательство. Таким образом, принцип римского права "новация не предполагается" сохраняет свое значение и в настоящее время*(1402).

Общее намерение сторон на прекращение ранее действующего обязательства и замену его новым может быть прямо оговорено. Вместе с тем соглашение следует считать новацией и в случае, когда подобная направленность общей воли сторон "ясно обнаруживается из акта или сопровождающих его обстоятельств"*(1403), т.е. может быть выведена из соглашения путем его толкования.

Возможность новации может быть ограничена законом. В частности, п. 2 ст. 414 ГК исключает новацию обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, а также алиментных обязательств. Причины такого запрета кроются в строго целевом характере указанных обязательств, исключающем возможность их прекращения способом иным, нежели исполнение.

Основным последствием новации является прекращение первоначального обязательства, одновременно с которым прекращаются и все акцессорные по отношению к нему обязательства, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 3 ст. 414 ГК). Однако возможность сторон предусмотреть "сохранение в силе"*(1404) дополнительных обязательств касается только тех, которые существовали между ними. Соответственно, противоречит закону и является ничтожным условие соглашения о новации, которым предусмотрено сохранение дополнительных обязательств залогодателя, не являющегося должником (п. 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103). Равным образом должны расцениваться как ничтожные положения новационного соглашения, предусматривающие "сохранение" поручительства, обеспечивавшего исполнение новируемого обязательства.

Прощение долга. Обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества должника (ст. 415 ГК).

Прощение долга относится к договорным способам прекращения обязательств и допускается только по соглашению между кредитором и должником. Иное мнение*(1405) неубедительно, поскольку основано на некорректном толковании ст. 415 ГК и не учитывает ряда обстоятельств.

Во-первых, для обоснования односторонне-сделочной природы прощения долга используется лишь часть текста ст. 415 ГК ("обязательство прекращается освобождением"). Такое толкование далеко от буквального и не способно привести к достоверному результату*(1406). Кроме того, систематическое толкование положений гл. 26 ГК показывает, что одностороннее прекращение обязательства является лишь исключением и возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом*(1407).

Во-вторых, непризнание за волеизъявлением должника конституирующего значения влечет, по сути, "навязывание" ему прекращения обязательства. Подобный подход далеко не всегда соответствует интересам должника и вступает в определенное противоречие с основными принципами гражданского законодательства.

В-третьих, договорный характер прощения долга подтверждается историческим и сравнительно-правовым анализом рассматриваемого института*(1408).

Признание договорного характера прощения долга делает актуальным вопрос о характеристике данного соглашения и его месте в системе договоров отечественного гражданского права, в частности о соотношении с договором дарения. На наш взгляд, прощение долга не идентично дарению и не может (ни полностью, ни в части) рассматриваться как разновидность последнего*(1409). Наиболее наглядно это видно при дарственном обещании, которое лишь порождает обязанность дарителя простить долг, но не прекращает соответствующее требование. Его прекращение осуществляется в рамках самостоятельного волевого акта - договора о прощении долга, являющегося распорядительной сделкой*(1410). Реальный договор дарения совершается через договор о прощении долга. В этом случае самостоятельный характер обоих договоров также не вызывает сомнений, поскольку прекращение обязательства выступает следствием именно договора о прощении долга.

Правовым основанием договора о прощении долга может служить и возмездная сделка (например, при взаимном прощении долгов либо прощении части долга в целях обеспечения исполнения остальной части). Необходимо иметь в виду, что распорядительный характер договора о прощении долга исключает применение к нему дифференциации сделок на возмездные и безвозмездные. Возмездной (безвозмездной) может быть только лежащая в его основании обязательственная сделка, но не сам договор о прощении долга.

Как распорядительная сделка договор прощения долга абстрактен*(1411). Он не зависит от пороков обязательственной сделки, лежащей в его основании, и является действительным даже при ее отсутствии или недействительности. Например, недействительность дарения, совершенного в нарушение запрета ст. 575 ГК, не влечет недействительности основанной на нем сделки прощения долга, а следовательно, и восстановления прекратившегося обязательства. Но в этих случаях должник неосновательно обогащается за счет кредитора. Поэтому у бывшего кредитора возникает притязание к бывшему должнику на восстановление прощеного требования.

Предметом договора прощения долга может выступать, в принципе, любое обязательственное право (требование) как договорного, так и внедоговорного характера. Исключение составляют лишь требования, обладающие особым целевым назначением (о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, об уплате алиментов).По смыслу закона они не могут прекратиться иным, нежели исполнение, способом.

Характер прощаемого требования остается безразличным. В частности, допустимо прощение требования, входящего в содержание натурального обязательства (например, задавненного или вытекающего из игры). Не исключается возможность прощения условного, а также будущего требования*(1412).

Статья 415 ГК не устанавливает правил относительно формы договора прощения долга. Поэтому данный договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок (абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК).

Допустимой формой договора прощения долга может выступать расписка кредитора об отсутствии претензий, врученная им должнику.

Поскольку договор прощения долга может быть заключен устно, допустимо его совершение и путем конклюдентного поведения (п. 2 ст. 158 ГК). Так, наличие соглашения о прощении долга может быть констатировано в случае возвращения должнику долговой расписки или уничтожения ее в присутствии должника. Обязательство гаранта перед бенефициаром может быть прекращено путем отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту (подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК)*(1413).

Прощение долга предполагает явно выраженное волеизъявление обеих сторон прекратить обязательство. В силу этого не являются прощением долга и не влекут соответствующего правового эффекта непредъявление кредитором требования об исполнении обязательства, принятие кредитором лишь части долга, а равно обещание кредитора не заявлять должнику существующие против него требования.

Совпадение должника и кредитора в одном лице. Обязательственное правоотношение предполагает наличность двух субъектов - кредитора и должника. Совпадение их в одном лице (конфузия) делает бессмысленным существование субъективного права и корреспондирующей ему обязанности*(1414), а потому при наступлении подобных обстоятельств обязательство прекращается (ст. 413 ГК).

Конфузия имеет место в случае универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридических лиц в форме слияния или присоединения), результатом которого является переход к должнику корреспондирующего его долгу субъективного права либо, наоборот, переход к кредитору противостоящей его требованию обязанности.

Совпадение может явиться следствием сингулярного правопреемства - уступки кредитором своему должнику права требования к последнему*(1415).

В качестве основания конфузии может также выступать переход к должнику имущества, являющегося предметом обязательства. Так, продажа до истечения срока договора аренды арендуемой вещи арендатору прекращает его обязанность по внесению арендной платы.

Не является конфузией совпадение в одном лице "одноранговых обязанностей" (например, при наследовании солидарному кредитору другим солидарным кредитором или солидарным должником другому солидарному должнику), а равно совпадение основного долга и акцессорного обязательства (например, при наследовании поручителем основному должнику или основным должником поручителю)*(1416).

Невозможность исполнения. Невозможность исполнения означает неосуществимость прав и неисполнимость обязанностей, входящих в его содержание.

Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает (п. 1 ст. 416 ГК). Хотя данная формулировка достаточно традиционна для отечественного правопорядка*(1417), она не вполне корректна, поскольку ставит решение вопроса о судьбе обязательства в зависимость от ответственности сторон за его неисполнение. Вместе с тем между этими вопросами нет (и не может быть) подобной взаимообусловленности. Очевидно, что привлечение должника к ответственности не может сделать неосуществимое осуществимым. Так, в ситуации гибели индивидуально-определенной вещи, являющейся предметом обязательства, исполнение его становится невозможным независимо от причин, вызвавших такую гибель.

Как следствие, правопрекращающий эффект имеет любая невозможность исполнения независимо от того, вызвана она обстоятельствами, лежащими вне сферы ответственности сторон, или нет.

Вместе с тем причины, вызвавшие невозможность исполнения, отнюдь не безразличны для определения дальнейших взаимоотношений между сторонами. В случае когда невозможность исполнения явилась следствием обстоятельств, лежащих вне сферы ответственности сторон, она выступает исключительно в качестве правопрекращающего факта. Если же невозможность обусловлена обстоятельствами, за которые ответственна одна из сторон, одновременно с прекращением первоначального (регулятивного) обязательства возникает новое охранительное обязательство, в рамках которого эта ответственность реализуется.

Юридический эффект прекращения обязательства производит лишь постоянная невозможность исполнения, т.е. невозможность, носящая неопределенно-длительный характер*(1418). В противоположность ей временная невозможность должна рассматриваться лишь как определенного рода затруднительность исполнения. Она не может прекратить обязательства, а лишь отсрочивает момент его исполнения.

Невозможность исполнения обязательств может проистекать в силу разного рода обстоятельств. Исполнение может оказаться невозможным в результате естественных причин, например смерти гражданина-должника, в обязательстве, тесно связанном с его личностью (ст. 418 ГК), гибели индивидуально-определенной вещи - предмета договора и т.п. Эти и иные подобные случаи охватываются понятием физической (фактической) невозможности исполнения. В противовес ей юридическая невозможность связана с предписаниями закона. Она означает недопустимость осуществить исполнение обязанностей вследствие установления нормативных запретов и ограничений. Наиболее часто эти ограничения являются следствием издания акта компетентного государственного органа (ст. 417 ГК)*(1419).

В зависимости от времени возникновения различают невозможность первоначальную, существующую уже к моменту установления обязательства, и последующую, наступившую в период действия обязательства.

Ссылаясь на "общепризнанный принцип" - "невозможное не может стать предметом обязательства",- отдельные авторы полагают, что в случае первоначальной невозможности исполнения обязательство возникнуть не может*(1420).

Однако ссылка на юридическую максиму двухтысячелетней давности, которая уже в момент своего возникновения знала достаточное число исключений, а ныне не имеет ни прямого, ни косвенного закрепления в законодательстве, вряд ли допустима. Более того, действующее законодательство (в частности, ст. 455 и 826 ГК) недвусмысленно дает понять допустимость и законность установления обязательства по поводу имущества, не существующего к моменту заключения договора. Современные международно-правовые акты (например, ст. 3.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, ст. 4.102 Принципов Европейского договорного права) устанавливают: "Сам по себе факт, что в момент заключения договора исполнение принятого на себя обязательства было невозможным (либо сторона не была управомочена распоряжаться имуществом, к которому относится договор), не влияет на действительность договора".

Таким образом, обстоятельство невозможности во всех случаях должно оцениваться только в момент наступления срока исполнения обязательства, а первоначальная невозможность должна рассматриваться по тем же правилам, что невозможность последующая. Применение подобных правил позволяет в значительно большей степени гарантировать интересы участников договора, сохранив для них возможность использования всех способов и механизмов защиты, предусмотренных законом и соглашением сторон*(1421).

Последствием невозможности исполнения является прекращение права кредитора и обязанности должника, составляющих содержание обязательства. В случае когда указанное обязательство возникло из взаимного договора и являлось встречным и взаимообусловленным по отношению к другому обязательственному отношению, последнее также прекращается. Поскольку отпадает основание уже совершенного предоставления, оно должно быть возвращено по правилам гл. 60 ГК как неосновательное обогащение. В изъятие из общего правила п. 2 ст. 416 ГК устанавливает, что если причиной невозможности явились виновные действия кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им (как должником) по встречному обязательству. Тем самым законодатель создает специальный случай недопустимости возврата неосновательного обогащения.

Помимо общего последствия, п. 1 ст. 417 ГК предусматривает возможность сторон обязательства, прекратившегося на основании акта компетентного органа, требовать возмещения убытков, причиненных изданием такого акта. При этом отсылка к общим правилам ст. 13 и 16 ГК означает, что возмещение убытков возможно только в ситуации признания соответствующего нормативного правового акта недействующим (признания ненормативного правового акта недействительным). В зависимости от статуса компетентного органа убытки подлежат возмещению Российской Федерации соответствующим субъектом Федерации или муниципальным образованием.

Кроме того, п. 2 ст. 417 ГК предусматривает, что в случае признания недействующим (недействительным) акта компетентного органа, вызвавшего невозможность исполнения, обязательство восстанавливается, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства. В качестве обстоятельства, исключающего восстановление прекращенного обязательства, закон называет также утрату кредитором интереса к исполнению.

Краткий перечень латинских выражений, используемых в международной практике

. AD HOC [ад хок] - для данного случая, для этой цели

. AD REFERENDUM [ад рэфэрэндум] - к докладу (отложить для дальнейшего рассмотрения)

. A FORTIORI [а фортиори] - тем более

. A POSTERIORI [а постэриори] - на основании опыта, с возникшей позднее точки зрения

. A PRIORI [а приори] - заранее, предварительно

. BONA FIDE [бона фидэ] - честно, добросовестно

. CAUSA [кауза] - причина, дело, основание, соображение

. CASUS BELLI [казус бэлли] - формальный повод к объявлению войны и началу военных действий

. CETERIS PARIBUS [цэтэрис парибус] - при прочих равных условиях

. COMITAS GENTIUM [комита генциум] - международная вежливость

. CONDITIO SINE QUA NON [кондицио синэ ква нон] - непременное условие

. CONSENSUS OMNIUM [консэнсус омниум] - согласие всех

. CONTRA [контра] - против

. CORPUS DELICTI [корпус дэликти] - состав преступления; совокупность признаков, характеризующих преступление; вещественное доказательство, основные улики

. DE FACTO [дэ факто] - фактически, на деле

. DE JURE [дэ юрэ] - по праву, юридически, формально

. DE LEGE FERENDA [дэ лэгэ фэрэнда] - с точки зрения закона, издание которого желательно; с точки зрения будущего права

. DE LEGE LATA [дэ лэгэ лата] - с точки зрения существующего закона

. ERGA OMNES [эрга омнэс] - следовательно, все; обязательства перед человечеством

. EX AEQUO ET BONO [экс акво эт боно] - по справедливости и доброй совести

. EX OFFICIO [экс оффицио] - по должности, по обязанности

. EX SITU [экс ситу] - вне места нахождения

. HABEAS CORPUS [хабэас корпус] - начальные слова закона о неприкосновенности личности, принятого английским парламентом в 1679 г.; обозначение судебного приказа, являющегося основанием для немедленного освобождения на предмет незаконного лишения свободы

. IDEM PER IDEM [идэм пэр идэм] - то же посредством того же; определение через определяемое

. IN BREVI [ин брэви] - вкратце

. IN CORPORE [ин корпорэ] - в полном составе

. IN PLENO [ин плэно] - в полном составе

. IN RE [ин рэ] - на деле

. IN SITU [ин ситу] - в месте нахождения

. IN DEPOSITO [ин дэпозито] - на хранение

. INTER ALIA [интэр алиа] - среди других вещей или дел

. INTER PARTES [интэр партэс] - между сторонами

. INTER SE [интэр сэ] - взаимно

. INTRA VIRES [интра вирэс] - в пределах полномочий

. IPSO FACTO [ипсо факто] - в силу факта

. IPSO JURE [ипсо юрэ] - в силу закона, в силу права

. JUS AD BELLUM [юс ад бэллум] - право на войну

. JUS COGENS [юс когенс] - неоспоримое право, твердое право

. JUS IN BELLO [юс ин бэлло] - право войны

. JUS GENTIUM [юс гэнциум] - право народов, международное право

. JUS NESSARIUM PRO OMNIUM [юс нэсариум проомниум] - право, необходимое для всех

. JUS PUBLICUM [юс публикум] - публичное право

. JUS SANGUINIS [юс сангинис] - право крови

. JUS SOLI [юс соли] - право почвы

. LEX [лэкс] - закон

. MODUS VIVENDI [модус вивэнди] - образ жизни, способ существования. Временное соглашение по какому-либо международному вопросу, заключенное сторонами в расчете на его окончательное регулирование в последующем; фактическое состояние; отношение, признаваемое сторонами

. MUTATIS MUTANDIS [мутатис мутандис] - изменив то, что следует изменить, внеся необходимые изменения

. NEMO PLUS JURIS TRANSFERRE POTEST QUAM IPSE HABET [нэмо плус юрис трансфэрэ потэс квам ипсэ хабэт] - никто не может передать больше прав, чем имеет

. NON BIS IN IDEM [нон бис ин идэм] - нельзя взыскивать дважды за одно и то же

. NON LIQUET [нон ликвэт] - не ясно

. OPINIO JURIS [опинио юрис] - в качестве правовой нормы; мнение о юридической обязательности

. PERSONA (NON) GRATA [пэрсона (нон) грата] - нежелательная личность

. PACTA NON OBLIGANT NISI GENTES INTE QUAS INITA [пакта нон облигант ниси гэнтэс интэ ква инита] - договоры не обязывают никого, кроме лиц, в них участвующих

. PACTA SUNT SERVANDA [пакта сун сэрванда] - договоры должны соблюдаться

. PACTA TERTIS NEC NOCENT NEC PROSUNT [пакта тэртис нэк ноцэн нэк просун] - договоры не вредят и не благоприятствуют третьим лицам

. PAR IN PAREM IMPERIUM (JURISDICTIONEM) NON HABET [пар ин парэм импэриум (юрисдикционэм) нон хабэт] - равный над равным власти (юрисдикции) не имеет

. PRIMA FACIE [прима фаци] - на первый взгляд

. QUASI [квази] - якобы, будто бы

. RES JUDICATA [рэс юдиката] - решенное дело

. RES NULLIUS [рэс нуллиус] - вещь, никому не принадлежащая, бесхозная вещь

. RESPONSA PRUDENTIUM [рэспонса прудэнциум] - мнение ученых-юристов

. RESTITUTIO IN INTEGRUM [рэституцио ин интэгрум] - восстановление в прежних правах, восстановление в прежнем состоянии

. RATIONE MATERIAE [рацион матэриа] - по материальным основаниям

. RATIONE PERSONAE [рацион пэрсона] - ввиду состава участников

. RATIONE TEMPORIS [рацион тэмпори] - по причине времени

. REBUS SIC STANTIBUS [рэбус сик стантибус] - при таком положении вещей

. SENSU STRICTO [сэнсу стрикто] - буквально, в узком

смысле

. STATUS QUO [статус кво] - существующее положение

. STATUS QUO ANTE [статус кво антэ] - положение, существовавшее до определенного момента

. SUB CONDITIONE [суб кондиционэ] - под условием

. SUI GENERIS [суи гэнэрис] - в своем роде; своеобразный

. TABULA RASA [табула раза] - чистая доска

. ULTRA FINES MANDATI [ультра финэс мандати] - за пределами полномочий

. ULTRA VIRES [ультра вирэс] - с превышением полномочий

. VETO [вэто] - вето, запрет

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412, 311; Т. 14. С. 672.

*(2) Подробнее см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 33; Покровский И.А. История римского права (по изд. 1917 г.). СПб., 1998. С. 129; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 1.

*(3) См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изд. 1910-1912 гг.). В 2 т. М., 1995. Т. 2. С. 165.

*(4) Подробнее см.: Новицкий И.Б. История советского гражданского права. М., 1957. С. 25 и след.; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 242-243; Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С. 239 и след.

*(5) См., напр.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 2. С. 46; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. N 1. С. 36 и след.

*(6) См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 31; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 11.

*(7) См.: Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Московского университета. 1994. N 4. С. 26.

*(8) См.: Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963; Толстой Г.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961-1965 гг.): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970; Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999.

*(9) Несмотря на то что в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК законодатель формально противопоставил друг другу определение (правового положения, оснований, порядка) и регулирование (договорных и иных обязательств и других отношений), данное противопоставление едва ли следует понимать буквально. Собственно целям определения тех или иных юридически значимых обстоятельств служат специализированные (в частности, дефинитивные и декларативные) нормы, но при этом: а) их число явно уступает регулятивным нормам, непосредственно воздействующим на общественные отношения в целях их упорядочения; б) сами по себе и вне связи с процессом правового регулирования их существование утрачивает смысл; в) сама норма, содержащая то или иное определение (не говоря уже о статье нормативного правового акта, которая нередко объединяет несколько норм права), может содержать и нередко содержит также и элементы правового регулирования.

*(10) Наиболее рельефно это было отражено в п. 1 ст. 1 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. (см.: Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733). "Гражданским законодательством, - говорилось там, - регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения". В действующем Гражданском кодексе о товарно-денежных отношениях не упоминается прямо, однако наименования и содержание многих статей Гражданского кодекса, а иногда и наименования более крупных его рубрик (см., напр., ст. 357, 454-491, 492-504, 506, 508-524) содержат упоминание именно о товаре, а в числе урегулированных правоотношений преобладают обменные отношения.

*(11) Регулятивная функция закона стоимости заключается в его объективном воздействии на колебание рыночных цен вокруг общественной стоимости, а его конечная цель сводится к обеспечению максимального баланса между спросом и предложением, полная тождественность которых обусловливает совпадение цены на товар с его общественной стоимостью. Известно, что рост цен связан с превышением спроса над предложением, а их падение - с превышением предложения над спросом, в свою очередь, превышение цены над стоимостью стимулирует рост производства, падение цены ниже стоимости вызывает его сокращение.

*(12) Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 26.

*(13) См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избр. труды. М., 1997. С. 251.

*(14) См.: Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 53.

*(15) Понятия эквивалентности и возмездности не равнозначны. Эквивалентность (aequus - равный, valens (valentis) - имеющий силу, значение, цену) - понятие сугубо экономическое, ее формальный показатель - общественно необходимые затраты труда. Они формируют общественную стоимость товара, которая, в свою очередь, влияет на его рыночную цену. Возмездность - понятие экономическое по содержанию и юридическое по функциям, ее формальный показатель - цена (ст. 424 ГК). Эквивалентность обмена предполагает только такое встречное предоставление, которое соответствует общественной стоимости товара. Эквивалентный обмен всегда предполагает возмездность отношений, но не всякая возмездность свидетельствует об эквивалентности состоявшегося обмена, поскольку возмездность подразумевает плату или иное встречное предоставление вообще, порой весьма далекое от эквивалентности. Именно поэтому эквивалентность - высшая или максимально возможная при нормальных условиях степень возмездности (см.: Бару М.И. Понятие и содержание возмездности и безвозмездности в советском гражданском праве // Учен. зап. Харьков. юрид. ин-та. Харьков, 1959. Вып. 13. С. 37 и след., 40-41).

*(16) См.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 1. С. 7 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(17) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 139.

*(18) Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 38-39.

*(19) Подробнее см.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996; Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003.

*(20) Именно субъективным признакам принадлежит главенствующая роль как в определении, так и в существе предпринимательской деятельности (подробнее см.: Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательской деятельности (гражданско-правовой аспект). Иркутск, 1998).

*(21) "Как совокупность связанно одновременных и последовательных действий, - писал П.П. Цитович, - торговля имеет имущественную подкладку; это масса имущества, над которою и для которой непрерывно совершается деятельность торговца. Масса имущества собрана вместе; как одно целое с развивающейся над ней деятельностью она имеет своего хозяина, принадлежит этому хозяину как его торговое предприятие, - короче, как его торговля" (Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 38-39). Д.Н. Сафиуллин правильно подчеркивает, что единый цивилистический тип правового регулирования состоит из двух подсистем - "хозяйственной" (первоначальной) и "гражданской" (производной), при этом первая подсистема должна строиться в соответствии со второй, ибо хозяйственное законодательство должно обеспечивать такое функционирование производства, которое всемерно способствует обеспечению потребностей граждан. Как более общую черту единства обеих подсистем автор выделяет их единый объект правового регулирования в виде имущественных отношений товарно-денежного характера. Поскольку, однако, деньги и торговля существуют "между деловыми людьми, с одной стороны, и между деловыми людьми и потребителями, с другой..." (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 44. С. 141), это и выступает известной предпосылкой к автономии хозяйственно-правовой подсистемы, решающее значение в которой принадлежит законам воспроизводства (см.: Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 25-26).

*(22) О.А. Красавчиков выделил четыре типа гражданских организационных отношений: а) предпосылочные, служащие завязке или развитию имущественных отношений (навигационный договор, договор централизованной автоперевозки грузов, специальные договоры авиатранспортных предприятий и др.); б) делегирующие, уполномочивающие одних лиц для совершения определенных действий от имени других (выдача и отзыв доверенности, избрание делегатов кооперативной организации для участия в работе вышестоящего кооперативного органа); в) контрольные, позволяющие одному субъекту гражданского правоотношения контролировать другого (контроль заказчика, авторский надзор проектных организаций и т.д.); г) информационные, в силу которых стороны обязаны обмениваться определенной информацией (обязанность подрядчика информировать заказчика об обстоятельствах, относящихся к годности и прочности выполненных работ, обязанность продавца предупредить покупателя о правах третьих лиц на проданное имущество и др.) (см. его статью: Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50-57).

В рамках критической оценки такой позиции автору поставили в упрек необоснованное отделение организованности, составляющей неотъемлемой свойство имущественных отношений, от самих этих отношений и возведение ее (организованности) в ранг самостоятельных отношений, а также разъединение формирующихся и сформировавшихся имущественных отношений и признание имущественных отношений только в уже сформировавшемся виде. В связи с этим указывалось, что исключение организационных начал из имущественных отношений в целях признания их самостоятельности неизбежно повлечет прекращение (или невозникновение) самих имущественных отношений (см.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975. С. 96). В.Г. Вердников также отмечал, что организационные отношения выступают лишь как элемент, сторона имущественных отношений или как начальная стадия их становления и потому не могут быть признаны самостоятельным видом общественных отношений. Некоторые организационные отношения могут регулироваться и регулируются нормами гражданского права, но не занимают самостоятельного места в составе его предмета (см.: Советское гражданское право. В 2 ч. / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. Ч. 1. С. 16, автор главы - В.Г. Вердников).

*(23) См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. С. 37-39.

*(24) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научн.-практ. комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 13; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 6 (автор комментария в том и другом источнике - В.П. Мозолин).

*(25) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(26) См.: Давыдова Г.Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 7.

*(27) См.: Ведомости СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

*(28) См.: Ведомости РФ. 1964. N 24. Ст. 406.

*(29) См.: Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

*(30) Подробнее см.: Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000.

*(31) Современный закон, однако, предусматривает возможность денежной компенсации морального вреда, размер которой в каждом конкретном случае определяется судом с учетом индивидуальных особенностей потерпевшего (см. ст. 151 ГК). Такая возможность (отсутствовавшая в советском законодательстве) позволяет сделать принципиальный вывод о том, что сегодня все личные неимущественные отношения в той или иной степени (одни в большей, другие в меньшей) связаны с имущественными, а сам имущественный признак в предмете гражданского права не только и не просто доминирует, но и объединяет (обеспечивает его внутреннее единство).

*(32) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 8 (автор комментария - О.Н. Садиков).

*(33) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 44 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(34) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(35) Одним из сторонников объединения семейного, трудового и земельного права с правом гражданским в рамках единого частного права на правах его отраслей является М.И. Брагинский (см. его статью: О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права / под ред. В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 74-80).

*(36) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 32 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(37) Подробнее см.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972.

*(38) Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т.М., 1981. Т. 1. С. 294-295.

*(39) См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 67-69.

*(40) См.: Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. С. 258-259; он же. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 62; Общая теория права. В 2 т.М., 1981. Т. 1. С. 294-295.

*(41) Подробнее см.: Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 4 и след.

*(42) Ср.: Договор между Российской Федерацией и Украиной о сотрудничестве в использовании Азовского моря и Керченского пролива (г. Керчь, 24 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 2004. N 21. Ст. 1979. Напротив, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Вена. 11 апреля 1980 г. (см.: Вестник ВАС. 1994. N 1. С. 64-88) на 30 октября 2001 г. объединяла 60 государств-участников, включая Российскую Федерацию, которая с 24 декабря 1991 г. продолжает членство бывшего СССР в ООН и начиная с этой даты несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь (далее по тексту - Венская конвенция).

*(43) В правильности такого понимания правила абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК сомневаться не приходится: некоторые такие законы начинаются словами о том, что они приняты в соответствии с Гражданским кодексом. См., напр.: п. 1 ст. 1 ФЗ от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1), п. 1 ст. 1 ФЗ от 8 декабря 1998 г. N 208-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" ( с изм.) (СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785), ст. 1 ФЗ от 14 ноября 2002 г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" с изм. и доп. // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746) и др. Основная масса таких федеральных законов, "непосредственно окружающих" Гражданский кодекс и образующих вместе с ним собственно гражданское законодательство, уже разработана и принята, однако процесс их принятия не завершен. Так, до сих пор нет Закона о прямых смешанных (комбинированных) перевозках, а также Закона о взаимном страховании (которые упоминаются в ст. 788 и в п. 2 ст. 968 ГК). В связи с недавними изменениями ст. 120 ГК предстоит принять Закон о порядке финансового обеспечения деятельности государственных и муниципальных учреждений (упоминаемый в ее абз. 3 п. 2). Во многие принятые в соответствии с Гражданским кодексом федеральные законы уже вносились изменения и дополнения (и не однажды), известны также случаи более радикального обновления законодательства. Имеются в виду Федеральный закон "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2891), сменивший ФЗ "Транспортный устав железных дорог Российской Федерации" (СЗ РФ. 1988. N 2. Ст. 218), а также ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2884), сменивший ФЗ "О федеральном железнодорожном транспорте" (СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3505). В то же время продолжает действовать Устав автомобильного транспорта РСФСР, принятый в 1969 г. (СП РСФСР. 1969. N 2-3. Ст. 8).

*(44) В литературе данный вопрос некоторые авторы освещают иначе, хотя во избежание противоречий с подп. "к" п. 1 ст. 72 и п. 2 ст. 76 Конституции РФ и вынуждены делать оговорку относительно нормативных правовых актов совместного ведения (Российской Федерации и ее субъектов), которые могут содержать нормы гражданского права (см.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 1. С. 36, 45-46 (автор главы - Н.Д. Егоров); Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 96-98 (автор главы - Е.А. Суханов)). А все дело в том, что в рамках п. 2 ст. 3 ГК ими не проводится должной дифференциации (как того требует наименование ст. 3) между "принятыми в соответствии с Гражданским кодексом иными федеральными законами" (абз. 1) и "другими законами" (абз. 2). Между тем законодатель едва ли стремился "замкнуть" на федеральный уровень создание всех без исключения гражданско-правовых норм, которые могут входить в состав различных по профилю и направленности законов. Он, скорее, преследовал цель передать на федеральный уровень создание только тех нормативных правовых актов, которые преимущественно содержат нормы гражданского права, что как раз и характерно для Гражданского кодекса и для принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. По этой причине правило абз. 2 под другими законами имеет в виду законы, которые содержат нормы гражданского права и одновременно не включаются в гражданское законодательство. В то же время смысл правила абз. 2 позволяет распространить его на все содержащие нормы гражданского права законы вообще, в том числе образующие гражданское законодательство, за исключением самого Кодекса, которому эти законы должны соответствовать.

*(45) См. соотв.: Федеральный закон от 14 июля 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1994. N 8. Ст. 801; Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу Актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2663.

*(46) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.

*(47) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411.

*(48) СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. I).Ст. 5497.

*(49) Подробнее см.: ФЗ от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611.

*(50) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(51) СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(52) См. соотв.: СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Ведомости РФ. 1961. N 50. Ст. 525; Ведомости РФ. 1964. N 24. Ст. 406.

*(53) См.: Ведомости РФ. 1991. N 26. Ст. 733. О применении Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. на территории Российской Федерации см.: постановление Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. N 3301-I "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" // Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1800.

*(54) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 41 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(55) Deutsches Burgerliches Gesetzbuch (Германское гражданское уложение).

*(56) См.: Ведомости РФ. 1969. N 32. Ст. 1086.

*(57) На этот счет есть и другие мнения. Так, со ссылкой на тенденцию сочетания в российской правовой системе черт романо-германской и англосаксонской правовых систем известно признание источниками права не только правовой позиции Конституционного Суда РФ (так называемые обязательные прецеденты), но и судебной практики высших судов Российской Федерации (так называемые убеждающие прецеденты) (см.: Османов О.А. Принципы и судебные прецеденты как источники российского гражданского права и их конституционная основа: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С. 7, 10-11, 18-19, 22-25). В другом случае результаты обобщения практики высшими судебными инстанциями признаются квазиисточниками, имеющими "нормоподобный" признак; одновременно отмечается, что постановления высших судебных инстанций и даже решения по конкретным делам, а также постановления Конституционного Суда РФ занимают особое место среди источников гражданского права (см.: Войтович Е.П. Судебная практика в механизме гражданско-правового регулирования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2006. С. 8, 14, 18; см. также: Маркин С.В. Судебный прецедент как источник международного частного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 9-10, 25-33).

*(58) См. соотв.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести, достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" //Бюллетень ВС. 1996. N 9; 2005. N 4.

*(59) Обязательность постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ для всех арбитражных судов подчеркнута прямо (см. п. 2 ст. 13 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589).

*(60) См., напр.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2003. С. 50 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(61) Подробнее см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России (по изд. 1877, 1879 гг.). М., 2003; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; Ровный В.В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004.

*(62) В советской учебной литературе вопрос о правовом обычае как форме права в основном обходили стороной. О.С. Иоффе, решивший его положительно в 1958 г., ограничился ссылкой на ст. 75 действовавшего тогда Земельного кодекса 1922 г., которая предусматривала, что при разделе имущества крестьянского двора и определении личного имущества его членов суд должен руководствоваться местными обычаями. Однако позднее, с принятием Гражданского кодекса 1964 г., в котором данный вопрос регулировался уже без ссылки на обычаи, автор отказался и от этого примера. Весьма иллюстративен и другой факт: упоминания об обычаях в ст. 89 и 90 действовавшего на тот момент Кодекса торгового мореплавания 1929 г. расценивались автором как примеры санкционирования не обычаев, а технических норм (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 43; он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53).

*(63) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 94-95.

*(64) В отличие от ст. 251 КТМ 1968 г. (Ведомости СССР. 1968. N 39. Ст. 361), которая предоставляла возможность руководствоваться международными обычаями торгового мореплавания только при неполноте закона, аналогичная норма п. 2 ст. 285 КТМ позволяет применять Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания "в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях не полноты подлежащего применению закона". Таким образом, сегодня Йорк-Антверпенские правила и международные обычаи торгового мореплавания применяются при неполноте подлежащего применению закона, т.е. после всех и всяких норм гл. XVI КТМ и в случае недостатка таковых (обычай "в дополнение к закону"), а также если соглашение признает их предпочтительными перед правилами КТМ. А поскольку такое соглашение может касаться только диспозитивных, но не императивных норм закона (см. п. 4 ст. 421 ГК), указанные правила и обычаи могут применяться наряду с императивными нормами гл. XVI КТМ (согласно п. 1 ст. 285 КТМ они содержатся в п. 1 ст. 284 и ст. 305-309) и взамен диспозитивных норм данной главы. Поэтому правило п. 2 ст. 285 КТМ, дополнительно санкционируя применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии, также обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права.

*(65) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 14, 32, 34; Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2005. С. 128.

*(66) См.: Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8, 19-20, 22.

*(67) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

*(68) См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46-57.

*(69) Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к финикийскому и родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям "берегового права" послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества (см.: Сидорченко В.Ф. Общая авария. СПб., 1999. С. 4-60). 17 декабря 1998 г. Международную конвенцию о спасании 1989 г. ратифицировала Российская Федерация // СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6268.

*(70) Так, солидный стаж Положений о поставках продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, утвержденных постановлением Сомина СССР от 25 июля 1988 г. (СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24-25. Ст. 70), регулировавших одноименные планово-договорные отношения и отмененных с 1 марта 1996 г., и сформировавшаяся практика благоприятствуют использованию в рамках конкретных договоров отдельных правил данных актов как обыкновений, по крайней мере, если это не противоречит условиям рынка и действующему законодательству Российской Федерации, а также соответствует действительным намерениям сторон. Примечательно, что насчет судьбы Положений о поставках известно следующее решение: использование правил этих актов возможно, если они не противоречат императивным нормам ГК и в договоре есть ссылка на пункт Положений, либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять, при этом соответствующие правила признаются согласованными условиями обязательства (см. п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" // Вестник ВАС. 1998. N 3). С этим можно согласиться лишь наполовину: если прямая ссылка в договоре на правила Положений и в самом деле позволяет считать данные Правила согласованными условиями договора (а заодно избавляет от решения вопроса об их принадлежности к обычаям или обыкновениям), то применение Правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора - это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае применяться будет правило отмененного акта, ставшее условием договора, во втором - обыкновение.

