Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Відповіді на державний іспит з кримінального права
Загальна частина
Кримінальне право – система юридичних норм (по суті законів) прийнятих ВРУ, що встановлюють, які суспільно небезпечні діяння є злочинами, і які покарання підлягають застосуванню до осіб, що їх вчинили.
Кримінальне право, як галузь права має такі ознаки: загальнообов’язкова норматьивність, формальна визначеність, державна забезпеченість, нявність особливого предмету та методу правового регулювання.
Завданням КК, а відтак і КП є правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам. Предметом кримінально-правової охорони є права і свободи людини... (ч.1.ст.1 КК). Це визначення цілком відповідає змісту ст.. 3 Конституції „людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю”
Вказані у ч.1 ст.1 КК суспільні відносини та цінності не регулюються, а лише охороняються КП. Зазначені відносини і цінності регулюються засобами інших галузей права.
Система кримінального права України
Кримінальне право як сукупність юридичних норм становить собою їх цілісну систему, окремі структурні утворення якої (підсистеми) найтіснішим чином пов'язані між собою. Норми кримінального права не можуть знаходитися в якомусь невизначеному порядку, тому що це може привести до грубих порушень законності, прав громадян. У зв'язку з цим вони піддаються законодавцем певній систематизації. Всі норми кримінального права поділяються на дві частини - Загальну і Особливу.
В Загальну частину включені норми, що визначають завдання, принципи та основні інститути кримінального права. Вони закріплюють підстави кримінальної відповідальності, чинність кримінального закону в просторі і часі, поняття злочину і його види, осудність і неосудність, форми вини, співучасть, покарання і його види, порядок застосування окремих видів покарання, правила їх призначення, регулюють інститути, пов'язані зі звільненням від кримінальної відповідальності і покарання, погашенням і зняттям судимості, особливості відповідальності неповнолітніх. Система Загальної частини КК складається із таких розділів:
І. Загальні положення.
II. Закон про кримінальну відповідальність.
III. Злочин, його види та стадії.
IV. Особа, яка підлягає кримінальній відповідальності (суб'єкт злочину).
V. Вина та її форми.
VI. Співучасть у злочині.
VII. Повторність, сукупність та рецидив злочинів.
VIII. Обставини, що виключають злочинність діяння.
IX. Звільнення від кримінальної відповідальності.
X. Покарання та його види.
XI. Призначення покарання.
XII. Звільнення від покарання та його відбування.
XIII. Судимість.
XIV. Примусові заходи медичного характеру та примусове лікування.
XV. Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.
Ця система охоплює всі інститути кримінального права, що складають Загальну частину КК.
Особлива частина кримінального права містить норми, що описують конкретні види злочинів із зазначенням видів покарань і меж, в яких вони можуть бути призначені за вчинення даних злочинів. Ці норми і зосереджені в Особливій частині КК.
Концептуальним джерелом, яке містить норми прямої дії, є Конституція України. Вона має вищу юридичну силу. Тому всі кримінально-правові норми повинні відповідати Конституції.
Конституція України на найвищому законодавчому рівні закріплює відносини, що виникають і діють у процесі здійснення основ повновладдя народу України. І це закономірно, оскільки Конституція має абсолютну вищу юридичну силу, а всі інші акти повинні беззастережно їй відповідати.
Безумовно, Конституція – особливий акт в системі джерел конституційного права. Конституція – це акт установчого характеру, акт установчої влади, який започатковує підвалини, основи конституційного ладу, на ґрунті якого будуються і функціонують усі інші відгалуження влади.
Структура Кримінального кодексу України
КП складається з юридичних норм Загальної та Особливої частин. Відповідно до цього побудована й структура КК
Загальна частина КК складається з 15 розділів, що мають 108 статей. У ЗЧ включені норми загального характеру, що визначають:
Завдання КК, підстави та принципи кримінальної відповідальності,
Принципи чинності кримінального закону в часі, у просторі, за колом осіб,
Поняття і класифікацію злочинів, стадій злочинів,
Ознаки суб’єкта злочину
Форми вини,
Поняття співучасті, види співучасників,
Повторність, сукупність та рецидив злочинів, обставини, що виключають злочинність діяння,
Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності,
Поняття та види покарання, порядок призначення покарання,
Звільнення від покарання та його відбування
Судимість, її правові наслідки та строки погашення,
Примусові заходи медичного характеру та примусове лікування неповнолітніх,
Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.
Особлива частина (ОЧ) КК складається з 20 розділів і містить 339 статей, у яких визнається:
1) які суспільно небезпечні діяння є злочинами;
2)які види покарань і у яких межах треба застосувати осіб, що їх вчинили;
3) підстави і умови, за наявності яких особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності;
4) дефініції окремих понять.
Завершується КК Прикінцевими та перехідними положеннями, Переліком майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком.
Загальна та Особлива частини КК органічно взаємозв'язані та взаємообумовлені і являють собою єдину систему кримінально-правових норм. Заборонювальні норми Особливої частини КК діляться на диспозицію та санкцію.
Диспозиція - це та частина норми-заборони Особливої частини КК, в якій називається конкретне злочинне діяння або описуються його ознаки.
За технікою побудови і способом описування ознак конкретного виду злочину у КК розрізняють чотири види диспозицій: просту, описову, бланкетну і відсильну.
Простою вважається диспозиція, яка тільки називає суспільно небезпечне діяння, не розкриваючи його змісту (ч. 1 ст. 369 КК).
Описовою визнається диспозиція, в якій описуються найбільш суттєві ознаки злочину (ч. 1 ст. 185 КК).
Бланкетною є диспозиція, яка, не називаючи конкретних ознак злочину або називаючи тільки частину з них, відсилає для встановлення їх змісту до інших нормативних актів, що не є кримінальними законами (законів, наказів, правил, статутів, положень тощо). Наприклад, бланкетною є диспозиція ч. 1 ст. 286 КК.
Відсильною є диспозиція, яка відсилає до іншої статті або іншої частини статті кримінального закону (ст. 365 відсилає до ст. 364, в якій дається визначення "службової особи").
Санкція - це частина норми - заборони Особливої частини КК, яка встановлює вид і розмір покарання за злочин, вказаний у диспозиції. Чинне кримінальне законодавство використовує два види санкцій: відносно визначену та альтернативну.
Відносно визначена санкція передбачає покарання певного (лише одного) виду у певних межах, вказуючи або не вказуючи текстуально його нижчу межу, але обов'язково вказуючи його вишу межу (ч. 2 ст. 200 КК).
Альтернативна санкція передбачає не один, а два і більше видів основних покарань, із яких суд може призначити тільки одне (ч. 1 ст. 185 КК).
Поняття злочину в кримінальному праві є універсальною і фундаментальною категорією: воно лежить в основі змісту всіх кримінально-правових інститутів. Саме тому визначенню цього поняття в кримінальному праві надавалося і надається великого значення.
КК України дає саме таке визначення. Стаття 11 встановлює:
"Злочином є передбачене цим Кодексом суспільне небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину".
Перше, що підкреслюється в цьому визначенні, це характеристика злочину як діяння: дії (активної поведінки) чи бездіяльності (пасивної поведінки). Це має принципове значення. Злочин як свідомий вольовий вчинок людини повинен бути виражений у конкретній дії або бездіяльності. Думки, погляди, переконання, що не знайшли свого вираження в актах дії або бездіяльності, навіть якщо вони суперечать інтересам суспільства, злочином визнаватися не можуть. Разом з тим і конкретна дія або бездіяльність, позбавлена психологічної основи діяння - свідомого і вольового елементів (це, наприклад, рефлекторні, інстинктивні вчинки), - не є злочином. Це і пояснює, чому в ст. 11 вказується, що злочином є лише діяння, вчинене суб'єктом злочину, яким відповідно до ч. 1 ст. 18 КК є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, тобто особа, що діє з свідомістю і волею, є достатніми для того, щоб поставити їй у вину вчинене діяння.
Аналіз ч. 1 ст. 11 КК показує, що в ній чітко закріплені три ознаки злочину: суспільна небезпечність діяння, винність і передбаченість діяння в законі про кримінальну відповідальність. Перші дві ознаки - суспільна небезпечність і винність - є матеріальними, що розкривають як зовнішню, так і внутрішню соціально-психологічну природу злочину. Третя - передбачення діяння КК - формальна, що відбиває юридичну, нормативну природу злочину, тобто його протиправність.
Ознаки злочину
Суспільна небезпечність як матеріальна ознака злочину полягає в тому, що діяння або заподіює шкоду відносинам, які охороняються кримінальним законом, або містить у собі реальну можливість заподіяння такої шкоди. Це - об'єктивна властивість злочину, реальне порушення відносин, що склалися в суспільстві. Виникнення, зміна, втрата суспільної небезпечності діяння обумовлені об'єктивними закономірностями суспільного розвитку, нерозривним зв'язком з тими соціально-економічними процесами, що відбуваються в суспільстві. У частині 1 ст. 11 КК суспільна небезпечність як обов'язкова ознака злочину тільки називається, її зміст закон не розкриває. Між тим порівняльний аналіз різних видів правопорушень (адміністративних, дисциплінарних тощо) свідчить, що їх суспільна небезпечність не рівнозначна суспільній небезпечності злочину: суспільна небезпечність злочину як виду правопорушення є значно більшою. Не тотожні за своєю небезпечністю і різні злочини. Досить порівняти вбивство і крадіжку.
Винність. У цій ознаці відбивається найважливіший принцип кримінального права - принцип суб'єктивного ставлення, тобто відповідальності тільки за наявності вини, що випливає зі ст. 62 Конституції України.
Частина 2 ст. 2 КК закріпила цей принцип, вказавши, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність виключає об'єктивне ставлення, тобто відповідальність за шкоду, заподіяну за відсутності вини. Вина відповідно до ст. 23 КК є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.
Протиправність. Протиправність як формальна ознака злочину означає передбачення його в кримінальному законі. Кримінальна протиправність тісно пов'язана із суспільною небезпечністю: вона є суб'єктивним вираженням об'єктивної, реальної небезпечності діяння для суспільних відносин, її законодавчої оцінки. Тому кримінальна протиправність - юридична, правова оцінка суспільної небезпечності, закріплена в законі. Саме суспільна небезпечність, її ступінь визначає об'єктивні межі протиправності.
Караність. Під караністю розуміють погрозу застосування покарання за злочин, що міститься в кримінально-правових санкціях. Караність за своєю сутністю випливає із суспільної небезпечності і протиправності діяння. Діяння тому і є кримінальне караним, що воно суспільне небезпечне і передбачене кримінальним законом як злочин.
Частина 2 ст. 11 КК вказує: "Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі".
Згідно з цим визначенням, першою обов'язковою умовою застосування ч. 2 ст. 11 є наявність у вчиненому діянні формально ознак діяння, передбаченого КК, тобто всіх тих юридичних об'єктивних і суб'єктивних ознак, що у відповідній статті Особливої частини КК характеризують певний злочин. Тим самим у вчиненому діянні знаходить своє відображення кримінальна протиправність як формальна ознака злочину, передбаченого законом. Якщо хоча б одна ознака, передбачена в статті Особливої частини, відсутня у вчиненому діянні, то ч. 2 ст. 11 не може бути застосована. Так, якщо при зловживанні владою або службовим становищем (ч. 1 ст. 364) відсутня істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, і воно не було спрямоване на заподіяння такої шкоди, то таке зловживання службовим становищем не підпадає під ч. 2 ст. 11: у ньому немає однієї з обов'язкових ознак цього складу злочину. Таке діяння за своєю юридичною природою і характером протиправності не належить до злочинів, а є службовим проступком.
Однак вчинене діяння відповідно до ч. 2 ст. 11 КК лише формально містить в собі ознаки діяння, передбаченого в КК, тобто внаслідок всіх конкретних обставин воно не відповідає матеріальній ознаці злочину- його суспільній небезпечності. Відбувається розбіжність між законодавчою оцінкою типової суспільної небезпечності певного виду злочинної поведінки і небезпечністю конкретного випадку такої поведінки. Діяння, передбачене ч. 2 ст. 11, не містить тієї суспільної небезпеки, яка є типовою для злочину, а тому визнається малозначним: не заподіює шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам або заподіює їм явно, очевидно незначну шкоду. У цьому і виражається друга обов'язкова умова застосування ч. 2 ст. 11 - малозначність діяння.
Третьою правовою умовою застосування цієї норми слід вважати суб'єктивну характеристику малозначного діяння, яке суб'єктивно не повинно бути спрямоване на заподіяння значної, істотної шкоди.
Тільки сукупність цих умов - формальної протиправності і малозначності - дає можливість визнати діяння малозначним, тобто таким, що не є злочином. Так, правильно було визнано малозначним придбання і збереження особою трьох бойових патронів до пістолета Макарова, хоча ст. 263 формально передбачає відповідальність за такий злочин, як незаконне зберігання, придбання боєприпасів до вогнепальної зброї.
Значення ч. 2 ст. 11 для поняття злочину полягає в тому, що вона конкретизує таку ознаку поняття злочину, як його суспільна небезпечність, тим самим підкреслюючи його матеріальну сутність.
Відмінність злочинів від інших правопорушень
Злочин - не єдиний вид правопорушення. Тому виникає питання про місце злочину в системі правопорушень, відмежування його від інших правопорушень: адміністративних, дисциплінарних, цивільно-правових. Питання це не лише теоретичне: той або інший вид правопорушень тягне за собою різну за суворістю відповідальність, різні обмеження для особи, яка його вчинила. Тому правильне визначення виду правопорушення має велике практичне значення не лише для охорони суспільних відносин, але й для захисту прав осіб, що їх вчинили.
Аналіз поняття злочину показує, що саме його суспільна небезпечність, її ступінь розкривають сутність злочину як виду правопорушення. Тому в кримінальному праві обґрунтовано визнається, що саме суспільна небезпечність є тим критерієм, що має бути покладений в основу відмежування злочину від інших правопорушень. Однак щодо питання, яким чином вона виконує цю розмежувальну функцію, серед науковців немає єдності.
Існують два різних підходи до вирішення цього питання. Одні юристи, відмежовуючи злочин від інших правопорушень, вважають, що лише злочин має суспільну небезпечність, що це специфічна соціальна властивість лише злочину. Інші правопорушення не є суспільне небезпечними: їм притаманна лише така властивість, як суспільна шкідливість. Тобто відповідно до такої точки зору має місце якісна різниця в соціальній природі злочину й інших правопорушень: злочин за своєю природою - це суспільне небезпечне діяння, а іншим правопорушенням така соціальна властивість не притаманна, вони є лише суспільне шкідливими, тобто здатні заподіювати шкоду окремим державним, суспільним, особистим інтересам. Таким чином, відповідно до цієї точки зору, злочин та інші правопорушення - якісно самостійні види правопорушень не лише за правовою природою, ознакою протиправності, але й за їх соціальним змістом - матеріальною ознакою.
Інша точка зору виходить з єдності соціальної природи всіх правопорушень - їх суспільної небезпечності. Тому відмінність між злочином та іншими правопорушеннями визначають за ступенем суспільної небезпечності. Специфіка злочину виявляється саме в підвищеному ступені суспільної небезпечності: він завжди є більш небезпечним, ніж будь-яке інше правопорушення. А тому відмінність злочину від інших правопорушень відрізняється кількісною, а не якісною характеристикою.
Така точка зору є більш обґрунтованою, оскільки будь-яке правопорушення заподіює шкоду (чи містить у собі загрозу заподіяння шкоди) певним суспільним відносинам, що й визначає його соціальну і правову природу як правопорушення. Але ступінь суспільної небезпечності різних видів правопорушень різна, а злочини в системі правопорушень - найбільш небезпечні. Це обумовлено і важливістю об'єкта, посягання на який визнається злочином, і характером і тяжкістю шкоди, способом вчинення діяння, формою і ступенем вини, мотивами і метою, а також всіма іншими об'єктивними і суб'єктивними його ознаками. Такий висновок підтверджується порівняльним аналізом злочинів та інших правопорушень, зокрема найбільш близьких до злочинів адміністративних деліктів.
Відповідно до ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення "адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність". Частина 2 ст. 9 КпАП передбачає, що "адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці правопорушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до чинного законодавства кримінальної відповідальності". Виходячи з цього, можна виділити такі ознаки адміністративного правопорушення: 1) протиправність - правопорушення прямо передбачено в Кодексі України про адміністративні правопорушення; 2) винність - воно повинно бути вчинене умисно або з необережності; 3) правопорушення посягає на охоронювані законом об'єкти; 4) адміністративна караність - адміністративними правопорушеннями можуть бути визнані тільки такі діяння, за які передбачені заходи адміністративного стягнення. Заходами адміністративного стягнення є: попередження, штраф, сплатне вилучення предмета, що є знаряддям вчинення або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення, грошей, отриманих внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, позбавлення спеціального права, наданого даному громадянину (права керувати транспортними засобами, права полювання), виправні роботи, адміністративний арешт.
Класифікація злочинів та їх практичне значення
Під класифікацією злочинів розуміють поділ їх на групи залежно від того чи іншого критерію. Так, залежно від форми вини злочини можна поділити на умисні і необережні; залежно від ступеня завершеності злочинної діяльності - на закінчені і незакінчені тощо. Кожна з таких класифікацій може вирішувати конкретні завдання, а тому має і теоретичне, і практичне значення (наприклад, ст. 13 КК, що визначає закінчений і незакінчений злочини).
Саме така класифікація міститься в ч. 1 ст. 12 КК України, яка встановлює, що залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо т я ж к і. Із змісту цієї норми можна зробити однозначний висновок, що законодавець за основу такої класифікації бере матеріальний критерій, що відбиває внутрішню соціальну сутність злочинів - ступінь їх тяжкості, небезпечності для суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом.
Як вже зазначалося в § 1 цього розділу, ступінь суспільної небезпечності, що відображає ступінь тяжкості злочину, виражається в сукупності його об'єктивних і суб'єктивних ознак: важливості об'єкта, характері діяння, способах його вчинення, тяжкості наслідків, формі і видах вини, мотивах і меті тощо. Саме тому класифікація злочинів за ступенем тяжкості є суттєвою, універсальною, такою, що визначає зміст і структуру інститутів кримінального права.
Поряд з матеріальним критерієм класифікації законодавець у ст. 12 передбачає й її формальний критерій - певний вид і розмір покарання, типовий, такий, що найбільш повно відображає тяжкість конкретної групи (категорії) злочинів. Так, для злочинів невеликої тяжкості закон передбачає, як граничний критерій, покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м'яке покарання; для злочинів середньої тяжкості - покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років; для тяжких злочинів - покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, а для особливо тяжких - покарання у виді позбавлення волі понад десять років або довічного позбавлення волі.
Наявність у законі не тільки матеріального, але і формального критеріїв пояснюється тим, що саме покарання, передбачене у санкції конкретної статті КК, є тією мірою, що найбільш повно виражає ступінь суспільної небезпечності злочину, дозволяє розмежувати їх за тяжкістю і визначити їх різні правові наслідки. Це ж дає законодавцю можливість об'єднати в одну категорію близькі за ступенем суспільної небезпечності злочини і визначити типову санкцію - вид і розмір покарання, що є показником для певної групи злочинів, які належать до однієї категорії. При цьому злочини, що належать до однієї категорії, повинні мати санкції, максимальні розміри яких обмежені межами типової санкції, зазначеної у ст. 12. Так, . наприклад, виходячи з ч.3 ст.12, типовою санкцією для злочинів середньої тяжкості є покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років. Це значить, що до цієї категорії будуть належати різні види злочинів, у санкціях яких позбавлення волі не перевищує п'яти років. Це, наприклад, і умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116), і грабіж (ч. 1 ст. 186), і давання хабара (ч. 1 ст. 369).
Встановлена в ст. 12 класифікація злочинів на чотири категорії знаходить своє конкретне відбиття в інститутах Загальної й Особливої частин. При цьому чітко виявляється позиція законодавця щодо застосування пільгових інститутів до осіб, які вчинили злочин невеликої і середньої тяжкості. Так, наприклад, готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності взагалі (ч. 2 ст. 14); можливість звільнення від кримінальної відповідальності пов'язується з вчиненням злочинів невеликої чи середньої тяжкості (статті 45-48). Звільнення від покарання також можливе лише при вчиненні злочинів невеликої і середньої тяжкості (ч. 4 ст. 74 й ін.).
Щодо злочинів тяжких або особливо тяжких, то з ними закон пов'язує найбільш суворі наслідки, такі, наприклад, як можливість призначення за особливо тяжкий злочин довічного позбавлення волі (ст. 64), або призначення такого додаткового покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст. 54). Конфіскація майна може бути застосована лише за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини (ст. 59); найбільш тривалі строки давності, погашення і зняття судимості встановлюється саме за тяжкі і особливо тяжкі злочини (статті 49, 80) тощо.
Передбачена ст. 12 класифікація злочинів відбита й у нормах Особливої частини КК: у багатьох статтях вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину виступає як основна або кваліфікуюча ознака. Наприклад, заздалегідь не обіцяне приховування злочинів карається як самостійний злочин, якщо воно пов'язане з приховуванням тяжкого чи особливо тяжкого злочину (ст. 396); створення злочинної організації передбачає таку ознаку, як мета вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (ст. 255). У частині 2 ст. 383 і ч. 2 ст. 384 кваліфікуючою ознакою визнається вчинення цих злочинів, якщо вони поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому або особливо тяжкому злочині.
Суб'єкт злочину - це особа, яка вчиняє злочин. Відповідно до ст. 18 «суб'єктом злочину є фізично осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність».
Тому юридичні особи (підприємства, організації, установи, політичні партії, громадські організації і т.д.) не можуть бути суб'єктами злочинів. Неприпустимою є колективна відповідальність за вчинені окремими особами злочини.
Відповідно до ст. 19 КК суб'єктом може бути тільки осудна особа, тобто така, яка під час вчинення передбаченого кодексом діяння, могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Тому особа, яка під час вчинення суспільне небезпечного діяння перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки (ч. 2 ст. 19), не підлягає кримінальній відповідальності.
У частині 1 ст. 22 КК встановлюється, що кримінальна відповідальність за загальним правилом настає з шістнадцяти років, а за окремі злочини, вичерпний перелік яких передбачений у ч. 2 ст. 22 (наприклад, вбивство, розбій, зґвалтування), відповідальність встановлюється з чотирнадцяти років.
У теорії кримінального права поряд з поняттям "суб'єкт злочину" виділяється поняття "особистість злочинця". У кримінально-правовому аспекті поняття "суб'єкт злочину" і "особистість злочинця" не тотожні. Обидва вони резюмують ознаки фізичної особи, яка вчинила злочин, однак їхнє кримінально-правове значення є різним.
Якщо поняття суб'єкта злочину є важливим для вирішення питання про кримінальну відповідальність особи, то поняття особистість злочинця має кримінологічне значення. До кримінологічних ознак, які характеризують особу, що вчинила злочин, віднесено її соціальний статус; соціальні функції (ролі), які вона виконує в суспільстві; її морально-психологічну характеристику, що відображає її ставлення до соціальних цінностей, тощо. Поняттям "особа злочинця" широко користується наука кримінального права.
Відокремлення понять "суб'єкт злочину" і "особистість злочинця" необхідно для того, щоб повніше розуміти можливості і завдання кримінального законодавства. Ознаки суб'єкта злочину необхідні для вирішення питань кримінальної відповідальності, зокрема кваліфікації злочинів. З'ясування ж характеристик особистості злочинця може слугувати, наприклад, більш повному встановленню обставин вчиненого злочину, причин та умов, які йому сприяли, з метою призначення необхідного для виправлення винуватого покарання та запобігання вчиненню злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Суб'єкти злочинів поділяються на загальні та спеціальні. Поняття загального суб'єкта дається в ч. 1 ст. 18 КК.
Частина 2 ст. 18 КК визначає, що спеціальним суб'єктом злочину є "фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа"
Отож, спеціальний суб'єкт - це особа, що крім обов'язкових загальних ознак (фізична осудна особа, котра досягла певного віку) має додаткові спеціальні (особливі) ознаки, передбачені в статті Особливої частини КК для суб'єкта конкретного складу злочину. Ознаки спеціального суб'єкта доповнюють загальне поняття суб'єкта злочину, постаючи як додаткові. Ці спеціальні ознаки можуть бути різними, наприклад, службове становище, професія (лікар), певна діяльність (підприємець), родинні відносини (мати новонародженої дитини) та ін.
У більшості випадків ознаки спеціального суб'єкта прямо зазначено в законі. Так, у статтях КК про злочини, передбачені статтями 364, 370, йдеться про те, що вони можуть бути вчинені тільки службовими особами. Більше того, у примітці до ст. 364 КК дається законодавче поняття службової особи. А в статті 375 КК зазначається, що спеціальні суб'єкти цього злочину є судді, винні в постановленій завідомо неправосудного вироку, рішення, постанови.
В інших же випадках спеціальний суб'єкт у законі може бути прямо й не названо, але скоєний злочин припускає його наявність. Так, у ст. 371 КК прямо не сказано, хто є суб'єктом завідомо незаконного затримання, приводу чи арешту. Однак очевидно, що ці злочини можуть бути вчинені лише працівниками правоохоронних органів або суду, наділеними правом застосовувати затримання, привід або арешт.
Найчастіше ознаки спеціального суб'єкта законодавець вказує при описуванні основного складу злочину. Так, у ч. 1 ст. 114 КК передбачено, що суб'єктом шпигунства є тільки іноземець чи особа без громадянства, а в ст. 117 КК прямо вказується, що відповідальність за вбивство своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів несе тільки мати цієї дитини.
Однак нерідко трапляється, що ознаки спеціального суб'єкта використовуються законодавцем і при описуванні кваліфікованих (особливо кваліфікованих) складів злочинів. Так, у ч. 2 ст. 368 КК кваліфікуючою ознакою одержання хабара є здійснення цього злочину службовою особою, що обіймає відповідальну посаду.
Отож, ознаки спеціального суб'єкта певною мірою є обмежувальними, бо вони визначають, що той чи той злочин може вчинити не будь-яка особа, а тільки та, яка має такі ознаки. Особи ж, які не мають таких ознак, не можуть нести відповідальність як виконавці за конкретним кримінальним законом, у якому зазначено спеціальний суб'єкт. Так, якщо в убивстві дитини разом з матір'ю новонародженої дитини брали участь й інші особи, вони несуть відповідальність не за ст. 117 КК, а за ст. 115 КК (за просте чи навіть кваліфіковане вбивство).
Осудність – обов’язкова ознака суб’єкта злочину, яка призначена забезпечувати кримінальну відповідальність тільки тих осіб, які здатні нести таку відповідальність. Осудність являється самостійною категорією кримінального права і має свої специфічні риси.
Осудність – перш за все ознака людини, яка володіє психічним здоров’ям. Однак іноді осудними можуть бути не тільки особи, які не мають ніяких недоліків психічного характеру, але і особи, які страждають психічними захворюваннями і недоліками розумового розвитку. До останніх при вивченні питання про вплив психічного здоров’я на осудність необхідний диференційований підхід.
Для осудності важливий і певний рівень соціалізації особи: її участь у суспільних відносинах у різних сферах життя, усвідомлення прав і обов’язків, ролі і відповідальності за свою поведінку. Тому осудність як певний рівень соціального розвитку набувається із досягненням певного віку.
Значення осудності, в першу чергу, полягає в тому, що вона означає здатність особи бути винною у скоєному нею суспільно небезпечному діянні. Інакше кажучи, осудність є: 1) обов’язковою умовою вини; 2) вина – це обов’язкова умова кримінальної відповідальності (ст. 2 КК України); 3) кримінальна відповідальність – реалізація у покаранні.
Таким чином, осудність – це психічний стан особи, який полягає у її здатності за станом психічного здоров’я, за рівнем соціально-психологічного розвитку і соціалізації, а також за віком усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпеку своїх дій, керувати ними під час скоєння злочину і нести у зв’язку з цим кримінальну відповідальність.
Кримінальний кодекс 2001 р. закріпив поняття осудності, передбачивши, що “осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними” (ст. 19 КК). Таким чином, презумпція осудності стала законодавчою вимогою, яка не тільки є юридичною новацією, але і дозволила сформулювати важливий для теорії і практики кримінального права принцип настання кримінальної відповідальності і покарання тільки осіб, які скоїли злочин у стані осудності.
Неосудна особа не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене нею суспільно небезпечне діяння, оскільки воно вчиняється без відповідного усвідомлення або волі. До такої особи за призначенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, якщо така особа за характером вчиненого нею діяння і за своїм психічним станом становить небезпеку для суспільства.
Не підлягає кримінальній відповідальності, згідно зі ст. 19 КК, “особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки”.
Таким чином, неосудність – це неспроможність особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння усвідомлювати свої дії або керувати ними внаслідок хронічної психічної хвороби, тимчасового розладу психічної діяльності, слабоумства чи іншого хворобливого стану.
Поняття неосудності включає в себе два критерії – медичний та юридичний. Закріплені в законі ознаки є однаково обов’язковими як для експертів, так і для юристів при вирішенні питання про неосудність конкретної особи.
Медичний (біологічний) критерій неосудності пов’язаний із хворобливою природою психічного розладу здоров’я людини. Це хронічна психічна хвороба, тимчасовий розлад психічної діяльності, слабоумство чи інший хворобливий стан (ч. 2 ст. 19 КК). Для наявності медичного критерію достатньо одного із зазначених видів психічного розладу здоров’я людини.
Під хронічним психічним захворюванням розуміється постійне, безперервне, важковиліковне або невиліковне психічне захворювання, яке має тенденцію до періодичного прояву хворобливих явищ: шизофренія, епілепсія, прогресуючий параліч, енцефалітний психоз, старечий психоз тощо.
Тимчасовий розлад психічної діяльності характеризується раптовим приступом психічної хвороби, швидким її розвитком, відносно нетривалим перебігом, що закінчується одужанням. Це деякі алкогольні психози (наприклад, біла гарячка), гострі психози при загальних інфекційних захворюваннях (наприклад, при тифі), реактивні стани (тимчасовий розлад психічної діяльності під впливом тяжких душевних потрясінь) і так звані виняткові стани (патологічне сп’яніння, паморочні стани, патологічний афект та ін.).
Слабоумство (олігофренія) – це хворобливий стан психіки, який характеризується неповноцінністю розумової діяльності (психічне каліцтво). За глибиною ураження розумових властивостей розрізняють три ступені слабоумства: ідіотію, імбецильність, дебільність. Самостійне судово-психіатричне значення має уроджене слабоумство – порушення розумових здібностей, викликане внутрішньоутробними ушкодженнями плоду, гострими і хронічними захворюваннями батьків, травмами і захворюваннями самого плоду з ознаками ураження мозку. Набуте слабоумство характеризується зниженням чи повним розладом раніше нормальної розумової діяльності. Воно охоплюється першою ознакою медичного критерію.
Інший хворобливий стан означає не всяке захворювання, а тільки таке, яке пов’язане з розладом психічної діяльності. До них відносяться різні форми психопатії, аномалії психіки у глухонімих та інші психічні розлади, викликані деякими захворюваннями. Наприклад, тимчасові психічні розлади можливі при хворобах внутрішніх органів і обміну речовин, які мали тяжкий і затяжний характер, при деяких інфекційних захворюваннях (черевному і висипному тифах). Це тяжкі форми психопатії та психастенії, стан абстиненції при наркоманіях (морфійне голодування), під час яких у хворого може бути порушена здатність до розумової або вольової діяльності. Медичний критерій є лише можливим (потенційним) джерелом неосудності. Це означає, що констатація наявності медичного критерію встановлює лише можливе і необхідне джерело неосудності, але не вирішує питання про стан неосудності.
Другу частину формули неосудності складає юридичний (психологічний) критерій неосудності. Цей критерій вказує на ступінь або глибину розладу психічної діяльності як наслідок психічного захворювання. У відповідності до ч. 2 ст. 19 КК юридичний критерій неосудності означає нездатність особи усвідомлювати свої дії або керувати ними внаслідок психічного захворювання або розладу психічної діяльності. Свідомість і воля тісно пов’язані між собою і знаходять свій вияв у психологічній діяльності людини.
Інтелектуальна ознака неосудності означає, що особа не здатна усвідомлювати (розуміти) фактичний бік або соціальний зміст своєї поведінки, її наслідків на момент вчинення нею конкретного суспільно небезпечного діяння.
Вольова ознака неосудності – це нездатність особи керувати під час вчинення суспільно небезпечного діяння своїми діями.
Стан неосудності може бути констатовано при наявності юридичного критерію, встановленого на базі (основі) медичного критерію. Отже особа, яка не усвідомлює своєї поведінки, або усвідомлює, але не може керувати своїми діями внаслідок розладу психічної діяльності, вважається неосудною і не підлягає кримінальній відповідальності. При наявності даних, що викликають сумнів щодо осудності обвинуваченого або підсудного, обов’язково призначається психіатрична експертиза (п. 3 ст. 76 КПК України).
Із тексту ст. 19 КК України випливає, що під “своїми діями” необхідно розуміти не будь-які вчинки психічно хворого, а тільки ті, які конкретно вчинені ним, передбачені кримінальним законом суспільно небезпечні діяння, у зв’язку з якими ставиться питання про осудність чи неосудність особи і відповідно про її відповідальність за них.
Інтелектуальна ознака юридичного критерію передбачає нездатність особи розуміти як фактичну сторону скоєних нею дій, так і їх суспільну значущість, тобто суспільно небезпечний характер. Коли особа не розуміє фактичної сторони своїй дій, того, що вона робить, причинного зв’язку між вчиненими нею діяннями і їх наслідками, вона, природно, не усвідомлює і суспільної небезпечності скоєного. Наприклад, психічно хворий душить свою дитину, думаючи, що голубить її. Випадок же, коли душевнохворий підпалює дім, пояснюючи свій вчинок бажанням під час свят освітити село, вказує на розуміння ним фактичної сторони своїх дій при відсутності усвідомлення їх суспільної небезпеки (це недоступно для його свідомості).
Другою ознакою юридичного критерію є вольова ознака – нездатність особи керувати своїми діями. Вольові дії людини нерозривно пов’язані з роботою його свідомості. Але можливі випадки, коли при хворобливому розладі психічної діяльності відносно зберігається одна із функцій психічної діяльності – вольова діяльність. Це положення виражене у формулі неосудності, даній в ст. 19 КК України. Розділовий сполучник “або” поставлений між словами, які характеризують інтелектуальні і вольові ознаки юридичного критерію, означає, що особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, хоч і усвідомлювала в момент його скоєння свої дії, але не могла керувати ними.
Отже, для наявності юридичного критерію неосудності достатньо встановити одну із його ознак – або інтелектуальну, або вольову. Для визнання особи неосудною необхідні одночасно два критерії неосудності, а саме одна із ознак медичного і одна – юридичного критеріїв.
Питання про осудність чи неосудність особи по відношенню до скоєного нею діяння вирішується судом на підставі висновку судово-психіатричної експертизи.
В Кримінальному кодексі 2001 р. знайшла юридичне закріплення норма про обмежену осудність. Обмежена осудність – об’єктивна реальність, відображення особливостей свідомості психічно хворої людини, які характеризують зменшену здатність керувати своїми діями і давати в них звіт.
Стаття 20 КК України передбачає, що “підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру”.
Аналіз і порівняння категорії обмеженої осудності з категоріями осудності і неосудності, з деякими іншими інститутами кримінального права (відповідальність, вина, покарання) дозволяє стверджувати, що трактування обмеженої осудності класичною школою кримінального права та законодавства деяких зарубіжних країн (наприклад, Угорщини, Німеччини, Польщі, Чехії, Югославії) як обставини, яка в усіх випадках пом’якшує вину, непереконлива і суперечлива. У зв’язку з цим необхідне нове тлумачення обмеженої осудності, яка відображала б сучасні погляди науковців в доктрині кримінального права.
Категорія обмеженої осудності у кримінальному праві має такі основні риси: 1) характеризує стан особи з психічними аномаліями, яка скоїла злочин; 2) являється не проміжною категорією між осудністю і неосудністю, а складовою частиною осудності; 3) як складова частина осудності служить передумовою кримінальної відповідальності осіб з психічними аномаліями, які скоїли злочин; 4) являється обставиною, яка пом’якшує кримінальну відповідальність, не має самостійного визначального значення і враховується судом при призначенні покарання у сукупності з іншими даними і обставинами, які характеризують злочин і особу винного; 5) ніколи і ні при яких умовах не може бути витлумачена як обставина, яка обтяжує відповідальність; 6) може служити підставою для визначення режиму утримання засуджених до позбавлення волі і призначення примусового лікування, яке поєднується з покаранням; 7) може мати кримінально-правове значення для визначення розподілу ролей співучасників у злочинах, скоєних у співучасті; 8) відноситься тільки до часу скоєння особою злочину і самостійно ніяких правових та інших наслідків після відбування покарання не тягне; 9) може визнаватись тільки слідчим в постанові і судом у вироку на підставі компетентного висновку про це експерта-психіатра.
Під обмеженою осудністю слід розуміти психічний стан особи, при якому під час скоєння злочину у винного була обмежена здатність усвідомлювати фактичний характер або суспільну небезпеку своїх дій (бездіяльності) або керувати ними в силу розладу психічної діяльності або інших психічних аномалій, що не виключає кримінальну відповідальність та покарання такої особи.
Значення обмеженої осудності полягає в тому, що вона враховується судом при призначенні покарання і є підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.
6. Поняття та види стадій вчинення умисного злочину. Поняття закінченого злочину. Момент закінчення окремих видів злочинів.
Винній особі не завжди вдається закінчити задуманий і початий нею злочин з причин, що не залежать від її волі. Наприклад, вбивця тільки придбав зброю для вчинення злочину і був затриманий або, зробивши постріл у потерпілого, промахнувся чи лише поранив його. У цих і подібних випадках виникає питання про відповідальність за злочинні дії на певних стадіях злочину - певний період, ступінь, фаза, етап у розвитку чого-небудь, що має свої якісні особливості.
Стадії вчинення злочину - це певні етапи його здійснення, які істотно різняться між собою ступенем реалізації умислу, тобто характером діяння (дії або бездіяльності) і моментом його припинення.
У зв'язку з тим, що злочином є тільки суспільно небезпечне протиправне і винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину (ч.І ст.11), кожна стадія вчинення злочину повинна являти собою саме таке діяння. Тому не є стадіями вчинення злочину той або інший стан свідомості особи, її думки, прояв намірів, їх формування і виявлення. Це ще не діяння, у якому об'єктивується умисел. Тільки суспільно небезпечні діяння можуть бути заборонені кримінальним законом під загрозою покарання, тільки вони можуть розглядатися як стадії вчинення злочину.
Стадії вчинення злочину є видами цілеспрямованої діяльності, етапами реалізації злочинного умислу, досягнення певної мети і тому можуть міститися тільки в злочинах, вчинених з прямим умислом.
Ступінь реалізації умислу відбивається в різних діяннях, які характеризують кожну стадію з об'єктивно існуючими між ними достатньо чіткими межами. Чим більшою мірою реалізований умисел, тим більшою мірою здійснюється злочин, тим більшої шкоди може завдати чи завдає винний. Так, ступінь реалізації умислу вбивці, який прицільно навів зброю на потерпілого (незакінчений замах на вбивство), значно більший за той, коли він лише придбав зброю для вбивства (готування до злочину).
Стадії вчинення злочину різняться між собою і моментом закінчення злочинного діяння. Воно може бути закінчене винним, але його вчинення може і не здійснитися, а, отже припинитися на попередніх етапах (готуванні або безпосередньому вчиненні злочину).
Види стадій вчинення злочину. КК визнає злочинними і караними три стадії вчинення злочину: 1) готування до злочину; 2) замах на злочин, що разом з готуванням до злочину становлять незакінчений злочин; 3) закінчений злочин. Ознаки готування до злочину і замаху на злочин передбачені відповідно у ст. 14 і ст. 15, а закінчених злочинів - у диспозиціях статей Особливої частини КК. Якщо злочин закінчений, то він поглинає всі стадії його вчинення, вони не мають самостійного значення і не впливають на його кваліфікацію.
Поняття закінченого злочину. Закінченим злочином визнається діяння, яке містить всі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК (ч.І ст.13).
У закінченому злочині існує єдність об'єктивної і суб'єктивної сторін. Тут винний повною мірою реалізував умисел, завершив діяння, виконав усі дії, що утворюють об'єктивну сторону складу злочину, заподіяв шкоду об'єкту.
Момент закінчення злочинів із матеріальним, формальним та усіченим складом. Момент закінчення злочину є різним залежно від конструкції складу злочину, описання ознак злочинного діяння в законі. Законодавець використовує три види конструкції складів злочину. У зв'язку з цим розрізняють злочини з матеріальним, формальним та усіченим складами.
Злочин із матеріальним складом вважається закінченим з того моменту, коли настав вказаний у диспозиції статті Особливої частини КК суспільно небезпечний наслідок. Так, крадіжка, грабіж, знищення або пошкодження майна є закінченими з моменту заподіяння майнової (матеріальної) шкоди власності (статті 185, 186, 194), вбивство - з моменту позбавлення життя іншої людини (статті 115-119), а тілесні ушкодження - з моменту завдання різної тяжкості шкоди здоров'ю людини (статті 121-125 і ст.128).
Якщо в злочинах з матеріальними складами не настали зазначені в диспозиції статті КК суспільно небезпечні наслідки, то може йтися тільки про незакінчений злочин (готування до злочину або замах на нього).
Злочин із формальним складом вважається закінченим з моменту вчинення самого діяння незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків. Так, розголошення державної таємниці (ч. 1 ст. 328) вважається закінченим з моменту розголошення відомостей, що є державною таємницею.
Злочини з усіченим складом - це різновид злочинів із формальним складом, тому вони є також закінченими з моменту вчинення самого діяння. Особливість їх полягає в тому, що момент закінчення злочину переноситься законодавцем на попередню стадію, тобто на стадію готування до злочину або замах на злочин. По суті, в усічених складах законодавець передбачає в Особливій частині КК відповідальність за замах на злочин, а іноді і за готування до злочину як за окремі самостійні закінчені злочини. До такої конструкції законодавець вдається щодо найнебезпечніших діянь з метою посилення боротьби з ними на ранніх стадіях. Так, бандитизм (ст. 257) є закінченим злочином з моменту організації озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації або на окремих осіб; розбій (ст. 187) - з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном; вимагання (ст. 189) - з моменту, коли поставлена вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення яких-небудь інших дій майнового характеру. Створення усічених складів дає можливість запобігти пом'якшенню покарання за вчинене готування до злочину або замах на злочин і розглядати стадії готування або замаху на злочин як закінчений злочин.
При вчиненні злочинів з усіченим складом особа, як правило, не зупиняється на стадії юридичне закінченого злочину, не припиняє його, а виконує подальші діяння, що охоплюються цим же складом злочину та спрямовані на той же об'єкт, і завдає йому шкоди. Розбіжність між юридичним і фактичним закінченням злочину має значення при вирішенні ряду питань, зокрема питання про можливість співучасті аж до закінчення фактичного посягання на об'єкт, що перебуває під охороною закону, і т. ін. Наприклад, бандитизм (ст. 257) є закінченим з моменту організації озброєної банди, посібництво ж бандитизму може бути здійснено не тільки в процесі створення банди, але й при вчиненні окремого бандитського нападу.
Поняття готування до злочину, його об'єктивні і суб'єктивні ознаки. Частина 1 ст. 14 передбачає, що готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.
При готуванні до злочину дії винного ще безпосередньо не спрямовані на об'єкт і не ставлять його в безпосередню небезпеку. Суб'єкт ще не виконує того діяння, яке є необхідною ознакою об'єктивної сторони складу злочину. З об'єктивної сторони готування до злочину може проявлятися в різних діях, але спільним для них є те, що всі вони полягають лише у створенні умов для вчинення злочину, який, однак, не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного (наприклад, винного затримали органи влади)
З суб'єктивної сторони готування до злочину можливе лише з прямим умислом, тобто особа усвідомлює, що створює умови для вчинення певного злочину і хоче створити такі умови. При цьому винний має умисел не обмежуватися лише готуванням до злочину, а вчинити такі дії, які призведуть до закінчення злочину.
Види готування до злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 14 готування до злочину проявляється: а) у підшукуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину; б) пристосуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину; в) підшукуванні співучасників; г) змові на вчинення злочину; ґ) усуненні перешкод; д) іншому умисному створенні умов для вчинення злочину.
.
Відмежування готування до злочину від виявлення умислу. Під виявленням умислу розуміють прояв особою тим чи іншим засобом (усно, письмово, іншим шляхом) наміру вчинити певний злочин. Відповідно до ст.11 злочином є передбачене Кодексом суспільно небезпечне протиправне і винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. При виявленні умислу відсутня сама дія або бездіяльність, тому виявлення умислу не розглядається як стадія вчинення злочину і не тягне за собою кримінальної відповідальності. Від виявлення умислу слід відрізняти такі самостійні злочини, як погроза вбивством, знищенням майна тощо (наприклад, статті 129,195, 266). У цих випадках карається не самий умисел, а суспільно небезпечне діяння (погроза), навіть якщо в погрожуючого і не було наміру в подальшому реалізувати цю погрозу, бо тут заподіюється безпосередня шкода особі, суспільній безпеці, громадському спокою тощо.
Поняття замаху на злочин, його об'єктивні та суб'єктивні ознаки. Відповідно до ст. 15 замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. і. Об'єктивними ознаками замаху є: а) вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину; б) недоведення злочину до кінця; в) причини недоведения злочину до кінця не залежать від волі винного.
Під діянням, безпосередньо спрямованим на вчинення злочину, слід розуміти таке діяння, що безпосередньо посягає на об'єкт, що знаходиться під охороною кримінального закону, створює безпосередню небезпеку заподіяння йому шкоди. Тут вже починається виконання об'єктивної сторони злочину, і, частіше за все, вчиняються діяння, передбачені диспозицією певної статті Особливої частини КК (наприклад, проникнення в житло з метою викрадення майна, спроба запустити двигун з метою заволодіння автомобілем тощо). Недоведення злочину до кінця вказує на незавершеність його об'єктивної сторони. Вона не отримує свого повного розвитку, тобто повною мірою не здійснена. Особа або не виконує всіх дій, що утворюють об'єктивну сторону (наприклад, вбивця не встиг завдати удару потерпілому або натиснути на курок), або не настають наслідки, зазначені у відповідній статті КК (наприклад, смерть потерпілого не настала через те, що вбивця промахнувся або завдав лише незначного поранення).
Замах на злочин - це невдала спроба посягання на об'єкт, діяння винного не спричиняє йому шкоди, злочин не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця.
Причини недоведення злочину до кінця можуть бути різними (опір жертви, невміння користуватися зброєю, затримання злочинця тощо). Якщо злочин не доведений до кінця з власної волі особи, кримінально-караний замах відсутній внаслідок добровільної відмови (ст. 17). З суб'єктивної сторони замах на злочин можливий тільки з прямим умислом. Якщо особа не хотіла вчинення злочину, вона не може і здійснити замах на нього, тобто зробити спробу вчинити його. При замаху на злочин особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і хоче довести розпочатий нею злочин до кінця з настанням зазначених наслідків. Пленум Верховного Суду України у своїй практиці виходить з того, що замах на вбивство може бути вчинено тільки з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин.
Відповідальність за замах на злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. Так, у справах про замах на зґвалтування необхідно встановлювати, чи діяв підсудний з метою вчинення статевого акту і чи було застосоване фізичне насильство або погрозу з метою подолання опору потерпілої. У зв'язку з цим слід відрізняти замах на зґвалтування від інших злочинних посягань на честь, гідність і недоторканість особи жінки (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, заподіяння тілесних ушкоджень тощо).
Види замаху на злочин. Замах поділяється законом на закінчений і незакінчений.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважало необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Цей замах нерідко називають невдалим. Так, К., коли був викритий у підробці документа, запропонував слідчому хабара і поклав на стіл конверт з грошима. Слідчий конверт не взяла, а запросила до кабінету свого співробітника і склала протокол огляду конверта, у якому були гроші. Або ще приклад: винний з метою вбивства зробив постріл у потерпілого, але промахнувся чи лише його поранив. Тут він зробив усе, щоб вбити потерпілого, однак смерть не настала з причин, що не залежали від його волі, тому злочин (вбивство) не був доведений до кінця.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Наприклад: злодій був затриманий як тільки проникнув у житло, або при нападі з метою вбивства з рук винного була вибита зброя. Цей замах іноді називають перерваним.
Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця (ч. 1 ст. 17 КК).
За добровільної відмови особа звільняється від кримінальної відповідальності, а діяльне каяття є, зазвичай, обставиною, що пом'якшує покарання. Добровільна відмова може бути діянням, а діяльне каяття - завжди активна поведінка. Добровільна відмова можлива тільки за незакінченого злочину, а діяльне каяття - і за закінченого злочину. Добровільна відмова можлива від злочинів із прямим умислом, а діяльне каяття - і в необережних злочинах.
Чинність закону про кримінальну відповідальність у просторі визначається на підставі таких принципів: а) територіального; б) громадянства; в) космополітичного (універсального); г) реального. Перші два принципи вважаються основними.
Територіальний принцип. Сутність цього принципу виражена в ч. 1 ст. 6 КК, де зазначено, що особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом. Територіальний принцип випливає із суверенітету держави, влада якої поширюється на всю її територію.
За загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 6 КК, злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України, незалежно від того, де особу було віддано до суду в зв'язку з його вчиненням. Злочин вважається вчиненим на території України, якщо його, наприклад, було почато за кордоном, а припинено чи закінчено на території України або, навпаки, розпочато в Україні, а припинено чи закінчено на території іншої держави. Злочин вважається вчиненим також на території України, якщо він підготовлений за її межами, а дії, що його утворюють, початі або вчинені на її території, або, якщо суспільне небезпечне діяння було почато чи вчинено поза межами України, а закінчено чи суспільне небезпечні наслідки наступили на території України. Однак практично будь-яка із держав, на території якої була вчинена певна частина злочинних дій, може застосовувати щодо особи, яка вчинила злочин, свої кримінальні закони, якщо відповідальність за такі злочини в них передбачена.
Частина 3 ст. 6 КК вказує також на випадки вчинення злочину в співучасті. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України. Тому відповідно до ст. 27 КК злочин належить вважати вчиненим на території України, якщо організаційна діяльність, підмовництво, пособництво були здійснені за кордоном, а виконавець діяв на території України, а також у протилежних випадках, коли той чи інший співучасник діяв в Україні, а виконавець злочину - за кордоном.
Територіальний принцип чинності закону в просторі вимагає з'ясування, що таке "територія України". Поняття території визначається на підставі норм державного і міжнародного права, зокрема Закону України від 4 листопада 1991 р. "Про державний кордон України"'. Стаття 1 цього Закону зазначає: "Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору".
Поняттям "територія України" охоплюються:
а) суша, море, ріки, озера і решта водойм, надра землі в межах кордону України, а також повітряний простір над сушею і водним простором, у тому числі і над територіальним морем. До територіального моря України належать прибережні морські води шириною 12 морських миль, що відлічуються від лінії найбільшого відливу як на материку, так і на островах, належних Україні, або від прямих початкових ліній, що з'єднують відповідні точки. Географічні координати цих точок затверджуються в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В окремих випадках інша ширина територіального моря України може встановлюватися міжнародними договорами України, а при відсутності договорів - у відповідності із загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права;
б) військові кораблі, приписані до портів на території України, що знаходяться під прапором України у відкритому морі, в територіальному морі або портах інших держав;
в) невійськові судна, приписані до портів на території України, що знаходяться під прапором України у відкритому морі;
г) іноземні невійськові судна, що знаходяться в територіальному морі чи порту України. Згідно з п. 5 ст. 28 Закону України "Про державний кордон України" прикордонні війська України мають право знімати з такого судна і затримувати осіб, які вчинили злочин і підлягають кримінальній відповідальності за законодавством України, передавати цих осіб органам дізнання та слідства, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;
ґ) військові повітряні судна України, приписані до аеропортів на її території, які під розпізнавальним знаком України знаходяться у відкритому повітряному просторі, в повітряному просторі чи на аеродромі іншої держави;
д) невійськові повітряні судна України, які приписані до аеропортів на її території і знаходяться поза межами держави у відкритому повітряному просторі під розпізнавальним знаком України.
Виділяють також об'єкти, які не є територією України, але на які поширюються юрисдикція і сфера застосування кримінального законодавства України. Це:
а) континентальний шельф - поверхня і надра морського дна підводних районів, що примикають до узбережжя чи до островів України і знаходяться поза зоною територіального моря до глибини 200 м або за цими межами до такого місця, де глибина покриваючих вод дозволяє розробку природних багатств цих районів. Поверхня і надра морського дна впадин, що розташовані в суцільному масиві континентального шельфу України, незалежно від глибини, є частиною континентального шельфу України. Важливо при цьому відмітити, що дія закону про кримінальну відповідальність у просторі стосується тільки випадків учинення злочинів, пов'язаних з розвідкою континентального шельфу, розробкою його мінеральних і живих ресурсів, провадженням бурових робіт, спорудженням, експлуатацією і використанням штучних островів, установок і споруд, здійсненням морських наукових досліджень, захистом і збереженням морської сфери; прокладкою і експлуатацією підводних кабелів і трубопроводів.
Принцип громадянства. Відповідно до цього принципу громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за КК України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 7 КК).
Злочинність і караність діяння, вчиненого за кордоном громадянами України, а також особами без громадянства, що постійно проживають в Україні, визначаються за українськими законами незалежно від того, чи визнається таке діяння злочином в тій країні, де воно було вчинено. Таким же чином визначається відповідальність і для осіб, які мають подвійне громадянство - України та іншої держави. Якщо особи, які мають таке громадянство, вчиняють злочин поза межами України, то незалежно від того, чи є вони також громадянами держави, на території якої вчинений злочин, або ні, вони підлягають кримінальній відповідальності за КК України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами.
Якщо громадяни України і особи без громадянства, які постійно в ній проживають, за вчинений в іншій державі злочин зазнали там же покарання, то згідно з ч. 2 ст. 7 КК вони, у разі їх повернення в Україну, вдруге не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за цей же злочин. Це нормативне положення введено до КК 2001 р. відповідно до ч. 1 ст. 61 Конституції України, де зазначено: "Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення". Разом з тим засудження за межами України її громадянина або особи без громадянства, яка постійно проживає в Україні, у разі вчинення ними на території України нового злочину може мати для них певні правові наслідки. Згідно з ч. 2 ст. 9 КК рецидив злочинів, не-відбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання. Це положення поширюється також на іноземців і осіб без громадянства, які постійно не проживають в Україні, у разі вчинення ними злочину на території України.
Космополітичний (універсальний) принцип. Цей принцип виходить з міжнародно-правових зобов'язань України у сфері боротьби із злочинністю. Згідно з ст. 8 КК іноземці та особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України. Сутність цього принципу полягає у спільності інтересів кількох держав у боротьбі зі злочинами, вчинення яких на території однієї держави здатне заподіяти шкоди й інтересам інших держав, в тому числі Україні.
Реальний принцип. Цей принцип також закріплений в ст. 8 КК. Він полягає в тому, що іноземці та особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом у випадках, якщо цей злочин є особливо тяжким та був спрямований проти прав і свобод громадян України або інтересів України, наприклад, за ст. 115 у разі вбивства громадянина України на території іншої держави чи за ч. 2 ст. 258 за вчинення поза межами України терористичного акту групою осіб з метою провокації воєнного конфлікту. Реальний принцип засновується на загальновизнаних нормах і принципах міжнародного права, сутність яких полягає в тому, що будь-яка держава має право карати діяння, що вчинені іноземцями за межами її території і порушують кримінальні закони, якщо ці діяння посягають на основні права і свободи її громадян або ставлять під загрозу безпеку держави. Застосування реального принципу можливе за умови, якщо іноземці чи особи без громадянства, які в Україні не проживають, не були засуджені в іноземній державі і притягаються до кримінальної відповідальності на території України.
10. Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі. Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність. Конституційні положення щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК). Чинним визнається закон, що вже набрав чинності. У зв'язку з цим принципове значення мають питання про час прийняття, оприлюднення та набрання законом чинності і про час припинення його чинності. Встановлення цих меж є важливим для вирішення питань, що можуть виникнути при зіткненні (колізії) законів у зв'язку з їх застосуванням до конкретного суспільне небезпечного діяння, коли, наприклад, під час вчинення такого діяння діяв один закон про кримінальну відповідальність, а під час розгляду справи в суді діє вже інший закон.
Питання про час набрання законом чинності врегульоване в ч. 1 ст. 4 КК: "Закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування". Це положення включено в КК відповідно до ч. 5 ст. 94 Конституції України. На підставі цього можливі три строки набрання новим законом чинності:
1) після десяти днів з дня його офіційного оприлюднення, але не раніше дня його опублікування. Практично строки оприлюднення та опублікування закону збігаються. При розрахунку десяти днів сам день опублікування закону до їх числа не входить. Тому, якщо закон був опублікований, наприклад, 1 вересня, то він набирає чинності з нуля годин 12 вересня;
2) з дня його опублікування в офіційному виданні. Формулювання "закон набирає чинності з дня його опублікування" досить часто зустрічається у текстах кримінальних законів. Наприклад, таке формулювання було дано у розділі II Закону України від 7 жовтня 1997 р. "Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо посилення боротьби з порушеннями бюджетного законодавства";
3) з того строку, який в ньому зазначений. Наприклад, КК України 1960 р. був прийнятий 28 грудня, а набрав чинності (уведений в дію) з 1 квітня 1961 р.; КК 2001 р. був прийнятий 5 квітня, а набрав чинності з 1 вересня 2001 р.
У літературі виділяють три обставини, внаслідок яких закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність:
1) коли він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність. У тексті нового закону міститься в цьому разі пряма вказівка на скасування закону, що існував раніше, або на зміну окремих норм закону, що в цілому продовжує діяти. Наприклад, Законом України від 17 червня 1992 р. із КК 1960 р. були виключені ст. 61 ("Шкідництво"), ст. 62 ("Антирадянська агітація і пропаганда"), ст. 64 ("Організаційна діяльність, спрямована на вчинення особливо небезпечних державних злочинів"). Законом України від 11 липня 1995 р. була змінена редакція глави VII Особливої частини КК 1960 р. "Посадові злочини";
2) коли він замінений повністю чи частково іншим законом без будь-якої вказівки про те в новому законі. Наприклад, Законом України від 28 січня 1994 р. була дана нова редакція ст. 148 КК 1960 р. "Заняття забороненими видами підприємницької діяльності";
3) у зв'язку із закінченням строку дії або із зміною (усуненням) умов чи обставин, на які закон був розрахований. Наприклад, таким нормативним актом був Указ Президії Верховної Ради України від 26 грудня 1990 р. "Про відповідальність за порушення правил користування картками споживача на право придбання товарів".
Для правильного застосування закону про кримінальну відповідальність нерідко вирішальне значення має визначення часу вчинення злочину. Вирішення цього питання багато в чому залежить від характеру вчиненого злочину, його специфіки. Так, залежно від протяжності злочинів у часі розрізняють продовжувані і триваючі злочини'. Часом вчинення триваючого злочину вважається час вчинення суб'єктом дії або бездіяльності, з якої починається так званий "злочинний стан" (залишення в небезпеці, втеча з місць позбавлення волі, зберігання зброї тощо). Часом вчинення продовжуваного злочину вважається час вчинення останньої дії з числа декількох тотожних діянь, об'єднаних єдиним наміром (наприклад, крадіжка останньої деталі комп'ютера, який викрадається по частинах). Часом вчинення злочину в співучасті вважається час виконання суспільнj небезпечного діяння виконавцем.
Вчинення багатьох злочинів пов'язане не тільки з виконанням суб'єктом суспільне небезпечного діяння (дії або бездіяльності), а й з настанням певних суспільне небезпечних наслідків, встановлювати які вимагає закон. У теорії кримінального права немає єдності щодо питання про час вчинення таких злочинів. Одні юристи визначають час вчинення злочину настанням зазначених в законі наслідків, інші вважають, що часом вчинення злочину треба визнавати час вчинення дії (бездіяльності), незалежно від часу настання суспільне небезпечних наслідків. Остання точка зору виявилася найбільш обґрунтованою і знайшла закріплення у ч. 3 ст. 4 КК, де сказано: "Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності". 7. Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі. Як загальне правило у ч. 2 ст. 4 КК закріплено положення про те, що злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Однак часто мають місце ситуації, коли на час вчинення злочину діяв один закон, а на час розслідування або розгляду справи в суді - вже інший. Ці ситуації раз у раз виникатимуть у зв'язку з набранням чинності 1 вересня 2001 р. новим КК. Поставатиме питання, який кодекс застосовувати до злочину, вчиненого до 1 вересня, - КК 1960 р. або КК 2001 р. Це і є питання про зворотну дію закону, тобто про можливість поширення нового закону на діяння, вчинені до набрання цим законом чинності. Його регулює ст. 5 нового КК, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність має зворотну дію, якщо він: 1) скасовує злочинність діяння; 2) пом'якшує кримінальну відповідальність. Разом з тим закон, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі (ч. 2 ст. 5 КК).
Надання зворотної дії в часі закону, яким скасовується злочинність діяння чи пом'якшується покарання, є вираженням гуманізму, охорони прав людини: якщо діяння згідно з новим законом перестало бути злочинним, то в такому разі зводяться нанівець (зникають) соціальні і правові підстави для покарання певної особи чи подальшого відбування нею покарання; якщо законодавець, наприклад, дійде висновку, що за злочини, які будуть вчинені після прийняття нового закону, досить менш суворого покарання, ніж було передбачено попереднім законом, то немає підстав зберігати більш суворе покарання особам, які вчинили такі злочини до видання нового закону і набрання ним чинності.
Нові кримінальні закони, що скасовують злочинність діяння або пом'якшують кримінальну відповідальність за діяння, як і ті, що встановлюють злочинність діяння чи посилюють кримінальну відповідальність, можуть бути віднесені як до Загальної, так і до Особливої частини КК. Так, у ст. 22 Загальної частини КК наведено перелік злочинів, відповідальність за які настає з 14 років. До нього, на відміну від КК 1960 р., не включена вказівка на відповідальність за необережне вбивство. Це означає, що особа у віці від 14 до 16 років не може нести відповідальність за необережне вбивство, в тому числі за вбивство, вчинене до 1 вересня 2001 р., - строку набрання новим КК чинності.
Слід відмітити, що згідно з ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Поняття "відповідальність" передбачає різні форми державного примусу, в тому числі кримінальну відповідальність. Як вид юридичної відповідальності кримінальна відповідальність характеризується тим, що вона пов'язана з особливим видом правопорушень - злочином. "Відповідальність" як загальне поняття охоплює не тільки випадки, пов'язані з призначенням і застосуванням покарання, а й випадки, пов'язані з правовим становищем особи, до якої від імені держави застосована кримінальна відповідальність. Тому, виходячи із ст. 58 Конституції України та положень ч. 1 ст. 5 КК, зворотну силу мають також закони, що, наприклад, поліпшують умови і порядок відбування покарання, розширюють види звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, знижують строки погашення і зняття судимості та ін. У ч. 1 ст. 5 КК законодавець, у розвиток ст. 58 Конституції України, уточнив коло осіб, на яких поширюється зворотна дія закону. Це особи, що вчинили відповідні діяння до набрання чинності законом, який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, а також особи, що відбувають покарання або відбули його, але мають судимість.
Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об'єктивних і суб'єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочинне. З цього визначення випливає, що визнання того чи іншого суспільне небезпечного діяння злочином є виключним правом законодавця, тобто Верховної Ради України. Саме тут одержує свою реалізацію принцип:
"Немає злочину без вказівки на те в кримінальному законі". З іншого боку, у чинному законодавстві міститься вичерпний перелік тих суспільно небезпечних діянь, які у даний момент визначені як злочинні. Отже, для того, щоб будь-яке суспільне небезпечне діяння, що зустрічається в реальному житті, набуло статусу злочину, необхідно, щоб діяння даного виду були визначені законодавцем як злочинні. Тільки за такі суспільне небезпечні діяння людина може бути притягнута до кримінальної відповідальності і їй може бути призначене кримінальне покарання. Відступ від цієї вимоги може призвести на практиці до порушень законності й обмеження прав громадян.
Тільки законодавець у нормах закону за допомогою закріплення відповідних об'єктивних і суб'єктивних ознак визначає, які з вчинених суспільно небезпечних діянь є злочинами. Причому законодавець не в змозі (та у цьому і немає необхідності) виділити і нормативне закріпити всю сукупність ознак конкретного злочину. Будь-який конкретний злочин (вбивство, крадіжка, хуліганство) мають безліч ознак. Чимало з них взагалі не мають безпосереднього відношення до розв'язання питання про злочинність і караність діяння. Тому законодавець виділяє з усієї сукупності ознак, які характеризують той чи інший злочин, найбільш важливі, значущі й найтиповіші, що однаково притаманні всім злочинам даного виду.
Отже, обсяг ознак, що характеризують конкретно вчинений злочин, значно ширше за обсяг тих юридичне значущих ознак, що визначають суспільне небезпечні діяння певного виду як злочинні. В той же час склад злочину виступає і як більш широке поняття, бо він містить характеристику не одного конкретного злочину, а всіх злочинів даного виду. Тому при встановленні ознак складу в конкретно вчиненому злочині потрібно йти не шляхом їх ототожнення, а через їх виявлення у вчиненому діянні і зіставлення з ознаками (елементами) видового поняття складу злочину, закріпленого в кримінальному законі.
Формулюючи ознаки конкретного складу злочину, законодавець завжди виходить з тих закріплених у нормах Загальної частини КК ознак злочину, що мають загальний характер і входять до складу будь-якого злочину. Наприклад, при цьому завжди враховуються закріплені у статтях 18, 19 і 22 вимоги до суб'єкта злочину (фізична, осудна особа, яка досягла визначеного в законі віку). Тому вже при конструюванні конкретних кримінально-правових норм немає необхідності кожного разу вказувати на вимоги до загальної характеристики суб'єкта злочину. Так само, як немає необхідності в кожній статті КК розкривати зміст умислу і необережності, оскільки зміст цих понять закріплений у статтях 24 і 25 КК.
Найчастіше в конкретній кримінально-правовій нормі найбільш повно законодавцем закріплюються ознаки об'єктивної сторони. Це викликано тим, що вони в більшості випадків індивідуальні і притаманні тільки цим злочинам.
Слід мати на увазі й те, що в кримінально-правовій нормі закріплюються вказані ознаки з урахуванням дій виконавця в закінченому злочині. Відображати ж у конкретній нормі особливості цих злочинів з урахуванням стадій вчинення злочину і різної ролі у ньому всіх співучасників немає необхідності, адже ці особливості, у свою чергу, мають загальний, типовий для всіх злочинів характер і тому закріплені в Загальній частині КК у статтях 13-16, 26-28.
Таким чином, у нормах Загальної частини містяться лише ті об'єктивні і суб'єктивні ознаки складу, що притаманні усім злочинам або багатьом з них. Саме ці ознаки в поєднанні з ознаками, описаними в конкретних нормах Особливої частини, і утворюють склад конкретного вчиненого злочину.
У кожному складі злочину виділяють його елементи. Ними є:
об'єкт злочину, об'єктивна сторона злочину (їх сукупність називають об'єктивними ознаками складу), суб'єкт і суб'єктивна сторона злочину (вони в сукупності називаються суб'єктивними ознаками складу). У своїй єдності ці об'єктивні і суб'єктивні ознаки й утворюють склад злочину.
Об'єкт злочину - це те, на що завжди посягає злочин і чому він завжди заподіює певної шкоди. Це ті суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом.
Об'єктивна сторона -зовнішня сторона діяння, яка виражається у вчиненні передбаченого законом діяння (дії чи бездіяльності), що заподіює чи створює загрозу заподіяння шкоди об'єкту злочину.
Обов'язковими (необхідними) ознаками об'єктивної сторони як елемента складу злочину є: діяння (дію чи бездіяльність), суспільне небезпечні наслідки і причинний зв'язок. Тому у злочинах з так званим матеріальним складом має бути встановлений причинний зв'язок між дією (бездіяльністю) і суспільне небезпечним наслідком, що настав.
Суб'єкт злочину - це особа, яка вчиняє злочин. Відповідно до ст. 18 "суб'єктом злочину є фізично осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Тому юридичні особи (підприємства, організації, установи, політичні партії, громадські організації і т.д.) не можуть бути суб'єктами злочинів. Неприпустимою є колективна відповідальність за вчинені окремими особами злочини.
Відповідно до ст. 19 КК суб'єктом може бути тільки осудна особа, тобто така, яка під час вчинення передбаченого кодексом діяння, могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Тому особа, яка під час вчинення суспільне небезпечного діяння перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки (ч. 2 ст. 19), не підлягає кримінальній відповідальності.
У частині 1 ст. 22 КК встановлюється, що кримінальна відповідальність за загальним правилом настає з шістнадцяти років, а за окремі злочини, вичерпний перелік яких передбачений у ч. 2 ст. 22 (наприклад, вбивство, розбій, зґвалтування), відповідальність встановлюється з чотирнадцяти років.
Суб'єктивна сторона - це внутрішня сторона злочину, бо вона включає ті психічні процеси, що характеризують свідомість і волю особи в момент вчинення злочину. Ознаками суб'єктивної сторони, як елементу складу, є вина, мотив і мета злочину. Обов'язковою (необхідною) основною ознакою суб'єктивної сторони будь-якого складу злочину є вина особи. Відповідно до ст. 23 КК виною є "психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності". При відсутності вини особи немає і складу злочину, навіть якщо в результаті її дії (бездіяльності) настали передбачені законом суспільне небезпечні наслідки. У цьому положенні відображається найважливіший принцип - принцип суб'єктивного ставлення, закріплений у ст. 62 Конституції України.
Кожний з розглянутих елементів складу має певну сукупність ознак. Залежно від їхньої ролі в характеристиці загального поняття складу ці ознаки поділяються на обов'язкові і факультативні. Обов'язкові - це ті ознаки, які притаманні будь-якому складу злочину, без яких взагалі немає складу злочину. Факультативними визнаються ті ознаки, що не є обов'язковими для всіх складів злочинів і в різних складах можуть відігравати різну роль. До таких ознак слід віднести час, місце, обстановку і спосіб вчинення злочину (характеризують об'єктивну сторону), мотив і мету (характеризують суб'єктивну сторону), а також ознаки спеціального суб'єкта злочину і деякі інші. Наведений поділ ознак складу на обов'язкові і факультативні має важливе значення, тому що він сприяє більш глибокому з'ясуванню складів окремих злочинів та їх відмежуванню від суміжних. Так, наприклад, відкритий спосіб викрадення майна при грабежі (ч. 1 ст. 186) є обов'язковою ознакою цього складу; а в п. 5 ч. 2 ст. 115 спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб, при вбивстві розглядається як кваліфікуюча ознака. Якщо розглянуті ознаки в статтях Особливої частини КК не передбачені ні як обов'язкові, ні як кваліфікуючі, то вони на кваліфікацію злочину не впливають і можуть відігравати лише роль обтяжуючих або пом'якшуючих обставин, що враховуються при призначенні покарання (наприклад, п. 12 ст. 67 передбачає як обтяжуючу обставину вчинення злочину загальнонебезпечним способом).
Види складу злочину
Виділення окремих видів складів злочинів (їх класифікація) має важливе значення для пізнання окремих складів злочинів і встановлення їх істотних ознак, а в кінцевому підсумку - для точної кваліфікації злочину. Склади можна класифікувати за різними критеріями: за ступенем суспільної небезпечності; за структурою, тобто за способом описування ознак складу в законі; за особливістю законодавчого конструювання.