*(71) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 80-81.

*(72) Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

*(73) Обязательные правила, о которых говорится в п. 1 ст. 422 ГК, нетождественны обязательным положениям, о которых идет речь в п. 2 ст. 5 ГК: эти статьи выполняют разные функции. Статья 5 ГК определяет, что такое обычай делового оборота (п. 1) и каково его соотношение с законодательством и договором (п. 2); кроме того, в п. 2 ст. 5 ГК говорится об обязательных положениях законодательства, а также условиях договора, при этом если положения императивных норм и условия договора обязательны всегда (безусловно), то положения диспозитивных норм обязательны под условием (если они восприняты договором). Напротив, ст. 422 ГК посвящена взаимоотношению между договором и императивными нормами закона, которым должен соответствовать всякий договор.

*(74) Deutsches Handelsgesetzbuch (Германское торговое уложение).

*(75) Выделение в романо-германской правовой семье торгового обычая "кроме закона", по всей видимости, имеет связь с характерным для некоторых государств явлением - дуализмом частного права. Но если, согласно специальным источникам, этот вид обычая и там "обречен на весьма второстепенную роль" (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95), попытки его обоснования в Российской Федерации в условиях монистической модели частного права сомнительны вдвойне. Не стоит забывать и о рамочном санкционировании единым - гражданским - законодательством и признании источником права всякого торгового обычая (ст. 5 ГК), что само по себе обеспечивает единство нормативно-правового регулирования (взаимосвязь между нормами правовых актов и торговых обычаев) и направлено на преодоление в позитивном праве пробелов, с которыми, как видно, и связано существование обычаев "кроме закона".

*(76) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 115 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(77) Таким образом, в п. 1 ст. 6 ГК говорится о применении по аналогии норм гражданского законодательства, а в ст. 5 СК - о применении по аналогии норм семейного и (или) гражданского права. А поскольку, подходя формально, "законодательство" не тождественно "праву", то можно предположить, что п. 1 ст. 6 ГК исключает аналогию норм из других форм (источников) права (в частности, правовых обычаев), тогда как Семейный кодекс не исключает этого, а значит, оставляет для самой аналогии больший простор.

*(78) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 83 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(79) Подробнее о договоре см. в гл. 27 учебника, об уставе и учредительных документах юридического лица - в гл. 7, 8.

*(80) Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code) в США.

*(81) Известно даже усиление этой пары третьим элементом - неправовыми обычаями, которые в то же время противопоставляются обыкновениям. Так, указывают, что правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником права, но в рамках так называемой третьей правовой системы (т.е. транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть: а) собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам); б) обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами); в) заведенным порядком(обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил состоит в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обязательность правила говорят о правовом обычае) (см.: Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2001. С. 72-74, 383-384 (автор главы - Г.Д. Дмитриева)). Подробнее о транснациональном праве см.: Бахин С.В. Субправо. СПб., 2002. С. 83 и след.

*(82) См.: Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Документ разработан Международным институтом унификации частного права в 1994 г. (см.: Закон. 1995. N 12. С. 82-92).

*(83) Подробнее см.: Бахин С.В. Указ. соч. С. 65-83.

*(84) Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс" (публикация Международной торговой палаты N 460 (в ред. 1990 г.). В 2000 г. принята новая редакция документа - Инкотермс-2000) // СПС "Гарант".

*(85) См. п. 11 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 // Вестник ВАС. 1997. N 3. С. 97-98).

*(86) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 104-110; Бахин С.В. Указ. соч. С. 93-96.

*(87) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 22.

*(88) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2004. С. 94 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(89) См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 65.

*(90) К сожалению, при принятии отдельных нормативных актов стоящие у власти силы игнорируют подчас элементарные положения, выработанные наукой гражданского права. Это приводит к серьезным издержкам и тормозит развитие общества, которому приходится преодолевать искусственно созданные препятствия и исправлять ошибки.

*(91) Именно в диссертациях, по идее, должны содержаться самые передовые знания по гражданскому праву. Однако научный уровень многих диссертаций (особенно кандидатских) является крайне низким при постоянном росте их числа. Так, если в 50-60-е гг. XX в. во всем бывшем СССР защищалось в среднем 30, в 70-е гг. - около 60, в 80-е гг. - около 70, в 90-е гг. - около 80 кандидатских диссертаций в год, то начиная с 2000 г. только в России в год защищается свыше 200 кандидатских диссертаций по гражданскому праву (Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814-2003). М., 2005). Впрочем, цивилистика по данному показателю "отстает" от других юридических наук.

*(92) Сказанное не означает, что в науке гражданского права совсем не бывает прорывов вперед или резкой смены ориентиров, которые обычно следуют за изменениями в общественном устройстве. Однако в целом для нее характерно постепенное поступательное развитие с отдельными периодами подъемов и падений.

*(93) Едва ли следует устраиваться на работу ранее окончания третьего курса, поскольку именно на втором и третьем курсах студенты получают базовые знания по специальности; ранее этого срока работа, безусловно, мешает учебе.

*(94) См., напр.: Гражданское право: практикум. В 2 ч. / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2006.; Практикум по гражданскому праву. В 2 ч. / под ред. Н.И. Коваленко. М., 1997 и др.

*(95) Особняком в этом плане стоит учебник по гражданскому праву, подготовленный коллективом кафедры гражданского права МГУ (см.: Гражданское право: учебник. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004-2006). В данном учебнике раздел "Наследственное право" рассматривается в Общей части, а положения об исключительных правах разделены между Общей и Особенной частями. Такой подход к построению курса не получил широкого распространения.

*(96) См., напр.: Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991.

*(97) Теория государства и права: учебник для вузов / под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. 2-е изд. М., 2002. С. 483.

*(98) Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 57-58.

*(99) См.: Васильев А.М. О системах советского и международного права // Советское государство и право. 1985. N 1.

*(100) См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд. М., 2002. С. 410-411.

*(101) См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение: учебник / под ред. В.А. Туманова. М., 2005. С. 448.

*(102) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. 6-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2004. С. 78.

*(103) Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 2001.

*(104) Geldart, William. Introduction to English Law: (originally Elements of English law) / 11th ed. prepared by Sir David Yardley. Oxford University Press, 1995. P. 17-18.

*(105) См.: Право Европейского Союза: учебник для вузов / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2003. С. 123.

*(106) Introduction to English law. P. 79.

*(107) Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1915. С. 327.

*(108) Law of Trusts and Trustees. 12th Ed. P. 3. Цит. по: Philip H. Pettit. Equity and Law of Trusts. 4th Ed. London: Butterworths, 1999. P. 17.

*(109) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2006. С. 95-96 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(110) См., напр.: Советское гражданское право. Ч. 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л., 1971. С. 54 (автор главы - А.К. Юрченко).

*(111) Данный вывод является условным, поскольку сами блага не способны реагировать на правовое воздействие. Называя объектами гражданских право отношений блага, перечисленные в ст. 128 ГК, мы, как и большинство авторов, имеем в виду, конечно, поведение их участников, направленное на эти блага.

*(112) Такую позицию отстаивают некоторые авторы - см., напр.: Халфина О.С. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 214; Толстой В.С. Реализация правоотношений и концепция объекта // Советское государство и право. 1974. N 1.

*(113) Такой позиции придерживается большинство авторов.

*(114) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. С. 94 (автор главы - В.П. Мозолин).

*(115) См, напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд. М., 2002. С. 67 (автор главы - С.П. Гришаев).

*(116) См., напр.: Гражданское право. Курс лекций. Общая часть / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2006. С. 62.

*(117) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. С. 94 (автор главы - В.П. Мозолин); Гражданское право. Ч. 1 / под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. С. 43 (автор главы - С.Т. Максименко) и др.

*(118) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2006. С. 95-96 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(119) Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958. С. 167-172.

*(120) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 84-85.

*(121) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд. (автор главы - Н. Д. Егоров).

*(122) См., напр.: Советское гражданское право. Т. 1 / под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 103; Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Изд. 2-е. С. 71 (автор главы - С.П. Гришаев).

*(123) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 42-43.

*(124) См., напр.: там же. С. 42.

*(125) См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. С. 134.

*(126) См., напр.: там же. С. 135.

*(127) Исключение составляет екатеринбургская (свердловская) школа гражданского права, представители которой, в частности в лице одного из ее основоположников - проф. О.А. Красавчикова, всегда последовательно отстаивали наличие в предмете гражданского права особых организационных отношений.

*(128) Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 50-57.

*(129) См., напр.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975. С. 95-96; Советское гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1986. С. 16 и др.

*(130) См.: Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 12.

*(131) В литературе иногда в качестве критерия данного деления указывают на степень определенности обязанных лиц, структуру межсубъектных связей, характер взаимосвязи управомоченного и обязанного лица, что, в сущности, одно и то же.

*(132) См., напр.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 32-46; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 188-190; Гражданское право. Ч. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. С. 94 (автор главы - В.П. Мозолин) и др.

*(133) См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. Вып. 1.

*(134) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 94.

*(135) См., напр.: Шевченко А.С. Охранительные правоотношения в механизме защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 27.

*(136) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. М., 2004. С. 134.

*(137) По мнению Е.А. Суханова, преимущественные права могут возникнуть у субъектов только в случаях, предусмотренных законом, с чем трудно согласиться (см.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. 3-е изд. М., 2004. С. 134).

*(138) См.: ФЗ от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032. Данный Закон (п. 2 ст. 2) включает в понятие "иностранный гражданин" понятие "лицо без гражданства", кроме тех случаев, когда для апатридов он устанавливает специальные правила.

*(139) См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" // Бюллетень ВС. 2005. N 4.

*(140) Подробнее об опеке и опекунах см. в § 3 "Опека, попечительство и смежные с ними институты".

*(141) См.: ФЗ от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431 (далее - Закон о регистрации).

*(142) См.: Закон РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-I "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1227 (далее - Закон о праве на свободу передвижения).

*(143) См.: ФЗ от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния": (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340 (далее - Закон об актах).

*(144) Для сравнения правосубъектность юридических лиц лишена данной особенности: их право- и дееспособность возникают одновременно в момент их создания, т.е. в момент внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК).

*(145) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 125.

*(146) Применительно к ст. 10 ГК 1964 г. (аналогу ст. 18 ГК РФ) О.С. Иоффе справедливо подчеркивал, что не все перечисленные в ней права являются гражданскими и входят в состав гражданской правоспособности в узком смысле (Иоффе О.С. Система гражданского права. С. 109).

*(147) См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 43 (автор комментария - Л.Б. Максимович).

*(148) См.: Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-I "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 62; Инструкция по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утв. приказом Минздрава России от 20 декабря 2001 г. N 460 // Российская газета. 2002. 30 янв.

*(149) См.: Новицкий И.Б. Римское право (по изд. 1972 г.). М., 1997. С. 47-48.

*(150) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 80-85.

*(151) Правосубъектность, по мнению О.С. Иоффе, сходна с субъективным правом в том, что то и другое представляют собой меру дозволенного поведения, однако правосубъектность исчерпывается этим (а потому есть отношение между лицом и государством), тогда как субъективное право - еще и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц (т.е. отношение между правообладателем, с одной стороны, государством и обязанными лицами - с другой) (см.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 104-105).

М.В. Кротов не признает правосубъектность субъективным правом из-за ее абстрактности (см.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2003. С. 113 (автор главы - М.В. Кротов)). Есть, однако, и противоположные мнения (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С.43 (автор комментария - Л.Б. Максимович); Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 146-147, 156 (авторы главы - С.М. Корнеев, А.Е. Шерстобитов)).

*(152) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 71 (автор комментария - М. Г. Масевич).

*(153) Не случайно зарубежный законодатель говорит о правоспособности в разделе, посвященном лицам, тогда как о дееспособности - в разделе, посвященном сделкам (например, § 1, 104 Deutsches Burgerliches Gesetzbuch).

*(154) Возраст гражданина - основополагающий критерий дифференциации его дееспособности, однако в разные исторические периоды закон по-разному определял зависимость дееспособности гражданина от его возраста. Так, сегодняшней группе малолетних, которая подразделяется на две подгруппы - лиц до 6 лет и от 6 до 14 лет (см. ст. 28 ГК), в ГК 1922 г. соответствовали лица до 14 лет (ст. 9), а в ГК 1964 г. - лица до 15 лет (ст. 14), при этом ни те ни другие не имели внутренней градации.

*(155) Данное последствие недействительности сделки является общим правилом (п. 2 ст. 167 ГК) и именуется двусторонней реституцией. Сделка, совершенная малолетним, может быть признана действительной, если: а) она совершена к выгоде малолетнего; б) законные представители инициировали судебную процедуру признания ее действительной; в) суд признал ее действительность (ст. 172 ГК). Такая специальная процедура "оздоровления" сделки именуется санацией (конвалидацией).

*(156) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 70 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(157) Прежде лица до 15 лет могли самостоятельно вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими (ст. 14 ГК 1964 г.). Поскольку в п. 2 ст. 28 ГК о такой сделке ничего не сказано, однако она по какой-то причине особо упомянута в п. 2 ст. 26 ГК (т.е. в контексте дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет), можно предположить, что сегодня лица в возрасте от 6 до 14 лет не вправе самостоятельно вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими. Тем не менее внесение вклада в кредитное учреждение и распоряжение им вполне может охватываться теми двумя категориями сделок, которые прямо названы в п. 2 ст. 28 ГК: открытие вклада и последующее распоряжение им может быть сделкой по распоряжению средствами (подп. 3), а выплачиваемый банком процент на вклад - сделкой, направленной на безвозмездное получение выгоды (подп. 2). Кстати, ни ГК (гл. 44), ни гл. 6 ФЗ от 12 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 3 февраля 1996 г.) (СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492) не предъявляют каких-либо требований к возрасту вкладчиков.

*(158) Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 166-167 (авторы главы - С.М. Корнеев, А.Е. Шерстобитов).

*(159) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред.В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 69 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(160) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 125-126.

*(161) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 66 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(162) Современный законодатель не решает вопрос, может ли лицо в возрасте от 14 до 18 лет распоряжаться имуществом, приобретенным на заработок, стипендию и иной доход. При этом речь не идет о мелких бытовых и иных сделках, которые самостоятельно могут совершать даже малолетние. В условиях действия ч. 2 ст. 13 ГК 1964 г. О.С. Иоффе не допускал такую возможность, поскольку право несовершеннолетнего распоряжаться заработком или стипендией - само по себе исключение из общего правила, а исключительные нормы не подлежат распространительному толкованию (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 122). Сегодня данное правило едва ли утратило свой исключительный характер. В условиях рыночной экономики и изменений, произошедших в правовом регулировании гражданского оборота, эта возможность признается и объясняется смыслом закона (Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 163 (авторы главы - С.М. Корнеев, А.Е. Шерстобитов)).

*(163) Ранее законодатель оставлял открытым вопрос об имущественной ответственности лиц в возрасте от 15 до 18 лет по сделкам, ограничиваясь регламентацией их ответственности за причинение вреда (ст. 13, 451 ГК 1964 г.).

*(164) Название данной статьи явно не соответствует ее содержанию, которое упускает из виду ответственность за нарушение абсолютных прав (см.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 60 (автор комментария - М.Н. Малеина)).

*(165) Закон устанавливает следующие основания недействительности брака: отсутствие взаимного добровольного согласия на вступление в брак, недостижение брачного возраста, наличие предыдущего не расторгнутого брака, а также родственных отношений или отношений усыновления, недееспособность, сокрытие венерической болезни или ВИЧ, заключение фиктивного брака. Брак признается недействительным судом со дня его заключения (ст. 27 СК).

*(166) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. С. 81 (автор комментария - М.Г. Масевич).

*(167) См.: ФЗ от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(168) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 68 (автор комментария - М.Н. Малеина).

*(169) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(170) См. также: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 9 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления".

*(171) Прежде вопрос об ограничении дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 15 до 18 лет могли инициировать любые заинтересованные лица, а также общественные организации, при этом сам вопрос решался в административном порядке органами опеки и попечительства (ч. 3 ст. 13 ГК 1964 г.). Современный судебный порядок решения данного вопроса и явное ограничение круга заявителей свидетельствуют об усилении охраны прав и интересов несовершеннолетних.

*(172) Поскольку согласно п. 4 ст. 26 ГК дееспособность граждан в возрасте от 14 до 18 лет может быть ограничена при наличии любых достаточных оснований, ст. 30 ГК, содержащая вполне определенное основание ограничения дееспособности, касается только полностью дееспособных граждан. Ограничение дееспособности по ст. 30 ГК сопряжено именно с приобретением полной дееспособности, а не с наступлением совершеннолетия (что, как известно, не всегда совпадает). Именно поэтому нельзя согласиться с М.Г. Масевич в том, что эмансипированного (и полностью дееспособного) гражданина имеет смысл ограничивать в дееспособности по всякому достаточному основанию, т.е. по п. 4 ст. 26 ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. С. 82 (автор комментария - М.Г. Масевич)). Во-первых, это противоречит самому п. 4 ст. 26 ГК, который не распространяется на лиц, приобретших полную дееспособность досрочно. Во-вторых, столь легкая и произвольная "нейтрализация" правилом п. 4 ст. 26 ГК эмансипации как исключительной по характеру стимулирующей меры никак не способствовала бы упрочению ее авторитета.

*(173) См.: п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 мая 1990 г. N 4 "О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел об ограничении дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими средствами" (с изм. и доп.).

*(174) Статья 30 ГК запрещает совершать без согласия попечителя все сделки (кроме мелких бытовых), тогда как согласно ст. 176 ГК оспорена может быть только распорядительная сделка, совершенная без согласия попечителя.

*(175) См.: Закон РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-I "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1992. N 33. Ст. 1913 (далее - Закон о психиатрической помощи).

*(176) Так, согласно ст. 6 Закона о психиатрической помощи психическое расстройство гражданина может препятствовать выполнению отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК). В этом случае гражданин по решению врачебной комиссии, уполномоченной на то органом здравоохранения, на основании оценки состояния его психического здоровья и в соответствии с перечнем психиатрических противопоказаний может быть признан временно (на срок до пяти лет и с правом последующего переосвидетельствования) профессионально непригодным. Перечень психиатрических противопоказаний утверждается Правительством РФ и периодически (не реже раза в пять лет) пересматривается с учетом опыта и научных достижений. Решение врачебной комиссии может быть обжаловано в суд.

*(177) См.: Инструкция об организации производства судебно-психиатрических экспертиз в отделениях судебно-психиатрической экспертизы государственных психиатрических учреждений, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 30 мая 2005 г. N 370.

*(178) Сделка, самостоятельно совершенная недееспособным гражданином, может быть признана действительной (т.е. санирована или конвалидирована), если: она была совершена к выгоде недееспособного гражданина; опекун недееспособного гражданина инициировал судебную процедуру признания ее действительной; суд признал ее действительность (п. 2 ст. 171 ГК).

*(179) До принятия ГК эти вопросы регулировались семейным законодательством.

*(180) Согласно п. 4 ст. 35 ГК воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения и другие аналогичные учреждения могут быть опекунами или попечителями только в отношении тех граждан, которые нуждаются в опеке или попечительстве и которые находятся или помещены в эти учреждения. В то же время в ГК иногда говорится об образовательных, воспитательных, лечебных или иных учреждениях, обязанных осуществлять надзор за малолетними (пп. 3, 4 ст. 1073 ГК), и об организациях, обязанных осуществлять надзор за недееспособными (пп. 1, 2 ст. 1076 ГК). Но если в ст. 1073 ГК последовательно идет речь об "опеке" (п. 1), "опеке по закону" (п. 2) и "надзоре" (п. 3), то в ст. 1076 ГК речь, как видно, идет только об опеке, в том числе опеке по закону.

*(181) За рамками п. 3 ст. 31 ГК опека может назначаться в отношении детей, родители которых являются лицами моложе 16 лет. В этом случае опека устанавливается до достижения родителями 16-летнего возраста. Опекун осуществляет воспитание ребенка совместно с его несовершеннолетними родителями, а возникающие при этом разногласия разрешаются органом опеки и попечительства (ст. 62 СК).

*(182) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации, Часть первая: Научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С. 85 (автор комментария - О.А. Хазова).

*(183) Там же. С. 90, 91 (автор комментария - А.М. Нечаева).

*(184) По мнению одних авторов, признание безвестно отсутствующим покоится на презумпции жизни, т.е. на предположении, о том что гражданин жив (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. С. 109 (автор комментария - М.Г. Масевич)), других - суд лишь устанавливает и констатирует факт безвестного отсутствия. Факт в отличие от презумпции не может быть опровергнут, а поскольку установленный факт безвестного отсутствия не колеблет даже последующая явка или обнаружение гражданина, признание безвестно отсутствующим не связано ни с какой презумпцией вообще.

*(185) По современному законодательству объектом доверительного управления является только та часть имущества, которая требует постоянного управления.

*(186) См.: ФЗ от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4920.

*(187) Объявление гражданина умершим следует отличать от установления такого имеющего юридическое значение факта, как факт смерти гражданина в определенное время и при определенных обстоятельствах в случае отказа органов ЗАГС в регистрации смерти (ср. подп. 3 п. 1 ст. 262 и подп. 8 п. 2 ст. 264 ГПК). Хотя оба эти вопроса рассматриваются судом в порядке особого производства, объявление гражданина умершим основано на предположении (презумпции) о вероятной его смерти и отсутствии каких-либо на этот счет доказательств, а установление факта смерти - на доказательствах его смерти. Кроме того, при объявлении гражданина умершим днем его смерти считается день вступления в законную силу решения суда, а в некоторых случаях и по усмотрению суда - день его предполагаемой гибели (п. 3 ст. 45 ГК). При установлении факта смерти днем смерти считается день фактического ее наступления. Поэтому, если установлено, что пропавший гражданин был пассажиром затонувшего судна, при этом он не был обнаружен ни в числе погибших, ни среди спасшихся, его следует объявлять умершим. Но если при сходных обстоятельствах есть очевидцы его гибели, следует устанавливать факт смерти.

*(188) Говоря иначе, если имела место его вина в форме умысла относительно умолчания известных ему фактов о месте нахождения лица. С такой виной едва ли не во всех случаях сопряжен корыстный мотив (стать наследником имущества).

*(189) Таким образом, в абз. 2 п. 2 ст. 46 ГК сформулирован самостоятельный способ приобретения права собственности и одновременно оригинальный фактический состав, ограничивающий виндикацию (ст. 301 ГК). Правило абз. 2 п. 2 ст. 46 ГК отличается от правила п. 1 ст. 302 ГК: в первом случае первопричиной является объявление гражданина умершим, во втором - выбытие имущества из владения собственника (или лица, которому оно передано собственником во владение) по его воле; в первом случае ответчик является недобросовестным, если знал о том, что гражданин, объявленный умершим, на самом деле жив, во втором - ответчик является добросовестным, если не знал и не мог знать о приобретении имущества от неуправомоченного отчуждателя. И это не все существующие между ними различия.

*(190) Подробнее см.: Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательской деятельности (гражданско-правовой аспект). Иркутск, 1998.

*(191) ГК исключил из закрытого перечня коммерческих организаций индивидуальные (семейные) частные предприятия (см.: ст. 8 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 418). Согласно п. 5 ст. 6 Закона "О введении в действие Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" они должны были до 1 июля 1999 г. преобразоваться в хозяйственные товарищества, общества или кооперативы либо ликвидироваться (а по истечении этого срока - подлежали ликвидации в судебном порядке).

*(192) См.: постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872; Положение о федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.

*(193) См.: постановление Правительства РФ от 16 октября 2003 г. N 630 "О Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, правилах хранения в единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей документов (сведений) и передачи их на постоянное хранение в государственные архивы, а также о внесении изменений и дополнений в постановления Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 и 439" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 43. Ст. 4238.

*(194) СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.

*(195) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190; 2004. N 35. Ст. 3607. Данный Закон предусматривает возможность банкротства всякого гражданина вообще. К отношениям, связанным с банкротством гражданина, применяются правила о банкротстве юридических лиц с учетом особенностей гл. X Закона (ст. 202). Однако положения о банкротстве граждан сегодня действуют только в отношении граждан-предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств с учетом особенностей § 2 и 3 гл. X Закона о банкротстве. В отношении граждан, не являющихся предпринимателями, положения о банкротстве вступают в силу со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы (п. 2 ст. 231 Закона о банкротстве).

*(196) Особый статус имеют залоговые кредиторы, т.е. кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества банкрота (п. 3 ст. 211 Закона о банкротстве). Вообще говоря, требования залоговых кредиторов учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди. Однако в рамках кредиторов данной очереди их требования удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед всеми прочими кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Требования залоговых кредиторов, не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, уже не имеют преимуществ и удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди в общем порядке (абз. 5 п. 4 ст. 134, пп. 1, 2 ст. 138 Закона о банкротстве).

*(197) Подробнее о взглядах на существо юридического лица см.: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву (по изд. 1900 г.). М., 2000; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории. М., 2003.

*(198) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 1. С. 118-122; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 89; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). М., 1998. С. 157.

*(199) См.: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук // Вестник Ленинградского университета. 1947. N 12. С. 98-99.

*(200) См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 657, 665 и след.

*(201) См.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 88-89.

*(202) См.: Лаптев В.В. Субъекты хозяйственного права // Сов. государство и право. 1975. N 4. С. 87-88.

*(203) См.: Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Сов. государство и право. 1976. N 1. С. 47-49, 51-52.

*(204) См.: Суханов Е.А. Система юридических лиц // Сов. государство и право. 1991. N 11. С. 44.

*(205) См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 3, 4.

*(206) Далее по тексту настоящей главы будут использоваться следующие Федеральные законы:

от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1;

от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785;

от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746;

от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145;

от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950;

от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190;

от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

Для краткости они будут именоваться соответственно Закон об АО, Закон об ООО, Закон о предприятиях, Закон о некоммерческих организациях, Закон о политических партиях, Закон о банкротстве, Закон о регистрации.

*(207) См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 53.

*(208) Удачность термина "организационно-правовая форма" спорна (см.: Зинченко С.А., Шапсугов Д.Ю., Корх С.Э. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве. Ростов-на-Дону, 1999. С. 121-124).

*(209) Часть четвертая Гражданского кодекса вводится в действие с 1 января 2008 г. До этого момента действуют: Положение о фирме, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г. // СЗиР РКП СССР. 1927. N 40. Ст. 395; Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322. Фирмы юридических лиц, не соответствующие правилам § 1 гл. 76 ГК, подлежат приведению в соответствие с этими правилами при первом после 1 января 2008 г. изменении их учредительных документов (ст. 14 Закона о введении в действие Части четвертой ГК).

*(210) См.: ФЗ от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" // СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

*(211) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 117 (автор комментария - В.А. Рахмилович).

*(212) Подробнее см.: Перевалова И.В. Имущественная обособленность филиалов и представительств // Правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности / под ред. В.С. Белых. М., 2006. С. 133-149.

*(213) ФЗ от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148 (далее - Закон о профсоюзах).

*(214) Подробнее вопрос об ответственности юридического лица, связанный с его организационно-правовой формой, раскрыт в § 2 (см. рубрику "Деликтоспособность").

*(215) В.П. Мозолин - противник данной классификации - заметил следующее: а) поскольку деление прав учредителей (участников) на вещные и обязательственные в п. 2 ст. 48 ГК не основано на едином критерии, возможны случаи одновременного их сочетания; б) обязательственные права, о которых идет речь в абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК, противоречат понятию обязательства (ст. 307 ГК) и в действительности представляют собой права, основанные на разнообразных внутренних отношениях участия (членства); в) правило абз. 3 п. 2 ст. 48 ГК, правильное по существу, имеет одностороннюю формулировку, так как наличие у учредителя юридического лица вещного права в отношении его имущества не исключает одновременной обязательственной связи между учредителем и юридическим лицом; г) учредители (участники) юридических лиц, упомянутых в п. 3 ст. 48 ГК, могут иметь внутренние (членские) имущественные права и обязанности, и только в отдельных случаях они могут состоять с юридическим лицом в обязательственных отношениях (см.: Гражданский кодекс РФ. Часть первая: Научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 100-101; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 99-101 (автор комментария в том и в другом случаях - В.П. Мозолин)).

Неточность редакции п. 2 ст. 48 ГК, по мнению В.А. Рахмиловича, состоит в том, что сохранение за учредителем (участником) вещного права в отношении имущества юридического лица возможно и за рамками унитарных предприятий и учреждений, например, в хозяйственных товариществах и обществах, если учредители (участники) вносят в их складочный (уставный) капитал не вещь, а право пользования ею (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 117-118 (автор комментария - В.А. Рахмилович)).

*(216) Законодатель отказался от традиционного понятия "финансируемое собственником учреждение" в пользу более общего - "учреждение". Согласно абз. 3 п. 2 ст. 120 ГК только так называемые частные и бюджетные учреждения сохранили признак полного или частичного финансирования собственником, при этом порядок финансового обеспечения бюджетных (государственных и муниципальных) учреждений должен определять закон.

*(217) Между тем и эта классификация не свободна от критики. Так, по мнению В.А. Рахмиловича, используемый законом для отграничения коммерческих организаций от некоммерческих целевой признак (п. 1 ст. 50 ГК) является практически малопригодным, а присущий некоммерческим организациям признак осуществления предпринимательской деятельности лишь постольку, поскольку это служит достижению их целям и соответствует этим целям (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК) - весьма неопределенным. Признаком, отличающим коммерческую организацию от некоммерческой, по его мнению, является только свобода распоряжения полученной прибылью и право распределять ее между участниками - право, присущее только коммерческим организациям (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 122 (автор комментария - В.А. Рахмилович)).

*(218) Подробнее см.: Беляев К.П. Некоммерческие организации в системе юридических лиц // Цивилистические записки. М.; Екатеринбург, 2004. Вып. 3. С. 390-405.

*(219) Таким образом, вывод об универсальной правоспособности коммерческих организаций за указанными изъятиями очевиден и признается большинством авторов. Но есть и другое мнение, согласно которому законодатель лишь дифференцирует специальную правоспособность всякой коммерческой организации на несколько видов (см.: Зинченко С.А., Шапсугов Д.Ю., Корх С.Э. Указ. соч. С. 115-119; Зинченко С.А., Галов В.В. Представительство в гражданском и предпринимательском праве России. Ростов н/Д., 2004. С. 119). С таким суждением согласиться нельзя.

Во-первых, цель получения прибыли как родовая характеристика всех коммерческих организаций, которую пытаются использовать для обоснования их специальной правоспособности, на самом деле используется законом в качестве признака предпринимательской деятельности и критерия дифференциации коммерческих и некоммерческих организаций (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 50 ГК), поэтому данная цель является настолько общей, что не может обеспечивать специальную правоспособность организации, т.е. решение более частного вопроса. Говоря иначе, правила абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК не корреспондируют правилу п. 1 ст. 50 ГК и имеют в виду другие (более узкие и конкретные) цели, которые в одних случаях должны, а в других - могут быть определены в учредительных документах организации и свидетельствуют о ее специальной правоспособности.

Во-вторых, абз. 1 п. 1 ст. 49 ГК закрепляет общее правило о специальной правоспособности юридического лица, а в абз. 2 из него сделано исключение только для меньшей части из всего многообразия юридических лиц - некоторых коммерческих организаций. Первое предложение абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК также закрепляет общее правило о сведениях, которые должны иметь место в учредительных документах юридического лица, а уже следующее предложение дополняет эти сведения предметом и целями деятельности, при этом данное дополнение сформулировано законом с учетом исключения, предусмотренного в абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК. Таким образом, правила п. 1 ст. 49 и абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК соответствуют (корреспондируют) друг другу.

В-третьих, даже в тех коммерческих организациях, которые согласно абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК могут иметь права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, и согласно второму предложению абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК не обязаны определять предмет и цели своей деятельности, учредители могут предусмотреть предмет и определенные цели деятельности (третье предложение абз. 1 п. 2 ст. 52 ГК).

*(220) См.: ст. 74 ФЗ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(221) Правило о субсидиарной ответственности собственника учреждения по обязательствам последнего касается только частных и бюджетных учреждений (абз. 4 п. 2 ст. 120 ГК) и не касается автономных учреждений (абз. 5 п. 2 ст. 120 ГК, п. 5 ст. 2 Закона об автономных учреждениях).

*(222) Любопытные правила содержит ст. 11 Закона о политических партиях, согласно которым: а) политическая партия создается свободно, без разрешений органов государственной власти и должностных лиц и считается созданной со дня принятия учредительным съездом решений о ее создании, образовании ее региональных отделений более чем в половине субъектов РФ, принятии устава и программы, формировании руководящих и контрольно-ревизионных органов (при этом делегаты учредительного съезда политической партии являются учредителями данной партии); б) со дня создания политическая партия осуществляет организационную и информационно-пропагандистскую деятельность, связанную с формированием ее региональных отделений и получением документа, подтверждающего факт внесения записи о ней в Единый государственный реестр юридических лиц.

Вопреки мнению И.В. Елисеева отмеченное едва ли подтверждает на единичном примере существование самостоятельного - явочного - способа возникновения юридического лица (см.: Гражданское право. В 3 т./ под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. Т. 1. С. 157 (автор главы - И.В. Елисеев)). Не следует забывать, что в силу ст. 15 того же Закона политическая партия и ее региональные отделения подлежат государственной регистрации, явочный же порядок исключает государственную регистрацию в принципе. Поэтому следует признать одно из двух: или ст. 11 Закона о политических партиях имеет в виду совсем не то "создание", о котором говорится в абз. 1 п. 3 ст. 49 и п. 2 ст. 51 ГК (и с которым связывается возникновение правоспособности юридического лица), или ее редакция противоречит правилам абз. 1 п. 3 ст. 49 и п. 2 ст. 51 (которые ввиду их императивной формулировки не предполагают исключений).

*(223) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С. 109 (авторы статьи - В.П. Мозолин, А.П. Юденков).

*(224) См.: постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872; Положение о федеральной налоговой службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.

*(225) См.: Положение о федеральной регистрационной службе, утв. указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4110.

*(226) См.: Закон РФ от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (в ред. ФЗ от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ (с изм. и доп.)) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(227) См.: ст. 38 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

*(228) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 141 (автор комментария - В.А. Рахмилович).

*(229) Закон исключает отсюда требования граждан по возмещению убытков в форме упущенной выгоды и по уплате сумм финансовых санкций, а также граждан-предпринимателей (ст. 23 ГК), адвокатов и нотариусов, использующих банковские счета для ведения предпринимательской (профессиональной) деятельности. Указанные кредиторы являются кредиторами четвертой очереди.

*(230) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: научно-практический комментарий / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. С. 127 (авторы комментария - В.П. Мозолин, А.П. Юденков).

*(231) См.: ФЗ от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(232) См.: Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-I "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах в Российской Федерации)" (с изм. и доп.) // Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1788.

*(233) Среди кредиторов третьей очереди особняком (как и при обычной ликвидации) стоят залоговые кредиторы, требования которых удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

*(234) См.: ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (с изм. и доп. ) // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.

*(235) Далее - товарищество. Подробнее см.: Москва Л., Ровный В. Полное товарищество в современном польском и российском праве (сравнительный анализ) // Гражданское законодательство / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2006. Вып. 24. С. 20-83.

*(236) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 272 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(237) См.: Кураев В.Н. Правовое положение хозяйственных товариществ: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1997. С. 7-8, 22.

*(238) Есть мнение, что вплоть до момента регистрации нового субъекта права между учредителями существует простое товарищество, а в отношениях между учредителем и еще не созданным юридическим лицом - особый случай ведения чужих дел без поручения (причем в интересах не только будущего юридического лица, но и самих учредителей). Указывается также, что решение учредителей о создании юридического лица само по себе может иметь конституирующее значение для возникновения "предварительного юридического лица" - правоспособного, но не дееспособного субъекта права, что влечет целесообразность двойной регистрации юридического лица - предварительной и окончательной (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому гражданскому праву: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 22-23, 30, 36).

*(239) См.: ФЗ от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431. Здесь и далее - Закон о регистрации.