Суспільна небезпечність злочину - це об'єктивно існуюча антисоціальна властивість, обумовлена всією сукупністю його негативних ознак, що свідчать про реальну можливість заподіяти шкоду охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам. Причому слід відрізняти суспільну небезпечність як закріплену в законі певну нормативну абстракцію від небезпечності конкретно вчиненого злочину. В кримінальному законі вона закріплюється лише як можливість (здатність) заподіяння шкоди, а при вчиненні конкретного злочину ця можливість перетворюється на дійсність і характеризує суспільну небезпечність саме цього злочину.
За ступенем суспільної небезпечності (тяжкості) виділяють:
1) простий (іноді його називають основний) склад злочину - він містить у собі основні ознаки злочину і не містить ні обтяжуючих (кваліфікуючих), ні пом'якшуючих обставин. Так, у ч. 1 ст. 185 КК дається визначення крадіжки як таємного викрадення чужого майна (без пом'якшуючих і без обтяжуючих обставин);
2) склад із кваліфікуючими ознаками, тобто з такими, які обтяжують відповідальність і впливають на кваліфікацію. Прикладом кваліфікованого складу можна вважати ч. 2 ст. 185 КК, тобто крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб ;
3) склад з особливо обтяжуючими (особливо кваліфікуючими) обставинами, тобто такими, які надають злочину особливої суспільної небезпечності. Наприклад, крадіжка, вчинена в особливо великих розмірах або організованою групою (ч. 5 ст. 185);
4) склад злочину з пом'якшуючими обставинами (так званий привілейований склад), що характеризується обставинами, які значною мірою знижують суспільну небезпечність і караність даного виду злочину (наприклад, умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання - ст. 116, або вбивство при перевищенні меж необхідної оборони - ст. 118).
За характером структури складів, тобто за способом описування їх ознак безпосередньо в законі, усі вони можуть бути поділені на прості і складні.
До простих складів відносять ті, які містять у собі ознаки одного суспільне небезпечного діяння, що посягає на один об'єкт. Прикладом простих складів є умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК), грабіж (ч. 1 ст. 186).
Складним є склад, законодавча конструкція якого ускладнена якими-небудь обставинами. Тому складними слід визнати склади з двома об'єктами (розбій - ст. 187), із двома діями (самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільне небезпечних діянь - ст. 353), із двома формами вини (умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, - ч. 2 ст. 121).
До числа складних відносять також і альтернативні склади, об'єктивна сторона яких може виражатися в декількох діях чи способах дії або в різних наслідках. Так, державна зрада в ст. 111 визначена як злочин, що може бути вчинений шляхом переходу на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України. Як видно, кожна з названих дій утворює об'єктивну сторону зазначеного злочину. У той же час склад злочину, зазначений у ч. 1 ст. 277, передбачає відповідальність за умисне руйнування або пошкодження транспортних засобів за умови настання будь-якого з зазначених у даній статті наслідків: аварії поїзда, судна; порушення нормальної роботи транспорту; створення небезпеки для життя людей, настання інших тяжких наслідків.
За особливостями конструкції виділяють злочини з формальним складом, злочини з матеріальним складом і злочини з усіченим складом.
Злочинами з формальним складом називають такі, що не містять у собі як обов'язкову ознаку суспільне небезпечні наслідки, а тому злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у законі діянь. Наприклад, ч. 1 ст. 331 встановлює відповідальність за незаконне перетинання державного кордону. І цей злочин вважається закінченим з моменту вчинення самого діяння (переходу), незалежно від можливих наслідків.
Злочинами з матеріальним складом вважаються такі, при конструюванні яких як обов'язкові ознаки об'єктивної сторони включаються певні суспільне небезпечні наслідки вчиненого злочину. У таких складах об'єктивна сторона отримує свій повний розвиток лише за умови настання зазначених наслідків і тільки з цього моменту злочин вважається закінченим. У злочинах з матеріальним складом потрібно обов'язково встановлювати причинний зв'язок між самим діянням і суспільне небезпечними наслідками, що настали.
Прикладом злочину з матеріальним складом є вбивство, що вважається кінченим лише з моменту смерті потерпілого (ст. 115). Сам по собі факт пострілу в жертву з метою її вбивства не утворює складу закінченого злочину, оскільки не настав передбачений кримінальним законом наслідок - смерть іншої людини. Такі дії повинні кваліфікуватися лише як замах на вбивство (статті 15 і 115).
Злочинами з усіченим складом вважаються такі, в яких момент закінчення злочину самим законом переноситься на стадію готування або на стадію замаху. Наприклад, за ст. 129 відповідальність за погрозу вбивством настає з моменту самої погрози, а розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном (ст. 187).
Об’єкт злочину доцільно розглядати одночасно у двох площинах – у вузькому розумінні, що відображає його зміст, і в широкому – розкриває, окрім того, форму (структуру) цього поняття.
У вузькому розумінні об’єктом злочину є суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом, у сфері яких завдається шкода чи створюється загроза її заподіяння.
У широкому розумінні об’єкт злочину – це елемент складу злочину, що утворений суспільними відносинами, які охороняються кримінальним законом та у сфері яких завдається шкода чи створюється загроза її заподіяння (обов’язкова ознака), а також включає в себе предмет злочину і потерпілого від злочину (факультативні ознаки).
Об’єкт злочину слід відрізняти від об’єкта кримінально-правової охорони.
Об’єктом кримінально-правової охорони є будь-які суспільні відносини, що забезпечуються кримінально-правовою охороною. Про об’єкти кримінально-правової охорони, зокрема, йдеться у ст. 1 КК: права і свободи людини та громадянина, власність, громадський порядок і громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України, мир та безпека людства.
До структури об’єкта злочину належать такі ознаки:
1. Суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом та у сфері яких завдається шкода чи створюється загроза її заподіяння (обов’язкова ознака).
2. Предмет злочину (факультативна ознака).
3. Потерпілий від злочину (факультативна ознака).
Категорія суспільних відносин достатньо висвітлена у працях, зокрема, В.К. Глістіна, М.Й. Коржанського,
С.Ф. Кравцова, Б.С. Нікіфорова, В.Я. Тація, присвяченим проблемам об’єкта і предмета злочину.
Суспільні відносини як обов’язкова ознака об’єкта злочину характеризуються наявністю таких ознак: 1) вони перебувають під кримінально-правовою охороною; 2) у сфері цих відносин злочином завдається істотна шкода (чи створення загрози її заподіяння).
Обов’язкова ознака об’єкта злочину має власну структуру. В теорії кримінального права, як правило, використовується трьохчленна структура суспільних відносин. До її елементів належать: 1) суб’єкти (учасники) суспільних відносин; 2) предмет суспільних відносин; 3) соціальний зв’язок між учасниками суспільних відносин.
Суб’єктами (учасниками) суспільних відносин можуть бути фізичні та юридичні особи, об’єднання громадян, суспільство, окремі державні органи, держава в цілому тощо.
Соціальний зв’язок виконує роль поєднання між собою двох інших елементів: учасників і предмета суспільних відносин. При цьому сам соціальних зв’язок, окремо від інших елементів суспільних відносин, на нашу думку, існувати не може.
Предметом суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом, справедливо називають те, з приводу чого існують відносини між учасниками (суб’єктами) суспільних відносин.
Усі суспільні відносини залежно від властивостей їх предмета необхідно розділяти на дві групи – матеріальні і нематеріальні. Відносини, до складу яких входить матеріальний предмет (майно, ліс, дикі тварини, водоймища тощо), називають матеріальними. Інший предмет мають нематеріальні відносини. В таких відносинах його місце, а точніше функції предмета, виконують вже інші соціальні відносини (наприклад, державна влада або духовні блага).
До предметів суспільних відносин належать різноманітні матеріальні і нематеріальні блага, зокрема результати дій, продукти духовної творчості, особисті немайнові блага (ім’я, честь, гідність, авторитет тощо), недоторканність особи, здоров’я, свобода слова, тобто такі предмети матеріального і духовного світу, які здатні задовольнити інтереси суб’єктів цих відносин.
У науці кримінального права широкого поширення набула тричленна класифікація об’єктів злочину на загальний, родовий і безпосередній. Це так звана класифікація “по вертикалі”. Вона була запропонована в 1938 р. професором В. Меньшагіним і нині підтримується більшістю юристів.
Загальним об’єктом злочинів визнається вся сукупність суспільних відносин, які охороняє кримінальне законодавство.
Кримінальним законодавством охороняють далеко не всі суспільні відносини. Законодавець поставив під охорону кримінальних законів лише деякі, найбільш важливі суспільні відносини.
Під родовим об’єктом злочинів звичайно розуміють суспільні відносини, на які посягає певна група злочинів.
Це можуть бути тотожні чи однорідні суспільні відносини, що охороняються комплексом пов’язаних кримінально-правових норм.
Родовий об’єкт злочинів найчастіше вказується в назвах розділів КК. Наприклад, розділ VI має назву “Злочини проти власності”; розділ ІІ – “Злочини проти життя та здоров’я особи”.
Деколи родовий об’єкт описано в нормі кримінального закону. Наприклад, у ст. 401 КК України родовий об’єкт вказано при описанні поняття військового злочину.
Значення родового об’єкта:
1) дозволяє провести класифікацію всіх злочинів і кримінально-правових норм. Власне цю властивість і покладено в основу побудови КК за розділами
2) допомагає встановити характер і ступінь суспільної небезпечності злочину;
3) сприяє правильній кваліфікації злочину;
4) правильне встановлення родового об’єкта допомагає визначити безпосередній об’єкт злочину.
Безпосередній об’єкт –– це суспільні відносини, на які посягає конкретне злочинне діяння. Це суспільні відносини, поставлені під охорону певного кримінального закону.
Питання про те, які суспільні відносини можуть бути об’єктом злочину, вирішує законодавець прийняттям або відміною кримінального закону.
Безпосередній об’єкт злочину вказується лише в деяких статтях КК. Наприклад, у ст. 111 КК, що передбачає відповідальність за державну зраду, вказується безпосередній об’єкт – суверенітет, територіальна цілісність і недоторканність, обороноздатність, державна, економічна чи інформаційна безпеки України.
Якщо безпосередній об’єкт не вказаний у статті КК, він визначається аналізом складу злочину та структури суспільних відносин, а також суті змін, які відбиваються в суспільних відносинах при скоєнні злочину.
Наприклад, родовий об’єкт злочинів, відповідальність за котрі встановлено статтями КК, розташованими в IV розділі, є відносини власності. Та безпосередні об’єкти деяких злочинів цього розділу КК відрізняються один від одного.
У науці кримінального права є й інші погляди на класифікацію об’єктів злочину.
Так, М. Коржанський вважає, що всі об’єкти необхідно розділити на чотири групи: загальний, родовий, видовий, безпосередній. Відповідно до таких поглядів, під родовим об’єктом слід розуміти окрему групу однорідних суспільних відносин, які складають певну галузь суспільного життя (власність, особа). Видовий об’єкт – це суспільні відносини одного виду (життя, приватна, державна власність). Безпосереднім об’єктом злочину слід вважати об’єкт конкретного злочинного посягання (життя Петрова, здоров’я Сидорова та ін.). Тобто безпосередній об’єкт – це суспільні відносини, що порушенні певним злочином, а не ті суспільні відносини, котрі перебувають під охороною кримінально-правової норми.
Безпосередній об’єкт злочину та його види.
Низка злочинів мають не один, а декілька безпосередніх об’єктів. У теорії кримінального права досить поширена триступенева класифікація багатооб’єктних злочинів “по горизонталі”. Суть цієї класифікації полягає в тому, що на рівні безпосереднього об’єкта виділяють основний, додатковий і факультативний безпосередні об’єкти злочину. На нашу думку, виділення окремо факультативного об’єкта має певні недоліки. Визначаючи поняття цього об’єкта, фактично, ми отримуємо різновид додаткового об’єкта. Тож вважається прийнятною класифікація за якої безпосередній об’єкт поділяється на: 1) основний; 2) додатковий, котрий у свою чергу поділяється на: а) обов’язковий та б) факультативний.
Основний безпосередній об’єкт – це суспільні відносини, порушення яких становить соціальну сутність злочину. Основний безпосередній об’єкт визначає суспільну небезпечність певного злочину, місце кримінально-правової норми в системі Особливої частини КК.
Визначення основного безпосереднього об’єкта дозволяє встановити кримінально-правову норму, за якою необхідно кваліфікувати суспільно небезпечне діяння.
Так, наприклад, злочини проти довкілля: незаконна порубка лісу (ст. 246), незаконне заняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (ст. 249), незаконне полювання (ст. 248) спричиняють шкоду не тільки природоохоронним відносинам, але й відносинам власності та системі господарювання. Та законодавець поставив під охорону насамперед суспільні відносини у сфері довкілля. При цьому також мають на меті охорону власності й системи господарювання.
Отож при незаконній порубці лісу (ст. 246) основним безпосереднім об’єктом будуть суспільні відносини, спрямовані на охорону лісу. Суспільні відносини власності в такому разі будуть додатковим безпосереднім об’єктом.
Додатковий обов’язковий безпосередній об’єкт злочину – це суспільні відносини, посягання на які не є суттю цього злочину, та вони порушуються або ставляться під загрозу порушення поряд з основним безпосереднім об’єктом.
Таким об’єктом можуть бути тільки ті суспільні відносини, що поставлені під охорону кримінального закону.
Наприклад, основним безпосереднім об’єктом при скоєнні злочину, передбаченого ст. 392 КК України (дії, що дезорганізують роботу виправних установ), є відносини, котрі забезпечують нормальну роботу виправних установ. Додатковим безпосереднім об’єктом цього злочину є здоров’я людей.
Додатковий безпосередній об’єкт має важливе значення для встановлення соціально-політичної суті злочину, визначення тяжкості наслідків, які настали чи могли настати.
Наприклад, аналіз ч. 4 ст. 152 КК України (зґвалтування, що спричинило тяжкі наслідки, як і зґвалтування малолітньої чи малолітнього) показує, що основним безпосереднім об’єктом цього злочину є статева недоторканість малолітньої чи малолітнього, додатковим обов’язковим – здоров’я потерпілої особи. Тож Пленум ВС України в постанові “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4 вказав, що заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть потерпілої, слід розглядати як настання особливо тяжких наслідків, передбачених ч. 4 ст. 152 КК, тому додаткова кваліфікація за ч. 2 ст. 121 КК не потрібна.
Характерною ознакою додаткового безпосереднього об’єкта є те, що в багатьох випадках він самостійний і завжди потребує кримінально-правової охорони.
Додатковим факультативним безпосереднім об’єктом злочину визнаються суспільні відносини, що їх цей злочин в деяких випадках порушує, а в інших не порушує.
Наприклад, при скоєнні хуліганства в одних випадках спричиняється шкода і здоров’ю особи, і відносинам власності, а в інших випадках хуліганство не спричиняє такої шкоди. Те ж можна сказати й при спричиненні шкоди життю при зґвалтуванні.
Дії особи, що в процесі зґвалтування чи замаху на цей злочин або після цього вчинила вбивство потерпілого, потрібно кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115 і відповідно ч. 4 ст. 152 чи ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК.
Установлення факультативного безпосереднього об’єкта допомагає правильно кваліфікувати злочин.
Так, Пленум ВС України в постанові “Про судову практику в справах про хуліганство” від 28 червня 1991 р. № 3 зазначив: “Злісним хуліганством за ознакою особливої зухвалості може бути визначене таке злочинне порушення громадського порядку, яке виражало явну неповагу до суспільства, супроводжувалось, наприклад, насильством із заподіянням тілесних ушкоджень або знущанням над особою, яке тривалий час і вперто не припинялось, або було пов’язане зі знищенням чи пошкодженням майна”
Значення встановлення безпосереднього об’єкта злочину: встановлення безпосереднього об’єкта злочину має важливе значення для встановлення характеру та ступеня суспільної небезпечності злочину; безпосередній об’єкт є необхідним елементом складу злочину. Його встановлення обов’язкове в усіх випадках; за безпосереднім об’єктом найчастіше проводиться розмежування злочинів. Саме безпосередній об’єкт злочину дає змогу найбільш точно провести розмежування злочинів, адже в більшості випадків об’єкт злочину є тим елементом складу злочину, котрий притаманний тільки одному злочину; безпосередній об’єкт злочину, як і родовий, необхідний для систематизації злочинів; правильне встановлення об’єкта злочину забезпечує правильну класифікацію злочинів.
Предметом злочину слід вважати будь-які речі матеріального світу, з певними властивостями яких закон про кримінальну відповідальність пов'язує наявність у діях особи ознак конкретного складу злочину.
З цього визначення випливає, що до предмета злочину необхідно відносити тільки певні речі, а не будь-які інші цінності. Таке рішення обумовлене тим, що законодавець, описуючи той чи інший злочин, найчастіше вказує саме на конкретні речі, а точніше, їхні ознаки, властивості. Наприклад, відповідальність за ст. 265, яка передбачає склад незаконного поводження з радіоактивними матеріалами, може наставати лише в тому разі, коли предметом злочину є радіоактивні матеріали. Так само у всіх статтях, що встановлюють відповідальність за корисливі злочини проти власності, - їх предметом є тільки чуже майно (статті 185-191).
Оскільки ж предметом злочину може виступати лише певна річ, то предмет завжди є речовою (матеріальною) ознакою злочину. Крім того, предмет злочину - це така ознака складу злочину, яка названа безпосередньо в самому законі. У цьому разі він є обов'язковою ознакою складу злочину. Так, у ст. 214 зазначено, що предметом цього злочину можуть бути тільки дорогоцінні метали і дорогоцінного каміння. Відповідно до редакції ст. 246 предметом незаконної порубки лісу може бути лише ліс на корені.
Законодавець, проте, далеко не завжди вказує на предмет як ознаку конкретного злочину. У разі, коли на нього немає вказівки безпосередньо в самому кримінальному законі, предмет не є ознакою складу злочину, і, навпаки, тоді, коли він зазначений у самому законі, злочин є предметним і для його правильної кваліфікації повинен бути встановлений конкретний предмет злочину. Більше того, в разі, коли предмет є обов'язковою ознакою, саме він найчастіше встановлюється раніше за все, і нерідко за допомогою отриманих про нього даних з'ясовується решта ознак складу злочину. Наприклад, при вирішенні питання про кваліфікацію дій осіб, які виготовили з метою збуту підроблену національну валюту України (ст. 199), передусім з'ясовують, чи мають підроблені банкноти або металева монета ті ознаки, які повинні бути притаманними предмету злочину (ці грошові знаки мають знаходитися в обігу, їм властива велика ступінь схожості зі справжніми тощо).
Законодавець по-різному описує ознаки предмета злочину в законі про кримінальну відповідальність. Вибір того чи іншого способу (прийому) при законодавчому визначенні предмета злочину багато в чому залежить від характеру злочину, а також від індивідуальних властивостей його предмета.
Так, у багатьох випадках у самому законі йдеться лише про певний вид предметів, і через те будь-який з предметів даного виду має однакове значення для кримінальної відповідальності. Наприклад, вважається цілком достатньою вказівка у статтях 368-370 на хабар для визначення предметів цих злочинів. З'ясування ж змісту цього поняття дає можливість зробити висновок, що предметами хабарництва можуть бути як будь-які матеріальні цінності (гроші, продукти, предмети побутової техніки та інші речі), так і майнові блага (надання путівки в санаторій, ремонт квартири та ін.). У цих та інших подібних випадках немає необхідності давати в КК вичерпні переліки можливих предметів цих злочинів. Цього не слід робити через те, що вказівка законодавця на певні його видові ознаки (визначення на рівні виду) означає, що будь-який предмет цього виду має однакове правове значення. Наприклад, цілком очевидно, що на відповідальність за хабарництво не впливає те, які матеріальні цінності (гроші, товари та ін.) передавали як предмет хабара. Інше могло б призвести до необґрунтованого захаращення кримінального закону переліком предметів, встановлення яких і без цього не викликає труднощів на практиці. Нарешті, у деяких випадках просто неможливо дати такий вичерпний перелік ознак предмета злочину, наприклад, коли практична діяльність людей викликає появу нових і нових предметів.
Іноді законодавець безпосередньо в статті КК дає приблизний або вичерпний перелік предметів злочину, прагне максимально визначити їх у диспозиції кримінально-правової норми. Так, у ч. 1 ст. 204 КК дається приблизний перелік предметів злочину: в самому законі є вказівка на те, що ним можуть бути алкогольні напої, тютюнові вироби або інші підакцизні товари. А стаття 310 дає вичерпний перелік предметів злочину, що в ній передбачаються: посів або вирощування снотворного маку чи конопель.
В разі, коли диспозиція статті КК про відповідальність за певний злочин має бланкетний характер, перелік предметів злочину наводиться в тих нормативних актах, до яких відсилає сам кримінальний закон. Так, перелік наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що є предметом злочину, передбаченого, наприклад, у ст. 305, у самому законі не наводиться. Цей перелік затверджується Комітетом з контролю за наркотиками при Міністерстві охорони здоров'я України.
Аналіз зазначених у чинному законодавстві предметів злочину свідчить про те, що ті чи інші речі, а також цінності законодавець найчастіше вирізняє як предмет з урахуванням особливого правового режиму, викликаного їх корисними чи шкідливими властивостями, а також з урахуванням їх економічного призначення. Саме ці ознаки (властивості) предметів і є тими обставинами, з приводу яких чи шляхом впливу на які вчинюється злочин. До таких предметів необхідно віднести податки і збори (ст. 212), порнографічні предмети (ст. 301), вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухові речовини (ст. 263) та ін. З приводу корисних властивостей речей вчиняється більшість корисливих злочинів, і тому саме вони виокремлюються законодавцем як предмети відповідних злочинів (гроші, дорогоцінні метали, твори мистецтва та інші товари). Ці і деякі інші властивості тієї чи іншої речі, у свою чергу, викликають необхідність надання їй певної правової значущості в конкретному складі злочину, що і визначає її нерозривний зв'язок з самим суспільне небезпечним діянням. 5. Предмет злочину в окремих випадках може збігатися з предметом суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом. Такий збіг має місце, коли ті чи інші предмети, які входять до структури об'єкта злочину, законодавець наділяє додатково і функціями предмета суспільного відношення, тобто надає йому ще додатково й інше правове значення.
Так, збігаються предмет злочину і предмети суспільних відносин у таких злочинах, як крадіжка, грабіж, шахрайство, й інших злочинах проти власності.
У зв'язку з викладеним виникає питання про місце предмета в складі конкретного злочину. Вважається, що предмет злочину не може претендувати на роль самостійної ознаки складу злочину. Таке рішення викликане тим, що склад злочину являє собою сукупність його Обов'язкових елементів (об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єктивної сторони і суб'єкта злочину). Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає склад злочину і, отже, кримінальну відповідальність. Предмет же злочину, як уже зазначалося, є не обов'язковим, а факультативним стосовно загального поняття складу злочину. Отже, його можна називати лише ознакою, а не елементом складу злочину.
Слід мати на увазі, що предмет злочину як самостійна ознака злочину завжди існує поряд з об'єктом. Саме об'єкт і предмет у сукупності утворюють самостійний елемент складу злочину. Однак, якщо об'єкт злочину є обов'язковою ознакою складу злочину, то предмет - факультативною. Предмет відрізняється від об'єкта ще й тим, що йому не завжди завдають шкоди. Якщо шкода, завдана об'єкту, завжди має соціальний характер, то предмету злочину внаслідок суспільне небезпечного посягання насамперед завдається фізичної шкоди, яка викликає певні негативні соціальні зміни в об'єкті. Шкода предмету як матеріальній речі завдається, коли злочин здійснюється шляхом його знищення, пошкодження чи змінення. Наприклад, при продажу в торговельних підприємствах фальсифікованих товарів злочинець погіршує якість товарів, хоча і зберігає при цьому зовнішній вигляд (розведення сметани кефіром, спиртних напоїв водою, додавання до вершкової олії маргарину) (ст. 225). Страждає предмет і при вчиненні таких злочинів, як знищення або пошкодження майна (ст. 194); незаконне полювання (ст. 248); незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (ст. 249) та ін. Разом з тим при вчиненні цілого ряду злочинів предмет не зазнає шкоди. Це має місце тоді, коли злочин вчиняється шляхом створення (виготовлення) заборонених до виробництва предметів або шляхом безпосереднього посягання на інший елемент охоронюваних законом суспільних відносин. Так, немає підстав говорити, що завдається шкоди предмету при транспортуванні алкогольних напоїв з метою збуту (ст. 204), виготовленні, ремонті зброї (ст. 263). Не завдається шкоди предмету злочину також при контрабанді (ст. 201), крадіжці майна (ст. 185) та ін. При вчиненні таких злочинів шкоди об'єкту завдається шляхом безпосереднього впливу на соціальний зв'язок, тобто на певний елемент суспільних відносин, які охороняються.
Поряд із предметом суспільних відносин і предметом злочину правомірним є виокремлення і такого поняття, як предмет злочинного впливу.
Під предметом злочинного впливу слід розуміти той елемент суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність, який піддається безпосередньому злочинному впливу і якому, отже, в першу чергу завдається шкоди. Тому таким предметом може бути суб'єкт, сам соціальний зв'язок, а також предмет суспільних відносин. Встановлення предмета злочинного впливу в кожному конкретному злочині полегшує з'ясування "механізму" завдання шкоди самому об'єкту, а також сприяє встановленню розміру і характеру наслідків суспільно небезпечного діяння.
Отже, щодо потреб кримінального права предмет має потрійне значення:
1) предмет охоронюваних суспільних відносин;
2) предмет злочину;
3)предмет злочинного впливу.
Знаряддя злочину відрізняється від предмета злочину тим, що вони не перебувають у зв'язку з тими суспільними відносинами, на які здійснюються посягання. Знаряддя злочину - це речі, за допомоги яких здійснюється злочин. Предмет злочину - факультативна ознака об'єкта злочину, а знаряддя і засоби - факультативна ознака об'єктивної сторони складу злочину.
Відмінності об'єкта від предмета злочину: об'єкт - обов'язковий елемент складу злочину, а предмет - факультативна ознака об'єкта злочину; об'єктові злочином шкода завдається, а предметові - ні; об'єкт - це тільки суспільні відносини, а предмет - річ матеріального світу.
Предмет злочину відрізняється від предмета злочинного впливу і предмета суспільних відносин. Предмет злочину - факультативна ознака об'єкта злочину, а предмет злочинного впливу і предмет суспільних відносин - це одні з елементів суспільних відносин; предмет злочину - це річ матеріального світу, а предмет злочинного впливу і предмет суспільних відносин можуть бути не тільки річчю, а й соціальною цінністю. Іноді вони можуть збігатися (майно при крадіжці).
Об’єктивну сторону злочину утворюють його зовнішні ознаки, встановлені законом про кримінальну відповідальність. Це ті ознаки, в яких проявляється зовні процес вчинення суспільно небезпечного діяння і які відповідають на запитання – як було вчинено злочин? Об’єктивна сторона визначає: у чому полягає злочин; яким чином його вчинено; у яких умовах місця, часу, обстановки він протікає; за допомогою яких засобів і знарядь вчинюється.
Основні ознаки об’єктивної сторони зазначаються в диспозиціях статтей Особливої частини КК України. Потрібно зауважити, що кримінальна відповідальність настає лише за суспільно небезпечне діяння. А не за думки, бажання чи намір вчинити злочин.
Об’єктивна сторона є важливим показником ступеня суспільної небезпеки злочинного діяння, визначає характер заподіяної шкоди об’єкту кримінально-правової охорони. Важливість даного елементу складу злочину полягає і у тому, що вона дає можливість відмежувати один злочин від іншого.
Об’єктивну строну потрібно розглядати у взаємозв’язку з іншими елементами складу злочину, а особливо – із суб’єктивною стороною, оскільки злочин завжди є свідомим актом волевиявлення суб’єкта злочину. Об’єктивні ознаки суспільно небезпечного діяння, характер поведінки особи дозволить судити і про суб’єктивні моменти злочину – про форму і вид вини, мотив, мету.
В об'єктивній стороні складу злочину процес його вчинення характеризується з боку послідовного розвитку тих подій і явищ, які починаються злочинною дією (бездіяльністю) і закінчуються настанням злочину, злочинних наслідків.
Але злочин – це не тільки його шкідливі наслідки. Злочин – це взагалі процес певної поведінки людини, який має місце в просторі і часі, за певними обставинами. Злочин містить у собі різноманітні види поведінки людини, а також дію різних сил природи, які людина використовує для своїх потреб, фізичні чи хімічні або інші властивості речовин, знарядь, властивості тварин чи птахів та всі інші можливості для того, щоб досягнути бажаних нею наслідків – змін в оточуючому суспільному середовищі.
Умовно процес вчинення злочину можна з точки зору його об'єктивної сторони розділити на три етапи:
1. Діяння (дія чи бездіяльність). Це перший, початковий етап вчинення злочину. При чому в об’єктивну сторону злочину діяння входить не цілком, а лише його зовнішня, виконавча, фізична сторона. Це та сторона діяння, яку можна побачити присутнім, зрозуміти і чітко визначити – місце, час, обстановка та використані при цьому засоби і знаряддя. Злочинне діяння завжди має місце в певних умовах. Тому діяння завжди треба брати та оцінювати не ізольовано, а з врахуванням усіх умов і обставин. Як кажуть філософи – все визначається місцем, часом та обставинами. Як нам здається, першим злочинним діянням людини був такий вчинок, про який згадується в Книзі Старого Заповіту, тобто найперший гріх людини, коли Єва не послухалася Бога, піддалась на спокуси змія і зірвала з дерева знання, добра й зла 2 плоди, які разом з Адамом з'їла. Здійснити такий вчинок Єві не завадила навіть пересторога Бога: «Не їж від нього, бо в день їди твоєї від нього ти, напевно, помреш!». Це, певно, перше діяння людини можна, у певній мірі, назвати крадіжкою і, безумовно, що воно стало тим першопочатком усіх злочинів, які вчиняють люди протягом всього розвитку нашої цивілізації.
2. Причинний зв'язок, як об'єктивно існуючий взаємозв'язок речей і явищ у природі. Злочин як і будь-яка суспільно істотна поведінка чинить певні зміни в суспільному житті, які в свою чергу викликають подальший розвиток подій. Такий розвиток може мати різні напрямки залежно від характеру дії (бездіяльності), а також від умов місця, часу та обставин.
3. Злочинні наслідки, тобто ті зміни, до яких призводить злочин і які є суспільно небезпечною шкодою. Таким чином, об'єктивну сторону злочину утворюють (складають):
а) суспільно небезпечне діяння (дія та бездіяльність);
б) злочинні наслідки;
в) причинний зв'язок між дією чи бездіяльністю та злочинними наслідками;
г) спосіб, місце, час, обстановка, засоби та знаряддя вчинення злочину.
Тільки вчинення суспільно небезпечного діяння, в якому знаходиться об'єктивний вияв лихої волі людини, утворює злочин і дає підстави для кримінальної відповідальності. Не можуть тягнути за собою кримінальної відповідальності переконання, думки, ідеї, мрії, оскільки вони ніяк не проявляються зовні, в певній поведінці чи вчинках особи. Багато видатних мислителів-гуманістів минулого шукали і вимагали встановлення об'єктивного критерію (виміру) для оцінки поведінки людини, бо тільки об'єктивний прояв поведінки дає можливість виключити сваволю в оцінці мети та умислу злочинця.
Для здійснення правосуддя ці положення особливо важливі, оскільки:
1) визнання злочином лише об'єктивного прояву лихої волі людини, а не її поглядів, переконань, міркувань, виключає сваволю, беззаконня;
2) об’єктивні дія та бездіяльність як критерій умислу людини дає змогу виявити суб'єктивну сторону злочину і виключити об'єктивну осудність, тобто засудження без вини, невинно;
3) об'єктивна сторона злочину найбільш багата ознаками, що дає можливість відмежувати один злочин від подібного, суміжного, іншого, а також злочинні дії від дій, які злочину не утворюють, які законом про кримінальну відповідальність не передбачені.
Об’єктивна сторона складу злочину – це зовнішня сторона злочину, яка характеризується суспільно небезпчним діянням, суспільно небезпечними наслідками, причинним зв’язком між суспільно небезпечним діянням та суспільно небезпечними наслідками, місцем, часом, обстановкою, способом, а також засобами та знаряддями вчинення злочину.
Усі ознаки об’єктивної сторони складу злочину поділяються на обов’язкові та факультативні. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину, без якої неможливо вчинення будь-якого злочину, є суспільно небезпечне діяння. Усі інші ознаки вважаються факультативними, як от суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок між суспільно небезпечним діянням і суспільно небезпечними наслідками, місце, час, спосіб, обстановка, знаряддя та засоби вчинення злочину. Проте, у певних випадках, чітко передбачених кримінальним законодавством, вони виступають як обов’язкові. Наприклад, злочин з матеріальним складом неможливий без настання суспільно небезпечних наслідків, а такі злочини, як крадіжка і грабіж обов’язково характеризуються ще й способом вчиненя – відкрито чи таємно.
Значення об’єктивної сторони злочину полягає у тому, що вона є елементом складу злочину та входить до підстави кримінальної відповідальності; ознаки об’єктивної сторони визначають суспільну небезпечність злочину; від визначення її ознак залежить правильна кваліфікація злочину; вона допомагає розмежувати злочини, а також відмежувати злочинні діяння від незлочинних; дозволяє суду правильно визначити ступінь тяжкості злочину і призначити відповідне покарання.
Непереборна сила — це надзвичайна і нездоланна в даних умовах обставина. Джерелом непереборної сили можуть бути явища природи, технічні механізми, хвороба тощо. У діянні, вчиненому під впливом непереборної сили, відсутня воля особи, відсутні саме діяння та об'єктивна сторона злочину. Отже, за таке діяння кримінальна відповідальність наставати не може.
Під непереборним фізичним примусом розуміють такий протиправний фізичний вплив однієї людини на іншу, що цілком пригнічує волю особи, яка зазнала насильства. У разі непереборного фізичного примусу в особи немає дії чи бездіяльності у кримінально-правовому значенні, внаслідок чого виключається її кримінальна відповідальність (ч. 1 ст. 40 KK). Якщо ж фізичне насильство було переборним, то в цьому випадку питання про відповідальність вирішується за правилами крайньої необхідності (ч. 2 ст. 40 KK). Однак такий фізичний примус повинен розглядатися як обставина, що пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 KK).
Психічний примус — це вимога вчинити певні дії або, навпаки, не вчинити тих або тих дій, які у даній ситуації повинні бути вчинені, під загрозою застосування фізичного насильства, заподіяння матеріальної чи моральної шкоди. Ось чому суспільно небезпечне діяння, вчинене внаслідок психічного примусу, за загальним правилом, не виключає кримінальної відповідальності, але розглядається як вчинене при пом'якшуючих обставин у застосуванні покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66). Дія чи бездіяльність, вчинені внаслідок психічного примусу, не тягнуть за собою кримінальної відповідальності лише за умови, що мав місце стан крайньої необхідності.
До факультативних ознак об'єктивної сторони належать: спосіб, місце, час, знаряддя, засоби й обстановка вчинення злочину. Факультативні ознаки складають умови скоєння злочину.
Названі ознаки називаються факультативними, тому що вони законом можуть передбачатися як ознака об'єктивної сторони складу злочину (зазначатися в диспозиціях статей Особливої частини КК), а можуть і не передбачатися в кримінально-правових нормах. Якщо такі ознаки передбачені в законі, вони є для цих злочинів обов'язковими.
Спосіб вчинення злочину — це форма прояву суспільно небезпечного діяння. Наприклад, крадіжка вчинюється шляхом таємного викрадення чужого майна (ст. 185 КК); грабіж - шляхом відкритого заволодіння чужим майном (ст. 186 КК); катування - шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій (ст. 127 КК); насильницьке донорство - насильницьке або шляхом обману вилучення крові у людини (ст. 144 КК).