*(240) На этот счет есть и иные мнения (см.: Козлова Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. С. 18).

*(241) Участник вправе отказаться от участия в товариществе, учрежденном на неопределенный срок, заявив об этом не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода (стороны не могут изменить этот срок ввиду императивности правила). Участник может досрочно отказаться от участия в товариществе, созданном на определенный срок, правда, только при наличии уважительной причины (см. ст. 77 ГК).

*(242) Этот вопрос предлагается отдать на исключительное усмотрение учредителей (см.: Кураев В.Н. Указ. соч. С. 8, 18-19). Известно мнение, что полные товарищи в силу специфики ответственности вправе (но не обязаны) вносить вклады (см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 29).

*(243) См.: Фомичева С.В. Изменения в полном товариществе // Очерки по торговому праву / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 110.

*(244) Это правило касается также наследника (правопреемника) выбывшего участника: не став членом товарищества, он тем не менее отвечает по обязательствам товарищества перед третьими лицами, по которым отвечал бы выбывший товарищ, в пределах перешедшего к нему имущества последнего (абз. 3 п. 2 ст. 78 ГК). Предусмотренный в абз. 2 п. 2 ст. 75 ГК срок является сокращенным сроком исковой давности (п. 1 ст. 197 ГК), который установлен для специального случая - ответственности участника, выбывшего из товарищества, в условиях когда само товарищество продолжает существовать с оставшимся составом участников. Поэтому при решении всех прочих вопросов (в частности, солидарно-субсидиарной ответственности участников товарищества) за отсутствием оговорки закона об ином надлежит исходить из общего - трехлетнего - срока исковой давности (ст. 196 ГК).

*(245) См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 11, 15-16, 25-27.

*(246) Далее - коммандита. Подробнее см.: Москва Л., Ровный В. Товарищество на вере (коммандитное товарищество) в современном польском и российском праве // Правоведение. 2006. N 1. С. 81-116.

*(247) См.: Кураев В.Н. Указ. соч. С. 10-11, 20, 23.

*(248) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 177-178 (автор статьи - Г.Е. Авилов).

*(249) Ср. соотв.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 178 (автор комментария - Г.Е. Авилов); Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 178 (автор комментария - Ю.П. Свит).

*(250) Это не касается случаев, когда участниками коммандиты являются физическое лицо (вкладчик) и созданное им одночленное хозяйственное общество (полный товарищ): никаких запретов в отношении этих двух - формально разных субъектов права - закон не устанавливает.

*(251) Закон не уточняет, имеется в виду возврат вклада в натуре или его эквивалента. Это должен решать учредительный договор коммандиты, определяя порядок возврата вклада (подп. 3 п. 2 ст. 85 ГК). Если вкладом были деньги или другие родовые (юридически заменимые) вещи, вопрос о характере выплаты вклада не возникает, однако вернуть в натуре индивидуально-определенную вещь можно, если в складочный капитал коммандиты вкладчик передал право пользования ею.

*(252) См.: Кураев В.Н. Указ. соч. С. 8, 18-19.

*(253) См.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 29; Бортников С.П. Некоторые проблемы

правового положения товарищества на вере (коммандитного товарищества):

автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 1996. С. 18.

*(254) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 180 (автор комментария - Ю.П. Свит).

*(255) Далее - кооператив.

*(256) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321 (далее - Закон о ПК).

*(257) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870 (далее - Закон о сельхозкооперации).

*(258) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права (по изд. 1896 г.). В 3 т. М., 2003. Т. 3. С. 494-496.

*(259) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994. С. 110, 111, 116. Подробнее см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России (по изд. 1877, 1879 гг. - соотв. т. 1, 2). М., 2003. С. 205-274.

*(260) Подробнее см.: Абова Т.Е. Производственные кооперативы в России. Правовые проблемы теории и практики // Государство и право. 1998. N 8. С. 73, 74; Тычинин С.В. Гражданско-правовое регулирование потребительской кооперации в России. СПб., 2004. С. 53-123.

*(261) См.: Берсункаев Г.Э. Производственные кооперативы: особенности правового статуса // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / под ред. В.С. Белых. Екатеринбург, 2002. С. 114-115.

*(262) И только от кооперативных хозяйств (так называемых коопхозов), статус и деятельность которых регулирует Закон о сельхозкооперации, требуется, чтобы их учредителями и членами были главы крестьянских (фермерских) хозяйств (т.е. предприниматели - см. п. 2 ст. 23 ГК) и (или) граждане, ведущие личные подсобные хозяйства.

*(263) Соединительный союз "и" и разделительный "или" использованы одновременно не случайно: поскольку законодатель, формулируя правила п. 4 ст. 109 ГК, едва ли стремился к установлению единого (единообразного) критерия распределения прибыли и ликвидационной квоты (ср. п. 2 ст. 32 Закона "Об акционерных обществах"), критерии их распределения могут совпадать или не совпадать.

*(264) Далее - общество.

*(265) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (далее - Закон об ООО).

*(266) За отсутствием специальных правил подробнее о солидаритете см. ст. 323-325 ГК, а о субсидиарной ответственности - ст. 399 ГК.

*(267) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 287, 297 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(268) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (далее - Закон об АО).

*(269) Далее - общество, открытое (закрытое) общество. Подробнее см.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изд. 1878 г.). М., 2000; Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004.

*(270) В правилах ГК и Закона об АО можно обнаружить следующее расхождение: абз. 1 п. 1 ст. 97 ГК формулирует в качестве признака открытых обществ возможность акционеров отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, в то время как абз. 4 п. 1 ст. 2 Закона об АО говорит о возможности отчуждения акций без согласия других акционеров и общества как о праве всякого акционера (в любом обществе). Как видно, Кодекс при характеристике открытых обществ связывает воедино три разных понятия:а) возможность отчуждения акций без согласия других акционеров; б) открытая подписка на акции (и их свободная продажа); в) отсутствие преимущественного права приобретения акций. Напротив, Закон об АО обособляет первое понятие, признавая за ним универсальный характер, от двух других, которые являются частными и по этой причине квалифицируют открытое общество. Разумеется, отсутствие возможности и необходимости согласовывать отчуждение акций не следует смешивать с отсутствием (в открытых обществах) преимущественного права приобретения акций, однако не менее справедливо другое: преимущественное право приобретения акций (в закрытых обществах) ограничивает свободу их отчуждения и способно блокировать такую свободу.

*(271) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 292 (сноска), 298 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(272) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611 (далее - Закон о народных предприятиях).

*(273) Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 188 (автор главы - И.В. Елисеев).

*(274) Подробнее см.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 301-303 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(275) Далее - предприятие. Подробнее см.: Ровный В.В. Модель унитарного предприятия в праве и законодательстве Российской Федерации // Гражданское законодательство / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2004. Вып. 20. С. 206-229.

*(276) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (далее - Закон об УП).

*(277) См.: Корытов С.О. Юридическая природа права хозяйственного ведения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 6, 14-15.

*(278) См.: Гражданское право. В 4 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 315-319 (автор главы - Е.А. Суханов); Комментарий к Федеральному закону "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" / под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 2003. С. 4, 20 (автор комментария - М.Ю. Тихомиров); Зинченко С.А., Галов В.В. Собственность и производные вещные права: теория и практика. Ростов н/Д., 2003. С. 158-159.

*(279) См.: Ершова И.В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 7, 19, 32-33.

*(280) См.: Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права / под ред. В.Н. Литовкина, В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 109-111.

*(281) Альтернативой предприятию выступает акционерное общество, которое в отличие от предприятия: а) является корпоративной организацией и б) собственником имущества, полученного от участников и приобретенного в результате хозяйственной деятельности; в) имеет по общему правилу универсальную правоспособность.

*(282) Принимая во внимание содержание ст. 6 Закона об УП, запрет на создание дочерних предприятий можно объяснить не столько стремлением законодателя ограничить самостоятельность предприятий и ужесточить контроль за государственным и муниципальным имуществом, сколько логическим продолжением правил, предусмотренных в п. 2 ст. 88 и абз. 2 п. 6 ст. 98 ГК (т.е. борьбой законодателя с так называемым эффектом матрешки).

*(283) Казенные предприятия впервые появились в Указе Президента РФ от 23 мая 1994 г. N 1003 "О реформе государственных предприятий" // СЗ РФ. 1994. N 5. Ст. 393. В скором времени двумя постановлениями Правительства РФ (от 12 августа 1994 г. N 908 и от 6 октября 1994 г. N 1138) были утверждены Типовой устав казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе ликвидированного федерального государственного предприятия, и Порядок планирования и финансирования деятельности казенных заводов (казенных фабрик, казенных хозяйств). Известно, что в Указе Президента РФ была реализована точка зрения Госкомимущества России, поэтому приобретение предприятием статуса казенного рассматривалось как санкция за нецелевое использование федеральных средств, нарушение правил использования закрепленной недвижимости, отсутствие прибыли по итогам последних двух лет деятельности. В постановлении Правительства РФ, утвердившем Порядок планирования и финансирования деятельности казенных заводов (казенных фабрик, казенных хозяйств), напротив, победило мнение промышленных ведомств, поэтому казенные предприятия, вначале "попавшие на скамейку штрафников", получили заметные преференции и льготы по сравнению с другими предприятиями (в том числе в вопросах рабочих мест, гарантированных заказов, заработной платы и др.).

*(284) См.: Диденко А.Г. О понятиях "право оперативного управления" и "право хозяйственного ведения" и их законодательном отражении // Гражданское законодательство / под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2003. Вып. 15. С. 68-69.

*(285) См.: п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(286) В связи с этим см.: постановление Правительства РФ от 10 апреля 2002 г. N 228 "О мерах по повышению эффективности использования федерального имущества, закрепленного в хозяйственном ведении федеральных государственных унитарных предприятий" и утвержденные им Правила разработки и утверждения программ деятельности и определения подлежащей перечислению в федеральный бюджет части прибыли федеральных государственных унитарных предприятий // СЗ РФ. 2002. N 15. Ст. 1440.

*(287) См. абз. 3 п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

*(288) Подробнее см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 83-108.

*(289) См.: постановление Правительства РФ от 31 августа 2000 г. N 649 "Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2000. N 37. Ст. 3718.

*(290) См.: РГ. 2004. 28 янв.

*(291) По мнению некоторых исследователей, запрет в отношении распределения прибыли некоммерческими организациями не распространяется на выручку тех некоммерческих организаций, которые не извлекают прибыли, т.е. не ведут предпринимательскую деятельность.

*(292) Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. I / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп., М., 2004. С. 327.

*(293) Как отмечает И.В. Елисеев, "в сегодняшней России большинство некоммерческих организаций, не исключая и финансируемые собственником учреждения, просто вынуждено заниматься предпринимательством, чтобы свести концы с концами" // Гражданское право: учебник. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К Толстого. М., 2002. С. 776.

*(294) Интернет-сайт МНС: http://www.nalog.ru/html/prog/1UR_2005_01_01.xls

*(295) Законодательство в этой сфере структурировано исходя из сферы деятельности, а не организационных особенностей. Таким образом, правовое положение юридического лица одной и той же организационной формы (например, потребительского кооператива) может несколько отличаться в зависимости от направления его деятельности (в частности, законодательством предусмотрены особенности правового положения сельскохозяйственных жилищных кооперативов).

*(296) CЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

*(297) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.

*(298) Далеко не все из поименованных в законе разновидностей некоммерческих организаций обладают особенностями, которые объективно выделяли бы их в системе гражданского законодательства и были бы достаточными для признания их самостоятельными организационно-правовыми формами юридических лиц.

*(299) Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1797.

*(300) Ведомости РФ. 1992. N 46. Ст. 2615; 2001. N 1 (ч. I). Ст. 2; N 53. (ч. 1). Ст. 5030; 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5132; 2003. N 52. (ч. I). Ст. 5038.

*(301) Это положение вызывает справедливую критику ученых (см., напр.: Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 53).

*(302) Следует различать термины "учредитель" и "член организации". Учредители есть у всех некоммерческих организаций, даже не основанных на членстве, - это лица, которые приняли решение о создании данного юридического лица. После государственной регистрации организации учредители автоматически становятся ее членами (участниками). Изменение состава учредителей организации в общем случае невозможно, так как это означало бы изменение "задним числом" свершившегося факта.

*(303) СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.

*(304) Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1788.

*(305) Исключение составляет ситуация, когда учредители наделят создаваемую организацией не правом собственности на саму вещь, а лишь правомочием пользования ею юридическим лицом (см. п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень ВС. 1996. N 9).

*(306) В потребительских кооперативах советом именуется представительный (волеобразующий) орган.

*(307) Под термином "возможности некоммерческой организации" в этом случае понимаются принадлежащие организации имущество, имущественные и неимущественные права, возможности в области предпринимательской деятельности, информация о деятельности и планах, имеющая для нее ценность.

*(308) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3031.

*(309) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(310) Термины "член" и "участник" общественного объединения не равнозначны. Участниками общественного объединения являются лица, принадлежащие к нему (поддерживающие его цели или принимающие участие в его деятельности) без обязательного оформления условий своего участия. Членство предполагает более тесную связь: участие этих лиц в деятельности объединения фиксируется документально, члены не только имеют права, но и несут обязанности, предусмотренные уставом. Соответственно законодательство различает два вида общественных объединений - основанные на членстве (в первую очередь общественные организации) и основанные на участии.

*(311) Некоторые виды некоммерческих организаций, например некоммерческие партнерства, являются универсальными, поскольку обладают признаками как той, так и другой группы.

*(312) Эта форма предусмотрена Федеральным законом от 17 июня 1996 г. "О национально-культурной автономии" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 25.

*(313) См.: Иванова И.Ю., Либоракина М.И., Толмасова А.К. Налогообложение российских некоммерческих организаций: теория и практика. М., 2004. С. 12.

*(314) Квашонкин А.В. Организационно-правовые формы, создание и регистрация НКО в Российской Федерации. Проблемы и особенности законодательства // Государственное управление. Электронный вестник. 2005. N 6.

*(315) Благотворительной деятельностью могут заниматься организации самых разных организационно-правовых форм, в первую очередь фонды. Вместе с тем закон предусматривает специальную организационно-правовую форму - благотворительную организацию.

*(316) См.: Кумаритова А. Благотворительные организации в гражданском законодательстве // Право и экономика. 2006. N 3.

*(317) Благотворительная деятельность определена как добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки (ст. 1 Закона о благотворительной деятельности).

*(318) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

*(319) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(320) Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

*(321) Подробнее о товарных биржах см.: Гражданское право: учебник. В 2 т./ под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1993. С. 276-278.

*(322) Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом, либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в деятельности такого общества.

*(323) Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.

*(324) СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697.

*(325) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148.

*(326) СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2950.

*(327) При этом более чем в половине субъектов Федерации политическая партия должна иметь региональные отделения численностью не менее 500 членов политической партии. В остальных региональных отделениях численность каждого из них не может составлять менее 250 членов политической партии (ст. 3 Закона о политических партиях).

*(328) В отличие от учреждений подразделения политической партии отвечают по своим обязательствам находящимся в их распоряжении имуществом. При недостаточности указанного имущества субсидиарную ответственность по обязательствам регионального отделения или иного зарегистрированного структурного подразделения политической партии несет политическая партия.

*(329) СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.

*(330) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.

*(331) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.

*(332) СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2963; 1998. N 15. Ст. 1794; 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 2; N 12. Ст. 1093.

*(333) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

*(334) Слово "фонд" используется также в наименованиях коммерческих (например, инвестиционный фонд) и государственных организаций (например, фонд имущества, пенсионный фонд).

*(335) См. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. N 6609/02 // Вестник ВАС. 2003. N 1.

*(336) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.

*(337) См. п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 2006. N 8.

*(338) СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029.

*(339) В теории прав "корпорация" - объединение нескольких лиц - традиционно противопоставляется "учреждению", которое имеет единственного учредителя.

*(340) В частности, организационное единство усматривается в структуре РФ, ее субъектов, муниципальных образований как коллективных образований; обособленное имущество - в государственной и муниципальной формах собственности; и т.п. (см. подр.: Гражданское право: учебник / под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. 2-е изд. М., 2002. С. 125-126 (автор главы - А.И. Масляев); Гражданское право: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. Ч. 1. М., 2005. С. 105 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(341) В литературе обращается внимание на то, что некоторые классические признаки юридического лица применительно к государству и муниципальным образованиям получают иное наполнение (см. подр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М., 2005. С. 219 (автор главы - А.А. Иванов)).

*(342) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. 2-е изд. М., 2004. С. 282 (автор главы - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 293 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(343) На страницах научной литературы можно встретить мнение о том, что называть государство лицом, пусть даже и особым, вряд ли возможно, поскольку иначе не было бы смысла использовать конструкцию юридического лица, как это сделано в ГК (см.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства // Субъекты гражданского права / под ред. Т.Е. Абовой. М., 2000. С. 49). С подобной позицией сложно согласиться, особенно если учитывать, что использование конструкции юридического лица является лишь юридико-техническим приемом. Предложенное автором обозначение государства как субъекта гражданского права вряд ли что-нибудь меняет, поскольку термины "лица" и "субъекты" являются синонимами и, в сущности, несут одинаковую смысловую нагрузку. К тому же такая позиция прямо противоречит действующему ГК, в котором положения о физических и юридических лицах, а также государстве и муниципальных образованиях объединены в единый подраздел 2 ГК "Лица".

*(344) Иное мнение, основанное на "теории коллектива" (о теориях, объясняющих феномен юридического лица, - см. гл. 7 учебника), высказано А.А. Ивановым, который считает неправильной характеристику государства в качестве коллективного образования на основе понятий из учения о юридических лицах, поскольку "видеть за государством коллектив должностных лиц... неверно" (см.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 218 (автор главы - А.А. Иванов)).

*(345) См. подр. гл. 7 учебника.

*(346) Поэтому характеристика Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований в качестве "юридических лиц публичного права" неприемлема (подр. о понятии и примерах юридических лиц публичного права см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / под ред. В.П. Мозолина, М.И. Кулагина. М., 1980. С. 53; Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 282 (автор главы - Е.А. Суханов)).

*(347) Зачастую о публичной власти говорят как власти государственной, политической. Если не вдаваться в нюансы различий, существующих между явлениями, обозначаемыми этими терминами, вполне допустимо использовать термин "публичная власть" как наиболее общий по своему значению.

*(348) В самом общем виде, под социальной властью понимается способность чьей-либо воли оказывать определяющее воздействие на поведение другого субъекта (например, власть в семье, различных общественных организациях и т.п.). Публичная же власть как разновидность социальной власти распространяется на все государственно организованное общество в целом, а не на отдельные социальные группы, обеспечивая порядок и стабильность в обществе посредством экономического, идеологического и организационно-правового воздействия, реализуемого с помощью специального аппарата (см. подр.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник. М., 1998. С. 87-88; Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: Курс лекций. 2-е изд. СПб., 2003. С. 513-514).

*(349) См. абз. 1 п. 2 определения Конституционного Суда РФ "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Центральная телекоммуникационная компания" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 124 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 5 июля 2005 г. N 297-О // Документ официально не опубликован (далее - определение Конституционного Суда РФ N 297-О).

*(350) Несмотря на то что государственные образования (Российская Федерация и ее субъекты) и муниципальные образования имеют разный конституционно-правовой статус, так как местное самоуправление в систему государственной власти не входит (ст. 12 Конституции РФ). Однако самостоятельная реализация государственными и муниципальными образованиями своих полномочий в пределах компетенции служит тем объединяющим признаком, который позволяет использовать обобщенный термин "публичные образования".

*(351) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822 (далее - Закон о местном самоуправлении).

*(352) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. С. 293 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(353) Ср.: "Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования составляют особую самостоятельную группу участников гражданских правоотношений. Они отличаются от других субъектов... тем, что обладают властными полномочиями" (Гражданское право: учебник / под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. С. 126 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(354) См., напр.: Гражданское право: учебник / под общей ред. В.Ф. Яковлева. М., 2005. С. 161, 162 (автор главы - О.В. Бойков).

*(355) В связи с этим достаточно сложно признать соответствующим действительности, по крайней мере в настоящее время, мнение о том, что за нарушение гражданских прав или неисполнение обязанностей к публично-правовым образованиям в судебном порядке могут быть применены обычные меры имущественной ответственности (Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 281 (автор главы - Е.А. Суханов)).

*(356) См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. С. 293 (автор главы - А. П. Сергеев).

*(357) См.: там же. С. 293.

*(358) Об иных примерах см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 257-258 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(359) СЗ РФ. 1997. Ст. 11. N 1238.

*(360) Об иных примерах см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. С. 258 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(361) О примерах подобных судебных дел см.: Определение Конституционного Суда РФ N 297.

*(362) Анализ различных мнений см., напр.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства. С. 49.

*(363) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 140 (автор главы - В.А. Плетнев); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 2-е изд. М., 2003. С. 358 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(364) Можно согласиться с мнением о том, что выявление характера правоспособности направлено на выяснение вопроса о том, какой принцип лежит в основе ее содержания - исчерпывающий или неисчерпывающий перечень допустимых прав (см.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства. С. 51).

*(365) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 283 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(366) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 221 (автор главы - А.А. Иванов).

*(367) См., напр.: Васильева Е.Н. Гражданская правоспособность государства. С. 55.

*(368) В литературе высказано мнение (правда, не получившее поддержки) о том, что в гражданском обороте участвуют не публичные образования как самостоятельные субъекты, а хозяйственные публичные организации, т.е. одноименные лица, обладающие гражданской правосубъектностью (см.: Пятков Д.В. О гражданской правосубъектности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований // Журнал российского права. 1999. N 10. С. 78-80).

*(369) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 225 (автор главы - А.А. Иванов).

*(370) Законодательное определение "компетенции", а равно "полномочий" отсутствует. В целом, не вникая в содержательные и формальные нюансы, можно считать, что компетенция, в самом общем виде, означает совокупность функций и полномочий, которыми наделен тот или иной орган либо должностное лицо для выполнения возложенных на него задач. Полномочия, в свою очередь, являются частью компетенции и представляют собой совокупность прав и обязанностей, неразрывно связанных друг с другом.

*(371) Отрицательный ответ на этот вопрос - см.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 286.

*(372) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5712.

*(373) СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.

*(374) СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.

*(375) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(376) СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5073.

*(377) Кроме того, в зависимости от субъектного состава перечисленные виды отношений могут носить характер как внутренних, т.е. без участия иностранных субъектов, так и внешних, международных, т.е. осложненных иностранным элементом (иностранные физические и юридические лица, публичные образования), отношений. Однако внешние отношения относятся к сфере международного частного права (разд. 6 ГК) и потому не рассматриваются в настоящем учебнике.

*(378) Вестник ВАС РФ. 1998. N 10 (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8).

*(379) СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4897 (далее - постановление Правительства РФ N 691).

*(380) Документ официально опубликован не был (далее - постановление Правительства РФ N 782).

*(381) СЗ РФ. 2002. N 52 (2 ч.). Ст. 5229 (далее - постановление Правительства РФ о РФФИ).

*(382) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258.

*(383) СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2571.

*(384) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

*(385) См. п. 5.18 постановления Правительства РФ "О федеральной таможенной службе" от 26 июля 2006 г. N 459 // СЗ РФ. 2006. N 32. Ст. 3569.

*(386) См. п. 1 постановления Верховного Совета РФ "О порядке использования наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур" от 14 февраля 1992 г. N 2355-1; абз. 6 ст. 14 ФЗ "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ; п. 5 ст. 8 ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ // СЗ РФ. 1997.N 39. Ст. 4465.

*(387) Подр. о видах договорных обязательств см. § 3 настоящей главы.

*(388) Подр. о видах договорных обязательств см. § 3 настоящей главы.

*(389) Бюджетные учреждения необходимо отличать от автономных учреждений, поскольку по обязательствам последних публичные образования не несут субсидиарной ответственности в силу прямого указания закона (абз. 5 п. 2 ст. 120 ГК).

*(390) Вестник ВАС. 2006. N 8.

*(391) См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О.Н. Садиков. С. 266 (автор комментария - М.И. Брагинский).

*(392) По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в гл. 23 ГК способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публичное образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично. Соответственно к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются нормы ст. 115-117 БК, устанавливающие особенности правового регулирования указанных правоотношений и обуславливаемые спецификой их субъектного состава, общие положения ГК о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК), а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами § 5 гл. 23 ГК, - нормы ГК о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК). Поэтому права публичного образования, исполнившего на основании предоставленной гарантии в пользу кредитора денежное обязательство должника, определяются в соответствии с положениями ст. 365 ГК (абз. 2, 4, 5 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" от 22 июня 2006 г. N 23 // Вестник ВАС. 2006. N 8 (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23)).

По существу, Высший Арбитражный Суд РФ, заняв позицию о самостоятельной природе гарантии публичного образования, не смог привести достаточных аргументов в пользу своего мнения, фактически констатировав, что такая гарантия является специальной разновидностью поручительства.

*(393) Содержание понятий противоправности, вреда и причинно-следственной связи в отношении публичных образований не имеет специфики, поэтому отдельно в главе не рассматривается (подр. см. гл. 30 учебника).

*(394) Подр. о понятии казны см. гл. 22 учебника.

*(395) В силу принципа самостоятельной ответственности при удовлетворении исков к публичным образованиям в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования (абз. 3 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(396) Вестник ВАС. 1996. N 9 (далее - постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8).

*(397) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(398) См. подр.: постановление Верховного Суда РФ "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность" от 27 декабря 1991 г. N 3020-1 // Ведомости РФ. 1992. N 3. Ст. 89.

*(399) Например, ответчиком по делам о взыскании убытков, вызванных неисполнением публично-правовым образованием обязанности по возмещению платы, не полученной от льготных категорий потребителей, является непосредственно публично-правовое образование. Из этого следует, что взыскание производится с публично-правового образования и в случае, когда средства на возмещение неполученной платы фактически были предоставлены распорядителю бюджетных средств, но последний не исполнил возложенные на него обязанности (п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(400) Сделанный вывод находит подтверждение в судебной практике. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, при рассмотрении исков о взыскании задолженности за поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги), предъявленных к учреждениям поставщиками (исполнителями), судам следует исходить из того, что нормы ст. 226, 227 БК, предусматривающие подтверждение и расходование бюджетных средств по заключенным учреждениями договорам только в пределах доведенных до них лимитов бюджетных обязательств и утвержденной сметы доходов и расходов, не могут рассматриваться в качестве основания для отказа в иске о взыскании задолженности при принятии учреждением обязательств сверх этих лимитов. При недостаточности у учреждения денежных средств для исполнения указанных обязательств собственник имущества учреждения несет субсидиарную ответственность по данным обязательствам (абз. 2, 3 п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(401) Соответственно, исполнительный лист о взыскании денежных средств с публично-правового образования может быть предъявлен взыскателем для принудительного исполнения судебному приставу-исполнителю лишь в случае, если исполнение решения суда не было произведено за счет средств бюджета в течение этого трехмесячного срока (абз. 5 п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 23).

*(402) Необходимо учитывать, что специальный порядок исполнения судебных актов о взыскании долга с учреждения и собственника его имущества в порядке субсидиарной ответственности за счет денежных средств регламентируется ст. 161, гл. 24.1 БК, по смыслу которых взыскание первоначально обращается на находящиеся в распоряжении учреждения денежные средства, а в случае их недостаточности - на денежные средства субсидиарного должника (абз. 9 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 21).

*(403) Несмотря на отсутствие в ГК прямого указания на это, представляется, что подобного рода особенности несения ответственности в отношениях, осложненных иностранным элементом, могут быть установлены законом и для муниципальных образований.

*(404) Кроме того, фактически из-за несоответствия бюджетного законодательства гражданскому подобный иммунитет установлен и во внутренних отношениях.

*(405) См. также: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс / Курс международного частного права. В 3 т. М., 2002. С. 856-861.

*(406) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

*(407) См., напр.: ст. 8, 9 Типового соглашения, утвержденного постановлением Правительства РФ "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и Правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" от 9 июня 2001 г. N 456 // СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.

*(408) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(409) См., напр.: ст. 17 Закона РФ "О космической деятельности" от 20 августа 1993 г. // РГ. 1993. 6 окт.; СЗ РФ. 1996. N 50. Ст. 5609; ст. 33, 41 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. // СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383 и др.

*(410) См., напр.: Правила регистрации судов, эксплуатируемых на внутренних судоходных путях РФ, утв. приказом Министерства транспорта РФ от 5 марта 1993 г. N 18 // Российские вести. 1993. N 57 и др.

*(411) Регистрация воздушных, морских и речных судов, космических объектов и некоторых других тесно связанных с ними объектов (например, аэродромов и аэропортов) осуществляется в специальных государственных реестрах, ведущихся по каждому виду объектов.

*(412) Данное положение Закона не следует, однако, абсолютизировать, так как обязательной государственной регистрации подлежат права на то недвижимое имущество, правоустанавливающие документы на которое оформлены после введения в действие данного Закона. Права на недвижимое имущество, возникшие ранее, признаются юридически действительными и при отсутствии их государственной регистрации. Государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей (п. 1 ст. 6 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

*(413) См., напр., Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" от 12 декабря 2003 г. (в ред. от 29 июня 2004 г.) // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; 2004. N 27. Ст. 2711; Федеральный закон "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26 марта 1998 г. (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.

*(414) Карась И.З. Экономический и правовой режим информационных ресурсов // Право и информатика / под ред. Е.А. Суханова. М., 1990. С. 40.

*(415) Едва ли перечень объектов гражданских прав, содержащийся в ст. 128 ГК, может рассматриваться как исчерпывающий; скорее он указывает на наиболее распространенные их объекты. Такой подход в большей степени соответствует таким принципам гражданского права, как принципы дозволительной направленности гражданско-правового регулирования и свободы договора.

*(416) Давыдова Г.Н. Юридическая процедура в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 7.

*(417) Одним из результатов длительного игнорирования организационных отношений является неразработанность доктриной гражданского права вопросов о юридической природе актов органов управления хозяйственных обществ, в частности о возможности применения к ним норм о сделках и недействительных сделках.

*(418) См.: Brunner H. Die Wertpapiere // Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts. Herausgegeben von Dr. W. Endemann. Leipzig, 1882. Bd. 2. S. 147.

*(419) См.: Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfuhrung in das Wertpapierrecht. 21 Aufl. Munchen, 1999. S. 3.

*(420) См.: Schwerin C.F.Wechsel- und Scheckrecht einschlieBlich der Grundbegriffe des Wertpapierrechts. 2 Aufl. Berlin und Leipzig, 1934. S. 11.

*(421) В абз. 3 п. 1 и п. 2 ст. 149 ГК говорится об "операциях с бездокументарными ценными бумагами". Из п. 2 этой статьи явствует, что под такими операциями понимаются сделки, совершаемые в отношении прав, фиксация которых произведена в бездокументарной форме. Нетрудно, однако, видеть, что указанные сделки не являются сделками (операциями), совершаемыми в отношении "бездокументарных ценных бумаг", т.е. бездокументарной формы фиксации соответствующих прав. Невозможность совершения сделок с "без документарными ценными бумагами" свидетельствует о том, что правовая фигура "бездокументарных ценных бумаг" не имеет никакого практического значения.

*(422) См.: Rehfeldt B., Zollner W. Wertpapierrecht: ein Studienbuch. 12 Aufl. Munchen, 1978. S. 6, 13-14; Meier-Hayoz A., von der Crone H.C. Wertpapierrecht. 1 Aufl. Bern, 1985. S. 297, 298.

*(423) См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1927. С. 24-27; Крашенинников Е.А. Именная акция как ценная бумага // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1995. Вып. 2. С. 6-8. Следует признать ошибочным утверждение Е.А. Суханова, будто ректа-бумаги не являются ценными бумагами с точки зрения действующего российского ГК (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. Т. 1. С. 423. Прим. 1).

*(424) Из того обстоятельства, что предъявительская бумага легитимирует любого, кто может предъявить бумагу обязанному лицу, было бы неправильно вслед за Е.А. Сухановым делать вывод, что "любой ее владелец признается управомоченным лицом" (Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 422-423). Субъектом права из предъявительской бумаги является не "любой ее владелец", а собственник бумаги. Лицо, незаконно завладевшее бумагой, не становится ни собственником бумаги, ни носителем удостоверенного ею права, хотя и может реализовать его, предъявив бумагу должнику (см.: Locher E. Das Recht der Wertpapiere. Tubingen, 1947. S. 20; Hueck A., Canaris C.-W. Recht der Wertpapiere. 12 Aufl. Munchen, 1986. S. 24; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль, 1995. С. 26-27, 77-78; Чуваков В.Б. К проблеме классификации ценных бумаг // Кодекс-info. 2001. N 2. С. 19. Прим. 2).

*(425) См.: Brunner H. Op. cit. S. 168.

*(426) Публичная достоверность бумаги имеет значение лишь в отношении лица, добросовестно приобретшего бумагу у предыдущего владельца. Действие публичной достоверности и обусловленного ею начала ограничения возражений не распространяется на первоначального, а также на недобросовестного приобретателя бумаги.

*(427) См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 31, 32; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 20-23.

*(428) См.: Hueck A., Canaris C.-W. Op. cit. S. 26, 27.

*(429) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 45; Крашенинников Е.А. Индоссамент и договор о передаче векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 71. Прим. 16.

*(430) Абзац 2 п. 3 ст. 146 ГК предписывает: "Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на... индоссата". Это предписание страдает недостатками двоякого рода. Во-первых, при передаче ордерной ценной бумаги посредством индоссамента удостоверенное бумагой право не переносится на индоссата, а возникает в его лице вновь в силу приобретения им права собственности на бумагу. Во-вторых, для того чтобы индоссат стал собственником ордерной бумаги и, как следствие этого, управомоченным по бумаге лицом, одного лишь совершения индоссамента недостаточно: помимо индоссамента требуются соглашение о переходе права собственности на бумагу и передача бумаги приобретателю, которые образуют договор о передаче бумаги в собственность.

*(431) Ribi H. Von der Ubertragung der Wertpapiere. Aarau, 1959. S. 141-142; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 75.

*(432) В абз. 3 п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" вправе обратиться в суд с требованием о принудительном взыскании по векселю лишь при наличии специальной доверенности индоссанта, предоставляющей ему право на осуществление таких процессуальных действий от имени доверителя (индоссанта)". Однако это утверждение ошибочно. Для ведения процесса препоручительный индоссат не нуждается в каком-то особом полномочии. Выданное ему препоручительным индоссантом полномочие на получение вексельной суммы покрывает также иск о взыскании по векселю и исполнительное производство (см.: Stranz M. Wechselgesetz. Kommentar. 14 Aufl. Berlin, 1952. S. 142; Bulow P. Wechselgesetz. Scheckgesetz. Allgemeine Geschaftsbedingungen. 2 Aufl. Heidelberg, 1995. S. 218; Крашенинников Е.А. Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 7, 8; Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги. Ярославль, 2002. С. 67. Прим. 30).

*(433) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 423 (автор главы - Е. А. Суханов).

*(434) Brunner H. Op. cit. S. 178 ff.; Locher E. Op. cit. S. 25; Rehfeldt B., Zollner W. Op. cit. S. 9, 10; Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 30.

*(435) Придерживаясь взгляда Е.А. Суханова на передачу именных ценных бумаг, пришлось бы признать: 1) что приобретатель удостоверенного такой бумагой права приобретает его в том виде, в каком оно принадлежало прежнему кредитору по бумаге (ст. 384 ГК), хотя в силу публичной достоверности этой бумаги ему причитается право, независимое от права его предшественника; 2) что обязанное по такой бумаге лицо может противопоставить требованию добросовестного приобретателя бумаги возражения из личности его предшественника (ст. 386 ГК), заявление которых исключается связанным с публичной достоверностью именной ценной бумаги началом ограничения возражений.

*(436) См.: Крашенинников Е.А. Правовая природа ректа-бумаг // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1996. Вып. 3. С. 10.

*(437) См.: Rehfeldt B., Zollner W. Op. cit. S. 10; Gursky K.-H. Wertpapierrecht. Heidelberg, 1989. S. 14.

*(438) См.: Schwerin C.F. Op. cit. S. 48; Locher E. Op. cit. S. 47, 48; Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 265, 266; Крашенинников Е.А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 82, 83.

*(439) К ректа-бумагам ст. 148 ГК может применяться по аналогии.

*(440) Крашенинников Е.А. Презентационная природа векселя и вызывное производство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 72; Трегубенко Е.Ю. Амортизация ордерных ценных бумаг // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 103.

*(441) Jacobi E. Grundrib des Rechts der Wertpapiere im allgemeinen. 3 Aufl. Leipzig, 1928. S. 88 mit Anm. 2.

*(442) Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 423.

*(443) См.: Крашенинников Е.А. О недостатках ст. 294 ГПК РФ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. СПб., 2004. С. 68, 69.

*(444) См.: Ulmer E. Das Recht der Wertpapiere. Stuttgart und Berlin, 1938. S. 92.

*(445) См.: Hueck A., Canaris C.-W. Op. cit. S. 162; Gursky K.-H. Op. cit. S. 5.

*(446) См.: Leonhard F. Allgemeines Schuldrecht des BGB. Munchen und Leipzig, 1929. S. 680, 681; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 144; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 576; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 344.

*(447) См., напр.: Гражданское право. В 4 т./ отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. 2-е изд. М., 2004. С. 723-727 (автор главы - А.Е. Шерстобитов); Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 1994. С. 4-27; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан. М., 2000. С. 8-22; Дробышевская Т.В. Личные неимущественные права граждан и их гражданско-правовая защита. Красноярск, 2004. С. 22-41.

*(448) См., напр.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 299-323 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(449) Достаточно распространенным является подход, в соответствии с которым вместо определения конкретных нематериальных благ приводится их перечень (см., напр.: Гражданское право России. Общая часть: курс лекций / под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998. С. 281, 282.

*(450) См., напр.: Голубев К.И., Нарижний С.В. Компенсация морального вреда как способ защиты неимущественных благ личности. СПб., 2000. С. 43.

*(451) См., напр.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 15, 16.

*(452) Более предпочтительно именовать данные блага "личными неимущественными", поскольку этот термин позволяет лучше отразить их особенности. Однако, учитывая позицию законодателя, мы будем придерживаться традиционного термина.

*(453) В литературе предлагаются и иные определения нематериальных благ. Например, под последними понимаются такие блага и свободы, которые не имеют экономического содержания, неотделимы от личности и признаны действующим законодательством (Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М., 2002. С. 378 (автор главы - Т.А. Фаддеева)). В целом с подобным определением можно согласиться. Тем не менее оно представляется недостаточно полным, поскольку, во-первых, не раскрывает самого понятия "блага" (а также понятия "свободы") и, во-вторых, не отражает целевую направленность нематериальных благ.

*(454) См., напр.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 117, 118; Голубев К.И., Нарижний С.В. Указ. соч. С. 52.

*(455) См. подр.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 14.

Иногда данный методологический недостаток исследования нематериальных благ пытаются нивелировать разделением всех нематериальных благ на два уровня, к первому из которых непосредственно относят нематериальные блага (принадлежащие от рождения), а ко второму - личные неимущественные права на них (возникающие в силу закона) (см., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 379 (автор главы - Т.А. Фаддеева)).

*(456) Аналогичным образом решается вопрос о соотношении нематериальных благ и охраняемых законом интересов, т.е. признанных законом интересов, которые не являются элементом субъективного гражданского права и не входят в его содержание, представляя собой самостоятельный вид "юридической дозволенности".

*(457) См. Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 378 (автор главы - Т.А. Фаддеева)).

*(458) См. Черноморец А.Е. Свобода как гражданско-правовая категория // Юрист. 2003. N 11. С. 7-13.

*(459) Ср.: "Права и свободы практически невозможно отделить друг от друга, фактически это одно и то же - любое право означает одновременно и свободу его осуществления, а любая свобода непременно включает в себя право действовать либо не действовать определенным образом" (Комментарий к Конституции РФ (постатейный) / под общ. ред. Э.П. Григониса. СПб., 2003. С. 31, 32 (автор главы - Э.П. Григонис)). Примечательно, что практически во всех специальных изданиях понятие свободы раскрывается через право. Ср.: "Основные права и свободы... - конституционные права" (Конституция РФ: Комментарий / под общ. ред. Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова, Б.Н. Топорнина. М., 1994. С. 123 (авторы главы - В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева).

*(460) См., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 382 (автор главы - Т.А. Фаддеева).

*(461) Помимо этого, в науке предлагалось исходить из концепции так называемого единого духовного права (блага) личности ввиду объективной невозможности исчерпать всех проявлений индивидуальности личности (см., например: Аскназий С.И. Основные вопросы Гражданского кодекса СССР в свете решений XVIII съезда ВКП (б)) // Советская юстиция. 1939. N 14. С. 38; Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. М., 1941. С. 67, 72. В целом подобный подход также заслуживает внимания, поскольку создает основу для открытого перечня нематериальных благ и тем самым для охраны тех нематериальных благ, которые прямо в законе не перечислены. Вместе с тем с точки зрения установления видов конкретных не материальных благ указания на единое духовное право (благо) не достаточно.

*(462) Рясенцев В.А. Неимущественный интерес в советском гражданском праве // Учен. зап. Моск. юрид. ин-та. Вып. 1. М., 1939. С. 26-27. В целом сходной классификации придерживается З.В. Ромовская, с той лишь разницей, что вместо прав, неотделимых от человеческой личности, выделяет личные не имущественные права (блага), обеспечивающие личную свободу (неприкосновенность личности, жилища, телесную неприкосновенность, избрание рода занятий и места жительства, свободу совести и т.д.) (Ромовская З.В. Личные неимущественные права граждан СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1968. С. 29-30).

*(463) Слесарев В.Л. Объект и результат гражданского правонарушения. Томск, 1980. С. 128.

*(464) Егоров Н.Д. Указ. соч. С. 129-135.

*(465) Гражданское право: учебник / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Ч. 1. М., 1998. С. 174-185 (автор главы - Л.О. Красавчикова); Красавчикова Л. О. Указ. соч. С. 67-71.

*(466) Малеина М.Н. Указ. соч. С. 21, 22.

*(467) Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 382 (автор главы - Т. А. Фаддеева).

*(468) Анализ различных классификаций см.: Красавчикова Л.О. Указ. соч. С. 53-76; Малеина М.Н. Указ. соч. С. 19-22.

*(469) Дробышевская Т.В. Указ. соч. С. 31.

*(470) Подр. о понятии и способах защиты см. гл. 17 учебника.

*(471) Более подр. о способах защиты других нематериальных благ см.: Малеина М.Н. Указ. Соч. С. 39-56. Условия компенсации морального вреда рассматриваются в гл. 30 учебника. В данной главе этот вопрос затрагивается лишь постольку, поскольку он связан с вопросами защиты чести, достоинства и деловой репутации.

*(472) См., напр.: Сергеев А.П. Право на защиту репутации. Л., 1989. С. 3-4; Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 733 (автор главы - О.А. Дюжева); Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 383-384 (автор главы - Т.А. Фаддеева). Причем считается, что честь и достоинство характеризуют только физических лиц, в то время как репутация - и физических, и юридических лиц.

*(473) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 390 (автор комментария - Г.М. Резник).

*(474) По мнению Верховного Суда РФ, предусмотренные ст. 23, 46 Конституции РФ, ст. 152 ГК права на защиту чести, достоинства, доброго имени и деловой репутации признаются необходимым ограничением злоупотребления свободой слова и массовой информации (абз. 4 Преамбулы, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" // Бюллетень ВС. 2005. N 4 (далее - постановление Пленума Верховного Суда РФ N 3)).

*(475) Сергеев А.П. Указ. соч. С. 4.

*(476) Там же. С. 7.

*(477) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 391 (автор комментария - Г.М. Резник).

С учетом этого, по мнению судебных инстанций, не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законом судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке ст. 152 ГК сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном ТК) (абз. 4 п. 7 постановления Пленума ВС РФ N 3).

*(478) Другое дело, если такое оценочное суждение высказано в неприличной форме (например, посредством использования ненормативной лексики). В этом случае, при наличии признаков состава преступления, честь и достоинство могут быть защищены посредством привлечения к уголовной ответственности за оскорбление (ст. 130 УК). Кроме того, лицо, которое полагает, что высказанное оценочное суждение или мнение, распространенное в средствах массовой информации, затрагивает его права и законные интересы, может использовать предоставленное ему ст. 46 Федерального закона от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (Ведомости РФ.1992. N 7. Ст. 300; далее - Закон о средствах массовой информации) право на ответ, комментарий, реплику в том же средстве массовой информации в целях обоснования несостоятельности распространенных суждений, предложив их иную оценку (абз. 5 п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 3). В подобных случаях на ответчика может быть возложена также обязанность компенсации морального вреда (ст. 150, 151 ГК, абз. 6 п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 3).

*(479) См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 391 (автор комментария - Г.М. Резник).

*(480) См. также: Красавчикова О.А. Указ. соч. С. 155-156; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 24-25.

*(481) См. также: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 24-25.

В частности, в соответствии со ст. 3, 4 Декларации о свободе политической дискуссии в СМИ, принятой 12 февраля 2004 г. на 872-м заседании Комитета Министров Совета Европы, политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в СМИ. Государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в СМИ в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий (абз. 4 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3). Соответственно, распространяемые о них указанные сведения не могут считаться порочащими.

*(482) Вместе с тем, поскольку судам при разрешении споров о защите чести, достоинства и деловой репутации следует руководствоваться не только нормами российского законодательства, но и учитывать правовую позицию Европейского Суда по правам человека, выраженную в его постановлениях и касающуюся вопросов толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод (прежде всего ст. 10), необходимо учитывать, что используемое Европейским Судом по правам человека в его постановлениях понятие диффамации тождественно понятию распространения не соответствующих действительности порочащих сведений, содержащемуся в ст. 152 ГК (абз. 5 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(483) В целом такой подход нашел отражение и в судебной практике. Так, судам рекомендовано отграничивать дела о защите чести, достоинства и деловой репутации от дел о защите других нематериальных благ, перечисленных в ст. 150 ГК, нарушенных в связи с распространением о гражданине сведений, неприкосновенность которых специально охраняется Конституцией РФ и законами, и распространение которых может причинить моральный вред даже в случае, когда эти сведения соответствуют действительности и не порочат честь, достоинство и деловую репутацию истца. В частности, при разрешении споров, возникших в связи с распространением информации о частной жизни гражданина, необходимо учитывать, что в случае, когда имело место распространение без согласия истца или его законных представителей соответствующих действительности сведений о его частной жизни, на ответчика может быть возложена обязанность компенсировать моральный вред, причиненный распространением такой информации (исключение составляют случаи, когда в установленном законом порядке средством массовой информации была распространена информация о частной жизни истца в целях защиты общественных интересов) (абз. 1, 2 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(484) Причем судам рекомендовано при рассмотрении иска о защите чести, достоинства и деловой репутации руководствоваться нормами, относящимися к средствам массовой информации, если не соответствующие действительности порочащие сведения были размещены в Интернете на информационном ресурсе, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве средства массовой информации (абз. 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(485) Вместе с тем иногда факт доведения информации до сведения третьих лиц не признается судебной практикой в качестве распространения как условия защиты чести, достоинства и деловой репутации на основе ст. 152 ГК, что свидетельствует о том, что вопрос квалификации тех или иных действий в качестве распространения сведений также достаточно неоднозначен. Так, по мнению Верховного Суда РФ, когда гражданин обращается в государственные (муниципальные) органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение несоответствующих действительности порочащих сведений. Такие требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, т.е. имело место злоупотребление правом (п. 1, 2 ст. 10 ГК) (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3)

*(486) Кроме того, если действия лица, распространившего не соответствующие действительности порочащие сведения, содержат признаки преступления, предусмотренного ст. 129 УК (клевета), потерпевший вправе обратиться в суд с заявлением о привлечении виновного к уголовной ответственности, а также предъявить иск о защите чести и достоинства или деловой репутации в порядке гражданского судопроизводства. Отказ в возбуждении уголовного дела по ст. 129 УК, прекращение возбужденного уголовного дела, а также вынесение приговора не исключают возможности предъявления иска о защите чести и достоинства или деловой репутации в порядке гражданского судопроизводства (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(487) В научной литературе справедливо указывается на то, что с учетом особенностей детской психики предъявлять такие требования допустимо лишь с согласия несовершеннолетнего (по крайней мере, пользующегося ограниченной дееспособностью) (см.: Белявский А.В., Придворов И.А. Охрана чести и достоинства личности в СССР. М., 1971. С. 89; Сергеев А.П. Указ. соч. С. 9).

*(488) Сделанный вывод вытекает из смысла материально-правовых норм о защите репутации, однако до сих пор не нашел отражения в процессуальном законодательстве, что следует признать упущением (см. подр.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 11-12).

*(489) В литературе и на практике их принято называть авторами, поэтому далее мы будем придерживаться традиционной терминологии. Правда, такой термин не совсем удачен, поскольку способен вызвать ложные ассоциации с субъектами авторского права.

*(490) Причем если требование о защите предъявляется к одному из надлежащих ответчиков, которыми совместно были распространены сведения, суд вправе привлечь к участию в деле соответчика лишь при невозможности рассмотрения дела без его участия (абз. 2, 3 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(491) Поскольку рассмотрение спорного дела может повлиять на права и обязанности работника, он может вступить в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, либо может быть привлечен к участию в деле по инициативе суда или по ходатайству лиц, участвующих в деле (абз. 4 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(492) На редакцию средства массовой информации при удовлетворении иска может быть возложена обязанность сообщить о решении суда и в случае, если имеются основания, исключающие ее ответственность (абз. 1 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(493) Опровержение, распространяемое в средствах массовой информации, может быть облечено в форму сообщения о принятом по данному делу судебном решении, включая публикацию текста судебного решения (абз. 2 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(494) Подр. об указанных способах защиты см. гл. 30 учебника. Необходимо учитывать, что требование о компенсации морального вреда (представляется, что и требование о возмещении убытков) может быть заявлено самостоятельно, если, например, редакция средства массовой информации добровольно опубликовала опровержение, удовлетворяющее истца. Это обстоятельство должно быть учтено судом при определении размера компенсации морального вреда (абз. 3 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 3).

*(495) Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 3.

*(496) См. подр.: Малеина М.Н. Указ. Соч. С. 124.

*(497) Формулировка ст. 152.1 ГК "обнародование и дальнейшее использование" не совсем корректна, поскольку создает иллюзию, что обнародование является обязательным признаком нарушения и необходимой предпосылкой дальнейшего использования, и, следовательно, иные виды использования не могут квалифицироваться в качестве нарушения. Однако обнародование является лишь одним из видов использования.

*(498) В ст. 152.1 ГК используется соединительный союз "и", однако представляется, что по действительному смыслу статьи согласие вправе давать любое из управомоченных лиц.

*(499) Правовым последствием юридически значимого факта также может являться возникновение, изменение или прекращение правовых свойств лица, например гражданской дееспособности (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 4, 5).

*(500) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 84.

*(501) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1955. Halbbd. 2. S. 576-580. Выделяя эти виды правомерных действий, М.М. Агарков называет вторую и третью группы соответственно "юридическими поступками"и"действиями, создающими указанные в законе объективированные результаты" (Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3-4. С. 50-52).

*(502) См.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 439.

*(503) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 582; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 247.

*(504) См.: Exner A. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach oesterreichischem und gemeinem Recht. Wien, 1867. S. 67. Anm. 58; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 587; Larenz K. Op. cit. S. 248; Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 44, 47.

*(505) Конститутивно приобретенное право на чужую вещь является не обособленной частью права собственности, которая перешла к конститутивному приобретателю, а существующим наряду с правом собственности и состоящим хотя и из производных от него, но самостоятельных правовых возможностей вещным правом, с установлением которого собственник не утрачивает свои собственнические субправомочия (см.: Sontis J.M. Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff // Festschrift fur Karl Larenz. Munchen, 1973. S. 993). В связи с изложенным обнаруживаются два существенных недостатка п. 2 ст. 209 ГК, который предписывает, что собственник может передавать другим лицам права владения, пользования и распоряжения в отношении своего имущества, оставаясь при этом его собственником. Во-первых, когда собственник сдает свое имущество внаем, на комиссию или закрепляет его за созданным им предприятием, он, вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК, не передает соответствующему лицу полностью или частично свои права (точнее - субправомочия) по владению, пользованию и распоряжению этим имуществом, а создает для него на основании своего права собственности соответствующее ограниченное вещное право, в состав которого входят субправомочия, одноименные субправомочиям собственника. Во-вторых, не подлежит никакому сомнению, что передача права приводит к изменению его принадлежности. Следовательно, если бы собственник мог передать нанимателю, комиссионеру или созданному им предприятию свои субправомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом, то в результате такой передачи он лишился бы этих субправомочий, а вместе с ними и правомочия требования как второго элемента субъективного права собственности, в силу чего, вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК, перестал бы быть собственником этого имущества (см.: Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 4).

*(506) См.: Tuhr A. Op. cit. S. 69. Поэтому право залога на требование является обязательственным, а право залога на вещное право - вещным правом (см.: Westermann H. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 942; Крашенинников Е.А. К вопросу о "собственности на требование" // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 33. Прим. 6).

*(507) См., напр.: Manigk A. Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fur die Rechtsgeschafte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschaft. Breslau, 1901. S. 92; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 612; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 359; Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1988. Bd. 1. S. 10.

*(508) См.: Manigk A. Op. cit. S. 92; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 617.

*(509) См.: Tuhr A. Op. cit. S. 149-150, 221; LarenzK. Op. cit. S. 317, 318; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 26, 604; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 5. Прим. 10.

*(510) Договор о передаче движимой вещи в собственность признан действующим российским законодательством в абз. 1 ст. 491 ГК. Эта статья трактует о передаче проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем или наступления иного обстоятельства, т. е. об отлагательно обусловленном договоре о передаче. Абзац 1 ст. 491 ГК отделяет условную традицию (вещную сделку) от лежащей в ее основании не условной купли-продажи (обязательственной сделки), а также показывает, что соглашение о переходе права собственности на вещь и передача вещи суть отдельные части фактического состава договора о передаче, поскольку условным является лишь соглашение, в то время как передача, как и всякий реальный акт, условной быть не может.

*(511) См.: Edrrliciiceia L.R. К проблематике предоставления вместо исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 38.

*(512) При отсутствии содействия нотариуса такие сделки являются незаконченными и поэтому не приводят к желаемым сторонами правовым последствиям, в частности к возникновению гражданских прав и обязанностей. Отсюда явствует, что вопреки ошибочной формулировке п. 2 ст. 165 ГК ни одна из сторон незаконченной обязательственной сделки не может ее исполнить, так как нельзя исполнить обязанности по сделке, которые не возникли.

*(513) См.: Larenz K. Op. cit. S. 318; Hubner H. Allgemeiner Teil des deutschen Burgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 280.

*(514) По мнению A. Tuhr'а, "согласие законного представителя относится к фактическому составу заключаемой несовершеннолетним сделки" (Tuhr A. Op. cit. S. 149). Но это мнение не соответствует действительному положению вещей. Согласие является не составной частью нуждающейся в согласии сделки, а существующей наряду с ней и фигурирующей в качестве предпосылки вступления ее в силу особой сделкой (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 886; Thiele W.Die Zustimmungen in der Lehre vom RechtsGeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1966. S. 262; Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis. Tubingen, 1989. S. 142, 146; Hubner H. Op. cit. S. 554).

*(515) Поскольку государственная регистрация сделки не входит в фактический состав подлежащей такой регистрации сделки, последняя считается совершенной не с момента ее регистрации, как утверждается в п. 3 ст. 433 ГК, а с выполнением фактического состава, предусмотренного законом для данного типа сделки.

*(516) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 171; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 591-592; Brox H. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 55; Flume W. Op. cit. S. 140.

*(517) См.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 453.

*(518) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 619; Hubner H. Op. cit. S. 287.

*(519) Через передачу в собственность обязательственно-правовой бумаги на предъявителя удостоверенное ею требование не переносится, поскольку оно возникает вновь для каждого нового собственника бумаги, а создается для лица, приобретшего право собственности на бумагу, и тем самым предоставляется этому лицу.

*(520) См.: Regelsberger F.Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 607; Larenz K. Op. cit. S. 331; Brox H. Op. cit. S. 58; Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestalt- ung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzцsischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 7 ff.

*(521) Вульгаризируя классическое учение о предоставлениях, Д.О. Тузов противопоставляет предоставительные сделки, - которые он произвольно ограничивает сделками, непосредственно направленными на переход "реального имущества", - "сделкам чистым волеизъявлениям", в частности договору цессии (см.: Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 78, с прим. 43. В действительности большинство "сделок чистых волеизъявлений", как, например, купля-продажа, мена, дарственное обещание, аренда, наем жилого помещения, уступка требования и прощение долга, относятся к числу предоставлений.

*(522) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 621, 622.

*(523) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 180.

*(524) См.: Грачёв В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. С. 33-35.

*(525) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7-10.

*(526) Правовым основанием установления права залога выступает соглашение об обеспечении (pactum de pignore dando), в силу которого будущий залогодатель обязуется перед кредитором к установлению права залога на индивидуально определенную вещь или имущественное правообеспечение точно обозначенного требования кредитора. Установление права залога является действительным и тогда, когда оно совершается во исполнение несуществующего или недействительного pactum de pignore dando (см.: Tuhr A.Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 103, 104. Anm. 6; Weber H. Kreditsicherheiten: Recht der Sicherungsgeschafte. 7 Aufl. Munchen, 2002. S. 133).

*(527) См.: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 51-53.

*(528) В абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК говорится, что право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Однако отчуждение (отчуждательная сделка), как это следует из п. 2 ст. 209, абз. 1 п. 1 ст. 297, п. 1 ст. 298 и абз. 1 ст. 491 ГК, есть вид распоряжения (распорядительной сделки), которое в случае отчуждения направлено на перенесение права, в частности права собственности. Между тем упомянутые в абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК купля-продажа, мена и дарственное обещание, которые вопреки их природе оказались зачисленными законодателем в разряд отчуждательных сделок, не являются сделками, направленными на перенесение права собственности. Такое перенесение обосновывается вещным распорядительным договором - традицией. Отсюда явствует, что именно традиция, а не лежащая в ее основании купля-продажа или иная обязательственная сделка служит основанием приобретения права собственности на отчуждаемую вещь.

*(529) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 625, 626.

*(530) См.: Gernhuber J. Die fiduziarische Treuhand // Juristische Schulung. 1988. S. 359; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 867; Weber H. Op. cit. S. 165, 300; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 27.

*(531) Данный подход для отечественной цивилистики традиционен, поскольку с аналогичных позиций действительность сделок рассматривалась дореволюционными (см., напр.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 718-736 (серия "Русское юридическое наследие") и советскими (см., напр.: Советское гражданское право. Часть 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б.Черепахина. Л., 1971. С. 167-188, автор главы - О.С. Иоффе) учеными. Он характерен и для современной юридической литературы (см, напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд., М., 2005. С. 458, 480, 481 (автор главы - В.С. Ем); Гражданское право. Т. 1 / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. С. 280 (авторы главы - А.Г. Калпин, А.М. Эрделевский) и др.). Вместе с тем в литературе встречаются и иные взгляды по данному вопросу (см., напр.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006).

*(532) Наиболее логично и последовательно материал по недействительным сделкам структурирован в учебнике О.С. Иоффе "Советское гражданское право" (М., 1967. С. 268-306). В настоящем учебнике используется в основном такая же схема расположения материала, но с некоторыми изменениями.

*(533) См., напр.: Мындря Д.И. Недействительность сделки, не соответствующей закону и иным правовым актам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 8.

*(534) См. подр.: Сергеев А.П. Соотношение недействительных сделок, подпадающих под действие ст. 173 и 174 Гражданского кодекса РФ // Гражданское право. 2004. N 1.

*(535) Вестник ВАС. 1998. N 7.

*(536) См.: Советское гражданское право. Часть 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. С. 168 (автор главы - О.С. Иоффе).

*(537) См. подр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 286-288.

*(538) См.: там же. С. 286.

*(539) Бюллетень ВС. 1991. N 11.

*(540) СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.

*(541) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(542) См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. N 4.

*(543) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(544) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3762.

*(545) Данное широкое понимание "условия сделки" следует отличать от условия сделки в узком смысле как включенного в сделку положения, "посредством которого наступление или прекращение действия сделки по воле сторон поставлено в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства" (см.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Вып. 8: Сборник научных трудов / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 3. Об условных сделках см. § 5 настоящей главы.

*(546) Сказанное, однако, не означает, что сфера действия ст. 168 ГК ограничивается лишь сделками с пороками содержания, как полагают некоторые авторы (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С.426; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 112). Данную точку зрения можно было бы принять лишь при условии, если бы в законе были оговорены последствия всех иных дефектов сделки, кроме несоответствия ее содержания требованиям закона. Этого, однако, не наблюдается, если, конечно, оставаться в рамках традиционной трактовки понятия "содержание сделки". Например, Гражданский кодекс не определяет последствия таких нарушений, как совершение сделки с нарушением установленного законом порядка; участие в сделке лица, которому это запрещено законом; отсутствие согласия на совершение сделки управомоченного лица, не являющегося, однако, стороной сделки; использование при исполнении сделки незаконных средств платежа, и т.д. При всех этих и подобных им нарушениях, которые не относятся к содержанию сделки, сделка признается недействительной на основании ст. 168 ГК. Поэтому правильнее считать, что данная статья устанавливает общее основание для всех недействительных сделок.

*(547) Следует иметь в виду, что по смыслу закона ст. 180 ГК, посвященная недействительности части сделки, подлежит расширительному толкованию, поскольку применяется не только тогда, когда недействительным оказывается какое-то из условий сделки, но и когда сделка имеет иные дефекты, в частности связанные с ее субъектным составом или формированием внутренней воли. Например, если несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет совершена сделка с имуществом, частью из которого он мог распоряжаться самостоятельно, а другой частью - только с согласия родителей (попечителей), сделка может быть признана недействительной лишь в соответствующей части. Аналогичным образом дело обстоит со сделками с пороками воли: если воля на совершение сделки сформировалась неправильно лишь в отношении какой-то ее части, а в остальной части все обстояло нормально, то сделка может быть оспорена тоже лишь в какой-то своей части. Таким образом, правила ст. 180 ГК приложимы ко всем составам недействительных сделок, предусмотренным § 2 гл. 9 ГК, за исключением сделок, совершенных гражданином, признанным недееспособным (ст. 171 ГК).

*(548) Данное название носит условный характер, поскольку с позиций российского законодательства все недействительные сделки являются незаконными.

*(549) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 288-293.

*(550) См.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. N 3-4. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 192; Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 10-11 и др.).

*(551) См., напр.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 65-68 и др.

*(552) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 306.

*(553) Отнесение данного вида недействительных сделок к числу оспоримых является ошибочным. Во-первых, указанные сделки противоречат прежде всего общественным интересам. Во-вторых, о том, что для занятия теми или иными видами деятельности требуется лицензия, должны знать все участники гражданского оборота, поскольку лицензируемые виды деятельности определены законом. При вступлении в договорные отношения с лицом, которое должно действовать на основании лицензии, любой осмотрительный участник гражданского оборота должен убедиться в наличии лицензии и имеет возможность проверить ее действительность. Если этого сделано не было, есть все основания полагать, что другая сторона в сделке знала о незаконности совершаемой ею сделки. Поэтому, как правило, имеются все основания считать данную сделку ничтожной. Лишь в исключительных случаях, например тогда, когда сторона была введена в заблуждение или обманута контрагентом относительно наличия лицензии, сделка может быть признана оспоримой.

*(554) В условной сделке могут быть предусмотрены несколько таких обстоятельств, причем как в кумулятивной, так и в альтернативной форме: в первом случае зависящее от них наступление или прекращение действия сделки происходит только при наступлении всех обстоятельств, во втором - уже тогда, когда наступает одно из обстоятельств (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 270).

*(555) Не являются условиями в техническом смысле "условия договора" (п. 4 ст. 421 ГК), "условия, на которых заключается договор страхования" (п. 1 ст. 943 ГК), и т. д.

*(556) Flume W.Op.cit. S. 689; Hubner H. Op. cit. S. 280.

*(557) Если картина, подлинность которой еще не установлена, покупается под условием, что эксперт-искусствовед признает ее подлинной, то налицо настоящее условие, так как заключение эксперта представляет собой будущее неизвестное обстоятельство (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 280. Anm. 66).

*(558) Savigny F.C.System des heutigen romischen Rechts. Berlin, 1840. Bd. 3. S. 125; Regelsberger F.Op. cit. S. 558.

*(559) Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 107; Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 78.

*(560) Если условие отпадает, то покупатель не обязан платить покупную цену, потому что у продавца не возникает обязанности к передаче вещи.

*(561) Общее обязательственное отношение состоит из основного обязательственного отношения - в общем обязательственном отношении, возникающем из взаимного договора, содержится два основных обязательственных отношения - и связанных с ним побочных прав и обязанностей (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 73-74).

*(562) Некоторые цивилисты зачисляют страховой случай в разряд настоящих условий (см., напр.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-tionenrechts. Tubingen, 1925. Halbbd. 2. S. 644; Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 105; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 403; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 57). Согласиться с этим нельзя. В снабжении сделки настоящим условием проявляется частная автономия ее сторон: они могут поставить наступление или прекращение действия сделки в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства, но могут совершить сделку и без условия. В отличие от этого возникновение названного в тексте страхового отношения зависит от наступления страхового случая в силу самой природы договора имущественного страхования, а включение в этот договор ссылки на соответствующий страховой случай основывается не на частноавтономном определении субъектов договора, а на предписании закона (п. 1 ст. 942 ГК). Сказанное позволяет утверждать, что страховой случай и другие condiciones juris, в частности обстоятельства, обусловливающие возникновение притязания на неустойку (п. 1 ст. 330 ГК) и притязания против гаранта (ст. 368 ГК), не могут быть отнесены к числу настоящих условий, а связанные с этими обстоятельствами сделки (договор имущественного страхования, соглашение о неустойке и договор банковской гарантии) - к числу условных сделок.

*(563) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 281, 282.

*(564) Oertmann P.Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924. S. 31 ff.; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 613-614, 840.

*(565) Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 949.

*(566) Типичным случаем отлагательно обусловленной передачи права собственности является передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до уплаты покупателем покупной цены (абз. 1 ст. 491 ГК).

*(567) См.: Peter H. Das bedingte Geschaft. Seine Pendenz im romischen und im schweizerischen Privatrecht. Zurich, 1994. S. 297.

*(568) См.: Staehelin D. Bedingte Verfugungen. Zurich, 1993. S. 25-26, 47.

*(569) См.: Gernhuber J. Die Erfullung und ihre Surrogate sowie das Erloschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Grunden. 2 Aufl. Tubingen, 1994. S. 382 ff.

*(570) Некоторые односторонние сделки, как, например, предварительное согласие (абз. 1 п. 1 ст. 26, абз. 3 п. 1 ст. 30, абз. 1 п. 2 ст. 33 ГК) и выдача полномочия (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК), могут совершаться условно (см.: Biermann J. Burgerliches Recht. Berlin, 1908. Bd. 1. S. 308; Stiefel G. Uber den Begriff der Bedingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. S. 197). Это объясняется тем, что первая из указанных сделок совершается в интересе лица, желающего заключить сделку, которая нуждается в согласии законного представителя, а вторая - с целью предоставления другому лицу права выступать в качестве представителя.

*(571) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. S. 847, 848.

*(572) См.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 952; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 332.

*(573) См.: Flume W.Op. cit. S. 702.

*(574) См.: Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 440. Существование во время состояния подвешенности права ожидания, обозначаемого иногда термином "ожидание", признается большинством цивилистов (см., напр.: Biermann J. Op. cit. S. 299; Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 650; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1952. Halbbd. 1. S. 310; Larenz K. Op. cit. S. 487, 488).

*(575) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 650, 651.

*(576) См.: Blomeyer A. ZivilprozeBrecht: Erkenntnisverfahren. 2 Aufl. Berlin, 1985. S. 212; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P.ZivilprozeBrecht. 15 Aufl. Munchen, 1993. S. 519.

*(577) См.: Oertmann P. Op. cit. S. 44, 181; Becker H. Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 604.

*(578) См.: Gernhuber J. Die Erfullung und ihre Surrogate sowie das Erloschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Grunden. S. 377; Peter H. Op. cit. S. 358.

*(579) Отчуждение вещи, несмотря на то что оно нарушает обязанность к воздержанию, является действительным, так как условно управомоченный не может находиться в лучшем положении, чем кредитор по неусловному договору.

*(580) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 293 mit Anm. 18.

*(581) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 297. Anm. 40.

*(582) См.: Larenz K. Op. cit. S. 487; Flume W.Op. cit. S. 703.

*(583) Распоряжение контрагента условно распорядившегося не утрачивает силу, даже если оно влечет прекращение права ожидания приобретателя. Поэтому действие зачета, совершенного должником по отношению к кредитору, который уступил требование под отлагательным условием, сохраняется и при наступлении условия.

*(584) Принятие исполнения кредитором не является правосделочным актом, а стало быть, и распоряжением требованием (см.: Siber H. Op. cit. S. 120; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 229; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 240; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 280). Однако оно приводит к тому же результату, что и распоряжение, направленное на прекращение требования. Вследствие этого сходства совершенное в промежуточное время принятие исполнения по требованию надлежит обсуждать по аналогии с промежуточными распоряжениями условно распорядившегося.

*(585) Ср.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 655.

*(586) См.: Крашенинников Е. А. Разрешение условия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 30-31.

*(587) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 1. S. 310; Schwerdtner P. Anwartschaftsrechte // Juristische Ausbildung. 1980. S. 609.

*(588) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 655, 656.

*(589) См.: Kipp Th., Coing H. Erbrecht: ein Lehrbuch. 14 Aufl. Tubingen, 1990. S. 512; Lange H., Kuchinke K. Lehrbuch des Erbrechts. 4 Aufl. Munchen, 1995. S. 95.

*(590) См.: Heck Ph. GrundriB des Schuldrechts. Tubingen, 1929. S. 202; Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 14 Aufl. Tubingen, 1954. S. 302; Keller M., Schobi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1985. Bd. 4. S. 56; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H.Op. cit. S. 409.

*(591) См.: Bassenge P. Kommentar zu § 929 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 41 Aufl. Munchen, 1982. S. 1036; Flume W. Op. cit. S. 703, 736; Westermann H. Op. cit. S. 294 ff.; Wieling H.J. Sachenrecht. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 2001. S. 243 ff.

*(592) Предписания о передаче полных прав применяются к условным правам по аналогии, потому что условное требование не является каким-то требованием, а условное право собственности - каким-то правом собственности (см.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 962; Крашенинников Е.А. Разрешение условия. С. 31. Прим. 13).

*(593) В случае отчуждения ожидающим вещи как уже принадлежащей ему приобретатель согласно ст. 302 ГК может тотчас же стать ее собственником. Если это происходит, то истребование условно распорядившимся вещи у приобретателя становится невозможным.

*(594) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 306, 307.

*(595) См.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 953.

*(596) Для обеспечения интереса цессионария в наступлении условия цедент может обязаться перед ним к совершению действия, посредством которого выполняется условие, или выдать цессионарию не подлежащее отмене полномочие на совершение этого действия (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 316. Anm. 20).

*(597) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 658, 659.

*(598) Предписания закона о фингированном наступлении или отпадении условия не могут применяться к условию права (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 850; Egert H. Die Rechtsbedingung im System des burgerlichen Rechts. Berlin, 1974. S. 183 ff.).

*(599) См.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 2. S. 659, 660.

*(600) См.: Becker H. Op. cit. S. 732; Flume W.Op. cit. S. 720, 721.

*(601) См.: Larenz K., Wolf M.Op. cit. S. 956.

*(602) См.: Becker H. Op. cit. S. 733; Ehrat F.Kommentar zu Art. 156 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 794.

*(603) См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 855; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 954, 960.

*(604) Так как обратное приобретение отчуждателем права есть необходимое следствие наступления условия, требование или право собственности возвращается к прежнему управомоченному без того, чтобы требовался обратный договор уступки или договор о передаче вещи в собственность.