Місце вчинення злочину - певна територія, на якій вчинюється злочин. Так, місцем вчинення контрабанди є митний кордон України (ст. 201 КК); незаконної порубки лісу - ліси, захисні та інші лісові насадження, заповідники, території та об'єкти природно-заповідного фонду, інші особливо охоронювані ліси (ст. 246 КК); мародерства - поле бою (ст. 432 КК); незаконного носіння символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця - район воєнних дій (ст. 435 КК) тощо.
Місце є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони також злочинів, передбачених статтями 273, 305, 331, 391, 392, 428, 433 та іншими статтями КК.
Час вчинення злочину - певний часовий період, протягом якого скоюється злочин. Кримінально-правове значення він має лише у випадках, коли передбачений у диспозиції відповідної статті Особливої частини КК. Так, часом вчинення злочину, передбаченого ст. 272 КК, є час виконання робіт із підвищеною небезпекою; самовільного залишення поля бою або відмова діяти зброєю - час бою (ст. 429 КК); часом вчинення опору представникові влади -час виконання ним службових обов'язків (ч. 1 ст. 342 КК).
Знаряддя і засоби вчинення злочину - це речі матеріального світу, за допомогою яких у той чи інший спосіб (фізичний вплив на потерпілого, обман тощо) полегшується вчинення злочину (виконання його об'єктивної сторони). До них можна віднести зброю, інструменти, транспортні засоби, підроблені документи тощо. Знаряддя і засоби є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, коли вони вказані у диспозиції статті Особливої частини КК або однозначно випливають з неї. Наприклад, зброя є обов'язковою ознакою складу бандитизму (ст. 257 КК), транспортні засоби - кваліфікованого складу незаконного полювання (ст. 248 КК), чужий товарний знак - складу незаконного його використання (ст. 229 КК).
Обстановка вчинення злочину - це об'єктивні умови, в яких скоюється злочин. У ряді статей Особливої частини КК вказується на умови, в яких відбувається діяння. Наприклад, опір начальникові або примушування його до порушення службових обов'язків, вчинені в бойовій обстановці (ч. З ст. 404 КК), бездіяльність військової влади в бойовій обстановці (ч. З ст. 426 КК), неповідомлення капітаном назви свого судна при зіткненні суден (ст. 285 КК), зловживання в умовах воєнного стану прапорами чи знаками Червоного Хреста і Червоного Півмісяця або пофарбуванням, присвоєним санітарно-транспортним засобам (ст. 435 КК). У деяких статтях вказується на умови, в яких перебуває потерпілий. Наприклад, залишення в небезпеці (ст. 135 КК), ненадання допомоги особі, що перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК).
Обстановка, за якої вчинюється злочин, є обов'язковою ознакою злочинного діяння лише у випадках, коли вона вказана у диспозиції статті Особливої частини КК.
З'ясування вказаних ознак об'єктивної сторони при розслідуванні кримінальних справ є важливим не тільки тоді, коли вони є обов'язковими ознаками і впливають на кваліфікацію вчиненого, а й тоді, коли вони не передбачені в законі, оскільки вони можуть мати й інше кримінально-правове значення, скажімо, впливати на міру покарання (див., наприклад, пункти 11, 12 ч. 1 ст. 67 КК).
Суб’єктивна сторона – це ознаки, що характеризують злочин із внутрішнього боку.
До обов’язкових ознак суб’єктивної сторони належать: вина у формі умислу чи необережності; до факультативних: мотив злочину, мета злочину, емоційний стан.
Вина – це психічне ставлення осудної особи до скоєного нею суспільно небезпечного діяння, а в злочинах із матеріальним складом – і до його наслідків у формі умислу чи необережності (ст. 23).
Мотив злочину – усвідомлене спонукання особи, що викликало в неї рішучість вчинити злочин; інтегральне психічне утворення, що спонукає особу до вчинення суспільно небезпечного діяння та є його підставою.
Мета злочину – уявлення про бажаний результат, досягнути якого прагне особа.
Умисел поділяється на прямий і непрямий.
Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання (ч. 1 ст. 24).
Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки й хоча не бажала, та свідомо припускала їх настання (ч. 2 ст. 24).
Умисел у формальному складі злочину, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння та бажала вчинити його.
Необережність поділяється на злочинну самовпевненість і злочинну недбалість.
Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, та легковажно розраховувала на їх відвернення (ч. 2 ст. 25).
Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була й могла їх передбачити (ч. 3 ст. 25).
Суб'єктивної сторони має важливе значення. По-перше, вона виступає обов'язковим елементом будь-якого складу злочину, а її наявність чи відсутність дає можливість відмежувати злочинне діяння від незлочинного. Наприклад, відсутній склад злочину, передбачений ст. 286 КК, при невинному заподіянні навіть тяжких наслідків, що сталися в результаті дорожньо-транспортної пригоди або у разі вчинення діяння з необережності, якщо відповідальність за нього в законі встановлена лише при наявності умислу. Так, відсутність умисної вини виключає кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383) або завідомо неправдиве показання (ст. 384). Відсутність певного мотиву або мети також може виключати склад злочину і кримінальну відповідальність. Наприклад, відсутність корисливих мотивів або інших особистих інтересів виключає застосування ст. 357 КК за викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження. По-друге, суб'єктивна сторона істотно впливає на кваліфікацію злочинів і дозволяє відмежовувати тотожні злочини за об'єктивними ознаками, наприклад, умисне вбивство (ст. 115) від вбивства через необережність (ст. 119). По-третє, зміст суб'єктивної сторони істотно впливає на ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпечності особи суб'єкта і тим самим на призначення покарання.
17. Вина як основна ознака суб’єктивної сторони злочину. Форми та види вини. Конституційні положення щодо встановлення вини при притяганні особи до кримінальної відповідальності.
Вина – це психічне ставлення осудної особи до скоєного нею суспільно небезпечного діяння та до його наслідків у формі умислу чи необережності (ст. 23). У ст. 62 КУ закріплено один із найважливіших принципів кримінального права – можливість відповідальності лише за наявності вини: “Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду”. Чітке законодавче формулювання цього принципу є важливою гарантією дотримання законності в діяльності правоохоронних органів і свідчить про недопустимість об’єктивного ставлення у вину. Спираючись на це, можна визначити вину як обов’язкову ознаку суб’єктивної сторони злочину.
Як відомо, у світовій кримінально-правовій літературі існує велика кількість концепцій (теорій) вини. Ми приєднуємось до позиції тих авторів, які зазначають, що основними з них були і залишаються: нормативна (Е. Белінг, К. Біндінг, Р. Франк), оціночна (Є. Ерліх, В. Зауер, Г. Ешек) та психологічна теорія вини (П. Матишевський, А. Піонтковський, І. Філановський).
Водночас, виділення теорії небезпечного стану, як однієї з основних концепцій (теорій) вини, на погляд Р. Вереши, є не зовсім коректним, оскільки в межах цієї концепції (теорії) вина особи за вчинене діяння підміняється небезпечністю особистості, а саме діяння сприймається як такий, що мав прояв симптом небезпечного стану.
За думкою Е. Белінга (нормативна теорія), можна виділити основні характеристики вини, які в загальному вигляді дають змогу зрозуміти її суть: 1) кримінально-правові поняття мають бути виключно нормативними; 2) вина є умовою кримінальної відповідальності; 3) вина є самостійним елементом злочинного діяння, однопорядковим складу і протиправності; 4) вина - психічне ставлення суб’єкта до вчиненого діяння; 5) для наявності вини суб’єкт має усвідомлювати, що його діяння заборонене правом; 6) вина є родовим поняттям умислу та необережності по відношенню до конкретного складу.
Оціночна теорія характеризується такими положеннями: 1) правові поняття, в тому числі і поняття вини, мають бути виключно оціночними; 2) сутність вини полягає в негативній оцінці судом поведінки обвинуваченого як такої, що суперечить праву; 3) вина не вичерпується психічним ставленням особи до передбачених у складі обставин і не зводиться до умислу та необережності; 4) вина існує поза межами складу злочину; 5) усвідомлення протиправності не є обов’язковим для наявності вини; 6) вина є підставою кримінальної відповідальності.
Психологічна теорія вини має такі особливості: 1) вина – це психічне ставлення особи щодо злочинного діяння, яке вчиняється нею, та його наслідків у формі умислу чи необережності; 2) вина – це завжди умисел або необережність; 3) в кожний психічний акт в певній мірі входять два елементи (аспекти) – інтелектуальний та вольовий; інколи виділяється і третій елемент (аспект) – емоційний; 4) вина є умовою кримінальної відповідальності; 5) усвідомлення протиправності не є обов’язковим для наявності вини; 6) в принципі, в межах психологічної теорії вини можна виділити також нормативний елемент.
Форми вини: умисна, необережна та подвійна.
Категорії вини: зміст, сутність і ступінь.
Зміст вини – це відображення у свідомості людини об’єктивних ознак злочину.
Сутність вини – негативне ставлення злочинця до суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом.
Ступінь вини характеризується тяжкістю вчиненого діяння та небезпечністю особи винного.
Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання (ч. 1 ст. 24).
Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки й хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (ч. 2 ст. 24).
Необережність поділяється на злочинну самовпевненість і злочинну недбалість.
Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, та легковажно розраховувала на їх відвернення (ч. 2 ст.25).
Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була й могла їх передбачити (ч. 3 ст. 25).
Подвійна (складна) форма вини – особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його проміжні суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання й при цьому до інших (кінцевих) наслідків ставилася необережно.
Як свідчать наукові дослідження та матеріали судової практики, у реальній дійсності число умисних злочинів сягає 90-92% загальної кількості вчинених злочинів. Для правильної кваліфікації таких злочинів має суттєве значення саме встановлення виду умислу та його основних елементів:
Умисел поділяється на прямий і непрямий.
Прямий умисел – особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання (ч. 1 ст. 24).
Інтелектуальний момент утворюють усвідомлення суспільної небезпеки своєї поведінки та передбачення її шкідливих наслідків. Свідомість охоплює не тільки чітке розуміння фактичного боку злочину, його змісту, характеру й усіх інших об’єктивних ознак, а й певне розуміння соціально-політичної значущості вчиненого діяння, його соціальної шкідливості. Передбачення означає, що у свідомості цієї особи склалося певне уявлення про можливі чи неминучі наслідки свого діяння. При цьому передбачення тут має конкретний характер. Особа чітко уявляє, що саме її конкретні діяння спричинять або можуть спричинити суспільно небезпечні наслідки.
Вольовий момент прямого умислу – це бажання настання передбачуваних наслідків свого діяння. Зазвичай особа прагне досягти якоїсь мети, задовольнити якусь потребу.
Судові та слідчі органи під час правозастосування не завжди правильно визначають прямий умисел, що призводить до неправомірного притягнення осіб до кримінальної відповідальності.
Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки й хоча не бажала, та свідомо припускала їх настання (ч. 2 ст. 24).
Інтелектуальний момент. Розуміння свідомості за непрямого умислу аналогічне розумінню свідомості в прямому умислі. Передбачення за непрямого умислу має свою розпізнавальну особливість. Як і за прямого умислу, воно має конкретний характер. Особа в такому разі чітко усвідомлює, що саме її конкретні дії чи бездіяльність можуть потягти суспільно небезпечні наслідки. Однак наслідки ці особа передбачає лише як можливі наслідки свого діяння. Передбачення неминучості настання наслідків за непрямого умислу виключається через особливості вольової сфери психічної діяльності, що дійсно пов’язана з її інтелектуальною діяльністю.
Різниця між прямим і непрямим умислом полягає як у вольовому, так і в інтелектуальному моментах.
За часом виникнення та формування визначають умисел, заздалегідь обдуманий, і такий, що виник раптово.
За спрямованістю і конкретизацією бажаного результату умисел поділяється на визначений і невизначений. Визначений умисел в одних випадках може бути простим, коли винний передбачає та бажає настання одного конкретного результату, досягнення певної мети, наприклад, смерті потерпілого за пострілу впритул, або альтернативним, якщо винний передбачає та все ж бажає чи свідомо припускає настання одного з двох або більшої кількості, але індивідуально визначених наслідків.
19. Поняття та види необережності. Випадок (казус), його характеристика та відмежування від злочинної недбалості.
Необережність, поряд з умислом, є основною формою вини у кримінальному праві України. Необережна форма вини характерна для порушень правил безпеки руху й експлуатації транспорту, порушень правил охорони праці та безпеки виробництва, для деяких господарських і службових злочинів та інших злочинів.
Необережність поділяється на злочинну самовпевненість і злочинну недбалість.
Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, та легковажно розраховувала на їх відвернення (ч. 2 ст. 25).
Інтелектуальний елемент злочинної самовпевненості. У законі він відображений вказівкою на ставлення суб’єкта до суспільно небезпечних наслідків. Особа, здійснюючи певний вчинок і усвідомлюючи фактичний бік власного діяння, не оцінює свою поведінку як суспільно небезпечну. При цьому суб’єкт передбачає, що діяння, подібні вчиненому ним, взагалі призводять до суспільно небезпечних наслідків, однак саме вчинена ним дія (бездіяльність) таких наслідків не повинна спричинити.
Вольовий елемент злочинної самовпевненості полягає в тому, що особа легковажно розраховує на відвернення суспільно небезпечних наслідків. При цьому особа розраховує на цілком реальні обставини, котрі за своїми властивостями дійсно здатні відвернути настання наслідків.
Необережність єзлочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була й могла їх передбачити (ч. 3 ст. 25).
Від злочинної недбалості треба відрізняти поняття “випадок” (“казус”). Особливо поширений “випадок” у справах із заподіяння шкоди життю та здоров’ю людини, виробничого травматизму, порушення правил безпеки руху й експлуатації транспорту.
“Випадок” – це такий психічний стан особи, за якого вона не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків, не повинна була чи (і) не могла їх передбачити. Випадок виключає вину в поведінці особи.
При визначенні злочинної недбалості в поведінці особи важливе місце посідає встановлення обов’язку та можливості особи передбачити суспільно небезпечні наслідки. Обов’язок або повинність передбачити наслідки (“повинна була”) в теорії кримінального права називають об’єктивним критерієм злочинної недбалості; можливість передбачення (“могла”) – суб’єктивним критерієм. Для констатації злочинної недбалості необхідно сполучення об’єктивного та суб’єктивного критеріїв.
Обов’язок бути уважним і обачливим під час здійснення певних дій, передбачити настання їхніх небезпечних наслідків може випливати із вимог законів, спеціальних правил (інструкцій, положень), які регулюють певну службову чи професійну діяльність, а також із загальновизначених норм людського спілкування. Вирішальне значення має встановлення фактичної можливості особи передбачити вказані в законі наслідки. Ця можливість пов’язується: по-перше, з індивідуальними якостями особи (вік, освіта, ступінь підготовленості та кваліфікації, знання загальних і спеціальних правил обережності, наявність життєвого та професійного досвіду, стан здоров’я тощо); по-друге, з тією конкретною ситуацією, в якій діяла ця особа.
На відміну від необережності, “випадок” характеризується відсутністю об’єктивного чи суб’єктивного критеріїв, які визначають необережність як вид вини, або одночасною відсутністю цих критеріїв.
Так, поняттям “випадок” охоплюється ситуація, коли, незважаючи на наявність у особи обов’язку передбачити суспільно небезпечні наслідки (об’єктивного критерію), вона, внаслідок певних обставин, не має реальної можливості їх передбачити (відсутній суб’єктивний критерій). Випадкове спричинення суспільно небезпечних наслідків може бути зумовлено також відсутністю тільки об’єктивного критерію необережності – обов’язку передбачити суспільно небезпечні наслідки.
Наприклад, завідувачку магазину Н. було віддано під суд за службову недбалість, яка полягала в тому, що вона не перевірила якість ремонту печі, внаслідок чого виникла пожежа. Судова колегія з кримінальних справ ВС України закрила справу стосовно Н. за відсутністю складу злочину, вказавши, що Н. не зобов’язана була передбачити можливість неякісного ремонту печі, оскільки вирішення цього питання не входило до її службових обов’язків.
Отже, “випадок” виключає кримінальну відповідальність саме за відсутністю ознак суб’єктивної сторони складу злочину.
Помилка у кримінальному праві – це неправильне уявлення особи про дійсний юридичний або фактичний характер учиненого нею діяння та його наслідки.
Характер помилки може значно вплинути на правильне встановлення дійсного змісту суб’єктивної сторони злочину, а також на вирішення питання про правову оцінку вчиненого. Залежно від змісту неправильного уявлення особи розрізняють два види помилки: юридичну та фактичну.
Юридична помилка – це неправильне уявлення особи про юридичну природу вчиненого діяння, його правову оцінку та наслідки.
Тому далі розглянемо один з видів саме помилок у кримінальному праві – юридичну помилку.
В кримінально-правовій теорії такий вид помилки іноді називають "помилкою в праві". Юридичну помилку, як правило поділяють на 3 види: помилка в злочинності діяння, помилку в кваліфікації злочину, помилку у виді та розмірі покарання. Така позиція має право на існування, але вважаємо за доцільне виділити чотири види таких помилок, враховуючи, що помилка в злочинності діяння підрозділяється на два підвиди, які мають самостійне кримінально-правове значення:
1) Помилка особи у злочинності власного діяння та його можливих наслідків.
Так, особа вважає, що його дії злочинні і тягнуть кримінальну відповідальність, тоді як вони Кримінальним кодексом не передбачені. Наприклад, особа вважає, що порушення правил дорожнього руху, що призвело до заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень є злочином. Однак кримінально-правова заборона такого діяння відсутня, і воно визнається адміністративним правопорушенням. Діяння, передбачене кримінальним законом, не може тягнути кримінальну відповідальність внаслідок відсутності протиправності як обов'язкової ознаки злочину.
Тому при такій помилці особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності.
2) Помилка особи у незлочинності власного діяння та його можливих наслідків.
Така помилка наявна, коли особа думає, що вчинене їм діяння не тягне кримінальної відповідальності, але Кримінальний кодекс відносить таке діяння до злочинів.
Так, В., захищаючи від нападу, перевищив межі необхідної оборони і вбив посягаючого. Його дії були кваліфіковані як вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК). Адвокат подав скаргу, вказуючи на неправильність кваліфікації, аргументуючи це тим, що В. вважав, що діяв в межах необхідної оборони і тому не повинен нести кримінальну відповідальність.
Таким чином, незнання умов правомірності при необхідній обороні (ст. 36 КК) не виключило кримінальної відповідальності В. Більшістю вчених і практичних працівників це правило визнається непорушним.
Тобто, у відповідності до ст. 68 Конституції України „незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності”, в нашій ситуації це правило можна перефразувати „незнання положень кримінального законодавства не звільняє особу від кримінальної відповідальності”.
Але можливі ситуації, коли особа, що порушила кримінально-правову заборону, не тільки не знала про неї, але і не могла знати в тих умовах, у яких вона знаходилася в момент порушення цієї заборони (знаходилася у закордонному відрядженні чи була важко хворою та в інших випадках). У таких випадках кримінальна відповідальність повинна виключатися унаслідок відсутності вини
3) Помилка винної особи в кваліфікації вчиненого злочину.
Так, наприклад особа вчиняє крадіжку майна з магазину та вважає, що його дії охоплюються ч.3 ст. 185 КК (вчинення крадіжки шляхом проникнення в приміщення), але слідчий кваліфікує його дії як крадіжка вчинена у великих розмірах (ч.4 ст. 185 КК). Така помилка особи, як правило, не впливає на кваліфікацію і тягне кримінальну відповідальність особи.
Хоча може бути і інша ситуація: до особи звертається його товариш, який просить його сховати від працівників міліції, які розшукують його за вбивство. Під час обшуку в будинку, особу винну у вбивстві затримують. Особа, яка сховала свого товариша зізнається, що його приховала (приховала саме вбивцю), тобто вчинила злочин, передбачений ст. 396 КК. Але під час досудового слідства було встановлено, що товариш вчинив вбивство, передбачене ст. 116 КК „Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання”, тобто злочин середньої тяжкості. Враховуючи це, особа, яка приховала злочинця, не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 396 КК. В такій ситуації помилка в кваліфікації не тягне взагалі кримінальної відповідальності. Це пов’язано з тим, що така помилка в більшій мірі відноситься до помилки у злочинності діяння, яка, як було зазначено не тягне кримінальної відповідальності особи.
4) Помилка у виді чи розміру покарання.
Така помилка не впливає на відповідальність, тому що вид і розмір покарання перебувають за межами суб'єктивної сторони.
Наприклад, особа ухиляється від сплати податків на суму 85 тис грн. (станом на 1 квітня 2004 року) і вважає, що за такі діяння може бути призначене покарання у виді позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 212 таке діяння карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (цікаво, що максимальний розмір штрафу складає 8 тис. 500 грн.) або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Тому уявлення особи про вид покарання за суспільно небезпечне діяння не впливає, як на кваліфікацію злочину, так і на призначення саме покарання передбаченого санкцією ч.1 ст.212 КК.
Таким чином, юридична помилка особи, що вчинила злочин, як правило (крім помилки особи у злочинності діяння), не впливає на кримінальну відповідальність, тобто, ні на кваліфікацію, ні на розмір і вид визначеного судом покарання.
Фактична помилка – це неправильне уявлення особи про обставини, що утворюють об’єктивні ознаки конкретного складу злочину.
У теорії кримінального права переважно виділяють такі види фактичних помилок:
помилка в ознаках об'єкта злочину (помилка в суспільних відносинах, помилка в предметі злочину, помилка в потерпілому від злочину);
помилка в ознаках об’єктивної сторони злочину (помилка в засобах вчинення злочину, помилка в розвитку причинного зв'язку, помилка в суспільно небезпечних наслідках, помилка при „відхиленні в дії”).
Помилка в об’єкті, має такі види:
помилка в суспільних відносинах, тобто безпосередньо в об’єкті злочину;
помилка в предметі злочину;
помилка в потерпілому від злочину.
Така класифікація випливає із конструкції об’єкта злочину, як елементу складу злочину. Всі ці види помилок пов’язані між собою. Тому цілком ймовірними є варіанти, коли співпадають помилка в суспільних відносинах і помилка в предметі злочину або помилка в потерпілому від злочину. Враховуючи формулювання питань, викладених в плані, розглянемо спочатку помилку в об'єкті та предметі злочину.
Помилка в суспільних відносинах, тобто безпосередньо в об’єкті злочину поділяється, на думку М. Коржанського, на помилку в родовому, видовому та безпосередньому об’єкті. Вважаємо за основу взяти цю класифікацію, але при цьому виключити помилку у видовому об’єкті, зважаючи на спірність цього об’єкта в теорії кримінального права.
При помилці в родовому об’єкті:
а) скоєне кваліфікується як замах на заподіяння шкоди об'єкту, стосовно якого був спрямований умисел.
б) якщо обстановка вчинення злочину не давала можливості визначити родову належність об’єкта посягання, то скоєне кваліфікується як закінчений злочин - посягання на той об'єкт, якому фактично заподіяна шкода.
в) якщо виникає помилка в потерпілому як різновид помилки в родовому об’єкті скоєне кваліфікується за сукупністю: як замах на заподіяння шкоди об'єкту, стосовно якого був спрямований злочин, та закінчений злочин - посягання на той об'єкт, якому фактично заподіяна шкода
Помилка в безпосередньому об’єкті поділяється на два підвили:
а) помилка в основному безпосередньому об’єкті. В такій ситуації особа, бажає завдати шкоду одному основному безпосередньому об’єкту, але реально завдає іншому тотожному основному безпосередньому об’єкту.
Так, наприклад, особа прагне вбити П., але помиляється і вбиває Р. Дії особи кваліфікуються за ч.1 ст. 115 КК. Тобто, така помилка на кваліфікацію не впливає, бо життя кожної людини знаходиться під рівною кримінально-правовою охороною.
б) помилка в додатковому безпосередньому об’єкті.
Це може відбуватися коли особа, завдаючи шкоду основному безпосередньому об’єкту бажає завдати шкоду обов’язковому додатковому об’єкту, але завдає шкоду факультативному додатковому об’єкту. В таких випадках необхідно керуватися правилами кваліфікації конкуренції кримінально-правових норм чи множини злочинів.
Помилка в предметі злочину має такі види:
помилка в предметі в межах однорідного посягання.
Наприклад, особа викрадає крейду, але вважає, що це наркотичні засоби. Дії особи слід кваліфікувати як замах на викрадення наркотичних засобів (ч.2 ст.15, ст. 308 КК).
Тобто, дії особи слід кваліфікувати як замах на злочин, який прагнула вчинити особа.
помилка на відсутній предмет.
Наприклад, особа проникає в магазин для викрадення грошей, але вони були здані в банк і тому особа не змогла реалізувати свій умисел. Такі дії кваліфікуються як замах на злочин, який прагнула вчинити особа.
Помилка в потерпілому полягає в тому, що суб'єкт, бажаючи заподіяти шкоду одній особі, у результаті помилки заподіює шкоду іншій особі. Так, винна особа з метою помститися знайомому вбиває, як він вважає, саме його. Враховуючи що злочин відбувся вночі, злочинець помилився і вбив зовсім іншу особу, а не свого знайомого.
Такого роду помилка не впливає на кваліфікацію, тому що не стосується обставин, що були ознаками складу злочину. Винний посягав на життя людини і свій умисел реалізував. Дії в таких випадках кваліфікуються як закінчений злочин – вбивство (ч.1 ст. 115 КК).
21. Поняття та значення співучасті у злочині. Об’єктивні та суб’єктивні ознаки співучасті.
Ознаки поняття «співучасті» були визначені у вітчизняній теорії кримінального права вже наприкінці XIX століття. Так в 1850 р. О. Жиряєв розумів під співучастю «збіг декількох злочинців при вчиненні одного злочину». Професор М. Таганцев уточнив вказане визначення: «До співучасті відносяться лише ті випадки збігу злочинців, в яких є солідарна відповідальність усіх за кожного та кожного за всіх, у зв’язку з цим вчення про співучасть й отримує значення самостійного інституту».
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину (ст. 26).
Об’єктивні ознаки співучасті виявляються в тому, що:
2)співучасть – це діяльність спільна. Спільність як об’єктивна ознака співучасті відзначається такими трьома моментами:
а) злочин вчиняється загальними зусиллями всіх співучасників. Роль, функції кожного зі співучасників можуть відрізнятися, але при цьому злочин – це результат загальної, спільної діяльності всіх співучасників, кожний із яких зробив у вчинення злочину свій внесок;
б) спільність також означає, що наслідок, який досягається в результаті вчинення злочину, є єдиним, неподільним, загальним для всіх співучасників. За цей наслідок відповідальність несуть усі співучасники, незалежно від тієї ролі, яку кожний з них виконував у злочині;
в) спільність за співучасті означає, що між діями співучасників і тим злочином, який скоїв виконавець, існує причиновий зв’язок, причому опосередкований, бо загальний результат досягається лише свідомою діяльністю виконавця.
Суб’єктивні ознаки співучасті:
співучасть можлива лише в умисних злочинах;
усі особи, що беруть участь у злочині (всі співучасники), діють умисно.
За співучасті не тільки власне злочин має бути умисним, а й усі співучасники повинні діяти також умисно. Це означає, що всі співучасники мають спільний умисел. Отже, спільність характеризує не тільки об’єктивну, а й суб’єктивну сторону співучасті у злочині.
Виходячи з умисного характеру вини співучасників, можна зробити висновок, що для співучасті необхідна взаємна обізнаність виконавця й інших співучасників про їхні спільні дії у скоєнні злочину.
Умисел за співучасті, як і в злочині, вчинюваному однією особою, містить інтелектуальні та вольові моменти. Специфіка інтелектуального моменту полягає в тому, що співучасник усвідомлює суспільну небезпечність не лише вчиненого ним особисто діяння, а й суспільну небезпечність діяння, що його вчиняє виконавець. Іншими словами, співучасник повинен бути поінформований про злочинні наміри та злочинні дії виконавця. Вимога такої поінформованості – найважливіша ознака співучасті.
Вольовий момент умислу за співучасті виявляється, насамперед, у бажанні настання наслідків, коли всі співучасники бажають, щоб настали наслідки, яких своїми безпосередніми діями прагне досягти виконавець. У злочинах із формальним складом співучасники бажають, щоб виконавець вчинив задуману ними злочинну дію.
Інститут співучасті внесено до КК для того, щоб на його підставі визначити, як і за що відповідають ті особи, котрі безпосередньо у вчиненні об’єктивних ознак злочину участі не брали.
Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач і пособник (ст. 27).
Виконавцем (співвиконавцем) є особа, що у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи використовуючи інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений КК.
Організатором є особа, що організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, що утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, чи особа, що забезпечувала фінансування або організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації
Згідно п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені cтійкими злочинними об’єднаннями”, при з’ясуванні змісту ознак, за якими особа може бути визнана організатором вчинення злочину (злочинів) у простих формах співучасті, потрібно виходити з того, що дії організаційного характеру полягають в об’єднанні дій інших співучасників і спрямуванні їх на вчинення одного чи декількох злочинів або в координації поведінки цих осіб.
Організація вчинення злочину (злочинів) може полягати в залученні співучасників усіх видів (виконавців, пособників, підбурювачів, інших організаторів) або лише одного з них (наприклад, виконавців) і здійснюватись у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо. Мета зберегти єдність співучасників для подальшої злочинної діяльності при цьому не ставиться.
Керування підготовкою злочину (злочинів) виявляється у спрямуванні дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на: замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників, інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема розроблення заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів (організація підкупу працівника такого органу, застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом, тощо.
Дії організатора злочину (злочинів) при простій формі співучасті належить кваліфікувати за статтею Особливої частини КК, якою передбачено відповідальність за вчинений злочин, із посиланням на ч. 3 ст. 27 КК, а якщо він був одним із виконавців діянь, що становлять об’єктивну сторону складу цього злочину, — без посилання на зазначену норму. Якщо ж особа брала участь у вчиненні одного злочину як організатор, а іншого — як виконавець, пособник чи підбурювач, її дії в кожному випадку мають кваліфікуватися самостійно.
Зазначені дії організаційного характеру можуть здійснюватись у формі віддання наказів, розпоряджень, давання доручень, проведення інструктажів, прийняття звітів про виконання тих чи інших дій, застосування заходів впливу щодо учасників злочинного об’єднання за невиконання наказів і доручень або порушення встановлених у ньому правил поведінки.
Забезпечення фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації може полягати і в організації постачання їй коштів іншими особами, і в безпосередньому його здійсненні. У такий спосіб кошти можуть спрямовуватись на фінансування витрат, пов’язаних як із функціонуванням організованої групи чи злочинної організації (придбання автотехнічних засобів, зброї чи іншого майна, оренда приміщення, виплата коштів членам цих об’єднань за виконання ними відповідних функцій, а також винагороди виконавцям та іншим співучасникам злочинів, підкуп представників влади, здійснення розвідувальних заходів, вкладання коштів у незаконну підприємницьку діяльність тощо), так і зі вчиненням конкретного злочину.
При цьому слід мати на увазі, що здійснення іншого, крім фінансового (наприклад, матеріально-технічного, інформаційного), забезпечення злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації за змістом ч. 3 ст. 27 КК не є підставою для визнання особи організатором. Це можливо лише за умови вчинення нею й інших дій, відповідальність за які передбачено зазначеною нормою.
Організація приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації може полягати у координації дій щодо легалізації (відмивання) доходів, одержаних зазначеними об’єднаннями злочинним шляхом; підкупу осіб, уповноважених на виконання функцій держави; створення умов для проникнення учасників цих об’єднань до органів влади з метою забезпечити безпеку злочинної діяльності та виїзду учасників такої діяльності за межі регіону чи країни; збуту предметів, здобутих злочинних шляхом; маскування слідів злочину; фізичного знищення потерпілих чи свідків, а також тих співучасників, які могли б виступити як свідки. Таке приховування є специфічною формою пособницької діяльності.
Підбурювачем є особа, котра умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або якось інакше схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювач – це особа, що викликала у виконавця чи в інших співучасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчинення злочину.
У кримінально-правовій літературі виділяють, наприклад, так форми підбурювання в залежності від злочинної мети підбурювача:
підбурювач схиляє до вчинення конкретного злочину (вбивство, крадіжка тощо);
підбурювач схиляє співучасника до вчинення злочину, визначеного родовими (видовими) ознаками (до завдання тілесних ушкоджень, без конкретизації його ступеня тощо);
підбурювач схиляє співучасника до вчинення будь-якого злочину (як умова вступу у злочинну організацію тощо).
Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, що заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину. Вирізняють такі види пособництва:
пособництво фізичне – надання засобів або знарядь чи усуненням перешкод або інше сприяння приховуванню злочину;
пособництво інтелектуальне –полягає в наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, засобів або знарядь учинення злочину, слідів злочину чи предметів, злочином здобутих, або у придбанні чи збуті таких предметів.
Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК, що передбачає вчинений ним злочин.
Організатор, підбурювач і пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 КК і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, що передбачає злочин, учинений виконавцем.
Співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.
Слід звернути увагу також і на те, що у судовій практиці цілком можливе об'єднання, збіг у діяльності співучасника відразу декількох ролей. Наприклад, особа може бути одночасно і виконавцем і організатором злочину, вона може бути підбурювачем і пособником і т.п.
Під формою співучасті слід розуміти тип спільної діяльності декількох осіб у процесі скоєння злочину, що різняться за способом їх взаємодії та ступенем узгодженості.
В теорії кримінального права існують різні класифікації форм співучасті. Так А. Трайнін, виділяв чотири форми співучасті (за суб’єктивним критерієм): просту, кваліфіковану попередньою змовою співучасників, злочинне об’єднання та організовану групу. А Піонтковький пропонував визначати дві форми: співучасть за попередньою змовою та без попередньої змови. М. Бєляєв вважає, що доцільно виділяти три форми співучасті: просту, організовану групу та злочинне співтовариство.
На нашу думку, форми співучасті слід класифікувати в залежності від критерію: об’єктивного чи суб’єктивного.
За об’єктивним критерієм – способом взаємозв’язку співучасників між собою – можна вирізнити дві форми співучасті:
1) проста співучасть (співвиконавство). Суть її полягає в тому, що декілька осіб, діючи спільно, є безпосередніми виконавцями злочину, що виконують його склад. Звичайно, їхні дії можуть мати різний характер. Та щодо форми співучасті їхні ролі однакові – усі вони безпосередньо виконують дії, описані в диспозиції статті Особливої частини КК як ознаки об’єктивної сторони конкретного складу злочину, в цьому випадку – розбою. У такому разі немає розподілу ролей на виконавців, організаторів, підбурювачів і пособників. Тож дії кожного зі співвиконавців кваліфікуються тільки за статтею Особливої частини КК без посилання на ст. 27 КК.
2) складна співучасть (власне співучасть). У такому разі є об’єктивний розподіл ролей між співучасниками: поряд з виконавцем, який безпосередньо вчиняє злочин, є також організатор, підмовник або підбурювач.
За суб’єктивними ознаками, за стійкістю суб’єктивних зв’язків, стійкістю умислу ст. 28 КК розрізняють вчинення злочину різними злочинними групами:
1) групою осіб;
2) групою осіб за попередньою змовою;
3) організованою групою;
4) злочинною організацією.
Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо в ньому брали участь декілька (два чи більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві чи більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три та більше), що попередньо зорганізувались у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об’єднанням декількох осіб (п’ять і більше), члени якого чи структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності для безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або для керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або для забезпечення функціонування як власне злочинної організації, так й інших злочинних груп.
Злочинну організацію слід вважати утвореною (створеною), якщо після досягнення особами згоди щодо вчинення першого тяжкого чи особливо тяжкого злочину, але до його закінчення об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак такої організації. При цьому не має значення, передувала набуттю об’єднанням ознак злочинної організації стадія його існування як організованої групи чи зазначена організація була одразу створена як така.