*(605) При условном обосновании длящегося обязательственного отношения (например, обязательства из договора имущественного найма) наступление условия не затрагивает существования возникших в промежуточное время требований (например, требований об уплате задолженной наемной платы).

*(606) См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 323.

*(607) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

*(608) См., напр.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве//Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. N 6. С. 420-430 и др.

*(609) В юридической литературе встречается и иная трактовка отношений представительства, согласно которой собственно представительством объявляется правоотношение между представляемым и третьим лицом, а отношение между представляемым и представителем рассматривается лишь как его предпосылка (см., напр.: Советское гражданское право / отв. ред. В.А. Рясенцев. В 2 ч. М., 1986. Ч. 1. С. 229-230 и др.).

*(610) См., напр.: Советское гражданское право / отв. ред. В.А. Рясенцев. В 2 ч. М., 1986. Ч. 1. С. 228 и др.

*(611) См., напр.: Советское гражданское право / отв. ред. В.П. Грибанов, С.М. Корнеев. В 2 т. М., 1979. Т. 1. С. 207 и др.

*(612) Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве // Методические материалы ВЮЗИ. Вып. II. М., 1948. С. 7.

*(613) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 201-203.

*(614) Более подр. обзор точек зрения см.: Андреев В.К. Представительство в гражданском праве. Калинин, 1978; Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980.

*(615) Иная ситуация возникает тогда, когда третье лицо не знало и не должно было знать о том, что представитель заключил сделку не для себя, а для представляемого (например, когда последний никак в сделке не обозначен). В этом случае применяются правила о последствиях действий в чужом интересе без поручения (см. главу 50 ГК). В частности, дополнительным условием перехода к представляемому прав и обязанностей по заключенной в его интересах сделке служит отсутствие возражений против этого со стороны третьего лица (ст. 986 ГК). Об этом см. подробнее § 2 главы 49 настоящего учебника.

*(616) См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 октября 2000 г. N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса российской Федерации" // Вестник ВАС. 2000. N 12. Отметим, что более корректно считать подобные сделки несостоявшимися.

*(617) См. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 73-74.

*(618) См. Елисейкин П.Ф.Правоохранительные нормы: понятие, виды, структура // Защита субъективных прав и гражданское судопроизводство. Ярославль, 1977; Крашенинников Е.А. Структура субъективного права и право на защиту // там же; Ромовская З.В. Проблемы защиты в советском семейном праве. Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Харьков, 1987; Власова А.В. Структура субъективного гражданского права. Ярославль. 1998. С. 94; Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 409 и др.

*(619) См.: Бутнев В.В.: К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: Проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С.10; Он же. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С.16.

*(620) Более точным, конечно, является утверждение, что предметом судебной защиты в данном случае является не право, а охраняемый законом интерес истца в восстановлении определенности субъективного права, который защищается судебной констатацией принадлежности спорного права истцу (об этом см.: Крашенинников Е.А., Мотовиловкер Е.Я. Установительное притязание как средство защиты охраняемого законом интереса // Проблемы защиты охраняемых законом интересов. Ярославль, 1980. С. 1 и др.).

*(621) Вопрос о возмещении вреда, причиненного деловой репутации юридического лица, лежит в несколько иной плоскости.

*(622) См.: напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Б.М. Гонгало, Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 252 (автор главы - М.Я. Кириллова); Советское гражданское право: учебник / под ред. В.А. Рясенцева. Ч. 1. М., 1986. С. 241 (автор главы - О.В. Бойков); Советское гражданское право: учебник / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого. Ч. 1. Л., 1971. С. 208 (автор главы - Б.Б. Черепахин); Тархов В.А. Советское гражданское право: учебник. Ч. 1. Саратов, 1978. С. 91; Гражданское право: учебник / под ред. В.Ф. Чигира. Ч. 1. Минск, 2000. С. 513 (автор главы - В.В. Левый) и др.

*(623) См.: Терещенко Т.А. Понятие исковой давности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 10.

*(624) См.: Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве. М., 1967. С. 8-10.

*(625) См.: Луць В.В. Сроки в гражданских правоотношениях // Правоведение. 1989. N 1. С. 40; Лантух В.В. Исковая давность в современном гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1999. С. 14-15.

*(626) Более подр. см.: Терещенко Т.А. Указ. соч. С. 11.

*(627) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 274 и др.

*(628) Крашенниников Е.А. 1) Исковая давность в проекте Основ гражданского законодательства // Проблемы реализации и защиты субъективных гражданских прав в условиях перестройки. Владикавказ, 1992. С. 60; 2) Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 31.

*(629) О свободе как самостоятельном предмете защиты см.: Мурашко М.С. Судебная защита субъективных гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12-13.

*(630) См., напр.: Советский гражданский процесс / отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. Л., 1984. С. 115; Советский гражданский процесс / отв. ред. К.И. Комиссаров, В.М. Семенов. М., 1978. С. 153 и др.

*(631) Понятие "право на иск", которым традиционно оперирует доктрина гражданского и гражданского процессуального права, подвергнуто развернутой критике со стороны Т.А. Терещенко. Главные доводы автора сводятся к тому, что в материально-правовой институт исковой давности неоправданно вносится процессуальная категория, которая к тому же наполняется самым разнообразным содержанием (см.: Терещенко Т.А. Исковая давность: проблемы переосмысления традиционного представления // Правоведение. 2006. N 3. С. 49-52). Хотя критика автором понятия "право на иск", от использования которого действующий ГК отказался, отчасти является справедливой, данное понятие все же является полезным. В частности, оно помогает понять разницу между процессуальным правом на обращение в суд, которое не подвергается действию исковой давности, и материальным правом на защиту, которое возникает в момент нарушения регулятивного права и подвергается погашающему воздействию исковой давности.

*(632) В известной мере такой подход разделяется высшими судебными инстанциями, подтверждением чему служит п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" // Бюллетень ВС. 2002. N 1 (далее - постановление N 15/18).

*(633) Согласно ранее действовавшему законодательству суд обязан был применить исковую давность по собственной инициативе независимо от заявления сторон (ст. 82 ГК 1964 г.).

*(634) См., напр.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 322-330; Попов Б.В. Исковая давность. М., 1926. С. 4-6; Гурвич М.А. Пресекательные сроки в советском гражданском праве. М., 1961. С. 60-62; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. С. 6-71 и др.

*(635) См.: Черепахин Б.Б.: 1) О начальном моменте течения исковой давности // Вестник ЛГУ. 1959. N 6. С. 119-121; 2) Исковая давность в новом советском гражданском законодательстве. С. 459. См. также: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность М., 1954. С. 175.

*(636) См.: Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 88-89; Кириллова М.Я., Крашенинников П. В. Сроки в гражданском праве. Исковая давность. М., 2006.

*(637) См., напр.: Сарбаш С. Вопросы исковой давности. С. 26; Беджаше Л.К. Институт исковой давности в механизме принудительной защиты субъективных гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 23 и др.

*(638) Подробнее об этом см.: Сергеев А.П. Начало течения исковой давности // Гражданское законодательство. Вып. 27 / под ред. А.Г. Диденко, Е.А. Беляневич. Алматы, 2007. С. 239-242.

*(639) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 472; Научно-практический комментарий к Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Для предпринимателей. М., 1999. С. 326; Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте. Практика применения. М., 2000. С. 49, 52 и др.

*(640) См., напр.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 89 (автор главы - О.С. Иоффе); Советское гражданское право / отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1986. Ч. 1. С. 256; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. О.С. Иоффе, Е.А. Флейшиц. М., 1979. С. 120-121; Советское гражданское право / отв. ред. В.Ф. Маслов, А.А. Пушкин. Киев, 1983. Т. 1. С. 236; Гражданское право / отв. ред. А.Г. Калпин, А. И. Масляев. М., 1997. Ч. 1. С. 212-213 и др.

*(641) См., напр., постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. N 7 (в редакции от 21 декабря 1993 г.) "О сроках рассмотрения уголовных и гражданских дел судами Российской Федерации" и от 18 ноября 1999 г. N 79 "О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 августа 1993 г.N 7" /Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам. 2-е изд. М., 2001. С. 768.

*(642) См., напр.: Гражданский процесс / отв. ред. К.С. Юдельсон. М., 1974. С. 125; Советский гражданский процесс / отв. ред. А.А. Добровольский. М., 1979. С. 83; Гражданский процесс / отв. ред. В.А. Мусин, Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. М., 1999. С. 149 и др.

*(643) Иная позиция по данному вопросу отражена в постановлении N 15/18, которая в силу изложенных выше обстоятельств представляется ошибочной.

*(644) См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. C. 352-354; Советское гражданское право / отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. В 2 ч. Л., 1982. Ч. 1. С. 207, 209 и др.

*(645) См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 252-253; Корнеев С. М. Право государственной собственности. М., 1964. С. 75.

*(646) Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С.223, 231; Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 24-26; Советское гражданское право / отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971. Т. 1. С. 221-222 и др. Если оставаться в рамках традиционного взгляда на субъективное гражданское право как на совокупность правомочий на собственные действия, возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц и возможность защиты в случае нарушения, данное мнение представляется наиболее убедительным, поскольку в наибольшей степени согласуется с правилами как действующего, так и прежнего законодательства.

*(647) В связи с этим следует согласиться с Т.А. Терещенко о некорректности применения исковой давности к одностороннему или договорному зачету (ст. 411 ГК), поскольку право на зачет является регулятивным (см.: Терещенко Т.А. Понятие исковой давности. С. 7).

*(648) См.: Крашенинников Е.А. Давность притязаний // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 10. Ярославль, 2003. С. 5-7.

*(649) См.: Терещенко Т.А. Исковая давность: проблема переосмысления традиционного представления. С. 59.

*(650) См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1. СПб., 1911. С. 425. Древним происхождением разделения прав вещных и обязательственных, по мнению К.И. Скловского, объясняется как с трудом рационально улавливаемый, так и интуитивно подразумеваемый, бесспорный, характер этого деления (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 116-117).

*(651) См.: Покровский И.А. История римского права / пер. с лат. А.Д. Рудокваса. СПб., 1999. С. 320.

*(652) См. подр.: Л. Солидоро Маруотти. "Абсолютная собственность" и "относительная собственность" в европейской правовой истории // Древнее право. 2004. N 2. С. 7-51.

*(653) См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 116-122. Следует отметить, что англосаксонская система права осталась в координатах концепции нескольких прав собственности, которые могут быть срочными и бессрочными, неограниченными и ограниченными, более "сильными" и относительно "слабыми" (см. подр.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 3 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(654) При этом сами отношения, формой которых выступают вещные права, по справедливому замечанию А.А. Иванова, не умирали ни на минуту. Они регулировались с помощью иных правовых средств: договора отчуждения дома с условием пожизненного содержания продавца, административных правил или оставались не урегулированными правом (Иванов А.А. Вещное право // Правоведение. 1992. N 1. С. 115).

*(655) Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 416.

*(656) Следует согласиться с мнением одного из разработчиков ГК - С.А. Хохлова: "Гражданский кодекс как кодифицированный акт не только ликвидировал противоречия, существовавшие в законодательстве, но и заполнил, восполнил те пробелы, которые у нас были в сфере регулирования отношений собственности" (Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 385).

*(657) В этом смысле более удачно юридико-техническое построение подотрасли обязательственного права (ср.: разд. III ГК "Общая часть обязательственного права" и разд. IV ГК "Отдельные виды обязательств").

*(658) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 392 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(659) См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 4.

*(660) Для субъектов ограниченных вещных прав формула немного иная: "эта вещь - у меня на законном основании". Тем не менее защита ограниченных вещных прав их субъектами не зависит от воли собственника; более того, эта защита может быть обращена и против самого собственника в случае нарушения им ограниченных вещных прав (ст. 305 ГК).

*(661) А.О. Рыбалов выделяет еще ряд последствий отнесения права к категории вещных, впрочем, не таких существенных. Так, во множестве международных договоров содержатся специальные правила о подсудности споров по поводу вещных прав. Кроме того, ст. 33 КТМ устанавливает необходимость регистрации вещных прав в Государственном судовом реестре или судовой книге. Подобная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке (Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2).

*(662) Это методологическое замечание принадлежит Ю.К. Толстому (см.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 394-395).

*(663) Эта точка зрения разделяется, в частности, М.И. Брагинским (Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 113-130), Л.Г. Ефимовой (Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35-44) и С.Г. Певницким (Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5).

*(664) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об ипотеке).

*(665) См.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 428.

*(666) В этом смысле право собственности - это прежде всего "полнота прав" (Саватье Р.Теория обязательств: юридический и экономический очерк / пер. с франц. М., 1972. С. 90-91).

*(667) В частности, В.В. Байбак отстаивает необходимость законодательного конструирования абсолютного права кредитора на право требования, не причисляя его при этом к праву собственности (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 55 и сл.). См. также: Рыбалов А.О. О новых попытках ревизии понятия права собственности // Вестник ВАС. 2005. N 10. С. 151-163.

*(668) См., напр.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 113-130; Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35-44; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 395 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(669) Д.В. Мурзин, обосновывающий возможность владения правом (см.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 89), не учитывает, что субъект обязательственного права не оказывает никакого фактического воздействия в отношении требования. Критику понятия "владение правом" см. Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 45-50.

*(670) См.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе. - В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 232.

*(671) Цит. по: Исаев И.А., Золотухина Н.М. История политических и правовых учений России 11-20 вв. М., 1995. С. 197.

*(672) См.: Вылегжанин А.Н. К вопросу о применении международно-правовых норм о морских живых ресурсах // Вестник ВАС. 2002. N 2. С. 112, 114; Латыев А.Н. К вопросу об объектах вещных прав // Цивилистическая практика. 2003. N 2. С. 51; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 311. Аналогичные требования к моменту обращения в собственность общедоступных вещей предъявляет и ст. 221 ГК. Здесь могут возразить, что в соответствии с законодательством такие природные ресурсы являются объектом государственной собственности - ст. 4 ФЗ "О животном мире" от 24 апреля 1995 г. (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1462). Однако природа государственной собственности на указанные объекты основана на "остаточном" принципе (все, что не принадлежит на праве частной и муниципальной собственности, объявляется собственностью государственной) и имеет целью не столько осуществление вещно-правовых правомочий владения, пользования и распоряжения, сколько публично-правовую охрану окружающей среды.

*(673) Законодательство не содержит определения принадлежащих субъекту вещного права правомочий, отдавая, по-видимому, этот сложный вопрос на откуп науке гражданского права.

*(674) Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 149-150.

*(675) Так, использование земельных участков или жилых помещений в нарушение их целевого назначения может привести к прекращению права собственности на них (ст. 285, 293 ГК).

*(676) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 453 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(677) Скловский К. И. Указ. соч. С. 99.

*(678) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 82.

*(679) См.: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 18.

*(680) По сути, владение в таких случаях - мера должного (а не возможного) поведения, т.е. обязанность. См. подр.: Рыбалов А.О. Владение арендатора и хранителя // Арбитражные споры. 2005. N 2. С. 160-170.

*(681) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 459.

*(682) Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 66.

*(683) Нередко употребляемое словосочетание "право следования" (иногда - "правомочие следования") представляется не вполне удачным, так как следование - это свойство, а не "право" права.

*(684) Такая точка зрения защищается и А.О. Рыбаловым (Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007.N 2. С. 115-124).

*(685) В качестве примера можно указать право залога, которому в силу прямого указания закона присущи как свойство следования (ст. 353 ГК), так и вещно-правовая защита (ст. 347 ГК).

*(686) Весьма труден вопрос, имеет ли данное предположение смысл, когда законодатель - по невнимательности или по умыслу - косвенно дает понять, что некоторые права не являются вещными. В частности, можно сделать вывод, что вещными правами expressis verbis не являются: из буквального толкования п. 3 ст. 53 Закона об ипотеке - аренда, наем, право членов семьи собственника жилого помещения; п. 1 ст. 4 ФЗ от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" - сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Однако оба эти перечня не вызывают доверия, потому что по крайней мере, противоречат ст. 292 ГК в части исключения из вещных прав права членов семьи собственника жилого помещения и ст. 274 ГК - в части исключения из вещных прав сервитута. Поэтому на них мы ориентироваться не будем.

*(687) См. противоположное мнение: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 148 (автор главы - Е.А. Суханов); Кряжевских К.П. Указ. соч. С. 48.

*(688) См.: Гришаев С.П. Вещные права на жилые помещения по новому Жилищному кодексу РФ.

*(689) Этот аргумент выдвинут В.А. Беловым (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 435) и Л.В. Щенниковой (Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 16).

*(690) Наоборот, ст. 8 ГК как раз используется для обоснования тезиса об открытости перечня вещных прав (см.: Чередникова М.В. Вещные права на рубеже веков // Государство и право на рубеже веков: материалы всероссийской конференции. М., 2001. С. 94).

*(691) По справедливому замечанию К.И. Скловского, причиной возможности появления не указанных в законе сделок является не просто свобода воли, а именно свобода самообременения собственной волей. Если сторона в договоре готова ограничить себя определенным образом, то это ограничение имеет силу, поскольку не затрагивает публичный порядок. Напротив, любое обременение других лиц, если они не изъявили на то воли, будет заведомо ничтожным (Скловский К.И. Указ. соч. С. 155).

*(692) О необходимости фиксирования в ГК лишь признаков вещных прав говорят А.А. Иванов (Иванов А.А. О системе изложения гражданского права. - В кн.: Преподавание гражданского права в современных условиях. Материалы конференции 23-26 марта 1999 г. СПб., 1999. С. 21) и Д.А. Формакидов (Формакидов Д.А. Вещное право проживания. СПб., 2006. С. 47). Однако, на наш взгляд, целесообразнее сместить теоретические споры об отнесении тех или иных прав к категории вещных со стадии правоприменения на более раннюю стадию - правотворчества. Как справедливо указывает В.П. Камышанский, "необходимо свести до минимума ситуации, когда собственнику навязывают третье лицо в качестве пользователя его же имущества в жестких правовых рамках, исключающих возможность договорных отношений между заинтересованными лицами" (Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 92).

*(693) В самом деле, "возникшая неопределенность, пожалуй, слишком большая жертва, в которой, скорее всего, будущий законодатель и не нуждается" (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 436).

*(694) Предложение считать данный признак факультативным (Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5) не имеет практического значения.

*(695) См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 197.

*(696) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(697) См.: Астахова М.А. Объект субъективного гражданского права: понятие и признаки // Гражданское право. 2006. N 2.

*(698) В литературе обосновывается возможность существования еще одной категории абсолютного права - права кредитора на требование (Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 61 и сл.), которое также в любом случае отличается от вещного права по объекту.

*(699) Нельзя согласиться с мнением, что право собственности как разновидность вещного права образует подотрасль гражданского права (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 478). Следуя индуктивному методу "от частного к общему", в таком случае вещное право пришлось бы признать отраслью права, что неправильно. Право собственности с точки зрения системы права - это крупнейший, важнейший, но все же институт вещного права, а не подотрасль гражданского права.

*(700) При этом отметим неизбежную дискуссионность данного перечня и наличие альтернативных точек зрения. Так, в гл. 24 учебника М.А. Мирошникова рассматривает залог, аренду и безвозмездное пользование имуществом как примеры обязательственных прав.

*(701) См. подр.: Рыбалов А.О. Владение арендатора и хранителя // Арбитражные споры. 2005. N 2.

*(702) По справедливому замечанию О.А. Омельченко, "эта категория исторически конкретна: каждая юридическая традиция, каждая правовая культура наполняет своим содержанием отвлеченное понятие собственности" (Омельченко О.А. Основы римского права. М., 1994. С. 161).

*(703) См.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 21.

*(704) См.: Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948. С. 78.

*(705) См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. С. 92.

*(706) См.: Саидов А.Х. Право собственности в Республике Узбекистан // Журнал российского права. 2006. N 12.

*(707) Однако отсутствие ранее специального понятия, конечно, не означало отсутствие самого института собственности в России. Просто вместо слова "собственность" употреблялись описательные выражения: "моя, твоя земля", "моя купля", "купил впрок" и т.д. см.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 23.

*(708) См.: Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности / Пер. с франц. М., 1993. С. 232.

*(709) Недаром философы отмечают, что "лишь в собственности лицо выступает как разум" (Гегель Г.В. Философия права. Введение. М., 1990. С. 100). По первобытным представлениям, личная собственность была так же неразрывно связана с человеком, как и его тень, а захват вещей из внешнего мира, мира чужих богов и их присвоение, подчинение своему богу, являлось санкционированным поведением, приводившим к реализации человека, если вспомнить корень res, образующий слово "реализация" (см. подр.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 134, 139, 144).

*(710) См.: Экономическая теория: учебник / под ред. И.П. Николаевой. М., 1999. С. 445.

*(711) Словарь русского языка. М., 1959. Т. 3. С. 597.

*(712) См.: Камышанский В. П. Указ. соч. С. 11.

*(713) См.: Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства. Париж, 1926. С. 18; Егоров Н.Д. Вопросы правового опосредования отношений собственности // Труды по гражданскому праву / под ред. А.А. Иванова. М., 2003. С. 28-31.

*(714) Такая точка зрения высказана, в частности, В.П. Шкредовым и К.И. Скловским (Шкредов В.П. Экономика и право. М., 1990. С. 222; Скловский К.И. Указ. соч. С. 12).

*(715) В продолжение этого К.И. Скловский считает, что задача состоит в том, чтобы насущные проблемы собственности решались лучше, чем это было до сих пор, а для этого нужно больше думать, больше сомневаться. Отсутствие легальной дефиниции или ее краткость, по мнению ученого, как раз и способствуют этому (Скловский К. И. Указ. соч. С. 158).

*(716) Противоположное мнение о том, что право интеллектуальной собственности - это разновидность права собственности (Батяев А.А. Справочник собственника, или Институт собственности от начала и до конца), не учитывает ни вещно-правовой природы, ни содержания правомочий права собственности.

*(717) Термин "судьба", очевидно, является условным по отношению к вещи; однако использование этого слова в определении не имеет особых негативных последствий, поэтому нельзя согласиться с упреком в излишней описательности подобного определения (Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 259).

*(718) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 261.

*(719) См.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 408 (автор главы - Ю.К. Толстой).

*(720) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 260; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 453 (автор комментария - А. В. Коновалов).

*(721) В литературе имеет место критика понятия "свой интерес" применительно к праву собственности и иным вещным правам (Тархов В.А., Рыбаков В.А. О понятии права собственности // Юрист. 2002. N 4). Указывается, что свой интерес присущ субъекту любого права, не обязательно вещного. Не оспаривая истинности данного положения, закрепленного сегодня в п. 1 ст. 9 ГК, уточним, что применительно к вещным правам свой интерес относится именно к владению, пользованию и распоряжению вещью, чего не встречается в правах обязательственных.

*(722) См.: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 90, 97.

*(723) Например, земельным участком сельскохозяйственного назначения в течение трех лет (п. 3 ст. 6 ЗК).

*(724) См.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 87.

*(725) Не случайно в определении свободы, закрепленном на законодательном уровне в ст. 4 Декларации прав человека и гражданина (Франция, 1789 г.), установлено: "Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому" // Конституции зарубежных государств: учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 1997. С. 135).

*(726) Д.И. Мейер определял право собственности как "полнейшее, сравнительно с другими правами, господство лица над вещью" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 5).

*(727) Постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. N 20-П по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" // СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 197.

*(728) Так, в соответствии с п. 2 ст. 14 Основного закона ФРГ "собственность обязывает. Ее использование должно служить общему благу" (Конституции зарубежных государств: учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 1997. С. 159). См. также: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 27-29; Борченко В.А. Право собственности в России // Нотариус. 2006. N 5.

*(729) Правда, право собственности может быть ограничено указанными актами в порядке, предусмотренном федеральным законом. Например, ограничения права собственности на транспортные средства (скажем, перечень неисправностей и условий, при которых запрещается эксплуатация транспортных средств) установлены Правилами дорожного движения РФ, утв. постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 23 октября 1993 г. N 1090. Однако данные ограничения санкционированы ФЗ от 10 декабря 1995 г. N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4873), применительно к запрещению эксплуатации - в ст. 19.

*(730) См. подр.: Ивачев И.Л. Ограничение права собственности в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Юрист. 2006. N 5.

*(731) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского (автор комментария к ст. 209 ГК - К.И. Скловский). М., 2006.

*(732) Например, если по договору купли-продажи автомобиля покупатель обязался перед продавцом не перекрашивать машину в другой цвет (предположим, она имеет для продавца высокую неимущественную ценность как память) или не отчуждать ее никому в пределах данного города, то нарушение указанных обязанностей никак не колеблет право собственности покупателя. Тем более данные обязанности не лягут бременем и на третье лицо в случае приобретения им у покупателя этой машины (п. 3 ст. 308 ГК).

*(733) См.: Скловский К.И. О возможности ограничения права собственности договором // Хозяйство и право. 1999. N 5; Долинская В.В. Ограничения права собственности: понятие и виды // Закон. 2003. N 11; Савельев А. А. О некоторых вопросах законодательного закрепления ограничений права собственности // Юрист. 2006. N 8.

*(734) Наоборот, при прекращении права собственности без правопреемства ограниченное вещное право как вторичное, производное от права собственности прекращается (например, при находке).

*(735) Свойство эластичности по проекции присуще и ограниченным вещным правам - но лишь в отношении иных ограниченных вещных прав (например, вещь сдана субъектом права хозяйственного ведения в аренду, после чего арендатор передал ее в субаренду; прекращение ограниченного вещного права субарендатора повлечет восстановление ограниченного вещного права арендатора без особых действий с его стороны и со стороны собственника).

*(736) См.: Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 256-257.

*(737) См.: Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права: проблемы определения // Закон. 2007. N 2. С. 115-124.

*(738) Примерами исключений из этого правила служат положения ст. 343, 616, 634, 644, 661, 678, 681, 891 ГК об обязанности залогодержателя (если он владеет имуществом), арендатора (если предусмотрено договором), нанимателя жилого помещения, хранителя по содержанию имущества.

*(739) В связи с этим утверждение В.А. Белова о том, что законных исключений из общего правила о бремени и рисках собственника сегодня не имеется (Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 482), представляется ошибочным.

*(740) См.: Аксененок Г.А. Право государственной собственности на землю в СССР. М., 1950. С. 196; Зинченко С.А. Государственная собственность в СССР: проблемы правового регулирования. Ростов н/Д, 1986. С. 59; Брагинский М. И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981. С. 74.

*(741) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004 (автор комментария к ст. 209 ГК - В.П. Мозолин).

*(742) Их перечисление в разных вариантах можно найти у английского юриста А. Оноре (см.: Борченко В.А. Указ. соч. и у М.В. Власовой (Власова М.В. Право собственности в России: возникновение, юридическое содержание, пути развития. М., 2002. С. 42-43).

*(743) См.: Варадинов Н. Исследования об имущественных или вещественных правах по законам русским. Статья I. О праве собственности. СПб., 1855. С. 14-16.

*(744) См.: Камышанский В.П. Указ. соч. С. 41, 68.

*(745) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 478.

*(746) См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: указ. соч. С. 125-126.

*(747) Если действительно то, что в русское законодательство триаду правомочий собственника внес М.М. Сперанский (см. об этом: Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1986. С. 105; Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 21), то мы считаем этот факт удачным примером заимствования зарубежного опыта.

*(748) См.: Рыбаков В.А. Общие положения о типах, формах и видах собственности в России: методологические аспекты права собственности (научный очерк) / науч. ред. В.А. Тархов. М., 2004. С. 3; Клюкин Б.Д. Многообразие форм собственности на природные объекты // Право и экономика. 1998. N 1; Колпакова А.В. Формы собственности и их соотношение // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 126-127.

*(749) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 212 ГК - В.П. Мозолин).

*(750) По замечанию В.П. Камышанского, появление "трехслойного пирога" на месте единого монолита государственной собственности поставило перед цивилистами немало проблем, требующих правового опосредования. Порядок приобретения и прекращения права собственности, вопросы управления и ответственности, защиты права собственности требуют дальнейшей научной проработки (Камышанский В.П. Указ. соч. С. 30).

*(751) См. также: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 164.

*(752) Из выступления С.А. Хохлова, одного из разработчиков ГК, можно понять, что это воспроизведение было в известной степени вынужденным: "... В Конституции сказано, что признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. И Кодекс должен только воспроизвести эту формулировку..." (Хохлов С. А. Выступление на первой сессии Государственной Думы 22 июля 1994 года // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. С. 380).

*(753) Так, вызывает возражение стремление отдельных авторов под флагом восстановления "утраченного морального единства народа" создать некую форму "приватизированной собственности" (см.: В.И. Крусс. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву. Выступление на "круглом столе" // Государство и право. 1998. N 8. С. 62). Такие попытки направлены на ревизию права частной собственности, гарантированного Конституцией РФ.

*(754) См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. М., 2002. С. 272 (автор главы - Л.В. Санникова); Санникова Л.В. Основания и способы приобретения права собственности // Юридический мир. 2002. N 4. С. 30; Огнева Н. К вопросу об основаниях приобретения права собственности гражданами // Право и жизнь. 2005. N 12.

*(755) См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 485.

*(756) См.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 38-39 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(757) Именно такой подход разделялся О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 632-633).

*(758) Следует согласиться с Н.И. Огневой в том, что чем больше случаев приобретения права собственности может быть отнесено к производному правоприобретению, тем шире реализация свойства следования (Огнева Н.И. Теоретические и практические вопросы приобретения и прекращения права собственности гражданами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 13).

*(759) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 239.

*(760) См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 488.

*(761) См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. - В кн.: Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 311.

*(762) См.: Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения права собственности по действующему праву. - В кн.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 54.

*(763) Косвенное описание этой презумпции можно встретить у К.И. Скловского. Автор пишет, что если правилом является принадлежность каждой вещи ее собственнику, то приобретение права собственности на вещь не может выступать как изолированный акт, без учета того, что на данную вещь имелись права иного лица. Таким образом, акт приобретения права собственности подразумевает те или иные отношения с прежним собственником вещи и требует детального урегулирования (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. Коммент. к ст. 218 ГК).

*(764) См.: Советское гражданское право: учебник / авт. колл.: Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, Л.А. Лунц и др. Т. 1. М., 1950. С. 222.

*(765) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 126-127; Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. - В кн.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. С. 313-315.

*(766) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. М., 1958. С. 283, 293. Одно время такой же позиции придерживался Е.А. Суханов (см., напр.: Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 3), однако в своих последних работах ученый, по-видимому, изменил точку зрения в пользу критерия правопреемства (Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 37).

*(767) В данной главе мы остановимся на наиболее типичных основаниях приобретения права собственности. Вне рассмотрения останутся такие способы, как приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, в порядке наследования, в ходе выкупа земельного участка, реорганизации и ликвидации юридического лица, приобретение права собственности членом кооператива при полной выплате паевого взноса. Они составляют предмет специального изучения в других главах учебника либо в рамках иных учебных дисциплин.

*(768) Например, приобретение трофеев, контрибуций, репараций, имеющее собственное, скорее международное и к тому же публично-правовое, регулирование. См. подр.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 487.

*(769) Сюда, по-видимому, следует включить такие традиционные для римского и российского дореволюционного права основания приобретения права собственности, как смешение, соединение и приращение вещей. Мы не будем останавливаться на этих вопросах, которые, хотя и являются актуальными, но требуют отдельного внимания.

*(770) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 218 ГК.

*(771) См. подр.: Алексеев В. А. Сделки с недвижимостью. М., 2005. С. 37-38.

*(772) В процессе создания должен появиться новый объект материального мира. В литературе справедливо отмечается, что критерии новизны определить исчерпывающим образом невозможно. Это может быть новизна химическая или физическая, если речь идет об изменении химической структуры или физического состояния (например, новый сплав металлов). Новизна может определяться особенностями хозяйственного использования, когда физическая природа претерпевает (изготовление из металла детали или механизма) или не претерпевает (распил бревна на дрова) существенного изменения (Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2005 (автор параграфа - А. А. Рябов).

*(773) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 39.

*(774) На практике вопрос о начальном моменте появления недвижимой вещи остается открытым. В литературе обоснованно предлагается считать таким моментом момент, когда на строительной площадке начались действия, приведшие к такому изменению этого участка, которое становится для него неотделимым без существенного ущерба для назначения планируемого объекта. Можно предположить, что с того момента, когда забита в соответствии с проектом хотя бы одна свая, объект может быть признан объектом недвижимости в качестве объекта незавершенного строительства. Разумеется, можно и нужно в нормативных актах установить некий минимум изменений земельного участка для признания наличия на нем появившегося объекта недвижимости (Алексеев В.А. Указ. соч. С. 78).

*(775) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(776) В соответствии с редакцией ст. 25 Закона, действовавшей до 1 января 2005 г., право на объект незавершенного строительства регистрировалось только "в случае необходимости совершения сделки" с этим объектом. Сегодня это ограничение, как видим, снято.

*(777) Вообще понятие "переработка", конечно, более широкое, так как подразумевает любое изменение форм и характеристик вещей, в том числе недвижимых.

*(778) Степень существенности превышения стоимости является оценочным понятием и определяется соглашением сторон либо, в случае его недостижения, - судом.

*(779) Однако важно, чтобы добросовестное, открытое и непрерывное владение материалами продолжалось менее пяти лет; иначе владелец приобретает право собственности на них в силу приобретательной давности (ст. 234 ГК), что исключает применение ст. 220 ГК.

*(780) Для незначительного круга специальных субъектов (государственных и муниципальных учреждений, казенных предприятий, органов государственной власти и местного самоуправления) установлена возможность приобретения земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования (п. 1 ст. 20 ЗК).

*(781) Ершов Ю. Проблемы статуса самовольных построек // ЭЖ-Юрист. 2006. N 43.

*(782) СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2881.

*(783) Обстоятельное исследование сбора общедоступных вещей как первоначального основания приобретения права собственности содержится в известной работе: Черепахин Б.Б. Первоначальные способы приобретения права собственности по действующему праву. - В кн.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 53-92.

*(784) Хотя, как верно замечает Е.А. Суханов, остается непонятным, какие вещные права могут быть установлены на эти объекты в период их нахождения в естественном состоянии (Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 43).

*(785) СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. I). Ст. 5270.

*(786) Ведомости РФ. 1992. N 16. Ст. 834.

*(787) См. подр.: Сергеев А.П. Правовой режим бесхозяйного и бесхозяйственно содержимого имущества. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1982; Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 173-191.

*(788) Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1925 г. "О презумпции (предположении) права собственности государства на спорное имущество" // Сборник циркуляров и важнейших разъяснений Пленума Верховного Суда РСФСР. М., 1927. С. 114.

*(789) Традиционное правило, известное еще римскому праву, таково: "ничья вещь переходит к первому, кто захватил ее". В порядке исключения сегодня продолжает сохраняться презумпция права государственной собственности на землю и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований (п. 2 ст. 214 ГК).

*(790) Черты очевидного отсутствия у собственника желания сохранять вещь в своей хозяйственной сфере определяются с учетом состояния вещи, обще принятого уровня заботы о вещах данного вида, места нахождения вещи и т.п. (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 483 (автор комментария - А.В. Коновалов). Например, автомобиль, оставленный собственником в месте, не предназначенном для парковки (например, при поломке), вряд ли можно считать брошенной вещью. Другое дело, если он находится на свалке, в куче металлолома.

*(791) См.: Аккуратов И.Ю. Признание права собственности на бесхозяйное имущество по ГПК и АПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 1.

*(792) Заявление должно быть сделано, по-видимому, в тот орган местного самоуправления, на территории которого произошла пропажа. Однако вещь может быть найдена в другом месте. Кроме того, лицо, потерявшее вещь, может не знать, где точно произошла пропажа. Поэтому заявление, сделанное и в иной орган местного самоуправления, равно как и в несколько органов, следует считать надлежащим. В то же время, если такое заявление сделано явно неразумно и недобросовестно (например, в отдаленном регионе, где явно не могло быть никаких сведений о находке), предметом обсуждения может стать вопрос об отказе в защите права по мотивам п. 3 ст. 10 ГК (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 227-229).

*(793) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(794) Вопрос о реальности тех "бонусов", которые полагаются нашедшему вещь в случае выполнения им указанных формальностей, является дискуссионным. Так, видный исследователь проблематики вещных прав Л.В. Щенникова приводит пример из собственной жизни: "...Я не нашла, а оставила в кресле самолета золотые серьги и цепочку, сменив их во время полета на бижутерию. Конечно, после посадки я обратилась с просьбой поискать утерянные вещи, на что работники компании вежливо ответили, что такого рода находок у них нет, вот если бы речь шла о неполученном багаже - шансы бы были... Если вещь найдена на транспорте, гласит ст. 227 ГК, она подлежит сдаче лицу, представляющему владельца транспорта, и тот приобретает права и обязанности лица, нашедшего вещь. Что касается самого нашедшего, проявившего честность и добросовестность, то он не только не сможет по истечении шестимесячного срока стать собственником вещи или получить вознаграждение за добродетель, но даже не вправе рассчитывать на "спасибо" объявившегося хозяина и моральное удовлетворение от его радости" (Щенникова Л.В. Судебная практика по делам о находке // Законодательство. 2003. N 7. С. 16-21).

*(795) На память приходят персонажи известной комедии "Раз на раз не приходится" (реж. А. Габриэлян), обнаружившие клад в стене сносимого дома и на протяжении всего фильма не вполне добросовестно, хотя и со смекалкой искавшие пути его утаивания от советского государства.

*(796) Иная точка зрения К.И. Скловского и М.Г. Масевич (о том, что предметы, имеющие научную, культурную ценность, а также фамильные ценности, кладом не являются) представляется спорной (Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 180; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 233 ГК). Во всяком случае, п. 2 ст. 233 ГК прямо допускает, что клад может содержать вещи, относящиеся к памятникам истории и культуры.

*(797) Основания для этого вывода дает и ст. 233 ГК, употребляющая выражение "ценные предметы", не характерное для описания недвижимых вещей.

*(798) Ведомости РФ. 1978. N 51. Ст. 1387.

*(799) СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519.

*(800) СЗ РФ. 2003. N 38. Ст. 3668.

*(801) См. подр.: Блинков О.Е. Приобретение муниципальными образованиями права собственности на бесхозяйные недвижимые вещи // Государственная власть и местное самоуправление. 2003. N 5.

*(802) Кассо Л. А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 123.

*(803) См. подр. об истории понятия приобретательной давности: Вильнянский С.И. Нужна ли нам приобретательная давность? // Правоведение. 1960. N 3. С. 123-126; Толстой Ю.К. Приобретательная давность // Правоведение. 1992. N 3. С. 23 и сл.; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 238-270.

*(804) См.: п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"//Вестник ВАС. 1998. N 10.

*(805) Иного мнения придерживается Ю.К. Толстой: "Приобрести право собственности по давности владения может как физическое, так и юридическое лицо, а также Российская Федерация, субъект Федерации или муниципальное образование" (Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 426). Аргументация этого тезиса состоит, видимо, в ссылке на п. 2 ст. 124 ГК, согласно которому к Российской Федерации и, ее субъектам, муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. Такая точка зрения имеет под собой основания, однако, на наш взгляд, все же правильнее полагать, что прямого указание в ст. 234 ГК граждан и юридических лиц - наряду с термином "лицо" - скорее похоже на квалифицированное умолчание законодателя относительно прочих субъектов гражданского права. Считаем, что норма о приобретательной давности на публично-правовые образования не распространяется.

*(806) См.: п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанной с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

*(807) Например, возникает вопрос о добросовестности завладения вещью лицом, обнаружившим бесхозяйное движимое имущество, но не совершившим необходимых в порядке ст. 227 ГК действий (сообщение в милицию или органы местного самоуправления). Если лицо оставит вещь у себя и будет владеть ею как своей собственной, то приобретает ли оно по истечении указанных в ст. 234 ГК сроков право собственности? Полагаем, что нет, так как при приобретении вещи во владение были нарушены императивные нормы ГК, незнание которых не делает владельца добросовестным.

*(808) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 234 ГК.

*(809) Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 44 (автор главы - Е.А. Суханов). В частности, владелец, который знает или должен знать, что владение возникло в результате преступления или административного правонарушения, не может рассматриваться как добросовестный.

*(810) Противоположное мнение выражает А.В. Коновалов, считающий, что ст. 234 ГК требует добросовестности на протяжении всего периода давностного владения. На его взгляд, далеко не всякое получение давностным владельцем сведений о чьих-либо претензиях на имущество будет означать немедленную утрату им добросовестности. Если суд откажет в удовлетворении таких требований, добросовестность владельца не может считаться поколебленной. Если же суд подтвердит обоснованность таких требований, давностное владение будет прекращено как таковое (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 494). Однако отказ в удовлетворении указанных требований может быть обоснован, например, обращением в суд ненадлежащего лица. Решение суда в таком случае не препятствует обращению в суд надлежащего лица; в то же время владелец, ознакомившись с доводами предшествующего заявителя по существу, может самостоятельно осознать незаконность завладения вещью.

*(811) В постановлении Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 г. N 12-П по делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3989) указано, что многие перемещенные культурные ценности находились в закрытых фондах музеев и других учреждений, что не отвечает требованиям закона о добросовестном, открытом владении для приобретения права собственности на бесхозяйные вещи. Однако квалификация хранения культурных ценностей в закрытых фондах как нарушения принципа открытости владения спорна. Общеизвестно, что, например, в российских музеях большинство экспонатов скрыто от глаз посетителей ввиду элементарной нехватки площадей.

*(812) См.: Ярочкина Т.Г. Владение имуществом как своим собственным как условие приобретательной давности по российскому гражданскому праву // Юрист. 2006. N 8.

*(813) См.: Масевич М.Г. Основания приобретения права собственности на бесхозяйные вещи. - В кн.: Проблемы современного гражданского права: Сб. статей. М., 2000. С. 181-182; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. М., 2006. С. 427 (автор главы - Ю.К. Толстой); Эйриян Г.Н. Применение приобретательной давности к земельным участкам // Адвокат. 2003. N 7.

*(814) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 43.

*(815) Правило, закрепленное в абз. 2 п. 2 ст. 234 ГК, подтверждает давно сделанный в литературе вывод о том, что добросовестный приобретатель имущества, у которого оно не может быть виндицировано, становится его собственником (Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1 / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 561 (автор главы - А.П. Сергеев).

*(816) См. подр. об этом исключении: Рудоквас А.Д. О правопреемстве при давностном владении (possessio ad usucapionem) // Древнее право. 2002. N 2. С. 226-241.

*(817) В то же время судебная практика склонилась к ограничительному толкованию этого правила, категорически отказываясь исчислять сроки приобретательной давности в период до 1 января 1991 г. (даты введения в действие Закона РСФСР "О собственности"), мотивируя это тем, что только с этой даты впервые после 1917 г. в России появилось понятие приобретательной давности (см. подр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 497 (автор комментария - А.В. Коновалов).

*(818) Бюллетень ВC. 2001. N 2. С. 13-14.

*(819) Более подробно о правах владельца на плоды и доходы см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 340-353.

*(820) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. Коммент. к ст. 223 ГК.

*(821) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. Коммент. к ст. 223 ГК.

*(822) Подробнее о природе традиции см.: Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова / отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 16-35; Тузов Д.О. О правовой природе традиции. - Там же. С. 57-84; Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции. - Там же. С. 120-136.

*(823) См.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2005 (автор параграфа - А.А. Рябов).

*(824) См. подр.: Скловский К.И. О праве на отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право. 2003. N 8.

*(825) См.: Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 121-132.

*(826) См. об этом: Мостов Г.С. Особенности приобретения и прекращения права собственности на недвижимое имущество // Юрист. 2002. N 10.

*(827) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(828) См.: Моисеева Е.В. Приватизация как способ распоряжения государственным и муниципальным имуществом // Журнал российского права. 2006. N 9.

*(829) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(830) Более подробно с данным основанием приобретения права собственности можно познакомиться в гл. 22 учебника о праве публичной собственности, а также в курсе коммерческого права.

*(831) См.: Белов В.А. Национализация в российском гражданском праве: история и современность // Законодательство. 1999. N 2, 3.

*(832) Иногда делается вывод, что и у муниципального собственника; для этого вывода есть основания (см.: Малеина М.Н. Реквизиция. Комментарий к статье 242 Гражданского кодекса РФ // Журнал российского права. 2006. N 8).

*(833) В Федеральном конституционном законе от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2277) в числе мер и временных ограничений, применяемых в условиях чрезвычайного положения, в исключительных случаях допускается лишь временное изъятие у граждан транспортных средств, оружия, боеприпасов и ядовитых веществ, а у организаций - наряду с этим боевой и учебной военной техники и взрывчатых веществ. В Федеральном конституционном законе от 30 января 2002 г. N 1-ФКЗ "О военном положении" (СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 375) также говорится об изъятии имущества с последующей выплатой государством его стоимости.

*(834) Природа этого изъятия как вида реквизиции остается спорной. Вполне возможно, что законодатель имел в виду в данном случае не прекращение права собственности, а ее временное ограничение.

*(835) См.: Таскин Н.И. Реквизиция как один из случаев принудительного прекращения права собственности на земельные участки // Юрист. 2003. N 3; Ромадин М.С. Проблемы применения реквизиции земельных участков в свете нового Земельного кодекса РФ // Мир права. 2003.N 3; Щенникова Л.В. О реквизиции в гражданском праве: гимн или реквием // Законодательство. 2006. N 6.

*(836) Нормы данной статьи применяются и при необходимости изъятия горных отводов, участков акваторий и иных участков.

*(837) См. подр.: Аксюк И.В. Изъятие недвижимости как основание принудительного прекращения права собственности // Право и экономика. 2006. N 7.

*(838) См.: Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 55 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(839) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

*(840) См.: Сергеев А.П. Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР. Л., 1991.

Сегодня в силу ст. 20 Закона об охране и использовании памятников истории и культуры предметы старины, произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства, строения, рукописи, коллекции, редкие печатные издания, другие предметы и документы, находящиеся в личной собственности граждан и представляющие значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность, признаются памятниками истории и культуры и подлежат государственному учету в целях наиболее полного выявления памятников и оказания содействия в обеспечении их сохранности.

В случае если собственник объекта культурного наследия, включенного в реестр, либо земельного участка или участка водного объекта, в пределах которых располагается объект археологического наследия, не выполняет требований к сохранению объекта культурного наследия или совершает действия, угрожающие сохранности данного объекта и влекущие утрату им своего значения, в суд с иском об изъятии у собственника бесхозяйственно содержимого объекта культурного наследия обращаются федеральный орган охраны объектов культурного наследия или орган исполнительной власти субъекта Федерации, уполномоченный в области охраны объектов культурного наследия.

*(841) См.: Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5; Тихонова Л.С. Принудительное прекращение права собственности на жилые помещения по законодательству России и Германии // Семейное и жилищное право. 2006. N 2.

*(842) Обращение взыскания на имущество должника регулируется ФЗ "Об исполнительном производстве".

*(843) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. Коммент. к ст. 237 ГК. Но даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как не дает собственнику права самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном.

*(844) Подробное обоснование правопреемства при конфискации см. в работе: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 315-318.

*(845) См. подр.: Ромадин М.С. Изъятие земельных участков за совершенное правонарушение // Государство и право. 2003. N 11.

*(846) Введена в действие в полном объеме с 2007 г. // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3452.

*(847) См.: Косов А. Назначить конфискацию?! // Бизнес адвокат. 2000. N 10.

*(848) Покровский И.А. История Римского права. М., 2004. С. 337.

*(849) См.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 230.

*(850) Такое деление имеет принципиальное значение. Находясь в лоне частного права, субъекты отношений права частной собственности получают наибольшую степень свободы, исключается вмешательство в частную собственность публичных органов власти, обеспечиваются наиболее эффективные гражданско-правовые способы защиты права частной собственности.

*(851) См.: ФЗ от 21 июля 1997 г. "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп.) // СЗ РФ.1997. N 30. Ст. 3594.

*(852) Ограничение права собственности было известно как римскому праву, так и русскому гражданскому праву. Известный русский цивилист В.И. Синайский определял право собственности как наименее ограниченное вещное право (Синайский В.И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М., 2005. С. 205).

*(853) СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1644.

*(854) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

*(855) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 142.

*(856) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

*(857) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2881.

*(858) СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823.

*(859) До установления Президентом РФ указанного перечня не допускается предоставление земельных участков, расположенных на приграничных территориях, в собственность иностранным гражданам и лицам без гражданства. До этого периода иностранные граждане и лица без гражданства вправе приобретать в собственность земельные участки только на территориях, заведомо не являющихся приграничными (п. 5 ст. 3 ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" от 25 октября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148).

*(860) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. N 8-П по делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы // СЗ РФ. 2004. N 18. Ст. 1833.

*(861) См.: ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" и Федеральный закон "О землеустройстве" от 18 июля 2005 г. // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3098.

*(862) Ведомости СССР. 1990. N 11. Ст. 164.

*(863) Там же. 1990. N 30. Ст. 417.

*(864) Ведомости РФ. 1993. N 3. Ст. 99.

*(865) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(866) См. подробнее: Сергеев А. П. Жилищное право: учебник. М., 2006. С. 97-99.

*(867) См.: Крашенинников П.В. Жилищное право. Изд. 4-е. М., 2005. С. 25.

*(868) См.: Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. N 9. С. 7.

*(869) Перечень имущества граждан, на которое не может быть наложено взыскание по исполнительным документам, закреплен в ст. 446 ГПК.

*(870) См.: ФЗ от 11 июня 2003 г. "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.

*(871) Не относится к предпринимательской деятельности ведение личного подсобного хозяйства, осуществляемое в соответствии с ФЗ "О личном подсобном хозяйстве" от 7 июля 2003 г. (п. 1 ст. 2) // СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2881.

*(872) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(873) См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. М., 2004. Т. I. С. 337.

*(874) В силу названных причин нельзя согласиться с учеными, которые специфику права собственности связывают лишь с субъектами права собственности. См., напр.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 163; Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006.

*(875) См.: ст. 8 ФЗ от 15 апреля 1993 г. "О статусе столицы Российской Федерации" (в ред. от 22 августа 2004 г.) // Ведомости РФ. 1993. N 19. Ст. 683; СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607.

*(876) См.: п. 3 ст. 2, ст. 5 ФЗ от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.

*(877) См.: ст. 4 ФЗ от 24 апреля 1995 г. "О животном мире" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1462.

*(878) См.: ст. 7 ФЗ от 22 октября 2004 г. "Об архивном деле в Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.

*(879) См.: ст. 6, 7 ФЗ от 15 апреля 1998 г. "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1799.

*(880) СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805.

*(881) Анализ правового режима предприятий как объектов гражданского права см.: Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М., 2002; Романов О.Е. Теоретические и практические аспекты определения состава предприятия как имущественного комплекса // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 200-239.

*(882) См.: Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1996. N 4. С. 122.

*(883) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(884) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145

*(885) В литературе справедливо обращено внимание на юридическую неустойчивость приведенной выше конструкции, в которой государство фактически подменяет решения высшего органа акционерного общества. См.: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб., 2003. С. 197.

*(886) Подобная норма была закреплена в ст. 11 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" // Ведомости РФ. N 30. Ст. 418.

*(887) См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 276.

*(888) См.: Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(889) Через уставный капитал устанавливается также доля участия каждого акционера в акционерном обществе и его прибылях. См.: Долинская В.В. Акционерное право: учебник / отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М., 1997. С. 119.

*(890) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

*(891) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(892) Социальная экономика, так называемый третий сектор в системе смешанной экономики, объединяет хозяйственные единицы, которые, действуя на основе свободной предпринимательской инициативы, не выдвигают в качестве первоочередной задачи максимизацию прибыли, а имеют целью удовлетворение нужд их членов в условиях демократизации принятия решений на предприятии. См.: Кооперативы в индустриально развитых странах. Сборник обзоров / под ред. В.А. Виноградова. М., 1992. С. 113.

*(893) См.: Мавлянов А.А. Социальная роль кооперации в условиях обновления советского общества. Автореф. дис. ... канд. филос. наук. Ташкент, 1991.

*(894) Жид Ш. Кооперация/пер. с франц. М.А. Шапиро / под ред. В.Ф. Тотомианца. СПб., 1909. С. 86-87.

*(895) См.: Захаров И.В. Потребительская кооперация России в условиях трансформации экономических отношений. М., 2001. С. 16-18.

*(896) Основополагающую роль в трактовке русской собственности играло духовное начало (артель, община, соборность), которое всегда превалировало над материальным. См.: Шухов Н.С., Щербаков В.Н. Русская политическая экономия. М., 1998.

*(897) На эту особенность артельного (кооперативного) товарищества обращал внимание Г. Ф. Шершеневич. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права Т.1. Введение. Торговые деятели. (Классика российской цивилистики). М., 2003. С. 284.

*(898) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права Т.1. Введение. Торговые деятели. (Классика российской цивилистики) М., 2003.С. 289-290.

*(899) См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. Серия "Научное наследие". М., 2002. С. 297.

*(900) См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. С. 50-54.

*(901) См.: Козырь М.И. Право колхозной собственности в период развернутого социализма / под ред. В.П. Мозолина. М., 1985; Арантаев И.А. Гражданско-правовые проблемы сближения государственной и колхозно-кооперативной собственности. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1984.

*(902) Сторонники сохранения кооперативной (коллективной) собственности связывают принадлежность всего имущества созданного кооператива (иного юридического лица) его членам (работникам) на праве общей долевой собственности. См., напр.: Рыбаков В.А., Тархов В.А. Собственность и право собственности. Уфа, 2001. С. 84; Зырянов А.И. Право собственности потребительского общества. М., 2002. С. 93-94.

*(903) На практике потребительские общества в большей мере создают общества с ограниченной ответственностью. Возможность создания потребительскими обществами хозяйственных обществ противоречит сущности кооперации, способствует стиранию граней между кооперативной и коммерческой формами деятельности.

*(904) Ведомости РФ. 1992. N 30. Ст. 1788 (с изм. и доп.).

*(905) От фондов как объектов прав кооператива следует отличать фонды взаимного кредитования, фонды проката, иные фонды, создаваемые садоводами, огородниками и дачниками в форме юридического лица в установленном порядке (см.: п. 1 ст. 11 ФЗ от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801).

*(906) На эту особенность обращает внимание Е.А. Суханов. См.: Суханов Е.А. Право собственности производственных и потребительских кооперативов // Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 84.

*(907) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.

*(908) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.

*(909) Неделимый фонд потребительского общества составляет часть имущества потребительского общества или союза, которая не подлежит распределению между пайщиками. Вызывает возражение норма о передаче неделимого фонда при ликвидации потребительского общества другому обществу (п. 4 ст. 30 ФЗ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации". Возникает вопрос: какому обществу? И почему это другое общество должно получить безвозмездно, по сути дела, чужое имущество?

*(910) СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(911) Так, ассоциация (союз) может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе (п. 1 ст. 11 ФЗ "О некоммерческих организациях"); благотворительные организации вправе создавать хозяйственные общества в качестве единого учредителя (п. 4 ст. 12 ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" от 11 августа 1995 г.); профсоюзы вправе учреждать банки (п. 6 ст. 24 ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" от 12 января 1996 г.).

*(912) Для некоторых видов некоммерческих организаций формирование имущества за счет пожертвований имеет специфику. Так, общественные объединения могут принимать пожертвования только в порядке, предусмотренном ФЗ "О политических партиях" от 11 июля 2001 г. и законодательством РФ о выборах (см.: ст. 31 ФЗ "Об общественных объединениях"; ст. 30 ФЗ "О политических партиях").

*(913) Формирование имущества политических партий за счет предпринимательской деятельности может осуществляться только от разрешенных ее видов (см.: п. 3 ст. 31 ФЗ "О политических партиях").

*(914) Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

*(915) СЗ РФ. 2000. N 30. Ст. 3122.

*(916) Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1997. С. 53-54.

*(917) Некоторые ученые прогнозируют, что современная рыночная формация, где преобладает частная собственность как более эффективная, в экономике будущего сменится на иную, социально- и природоориентируемую. Стоимость товара будет определяться не затратами труда, в том числе человеческими ресурсами, а его дефицитностью и воздействием на среду обитания человека. Поэтому в сфере удовлетворения общественных потребностей будет преобладать плановый, а не рыночный механизм, а значит - публичная собственность (см.: Вегер Л.Л. К вопросу о соотношении форм собственности // Россия и современный мир. 2001. N 3. С. 114).

*(918) См.: Другов И.К. Государственный сектор в современной рыночной экономике. СПб., 2003; Савченко А. В. Государственная собственность в России: вопросы теории и управления. СПб., 2004.

*(919) См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945; N 21. Ст. 2023.

*(920) См., напр.: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2004. С. 556.

*(921) См., напр.: Сосна С.А. О новой концепции государственной собственности и общественного достояния // Государство и право. 1996. N 2. С. 55-64; Андреева Г.Н. Современное правовое оформление публичного характера государственной собственности в Российской Федерации и концепция публичной собственности // Конституционное и муниципальное право. 2004.N 6. С. 2-5.

*(922) По мнению сторонников данной концепции, публичные функции не требуют участия в гражданско-правовом обороте. Для того чтобы приблизить действующее законодательство к описанной концепции, ее сторонники предлагают разграничить публичную и частную собственность государства. К первой относят имущество, без которого осуществление публичных функций вообще невозможно, ко второй - остальное имущество.

*(923) См., напр., преамбулу ФЗ "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" от 23 февраля 1995 г. // СЗ РФ. 1995. N 9. Ст. 713.

*(924) Вместо упраздненного Министерства имущественных отношений РФ названным Указом было образовано Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом. Иные агентства осуществляют полномочия собственника только в отношении федеральных государственных унитарных предприятий, находящихся в их ведении. Согласно постановлению Правительства от 8 апреля 2004 г. N 200 "Вопросы Федерального агентства по управлению федеральным имуществом" одной из основных функций Агентства является осуществление полномочий собственника в пределах и в порядке, определенных федеральным законодательством, в отношении имущества федеральных государственных унитарных предприятий и государственных учреждений (за исключением полномочий собственника, которые осуществляют иные агентства), акций (долей) акционерных (хозяйственных) обществ и иного имущества, составляющего казну Российской Федерации, а также полномочия по изъятию у учреждений и казенного предприятия излишнего, неиспользуемого либо используемого не по назначению федерального недвижимого имущества, по передаче федерального имущества физическими юридическим лицам, приватизации (отчуждению) федерального имущества.

*(925) Так, например, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251) продавцами федерального имущества выступают специализированные учреждения, которые наделяются правом от имени Российской Федерации владеть переданными им объектами приватизации и осуществлять их продажу. Согласно п. 4 Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой" (СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 700) представителем государства в органах управления акционерных обществ, акции которых закреплены в федеральной собственности, могут быть как государственные служащие, так и иные граждане Российской Федерации.

*(926) См.: Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях. СПб., 2003. С. 15, 83-84 и др.

*(927) О правовой природе государственной собственности и развитии концепций о ней в советский период см. подр.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР // Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 349-359.

*(928) См.: Карасс А.В. Советское промышленное право. М.-Л., 1925; Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926; Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948.

*(929) См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954. С. 99.

*(930) См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964.

*(931) См.: Турубинер А.М. Право государственной собственности на землю в Советском Союзе. М., 1958. С. 56.

*(932) Ведомости СССР. 1990. N 11. Ст. 164.

*(933) Ведомости РФ. 1990. N 30. Ст. 416.

*(934) См.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 136.

*(935) Муниципальная собственность при этом рассматривается как избавленная от названного качества, так как муниципальные собственники по Конституции - автономные собственники.

*(936) См.: Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Очерки теории права собственности (прошлое и настоящее). Волгоград, 2005. С. 632-633.

*(937) См.: Царапкина Ю.Е. Земля и право собственности на природные ресурсы. Выступление М.М. Бринчук на Научно-практической конференции по теме "Право собственности на природные ресурсы и эффективность природопользования" // Журнал российского права. 2006. N 6. С. 32.

*(938) См.: ст. 2 ФЗ от 24 сентября 2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

*(939) Согласно п. 2 ст. 214 ГК земля и другие природные ресурсы являются государственной собственностью, если не находятся в собственности частной либо муниципальной. При этом в литературе не наблюдается единства относительно толкования данной нормы. Так, В.П. Мозолин закрепленный в ней принцип называет остаточным и отмечает, что он не соответствует основным направлениям в развитии современного законодательства. Например, он вообще не распространяется на недра и многие другие природные ресурсы, а также отдельные категории земель (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 603). В.В. Чубаров, напротив, утверждает, что в названной норме предусмотрена презумпция принадлежности земли и других природных ресурсов к объектам государственной собственности, если отсутствуют какие-либо доказательства принадлежности их к собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 568).

*(940) См., напр.: Кулешов Е.В. Государственная собственность субъектов Российской Федерации как основа их экономической самостоятельности // Государство и право. 2005. N 6. С. 41.

*(941) При этом не должно вводить в заблуждение ошибочное указание в некоторых нормативных актах в качестве объектов права собственности на такие объекты, как "унитарное предприятие", "учреждение", "внебюджетные и валютные фонды", "банки"и проч. В действительности приведенные понятия - согласно гражданско-правовой доктрине не объекты, а субъекты гражданского права. Это юридические лица, которым передано государственное имущество или основу имущества которых составляет государственное имущество. Использование названных и подобных им терминов должно трактоваться как терминологическая ошибка законодателя и не может служить основанием для отнесения обозначаемых ими явлений к объектам права собственности.

*(942) Ведомости РФ. 1992. N 3. Ст. 89; N 32. Ст. 1261.

*(943) Федеральный закон от 17 июля 2001 г. "О разграничении государственной собственности на землю" утратил силу с 1 июля 2006 г. Изменения в законодательстве произошли в связи с вступлением в силу с 1 июля 2006 г. Федеральных законов от 17 апреля 2006 г. "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации","О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (СЗ РФ. 2006. N 17. Ст. 1782).

*(944) СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4148.

*(945) Из названного общего правила предусмотрены два исключения:

законами субъекта Федерации может быть установлено, что распоряжение земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, в поселениях, являющихся административными центрами, столицами субъектов Федерации, осуществляется исполнительными органами государственной власти этого субъекта Федерации;

распоряжение неразграниченными земельными участками в субъектах Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - осуществляется по общему правилу органами исполнительной власти указанных субъектов, а в случае, если это предусмотрено их законами - органами местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения.

*(946) Согласно Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. (СЗ РФ. 1997. N 48. Ст. 5493) природные ресурсы включают: 1) неживые ресурсы, которые не возобновляются при изъятии из места залегания (минеральные ресурсы - в месте залегания; полезные ископаемые - извлеченные ресурсы); 2) живые ресурсы, которые при рациональном использовании способны к возобновлению (флора и фауна).

*(947) См., напр.: Федеральный закон от 21 февраля 1992 г. "О недрах" // СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823; Водный кодекс от 5 июня 2006 г. // СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2381; Лесной кодекс от 4 декабря 2006 г. // СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5278; Федеральные законы от 24 апреля 1995 г. "О животном мире" // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1462; от 23 февраля 1995 г. "О природных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах" // СЗ РФ. 1995. N 9. Ст. 713; от 14 марта 1995 г. "Об особо охраняемых природных территориях" // СЗ РФ. 1995. N 12. Ст. 1024.

*(948) См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 225; Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 254, 259.

*(949) См., напр.: Алиев О.К. Право собственности на природные ресурсы // Юрист. 2006. N 3. С. 30-31.

*(950) Так, в соответствии с Федеральным законом "О животном мире" животный мир - это совокупность живых организмов, населяющих и находящихся постоянно или временно на соответствующей территории в состоянии естественной свободы. Такое определение не отвечает признакам имущества, которое может быть объектом права собственности:1) должно быть в наличии в течение срока действия права собственности (организмы не знают о границах государства); 2) является индивидуально-определенной вещью, способной к присвоению (организмы должны быть не присвоенными, находиться в состоянии естественной свободы).

*(951) См.: Колбасов О.С. Выступление на парламентских слушаниях по теме: "О собственности на природные ресурсы (объекты)" // Думский вестник. 1995. N 7. С. 88-90; Вылегжанин А.Н., Самохвалов А.Ф. Управление природными ресурсами России: к учету международно-правового и иностранного законодательного опыта // Государство и право. 2000. N 1. С. 66.

*(952) СЗ РФ. 2003. N 4.

*(953) СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2381; N 50. Ст. 52-79.

*(954) См.: Широкалова Г. Кому достанется русская земля // Сельская жизнь. 2004. 13 янв.

*(955) См.: Егорова М.Б. Международный опыт конституционно-правового регулирования прав государственной собственности на природные ресурсы // Экос-информ. 2002. N 12. С. 43-51.

*(956) Следует учитывать, что в литературе используется несколько значений термина "казна". Так, казной часто называется субъект права (например, государство, казначейство, другие органы). Такой подход был наиболее распространен в дореволюционный период (см., напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 154-157). В настоящее время законодательство (гражданское, бюджетное, налоговое) использует названный термин в значении объекта права. Такое понимание придается ему и в настоящем параграфе.

*(957) См.: Талапина Э.В. Управление государственной собственностью. СПб., 2002. С. 281.

*(958) См.: Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" // СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463; Положение о государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации от 27 февраля 2003 г. N 127 // СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 866.

*(959) См.: Федеральный закон от 26 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

*(960) См.: Федеральный закон от 26 мая 1996 г. N 54-ФЗ "О музейном фонде и музеях Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2591.

*(961) См.: Федеральный закон от 22 октября 2004 г."Об архивном деле в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.

*(962) Например, для хранения, изучения и публичного предоставления музейных предметов и музейных коллекций создаются некоммерческие учреждения культуры - музеи, за которыми закрепляется публичная собственность; для хранения, комплектования, учета и использования архивных документов создаются федеральные государственные учреждения (государственный архив) и структурные подразделения органа местного самоуправления или муниципальные учреждения (муниципальный архив).

*(963) Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотая акция") (утверждено постановлением Правительства РФ N 738 от 3 декабря 2004 г. // СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5073).

*(964) См.: Указы Президента РФ от 30 сентября 1995 г. N 986 "О порядке принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в федеральной собственности акциями" // СЗ РФ. 1995. N 41. Ст. 3874 и от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" // СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5764.

*(965) Современная концепция закрепленного имущества сложилась не сразу. В советский период было разработано несколько теорий о правовой природе прав на имущество государственных предприятий (подробнее см.: Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004). Основные концепции заключались в следующем:

право собственности треста рассматривалось как товарная форма собственности государства;

государство доверяет созданной им организации свое имущество (теория доверенного управления);

теория пользования исходила из сохранения права собственности у государства, а тресту передавалось лишь право пользования на все или часть уставного имущества;

право собственности является не полным, а разделенным: за государством сохраняется верховное право собственности, а за трестом - подчиненное или зависимое;

теория частной собственности распространяла на имущество треста режим частной собственности.

*(966) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(967) О проблемах правовой природы прав государственных предприятий см. подробнее: Кряжевских К.П. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения государственным имуществом. СПб., 2004. С. 83-167.

*(968) В западной традиции нет институтов права хозяйственного ведения и оперативного управления, но есть аналогичные конструкции. Некоторые страны - члены СНГ отказались от использования обсуждаемых прав в своем законодательстве (например, Грузия). Но большинство стран правового пространства СНГ оставили их в своих кодексах (см., напр.: Модельный Гражданский кодекс стран СНГ 1994 г. (принят Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ // Информационный бюллетень Комиссии МПА по правовым вопросам. 1995. N 6; Гражданские кодексы Узбекистана, Беларуси, Молдовы, др.)

*(969) Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 260; Вещные права в республике Казахстан. Алматы, 1999. С. 198-199; Санникова Л.В. Проблемы становления института вещного права в России // Собственность в 20 столетии. М., 2001. С. 798.

*(970) Кастальский В. Изменения в правовом регулировании деятельности унитарных предприятий // Хозяйство и право. 2003. N 7. С. 18; Суханов Е.А. Юридические лица, государственные и муниципальные образования // Хозяйство и право. 1995. N 4. С. 8-9.

*(971) Петров Д.В. Право хозяйственного управления и право оперативного управления. СПб., 2002. С. 229.

*(972) Ершова И.В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте. М., 2001. С. 150.

*(973) Более подробный анализ права хозяйственного ведения и права оперативного управления содержится в гл. 24 настоящего учебника, посвященной ограниченным вещным правам. Так, в соответствии с Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" учредитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества (что влечет невозможность банкротства казенного предприятия). При преобразовании казенного предприятия в государственное или муниципальное собственник несет субсидиарную ответственность в течение шести месяцев по обязательствам, перешедшим к последнему.

*(974) См.: Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. СПб., 2002. С. 179-185.

*(975) См.: постановление Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 739 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федеральных государственных унитарных предприятий" // СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5074.

*(976) См.: постановление Правительства РФ от 6 июня 2003 г. N 333 "О реализации федеральными органами исполнительной власти полномочий по осуществлению прав собственника имущества федеральных государственных унитарных предприятий" (с последующими изм. и доп.) // СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2327.

*(977) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. С. 220.

*(978) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 636. Общей собственности посвящено несколько монографических исследований (см., напр.: Зимилева М. В. Общая собственность в советском гражданском праве // Учен. записки. ВИЮН. Вып. 2. М., 1941; Мананкова Р.П. Правоотношения общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск, 1977; Маркова М.Г. Понятие и содержание права общей собственности // Очерки по гражданскому праву. Л., 1957; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учебно-практическое пособие. М., 1999 и др.).

*(979) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 339. Обзор современных точек зрения на природу доли общей долевой собственности см.: Журавлев С.В. Общая собственность на жилое помещение // Жилищное право. 2000. N 3. С. 18-19.

*(980) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(981) СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. II). Ст. 4448.

*(982) Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 48.

*(983) См. подр.: Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 47.

*(984) Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 458.

*(985) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 519.

*(986) См. подр.: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2003. С. 441.

*(987) См.: Фоков А.П. Правовая природа общей долевой собственности: исторические и гражданско-правовые аспекты преимущественного приобретения доли // История государства и права. 2003. N 5. С. 20-24.

*(988) См.: Там же. С. 22-23.

*(989) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(990) См.: п. 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 259.

*(991) Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 230.

*(992) Ведомости РФ. 1991. N 28. Ст. 959.

*(993) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801.

*(994) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 343.

*(995) См.: Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России: учеб. пособие. М., 2001. С. 84.

*(996) Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. С. 858.

*(997) См. подр.: Косова О.Ю. Указ. соч. С. 89.

*(998) СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.

*(999) В п. 3 ст. 8 Федерального закона "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" установлено, что "отвечает крестьянское (фермерское) хозяйство своим имуществом". Такую терминологию нельзя признать правильной, поскольку фермерское хозяйство не является субъектом отношений собственности.

*(1000) ГК именует эти права "вещными правами лиц, не являющихся собственниками" (ст. 116 ГК), а также "иными вещными правами" (пп. 1, 3 ст. 216 ГК). В науке гражданского права такие права называют то ограниченными вещными правами, то в соответствии с исторической традицией - правами на чужие вещи (jura in re aliena). См.: Гражданское право. Т. 1. 6-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. M., 2005. С. 393; Гражданское право: В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник. 2-е изд. / под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. С. 140; Римское частное право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1997. С. 204. Не вдаваясь в терминологический спор, в настоящей главе указанные названия будут использоваться как взаимозаменяемые.

*(1001) В частности, правовой вакуум, вызванный отказом от категории вещных прав в 60-90 гг. прошлого столетия, привел к существенным проблемам на практике, связанным с признанием титула на садовые и дачные участки, право пользование которыми не получало оформления, а также на земельные участки, которые предоставлялись в указанный период на основании акта отвода земельного участка (см.: Емелькина И.А. К дискуссии о разграничении вещных и обязательственных прав // Нотариус. 2006. N 2).

*(1002) Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 149.

*(1003) Именно на этом основании в литературе подвергается критике классификации субъективных гражданских прав на вещные и обязательственные. (См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1. Л., 1928.С.304; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. М., 2000. С. 613-614, 621; Чередникова М. В. О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 116.)

*(1004) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207.