Якщо перший, а також наступні злочини були вчинені до набуття об’єднанням усіх обов’язкових ознак злочинної організації, ці злочини за наявності до того підстав необхідно кваліфікувати як такі, що вчинені організованою групою.
Більш детально питання визначення організованої групи та злочинної організації, кваліфікації злочинів, які вчиняються цими стійкими злочинними об’єднаннями викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями”.
Так у п.11 вказаної постанови ПВСУ дається поняття „стійкості організованої групи та злочинної організації”, яка полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об’єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо).
На здатність об’єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.
Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв’язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо.
Набуття організованою групою крім ознак внутрішньої ще й ознак зовнішньої стійкості (за наявності ієрархічної побудови та мети вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів), як правило, свідчить про те, що ця група трансформувалась у злочинну організацію.
Ієрархічність злочинної організації полягає у підпорядкованості учасників останньої організатору і забезпечує певний порядок керування таким об’єднанням, а також сприяє збереженню функціональних зв’язків та принципів взаємозалежності його учасників або структурних частин при здійсненні спільної злочинної діяльності.
Вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об’єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.
Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК суб’єктом злочину, вчиненого організованою групою, може визнаватись лише особа, яка є учасником такого об’єднання, причому не тільки та, котра була одним із виконавців злочину, а й та, котра його готувала. Тому у випадках, коли діяльність організованої групи була припинена на стадії готування злочину чи ця група здійснила готування, а діяння, що становить об’єктивну сторону складу злочину, було виконане не всіма, а одним чи двома її учасниками, суди мають кваліфікувати злочин як учинений організованою групою.
При кваліфікації злочинів, учинених організованою групою або злочинною організацією, слід дотримуватися положень, передбачених у ч. 1 ст. 30 КК про умови відповідальності організаторів та учасників таких об’єднань, враховуючи при цьому, що зазначені умови є неоднаковими і залежать від того, у складі якого об’єднання особа вчиняла злочини, — організованої групи чи злочинної організації. Якщо в першому випадку відповідальність настає тільки за злочинні дії осіб, які зорганізувалися, то в другому — і за саму організацію для злочинної діяльності, тобто злочинами визнаються і створення злочинної організації та (або) вступ до неї, безвідносно до того, чи розпочали її учасники вчинювати конкретні злочини. Тому злочини, вчинені у складі злочинної організації, належить самостійно кваліфікувати за відповідними нормами за сукупністю з нормою, яка передбачає відповідальність за створення такої організації, участь у ній чи у вчинюваних нею злочинах (ч. 1 ст. 255 КК).
24.Специфічні прояви співучасті (ексцес виконавця, посереднє виконання злочину, співучасть у злочині із спеціальним суб’єктом).
Посереднє виконавство – виконавець особисто не виконує дій, що утворюють об’єктивну сторону злочину чи особисто виконує лише частину таких дій. Іншу частину дій вчиняє особа, яка через малолітство, розумову відсталість, психічну хворобу та з інших причин не могла розуміти характер та значення дій, що нею вчинялися.
При залученні до вчинення злочину неосудних осіб, осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності чи з інших причин не підлягають кримінальній відповідальності, співучасть відсутня. Злочин вважається виконаним особою і тоді, коли вона вчинила його не власноруч, а використавши для цього іншу особу, яка через малолітство, розумову відсталість, психічну хворобу та з інших причин не могла розуміти характеру і значення дій, що нею вчинялися.
Посереднє виконавство, на думку Г. Жаровської, можна пояснити наступним чином:
а) причинами закладеними в самому виконавцеві (неосудність, недосягнення віку кримінальної відповідальності);
б) помилкою в основних елементах, що утворюють об’єктивну сторону злочину, якщо помилка викликана посереднім виконавцем або останній нею скористався;
в) фізичним чи психічним насильством, що змусило діяти виконавця всупереч його волі і бажанню;
г) особливими відносинами між посереднім виконавцем і виконавцем, в силу яких перший має можливість здійснювати вплив на волю другого, тобто відносини влади (виконання наказу і ін.).
Суб’єкт, який використовує для досягнення своїй цілей осіб з вказаними характеристиками, відповідає як виконавець злочину без посилання на ст. 27 КК.
Співвиконавство у злочинах зі спеціальним суб’єктом можливе тільки як спільна протиправна діяльність декількох спеціальних суб’єктів. Якщо ж поряд з указаним у законі виконавцем об’єктивну сторону цього злочину виконує інша особа, що не відповідає ознакам спеціального суб’єкта, то вона вважається пособником. Тобто виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб’єкт, а організаторами, підбурювачами, пособниками можуть бути й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб’єкта.
У теорії кримінального права вироблені такі правила кваліфікації злочинів зі спеціальним суб’єктом:
а) суб'єктом злочину зі спеціальним суб'єктом може бути лише особа, якій властиві ознаки спеціального суб'єкта (наприклад, суб'єкт отримання хабара — це тільки службова особа, ознаки якої описані в примітках до статей 364 та 368). Так згідно п.16 постанови ПВСУ „Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5, хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).
Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців. Тобто вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб може бути вчинено тільки спеціальними суб’єктами, які є співвиконавцями;
б) звідси випливає, що виконавцем злочину зі спеціальним суб'єктом може бути тільки цей спеціальний суб'єкт.
в) спираючись на висловлені вище положення, слід визнати можливість співучасті осіб, що не є спеціальними суб'єктами, у злочинах з спеціальним суб'єктом;
г) у таких випадках особи, що не мають ознак спеціального суб'єкта, можуть виступати як організатори, підбурювачі, пособники того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб'єкт. Згідно п. 3 вищевказаної постанови ПВСУ організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади або службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і не службові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК;
д) тому ці співучасники несуть відповідальність за тією статтею КК, що передбачає злочин, вчинений виконавцем — спеціальним суб'єктом. Наприклад, приватна особа, що організувала давання-одержання хабара, несе відповідальність за ч. 4 ст. 27 і за відповідною частиною ст. 368;
е) якщо ж злочин із спеціальним суб'єктом характеризується тим, що частина його об'єктивної сторони може бути виконана особою, яка не є спеціальним суб'єктом, останній підлягає відповідальності як співвиконавець (наприклад, жінка, яка за допомогою фізичного насильства або погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152).
Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця чи інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.
Ексцес виконавця наявний, якщо інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець. Розрізняють два види ексцесу: кількісний і якісний. Ця різниця має певне практичне значення, оскільки впливає на кваліфікацію, зокрема на кваліфікацію дії виконавця.
Щоб співучасник був притягнутий до відповідальності за злочин, вчинений виконавцем, він, як вже зазначалося, має бути обізнаний про злочинні наміри виконавця. Між співучасниками повинна мати місце змова на вчинення конкретного злочину. Але на практиці зустрічаються випадки, коли окремі співучасники виходять за межі цієї змови.
Тобто ексцес виконавця має місце там, де виконавцем вчинені такі злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ним вчинені дії, які виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Таким чином, ексцес виконавця має місце там, де інші співучасники не передбачали, не бажали і не допускали вчинення тих злочинних дій, що вчинив виконавець.
Кількісний ексцес має місце там, де виконавець, почавши вчиняти злочин, що був задуманий співучасниками, вчиняє дії однорідного характеру, але більш тяжкі. Тут задуманий співучасниками злочин ніби «переростає» у більш тяжкий. Наприклад, співучасники домовилися вчинити крадіжку, а виконавець змушений був застосувати насильство при вилученні майна, тому що зненацька застав у квартирі потерпілого, і тим самим вчинив вже не крадіжку, а грабіж чи розбій.
Якісний ексцес має місце там, де виконавець вчиняє неоднорідний, зовсім інший, ніж був задуманий співучасниками, злочин на додаток до того, що було погоджено із співучасниками. При такому ексцесі виконавець відповідає за правилами реальної сукупності злочинів: за задуманий і вчинений за угодою з співучасниками злочин і за той, що був наслідком його ексцесу. Наприклад, співучасники задумали вчинити крадіжку майна. Виконавець, викрадаючи речі, знайшов пістолет „ТТ” і також заволодів ним. У цьому випадку виконавець вчинив два злочини — (крадіжку чужого майна (ст. 185 КК) і крадіжку зброї (ч.1 ст. 262 КК)), співучасники ж несуть відповідальність тільки за крадіжку майна.
Можливі випадки кількісно-якісного ексцесу. Так особа, вчиняючи крадіжку (про яку є домовленість з іншими співучасниками), виходить за межі домовленості між співучасниками і вбиває господаря, який намагається затримати злочинця. Його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК (розбій поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому) і п. 9 ч. 2 ст. 115 КК (вбивство з метою полегшити вчинення іншого злочину). Інші співучасники ж несуть відповідальність тільки за крадіжку.
Тобто у наявності кількісний ексцес – виконавець замість крадіжки вчиняє розбій і якісний – він вчиняє вбивство.
Таким чином, співучасники як при кількісному, так і при якісному ексцесі виконавця за ексцес відповідальності не несуть (оскільки цей злочин не охоплювався їх умислом). Вони відповідають лише в межах змови, що відбулася між ними, тобто за той злочин, що ними спільно було задуманий. У частині 5 ст. 29 КК зазначено, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їх умислом.
Деякі науковці поняття ексцесу виконавця трактують у більш широкому значенні — ексцес співучасника, вважаючи, що «автором» ексцесу може бути не лише виконавець злочину, але й будь-який інший співучасник.
Причетність до злочину — це дія чи бездіяльність, яка хоча і пов'язана з вчиненням злочину, але не є співучастю в ньому.
На підставі положень частин 6 і 7 ст. 27 КК, з урахуванням теорії і сформованої практики, виділяються такі види причетності до злочину:
1) Заздалегідь не обіцяне (тобто не обіцяне до закінчення (завершення) злочину) приховування злочину.
2) Заздалегідь не обіцяне придбання чи збут майна, добутого злочинним шляхом.
3) Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
4) Заздалегідь не обіцяне потурання злочину.
5) Неповідомлення про злочин - це заздалегідь не обіцяне неповідомлення про достовірно відомий особливо тяжкий злочин, що готується, вчинюється або вчинено, тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом.
Чинний КК окремо не передбачає спеціальної норми про відповідальність за недонесення (як це було передбачено в КК 1960 р.). На думку М. Мельника відповідальність за недонесення передбачена статтями 384, 385 КК.
Ці види причетності є самостійними злочинами і тому тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Розглянемо ці види причетності.
1) Приховування злочину — це активна діяльність особи по приховуванню злочинця, засобів і знарядь вчинення злочину, його слідів або предметів, здобутих злочинним шляхом. Причому мова йде тільки про заздалегідь не обіцяне приховування, тобто про приховування, не обіцяне до закінчення (завершення) злочину. Це, наприклад, випадок, коли вбивця в закривавленому одязі після вчинення злочину прийшов до свого знайомого і, розповівши про те, що трапилося, попросив дати йому інший одяг, а закривавлений спалити, що знайомий і вчинив. Перед нами заздалегідь не обіцяне приховування як злочинця, так і слідів злочину. Такий приховувач несе відповідальність за ст. 396 КК. Ця стаття встановлює відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування лише тяжких або особливо тяжких злочинів. Приховування злочинів середньої або невеликої тяжкості кримінальній відповідальності не підлягає. Причому в силу ч. 2 ст. 396 не підлягають кримінальній відповідальності за приховування тяжких і особливо тяжких злочинів члени сім'ї особи, яка вчинила злочин, а також її близькі родичі, коло яких визначається законом. Відповідно до п. 11 ст. 32 КПК ними вважаються батьки, дружина, чоловік, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.
У статті 256 КК передбачена відповідальність за найбільш небезпечний вид заздалегідь не обіцяного сприяння учасникам злочинних організацій чи укриття їх злочинної діяльності. Закон встановлює, що за заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також за заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності, винні підлягають покаранню у виді позбавлення волі на строк до п'яти років. Покарання посилюється від п'яти до десяти років позбавлення волі із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, якщо такі дії вчинені службовою особою або повторно.
Якщо ж таке приховування було обіцяне до початку чи в процесі вчинення злочину, але до його закінчення, таке приховування, як вже зазначалося, розглядається як співучасть у злочині у виді пособництва.
В теорії кримінального права заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій чи укриття їх злочинної діяльності (ст. 256 КК), іноді, виділяється як самостійний вид причетності до злочину.
2) Придбання чи збут майна, здобутого злочинним шляхом, — це активна діяльність особи, що виявляється у купівлі або іншій оплатній передачі майна, здобутого злочинним шляхом, або зберіганні такого майна. Мова йде лише про дії, заздалегідь не обіцяні. Якщо такі дії були заздалегідь обіцяні, то вони утворять, у силу ч. 5 ст. 27 КК, пособництво. Придбання і збут, що не були заздалегідь обіцяні до закінчення злочину, тягнуть за собою відповідальність за самостійний злочин за ст. 198 КК — як вид причетності до злочину (ч. 6 ст. 27 КК). Даний злочин передбачає знання суб'єктом того, що придбане ним майно здобуто злочинним шляхом, тобто в результаті конкретного злочину, крадіжки, розбою тощо.
3) Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
До даного виду причетності слід віднести злочини передбачені ст. ст. 209 та 306 КК.
а) легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 209 КК). Це вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
б) використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 306 КК). Розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Мова йде лише про дії, заздалегідь не обіцяні. Якщо такі дії були заздалегідь обіцяні, то вони утворять, у силу ч. 5 ст. 27, пособництво.
При цьому особа може і не бути точно обізнаною про характер та конкретні обставини вчинення предикатного діяння (тобто діяння, яке передувало легалізації «брудних» коштів і майна), але вона має усвідомлювати ті фактичні обставини вчиненого, з якими КК пов’язує можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк три і більше років. Для кваліфікації за ст. 209 КК має бути встановлено, що у винної особи було бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчиняються угоди, інші дії або яке використовується, і видати «брудне» майно за легальні доходи.
4) Потурання виражається в тому, що особа, яка зобов'язана була і могла перешкодити вчиненню злочину, такому злочину не перешкоджає: злочин відбувається. Наприклад, працівник міліції, знаючи про злочин, що готується, його не припиняє, хоча зобов'язаний був це зробити, а тому злочин вчиняється.
У теорії кримінального права розрізняють потурання у широкому та вузькому розумінні. Так О. Лемешко вважає, що у широкому розумінні, потуранням є бездіяльність будь-якої особи, яка не припиняє правопорушення, створює умови для його вчинення, а у вузькому розумінні – це бездіяльність спеціально зобов’язаної особи, яка полягає в невиконанні обов’язку щодо припинення злочину.
5) Неповідомлення про злочин - це заздалегідь не обіцяне неповідомлення про достовірно відомий особливо тяжкий злочин, що готується, вчинюється або вчинено.
26. Поняття та види множинності злочинів. Відмінність множинності злочинів від триваючих, продовжуваних та складних (складених) злочинів.
Множинність злочинів – це вчинення особою двох чи більшої кількості суспільно небезпечних діянь, кожне з яких утворює ознаки самостійного складу злочину.
У теорії кримінального права виникають дискусії, хто вперше визначив термін "множинність злочинів". Так В. Чубарєв вважає, що вказаний термін ввели у науковий обіг наприкінці 60-х років Р. Галіакбаров, М. Єфімов та Е. Фролов. Вони визначали множинність, як збіг "декількох правопорушень, передбачених кримінальним законом, у поведінці однієї і тієї ж особи".
Іншої думки притримується В. Малков, який цей момент пов'язує з появою монографії О. Яковлєва в 1960 р.
Проблема множинності має вплив не тільки на кваліфікацію злочинів та покарання за їх вчинення, але й упливає на кримінально-правову політику зокрема.
Запровадження у кримінальному законодавстві інституту множинності злочинів, передбачення правових наслідків у зв’язку з повторністю, сукупністю та рецидивом злочинів у КК є позитивним правовим явищем.
Водночас правозастосовна практика свідчить, що у зв’язку із законодавчою регламентацією кримінальної відповідальності за повторність і сукупність злочинів виникли певні колізії в напрацьованій раніше практиці стосовно кваліфікації дій, що утворюють множинність злочинів.
Загальні ознаки множинності злочинів
1. Якщо вчиняються два чи більша кількість злочинів, це значить, що заподіюється шкода чи ставиться під загрозу заподіяння шкоди більш широке коло суспільних відносин.
2. Скоєння однією особою чи співучасниками двох або більшої кількості злочинів свідчить про стійку антисоціальну спрямованість злочинних діянь.
3. Учинення двох, а часто й більшої кількості злочинів негативно впливає й на інших нестійких членів суспільства, породжуючи в них ілюзію безкарності.
4. Множинність – одне з поширених явищ у структурі та динаміці злочинності.
Передбачені у розділі VІІ Загальної частини КК повторність, сукупність та рецидив злочинів є окремими формами (видами) множинності злочинів, кожна з яких має специфічний кримінально-правовий зміст. Водночас цей зміст визначений у КК таким чином, що деякі із цих форм не виключають одна одну. Тому вчинення особою двох або більше злочинів може за відповідних умов утворювати сукупність і повторність (наприклад, вчинення грабежу особою, яка раніше вчинила крадіжку), повторність і рецидив (наприклад, вчинення вимагання особою, яка має судимість за шахрайство) (п. 2 постанови ПВС України від 4 червня 2010 р. № 7 “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки”).
Види(форми, прояви) множинності злочинів:
Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32). Учинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК.
Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох чи більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33). За сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.
Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ч. 1 ст. 34).
В. Чубарєв виділяє ще два види множини злочинів: фактичну та юридичну.
Фактична множинність має місце, коли об’єктивно існує множинність злочинної діяльності, проте завдяки тому, що за підставами, передбаченими у кримінальному законі (ч.1 ст. 44 КК), раніше вчинений злочин вважається нібито не існуючим, фактично існуюча множинність злочинних діянь свого юридичного відтворення не находить. Цей різновид множинності більше цікавить кримінологію.
Юридична множинність має місце, коли кожний із злочинів, що утворюють множинність, одночасно зберігає свою юридичну значимість на момент розгляду справи судом.
Кримінально-правову науку безпосередньо цікавить саме юридична множинність злочинів, тому її ми розглянемо більш детальніше.
Множину злочинів слід відрізняти від одиничних злочинів. Тому що поняття «множинність» вживається для відмежування відповідних випадків від ситуацій одиничного скоєння злочинних діянь подібно до того, як термін «група» відрізняє множинність злочинців від особи, яка діяла одноособово.
Так, продовжуваний злочин як одиничний злочин характеризується тим, що складові його діяння, об’єднані єдиним злочинним наміром, спрямовані до загальної мети. За повторності тотожних злочинів говорять не про єдиний одиничний злочин, а про множинність злочинів, за якої кожне окреме діяння не має з іншими того фактичного зв’язку, що властивий тотожним діянням у продовжуваному злочині. Тобто, за повторності, злочини, що утворюють її, не об’єднані єдністю злочинного наміру та загальною метою їхнього вчинення.
За наявності складеного злочину вчинене кваліфікується за однією статтею КК, за ідеальної чи реальної сукупності застосовуються дві чи більше статей КК – залежно від того, скільки злочинів належить до цієї сукупності. Така кваліфікація зумовлена тим, що складений злочин розглядається законом як єдиний злочин. За сукупності ж злочинів у діях особи є два чи більша кількість злочинів, кожен з яких передбачений певною статтею КК.
Практичне значення множинності злочинів полягає в тому, що види множини беруться до уваги при кваліфікації злочинів і призначенні покарання, у вирішенні питання можливості звільнення від кримінальної відповідальності й покарання.
Так, можливість звільнення від кримінальної відповідальності пов’язується з вчиненням одиничного злочину (вперше) невеликої чи середньої тяжкості (статті 45-48 КК).
Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32). Скоєння двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених Особливою частиною КК.
Ознаки повторності злочинів:
1) особа (група осіб) вчиняє два чи більше самостійних одиничних злочинів. Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 289 КК, наприклад, вказує, що незаконне заволодіння транспортним засобом визнається повторним, якщо воно була вчинена після незаконного заволодіння транспортним засобом або злочину, передбаченого статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 КК. Тим самим Кримінальний кодекс встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, причому має на увазі одиничні самостійні злочини (крадіжка, грабіж тощо). Для поняття повторності не має значення, були два або більше злочинів, закінченими чи один з них був лише готуванням (замахом) до злочину. На визначення повторності не впливають і форми співучасті (крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб, а потім — крадіжка організованою групою) і роль, що виконував співучасник у злочині, який утворював собою повторність;
2) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу;
3) для повторності не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Повторність має місце як у випадках, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;
4) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності чи на цей злочин поширилася амністія або судимість за нього було погашено або знято. Це прямо передбачено у ч. 4 ст. 32 КК: „повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято”. Цього правила дотримується і судово-слідча практика. Так згідно п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво", одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.
Види повторності:
Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність наявна, якщо злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки чи два заволодіння транспортними засобами). Обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК, в якій встановлена відповідальність за повторне вчинення цього злочину. Тож кваліфікація такої повторності в певних прикладах настає за ч. 2 ст. 185 або, відповідно, за ч. 2 ст. 289 КК.
Водночас у судовій практиці це питання щодо кваліфікації закінчених тотожних злочинів вирішують по-різному. Деякі місцеві суди, даючи юридичну оцінку злочинів, склад яких передбачений різними частинами ст. 185 КК, кваліфікують їх окремо за кожною з цих частин, а інші — вважають кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 185 КК зайвою. Такої ж позиції дотримуються більшість апеляційних судів і при апеляційному розгляді таких справ вироки змінюють, виключаючи як зайву, кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 185 КК. Апеляційні суди вважають, що суди першої інстанції при кваліфікації повторності тотожних злочинів помилково застосовують правила про кваліфікацію повторності однорідних злочинів, коли перший із вчинених злочинів кваліфікується за частиною першою статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, а другий — за частиною другою за ознакою повторності.
Цей вид повторності в теорії кримінального права іноді ототожнюють із рецидивом. Це пов’язано з тим, що особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин. Та законодавець не відмовився від рецидиву, тому потрібно розмежувати цей вид повторності та рецидив. Відмінність полягає в об’єктивних і суб’єктивних ознаках.
ПВС України в п.7 постанови від 4 червня 2010 р. № 7 “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки”) визначив, що якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).
Тобто у судовій практиці виникло дві варіанти кваліфікації таких злочинів:
обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК України, в якій встановлено відповідальність за повторне вчинення цього злочину;
такі злочини слід кваліфікувати за сукупністю норм.
Перший варіант підтримує В. Навроцький та Т. Созанський, які вважають, що така кваліфікація відповідає принципам кримінального права. Інші науковці (В. Тютюгін, О. Зінченко, М. Карчевський та ін.) категорично заперечують таку кваліфікацію та підтримують другий варіант. Інший висновок пропонують відомі криміналісти В. Тацій, В. Борисов, В. Тютюгін: “у всіх цих роз'ясненнях висловлені різні рекомендації судам, причому всі вони аж ніяк не враховують положення ч. 2 ст. 70 КК, відповідно до яких незалежно від того, за якою кількістю статей Особливої частини КК кваліфікуються діяння винного, остаточне покарання за них все рівно визначається в межах, уста¬новлених санкцією статті (частини статті), яка передбачає більш суворе покарання (виняток становлять лише випадки, коли хоча б один зі злочинів, що входить до сукупності, є умисним тяжким або особливо тяжким)”.
Є слушною думка Г. Зеленова, що перший варіант кваліфікації “ може вважатись правомірним лише після внесених ініційованих Т. Созанським змін до ст. 33 КК України, згідно з якими сукупність утворюватимуть, у тому числі, злочини, передбачені однією і тією самою статтею (частиною статті) Особливої частини КК (тобто зміст сукупності розшириться за рахунок не пов'язаної із засудженням повторності тотожних злочинів)”.
Разом з тим потребує підтримки п. 7 ППВС України від 4 червня 2010 р. № 7 “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки”: “якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів”.
28. Поняття, ознаки та види сукупності злочинів. Правові наслідки сукупності злочинів.
Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33).
Криміналісти 19 століття сукупність злочинів називали збігом злочинів, що, на їх думку, більш повно і точно розкривало сутність цього юридичного явища.
Ознаки сукупності злочинів:
1) учинення особою двох або більшої кількості злочинів, причому кожен із них має характер окремого одиничного злочину. Такий одиничний злочин, може бути простим, триваючим, продовжуваним або таким, що кваліфікується за наслідками, але він завжди містить в собі ознаки одного складу злочину;
2) кожен зі злочинів, які утворюють сукупність, передбачений самостійною статтею КК, тобто кваліфікується за однією, окремою статтею кримінального закону чи за різними частинами однієї й тієї ж статті КК. Сукупність не утворюється лише за вчинення двох або більшої кількості тотожних злочинів, якщо йдеться про повторність. Так, якщо винний при вчиненні хуліганства завдав ножем потерпілому тяжке тілесне ушкодження, то має місце сукупність злочинів і вчинене слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 296 і за ч. 1 ст. 121 КК.
Таким чином, можна зробити категоричний висновок: кожен із злочинів, які входять у сукупність, підлягає самостійній кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті КК. Саме ця вимога сформульована в ч. 2 ст. 33 КК.
Здебільшого різні злочини передбачаються окремими статтями Особливої частини КК. Проте в ряді випадків (хоча і нечасто) відповідальність за різні злочини передбачена різними частинами однієї і тієї ж статті КК. Наприклад, у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 3 „Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” зазначено, що кожною частиною ст. 204 КК передбачено самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.
Види сукупності злочинів: сукупність ідеальна та сукупність реальна.
Ідеальна сукупність наявна, якщо одним діянням особи вчинено два чи більшу кількість злочинів.
Наприклад, Зачепилівський районний суд Харківської області засудив О. за те, що він у дворі помешкання П. з особливою зухвалістю порушив громадський порядок, побив Я., спричинивши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості. Дії О. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК, тобто за сукупністю злочинів.
У цьому випадку своєю однією дією особа вчиняє два злочини, передбачені різними статтями КК. Ідеальна сукупність також можна поділити на певні види.
Так, А. Яковлєв поділяв ідеальну сукупність злочинів на такі види: ідеальну сукупність злочинів, що посягають на різні об’єкти; ідеальну сукупність злочинів, що посягають на один і той же об’єкт.
В. Малков запропонував розділити однооб’єктну ідеальну сукупність злочинів на сукупність з однаковою (однорідною) формою вини і з різною (різнорідною) формою вини.
Т. Созанський, залежно від діяння, яким було вчинено сукупність злочинів, виділяє два види ідеальної сукупності: проста ідеальна сукупність злочинів, що вчинена одним діянням, яке має разовий характер; складна ідеальна сукупність, що вчинена одним діянням, яке передбачає множинний характер рухів (триваючий характер діяння).
Реальна сукупність наявна, якщо винний різними самостійними діями вчиняє два чи більшу кількість злочинів. Отже, за реальної сукупності є дві чи більше дії, кожна з яких є самостійним злочином.
29. Поняття, ознаки та види рецидиву злочинів. Правові наслідки рецидиву злочинів.
Рецидивом злочинів (від лат. recaedere – знову впасти) визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ч. 1 ст. 34).
Основні ознаки рецидиву злочинів:
1) рецидив наявний, якщо особа вчинила два чи більше самостійних і тільки умисних злочинів;
2) за рецидиву кожен із вчинених злочинів утворює одиничний злочин (різні його види);
3) злочини, що створюють рецидив, обов’язково віддалені один від одного певним проміжком часу, іноді дуже тривалим;
4) судимість особи за попередній злочин. Факт судимості створюється обвинувальним вироком суду, що вступив у законну силу із призначенням винному певного покарання. Протягом строку покарання, а в деяких випадках і протягом певного проміжку часу після відбування покарання, існує судимість як певний правовий стан.
Згідно п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” зі змінами внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 8, для вирішення питання про наявність рецидиву злочину не має значення, чи був закінчений умисний злочин, за який особа засуджується за останнім вироком або засуджувалася раніше, а також була вона виконавцем чи співучасником цих злочинів.
У літературі існують різні класифікації рецидиву. Так, виділяють рецидив менш тяжких і тяжких злочинів, рецидив умисних і необережних злочинів (що суперечить ст. 34 КК), рецидив однорідних і різнорідних злочинів тощо. Найбільш прийнятною є класифікація рецидиву за характером злочинів, кількістю судимостей, ступенем суспільної небезпечності. Саме з урахуванням цих ознак далі розглянемо види рецидиву.
Залежно від характеру злочинів, що належать до рецидиву, він поділяється на такі два види: загальний і спеціальний рецидиви.
Загальний рецидив – це рецидив, до якого входять різнорідні злочини, тобто не тотожні за родовим або безпосереднім об’єктами. Це, наприклад, випадок, коли особа має судимість за заподіяння умисного тілесного ушкодження та протягом строку судимості вчиняє шахрайство, чи якщо особа, маючи судимість за крадіжку, вчиняє хуліганство тощо. Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію злочину та розглядається за п. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання.
Спеціальним називається рецидив, до якого належать тотожні чи однорідні злочини, тобто однакові за складом або такі, що мають тотожні чи подібні безпосередні об’єкти у випадках спеціально передбачених Особливою частиною КК.
Якщо такий рецидив не є кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 3 ст. 296 КК), то він визнається повторністю (ч. 2 ст. 368 КК). Це положення є дещо штучним, але тільки так можна провести межу між повторністю та рецидивом.
Залежно від кількості судимостей рецидив поділяється на два види: простий і складний.
Простий рецидив є в тих випадках, коли особа має дві судимості. Наприклад, маючи судимість за крадіжку, особа вчиняє вбивство, за яке теж засуджується, грабіж та ін.
Складний рецидив – це рецидив злочинів, за якого особа має три та більше судимості.
За ступенем суспільної небезпечності вирізняють пенітенціарний рецидив, рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів. Хоча в теорії кримінального права існує й інша класифікація рецидиву за ступенем суспільної небезпечності (пенітенціарний та не пенітенціарний (наявний, якщо особа, що була засуджена до покарання менш суворого ніж позбавлення волі, знову вчиняє протягом строку судимості новий злочин, за який знову засуджується до покарання менш суворого ніж позбавлення волі).
Пенітенціарний рецидив наявний, якщо особа, що була засуджена до позбавлення волі, знову вчиняє протягом строку судимості новий злочин, за який знову засуджується до позбавлення волі. Пенітенціарний рецидив відомий чинному законодавству. Великого значення надається пенітенціарному рецидиву при вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення. Так, якщо для умовно-дострокового звільнення потрібно відбуття не менше половини строку покарання, призначеного вироком, то при пенітенціарному рецидиві — не менше двох третин цього строку. У пункті 2 ч. 3 ст. 81 КК передбачено, що умовно-дострокове звільнення може бути застосоване після відбуття не менше двох третин призначеного строку покарання до особи, що раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі. У таких ситуаціях особи, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, можуть бути умовно достроково звільнені на підставі п. 2 ч. 3 ст. 107 після фактичного відбуття не менше половини строку призначеного покарання, хоча за загальним правилом вони підлягають звільненню після фактичного відбуття не менше однієї третини цього строку. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 81 особи, які були звільнені умовно-достроково і знову вчинили умисний злочин протягом невідбутої частини покарання підлягають умовно-достроковому звільненню після фактичного відбуття не менше трьох чвертей строку покарання. Неповнолітні в таких випадках повинні відбути не менше двох третин призначеного їм строку позбавлення волі (п. 3 ч. 3 ст. 107).
Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів – це рецидив, за якого особа, маючи судимість за один із таких злочинів, знову вчиняє, незалежно від їх послідовності, новий такий же злочин.
Такий рецидив впливає на кваліфікацію злочинів. Наприклад, особа, яка була раніше засуджена за контрабанду, і знову, до погашення судимості, засуджена за нову контрабанду, відповідає за ч. 2 ст. 201 КК. Рецидив особливо тяжких злочинів при сукупності вироків дає можливість призначити остаточне покарання в межах до 25 років позбавлення волі.
Кваліфікація рецидиву злочинів.Рецидив злочину у випадках, передбачених законом, впливає на кваліфікацію злочину. Це перш за все стосується спеціального рецидиву. У багатьох статтях Особливої частини КК попередня судимість прямо вказана як кваліфікуюча ознака. Тому, коли ця ознака встановлена в справі, вона повинна отримати своє вираження у кваліфікації злочину. Так, хуліганство, вчинене особою, яка вже має судимість за хуліганство, кваліфікується за ч. 3 ст. 296 КК.
Правила кваліфікації при рецидиві тотожних злочинів:
злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою (“вчинення діяння особою раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею”) відповідної статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 296 КК);
якщо злочин був незакінченим кваліфікація здійснюється за ч. 1 ст. 14 (готування) або ч. 1, 2, 3 ст. 15 (замах) і кваліфікуючою ознакою рецидив цієї статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 296 КК);
якщо особа вчинила злочин — як організатор, підбурювач або пособник, кваліфікація здійснюється за ч. 3, 4, 5 ст. 27 і кваліфікуючою ознакою рецидив цієї статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 296 КК).
Практичне значення рецидиву злочинів полягає в тому, що він береться до уваги при кваліфікації злочинів і призначенні покарання.
Правила кваліфікації при рецидиві однорідних чи різнорідних злочинів: кожний злочин кваліфікується окремо за відповідними частинами статей Особливої частини КК (ч. 1 ст. 121 і ч. 1 ст. 122 КК).
Такий рецидив, не передбачений у статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака, тому відповідно до п. 1 ст. 67 КК визнається обставиною, яка обтяжує покарання.
30. Поняття необхідної оборони та умови її правомірності. Конституційні положення щодо захисту життя та здоров’я людини від протиправних посягань. Перевищення меж необхідної оборони та уявна оборона. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 „Про судову практику у справах про необхідну оборону”.
Частина 3 ст. 27 КУ визнає право кожного захищати своє життя та здоров'я, а також життя та здоров'я інших людей від протиправних посягань. Утіленням конституційних положень є ст. 36 КК України, згідно з якою кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або можливості звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України не є злочином спричинення шкоди особі, яка посягає, в стані необхідної оборони, тобто при захисті прав та інтересів особи, що захищається, або інших осіб, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Дії в стані необхідної оборони, спрямовані на заподіяння шкоди особі, що посягає, можуть виявлятися в заподіянні тілесних ушкоджень, позбавленні волі, спричиненні матеріальних збитків, і навіть - у позбавленні життя.
Право на захист є природним правом кожної людини, незалежно від її професійної, фізичної чи іншої підготовки. Кожен може скористатися правом на необхідну оборону, закон не зобов'язує це право застосовувати.
Право на необхідну оборону не може бути необмеженим. Теорією кримінального права визначено, що правомірність необхідної оборони визначається умовами, що їх звичайно ділять на дві групи:
ті, що стосуються посягання;
ті, що стосуються захисту від нього.
До умов, яким має відповідати посягання, від котрого особи можуть захищатися, спричиняючи шкоду особі, що посягає, належать:
- суспільна небезпечність посягання;
- його наявність;
- його реальність.
Суспільно небезпечним є посягання, здатне заподіяти істотну шкоду право-охоронюваним інтересам (особі, суспільству, державі). Найчастіше необхідна оборона здійснюється проти злочинного, тобто кримінально караного діяння (хуліганства, грабежу, зґвалтування тощо). Однак, вона можлива й від суспільно небезпечних дій неосудних, а також осіб, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Як необхідну оборону потрібно розуміти дії, спрямовані на заподіяння шкоди тваринам, якщо їх напад скерований волею людини (тварина використовується як знаряддя посягання). Якщо напад тварини стався без упливу людини, то такі випадки слід розглядати за правилами крайньої необхідності.
Не визнається такою, що перебувала в стані необхідної оборони, особа, котра заподіяла шкоду іншій особі, у зв'язку з тим, що остання вчинила дії, що хоча формально й містять ознаки злочину, але не заподіяли та не могли заподіяти істотної шкоди правоохоронюваним інтересам (за ч. 2 ст. 11) через малозначність (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень підлітку, що зірвав на городі кілька суниць) (п. 10 ППВСУ "Про судову практику в справах про необхідну оборону" від 26 квітня 2002 р. № 1).
Посягання мас бути наявне, тобто існувати в межах, які поширюються від безпосередньої загрози посягання та до моменту його переривання захистом або припиненням особою, що посягає.
Суб'єктивне уявлення особи про початок або закінчення посягання має ґрунтуватися на фактичних обставинах конкретного випадку. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 з цього приводу дає таке роз'яснення (абз. 2 п. 2): "Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони впливає не лише в момент суспільно небезпечного посягання а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, що захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника не завжди свідчить про закінчення посягання". Посягання наявне й тоді, коли воно призупинено, та може відновитися в будь-який момент. Але дії особи, що захищається, які заподіяли шкоду тому, хто посягає, не можуть вважатися вчиненими в стані необхідної оборони, якщо шкода заподіяна після того, як посягання було попереджено чи припинено, і в застосуванні заходів захисту явно не було необхідності.
Посягання має бути дійсним, тобто таким, що реально існує, а не в уяві особи, яка захищається. В останньому випадку питання про відповідальність за заподіяну шкоду вирішується за правилами про уявну оборону.
Також існують умови правомірності необхідної оборони стосовно захисту:
- визначене законодавцем коло інтересів, які можна захищати;
- заподіяння шкоди тільки особі, що посягає;
- неперевищення меж необхідної оборони.
Особа згідно з ч. 1 ст. 36 КК України, має право захищати свої правомірні інтереси, а також законні інтереси інших осіб, суспільства, держави.
Завдання шкоди при необхідній обороні буде правомірним лише тоді, коли вона завдана тільки тій особі, що посягає.
Згідно з роз'ясненням ППВСУ № 1 від 26. квітня 2002 р. відповідальність за випадкове заподіяння шкоди не причетній до нападу особі настає, залежно від наслідків, у зв'язку із заподіянням шкоди через необережність (абз. 3 п. 3).
Захист повинен не перевищувати меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони згідно із законом (ч. 3 ст. 36 КК України) вважається заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання чи обставинам захисту. При цьому законодавець передбачив, що перевищення меж необхідної оборони може бути тільки умисною дією. У зв'язку з цим кримінальна відповідальність за перевищення меж необхідної оборони можлива лише в двох випадках, передбачених нормами Особливої частини КК: умисне вбивство (ст. 118 КК України) й умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 124 КК України).
Якщо при перевищенні меж необхідної оборони чи заходів, необхідних для затримання злочинця, заподіяно тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст. 124 КК України.
Постанова Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 р. (п. 9) роз'яснює, що питання про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок перевищення меж необхідної оборони, має вирішуватись у відповідності до цивільного законодавства. Зважаючи на конкретні обставини справи, ступінь винності того, хто обороняється, і того, хто нападав, суд може зменшити розмір майнового стягнення. Шкода заподіяна в стані необхідної оборони, без перевищення меж останньої, відшкодуванню не підлягає (ст. 1169 ЦК).
Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди мають зважати не лише на відповідність чи невідповідність знарядь захисту та нападу, а й на характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце й час нападу, його раптовість, неготовність до відбиття нападу, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) й інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому ж воно полягає (п. 5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1).
Частина 5 ст. 36 КК України визначає випадки, у яких перевищення меж необхідної оборони можливе, незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає.
31. Поняття та умови правомірності дій по затриманню особи, що вчинила злочин. Перевищення заходів, що необхідні для злочинця, умови кримінальної відповідальності в цих випадках. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 1 „Про судову практику у справах про необхідну оборону”.
Кримінально-правове значення мають лише дії із затримання злочинця, пов'язані із заподіянням йому відповідної шкоди. У відповідності до КК України 2001 p., це самостійна обставина, що виключає злочинність діяння (раніше такі дії розглядались як учинені в стані необхідної оборони). Та й сьогодні ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 1 роз'яснює (абз. 4 п. 3), що, за змістом ст. 38 КК України, до необхідної оборони прирівнюються дії, вчинені під час правомірного затримання та до ставлення відповідним органам влади особи, котра вчинила злочин.
Правомірним затримання буде, якщо насильницькі дії, спрямовані на обмеження волі злочинця для доставляння його до відповідних органів влади, були вимушено викликані необхідністю затримання та відповідали небезпечності вчиненого посягання й обставинам затримання злочинця. Право на затримання злочинця має кожний громадянин, незалежно від того, чи є у нього можливість звернутись за допомогою до представників влади.
Правомірність дій щодо затримання особи, що вчинила злочин, визначається за ознаками, які можна поділити на дві групи:
ознаки, що відносяться до підстав затримання;
ознаки, що характеризують дії тих осіб, які затримують.
Перша група ознак визначає, що насильницькі дії щодо затримання можна вчинити тільки:
а) щодо особи, яка вчинила діяння, що містить усі ознаки складу злочину. Закон формально не обмежує коло злочинів, скоєння яких дає особі, що затримує, право на завдання шкоди. Однак, це право не поширюється на осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, за котрі не передбачено покарання через арешт або обмеження волі. Навіть суд у такому разі не може обмежити волю винного.
Також не може бути визнане правомірним заподіяння шкоди при затриманні особі, що не досягла віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності, або неосудній особі;
б) безпосередньо після вчинення злочину. Термін "безпосередньо" слід розуміти в тому значенні, що початковим моментом виникнення права на заподіяння шкоди при затриманні є початок злочинного посягання (тобто не тільки закінчений злочин, а й закінчений або незакінчений замах і навіть готування до злочину), яке зберігається під час посягання, що продовжується, а також відразу після вчинення злочину. Тож завдання шкоди злочинцю через деякий час після вчинення злочину не може розглядатися за правилами ст. 38 КК України. У випадку, коли особа, ухиляючись від затримання, вчиняє суспільно небезпечне посягання щодо особи, яка затримує, можуть діяти правила необхідної оборони (ст. 36 КК України). Затримання громадянами злочинця через деякий час після вчинення злочину потрібно розглядати за правилами крайньої необхідності (ст. 39 КК України);
в) для доставляння такої особи до відповідних органів державної влади. Інша мета затримання особи, що вчинила злочин, виключає правомірність затримання. Особа, що вчинила таке затримання, підлягає відповідальності за злочин проти волі на загальних підставах.
Друга група ознак визначає дії особи, котра затримує. Такі дії мають полягати:
а) у необхідності застосування насильницьких дій, що вимушено спричиняють шкоду особі, яка ухиляється від затримання, із застосуванням такого способу, без якого затримання неможливе.
Заподіяння шкоди має бути вимушеним; у особи, що затримує злочинця, немає іншої можливості вчинити дії із затримання. У такому разі слід брати до уваги кількість осіб з обох сторін, вік, фізичні сили, озброєність, а також усі інші умови, що сукупно свідчать про відсутність реальної можливості затримати злочинця без заподіяння йому шкоди;
б) заподіяння злочинцю шкоди, що відповідає характерові та ступеню тяжкості вчиненого ним діяння, його особі, обставинам затримання. Характер завданої шкоди може бути різним. Він залежить від ступеня небезпечності вчиненого особою злочину й обставин затримання. Характер і ступінь завданої шкоди визначається також поведінкою злочинця під час його затримання;
в) недопущення перевищення меж, достатніх для затримання. У ч. 1 ст. 38 КК України зазначено, що завдання шкоди злочинцю буде правомірним лише в тому разі, якщо не було допущено заходів, необхідних для затримання такої особи. Ці межі визначаються та залежать від двох груп обставин: небезпеки посягання; обставин затримання.
Однак, незважаючи на те, що заподіяння шкоди є єдиною можливістю усунути небезпеку, як і при крайній необхідності (ст. 39 КК України), у процесі затримання можливо заподіяти шкоду особі, котру затримують, більш тяжку, ніж та, що вона її заподіяла. Перевищенням меж затримання злочинця визнається (ч. 2 ст. 38 КК України) умисне заподіяння особі, яка вчинила злочин, тяжкої шкоди, що явно не відповідає небезпечності посягання чи обставинам затримання.
Існують три види перевищення меж затримання:
якщо при затриманні особи, яка вчинила злочин, застосовуються заходи затримання, поєднані із заподіянням тяжкої шкоди, що значно перевищує суспільну небезпечність злочину;
якщо при затриманні особи, що вчинила злочин, незважаючи на можливість завдання їй незначної шкоди, було завідомо завдано тяжкої шкоди;
якщо ні характер скоєного злочину, ні обставини затримання не викликали необхідності заподіяння тяжкої шкоди особі, винній у вчиненні злочину, та, незважаючи на це, такої шкоди їй було завдано.
Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, що вчинила злочин, має як наслідок кримінальну відповідальність лише в разі умисного вбивства (ст. 118 КК України) та спричинення тяжких тілесних ушкоджень (ст. 124 КК України). Нанесення злочинцю фізичної шкоди після його затримання кваліфікується як умисний злочин на загальних підставах.
Якщо затримується невинувата у вчиненні злочину особа, за умов, коли обставини давали достатні підстави вважати, що затримується злочинець, через відсутність вини, особа, котра справді помилялася, не підлягає кримінальній відповідальності.
Затримання злочинця від необхідної оборони відрізняється метою та характером поведінки осіб, які вчинили суспільно небезпечні діяння. Мета необхідної оборони відвернення чи припинення посягання, а мета затримання злочинця - доправляння його до відповідних органів влади.
При необхідній обороні особа, що посягає, активно реалізує свій умисел, спрямований на завдання шкоди правоохоронюваним інтересам, а при затриманні злочинця особа ухиляється від виконання обов'язку нести відповідальність за вчинення. Якщо при цьому вона чинить опір тим, хто затримує, то її дії переростають у суспільно небезпечне посягання, внаслідок якого виникає право на необхідну оборону.
32. Поняття крайньої необхідності та умови її правомірності. Відмінність крайньої необхідності від необхідної оборони.
Крайня необхідність визначається як стан, за якого особа правомірно заподіює шкоду інтересам, що охороняються державою, щоб усунути небезпеку, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, за умови неможливості усунути цю небезпеку іншими засобами, якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК України).
Крайня необхідність - це суб'єктивне право кожної людини. Однак для працівників правоохоронних органів крайня необхідність - юридичний обов'язок, передбачений їхнім службовим становищем. Водночас ухилятися від виконання своїх функцій, посилаючись на стан крайньої необхідності, працівники правоохоронних органів не можуть.
Правомірність крайньої необхідності визначається низкою умов, які зазвичай ділять на дві групи:
а) умови, що характеризують небезпеку;
б) умови, що характеризують дії з її усунення.
До першої групи умов належать:
1) реальність - небезпека дійсно існує, а не уявляється особою, що її усуває;
2) наявність - загроза для правоохоронюваних об'єктів уже виникла, вона не викликає сумніву, безпосередньо існує, ще не минула та вимагає дій для її усунення;
3) неминучість - усунення небезпеки не може бути здійснено іншим способом, окрім завдання шкоди іншим інтересам, що охороняються державою.
До другої групи (умов правомірності заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності) умов належать:
1) наявність небезпеки заподіяння шкоди інтересам, які охороняються законом;
2) неможливість усунення наявної небезпеки без заподіяння шкоди іншим інтересам, що охороняються правом;
3) заподіяна шкода не повинна перевищувати шкоду відвернену, тобто не повинні бути перевищені межі крайньої необхідності.
Однією з найважливіших умов правомірності крайньої необхідності є вимога закону, щоб заподіяна шкода за розміром не перевищувала шкоду відвернену. Заподіяння у стані крайньої необхідності шкоди, рівної шкоді відверненій, також визнається правомірним і не розглядається як перевищення меж крайньої необхідності.
Ознаками перевищення меж крайньої необхідності є: 1) наявність стану крайньої необхідності, тобто наявність безпосередньої небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам: 2) неможливість усунення існуючої небезпеки діянням, не пов'язаним із заподіянням шкоди іншим правоохоронюваним інтересам; 3) заподіяна шкода є більш значною, ніж відвернена; 4) шкода у стані крайньої необхідності заподіяна умисно. Необережне заподіяння більш значної шкоди, ніж шкода відвернена, з позиції законодавця не є злочином, навіть якщо заподіяна шкода істотно перевищує шкоду відвернену, проте може тягти цивільно-правову відповідальність.
Крайня необхідність має ряд спільних ознак з необхідною обороною, але вони мають і ряд відмінностей:
1. джерелом небезпеки при необхідній обороні є лише суспільно небезпечне посягання, що вчинюється фізичною особою, а джерелом небезпеки за крайньої необхідності можуть бути будь-які фактори.
2. шкода при необхідній обороні може бути заподіяна лише особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, а в стані крайньої необхідності шкода заподіюється, як правило, третім особам, тобто не особі, яка здійснила посягання, і не власним інтересам особи, котра заподіяла шкоду в стані крайньої необхідності.
3. при виникненні стану необхідної оборони заподіяння шкоди не є обов'язковим, посягання може бути припинено шляхом звертання за допомогою до органів влади чи інших осіб, або особа може ухилитися від посягання (втекти),за крайньої необхідності заподіяння шкоди є обов'язковим і вимушеним, а наслідком відмови від заподіяння меншої чи рівної за розміром шкоди іншим інтересам, які охороняються правом, буде реальне заподіяння шкоди інтересам, що охороняються законом, від дії джерела небезпеки.
4. шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, може перевищувати шкоду, яка могла бути заподіяна суспільно небезпечним посяганням, за умови, що межі необхідної оборони не були перевищені; за крайньої необхідності заподіяна шкода завжди має не бути більшою відверненої шкоди.
5. Згідно зі ст. 1169 ЦК шкода, завдана особою при здійсненні нею права на самозахист від протиправних посягань, у тому числі у стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі, не відшкодовується, а шкода, завдана особі у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами, тобто у стані крайньої необхідності, згідно з ч. 1 ст. 1171 ЦК, відшкодовується особою, яка П завдала. При цьому суд. враховуючи обставини, за яких була завдана шкода у стані крайньої необхідності, може покласти обов'язок її відшкодування на особу, в інтересах якої діяла особа, яка завдала шкоди, або зобов'язати кожного з них відшкодувати шкоду в певній частині або звільнити їх від відшкодування шкоди частково або в повному обсязі (ч. 2 ст. 1171 ЦК). Зокрема, при вирішенні питання про відповідальність за шкоду, заподіяну в стані крайньої необхідності, за наявності трьох форм власності, що є рівноцінними у правовому захисті, необхідно враховувати, якому суб'єкту права власності шкода відвернена, а якому заподіяна. Якщо суб'єкт права власності один і той самий, то, очевидно, суд повинен звільняти особу від відшкодування шкоди, заподіяної нею в стані крайньої необхідності.
33. Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності. Види звільнення від кримінальної відповідальності. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 „Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”.
Звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави від застосування обмежень, засудження та покарання до особи, що вчинила злочин, передбачений кримінальним законом, якщо така особа не становить значної суспільної небезпеки, виконала певні нормативні умови та спроможна виправитися без примусу держави через покарання.
Пленум ВСУ у п. 1 своєї Постанови від 23 грудня 2005 р. № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” дає таке визначення звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.
У теорії кримінального права існують різні точки зору щодо визначення звільнення від кримінальної відповідальності. Так, О.О. Дудоров визначає його як врегульовану кримінальним і кримінально-процесуальним законодавством відмову держави в особі компетентних органів від засудження особи, яка вчинила злочин, від застосування до неї кримінально-правових засобів примусового характеру. С.С. Яценко формулює поняття звільнення від кримінальної відповідальності як здійснювану у відповідності з кримінальним і кримінально-процесуальним законодавством відмову держави в особі відповідного суду від застосування заходів кримінально-правового характеру до осіб, що вчинили злочини. На думку Ю.В. Бауліна - це передбачена законом відмова держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, обмежень її певних прав і свобод, визначених КК України. О.Ф. Ковітіді під звільненням від кримінальної відповідальності розуміє передбачений законом правовий наслідок злочину, який полягає у відмові держави від засудження особи, що вчинила злочин і від застосування до цієї особи тих кримінально-правових заходів, які могли бути покладені на неї у зв’язку з її засудженням. За С.Г. Келіною, звільнення від кримінальної відповідальності - це звільнення особи від винесення негативної оцінки її поведінки у формі обвинувального вироку. Н.Ф. Кузнецова роз’яснює цю категорію як звільнення особи, що вчинила злочин, але після цього втратила свою суспільну небезпечність в силу низки обставин, вказаних у кримінальному законі від застосування до винного з боку держави заходів кримінально-правового характеру. У сучасній кримінально-правовій теорії з’являються нові підходи до місця норм, які передбачають звільнення від кримінальної відповідальності. Так, Г Усатий вважає, що такі норми, є “компромісними” і змістовно відрізняються від заохочувальних.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе за наявності встановлених законом підстав, передумов та умов.
Правова підстава звільнення від кримінальної відповідальності – передбачення, конкретних видів звільнення в КК України. Тобто матеріально-правовою підставою є заохочувальна кримінально-правова норма. Безпосереднє звільнення від кримінальної відповідальності в усіх випадках здійснює лише суд. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Умовами звільнення від кримінальної відповідальності необхідно визнавати сукупність, передбачених правовою підставою вимог, що пред’являються для звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин.
Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного злочини, бо, вочевидь, звільнити від відповідальності можна лише у випадку, якщо є підстава для такої відповідальності (ст. 2). Так, відповідно до статей 45 та 46 передумовою звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості, а відповідно до статей 47 та 48 – вчинення вперше злочину невеликої або середньої тяжкості тощо. Отже, йдеться про вчинення злочину певної тяжкості, яка визначається відповідно до ст. 12 КК України.
Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею не тільки закінченого, а й незакінченого злочину, а так само вчинення такого злочину індивідуально чи у співучасті.
Прийняття судом рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності є актом, що свідчить про припинення кримінально-правового відношення між особою, яка вчинила злочин, і державою. Це означає також, що з цього моменту дана особа вже не несе обов’язку відповідати перед державою за вчинене, не може нести тягаря кримінальної відповідальності. Виходячи з цього, вчинене раніше нею діяння визнається юридично незначимим, віддається забуттю (вчинений раніше злочин не може враховуватися при визначенні повторності і сукупності злочинів, рецидиві, призначенні покарання за вчинення нового злочину тощо). Водночас, звільнення від кримінальної відповідальності не свідчить про виправдання особи, оскільки кримінальна справа припиняється з нереабілітуючих для особи підстав.
Поняття звільнення від кримінальної відповідальності не можна ототожнювати з відстороненням від відповідальності у зв’язку з відсутністю в діях особи складу злочину чи за наявності обставин, які виключають злочинність діяння. Законом передбачається можливість або обов’язок звільнення від кримінальної відповідальності особи, в діях якої міститься певний склад злочину. Відсутність складу злочину в діях особи виключає можливість звільнення, бо не можна звільняти від кримінальної відповідальності того, хто злочину не вчинив.
Звільнення від кримінальної відповідальності не можна ототожнювати зі звільненням від покарання, зокрема у зв’язку зі змінами в законодавстві, що виключають кримінальну відповідальність за певні види злочину. Юридична природа звільнення від кримінальної відповідальності полягає в тому, що діяння було злочинним на момент вчинення і залишається таким під час вирішення питання про звільнення. Тож закон (ст. 71 КПК) передбачає обов’язковий порядок роз’яснення обвинуваченому на досудовому слідстві сутності обвинувачення, підстави його звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття справи на цій підставі. У разі такого заперечення справа направляється з обвинувальним висновком до суду, який і вирішує питання щодо винності особи.
Обов’язок особи, яка вчинила злочин, бути підданою кримінальній відповідальності реалізується в рамках кримінально-правових відносин. Держава як один із суб’єктів цих відносин вправі не тільки покласти на цю особу кримінальну відповідальність, але може й відмовитися від цього при наявності підстав, передбачених КК. Відповідно до ч. 2 ст. 44 “особа, що вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом”. Таким чином, повноваження держави обмежені КК, що містить вичерпний перелік підстав звільнення від такої відповідальності. Такими підставами є: 1) добровільна відмова від доведення злочину до кінця (ст. 17); 2) дійове каяття (ст. 45); 3) примирення з потерпілим (ст. 46); 4) щире розкаяння особи у вчиненні злочину і наявність клопотання про передачу її на поруки (ст. 47); 5) зміна обстановки (ст. 48); 6) сплив строків давності (ст. 49); 7) можливість виправлення неповнолітнього без застосування покарання; 8) спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені Особливою частиною КК (ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 2 ст. 255, ч. 5 ст. 258, ч. 6 ст. 260, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307, ч. 4 ст. 309, ч. 4 ст. 311, ч. 3 ст. 369).
Звільнення від кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення злочину в період, коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день спливу строку давності (ст. 49). З іншого боку, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності лише до того моменту, поки вона їй не була підданою, тобто до набуття законної сили обвинувальним вироком суду. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року в справі про депутатську недоторканність саме з дня набуття законної сили обвинувальним вироком суду і починається кримінальна відповідальність. Після цього мова може йти лише про звільнення від покарання. Отже, день набуття законної сили обвинувальним вироком є межею, що розділяє звільнення від кримінальної відповідальності і звільнення від покарання.
Прийняття судом рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності є актом, що свідчить про припинення кримінально-правових відносин між особою, яка вчинила злочин, і державою. Це означає також, що з цього моменту дана особа вже не несе обов’язку відповідати перед державою за вчинене, не може нести тягаря кримінальної відповідальності. Виходячи з цього вчинене раніше нею діяння визнається юридично не значимим, забувається (вчинений раніше злочин не може враховуватися при визначенні повторності і сукупності злочинів, рецидиві, призначенні покарання за вчинення нового злочину тощо). Водночас звільнення від кримінальної відповідальності не свідчить про виправдання особи, оскільки кримінальна справа припиняється з нереабілітуючих для особи підстав.
У Загальній частині питання звільнення від кримінальної відповідальності розглядаються в різних розділах. Так, добровільна відмова від доведення злочину до кінця – у розділі III “Злочин, його види і стадії”. Розділ IX КК України “Звільнення від кримінальної відповідальності” передбачає п’ять видів такого звільнення.
Питання застосування КК щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності роз’яснюються в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 р. “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”.
Таким чином, звільнення від кримінальної відповідальності - це реалізація державою в особі суду свого повноваження, відповідно до якого вона відмовляється при наявності підстав, передбачених КК, від державного осуду особи, що вчинила злочин, а також від покладання на неї обмежень особистого, майнового або іншого характеру, передбачених законом за вчинення даного злочину.
34. Поняття покарання та його мета за кримінальним правом України. Система покарань та її кримінально-правове значення.
Стаття 50 КК України говорить: «Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність».
Таким чином, до ознак кримінального покарання слід віднести:
це захід примусу;
застосовується від імені держави лише за вироком суду;
застосовується тільки до особи, визнаної винною у вчиненні злочину;
полягає в передбаченому законом позбавленні чи обмежені прав і свобод засудженого.
Головною ознакою кримінального покарання є те, що воно є заходом примусу. Примус, що забезпечується силою державної влади в межах закону, є ефективним засобом забезпечення виконання кожною особою обов’язку неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Але примус є не головним, а крайнім засобом боротьби зі злочинністю. Покарання є особливою формою державного примусу і тому закон відмежовує його від інших засобів кримінально-правового впливу, якими, зокрема, є примусові заходи медичного характеру, примусові заходи виховного характеру.
Другою його ознакою є те, що зазначений примус застосовується від імені держави та обов'язково за вироком суду. Оскільки за ст. 3 Конституції України утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави, примус, який застосовується у вигляді кримінального покарання на виконання зазначеного обов'язку, природно, повинен виходити від держави. З іншого боку, за Конституцією України (ст. 19) ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, тому права й свободи людини і громадянина захищаються судом і ці права і свободи можуть бути обмеженими лише у випадках, передбачених Конституцією України. Саме такий випадок передбачено у ст. 63 Конституції, де зазначається, що засуджений користується всіма правами людини і громадянина за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду. Нарешті, ця ознака відтворює і ті положення Конституції України (ст. 124), згідно з якими правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, а судові рішення як раз і ухвалюються судами іменем України.
Наступна ознака кримінального покарання полягає в тому, що воно застосовується до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Це важливе положення кримінального закону конкретизує принципову ідею, закладену у ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Більш того, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. При цьому, за Конституцією України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ще однією ознакою кримінального покарання є те, що воно полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Вона ґрунтується на положеннях ст. 63 Конституції України і, розглядаючи цю ознаку, слід мати на увазі дві суттєві обставини. По-перше, обмеження прав і свобод засудженого є засобом реалізації карного призначення кримінального покарання. Те, що кара входить до змісту кримінального покарання, окрім того, про що йшлося стосовно примусу, прямо випливає з тексту ч. 2 ст. 50 КК, де зазначається, що покарання "має на меті не тільки кару". Отже, саме обсяг обмеження прав і свобод засудженого визначає те, чи буде передбачена законом кара більшою, чи, навпаки, меншою, тобто – більш м'якою. Обмеження прав і свобод здійснюється тільки стосовно засудженого. Це означає, що кримінальне покарання має виключно індивідуальний характер, тобто воно не може бути застосоване ні до кого іншого, крім особи, яка за вироком суду визнана винною у скоєнні передбаченого КК злочину. Це положення не може викликати заперечень у світлі вимог ч. 2 ст. 61 Конституції України, в якій встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Мета покарання
По-перше, як вище вже зазначалось, метою кримінального покарання за українським кримінальним законодавством є кара, тобто певна відплата винному за вчинений ним злочин. Проте доречно зауважити, що у нашому законодавстві відтворено лише ідею кари, а на її застосування накладено суттєві обмеження. Наприклад, заборонено тілесні покарання, а у таких випадках, як, наприклад, майнові злочини, хоча інколи і використовується принцип пропорційності, але у досить обмеженому і значно модифікованому вигляді. Кара полягає у позбавлення або обмеженні прав і свобод особи, засудженої за вчинення злочину. Таке позбавлення або обмеження має конкретний вираз і повинно бути належним чином обґрунтованим. Зокрема, засуджена особа може бути піддана обмеженням: волі, права на працю, права на заробітну плату, права на просування по службі (щодо військовослужбовців). В певних випадках вона позбавляється: права власності (на певне майно – повністю чи частково), волі (на певний строк або довічно), військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Засуджений зобов’язаний перетерпіти ті позбавлення і обмеження, що пов’язані із застосуванням до нього покарання. При цьому має бути забезпечений належний захист його законних прав і свобод.
По-друге, безумовною метою кримінального покарання визнано виправлення засуджених. Виправлення засуджених – це такі зміни його особистості, які роблять його безпечним для суспільства, характеризують його схильність до правомірної поведінки, поваги до правил і традицій людського співжиття. Саме ж це виправлення можна тлумачити у двох аспектах. Його можна розглядати як звичайну ресоціалізацію злочинця, тобто – як "юридичне виправлення", коли внаслідок, наприклад, пенітенціарного впливу засуджений не скоїть більше злочинів, головним чином тому, що він не хоче знову відбувати покарання. Але виправлення можна тлумачити як процес докорінної перебудови всього психічного складу особистості, побудови нової структури мотивів замість тих навичок, що коренились у відповідної особи до того, як її було засуджено.
По-третє, метою кримінального покарання є також запобігання вчиненню засудженими нових злочинів. Цю мету покарання у літературі прийнято поділяти на два різновиди – загальне та спеціальне попередження (запобігання вчиненню) злочинів. Під загальним попередженням слід розуміти запобігання вчиненню злочинів іншими особами, що являє собою певну модифікацію теорії залякування, коли завдяки суворості покарання, встановленого у санкціях статей КК, та загальному авторитету кримінального закону законодавець розраховує на те, що окремі нестійкі особи будуть утримуватися від скоєння злочинів, з тим, щоб уникнути можливих небажаних наслідків їх вчинення. Спеціальне попередження злочинів полягає у створенні таких умов, які унеможливлюють або ускладнюють можливість вчинення нових злочинів особами, які вже вчинили той чи інший злочин і відбувають за нього покарання. Тобто, це попередження спрямоване на запобігання переростанню одиничних злочинів у їх множину. Досягається ця мета покарання різними засобами. Так, наприклад, тривале позбавлення волі інколи значно ускладнює скоєння засудженим нових злочинів, а у країнах, де застосовується смертна кара, її використання унеможливлює скоєння відповідним засудженим нових злочинів. До того ж пенітенціарний вплив на засуджених значною мірою орієнтовано на ефективну реалізацію карного аспекту покарання, оскільки завдяки загрозі повторного його застосування існує надія утримати злочинця від вчинення нових злочинів.
Система покарань – це встановлений у кримінальному законі вичерпний, загальнообов’язковий перелік визначених за змістом видів покарань, що характеризуються внутрішньою єдністю та узгодженістю. Система конкретно визначених за змістом покарань дає суду можливість при застосуванні покарання здійснити його індивідуалізацію, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання.
Ознаками системи покарань є те, що вона:
а) складається із переліку конкретних видів покарань;
б) цей перелік визначений кримінальним законом;
в) види покарань розташовані у цьому переліку в певному порядку;
ґ) зазначений перелік є вичерпним.
Система покарань у кримінальному законодавстві постійно змінюється разом із змінами в політичній, соціально-економічній ситуації в країні, розвитком права і культури, а також залежно від стану, структури і динаміки злочинності.
У чинному КК система покарань, які застосовуються до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, крім неповнолітніх, встановлена ст. 51. Перелік покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, встановлено ст. 98 КК. Жодна інша, крім ст.ст. 51 і 98, стаття КК, а також жоден інший нормативно-правовий акт не встановлює видів кримінальних покарань. Система покарань може бути змінена лише шляхом прийняття відповідних змін до КК.
Система покарань дозволяє побудувати найрізноманітніші санкції статей Особливої частини КК, в яких враховується існування десятків і сотень різних за своїм характером та ступенем тяжкості суспільно небезпечних діянь. Встановлення у законі про кримінальну відповідальність видів покарань та визначення їх змісту і меж (обсягу) має суттєве значення для реалізації визначених ст. 1 КК його завдань, а також таких принципів кримінальної відповідальності, як принципи законності, справедливості, гуманізму, особистої і винної відповідальності, індивідуалізації покарання тощо. Значення системи покарань як вичерпного переліку видів покарань полягає також у тому, що суд не може призначити засудженому покарання, яке не входить до цієї системи. Нарешті, система покарань є основою для визначення карально-виправної та профілактичної політики держави як частини її кримінально-правової політики.
35. Принципи та загальні засади призначення покарання. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”.
Загальні засади призначення покарання – це ті встановлені законом критерії, якими повинен керуватися суд у призначенні покарання в кожній конкретній справі. Відповідно до ст. 65 КК, загальні засади призначення покарання складаються з таких трьох критеріїв. Суд призначає покарання:
1) у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;
2) відповідно до положень Загальної частини КК;
3) беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання.
1. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкцій частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Ця вимога означає, що суд може призначити покарання лише в межах санкції статті Особливої частини КК, за якою кваліфіковано дії винного. Проте закон знає два винятки з цього правила, коли судові надається право вийти за межі санкції, що встановлює покарання за вчинений злочин. Перший випадок передбачено у ст. 69 КК, відповідно до якого з огляду на обставини, що пом’якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зважаючи на особу винного, суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачено в статті Особливої частини КК. Другий випадок передбачено ст. 70 КК, відповідно до якої суд може вийти за верхню межу санкції. Це може бути стаття (ст. 70) при призначенні покарання за сукупністю злочинів ст. 71 КК або за сукупністю вироків.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м’які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов’язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
2. Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК. Це означає, що суд повинен керуватися тими положеннями, які передбачені в Загальній частині КК і належать як до злочину й умов відповідальності за нього, так і до покарання, його мети, видів, умов їх призначення тощо. Наприклад, призначаючи покарання за замах на злочин, суд повинен зважати на ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (ч. 1 ст. 68). Суд зобов’язаний брати до уваги й інші положення Загальної частини КК, зокрема надані йому широкі можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання згідно зі статтями 44 і 74 КК.
Призначаючи як покарання штраф або виправні роботи й визначаючи їхні межі та строки, суди мають зважати на майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.
При призначенні покарання неповнолітньому підсудному відповідно до ст. 103 КК крім обставин, передбачених у статтях 65–67 КК, необхідно брати до уваги умови життя й виховання неповнолітнього, вплив на нього дорослих, рівень розвитку й інші особливості його особи.
3. Призначаючи покарання, суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання.
Ступінь тяжкості злочину визначається характером конкретного злочину. Ось чому суд повинен брати до уваги цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тобто цінність об’єкта злочину.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди мають виходити з класифікації злочинів (ст. 12), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, які настали, тощо).
Так, якщо винний заподіяв тяжкі тілесні ушкодження не одній, а двом особам, то в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК (від п’яти до восьми років позбавлення волі) йому може бути призначено покарання, наближене до максимуму чи навіть рівне максимуму санкції. Ступінь тяжкості злочину визначається й характером наслідків: що тяжчі наслідки, заподіяні злочином, що більший розмір шкоди, то більш суворе покарання буде призначене винному. При визначенні ступеня тяжкості злочину великого значення набуває спосіб скоєння злочину, мотиви вчиненого й інші конкретні обставини справи.
Згідно з п. 2 ППВСУ “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2003 р. № 7, зважаючи на ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп або за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого – особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували в стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку й тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Відповідно до п. 18 “Прикінцевих та перехідних положень” КК, при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених КК 1960 р., які були вчинені до набрання чинності КК 2001 р., до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких потрібно керуватися ст. 12 КК 2001 р., якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб і не обтяжує ступінь тяжкості злочину, скоєного до набрання чинності КК 2001 р. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення КК 1960 р.
Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з’ясувати його вік, стан здоров’я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих або непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім’ї (наявність на утриманні дітей і осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
36. Обставини, які пом’якшують покарання. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”.
Пом’якшуючі обставини – це встановлені судом різні відомості, що свідчать про менший ступінь небезпечності особи винного та вчиненого ним злочину й дають підстави для застосування до нього менш суворого покарання.
Пом’якшення покарання може відбуватися в межах одного виду покарання чи ж у обранні іншого, більш м’якого виду покарання за альтернативної санкції. За певних умов ці обставини можуть бути підставою для призначення покарання в розмірі, нижчому від найнижчої межі санкції статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 69), для не призначення додаткового покарання, якщо воно передбачене санкцією статті як обов’язкове (ч. 2ст. 69) або як факультативне.
За наявності інших, передбачених законом обставин, пом’якшуючі обставини можуть упливати на вирішення питання про можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням (ст. 75).
Перелік обставин, які пом’якшують покарання, міститься в ч. 1 ст. 66 КК. Передбачені ч. 1 ст. 66 КК пом’якшуючі обставини за змістом характеризують: подію злочину чи особу винного.
До них належать:
1) з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Вирішуючи питання про наявність такої пом’якшуючої обставини, як з’явлення із зізнанням, суди повинні перевіряти, чи були подані до органів розслідування, інших державних органів заява або зроблене посадовій особі повідомлення про злочин (у будь-якій формі) добровільними та чи не пов’язано це з тим, що особа була затримана як підозрюваний і, будучи викритою, підтвердила свою участь у вчиненні злочину. Якщо у справі, порушеній за фактом вчинення злочину, не встановлено, хто його вчинив, добровільні заява чи повідомлення особи про вчинене нею мають розглядатись як з’явлення із зізнанням. Аналогічно розцінюється заява особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, про вчинення нею іншого злочину, про який не було відомо органам розслідування.