*(1005) Аргумент о том, что некоторые сервитуты устанавливаются по соглашению сторон, бьет мимо цели, поскольку даже если такое соглашение не будет достигнуто, заинтересованное лицо при определенных обстоятельствах вправе требовать установления сервитута в свою пользу через суд, независимо от воли собственника (п. 3 ст. 274 ГК). В соответствии с принципом свободы договора принуждение к заключению договора аренды, по общего правилу, не допускается.

*(1006) Вопрос о природе права аренды в доктрине гражданского права является дискуссионным. Взгляд на аренду как вещное право обосновывается в гл. 19 учебника.

*(1007) См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 207.

*(1008) См.: Иванов А.А., Медведев Д.А. Право государственного предприятия на имущество. Статья первая. Опыт исторической характеристики // Правоведение. 1990. N 6. С. 6.

*(1009) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 142.

*(1010) См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 140-141; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 299.

*(1011) См.: Суханов Е.А. К понятию вещного права // Правовые вопросы недвижимости. 2005. N 1.

*(1012) С учетом указанного признака вещного права право залога, право удержания и права преимущественной покупки не должны быть квалифицированы как вещные права. Данная позиция получила легальное закрепление в действующем гражданском законодательстве. Применительно к вопросу о правовой природе ипотеки следует указать, что положения ст. 131 ГК и ст. 1 ФЗ от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (далее - Закон о государственной регистрации) не дают возможности однозначно определить, относит ли законодатель ипотеку к вещному праву или к ограничению права собственности. Поэтому вопрос о природе права залога является дискуссионным. В частности, в гл. 19 учебника право залога включено в перечень вещных прав.

*(1013) Таким образом, автор настоящей главы является сторонником концепции самостоятельности вещных прав и необходимости их отграничения от прав обязательственных. Данная концепция получила легальное закрепление в действующем гражданском законодательстве. Однако в доктрине вопрос о разграничении вещных и обязательственных прав остается дискуссионным. Позиции оппонентов указанной концепции сводятся либо к отрицанию самостоятельного значения категории вещных прав (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 304; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 613-614, 621; Гражданское право. Т. 1. 6-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 541-543 (автор главы - Ю.К. Толстой), либо к выводу о взаимопроникновении вещных и обязательственных элементов, в результате которого субъективные гражданские права приобретают смешанный характер вещно-обязательственных прав (Брагинский М.И., Витрянский М.М. Договорное право. М., 1998. С. 223; Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 37).

*(1014) Вопрос о том, можно ли на основании договора установить новое право на чужую вещь, прямо не предусмотренное гражданским законодательством, является дискуссионным. Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. Данный вывод следует из систематического толкования положений п. 4 ст. 216 и п. 3 ст. 308 ГК. Ограниченные вещные права относятся к числу абсолютных прав (п. 4 ст. 216 ГК). Поэтому возникновение ограниченного вещного права влечет возникновение корреспондирующей ему пассивной обязанности третьих лиц воздерживаться от его нарушения. Стороны не могут на основании договора создать обязанность для третьих лиц, даже если она имеет пассивный характер (п. 3 ст. 308 ГК). Следовательно, новое право на чужую вещь не может быть установлено по соглашению сторон.

*(1015) См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 146-147.

*(1016) См.: Чередникова С. Указ. соч. С. 123.

*(1017) См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 147-148.

*(1018) Деление сервитутов на личные и предиальные прямо не предусмотрено действующим законодательством и является сугубо доктринальным. Понятие личного сервитута-доктринальное понятие, обозначающее несамостоятельный вид вещных прав, а их классификационную совокупность, рассматриваемую в отдельном параграфе данной главы.

*(1019) В методических целях рассмотрение вопроса о личных сервитутах на жилые помещения вынесено в отдельный параграф.

*(1020) См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 319.

*(1021) В данном параграфе дается характеристика предиального сервитута. О личных сервитутах на жилые помещения см. параграф "Вещные права пользования жилыми помещениями".

*(1022) Иной точки зрения придерживается профессор Е.А. Суханов (Cм.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 150).

*(1023) В доктрине de lege ferenda обосновывается позиция о необходимости наделения сервитуария правом предъявления владельческих исков (Копылов А.Б. Вещные права на землю. М., 2000. С. 72).

*(1024) Так, установив, что эксплуатация арендованного истцом земельного участка и принадлежащего ему на праве собственности здания возможна только через подъездную дорогу, проходящую по земельному участку, закрепленному за государственным предприятием на праве постоянного (бессрочного) пользования, суд пришел к выводу о правомерности установления сервитута (постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2004 г., 30 сентября 2004 г. N КГ-А40/8796-04).

*(1025) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3609.

*(1026) CЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

*(1027) Данная позиция получила детальное обоснование в литературе (см.: Суханов Е.А. 1) Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник. 2-е изд. / под ред. Е.А. Суханова. С. 151-152; 2) Вещные права в новом Земельном кодексе Российской Федерации//Экологическое право. 2003.N 1;Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации / под ред. Г.В. Чубукова, М.Ю. Тихомирова. М., 2001. С. 122; Копылов А. В. Вещные права на землю. С. 66).

*(1028) Так, распоряжениями префекта хозяйственному обществу был предоставлен на условиях ограниченного пользования земельный участок для обеспечения проезда к зданию, принадлежащему обществу. Поскольку ГК не предусматривает возможности установления сервитута в одностороннем порядке, в том числе ненормативным актом, суд кассационной инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые распоряжения не могут рассматриваться как основание возникновения сервитута (постановление ФАС Московского округа от 16 августа 2004 г. N КГ-А40/6690-04).

*(1029) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. Вотчинные права. Т. 2. СПб., 1868. С. 239-241; Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. 2-е изд., испр. М., 2002. С. 514; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238, 240; Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 17-18; 2002. N 3. С. 38-39; Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика // сб. науч. трудов памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 117.

*(1030) См.: Копылов А.Б. Указ. соч. С. 68.

*(1031) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

*(1032) В литературе высказывается и иная точка зрения о том, что данное право не подлежит государственной регистрации, поскольку такое требование не содержится в ст. 31 ЖК (Пискунова М.Г. Права на недвижимое имущество, подлежащие государственной регистрации // Государственная регистрация прав на недвижимость / под ред. А.Р. Кирсанова. М., 2003. С. 54; Гришаев С.П. Вещные права на жилые помещения по новому Жилищному кодексу РФ; Он же. Государственная регистрация вещных прав // Журнал российского права. 2006. N 10). Данный вывод хотя и не лишен практического смысла, не основан на действующем законодательстве, и его следует рассматривать как предложение по совершенствованию законодательства.

*(1033) См.: Груздев В.В. Конструкция вещных прав на жилые помещения членов и бывших членов семьи собственника // Закон. 2005. N 6. С. 33; Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения. М., 2004. С. 29; Певницкий С.Г. Некоторые вопросы вещных прав на помещения в отечественном правопорядке // Нотариус. 2005. N 5. В литературе высказывается и иная точка зрения о том, что данные права являются самостоятельными вещными правами (см.: Гришаев С.П. Вещные права на жилые помещения по новому Жилищному кодексу РФ).

*(1034) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 335; Римское частное право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 210; Дождев Д.В. Римское частное право. С. 465.

*(1035) Ранее праву пользования члена семьи собственника жилого помещения было присуще свойство следования (см. предыдущую редакцию п. 2 ст. 292 ГК). Лишение данного права свойства следования связано с потребностями гражданского оборота, в частности с необходимостью развития ипотечного кредитования. Вместе с тем в литературе отмечается, что наряду с упрощением оборота жилых помещений это нововведение может привести к нежелательным злоупотреблениям, выражающимся в отчуждении собственником третьему лицу приватизированного жилого помещения, в котором проживают члены его семьи, не участвовавшие в приватизации.

*(1036) ФЗ от 29 декабря 2004 г. N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 15.

*(1037) Вещные права в новом Земельном кодексе РФ // Экологическое право. 2003. N 1.

*(1038) Аналогом современного права пожизненно наследуемого владения является известный римскому праву эмфитевзис (бессрочная аренда) и чиншевое право, известные российскому дореволюционному законодательству. Основное отличие современного права в том, что оно предоставляется на безвозмездной основе. Право постоянного (бессрочного) пользования не имеет аналогов в римском и российском дореволюционном праве (см.: Копылов А.В. Вещные права на землю. С. 111).

*(1039) См.: Певницкий С.Г. Актуальные проблемы вещных прав: институт права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками после принятия Земельного кодекса // Нотариус. 2004. N 1.

*(1040) Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что ненормативные акты полномочных органов о предоставлении земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования юридическим лицам, не указанным в п. 1 ст. 20 ЗК, и гражданам, являющимся индивидуальными предпринимателями, изданные после введения в действие ЗК (30 октября 2001 г.), должны признаваться недействительными в силу ст. 13 ГК либо не подлежащими применению в соответствии со ст. 12 ГК как противоречащие закону (п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" (далее - постановление N 11) // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5).

В соответствии с п. 8 ст. 3 ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" с момента введения в действие ЗК запрещается предоставлять земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование лицам, не указанным в ст. 20 ЗК (постановление ФАС Поволжского округа от 7 апреля 2005 г. N А49-1083/04-278А/17).

*(1041) В действующем законодательстве право застройки не выделяется в качестве самостоятельного вещного права, а входит в содержание некоторых вещных прав в качестве одного из их правомочий.

*(1042) Такая возможность предусмотрена ст. 270 ГК, которая не подлежит применению в силу противоречия ЗК (п. 24 постановления N 11).

*(1043) Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948.

*(1044) Ведомости СССР. 1961. N 50. С. 525.

*(1045) Названная цель внедрения рассматриваемых вещных прав в отечественную правовую систему предопределяет то, что до сих пор de lege ferenda не утихает не беспочвенный спор о том, каким образом следует квалифицировать правовые конструкции оперативного управления и хозяйственного ведения - как права на чужие вещи или как способ осуществления права собственности (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 60).

*(1046) В российскую правовую систему право полного хозяйственного ведения было введено Основами законодательства СССР об аренде от 23 ноября 1989 г. (ст. 4) и Законом СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г.

*(1047) Закрепление за государственными юридическими лица имущества на праве хозяйственного ведения и оперативного управления означает допущение в гражданский оборот несобственников. В литературе неоднократно отмечалось, что имущественная обособленность, которую предоставляют указанные вещные права, недостаточна для полноценного участия в гражданском обороте, основанном на принципах организации рыночного хозяйства, в котором должны действовать собственники. Таким образом, ряд ученых рассматривают сохранение в законодательстве указанных вещных прав как рудимент советского гражданского права (см.: Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998. С. 252; Суханов Е.А. Указ. соч. С. 59-62). Автор данной главы разделяет другую, более консервативную, позицию тех авторов, которые считают, что указанные институты могут быть сохранены в ограниченных пределах в определенных областях деятельности государства, в частности, в сфере обороны, образования, здравоохранения, наукоемких технологий (см.: Грешников И.П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. СПб., 2002. С. 195; Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и оперативного управления. СПб., 2002. С. 227; Алексеев С.С. Собственность в акционерном обществе // Проблемы теории гражданского права. М., 2003. С. 76).

*(1048) Дискуссионным является вопрос о толковании ст. 24 ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" от 12 января 1996 г. (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148), установившей, что имущество может передаваться в хозяйственное ведение профсоюзов и их объединений. Следует поддержать позицию тех авторов, которые указывают на то, что данное положение закона не должно применяться в силу его прямого противоречия ст. 294 ГК, исходя из принципа приоритета ГК (п. 2 ст. 3 ГК). Данная позиция подтверждена высшими судами (п. 17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9 (далее - постановление N 6/8).

*(1049) Характеристика правового положения субъектов права хозяйственного ведения и оперативного управления как участников гражданского оборота, в том числе особенностей их ответственности перед третьими лицами, дана в главах 8-9 учебника.

*(1050) Трудно согласиться с утверждением Е.А. Суханова о том, что объектом прав публичных юридических лиц выступает именно имущественный комплекс, а не отдельные вещи (см.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 163). В соответствии с указанной логикой в отношении всего имущества, приобретаемого такими лицами, должен устанавливаться один правовой режим. Вместе с тем указанные лица могут владеть различным имуществом на разных правовых основаниях: земельными участками - на праве постоянного бессрочного пользования, другим имуществом - на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Таким образом, необходимо разграничивать предприятие как субъект права и как объект права - имущественный комплекс, который вообще может отсутствовать или находиться наряду с другими объектами права в хозяйственном ведении или оперативном управлении предприятия как юридического лица (см.: Курашко А.Г. Законодательство и доктрина об унитарных предприятиях на современном этапе // Законодательство и экономика. 2006. N 8).

*(1051) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746 (далее - Закон о предприятиях).

*(1052) См. также пп. 7, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10 (далее - постановление N 10). Требование получения генеральным директором предприятия согласия собственника на совершение крупных сделок и сделок с заинтересованностью следует рассматривать законное ограничение компетенции данного органа управления предприятия, а не как ограничение содержания права хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 3 ст. 20, ст. 22-23 Закона о предприятиях). Сделки, совершенные с нарушением указанного порядка, установленного законом, следует квалифицировать как ничтожные, если иное прямо не установлено законом (ст. 168 ГК). Применительно к сделкам с заинтересованностью в законе прямо предусмотрено исключение, в соответствии с которым такие сделки, совершенные без согласия собственника, являются оспоримыми (ст. 22 Закона о предприятиях).

*(1053) Применительно к образовательным учреждениям законодатель разрешил спор о том, может ли такое учреждение сдавать в аренду свое имущество, включая объекты недвижимости, в частности земельные участки. Ранее в специальном законодательстве прямо закреплялось такое право образовательных учреждений при условии направления доходов от сдачи имущества в аренду на уставные цели их деятельности, что послужило основанием для спора в доктрине о правовой природе этого права. В настоящее время специальное законодательство приведено в соответствие со ст. 296 ГК и такой возможности прямо не предусматривает (п. 11 ст. 39 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-I "Об образовании" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150 и п. 4 ст. 27 ФЗ от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135.

*(1054) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626 (далее - Закон об учреждениях).

*(1055) Кряжевских К.П. Правовая природа самостоятельного распоряжения имуществом, приобретенным финансируемым собственником учреждением на "доходы" от предпринимательской деятельности // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 175-199.

Такую позицию ранее занимал и профессор Е.А. Суханов (см.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 608-609).

*(1056) Гражданское право. В 3 т. Т. 1. 6-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 489.

*(1057) Согласно п. 10 постановления N 10 доходы и приобретенное на эти доходы имущество, учитываемые на отдельном балансе, не могут быть изъяты у учреждений по решениям комитетов по управлению имуществом или других государственных и муниципальных органов, в том числе в тех случаях, когда они не используются или используются не по целевому назначению.

*(1058) Законом предусматривается, что учреждение несет ответственность по своим долгам только денежными средствами (п. 2 ст. 120 ГК). Тем не менее судебная практика допускает обращение взыскания по долгам учреждения не только на его денежные средства независимо от источника их получения, но также на имущество, приобретенное за счет доходов от предпринимательской деятельности (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 августа 1998 г. по делу N 1551/98; от 23 мая 2000 г. N 4940/99; от 29 мая 2001 г. N 1184/01 (Вестник ВАС. 1998. N 11; 2000. N 8; 2001. N 11)).

*(1059) Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 499 (автор главы - А.В. Коновалов).

*(1060) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2001 г. N 1198/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 12.

*(1061) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2001 г. N 1198/01.

*(1062) В дальнейшем специальное указание на другие вещные права в интересах краткости опущено, кроме случаев, когда это необходимо по смыслу.

*(1063) Подробнее см.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4; Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948; Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2001.

*(1064) Вопрос о юридической природе исков титульных владельцев об истребовании имущества носит спорный характер. По мнению одних ученых, он должен квалифицироваться как виндикационный (см., напр.: Толстой Ю.К. Собственность и оперативное управление // Проблемы гражданского права / под ред. Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко, Н.Д. Егорова. Л., 1987. С. 102-103 и др.), по мнению других, он лишь носит характер виндикационного, но в точном смысле им не является (см., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 408 и др.).

*(1065) Нельзя согласиться с теми авторами, которые считают его предметом спорное имущество. Предмет иска - это именно материально-правовое требование о совершении ответчиком определенных действий или воздержании от них. Имущество же выступает лишь объектом искового требования. (См. напр.: Донцов С.Е. Гражданско-правовые внедоговорные способы защиты социалистической собственности. М., 1980. С. 94; Гражданское право / под ред. А.И. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Ч. 1. С. 337; Гражданское право / под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. Ч. 1. С. 305 и др.)

*(1066) См., напр.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 100-101; Самойлова М.В. Понятие, осуществление и защита права личной собственности. Калинин, 1978. С. 61 и др.

*(1067) См., напр.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.-Л., 1954. С. 110; Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 181 и др.

*(1068) См., напр.: Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. С. 120; Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 477 и др.

*(1069) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1985. Т. 1. С. 402; Гражданское право / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. Ч. 1. С. 340 и др.

*(1070) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. В.П. Грибанова, С. М. Корнеева. В 2 т. М., 1979. Т. 1. С. 409 и др.

*(1071) См., напр.: Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 9, 22-23; Скворцов О. Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 59 и др.

*(1072) СЗ РФ. 2003. N 117. Ст. 1657.

*(1073) Разумеется, указанное правило действует лишь в том случае, если добросовестный приобретатель имущества будет признан его незаконным владельцем. Если же в виндикационном иске будет отказано, добросовестный приобретатель, ставший собственником имущества, получает право на все доходы от него.

*(1074) См., напр.: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Ученые записки Свердловского юрид. ин-та. 1945. Т. 1. С. 62; Толстой Ю.К. Спорные вопросы учения о праве собственности // Сборник ученых трудов Свердловского юрид. ин-та. 1970. Вып. 13. С. 81 и др.

*(1075) В литературе имеется на этот счет и иная точка зрения (см., напр.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. М., 1986. Т. 1. С. 406 и др.).

*(1076) В случае если описанное имущество изымается из владения собственника или титульного владельца, указанный иск по своей юридической природе будет виндикационным.

*(1077) См., напр.: Советское гражданское право / под ред. В.А. Рясенцева. В 2 т. М., 1986. Т. 1. С. 416; Ерошенко А.А. Личная собственность в гражданском праве. М., 1973. С. 189 и др.

*(1078) Этот пример приводится в статье: Малинкович М. Условия защиты имущественных прав // Советская юстиция. 1969. N 4. С. 17.

*(1079) В литературе уже давно внесено вполне обоснованное предложение о закреплении данной презумпции в законе. См., напр.: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4. С. 54.

*(1080) Подробнее об этом см. гл. 18 учебника.

*(1081) "Подведение под понятие "действие" воздержания не составляет противоречия; воздержание не есть бездействие, - это не отсутствие воли, направленной на определенный результат, а, напротив, наличность такой воли" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 9).

*(1082) Возможность заключения подобных соглашений прямо предусмотрена п. 2 ст. 990, ст. 1007, 1033 ГК.

*(1083) См.: Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 45.

*(1084) См., напр.: Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 111; Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 125-126; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 12-13.

*(1085) См.: Пассек Е.В. Неимущественный интерес в обязательстве // Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 2003. С. 128.

*(1086) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1911. С. 48-49.

*(1087) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 137. Наличие юридически значимого намерения должно всесторонне выясняться судом в каждом конкретном случае. Однако трудность подобного выяснения не может и не должна служить основанием для отказа неимущественным обязательствам в существовании.

*(1088) См., напр.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 134-138; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 56 и след. (автор главы - И.Б. Новицкий); Мезрин Б.Н. Моделирование гражданско-правовых неимущественных обязательств // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сборник статей. М., 2001; Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 162-167.

Редакционная комиссия по составлению Проекта ГУ в свое время указывала: "Чем культурнее жизнь, тем более развиваются неимущественные обязательства, и нет основания отказывать им в защите" (Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Т. 2. СПб., 1910. С. 172). Аналогичный подход был продемонстрирован в конце XIX в. германской комиссией по пересмотру проекта ГГУ: "Нет надобности в иных границах, кроме той, которая требует, чтобы обязательство не противоречило закону и добрым нравам" (Цит. по: Покровский И.А. Указ. соч. С. 138).

*(1089) Ф.О. Богатырев обоснованно отмечает, что большинство норм Общей части обязательственного права вполне применимы к обязательствам с неимущественным содержанием. Так, из 20 статей гл. 22 ГК почти все (за исключением ст. 317-319) с одинаковым успехом могут использоваться как к имущественным, так и к неимущественным обязательствам (см.: Богатырев Ф.О. Обязательство с нематериальным интересом: Автореф. диc. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 22-23).

*(1090) См., напр.: Толстой В.С. Понятие обязательства по советскому гражданскому праву // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. XIX. 1971. С. 107; Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 23 (автор главы - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 695 (автор комментария - А.Ю. Кабалкин).

*(1091) О недопустимости подобного смешения см.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 3-4.

*(1092) Достаточно сказать, что ни одной нормы, подтверждающей эту концепцию, в рамках части первой ГК нет.

*(1093) К примеру, неясно, как можно обеспечить исполнение обязательства купли-продажи, каким (солидарным или долевым) будет режим такого обязательства, если на стороне продавца выступают сособственники, как определить место исполнения такого обязательства и т.п.

*(1094) Следует, однако, помнить, что договор может выступать основанием возникновения не только обязательственных отношений (напр., распорядительные договоры - традиция, цессия и некоторые др.) (см.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 61-86).

*(1095) Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 330-331.

*(1096) Примеры со стадом овец, смешавшимся со стадом другого хозяйства, или лесом одной сплавной организации, прибитым в результате половодья к лесу другой (см.: Гражданское право: учебник. Ч. 2 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 764 (автор главы - В.Т. Смирнов), стали уже "классическими".

*(1097) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

*(1098) О специфике исполнения денежных обязательств см. § 3 гл. 28 учебника.

*(1099) Статья 320 ГК указывает лишь на альтернативность предметов обязательства. Вместе с тем в литературе отмечается возможность существования и других случаев альтернативных условий (относительно сроков, места исполнения и др.), в связи с чем делается вывод об универсальности института альтернативности в обязательственном праве (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 533).

*(1100) См.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 204.

*(1101) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 27; Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 534-535.

*(1102) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 123-127 (автор главы - И.Б. Новицкий).

*(1103) Формулировка ст. 320 ГК не препятствует возможности предоставления права выбора третьему лицу. Об этой ситуации подробнее см.: Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871. С. 85-95.

*(1104) Обзор доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 540-549.

*(1105) См., напр.: п. 17 Информационного письма ВАС от 24 сентября 2002 г. N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС. 2003. N 1; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 декабря 2005 г. N А43-6490/2005-4-144.

*(1106) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 126-127 (автор главы - И.Б. Новицкий).

*(1107) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2002. С. 26-27. В качестве иллюстрации недопустимого определения рода автор приводит пример "обязательства по продаже животного". Напротив, "обязательство по продаже лошади" рассматривается ученым как вполне корректное обозначение рода.

*(1108) См.: Там же. С. 23-24.

*(1109) Подробнее о неделимых вещах см. гл. 11 учебника.

*(1110) Подробнее см. § 3 гл. 28 учебника.

*(1111) Необходимо помнить, что солидарность и неделимость являются различными характеристиками, поскольку "солидарность проистекает из воли и общности интереса совокупных участников обязательства, неделимость же - из самого свойства удовлетворения" (см.: Голевинский В. Указ. соч. С. 255-256).

*(1112) Подробнее см. § 2 гл. 28 учебника.

*(1113) См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 65-87.

*(1114) К отдельным группам обязательств О.С. Иоффе относил обязательства по: 1) возмездной реализации имущества (купля-продажа, поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, мена, пожизненное содержание); 2) возмездной передаче имущества в пользование (имущественный наем, наем жилого помещения); 3) безвозмездной передаче имущества в собственность или пользование (дарение, ссуда); 4) производству работ (подряд, подряд на капитальное строительство); 5) оказанию услуг (поручение, комиссия, хранение, экспедиция); 6) перевозкам (грузовые, пассажиров и багажа, буксировка); 7) кредиту и расчетам (заем, кредитные и расчетные обязательства, чек, вексель); 8) страхованию (имущественное и личное); 9) совместной деятельности; 10) возникающим из односторонних правомерных действий (ведение чужих дел без поручения, публичное обещание награды); 11) охранительным (возникающим вследствие причинения вреда, спасения социалистического имущества, неосновательного приобретения или сбережения имущества (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24-25).

*(1115) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 320 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(1116) Существующие варианты данной классификации достаточно разнообразны, однако наиболее полное выражение она получила в работах Н.Д. Егорова (см.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 91-112; Гражданское право: учебник. Ч. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 574-576).

*(1117) Так, М.М. Агарков выделял обязательства: 1) по передаче имущества в собственность или пользование; 2) по выполнению той или иной работы или услуги; 3) по передаче того или иного права; 4) содержанием которых является воздержание от определенных действий; 5) содержанием которых является совершение сделки в отношении другой стороны (см. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 225-229). М.И. Брагинский дифференцирует все обязательства направленные на: 1) передачу имущества; 2) выполнение работ; 3) оказание услуг; 4) учреждение различных образований (см. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. С. 320-321 (автор главы - М.И. Брагинский)). Хотя приведенные примеры не лишены недостатков, решение проблемы построения системы обязательств должно идти именно в данном русле.

*(1118) В последнем случае говорят о множественности лиц в обязательстве. Подробнее об этом см. § 2 гл. 28 учебника.

*(1119) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 616-617 (автор комментария - Н.Д. Егоров).

*(1120) Наряду с переменой кредитора и переменой должника, которые будут рассмотрены в настоящей главе, мировой коммерческой практике известен также самостоятельный институт "замены стороны в договоре" (см.: ст. 9.3.1-9.3.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, ст. 12:201 Принципов Европейского договорного права). Он сводится к одновременной (по времени и оформлению) замене лица как стороны договора и переходу всего комплекса его прав и обязанностей по соответствующему договору к другому субъекту. Соответственно, когда такая замена совершается на основании сделки, в рамках подобной конструкции происходит одновременная и взаимообусловленная уступка требования и перевод долга. В отечественном законодательстве общие нормы на этот счет отсутствуют. Однако отдельные случаи замены стороны договора в силу указания закона известны и российскому правопорядку. Так, ст. 675 ГК указывает, что новый собственник сданного в наем жилого помещения становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. Сходные правила содержатся в п. 1 ст. 617 и ст. 1038 ГК.

*(1121) Следствием недоразумения является и широко обсуждаемая проблема "безвозмездной цессии". Распорядительный характер договора уступки исключает применение к нему дифференциации сделок на возмездные и безвозмездные. Возмездной (безвозмездной) может быть только обязательственная сделка, лежащая в основании уступки, но никак не договор цессии.

*(1122) Закон не содержит особых предписаний относительно формы уступки прав, возникших из устных сделок, а также уступки требований внедоговорного характера. Поскольку для таких сделок законом или соглашением сторон не установлена письменная форма, они могут быть совершены устно (п. 1 ст. 159 ГК).

*(1123) В качестве примера обратного могут рассматриваться положения ст. 47 ФЗ от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400, не предусматривающие государственной регистрации уступки прав по договору об ипотеке.

*(1124) Возможность уступки будущих требований соответствует международной практике (см. ст. 5 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г.; ст. 8 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в между народной торговле 2001 г.; ст. 9.1.5 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; ст. 11:102(2) Принципов Европейского договорного права).

*(1125) См.: Крашенников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль, 1999. С. 16.

*(1126) При этом в отечественном законодательстве подчеркивается, что требование не возникает непосредственно в имуществе цессионария, а переходит к последнему от цедента (п. 2 ст. 826 ГК).

*(1127) Иное мнение (см.: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). Изд. 2-е / под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 741 (автор главы - М.Г. Масевич)) не может быть принято, поскольку основывается на не вполне корректном отождествлении категорий "договор" и "обязательство".

*(1128) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(1129) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1130) Изъятием из этого правила являются положения ст. 828 ГК, объявляющие действительной уступку требования финансовому агенту даже в тех случаях, когда такая уступка запрещена соглашением между клиентом и должником. Возможность уступки комитенту требования комиссионера к своему контрагенту, несмотря на ее договорный запрет, предусмотрена п. 3 ст. 993 ГК. Однако поскольку исключения не могут толковаться расширительно, применение указанных правил к иным случаям цессии, совершенной в нарушение запрета уступки, установленного договором, недопустимо.

*(1131) Подр. см.: Крашенинников Е. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 84.

*(1132) См.: Новоселова Л.А. Сделки уступки прав (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 127.

*(1133) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования. С. 25-26; Новоселова Л.А. Передача обеспечительных прав при уступке права требования // Законодательство. 2002. N 11. С. 7-11.

Указанная обязанность цедента не тождественна обязанности передать само право. Соответственно, момент перехода права цессионарию не зависит от исполнения цедентом обязанности по передаче документов, если иное не предусмотрено соглашением.

*(1134) Подробнее см.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 363.

*(1135) Соответственно, при неоднократной уступке кредитором одного итого же требования нескольким цессионариям преимущество будет иметь тот из них, кому требование было уступлено ранее, даже если уведомление об этой уступке было получено должником позже.

*(1136) См.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 322.

*(1137) Во избежание недоразумений доктрина именует его "суброгацией в широком смысле" (см.: Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб., 2003. С. 363-387).

*(1138) Суброгацию как отношение правопреемства следует отличать от регресса. Под правом регрессного (обратного) требования понимается право субъекта (регредиента), исполнившего обязательство за должника (регрессата), требовать от последнего возврата исполненного за него регредиентом. Произведенное регредиентом исполнение погашает первоначальное обязательство, поэтому регрессное требование является самостоятельным и не зависит от обязательства (основного обязательства), существовавшего между регрессатом и его кредитором. Поведение участников основного обязательства не оказывает какого-либо влияния на права и обязанности регредиента и регрессата. Условия осуществления права требования регредиента к регрессату также не зависят от условий осуществления права прежнего кредитора регрессата. Течение срока исковой давности по регрессному обязательству начинается с момента исполнения основного обязательства.

В рамках суброгации нового обязательства не возникает, а происходит переход существующего требования со всеми его преимуществами и обременениями.

*(1139) См.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования. С. 5-6.

*(1140) Подробнее см.: Агарков М.М. Перевод долга // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 119-121.

*(1141) Эти правила не касаются формы обязательственной сделки, являющейся основанием перевода долга. Она определятся правилами о договорах соответствующего вида (например, гл. 32 ГК, если в качестве обязательственного договора выступает дарение).

*(1142) Подробнее см.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. 2-е изд. М., 2001. С. 170-171.

*(1143) См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 126, 129.

*(1144) В цивилистической науке такие договоры еще именуют договоры-сделки (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 116-121).

*(1145) Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 65.

*(1146) СЗ РФ. 2005. N 1. Ст. 40.

*(1147) См.: Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 54-56.

*(1148) См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001; Иванов В.В. Общая теория договора. М., 2006. В литературе упоминается и о так называемых частных договорах, под которыми подразумевается гораздо более широкий круг договоров, заключаемых частными субъектами, но порождающими при этом не только гражданские права и обязанности. См.: Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине мира // Источники российского права: вопросы теории и истории / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 104-121.

*(1149) СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(1150) См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС. 2001. N 4.

*(1151) См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право. Опыт Запада // Избранные труды. М., 1997. С. 266.

*(1152) См. постановление Правительства РФ от 21 мая 2005 г. N 315 "Об утверждении Типового договора социального найма жилого помещения" // СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2126.

*(1153) Более подробно об организационных правоотношениях см. § 2 гл. 1 и гл. 5 учебника.

*(1154) СЗ РФ. 2003. N 13. С. 1177.

*(1155) См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2006. С. 249.

*(1156) Эта классификация условий договора признается не всеми правоведами. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что оснований для выделения обычных и случайных условий нет (см. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 243).

*(1157) В литературе существует точка зрения, согласно которой упомянутая норма (п. 1 ст. 159 ГК) не означает, что устной форме сделки закон придает значение общего правила. Этот вывод "не позволяет сделать ни системный анализ правил ГК о форме сделок, ни то, что на практике большинство сделок (кроме сферы мелких бытовых сделок) совершаются в письменной форме" // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 355 (автор комментария - А.П. Сергеев).

*(1158) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(1159) См.: Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. N 4.

*(1160) См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9. С. 19.

*(1161) СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. I). Ст. 3448.

*(1162) СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.

*(1163) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с последующими изм. и доп.).

*(1164) СЗ РФ. 2007. N 1 (Ч. I). Ст. 34.

*(1165) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245-249.

*(1166) См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 332-335.

*(1167) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(1168) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

*(1169) СЗ РФ 1998. N 29. Ст. 3400.

*(1170) СЗ РФ. 2002. N 33. Ст. 3229.

*(1171) В законодательстве и в хозяйственной практике встречается термин "тендер", который используется как синоним термину "торги" в значениях "аукцион" и "конкурс". Однако Гражданский кодекс термин "тендер" не употребляет.

*(1172) См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1173) В Гражданском кодексе (п. 1 ст. 450) не совсем корректно говорится о "расторжении договора по соглашению сторон", поскольку расторжение представляет собой юрисдикционный способ прекращения договорных обязательств. Поэтому в настоящем параграфе используется более точный термин - "прекращение договора".

*(1174) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 348 (автор главы - М. И. Брагинский).

*(1175) См.: п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 г. N 75 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования" // Вестник ВАС. 2004. N 1.

*(1176) Лишь применительно к договору коммерческой концессии п. 2 ст. 1036 и п. 2 ст. 1037 ГК устанавливают необходимость государственной регистрации соглашения о его изменении (прекращении).

*(1177) "Поскольку оно является неотъемлемой частью договора аренды и изменяет содержание и условия обременения, порождаемого договором аренды" (п. 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС. 2001. N 4).

*(1178) Прообразом данной нормы послужили положения ст. 25 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Во многом сходные правила содержатся в ст. 7.3.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 8:103 Принципов Европейского договорного права.

*(1179) По такому пути зачастую идет судебная практика, требующая при применении п. 2 ст. 450 ГК доказывания факта наличия ущерба и его размера.

*(1180) В данном случае мы имеем дело с некорректным словоупотреблением, поводом для которого послужило неадекватное переложение ст. 25 Венской конвенции 1980 г., использующей термин "вред" ("detriment"). Вместе с тем Конвенции известны понятия и "ущерба", и "убытков" (ст. 74, 76, 77). Это дает основание заключить, что категория "detriment" по смыслу Конвенции не является синонимом "убытков" ("ущерба") и не совпадает с ними по объему. К слову, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права при определении понятия "существенного нарушения" не используют ни термин "вред", ни термин "ущерб".

*(1181) См.: п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС. 1997. N 7.

*(1182) См.: п. 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" // Вестник ВАС. 1998. N 1.

Следует отметить, что судебная практика длительное время колебалась в этом вопросе. Так, попытка пересмотреть данные выводы была предпринята Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 15 постановления от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС. 1998. N 10. Однако в настоящее время суды придерживаются изложенной выше позиции.

*(1183) Включение в отечественное законодательство указанной нормы является отражением известной иностранным правопорядкам и мировой практике доктрины clausula rebus sic stantibus (оговорка о неизменности обстоятельств).

*(1184) Доказать одновременное наличие четырех указанных условий достаточно трудно, а потому случаи удовлетворения подобных требований единичны. Отчасти это объясняется принципиальной позицией законодателя, рассматривающего доктрину clausula rebus sic stantibus в качестве изъятия из общего правила незыблемости договора. Другой причиной является достаточно противоречивое толкование положений п. 2 ст. 451 ГК судами. Так, события августа 1998 г., когда за короткий промежуток времени отечественная валюта обесценилась более чем в четыре раза, не получили в судебной практике однозначной оценки.

*(1185) Ввиду наличия данной специальной нормы общие правила ст. 453 ГК (см. ниже) о последствиях расторжения договора в данном случае применению не подлежат.

*(1186) Несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора является основанием к возвращению искового заявления (ст. 135 ГПК, ст. 129 АПК), а если данное обстоятельство выяснится после принятия искового заявления - к оставлению иска без рассмотрения (ст. 222 ГПК, ст. 148 АПК).

*(1187) При этом специальный законодательный акт не может просто перевести решение вопроса о допустимости одностороннего отказа (одностороннего изменения) на подзаконный уровень либо в плоскость договорных отношений. Основания такого отказа (изменения) должны быть предусмотрены на законодательном уровне (см.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254).

*(1188) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 ГК РФ"// Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. N 1.

*(1189) Несмотря на то что указанные выводы отражены в законодательстве (п. 4 ст. 523 ГК) и сформулированы судебной практикой лишь относительно частных случаев рассматриваемого института (см.: п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7), за ними следует признать значение общих правил.

*(1190) Соответствующие нормы предусмотрены лишь относительно частных случаев. Так, п. 1.1 ст. 859 ГК предусматривает возможность банка при определенных условиях отказаться от договора банковского счета, письменно предупредив об этом клиента.

*(1191) Нарушения, влекущие недействительность договора, должны иметь место еще при его заключении, в то время как обстоятельства, являющиеся основанием для изменения и расторжения договора, должны появиться после его заключения (см.: п. 59 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9).

*(1192) См.: п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1193) См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 191; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 254.

*(1194) См.: п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении"// Вестник ВАС. 2000. N 3; п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" // Вестник ВАС. 2003. N 1.

*(1195) Вопрос о правовой природе исполнения является дискуссионным. Обзор доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 27-84.

*(1196) См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 96-97.

*(1197) В литературе высказано мнение, согласно которому форма исполнения обязательства должна определяться по правилам п. 3 ст. 159 ГК (см., напр.: Гражданское право. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. С. 624 (автор главы - М.В. Кротов)). Однако такой подход сомнителен. Он ведет к неоправданной дифференциации исполнения договорных и внедоговорных обязательств. Кроме того, буквальное толкование п. 3 ст. 159 ГК обнаруживает иную сферу его применения- сделки, направленные на реализацию заключенного сторонами "рамочного соглашения".

*(1198) В дореволюционной литературе применительно к некоторым видам исполнения прямо указывалось, что они относятся к так называемым бесформенным сделкам, т. е. не требующим для их действительности никакой определенной формы (см. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 705).

*(1199) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150-151.

*(1200) См., напр.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 116.

*(1201) Подробнее см.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001. С. 84-109.

*(1202) Закон закрепляет лишь отдельные частные проявления данного принципа. Так, ст. 718 ГК устанавливает обязанность подрядчика по содействию заказчику.

*(1203) Принципы международных коммерческих договоров 2004 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 117.

*(1204) Поскольку это не приводит к изменению субъектов обязательства, ответственным перед кредитором по-прежнему остается должник.

*(1205) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 300 (автор главы - М. И. Брагинский).

*(1206) Однако это само по себе не затрагивает действительности договора должника с третьим лицом, привлекаемым к исполнению. Законодатель не вмешивается в их отношения, а п. 1 ст. 313 ГК направлен исключительно на защиту интересов кредитора (см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 126-129).

*(1207) Согласие представляет собой одностороннюю сделку должника и порождает правовые последствия с момента восприятия волеизъявления третьим лицом. Последствия, аналогичные согласию, порождает и последующее одобрение. Поскольку закон не предусматривает специальных правил относительно формы согласия (одобрения), оно может быть совершено устно (п. 1 ст. 159 ГК), в том числе посредством конклюдентных действий.

*(1208) При отсутствии условий, указанных в ст. 980 ГК (напр., если третье лицо не было лишено возможности испросить согласие), произведенное третьим лицом исполнение приводит к неосновательному обогащению должника. Однако возврат такого неосновательного обогащения должен быть исключен в силу п. 4 ст. 1109 ГК. Кроме того, должник, которому подобным исполнением был причинен имущественный или моральный вред, вправе требовать его возмещения (подр. см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 140).

*(1209) Указанная ситуация является частным случаем перехода прав кредитора к другому лицу в силу закона (подробнее см. § 4 гл. 26 учебника).

*(1210) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 78.

*(1211) Некоторые зарубежные правопорядки (Франция, Нидерланды, Квебек) признают правопрекращающий эффект за исполнением, произведенным ненадлежащему лицу, если таковое одобрено кредитором или влечет для него выгоды.

*(1212) Мировой практике известны также коллективные ("communal") обязательства, суть которых состоит в том, что все должники обязаны произвести исполнение совместно либо кредиторы могут требовать исполнения только в пользу всех (см.: ст. 10:101(3), 10:201(3) Принципов европейского договорного права).

*(1213) См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. N 3 "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // Бюллетень ВС. 1994. N 6.

*(1214) В качестве основания солидарности закон использует именно цель деятельности, которую преследует одна из сторон, а не сам по себе субъектный состав конкретного правоотношения.

*(1215) Таким образом, законодатель зеркально изменяет здесь общий принцип, устанавливая, что солидарность предполагается.

*(1216) Данные правила применяются и при прекращении солидарного обязательства зачетом встречного требования одного из содолжников (п. 3 ст. 325 ГК). Вопрос о влиянии на солидарное обязательство других оснований прекращения обязательств законодателем не решен и представляет известную сложность для доктрины (см.: Голевинский В.О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 224-227, 236-240; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 212-213 (автор главы - И.Б. Новицкий)).

*(1217) К числу "общих" относятся возражения, проистекающие из общего основания возникновения обязательства (в частности, недействительность договора вследствие несоблюдения формы или незаконности содержания) или из самого содержания солидарного обязательства (напр., ссылка на погашение обязательства платежом одного из должников). Примерами же "личных" возражений могут служить ссылка на пороки воли этого должника, указание на предоставленную отсрочку (подробнее см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 210-211 (автор главы - И.Б. Новицкий)).

*(1218) Некоторые авторы полагают, что субсидиарные обязательства не укладываются в правовую модель обязательств со множественностью лиц, выступая в качестве самостоятельного института (см.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 366 (автор главы - А.И. Масляев)).

*(1219) Закон упоминает лишь о субсидиарности должников (субсидиарной ответственности), однако в литературе предприняты попытки обосновать возможность конструирования субсидиарности кредиторов (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 255-256).

*(1220) Исключения из этого могут устанавливаться законом. Так, п. 2 ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140) предписывает определение цены товаров (работ, услуг) исключительно в рублях.

*(1221) Под официальным курсом понимается отношение (курс) этих валют (единиц) к рублю, устанавливаемый Банком России (см.: Положение ЦБ России от 18 апреля 2006 г. N 286-П "Об установлении и опубликовании Центральным Банком РФ официальных курсов иностранных валют по отношению к рублю" // Вестник Банка России. 2006. N 24).

*(1222) Для случая, когда договором предусмотрено, что и валютой долга, и валютой платежа является иностранная валюта, однако в силу валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендует рассматривать такое договорное условие как определяющее лишь валюту долга, если только при толковании договора суд не придет к иному выводу.

Признание недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (см.: п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2003. N 1).

*(1223) См.: п. 11 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11; 2001. N 3.

*(1224) С учетом открытого характера перечня ст. 318 ГК подобная индексация должна применяться и в других обязательствах, в рамках которых осуществляются выплаты непосредственно на содержание гражданина (напр., алиментных обязательствах).

*(1225) Так, Правила исчисления сроков доставки груза железнодорожным транспортом, утв. приказом МПС России от 18 июня 2003 г. (БНА. 2004. N 4), предусматривают критерии (общая длина следования, вид отправки, скоростной режим), на основании которых рассчитывается срок грузовой железнодорожной перевозки.

*(1226) Эти правила не подлежат применению в случае, когда условие о сроке исполнения выступает для соответствующего договора в качестве существенного. Так, существенным является условие о сроке платежей при продаже товара в рассрочку (ст. 489 ГК), сроке выполнения работ по договору строительного подряда (ст. 741 ГК). В подобном случае отсутствие указания о сроке влечет незаключенность договора.

*(1227) При возникновении спора бремя доказывания просрочки (нарушения разумного срока) возлагается на кредитора исходя из общей презумпции разумности действий участников гражданских правоотношений.

*(1228) От права должника на досрочное исполнение обязательства необходимо отличать случаи, когда закон в качестве меры защиты предоставляет кредитору возможность требовать исполнения ранее обусловленного срока (напр., ст. 60, 90, 351 ГК).

*(1229) См.: п. 10 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

*(1230) Апеллируя именно к существу обязательства, Высший Арбитражный Суд РФ признал местом исполнения обязательства по возврату движимого имущества арендодателю после прекращения договора аренды место, где имущество было получено арендатором (см.: п. 36 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС. 2002. N 3).

*(1231) Действующее законодательство не затрагивает проблемы множественности указанных мест (напр., если гражданин проживает либо юридическое лицо находится в нескольких местах). Данный вопрос, видимо, следует решать по аналогии с альтернативным местом исполнения с помощью положений ст. 320 ГК.

*(1232) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 34.

*(1233) Данное правило подлежит применению независимо от субъектного состава обязательства.

*(1234) Указанное правило применяется только при расчетах наличными деньгами. При безналичных расчетах место исполнения денежного обязательства зависит от формы расчетов. Так, при расчетах платежными поручениями моментом исполнения обязательства считается момент зачисления денежных средств на счет банка, обслуживающего получателя (кредитора). Таким образом, "местом" исполнения в подобной ситуации признается корреспондентский счет банка-получателя, а не расчетный счет получателя (кредитора) (см.: п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" // Вестник ВАС. 1999. N 7). При расчетах по инкассо "местом" исполнения денежного обязательства является банк плательщика (должника). Соответственно, денежное обязательство считается исполненным с момента списания денежных средств со счета должника.

*(1235) Будучи известным еще римскому праву, сегодня данный подход воспринят практически всеми правопорядками (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 420-433).

*(1236) При принятии кредитором частичного исполнения денежного обязательства подлежат применению правила ст. 319 ГК.

*(1237) Данные последствия закон связывает с самим фактом допущенного или ожидаемого неисполнения независимо от наличия вины контрагента.

*(1238) Предусмотренная абз. 1 ст. 491 ГК передача представляет собой отлагательно обусловленную традицию (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8. Прим. 11; Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, 24).

*(1239) Притязание на неустойку и притязание из банковской гарантии сочетают в себе черты как акцессорных, так и неакцессорных требований (см. ниже, § 2 и 6).

*(1240) Schobi Ch. Die Akzessorietat der Nebenrechte von Forderungen unter besonderer Bercksichtigung des Rechtsinstituts der Verjahrung. Zurich, 1990. S. 10-25; Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 61.

*(1241) Эта обязанность не имеет обязательственного характера, потому что она не опосредует перемещение имущества между участниками гражданского оборота, что является основным признаком обязательства (подробнее об этом признаке см.: Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 36-37).

*(1242) ФЗ от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170 (далее - УЖТ).

*(1243) О структуре обязательственного субъективного права см.: Крашенинников Е.А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6-15; Власова А.В. Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7-18.

*(1244) Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 44-45.

*(1245) Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 19, 25-26.

*(1246) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6.

*(1247) При установлении пени согласовывается также периодичность ее начисления.

*(1248) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6.

*(1249) Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 13, 15; Грачев В.В. Притязание на неустойку // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 39.

*(1250) Поскольку в ст. 333 ГК говорится о "подлежащей уплате неустойке", редукция осуществима только в отношении неуплаченной неустойки.

*(1251) См.: пп. 2 и 4 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17) // Вестник ВАС. 1997. N 9.

*(1252) Требование должника об уменьшении размера неустойки имеет материально-правовую природу и представляет собой разновидность преобразовательных притязаний, которые адресуются не договорному контрагенту, а суду (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 39-46). Оно может быть заявлено в суд посредством иска или ходатайства ответчика об уменьшении взыскиваемой с него неустойки.

*(1253) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

*(1254) Устав автомобильного транспорта РСФСР, утв. постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г. N 12.

*(1255) По мнению Н.Ю. Рассказовой, притязание на альтернативную неустойку входит в состав альтернативного обязательства, в котором кредитор имеет право выбора между взысканием неустойки или убытков // см.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Т. 1. С. 693. Но это мнение ошибочно. Притязание на неустойку и притязание на возмещение убытков являются элементами не одного, а двух разных охранительных обязательств.

*(1256) См., напр.: п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26) // Вестник ВАС. 1998. N 3.

*(1257) См., напр.: п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38 ФЗ от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105.

*(1258) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об ипотеке).

*(1259) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 272-274; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 372, 373; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 260, 261; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник МГУ. Право. 2002. N 4. С. 29-30.

*(1260) См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 329-335; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 2005. С. 501-504.

*(1261) Сказанное не исключает возможности добросовестного приобретения права залога при отсутствии у залогодателя материнского права. О предпосылках такого приобретения см.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 349-351.

*(1262) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 332; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 22.

*(1263) Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений. С. 25. Прим. 11.

*(1264) Если предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(1265) Случаи, при которых залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, предусматриваются п. 2 ст. 351 ГК.

*(1266) Если заложенная вещь погибла или повреждена, то залогодержатель может получить удовлетворение из суммы страхового возмещения (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).

*(1267) По соглашению сторон размер уценки может составить менее 10%.

*(1268) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1269) Согласно п. 5 ст. 5 и п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке предписания об ипотеке применяются к залогу долей в праве общей собственности на недвижимость и залогу прав арендатора недвижимого имущества.

*(1270) Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 5. Прим. 14.

*(1271) В настоящее время залог именных ценных бумаг законодательством не регламентируется.

*(1272) Подробнее об этом виде залога см.: Крашенинников Е.А. Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 47-54.

*(1273) От займов, выдаваемых ломбардами под залог движимых вещей, следует отличать ломбардные кредиты, которые предоставляются Центральным банком России кредитным организациям под залог ценных бумаг, включенных в Ломбардный список Банка России.

*(1274) См.: Langheineken P.Anspruch und Einrede nach dem deutschen burgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 328; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 103; Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tubingen, 1989. S. 670; Hirsch Ch. Allgemeines Schuldrecht. 3 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1998. S. 61.

*(1275) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 212.

*(1276) Требование об оплате определенной вещи или возмещении связанных с нею издержек и других убытков, в отношении которого может существовать право удержания, закон предоставляет добросовестному владельцу (абз. 2 ст. 303 ГК), перевозчику (п. 4 ст. 790 ГК; абз. 1 п. 2 ст. 160 КТМ), хранителю (п. 2 ст. 897, ст. 903 ГК), а также некоторым другим лицам.

*(1277) Стороны могут не только исключить законное право удержания, но и обосновать договорное право удержания, возникающее при наличии иных, нежели установленных ст. 359 ГК, предпосылок.

*(1278) Переход права удержания происходит ipso jure как законное косвенное действие уступки и поэтому может не оговариваться сторонами.

*(1279) Одно лишь воздержание кредитора от совершения задолженного предоставления никогда не может признаваться осуществлением права удержания.

*(1280) См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 701; Heinrichs H. Kommentar zu § 274 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 337.

*(1281) См.: Larenz K. Op. cit. S. 215.

*(1282) Такие решения, одобряемые Высшим Арбитражным Судом РФ, выносятся арбитражными судами (см., напр.: п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66) // Вестник ВАС. 2002. N 3).

*(1283) Blomeyer A. Op. cit. S. 103; Larenz K. Op. cit. S. 211; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 263; Medi-cus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 114.

*(1284) Спорным является вопрос, предполагает ли акцессорность поручительства совпадение в одном лице кредитора по притязанию против поручителя и кредитора по основному требованию (см.: Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством. С. 59-63; Рассказова Н.Ю. Уступка требования, обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 97-107). Представляется, что на него следует ответить отрицательно.

*(1285) Допустимость такого присоединения к долгу вытекает из п. 1 ст. 322 ГК.

*(1286) См.: п. 16 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. N 85) // Вестник ВАС. 2005. N 1.

*(1287) Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 32, 33.

*(1288) Договоры поручительства с таким субъектным составом признаются германским и швейцарским правопорядками (см.: Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 287; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 52, 53).

*(1289) Если поручитель ручается только за возврат суммы займа и уплату процентов за пользование им, то кредитор не вправе требовать от поручителя уплаты пени за просрочку возврата суммы займа (см.: п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28) // Вестник ВАС. 1998. N 3).

*(1290) Подробнее о проблематике бланкового договора поручительства см.: Lambsdorff H.G., Skora B. Op. cit. S. 52, 78-79; Reinicke D., Tiedtke K. Burgschaftsrecht. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1995. S. 41-46.

*(1291) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7.

*(1292) Следует признать неточным содержащееся в ст. 364 ГК словосочетание "поручитель не теряет право на... возражения", потому что возражения, о которых говорится в этой статье, являются особой разновидностью субъективных гражданских прав.

*(1293) См.: п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(1294) При формулировании этого основания прекращения поручительства разработчики ГК упустили из виду, что в данном случае интерес поручителя состоит не в прекращении поручительства, а в том, чтобы после заключения договора поручительства должник не мог посредством сделки ухудшить его правовое положение. Поэтому из п. 1 ст. 367 ГК следует исключить слова "а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего", а § 5 гл. 23 ГК необходимо дополнить положением, аналогичным предписанию Abs. 1 § 767 BGВ, о невозможности расширения обязательства поручителя посредством сделки, которую должник совершает после дачи поручительства (см.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 68).

*(1295) Перемена должника в обязательстве может произойти не только при переводе им своего долга на другое лицо, но и в силу закона (см., напр.: п. 1 ст. 586 ГК). Если это обязательство обеспечено поручительством, то предписание п. 2 ст. 367 ГК следует применять по аналогии.

*(1296) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 6. Прим. 6; Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 85.

*(1297) См., напр.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 691 (автор комментария - Л.Г. Ефимова). Причисляя банковскую гарантию к односторонним сделкам, Л.Г. Ефимова в то же время допускает заключение гарантом и бенефициаром договора банковской гарантии. Однако количество волеизъявлений, из которых состоит предусмотренная законом сделка, не являющаяся многосторонней сделкой, определяется законом и является величиной постоянной. Поэтому фактический состав банковской гарантии не может состоять в одних случаях только из волеизъявления гаранта, в других - из волеизъявлений гаранта и бенефициара.

*(1298) Из договорной природы банковской гарантии исходит и судебная практика (см., напр. п. 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29) // Вестник ВАС. 1998. N 4; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 августа 2004 г. N 5106/04 // Вестник ВАС. 2004. N 12. С. 47).

*(1299) См., напр.: Goode R.M. Commercial Law. 2nd edn. Middlesex, 1995. P. 822, 1030 et seq.

*(1300) См., напр.: Lohmann U. Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht. Koln, 1984. S. 13; Horn N. Burgschaften und Garantien: aktuelle Rechtsfragen der Bank-, Unternehmens- und AuBenwirtschaftspraxis. 8 Aufl. Koln, 2001. S. 31, 32.

*(1301) См., напр.: Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obli-gationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 397.

*(1302) О классификации гражданско-правовых договоров на регулятивные (например, договор купли-продажи), регулятивно-охранительные (например, договор имущественного страхования) и охранительные (например, договор поручительства) см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6-8.

*(1303) Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsGeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22.

*(1304) Согласно принципу свободы договора (ст. 421 ГК) стороны могут заключить договор банковской гарантии и после того, как принципал не исполнил или ненадлежаще исполнил основное обязательство. Если это происходит, то неисправность принципала, поскольку она предшествует заключению договора, не выступает по отношению к нему в качестве condicio juris. Поэтому в данном случае договор банковской гарантии не имеет предварительного действия.

*(1305) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18. В связи с изложенным выявляется ошибочность предписания ст. 373 ГК, которое гласит: "Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии непредусмотрено иное". Договор банковской гарантии вступает в силу, т.е. приводит к возникновению притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства.

*(1306) В ст. 372 ГК говорится о передаче другому лицу уже существующего у бенефициара притязания против гаранта. Такая передача возможна только после неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. До наступления названного condicio juris предметом передачи может выступать лишь право ожидания бенефициара. При передаче этого права замена бенефициара происходит не в момент совершения договора уступки, а в момент возникновения ожидаемого притязания.

*(1307) См.: Байгушева Ю.В. Гарантийное обязательство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 58, 59.

*(1308) Используемые в подп. 3 и 4 ст. 378 ГК словосочетания "права бенефициара по гарантии" и "обязательства гаранта" не обладают необходимой точностью. Договор банковской гарантии совместно с наступлением соответствующего условия права порождает только одно обязательственное право бенефициара и только одну корреспондирующую этому праву обязанность гаранта.

*(1309) Предметом такого прощения обычно служит притязание бенефициара против гаранта. Если прощение происходит во время предварительного действия договора банковской гарантии, что не исключается ст. 378 ГК, то предметом прощения является право ожидания бенефициара.

*(1310) См.: Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 44. Учитывая сказанное, трудно согласиться с В.В. Витрянским, который утверждает, что упомянутый в подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства, правильно квалифицируемый автором как прощение долга, связан "с односторонним волеизъявлением самого бенефициара" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 596).

*(1311) Под заключением договора здесь понимается процесс согласования его условий и соблюдение требуемых формальностей, а не момент заключения договора. Поэтому задаток может выдаваться в ходе переговоров сторон, непосредственно после заключения договора, перед его регистрацией, при удостоверении договора нотариусом и т.д.

*(1312) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 3. С. 84 (автор главы - В. С. Ем).

*(1313) Соглашение о задатке не является сделкой, поскольку оно, взятое само по себе, не вызывает возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Однако к нему могут по аналогии применяться предписания гражданского законодательства о сделках, в частности предписания о заключении договора (ст. 432 и след. ГК) и последствиях несоблюдения формы сделки (ст. 162, пп. 1, 2 и 4 ст. 165 ГК).

*(1314) В случае сомнения в отношении того, является ли выданная сумма задатком, она считается авансом, в частности при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке (п. 3 ст. 380 ГК). В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительную функцию и подлежит возврату авансодателю при неисполнении обязательства авансополучателем.

*(1315) Взыскивая задаток в двойном размере, суд может уменьшить взыскиваемую сумму в части, которая превышает размер выданного задатка.

*(1316) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 271.

*(1317) Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 11.

*(1318) Шевченко Я.Н. Правовое регулирование ответственности несовершеннолетних. Киев, 1976. С. 27.

*(1319) Крашенинников Е.А. Размышления о деликтном притязании // Деликтные обязательства по российскому гражданскому праву. Владивосток, 2005. С. 77.

*(1320) См.: Базылев Б.Т. Юридическая ответственность. Красноярск, 1985. С. 40.

*(1321) См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 277.

*(1322) Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 130.

*(1323) См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 82-89.

*(1324) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 19.

*(1325) Критику понятия ответственности как обязанности см. более подр.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 45-48.

*(1326) См. подробно: Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 431.

*(1327) См.: Братусь С.Н. Указ. соч. С. 93, 94.

*(1328) См. более подробно: Мякинина А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их применения. М., 2006. С. 278-329.

*(1329) См.: Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 159-169.

*(1330) Фарукшин М.Х. Вопросы общей теории юридической ответственности // Правоведение. 1969. N 4. С. 31.

*(1331) См.: Гражданское право Российской Федерации. Т. 1 / под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. С. 433, 434; Гражданское право. Т. 1 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 591, 592.

*(1332) См.: Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. 3-е изд. М., 2004. С. 12, 316.

*(1333) См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Указ. соч. С. 58.

*(1334) Бюллетень ВС. 1995. N 3.

*(1335) См., напр.: Братусь С.Н. Указ. соч.; Калмыков Ю.Х. Имущественные права советских граждан. Саратов, 1969. С. 114; Белякова А. М. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979; Малеин Н.С. Возмещение вреда, причиненного личности. М., 1965 и др.

*(1336) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(1337) СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5491.

*(1338) СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

*(1339) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 4.

*(1340) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., 2003. С. 660-661.

*(1341) Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 61.

*(1342) См.: Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 1995.

*(1343) См., напр.: Гражданское право. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 454 (автор главы - М. Н. Малеина).

*(1344) См., напр.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, М., 1996. С. 593; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 658 (автор главы - Н.Д. Егоров).

*(1345) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 689 и далее; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С.54; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 892.

*(1346) Пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А. П. Сергеев. С. 12, 316.

*(1347) Подробнее об этом см.: Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 99-105.

*(1348) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 466.

*(1349) Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 56.

*(1350) См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 140; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 638.

*(1351) См.: Кофман В.И. Соотношение вины и противоправности в гражданском праве // Правоведение. 1957. N 1.

*(1352) О вознаграждении за вред и убытки, последовавшие от деяний, не признаваемых ни преступлениями, ни проступками// Опыт комментария по решениям Кассационного Сената, к 684-689 ст. 1 ч. Т Х. Владимир, 1882. С. 40.

*(1353) Подробнее анализ теорий причинной связи см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 113-128.

*(1354) Советское гражданское право. Т. 1. / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1972. С. 425 (автор главы - О А. Красавчиков).

*(1355) Там же. С. 426.

*(1356) См.: Советское гражданское право. Т. 1 / под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. 1971. С. 429.

*(1357) См.: Там же. С. 429.

*(1358) Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. По изданию 1896 г. М., 1997. С. 142.

*(1359) См.: п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" // Сборник постановлений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / сост. А.П. Сергеев. С. 773.

*(1360) См.: Агарков М.М. Возникновение обязательств из причинения вреда // Гражданское право. Т. 1 / под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944; Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951; Белякова А. М. Возмещение причиненного вреда. М., 1972 и др.

*(1361) См.: Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском гражданском праве // Вопросы гражданского права. М., 1958. С. 170; Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Смирнов В.Т., Собчак А. А.Указ. соч. С. 50-53.

*(1362) См.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 9.

*(1363) См.: Шевченко А.С. Возмещение вреда, причиненного правомерными действиями. Владивосток, 1989. С. 36-37.

*(1364) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. С. 901-902.

*(1365) См.: Гражданское право. Т. 1. / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., М., 2004. С. 612.

*(1366) Подробнее см. § 5 гл. 26 настоящего учебника.

*(1367) См.: Гражданское право: учебник. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 742 (автор главы - Т.А. Фадеева).

*(1368) Подробнее о критериях отграничения изменения обязательств от такого способа их прекращения, как новация, см. § 3 настоящей главы.

*(1369) О способах и порядке изменения договорных обязательств подробнее см. § 5 гл. 27 учебника.

*(1370) В силу принципиально различной сущности (см. § 1 настоящей главы) частичное прекращение обязательства не может рассматриваться как его изменение.

*(1371) Данный вывод сформулирован Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ применительно к прекращению договорных обязательств соглашением сторон (см. п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств"// Вестник ВАС. 2006. N 4), однако может быть распространен на весь институт прекращения обязательств в целом.

*(1372) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(1373) В изъятие из общего правила в отдельных случаях надлежащее исполнение, произведенное за должника третьим лицом, влечет не прекращение обязательства, а переход к указанному третьему лицу прав кредитора по этому обязательству. Все подобные исключения, являющиеся проявлениями института "суброгации в широком смысле", прямо предусмотрены в законе (ст. 313, 350, 365, 965 ГК). Их перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит.

*(1374) В отличие от законодательства ряда стран СНГ (Азербайджана, Грузии, Туркмении), исключающего из числа возможных предметов депонирования лишь вещи, хранение которых невозможно в силу их свойств, в частности скоро портящиеся вещи, отечественная правовая система не предусматривает и такой вариант депонирования, как внесение под условием встречного исполнения, известный многим развитым правопорядкам.

*(1375) Соответственно, проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 ГК, на сумму долга не начисляются (см. п. 8 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11).

*(1376) Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

*(1377) Такое судебное постановление, очевидно, может состояться при доказанности ошибочности депонирования. Вопрос об иных основаниях возврата депонирования зависит от решения проблем срока депонирования, принадлежности депонированного и возможности забрать депонированное. К сожалению, действующее законодательство не содержит прямого ответа на эти вопросы. Анализ доктринальных позиций см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 589-609).

*(1378) D.16.2.3. Цит. по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат. Т. III. М., 2003. С. 409.

*(1379) См.: Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 14-15.

*(1380) См. п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" // Вестник ВАС. 2002. N 3.

*(1381) Авторитетные зарубежные и международные источники склоняются ко второму варианту (см., напр., § 387 ГГУ; ст. 8.1. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; ст. 13:101 Принципов Европейского договорного права).

*(1382) См., напр.: Сарбаш С.В. Прекращение обязательств зачетом в арбитражной практике // Хозяйство и право. 2001. N 10. С. 84-85; Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006. С. 40-41.

*(1383) Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. Т. 2. СПб., 1910. С. 280-281.

*(1384) Заявление о зачете может быть сделано любым из обладателей встречных однородных требований. Нормы, в которых законодатель прямо называет сторону, имеющую право на зачет, напр. абз. 5 п. 2 ст. 344 ГК (залогодатель), абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК (залогодержатель), ч. 2 ст. 853 ГК (банк) и др., не следует рассматривать как ограничивающие возможность зачета по заявлению другой стороны.

*(1385) Зачет, совершаемый по соглашению сторон, представляет собой самостоятельное основание прекращения соответствующих обязательств. Подробнее см.: Вавин Н. Г.Указ. соч. С. 3-5; Крашенинников Е.А. Договорный зачет // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 70-72.

*(1386) Вместе с тем в п. 3 Информационного письма N 65 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что заявление о зачете обладает обратной силой (ретроактивным эффектом): "Обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того из них, срок исполнения которого наступил позднее, независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете". Данный подход не основан на законе, а потому не может быть принят. Развернутую его критику см.: Павлов А.А. Момент прекращения обязательств зачетом (к вопросу о феномене "обратной силы") // Арбитражные споры. 2006. N 4. С. 111-118.

*(1387) Поскольку данное правило направлено на защиту интересов именно должника по зачитываемому требованию, оно не препятствует осуществлению зачета по его собственной инициативе.

*(1388) См.: Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 8-21; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 133-150.

*(1389) См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей / под ред. В.Д. Карповича. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 537 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(1390) Существенными условиями соглашения об отступном являются указание на прекращаемое обязательство, а также на предмет отступного (его наименование и количественные характеристики).

*(1391) См.: п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2006. N 4.

*(1392) Подробнее см.: Рохлин А.А. Юридические особенности соглашений из отступного // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 49-56.

*(1393) Даже в тех случаях, когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по обязательству, презюмируется прекращение последнего полностью (см. п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 102).

*(1394) Возможны ситуации, когда толкование соглашения не позволяет определить момент, с которым стороны связывают прекращение обязательства. В подобном случае в качестве критерия отграничения будет выступать такой ключевой признак новации, как намерение обновить (см. ниже). Соглашение может считаться новацией только в случае, когда очевидна направленность общей воли сторон на прекращение ранее действующего обязательства и замену его новым.

*(1395) См.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 432.

*(1396) В ситуации, когда условное обязательство заменяется безусловным, новация происходит при наступлении условия. В случае же замены безусловного обязательства условным после наступления условия имеет место новация, а пока оно не наступило - стороны связаны первоначальным обязательством (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 342).

*(1397) При новации долга в заемное обязательство срок исполнения последнего будет определяться по правилам п. 1 ст. 810 ГК.

*(1398) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при определении существенных условий соглашения о новации, по сути, рекомендует использовать нормы части второй Гражданского кодекса об отдельных видах договоров (см. п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 ГК РФ" // Вестник ВАС. 2006. N 4). Однако подобный подход не бесспорен, поскольку основан на достаточно сомнительной идее "превращения" в результате новации одной договорной конструкции в другую. Развернутую его критику см.: Павлов А.А. Условия и последствия новации // Вестник ВАС. 2006. N 8. С. 6-7.

*(1399) В случаях новации договорного обязательства соглашение о новации должно подчиняться и правилам о форме договора, породившего первоначальное обязательство. При коллизии указанных требований применяются правила, устанавливающие более строгие требования к форме и порядку заключения договора.

*(1400) К соответствующему выводу пришел и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (см. п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103). Однако сделано это было за счет достаточно спорного толкования категории "способ исполнения обязательства".

*(1401) Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. С. 286.

*(1402) "Новация происходит только тогда, когда действия сторон направлены к тому, чтобы обязательство было новировано. Намерение же произвести новацию не предполагается. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны это определенно выразить" (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ N 103).

*(1403) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 192.

*(1404) Речь идет об использовании юридико-технического приема установления новых акцессорных обязательств (аналогичных по содержанию первоначальным) - путем отсылки к ранее существовавшим.

*(1405) См.: Шилохвост О.Ю. О прекращении обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 354, 366.

*(1406) Как верно отмечает Ю.В. Байгушева, "следуя подобной логике, мы должны были бы и уступку требования трактовать в качестве односторонней сделки, поскольку п. 1 ст. 382 ГК говорит о том, что принадлежащее кредитору требование может быть передано им другому лицу" (Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 43). Однако договорный характер уступки прямо отражен в действующем законодательстве (п. 1 ст. 1216 ГК) и не вызывает сомнений ни в доктрине, ни в судебно-арбитражной практике.

*(1407) Так, ст. 410 ГК, регламентирующая прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, прямо указывает на то, что для зачета достаточно заявления одной стороны. Статья 415 ГК подобного указания не содержит.

*(1408) Так, римское право в качестве условия действительности прощения долга рассматривало согласие должника (см.: Гримм Э.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 359). Из необходимости согласия должника для прощения долга исходит большинство современных правопорядков (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. 4-е изд. Т. I. М., 2004. С. 489 (автор параграфа - Е.А. Васильев)).

*(1409) В противном случае институт прощения долга оказывается поглощенным институтами Особенной части, выступает как их разновидность и не имеет самостоятельного правового значения. Подробный анализ данной проблемы см.: Павлов А.А. Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 111-114.

*(1410) Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 46-49.

*(1411) См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 127; Крашенинников Е. А. Правовая природа прощения долга. С. 51-53; Байгушева Ю. В. Указ. соч. С. 47.

*(1412) В этих случаях действие договора о прощении долга проявляется только в момент наступления условия или возникновения требования (см: Крашенинников Е.А. Правовая природа прощения долга. С. 45-46, 53-54).

*(1413) См.: Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 47-48.

*(1414) См.: Крашенинников Е.А. Тезисы к проблеме конфузии // Очерки по торговому праву. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 70.

*(1415) Встречающиеся в литературе попытки ограничить действие конфузии только лишь областью универсального правопреемства (см., напр.: Гражданское право. Т. 3: Обязательственное право / под ред. Е.А. Суханова. С. 63 (автор главы - Е.А. Суханов)) не основаны на законе, а потому не могут быть приняты. Аргументированную их критику см.: Грачев В. В. Совпадение вексельного кредитора и вексельного должника в одном лице // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 77.

*(1416) Подробнее см.: Крашенинников Е.А. Тезисы к проблеме конфузии. С. 69; Грачев В.В. Указ. соч. С. 78-80.

*(1417) Как отмечается в литературе, континентальному праву вообще присуще рассматривать проблему невозможности исполнения с позиций субъективного подхода, во взаимосвязи и взаимозависимости с категорией ответственности (см.: Камалитдинова Р.А. Развитие доктрины невозможности исполнения обязательств в различных правовых системах // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4. М., 2002. С. 138).

*(1418) См.: Горбунов М.П. Понятие невозможности исполнения обязательства // Труды ВЮЗИ. Вып. 27. Ч. 1. М., 1972. С. 93.

*(1419) Судебно-арбитражная практика распространяет положения ст. 417 ГК и на акты органов местного самоуправления (см.: п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. N 104).

*(1420) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2000.С.457 (автор главы - М.И. Брагинский).

*(1421) Подробный анализ данной проблемы см.: Павлов А.А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 57-60.




1. Вшколе Все помнят что завтра мы идём в Факел спросила учительница
2. Пояснительная записка к курсовой работе по дисциплине Маркетинг
3. Основные стадии создания автоматической системы управления
4. запретов или иных норм Особенной части некоторые из них выступают в качестве условий действия таких норм
5. .Н. Комиссарову НЕ входит в комплекс переводческой компетентности необходимая физическая подготовка Под.
6. острое воспаление брюшины сопровождающееся тяжелыми общими симптомами с нарушением функции жизненно важн
7. Тема- Энергетические ресурсы Мирового Океанаrdquo;
8. Нижний Тагил Отчет о преддипломной практике Факультет- Ф
9. ых необходимо стремиться при решении проблем соцэкго развития
10. Сестринское дело