За сукупності вчинених злочинів з’явлення із зізнанням має розглядатись як обставина, що пом’якшує покарання при призначенні останнього за злочин, у зв’язку з яким зроблено це зізнання;
2) добровільне відшкодування завданого збитку чи усунення заподіяної шкоди;
2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину
3) скоєння злочину неповнолітнім;
4) вчинення злочину жінкою у стані вагітності;
5) скоєння злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних або інших обставин;
6) вчинення злочину під упливом погрози, примусу або через матеріальну, службову або іншу залежність;
7) вчинення злочину під упливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними чи аморальними діями потерпілого;
8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;
9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину в передбачених КК випадках.
Згідно з п. 5 ППВСУ “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2003 р. № 7, судам треба мати на увазі, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом’якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом’якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин або неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом’якшує покарання, має бути вмотивовано у вироку.
Якщо будь-яка з обставин, які пом’якшують покарання, передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз узяти її до уваги при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує (ч. 3 с. 66). Наприклад, у разі кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 116 КК як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, суд при призначенні покарання не може посилатися на наявність обставини, що пом’якшує покарання та передбачена в п. 7 ч. 1 ст. 66 КК – учинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними чи аморальними діями потерпілого.
Водночас при призначенні покарання деякі суди припускаються помилок, не беручи до уваги обставини, що пом’якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
37. Обставини, які обтяжують покарання. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”.
Обтяжуючі обставини – це встановлені судом відповідно до ч. 1 ст. 67 КК різні відомості, що свідчать про підвищену небезпечність особи винного та вчиненого ним злочину й дають підстави для застосування до нього більш суворого покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 67 КК, до обставин, що обтяжують покарання, чинне кримінальне законодавство відносить:
1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;
2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою;
3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;
4) вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового чи громадського обов’язку;
5) тяжкі наслідки, завдані злочином;
6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку чи особи, що перебуває в безпорадному стані;
7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;
8) вчинення злочину щодо особи, що перебуває в матеріальній, службовій або іншій залежності від винного;
9) вчинення злочину з використанням малолітнього чи особи, що страждає на психічне захворювання або недоумство;
10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;
11) вчинення злочину з використанням умов воєнного чи надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;
12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;
13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння чи у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Згідно з п. 6 ППВСУ „Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2003 р. № 7, наведений у ч. 1 ст. 67 КК перелік обставин, які обтяжують покарання, є вичерпним,тому суд не може посилатись у вироку як на обтяжуючі та зважати при призначенні покарання на інші обставини, не передбачені цією статтею.
Водночас суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати за фактичної наявності деякі із зазначених у цьому переліку обставин такими, що обтяжують покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку (ч. 2 ст. 67). До таких відносять обставини, викладені у пунктах 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13 зазначеного переліку. За наявності у справі обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч. 1 ст. 67 КК, закон зобов’язує суд зважати на них при призначенні покарання.
Якщо будь-яка з обставин, які обтяжують покарання, передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз взяти її до уваги при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Обставини, які обтяжують покарання, свідчать про підвищену небезпечність вчиненого злочину й особи винного, що дає підстави суду призначити йому покарання найбільш суворе з можливих. За наявності обтяжуючих обставин суд може:
а) призначити більш суворе покарання в межах одного виду;
б) за альтернативної санкції обрати більш суворий вид покарання;
в) призначити додаткове покарання, передбачене санкцією як факультативне;
г) обрати принцип, за яким призначене остаточне покарання буде найсуворішим (наприклад, не принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а принцип часткового чи повного складання);
ґ) не застосувати звільнення від відбування покарання в порядку, передбаченому ст. 75 КК.
38. Призначення покарання за сукупністю злочинів. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”.
За сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання поглиненням менш суворого покарання більш суворим чи повним або частковим складанням призначених покарань (ст. 70).
Застосовуючи принцип поглинання, суд бере до уваги не санкції статей КК, за якими кваліфіковано злочини, а конкретні покарання, призначені в межах цих санкцій за кожен із вчинених злочинів. До того ж менш суворе покарання поглинається більш суворим. Так, якщо суд призначив особі за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на два роки, а за ч. 3 ст. 296 КК – на строк чотири роки, то більш суворе (чотири роки позбавлення волі) поглинає менш суворе (два роки позбавлення волі).
При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає більш суворе покарання. Складання покарань, призначених за окремі злочини, може бути повним або частковим, але в будь-якому разі остаточне покарання має бути більш суворим, ніж будь-яке із призначених окремо. При повному складанні остаточне покарання за сукупністю дорівнює сумі покарань, які складаються. За часткового – до більш суворого покарання, призначеного за один зі злочинів, приєднується частина покарання, призначеного за інший злочин.
Якщо хоча б один зі злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для цього виду покарання в Загальній частині КК. Тож, якщо, наприклад, особа засуджена судом за вбивство за ч. 1 ст. 115 КК до восьми років позбавлення волі та за крадіжку, вчинену групою осіб (ч. 2 ст. 185), – до п’яти років позбавлення волі, суд може остаточне покарання визначити повним складанням і призначити винному тринадцять років позбавлення волі. У такому разі суд виходить за межі максимуму санкцій, встановлених у зазначених статтях закону за вбивство та крадіжку, оскільки вбивство в цьому випадку є особливо умисним тяжким злочином і загальна сума покарань не перевищує п’ятнадцяти років – максимуму цього виду покарання. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається поглинанням будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
За правилами, передбаченими частинами 1–3 ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й у іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому разі в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.
Згідно з п. 24 ППВСУ “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2003 р. № 7, суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, що передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого та не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання має бути не більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння в постанові про притягнення особи як обвинуваченого та в обвинувальному висновку. Ці положення слід брати до уваги під час розгляду справи в апеляційному, касаційному порядку та в порядку виключного провадження.
39. Призначення покарання за сукупністю вироків. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком (ст. 71).
Згідно з п. 26 ППВСУ “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 24 жовтня 2003 р. № 7, не відбутою частиною покарання за попереднім вироком слід вважати:
1) покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104), крім часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу чи затримання, перебування в медичному закладі тощо;
2) частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107);
3) невідбуту частину більш м’якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м’яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86);
4) частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку чи жінку, що має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83);
5) не відбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87);
6) не відбуту засудженим частину будь-якого основного покарання;
7) додаткове покарання (або його не відбуту частину) за попереднім вироком;
8) покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105).
Оскільки за сукупності вироків новий злочин вчиняється після засудження особи за першим вироком, наявна ситуація, що свідчить про підвищену небезпечність винного. Тож за інших однакових умов сукупність вироків становить більшу суспільну небезпеку, ніж сукупність злочинів, де обидва злочини вчиняються до засудження, до постановлення вироку хоча б за один із них.
У разі складання покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для цього виду покарання в Загальній частині КК.
У разі складання покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а якщо хоча б один зі злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим за п’ятнадцять років, але не повинен перевищувати двадцяти п’яти років. Під час складання покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається поглинанням менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання чи не відбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Принцип складання покарань за сукупністю вироків, зазначений у ст. 71 КК, стосується не тільки основних, а й додаткових покарань. Отже, незалежно від того, призначено додаткове покарання лише за одним (попереднім) вироком або за другим вироком, до остаточного основного покарання за сукупністю має бути приєднане покарання додаткове. Призначаючи за сукупністю додаткові покарання, суд під час їх складання має керуватися їхньою максимальною межею, зазначеною в Загальній частині КК. У разі ж призначення різних додаткових покарань обидва ці покарання приєднуються до остаточного основного покарання, призначеного за сукупністю, та використовуються самостійно.
Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
При призначенні покарання за вчинення нового злочину особі, котрій унаслідок акта амністії чи помилування не відбуту частину покарання було замінено більш м’яким покаранням, не відбута частина останнього приєднується повністю або частково до покарання за новий злочин.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив два чи більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у ст. 70 КК, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, установлених у ч. 2 ст. 71 КК.
40. Звільнення від відбування покарання з випробуванням. Умови та правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”.
Відомий багато років нашому праву інститут засудження з випробуванням (умовне засудження і відстрочка виконання вироку) трансформований новим КК в один із видів звільнення від відбування покарання — звільнення від відбування покарання з випробуванням. У ст. 75 КК зазначено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
КК 2001 р. значно розширив порівняно з КК 1960 р. коло покарань, при призначенні яких можливо звільнення від відбування покарання з випробуванням. Якщо раніше умовне засудження було можливе лише при призначенні позбавлення волі і виправних робіт, то тепер відповідно до ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням можливо при призначенні таких основних покарань, як виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, обмеження волі або позбавлення волі, причому при засудженні до позбавлення волі таке звільнення можливо при призначенні покарання на строк не більше п'яти років. Що стосується додаткових покарань, то ст. 77 КК допускає можливість не тільки призначення, а й реального застосування таких покарань, як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Крім того, для звільнення з випробуванням потрібно встановити достатню для цього підставу. Стаття 75 КК описує цю підставу в загальному виді, надаючи суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. В законі зазначено, що звільнення з випробуванням може мати місце тоді, коли суд дійде висновку, що, виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин, виправлення засудженого можливе без відбування покарання.
Тяжкість злочину визначається насамперед тим, до якої категорії злочинів належить вчинене винним діяння (ст. 12 КК). Тяжкість злочину потім повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об'єкта і предмета посягання, характеру діяння, обстановки, засобу, місця і часу його вчинення, відсутності тяжких наслідків та ін.
Ураховуються також, чи був злочин закінченим або незакінченим, чи вчинений він у співучасті або однією особою. Підлягають обов'язковому врахуванню форма і ступінь вини, мотиви і мета злочину.
Не менш важливе значення має врахування даних, що характеризують особу винного, їх можна розмежувати на чотири групи:
1) обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину: законослухняність, що передує вчиненню правопорушень, ставлення до праці або навчання, поведінка в побуті, заслуги перед Батьківщиною та ін.;
2) обставини, безпосередньо пов'язані з вчиненням злочину: ініціатива, готування, організація злочину, фактична роль у його вчиненні та ін.;
3) обставини, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину: надання допомоги потерпілому, турбота про його близьких тощо;
4) індивідуальні властивості особи: стать, вік, стан здоров'я, наявність на утриманні непрацездатних родичів, а також особливості характеру: доброта, чуйність чи озлобленість, облудність, агресивність, навички і схильності до азартних ігор, наркотиків, зловживання спиртними напоями і т.ін.
Далі підлягають урахуванню інші дані, що, зокрема, пом'якшують покарання, наприклад, вчинення злочину під впливом примусу, погрози або внаслідок матеріальної, службової або Іншої залежності; незначний ступінь участі особи в злочині; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних або Інших обставин, неповнолітнім або жінкою в стані вагітності, особою в стані сильного душевного хвилювання; усунення або прагнення добровільно усунути наслідки злочину або відшкодувати заподіяну шкоду; активне сприяння розкриттю злочину або злочинної діяльності організованої групи; з'явлення із зізнанням, щире каяття та ін.
Всі ці обставини, що утворюють у своїй єдності підставу для звільнення від відбування покарання з випробуванням, повинні обов'язково враховуватися судом в їх конкретному вираженні та у своїй сукупності. Тільки таке комплексне їх урахування може забезпечити обґрунтований висновок суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням завжди пов'язано з встановленням у вироку іспитового строку, що є невід'ємною його ознакою
Іспитовий строк—це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за засудженим і останній під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов'язаний виконувати покладені на нього обов'язки та інші умови випробування. Іспитовий строк містить у собі погрозу реального виконання покарання, якщо засуджений не буде виконувати умови випробування, і можливість остаточного звільнення від відбування покарання і погашення судимості, якщо особа виконає покладені на неї обов'язки. Значення іспитового строку полягає і в тому; що тільки протягом цього строку особа визнається судимою і за нею здійснюється контроль з боку органів виконання покарання. Далі, іспитовий строк дисциплінує засудженого, привчає його до додержання законів, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування, від результату якого залежить його подальша доля — звільнення від відбування призначеної основної міри покарання або реальне її відбування. Тривалість іспитового строку встановлена ч. З ст. 75 КК у межах від одного року до трьох років. Критерієм його тривалості в кожному випадку має бути час, необхідний для того, щоб засуджений довів своє виправлення без реального відбування основного покарання. Цей критерій необхідно визначати з урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, виду і строку призначеного покарання, обставин, що характеризують особу засудженого, та ін. Перебіг іспитового строку починається з моменту оголошення вироку, і він не підлягає скороченню в заохочувальному порядку.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути пов'язано з покладанням судом на такого засудженого певних обов'язків, передбачених законом. Стаття 76 КК містить вичерпний перелік таких обов'язків: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; 3) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; 4) періодично з'являтися для реєстрації в ці органи; 5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров'я інших осіб. У разі необхідності суд може покласти на засудженого один або декілька обов'язків. Контроль за виконанням таких обов'язків значно посилює попереджувальний вплив на засудженого і тим самим підвищує ефективність звільнення з випробуванням.
Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 78 КК) визначаються поведінкою засудженого протягом іспитового строку. Ці наслідки можуть бути як сприятливими, так і несприятливими. Сприятливі: 1) звільнення за рішенням суду від відбування призначеного винному покарання і 2) погашення у зв'язку з цим судимості; несприятливі: 1) направлення засудженого для реального відбування призначеного покарання і 2) призначення покарання за сукупністю вироків у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину.
41. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 „Про дострокове звільнення від покарання і заміну не відбутої частини покарання більш м’яким”.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання являє собою дострокове звільнення засудженого від подальшого відбування призначеного йому покарання за умови, що він своєю сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
Частина 1 ст. 81 КК встановлює вичерпний перелік покарань, при відбуванні яких можливе умовно-дострокове звільнення. Загальним для них є те, що всі вони є строковими. Умовно-дострокове звільнення можливе лише стосовно покарань у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі. Це звільнення умовне тому, що воно здійснюється під певною, встановленою у законі умовою, недодержання якої тягне за собою часткове або повне відбування тієї частини строку покарання, від якої особа була умовно-достроково звільнена. Покарання в цьому разі не анулюється (не скасовується), проте його реальне виконання припиняється. Тільки після закінчення певного строку, який дорівнює невідбутій частині покарання, умовно-достроково звільнений, що не порушив установлених законом умов звільнення, вважається таким, що відбув покарання.
Застосування умовно-дострокового звільнення додатково підтверджує принцип кримінального права, згідно з яким покарання не є самоціллю, а призначається для виправлення особи і попередження вчинення нею нових злочинів. Доцільність і необхідність умовно-дострокового звільнення викликані тим, що до моменту звільнення мета покарання в основному досягнута: особа виправилася і немає необхідності в подальшому відбуванні нею покарання.
При умовно-достроковому звільненні, як зазначено в ч. 1 ст. 81 КК, засудженого може бути повністю або частково звільнено і від відбування додаткового покарання. Причому закон не встановлює яких-небудь обмежень щодо видів додаткових покарань, від яких може бути звільнений засуджений.
Підстави застосування умовно-дострокового звільнення. Як такі підстави кримінальний закон (ст. 81 КК) називає:
1) доведеність виправлення засудженого (матеріальна підстава);
2) фактичне відбуття ним не менше половини, двох третин, трьох чвертей встановленого вироком суду строку покарання (формалізована підстава).
Засуджений може бути достроково звільнений судом тільки у разі, якщо він довів своє виправлення сумлінною поведінкою і ставленням до праці.
Сумлінна поведінка — це зразкове виконання вимог режиму і свідоме додержання дисципліни, вказівок адміністрації, наявність подяк і відсутність стягнень, якщо особа відбуває покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі. При відбуванні інших видів покарання вирішальне значення має саме активна діяльність засудженого, який своєю поведінкою доводить, що виправився і заслуговує на умовно-дострокове звільнення. Показником виправлення можна вважати і систему вчинків, що здійснюються з мотивів, прямо протилежних тим, що штовхнули особу на вчинення злочину. Причому висновок суду про виправлення особи повинен базуватися на всебічному врахуванні даних про її поведінку за весь період відбування покарання, а не за час, що безпосередньо передував вирішенню питання про звільнення.
Під сумлінним ставленням до праці звичайно розуміють чесне та повне виконання своїх трудових обов'язків, підвищення ділової кваліфікації, суворе додержання правил техніки безпеки тощо.
Якщо виправлення засудженого, як уже зазначалося, є матеріальною підставою умовно-дострокового звільнення, то фактичне відбуття зазначеного в законі строку покарання — це формалізована підстава.
Умовно-дострокове звільнення від покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим:
1) не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;
2) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення полі:
3) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Таким чином, законодавець чітко визначає мінімальний строк покарання, після відбуття якого особа може бути умовно-достроково звільнена від подальшого відбування покарання. Тому в судовій практиці питання про визначення мінімального строку, який повинен бути відбутий засудженим, виникає практично лише тоді, коли спочатку призначене покарання чи невідбута його частина скорочується актом амністії або помилування, а також у наглядовому порядку постановою судових органів.
Якщо покарання було призначене за сукупністю злочинів або вироків, то слід виходити із остаточного покарання, а той мінімальний строк покарання, що дозволяє умовно-достроково звільнити засудженого, визначається більш тяжким злочином, який входить у сукупність.
Іспитовий строк при умовно-достроковому звільненні. Умовність цього виду звільнення від відбування покарання полягає в тому, що звільненому судом встановлюється певний строк, який дорівнює невідбутій частині покарання, протягом якого він зобов'язаний не вчинювати нового злочину. Цей строк обґрунтовано називають іспитовим. Він завжди дорівнює часу невідбутої частини покарання.
Отже, іспитовий строк — це певний проміжок часу, рівний не-відбутій засудженим частині покарання, на який він умовно-достроково звільняється від подальшого його відбування. Початком іспитового строку вважається день винесення судом постанови про умовно-дострокове звільнення, а закінченням — день закінчення строку покарання, визначеного вироком суду. При цьому суд не встановлює тривалість такого іспитового строку: він завжди дорівнює невідбутій частині призначеного покарання. Проте суд повинен точно зазначити цю частину строку покарання у своїй постанові.
Залежно від того, чи виконує особа вимоги умовно-дострокового звільнення, можна виділити два види його правових наслідків — сприятливі та несприятливі.
Сприятливі наслідки настають тоді, коли протягом невідбутої частини покарання особа не вчинила нового злочину. В цьому разі вона визнається повністю звільненою від призначеного вироком суду покарання. При цьому строк погашення судимості обчислюється з дня умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування покарання (основного і додаткового). При умовно-достроковому звільненні особи від основного покарання без звільнення від додаткового покарання перебіг строку погашення судимості починається з дня відбуття додаткового покарання.
Несприятливі наслідки умовно-дострокового звільнення настають тоді, коли особа протягом невідбутої частини покарання вчинить новий злочин. У цьому разі умовно-дострокове звільнення скасовується і особі призначається покарання за правилами статей 71 і 72 КК.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 2 „Про дострокове звільнення від покарання і заміну не відбутої частини покарання більш м’яким”.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м'яким можливі лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого.
При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність:
а) при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання - того, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ч. 2 ст. 81 КК);
б) при заміні невідбутої частини покарання більш м'яким - того, що засуджений став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК );
в) при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання особи, яка була засуджена до позбавлення волі за злочин, вчинений у віці до 18 років, - того, що вона сумлінною поведінкою,
ставленням до праці та навчання довела своє виправлення (ч. 2 ст. 107 КК).
42. Амністія та помилування. Конституційні положення щодо амністії та помилування. Положення про здійснення помилування затверджено Указом Президента України 16.09.2010
Звільнення від відбування покарання застосовується виключно судом. Винятки становлять випадки звільнення від покарання, що застосовуються в порядку амністії або помилування.
У статтях 74, 85-87 КК визначається можливість звільнення особи від покарання чи пом'якшення призначеного покарання в порядку амністії або помилування. Оскільки і амністія, і помилування здійснюється не судом, а відповідно суб'єктами законодавчої і виконавчої влади, це дозволяє віднести їх скоріше до державно-правового, ніж кримінально-правового інституту.
Відповідно до ст. 92 Конституції України, Закону України «Про застосування амністії в Україні» (зі змінами і доповненнями) амністія оголошується спеціальним законом про амністію, який приймається Верховною Радою України в кожному конкретному випадку. До прийняття чинної Конституції України укази про амністію видавав Президент України (наприклад, укази Президента України «Про амністію учасників війни в Афганістані та воєнних конфліктів в інших зарубіжних країнах» 1994 р., «Про амністію з нагоди 50-ї річниці Перемоги у Великій Вітчизняній війні» 1995 р.. «Про амністію з нагоди п'ятої річниці незалежності України» 1996 р. та ін.).
Амністія являє собою повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів. Отже, чинність закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня вступу його в силу, тобто не тільки на засуджених, а й на осіб, що вчинили суспільне небезпечні діяння, які ще не були предметом судового розгляду. Тому акт амністії може полягати у звільненні від покарання (основного і додаткового), скороченні строку покарання, звільненні від додаткового покарання.
Як правило, акт амністії видається з приводу знаменних дат і розглядається в нерозривному зв'язку з правовою і політичною ситуацією, виступаючи як прояв гуманізму держави. Умови та інші обставини, з урахуванням яких застосовується амністія, в кожному конкретному випадку визначаються самим актом амністії.
Закон розрізняє три види амністії: повну, коли передбачається повне звільнення зазначених у законі осіб від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання; часткову — при частковому звільненні зазначених у законі осіб від відбування призначеного судом покарання та умовну, яка застосовується у виключних випадках, з метою припинення суспільне небезпечних групових проявів, і поширюється на діяння, вчинені до певної дати після оголошення амністії, за умови обов'язкового виконання до цієї дати вимог, передбачених у законі про амністію.
Особи, на яких поширюється амністія, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання.
Закон про амністію може передбачати заміну засудженому покарання або його невідбутої частини більш м'яким покаранням (ч. З ст. 86 КК).
Амністія не звільняє від обов'язку відшкодувати шкоду, заподіяну злочином, покладеного на винну особу вироком або рішенням суду.
Дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.
Судимість не може бути знята за законом про амністію. Питання про погашення або зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано
амністію, вирішується відповідно до положень статей 88-91 КК, виходячи із виду і строку фактично відбутого винним покарання.
Закони про амністію, за винятком законів про умовну амністію, можуть прийматися не частіше одного разу протягом календарного року.
Особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніше трьох місяців після опублікування відповідного закону.
Особи, щодо яких відповідно до закону про амністію застосовується скорочення строку покарання, мають бути офіційно поінформовані про нове обчислення строку покарання і дату закінчення відбування покарання протягом місяця після опублікування закону про амністію.
Не допускається застосування амністії: а) до осіб, яким смертну кару в порядку помилування замінено на довічне позбавлення волі, і до осіб, яких засуджено до довічного позбавлення волі; б) до осіб, які мають дві і більше судимостей за вчинення умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів; в) до осіб, яких засуджено за особливо небезпечні злочини проти держави, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах; г) до осіб, яких засуджено за вчинення умисного тяжкого чи особливо тяжкого злочину і які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.
Законом про амністію можуть бути встановлені й інші категорії осіб, на яких амністія не поширюється (наприклад, такі, які раніше звільнялися від покарання за актом амністії, є злісними порушниками режиму відбування покарання та ін.).
Виходячи із принципу гуманізації суспільних відносин, Конституція України (п.27 ст. 106), а за нею ст.87 КК зазначають, що Президент України здійснює помилування стосовно індивідуально визначеної особи.
Помилування — акт глави держави, за яким певна особа (чи кілька осіб) повністю або частково звільняється від покарання, або до неї застосовується більш м'яке покарання, або ж з особи знімається судимість. Порядок здійснення помилування встановлений Указом Президента України 16.09.2010р. Відповідно до нього помилування має місце стосовно індивідуально визначеної особи, зазначеної в акті про помилування.
Помилування засуджених здійснюється у виді: а) заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менш двадцяти п'яти років (ч. 2 ст. 87); б) повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання; в) заміни покарання або його невідбутої частини більш м'яким покаранням; г) зняття судимості. Згідно з ст. 44 КК в результаті помилування особа може бути також звільнена від кримінальної відповідальності.
Акт помилування не має нормативного характеру, оскільки він розрахований на застосування тільки в одному конкретному випадку — стосовно конкретного засудженого.
Право на клопотання про помилування має особа, яка:
а) засуджена судом України і відбуває покарання в Україні;
б) засуджена судом іноземної держави і передана для відбування покарання в Україну без умови про незастосування помилування;
в) засуджена в Україні і передана для відбування покарання іноземній державі, якщо відповідна установа цієї держави погодилася визнати і виконати прийняте в Україні рішення про помилування;
г) відбула покарання в Україні.
Крім того, право на подання клопотання про помилування мають, зокрема, захисник, батьки, дружина (чоловік), діти, законний представник засудженого, громадські організації тощо.
Помилування не ставиться в залежність ні від ступеня суспільної небезпечності особи засудженого, ні від тяжкості вчиненого ним злочину і суворості призначеного йому покарання. Тому акти про помилування можуть видаватися і щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. При цьому, якщо особа була засуджена за вчинення тяжкого (і особливо тяжкого) злочину до покарання у виді позбавлення волі на певний строк, прохання про її помилування може бути подано тільки після фактичного відбуття нею не менше половини строку призначеного покарання, а у разі засудження до довічного позбавлення волі — лише після фактичного відбуття не менше п'ятнадцяти років.
Прохання про помилування засуджених попередньо розглядається Комісією з питань помилування, яка утворюється при Президентові України. У разі відмови в задоволенні прохання про помилування особи, засудженої за тяжкий або особливо тяжкий злочин, за відсутності нових обставин, що заслуговують на увагу, дана особа може звернутися з повторним проханням, як правило, не раніше ніж через рік, а особа, засуджена за інші злочини, — не раніше ніж через шість місяців з часу відмови в задоволенні прохання.
43. Поняття та кримінально-правове значення судимості. Умови та строки погашення судимості. Зняття судимості. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 16 „ Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості”.
Судимість - це правове становище особи, яке виникає внаслідок засудження Ті за вчинений злочин з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду і триває визначений законом термін, тягнучи при цьому несприятливі для засудженого кримінально-правові та загальноправові наслідки. Закінчується судимість її погашенням чи зняттям.
1. Є особливим правовим статусом, який означає наявність взаємних прав та обов’язків між державою в особі компетентних органів та особою, що має судимість.
2. Є наслідком засудження за вчинений злочин, який продовжується і після відбуття покарання. Правовою підставою виникнення судимості є обвинувальний вирок суду України, що набрав законної сили. Що стосується вироку суду іноземної держави, то такий вирок може бути врахований, якщо особу було засуджено за злочин, скоєний за межами України, та знову вчинила злочин на території України. Кримінальний Кодекс України від 1вересня 2001 року. Проте судимість, що виникла внаслідок засудження судом іноземної держави, в Україні тягне тільки кримінально-правові наслідки, прямо передбачені ч. 2 ст. 9 КК України.
3. Виникає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком. Вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляцій, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги Кримінально- процесуальний кодекс України затверджений Законом. Набрання вироком законної сили означає, що він є обов’язковим для всіх установ, підприємств, організацій, посадових осіб та громадян.
4. Завжди є результатом призначеного покарання. Судимість супроводжує кримінальне покарання і має з ним тісний зв’язок, тому особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
5. Має чітко визначені часові межі, встановлені кримінальним законом. Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості Кримінальний Кодекс України від 1 вересня 2001 р.
6. Має особистий характер і пов’язана тільки з конкретною особою. Судимість не впливає на правовий статус інших громадян, у тому числі її родичів. Також судимість конкретної особи не впливає на притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб при здійсненні злочину в співучасті. Це безпосередньо випливає з положень ч.3 ст. 29 КК України.
7. Полягає у настанні для засудженої особи різноманітних правових наслідків,що носять позитивний та негативний характер.
8. Судимість погашається по закінченні строку, встановленого КК України або знімається у встановленому законом порядку. Погашення чи зняття судимості означає припинення всіх негативних правових наслідків.
Отже, судимість виступає самостійним правовим явищем, у якого є своя підстава (обвинувальний вирок суду), свої форми реалізації(кримінально-правові та загально правові обмеження) та свої межі.
Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що судимість: 1) може виступати як кваліфікуюча ознака за вчинення нового злочину. КК кваліфікуюче значення надає судимості лише за тотожний чи однорідний злочин; 2) враховується у визнанні рецидиву злочинів (ст. 34 КК); 3) є перепоною для звільнення від кримінальної відповідальності (статті 45-48 КК); 4) враховується при визначенні того, чи має місце переривання перебігу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 49 КК); 5) враховується у виборі окремих видів покарання (ч. 2 ст. 62 КК); 6) як одна з ознак, що характеризують особу винного, враховується відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК); 7) враховується у визначенні обов'язкової частини покарання, яка фактично повинна бути відбута - за умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (п. 2 ч. 3 ст. 81, п. 2 ч. 3 ст. 107 КК), а також у разі заміни не відбутої частини покарання більш м'яким (п. 2 ч. 4 ст. 82 КК) та ін. Отож, кримінально-правові наслідки судимості полягають у тому, що вона враховується у вирішенні низки питань, пов'язаних з кваліфікацією вчиненого, призначенням покарання та його виконанням.
Погашення судимості-це автоматичне її припинення при встановленні певних, передбачених законом умов. Головним з них є невчинення особою протягом строку судимості нового злочину.
Стаття 89 КК України встановлює диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, відбутого винним. Так, відповідно до пунктів 1 і 2 ст.89 КК України у осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням (статті 75 і 79 КК), судимість погашається при сприятливому перебігу іспитового строку. Якщо таким особам було призначено вироком суду додаткове покарання, строк якого перевищує іспитовий строк, то судимість погашається після відбуття цього додаткового покарання.
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов’язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов’язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Погашення судимості є типовим і найбільш поширеним способом її припинення. При цьому особа втрачає статус судимого без будь-яких своїх додаткових зусиль, без прийняття спеціального рішення з цього приводу державним органом. Автоматичне погашення судимості випливає безпосередньо із КК України.
Для того щоб судимість виявилася погашеною, необхідним є дотримання встановлених в КК умов, які диференційовані з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, виду призначеного покарання, застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак неодмінно вимагається, щоб з моменту набуття чинності обвинувальним вироком, яким засудженому призначене покарання, пройшов певний строк.
Погашення та зняття судимості – це різні форми припинення стану судимості. Погашення судимості можливе лише за наявності передбачених ст. 55 КК 1960 р. чи статтями 89, 108 КК 2001 р. підстав, і за умови, що особа протягом строку погашення судимості не вчинить нового злочину. Воно не потребує посвідчення спеціальним рішенням суду чи іншим документом.
Кримінальний кодекс 2001 р. містить як загальні норми про зняття та погашення судимості (статті 88–91), так і положення про особливості застосування цього інституту до осіб, які вчинили злочини до досягнення ними 18-річного віку (ст. 108). У зв’язку з цим судам необхідно в кожному конкретному випадку з’ясовувати, в якому віці особою було вчинено попередній злочин. Якщо особа раніше засуджувалася за злочин, вчинений у віці до 18 років, до неї мають застосовуватися положення не тільки статей 88–91 КК, а й статті 108 КК (п. 4 ППВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості” від 26 грудня 2003 р. № 16).
44. Примусові заходи медичного характеру та примусове лікування за кримінальним правом України. Постанова Верховного Суду України від 3 червня 2005 р. № 7 „Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування”.
Мета примусових заходів медичного характеру – попередити вчинення нових суспільно небезпечних діянь або виправити засуджених у разі застосування до них примусових заходів медичного характеру.
Примусові заходи медичного характеру – це заходи державного примусу у формі різних лікувально-реабілітаційних заходів, які призначаються судом у рамках кримінального процесу стосовно осіб з різними психічними розладами, що вчинили суспільно небезпечні діяння, спрямовані на лікування цих осіб і запобігання скоєнню ними нових суспільно небезпечних дій та суворе дотримання непорушності їхніх прав і законних інтересів.
Примусові заходи медичного характеру мають подвійний характер. З одного боку – це заходи примусу, тобто юридичні, з другого – це заходи медичні, оскільки зміст їх зводиться до діагностичного обстеження, лікування, клінічного нагляду, проведення реабілітаційних заходів.
Примусові заходи медичного характеру не можна розцінювати як покарання, оскільки вони принципово відрізняються від нього своєю метою та методами, але вони є заходами примусу, бо призначаються й припиняються тільки судом, незалежно від згоди хворого чи його законних представників.
Примусові заходи медичного характеру застосовуються до психічно хворих, які становлять суспільну небезпеку внаслідок психічного розладу та скоєння суспільно небезпечних дій. Заходи медичного характеру не мають каральних ознак, не вважаються судимістю та не переслідують цілі виправлення.
Особа, направлена судом на примусове лікування, не може бути амністована чи помилувана.
Застосування примусових заходів медичного характеру є правом, а не обов’язком суду.
Призначення примусових заходів медичного характеру можливе в разі встановлення судом сукупності умов:
Не можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру до особи, що вчинила суспільно небезпечні діяння у стані неосудності чи захворіла на психічну хворобу після вчинення злочину, але до винесення вироку одужала чи її психічний стан змінився настільки, що вона перестала бути суспільно небезпечною.
Застосовуючи примусові заходи медичного характеру, суд не має підстав для визначення строку примусового лікування, бо сенс питання тут становить не термін лікування, а стан здоров’я. Слід також зауважити, що постановка питання про залежність тривалості примусового лікування від характеру та тяжкості вчиненого діяння є неправомірною.
Єдине, від чого залежить тривалість примусового лікування, – це особливості психічного стану особи та зумовлення цим її небезпечності для себе й інших осіб. Отож можливі випадки, коли психічно хворий, що вчинив незначні за тяжкістю дії, може довгий час перебувати на примусовому лікуванні, а до іншої особи це лікування може зовсім не застосовуватися, не зважаючи на те, що вона скоїла тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Висновок судово-психіатричної експертизи про характер і тяжкість захворювання та вибір виду примусового лікування психічно хворому має для суду рекомендаційний характер, оскільки експертиза не зважає на тяжкість учиненого діяння, що є компетенцією суду.
Примусове лікування – захід кримінально-правового примусу, що може бути застосований судом, незалежно від призначеного покарання, до осіб, які вчинили злочини та мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
У разі призначення покарання у виді позбавлення волі чи обмеження волі примусове лікування здійснюється за місцем відбування покарання. У разі призначення інших видів покарань примусове лікування здійснюється в спеціальних лікувальних закладах.
У ст. 96 КК вказуються особливості застосування примусового лікування до осіб, які вчинили злочин і мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
Примусове лікування відрізняється від примусових заходів медичного характеру:
хворобою;
можливістю застосування примусового лікування й за місцем відбування покарання, а примусові заходи медичного характеру тягнуть направлення особи, зазвичай, у спеціалізовані психіатричні заклади;
часом лікування.
До хвороб, які становлять небезпеку для здоров’я інших людей, належать тяжкі інфекційні хвороби: проказа, холера, чума, туберкульоз легенів у фазі розпаду тощо. Вказані хвороби мають різні форми перебігу, заразливості, тому в кожному конкретному випадку суд повинен приймати рішення про застосування примусового лікування на підставі висновку судово-медичної експертизи.
45. Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх. Примусові заходи виховного характеру. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 р. № 2 „Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру”. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 р. № 5 „Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх”.
В чинному КК України вперше виділено розділ (ХV), присвячений особливостям кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх. Встановлюючи ці особливості законодавець виходив з того, що норми даного розділу повинні сприяти врахуванню вікових, соціально-психологічних, психофізичних та інших особливостей розвитку неповнолітніх, які вчинили злочин.
Необхідність виокремлення спеціальних норм про кримінальну відповідальність неповнолітніх обумовлена принципами справедливості, гуманізму, економії кримінальної репресії. Особливості психології неповнолітніх, зокрема їх схильність до сприйняття стороннього впливу, з одного боку, спонукають максимально обмежувати їх спілкування з повнолітніми злочинцями, які розміщуються в окремих установах з відбування покарання, а з другого, - дає змогу обмежитися щодо таких осіб порівняно більш м’якими заходами, достатніми для забезпечення їх виправлення і перевиховання. Суспільство не має права висувати до неповнолітніх такі самі суворі вимоги, як до своїх дорослих членів. Тому часто щодо неповнолітніх достатніми є міри виховно-педагогічного, а не карального характеру.
Неповнолітніми визнаються особи, які досягли віку кримінальної відповідальності (тобто 16 років, а в передбачених КК випадках 14 років), але яким ще не виповнилося 18 років.
У розділі ХV передбачено лише особливі, менш суворі, більш гуманні умови кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх, які вчинили злочин порівняно з дорослими злочинцями, а саме:
за певних умов допускається можливість звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру;
скорочено види покарань та обмежено строки і розмір встановлених покарань порівняно зі строками і розмірами покарань до дорослих злочинців;
визначено умови, за яких можливим є звільнення неповнолітніх від відбування покарання із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру;
передбачено більш м’які вимоги (умови) для звільнення від кримінального покарання;
встановлено більш короткі строки (порівняно зі строками для повнолітніх злочинців) щодо давності притягнення неповнолітніх до кримінальної відповідальності та виконання обвинувального вироку і щодо погашення і зняття судимості з неповнолітніх злочинців.
Окрім цього розділу особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх знаходять відображення і в деяких нормам інших розділів Загальної частини КК, а саме IV – щодо віку кримінальної відповідальності (ст. 22), Х – щодо незастосування таких покарань, як обмеження волі (ч. 3 ст.61) та довічне позбавлення волі (ч. 2 ст.64) до неповнолітніх, а виправних робіт (ч. 2 ст.57) та арешту (ч. 3 ст.60) до неповнолітніх, які не досягли 16 років, ХІ – щодо врахування вчинення злочину неповнолітнім як обставини, що пом’якшує покарання (п.3 ч. 1 ст.66).
Разом з тим розділ ХV КК знаходиться в єдиній системі КК, є складовою Загальної частини Кодексу, і його норми нерозривно пов’язані з її основними положеннями щодо завдань кримінального закону, підстав кримінальної відповідальності (підстава кримінальної відповідальності у неповнолітніх єдина з дорослими – вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК (ч. 1 ст.2). Необхідним компонентом суб’єктивної сторони складу злочину є вина. Якщо внаслідок розумової відсталості, не пов’язаної з психічним захворюванням, неповнолітній не міг усвідомити значення своїх дій або/та не міг керувати ними (на необхідності з’ясування стану здоров’я та розумового розвитку неповнолітнього наголошує п.2 ч. 1 ст.433 КПК), у вчиненому ним суспільно небезпечному діянні відсутня вина, а значить і склад злочину як підстава для притягнення до кримінальної відповідальності), дії закону про кримінальну відповідальність у просторі та часі, поняття злочину та класифікація злочинів, стадій вчинення умисного злочину, співучасть у злочині, обставин, які виключають злочинність діяння та інших загальних положень, що однаковою мірою стосуються як повнолітніх, так і неповнолітніх осіб, які вчинили злочин. Інакше кажучи, існує потреба в зверненні до загальних норм КК, що регулюють певні кримінально-правові відносини, та спеціальних норм розділу XV КК для врахування специфіки відповідальності неповнолітніх (при кримінально-правовій оцінці неповнолітніх та вирішенні питання про методи державного реагування на них).
Примусовими заходами виховного характеру є певні заходи, які суд застосовує до неповнолітнього в разі звільнення від кримінальної відповідальності, а також у разі застосування відповідного заходу адміністративного впливу.
Примусові заходи виховного характеру можуть застосовуватися лише до осіб, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми; які вчинили злочин невеликої або середньої тяжкості; які щиро розкаялися після вчинення злочину та в подальшому поводилися бездоганно. Суд у такому разі приходить до висновку, що неповнолітній на момент постановлення вироку не потребує покарання.
Метою застосування примусових заходів виховного характеру є забезпечення інтересів неповнолітнього, які полягають в одержанні ним необхідного виховання, освіти, лікування, захисту від насильства та жорстокості, соціальної допомоги, а також у наявності можливості пристосуватися до реалій навколишнього життя, підвищити свій культурний, соціальний та загальноосвітній рівень, набути професії та працевлаштуватися.
Виховні заходи
За наявності підстав для застосування виховних заходів суд може застосувати:
застереження
обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього
передача неповнолітнього під нагляд батьків, осіб, які їх заміняють, педагогічного чи трудового колективу, окремих громадян на їх прохання
покладення на неповнолітнього, який досяг п'ятнадцятирічного віку і має майно, кошти чи заробіток, обов'язку відшкодування заподіяних майнових збитків
направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи
До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру. Тривалість таких заходів, як обмеження дозвілля та передача під нагляд, встановлюється судом. Суд може також визнати за необхідне призначити неповнолітньому вихователя.
Особлива частина
1. Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади (ст. 109 КК). Конституційні положення щодо основних засад життєдіяльності суспільства, держави й людини в Україні.
Правовою підставою криміналізації цих діянь є ч. 2 ст. 5 Конституції України, відповідно до якої право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і ніхто не може узурпувати державну владу.
Стаття складається з трьох частин, які містять заборонювальні норми. Родовим об’єктом злочину є суспільні відносини з охорони основ національної безпеки України.
Безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують внутрішню безпеку, захист конституційного ладу та державної влади в країні. Конституційний лад – це встановлений конституційно-правовими нормами устрій державних і суспільних інститутів.
Державна влада – це сформована на підставі Конституції та законів України система органів, які уособлюють владу глави держави, законодавчу, виконавчу та судову влади, а також органи місцевого самоврядування та деякі інші незалежні органи.
Об’єктивна сторона злочину виявляється в чотирьох формах:
1) дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади – це, наприклад, створення із вказаною метою не передбачених законодавством воєнізованих або збройних формувань чи груп, захоплення й утримання будівель або споруд, які належать органам влади, фактичне створення незаконних органів державної влади тощо;
2) змова про вчинення таких дій (ч. 1 ст. 109) – це умисна угода двох або більшої кількості осіб про спільні насильницькі дії, спрямовані на зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади;
3) публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади – це завжди активний уплив на невизначену кількість людей, що має публічний характер (наприклад, проголошення таких закликів на мітингу, демонстрації, зборах тощо);
4) розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій (ч. 2 ст. 109) – це ознайомлення з такими матеріалами інших осіб або створення умов для такого ознайомлення (приміром, поширення книг, розклеювання листівок тощо).
Злочин вважається закінченим від моменту вчинення будь-якої з передбачених дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади (він може бути з усіченим складом в разі змови про вчинення таких дій або з формальним складом – в усіх інших випадках).
Суб’єкт злочину загальний, тобто фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку. Якщо громадянин України вчиняє зазначені дії за завданням іноземної держави, іноземної організації, їхніх представників або разом з ними, він буде відповідати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 109 та 111 КК (державна зрада у формі надання допомоги вказаному іноземному адресату).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою – насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади.
Кваліфікуючі ознаки передбачених в ч. 2 ст. 109 КК дій (ч. 3 ст. 109):
– учинення їх особою, що є представником влади (наприклад, народним депутатом, головою суду, працівником прокуратури);
– учинення цих же дій повторно (див. ст. 32);
– учинення їх організованою групою (див. ст. 28);
– здійснення їх із використанням засобів масової інформації (наприклад, по телебаченню, у радіопрограмі, в газеті, Інтернеті тощо).
Розроблення планів змови, підбір засобів і створення інших умов забезпечення наміченої злочинної діяльності, залучення можливих співучасників змови повинні кваліфікуватись як готування до цього злочину. Переговори з метою досягнення згоди щодо насильницького повалення конституційного ладу України чи захоплення державної влади, якщо вони не призвели до бажаних наслідків, до взаємної згоди сторін, слід розглядати як замах на цей злочин.
Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 109 КК – позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років; за ч. 2 ст. 109 КК – обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк; за ч. 3 ст. 109 КК – обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Конституційний лад України — це закріплена в Конституції форма організації держави і система суспільних відносин, яка охоплює багатогранні аспекти її соціально-економічного, духовного, політичного розвитку.
Конституційний лад України базується на таких принципах:
1. Народовладдя. У Конституції України зафіксовано, що вся влада в Україні належить народові, який є носієм суверенітету, єдиним джерелом влади. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
2. Розподіл влади на законодавчу, виконавчу і судову. Суть теорії розподілу влади полягає в тому, що кожна з трьох гілок влади відповідно до своєї природи, характеру функцій та призначення має зайняти визначене місце в системі органів влади і здійснювати свої владні повноваження у відповідних їм формах і межах, належним шляхом і засобами. Важливо не тільки забезпечити чітке розмежування компетенції між органами держави, а й створити механізм їх взаємодії, систему
3. Державний суверенітет. Державний суверенітет України являє собою верховенство, самостійність, повноту і неподільність влади в державі в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх зносинах. Проголошення державного суверенітету України пов’язується з недоторканністю і цілісністю території України, самостійним визначенням і здійсненням зовнішньої і внутрішньої політики, верховенством Конституції та законів України на всій її території.
4. Верховенство права. В Україні конституційно закріплено принцип верховенства права, на якому ґрунтується і сама Конституція. Конституція має найвищу юридичну силу. Її норми — прямої дії і суб’єкти суспільних відносин зобов’язані безумовно виконувати відповідні конституційні положення. Закони та інші правові акти не повинні суперечити Конституції та конституційним законам України. Діяльність органів державної влади завжди пов’язана із законом. Державні органи, органи місцевого самоврядування, посадові особи здійснюють повноваження за принципом “Забороняється все, крім того, що прямо дозволяється законом”. Пріоритет закону в регулюванні найважливіших суспільних відносин є головною ознакою правової держави.
5. Політичний, економічний та ідейний плюралізм. Суспільне життя в Україні базується на засадах політичної, економічної та ідеологічної багатоманітності. Конституція України забезпечує утвердження реальної багатопартійності та легалізацію опозиційної діяльності. Громадянам і громадським об’єднанням гарантується рівне право на участь у державних справах і політичному житті. Економічну організацію суспільства становить багатоукладна економіка з різноманітними формами власності, з регульованими ринковими відносинами. Чинне законодавство гарантує рівний захист усіх форм власності і видів господарювання, соціальну спрямованість економіки.
У суспільстві створені умови для існування різних світоглядних позицій, переконань і поглядів. Жодна ідеологія не повинна обмежувати свободу переконань, поглядів, думок і не може визнаватися державою як обов’язкова.
6. Пріоритет прав людини. У Конституції України закріплено правовий статус людини і громадянина, пріоритет особи в її відносинах з державою. Причому Основний Закон не тільки фіксує права і свободи громадян, питання забезпечення їх соціальної захищеності та особистої безпеки, а й гарантує їм громадянські, політичні, соціальні права і свободи, належні умови існування. Важливою гарантією є рівний захист прав громадян України законом і судовий захист усіх прав і свобод людини і громадянина. Тепер права людини мають вищу цінність і відіграють важливішу роль у суспільстві порівняно з державним механізмом. Наша держава є основним гарантом непорушності прав людини і створює необхідні умови для формування та вільного розвитку особи, розкриття її здібностей та обдарувань.
7. Взаємозв’язок правової держави і громадянського суспільства і пріоритет його перед державою. Важливе значення в Основному Законі мають питання взаємовідносин держави і громадянського суспільства, регулювання основних сфер життєдіяльності громадянського суспільства. Це проблеми власності, підприємництва, екологічної безпеки, сім’ї, діяльності громадських об’єднань, свободи інформації тощо.
8. Пріоритет загальнолюдських цінностей і загальновизнаних принципів міжнародного права.
2. Державна зрада (ст. 111 КК). Відмінність від шпигунства (ст. 114 КК).
Стаття складається з двох частин, серед яких перша містить заборонювальну норму, а друга – заохочувальну.
Безпосередній об’єкт злочину – зовнішня безпека України, її суверенітет, територіальна цілісність і недоторканність, обороноздатність, державна, економічна чи інформаційна безпека.
Суверенітет держави – це верховенство державної влади, її самостійність на національному рівні та незалежність у міжнародних відносинах. Територіальна цілісність держави – це непорушність і єдність зв’язку між усіма складовими адміністративно-територіальними одиницями держави. Територіальна недоторканність держави – це захищеність території держави в межах чинних кордонів від будь-яких злочинних посягань.
Обороноздатність передбачає стан готовності держави до захисту від зовнішньої збройної агресії чи збройного конфлікту.
Державна безпека – це стан захищеності інтересів держави від внутрішніх і зовнішніх загроз у всіх сферах життєдіяльності країни.
Економічна безпека – це стан захищеності інтересів України у сфері економіки.
Інформаційна безпека – це захищеність інтересів України у сфері комунікацій, інформаційних систем, інформаційної власності.
Предметом злочину у формі шпигунства є відомості, що становлять державну таємницю, вичерпний перелік яких подано в Законі України “Про державну таємницю” від 21 січня 1994 р. (у редакції Закону України від 21 вересня 1999 р.).
Об’єктивна сторона злочину виявляється у трьох формах:
1) перехід на бік ворога в умовах воєнного стану чи в період збройного конфлікту, який полягає у так званих “фізичному переході” (перехід до ворога через лінію фронту, вступ на службу в армію ворожої держави, участь за її завданням у бойових діях проти України тощо) та “інтелектуальному переході” (виконання доручень ворога чи сприяння агентам ворожої держави на території України тощо);
2) шпигунство, тобто передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації чи їхнім представникам відомостей, що становлять державну таємницю;
3) надання іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України (будь-яка допомога у проведенні підривної діяльності на території України).
Воєнний стан – це особливий правовий режим (політико-економічна ситуація), що вводиться в Україні чи в її певних місцевостях у разі збройної агресії або загрози нападу, небезпеки державній незалежності України й територіальній цілісності.
Збройний конфлікт має самостійне правове значення, якщо він відбувається поза межами воєнного стану – у разі фактичного початку воєнних дій, але ще до оголошення воєнного стану, або взагалі в мирний час.
Злочин вважається закінченим з моменту виконання в інтересах ворога певних дій на шкоду Україні (у першій формі) чи з моменту початку збирання відомостей, що становлять державну таємницю, чи з моменту їх передачі (у другій формі) або з моменту фактичного надання допомоги іноземній державі, іноземній організації або їх представникам у проведенні підривної діяльності проти України (у третій формі). Це – злочин із формальним складом.
Суб’єкт злочину – спеціальний (тільки громадянин України, що досягнув 16-річного віку). Саме за цим елементом складу злочину державна зрада переважно відмежовується від шпигунства (ст. 114), у якому суб’єкт – тільки іноземець або особа без громадянства.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, за якого особа усвідомлює, що її діяння вчиняються на шкоду зовнішній і внутрішній безпеці України, однак бажає їх здійснити.
Дії громадянина України, спрямовані на підготовку до вчинення зради у формі переходу на бік ворога в умовах воєнного стану чи в період збройного конфлікту (придбання відповідних документів, складання маршруту переходу лінії фронту чи власне її перехід), але до встановлення контакту з ворогом (військовим супротивником), є готуванням до державної зради чи замахом на неї (ч. 1 ст. 14 та ч. 1 ст. 111; частини 2 або 3 ст. 15 та ч. 1 ст. 111). За суб’єктивною стороною державна зрада в згаданій формі характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що встановлює злочинний зв’язок із ворогом (військовим супротивником) України, завдаючи при цьому шкоди її суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній або інформаційній безпеці, та бажає вчинення цих діянь.
Частина 2 ст. 111 КК передбачає заохочувальну норму, відповідно до якої звільняється від кримінальної відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації чи їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв’язок із ними та про отримане завдання.
Покарання за злочин: позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
Основні відмінності державної зради від шпигунства: в ознаках об'єктивної сторони складу злочину, в суб'єкті злочину та умовах звільнення від кримінальної відповідальності.
Безпосереднім об'єктом шпигунства є зовнішня безпека України, її суверенітет, територіальна цілісність і недоторканність, обороноздатність, державна, економічна чи інформаційна безпека.
Предметом цього злочину є відомості, що містять державну таємницю, вичерпний перелік яких міститься в Законі України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. (ВВР. - 1999. - № 49. - Ст. 428). Згідно з цим законом державною таємницею визнається певний вид таємної інформації, що охоплює відомості в сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. Ці відомості мають гриф секретності, який визначає її ступінь. Спеціальним уповноваженим органом державної влади у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.
З об'єктивної сторони шпигунство може виявлятися у двох формах:
1) передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю;
2) збиранні таких же відомостей з метою передачі іноземній державі, її організаціям або їх представникам.
Закінченим шпигунство вважається з моменту початку збирання зазначених відомостей або з моменту їх передачі.
Суб'єктивна сторона цього злочину — прямий умисел, за якого особа усвідомлює, що відомості збираються або передаються іноземній державі, організації або їх представникам і що ці відомості є державною таємницею, яка не підлягає передачі. Мотиви злочину на кваліфікацію злочину не впливають.
Суб'єкт злочину спеціальний — іноземець або особа без громадянства, які досягли 16-річного віку.
Частина 2 ст. 114 КК передбачає заохочувальну норму: особа звільняється від кримінальної відповідальності за шпигунство за наявності трьох умов: 1) особа припинила свою діяльність, передбачену ч. 1 ст. 114 КК; 2) добровільно повідомила органи державної влади про вчинене; 3) внаслідок цього та вжитих заходів буде відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
3.Умисне вбивство (ст. 115 КК). Конституційні положення щодо захисту життя людини. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи”.
Умисне вбивство (ст. 115 КК). Стаття 115 КК передбачає відповідальність за умисне вбивство без кваліфікуючих ознак (ч. 1) та умисне вбивство з кваліфікуючими ознаками (ч. 2). Закон визначає вбивство як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (ч. 1 ст. 115 КК). Самогубство чи замах на самогубство злочином не вважаються, тому такі дії не кваліфікуються ні за ст. 115, ні за будь-якою іншою статтею КК України. Натомість дії особи, яка позбавила потерпілого життя зі співчуття до нього або на його прохання чи за наявності його згоди, кваліфікують як умисне вбивство (зазвичай, за ч. 1 ст. 115 КК, якщо відсутні обтяжуючі відповідальність підстави), оскільки в нашій державі медичним працівникам і громадянам заборонено здійснювати еутаназію – умисне прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення його страждань.
За суб’єктивною стороною розрізняють убивства умисні (статті 115–118 КК) і вбивство через необережність (ст. 119 КК). Своєю чергою, умисні вбивства поділяються за ступенем суспільної небезпечності (тяжкості) на три види: просте вбивство, тобто вчинене без обтяжуючих або пом’якшуючих обставин (ч. 1 ст. 115 КК); кваліфіковане вбивство, тобто вчинене за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115 КК), і привілейоване вбивство, тобто вчинене за пом’якшуючих обставин (статті 116–118 КК).
Безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують охорону життя особи. Життя людини, відповідно до ст. 3 Конституції України, є найвищою соціальною цінністю, а в ст. 27 Основного Закону наголошується, що кожна людина має невід’ємне право на життя й ніхто не може свавільно позбавити людину життя.
Моментом початку життя вважається початок фізіологічних пологів. Кінцевим моментом життя визнається настання біологічної смерті, коли внаслідок повної зупинки серця та припинення постачання клітинам кисню відбувається незворотний процес розпаду клітин центральної нервової системи і смерть мозку. Від біологічної смерті треба відрізняти клінічну смерть, пов’язану із зупинкою серця, після якої життєздатність людського організму зберігається в середньому ще протягом 5–6 (за деякими даними – 6–8) хвилин і її можна, за певних обставин, надаючи медичну допомогу повернути до життя. За цих умов ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником (за наявності підстав) утворює склад злочину, передбачений ст. 139 КК.
Посягання на життя людини вже від початку пологів і до настання біологічної смерті має кваліфікуватися як убивство (замах на вбивство). Знищення плода до початку фізіологічних пологів за певних умов (зокрема, залежно від наявності чи відсутності на це згоди жінки або умислу чи необережності в діях винного) може кваліфікуватися по-різному, наприклад: як тяжке тілесне ушкодження за ознакою спричинення переривання вагітності (ст. 121 КК) або як незаконне проведення аборту (ст. 134 КК). Заподіяння смерті під час пологів кваліфікується як вбивство і тоді, коли пологи були викликані штучно і плід був життєздатним (зокрема, життєздатним визнається плід після 6 місяців вагітності)(1).
Умисні дії, що могли заподіяти смерть, вчинені щодо померлого (трупа) кваліфікуються як замах на умисне вбивство (наприклад, дії найманого вбивці, який здійснив постріл з гвинтівки з оптичним прицілом у померлу особу та який при цьому був переконаний, що стріляв в живу людину, слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 і п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК).
З об’єктивної сторони цей злочин включає якнайменш три обов’язкові ознаки:
1) діяння – посягання на життя іншої особи, спрямоване на порушення функцій чи анатомічної цілісності життєво важливих органів іншої людини. Суспільно небезпечне діяння при вбивстві може виявлятись у дії (наприклад, удар ножем, постріл із пістолета, скидання з висоти, давання отрути тощо) або бездіяльності (наприклад, батьки, щоб позбавити немовля життя, тривалий час не годують його; медичний працівник із тією ж метою не виконує свої професійні обов’язки стосовно хворого тощо);
2) наслідки, що виявляються в біологічній (фізіологічній, незворотній) смерті потерпілого. Особа вважається померлою з моменту, коли встановлена смерть її мозку. Діагностичні критерії смерті мозку та процедура констатації моменту смерті людини визначені в Інструкції щодо констатації смерті людини на підставі смерті мозку (затверджена наказом МОЗ України від 25 вересня 2000 р. № 226). Зокрема, в цьому документі зазначено, що: по-перше, смерть мозку – це повне та незворотне припинення всіх його функцій, які реєструються при серці, що працює, та примусовій вентиляції легенів; по-друге, смерть мозку прирівнюється до смерті людини; по-третє, рішучим для констатації смерті мозку є поєднання факту припинення функцій всього головного мозку з доказом незворотності цього припинення;
3) причиновий зв’язок між указаним діянням і наслідками. Такий зв’язок має бути необхідним, тобто біологічна смерть потерпілого є закономірним результатом діяння винної особи, а не третіх осіб або яких-небудь зовнішніх сил.
Злочин вважається закінченим з моменту настання біологічної смерті потерпілого.
Суб’єктом цього злочину є фізична осудна особа, що досягла 14-річного віку (статті 115–117 КК) або 16-річного віку (статті 118 і 119 КК).
Із суб’єктивної сторони умисне вбивство характеризується виною у формі умислу (прямого чи непрямого). Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Злочин, передбачений ст. 119 КК, вчиняється тільки через необережність.
Мотив і мета злочину підлягають з’ясуванню, оскільки в деяких випадках вони є кваліфікуючими ознаками цього злочину. Згідно з п. 19 ППВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” від 7 лютого 2003 р. № 2, у випадках, коли винна особа, вчинюючи умисне вбивство, керувалась не одним, а декількома мотивами, необхідно з’ясовувати, який із них був домінуючим, і кваліфікувати злочинні дії за тим пунктом ч. 2 ст. 115 КК, яким визначено відповідальність за вчинення вбивства з такого мотиву. Разом з тим в окремих випадках залежно від конкретних обставин справи можлива кваліфікація дій винної особи і за кількома пунктами ч. 2 ст. 115 КК, якщо буде встановлено, що передбачені ними мотиви (мета) рівною мірою викликали у винного рішучість вчинити вбивство.
ст. З Конституції України закріплює: “Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. ...Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави”.
За своїми наслідками вбивство через необережність нічим не відрізняється від вбивства, вчиненого умисно. Проте суб'єктивна сторона злочину, що розглядається, — необережна вина — свідчить про меншу суспільну небезпечність винного і всього діяння в цілому порівняно з аналогічними діями, вчиненими умисно.
Об'єктивна сторона характеризується: 1) діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; 2) наслідками у виді смерті людини; 3) причинним зв'язком між зазначеним діянням та наслідком.
Злочин вважається закінченим з моменту настання смерті людини.
З суб'єктивної сторони вбивство через необережність може бути вчинене внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості. Вид необережної вини на кваліфікацію злочину, що розглядається, не впливає. Проте його встановлення є необхідним для оцінки ступеня суспільної небезпечності вчиненого, а також для правильного відмежування даного злочину від умисного вбивства і випадкового спричинення смерті.
При вбивстві внаслідок злочинної самовпевненості винний передбачає можливість настання смерті іншої особи від вчинюваної ним дії (бездіяльності), але легковажно розраховує на її відвернення. При цьому повинен мати місце розрахунок на конкретні обставини, які, на думку винного, відвернуть настання смерті. Однак такий розрахунок виявляється легковажним. Обставинами, які, на думку винного, відвернуть настання смерті, можуть бути його власні сили і можливості, діяльність інших людей тощо. При вчиненні злочину, що розглядається, характерним є те, що винний переконаний у ненастанні злочинного наслідку.
Вбивство через необережність внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від вбивства з непрямим умислом, коли винний, передбачаючи настання смерті, свідомо її допускає. При цьому винний усвідомлює можливість настання смерті потерпілого в даному випадку від його поведінки, не бажаючи разом із тим злочинного наслідку або байдуже ставлячись до його настання. Про наявність непрямого умислу свідчить, зокрема, розрахунок винного на випадковість, «навмання».
При вбивстві внаслідок злочинної недбалості винний не передбачає можливості настання смерті іншої особи від вчиненої ним дії (бездіяльності), але повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю.
На практиці часто зустрічаються справи, коли внаслідок недбалого поводження з вогнепальною зброєю настає смерть потерпілого, яку винний міг і повинен був передбачити. Такі дії утворюють собою злочин, передбачений ст. 119 КК.
Вбивство через необережність внаслідок злочинної недбалості слід відрізняти від випадкового спричинення смерті, коли особа не передбачала настання смерті іншої людини, не повинна була і не могла її передбачити. При випадковому невинному спричиненні смерті скоєне не містить у собі складу злочину.
Для застосування ст. 119 КК необхідно встановити наявність необережної вини щодо злочинного наслідку — смерті іншої людини. Саме ж діяння, що призвело до даного результату, може бути як необережним, так і умисним.
Виходячи з того, що співучасть є можливою при вчиненні умисного злочину, відповідальність за співучасть у вбивстві через необережність настати не може.
Вбивство через необережність слід відрізняти від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК). Якщо умислом винного не охоплювалося заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а щодо смерті потерпілого в його діях є необережна вина, вчинене належить кваліфікувати як вбивство через необережність (див. коментар до ст. 121 КК).
Суб'єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-ти років.
Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 119 КК) є вбивство через необережність двох або більше осіб.
14. Необережне заподіяння смерті, відповідальність за яке охоплюється іншими складами злочинів (наприклад, ч. 2 ст. 134, ч. З ст. 135, ч. 2 ст. 271, частини 2 та 3 ст. 286 КК тощо), додаткової кваліфікації за ст. 119 КК не потребує.
5. Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК). Відмінність умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від умисного вбивства. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи».
Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК). В пункті 1.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень від 17 січня 1995 р. вказано, що з медичної точки зору тілесне ушкодження – це порушення анатомічної цілісності тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних. В юридичній літературі дається таке кримінально-правове поняття тілесного ушкодження: це протиправний винний фізичний або психічний вплив на чужий організм, який полягає в порушенні анатомічної цілісності або фізіологічних функцій органів і тканин.
КК України розрізняє тілесні ушкодження трьох ступенів: тяжке, середньої тяжкості та легке. Характер і ступінь тілесних ушкоджень на практиці визначаються за результатами судово-медичної експертизи, на підставі передусім відповідних положень КК України (статті 121, 122, 123, 124 і 125) і Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р. № 6.
В умовах сьогодення у законодавстві, у теорії кримінального права, у судовій медицині та у правозастосовній практиці використовуються три критерії для визначення тяжкості тілесних ушкоджень: а) паталого-анатомічний (медичний), який є головним; б) економічний, який є додатковим; в) естетичний, який також є додатковим. Тілесні ушкодження слід відрізняти від удару, побоїв, інших насильницьких дій, мордування, які завдають фізичного болю, але не спричиняють тілесних ушкоджень (тобто прямо до них не відносяться).
Тілесні ушкодження слід відрізняти від удару, побоїв, інших насильницьких дій, мордування, які завдають фізичного болю, але не спричиняють тілесних ушкоджень (тобто прямо до них не відносяться).
Безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що охороняють здоров’я особи.
З об’єктивної сторони цей злочин передбачає встановлення таких ознак: 1) діяння (дії чи бездіяльності); 2) наслідків у вигляді тяжкого тілесного ушкодження; 3) причинового зв’язку між зазначеними діянням і наслідками.
Відповідно до ч. 1 ст. 121 КК, тяжке тілесне ушкодження – це тілесне ушкодження:
1) небезпечне для життя в момент заподіяння або таке, що спричинило;
2) втрату будь-якого органа чи його функцій;
3) психічну хворобу;
4) інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину;
5) переривання вагітності;
6) непоправне знівечення обличчя.
Зміст кожної з перелічених ознак тяжкого тілесного ушкодження розкритий у відповідних пунктах (пункти 2.1.2 – 2.1.8) названих вище Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.
Небезпечними для життя є ушкодження, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Запобігання смерті, що обумовлена наданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінюванні загрози для життя таких ушкоджень. Загрозливий для життя стан, який розвивається в клінічному перебігу ушкоджень, незалежно від проміжку часу, що минув після його заподіяння, повинен перебувати з ним у прямому причинно-наслідковому зв’язку.
Далі в Правилах міститься перелік ушкоджень, небезпечних для життя. Це, зокрема: проникаючі поранення черепа, хребта, грудної клітки, черевної порожнини (зокрема й без ушкодження внутрішніх органів), переломи кісток черепа (крім кісток скелету обличчя) відкриті переломи довгих трубчатих кісток, ушкодження, що потягли крововилив з шоком або колапсом, термічні опіки ІІІ-IV ступеня з враженням 15 % поверхні тіла, опіки II ступеня, які потягли враження понад 30 % поверхні тіла та ряд інших.
Факт заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, має бути оцінений із урахуванням спрямованості умислу винної особи. Якщо буде встановлено, що винний бажав смерті потерпілого, тобто діяв із прямим умислом на вбивство, але смерть не настала з незалежних від його волі причин, вчинене кваліфікується як замах на умисне вбивство, а не як умисне тяжке тілесне ушкодження.
За ознакою втрати будь-якого органа чи його функцій тяжким визнається ушкодження не за загрозою для життя, а за кінцевим результатом і наслідками. Під органом розуміють частину людського організму, що виконує одну чи кілька функцій, котрі мають суттєве значення для життєдіяльності всього організму. У Правилах йдеться про втрату зору, слуху, мовлення, руки, ноги і репродуктивної здатності.
Втрата будь-якого органа чи втрата органом його функцій – це втрата:
а) зору (повна стійка сліпота на обидва ока чи стан, коли наявне зниження зору до підрахунку пальців на відстані 2 м і меншій, тобто гострота зору на обидва ока 0,04 і нижча). Ушкодження сліпого ока, що призвело до його вилучення, оцінюється залежно від тривалості розладу здоров’я;
б) слуху (повна стійка глухота на обидва вуха чи незворотний стан, за якого потерпілий не чує розмовної мови на відстані 3–5 см від вушної раковини);
в) язика чи мовлення (втрата можливості висловлювати свої думки членороздільними звуками, зрозумілими для оточення, причому заїкання не береться до уваги);
г) руки чи ноги (відокремлення їх від тулуба чи втрата ними функцій – параліч або інший стан, що унеможливлює їх діяльність). Під анатомічною втратою руки чи ноги розуміється як відокремлення від тулуба всієї руки чи ноги та їх ампутація на рівні не нижче ліктьового чи колінного суглобів. Усі інші випадки розглядаються як втрата частини кінцівки і оцінюються за ознаками стійкої втрати працездатності;
ґ) репродуктивної здатності (втрата здатності до злягання, запліднення, зачаття чи дітородіння/розмноження)
При ушкодженні органа чи його частини, функція яких була втрачена раніше (до травми), ступінь тяжкості ушкодження встановлюється за ознакою фактично викликаної тривалості розладу здоров’я.
Під психічною хворобою слід розуміти психічне захворювання. До психічних захворювань не можна віднести пов’язані з ушкодженням реактивні стани (психози, неврози). Ушкодження кваліфікується як тяжке тільки тоді, коли воно потягло за собою розвиток психічного захворювання, незалежно від його тривалості і ступеня виліковності. Ступінь тяжкості ушкодження, що викликало реактивний стан нервової системи, визначається за ознакою тривалості розладу здоров’я.
Під іншим розладом здоров’я, поєднаним зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину (не менше за 33 %), слід розуміти ушкодження, що не підпадають ні під одну з інших ознак тяжкого тілесного ушкодження, передбачених у ст. 121 КК. Вони становлять собою послідовно розвинутий хворобливий процес. Вирішальне значення для цього має стійка втрата працездатності не менш ніж на одну третину, яку законодавець пов’язує лише з “іншим розладом здоров’я”. Йдеться про загальну працездатність. Втрата професійної працездатності може братися до уваги, якщо умисел винного був спрямований спеціально на позбавлення її у потерпілого. Під стійкою (постійною) втратою загальної працездатності розуміється така незворотна втрата функцій, що повністю не відновлюється. Розміри стійкої (постійної) втрати загальної працездатності через ушкодження встановлюються після наслідку ушкодження, що визначився, на підставі об’єктивних даних, зважаючи на документи, котрими керується у своїй роботі експертна комісія.
Ушкодження, що спричинило переривання вагітності, незалежно від її строку, належить до тяжких за умови, що між цим ушкодженням і перериванням вагітності є прямий причиновий зв’язок. При встановленні цієї ознаки тілесного ушкодження слід мати на увазі такі умови: 1) строк вагітності не має значення; 2) переривання вагітності не викликана особливостями організму потерпілої, а є закономірним наслідком ушкодження.
Непоправним знівечення обличчя визнається у тих випадках, коли ушкодження обличчя потерпілого не може бути виправлено інакше, як за допомогою хірургічного втручання (косметичної операції). Ця ознака тяжкого тілесного ушкодження передбачає наявність відразу трьох умов: 1) предметом посягання виступає обличчя; 2) внаслідок посягання має місце знівечення обличчя; 3) знівечення є непоправним. Питання про знівечення обличчя є не медичним, а юридичним і має вирішуватись слідчим та судом із урахуванням загальноприйнятих житейських уявлень про нормальний стан обличчя людини. У п. 27 ППВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” підкреслено, що “визначення наявності знівечення обличчя є компетенцією суду. Встановлювати ж, чи є знівечення обличчя непоправним, необхідно за допомогою судово-медичної експертизи”.
Обличчя – це передня частина голови людини, яке виражає її зовнішність, індивідуальність, яка за допомогою міміки (руху м’язів обличчя) виражає внутрішній душевний стан, настрої переживання людини. Знівеченим обличчя вважається тоді, коли воно має неприємний, огидливий вигляд, не властивий нормальному людському обличчю (відсутній ніс, губи, вухо, наявні глибокі численні шрами, асиметрія обличчя тощо). Знівечення обличчя вважається непоправним, якщо воно не може бути усунуте з допомогою звичайних методів лікування (застосування ліків, масажу, тощо). Під виправністю ушкодження розуміється значне зменшення вираженості паталогічних змін (рубці, деформації порушення міміки, тощо) з часом чи під дією не хірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя (його знівечення) вважається непоправним.
Закінченим цей злочин є: у разі визнання умисного тілесного ушкодження тяжким за ознакою його небезпечності для життя в момент заподіяння – з моменту вчинення такого діяння (формальний склад); у всіх інших випадках – із моменту настання наслідків, зазначених у ч. 1 ст. 121 КК (матеріальний склад).
Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, що досягла 14-річного віку.
Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується виною у формі умислу (прямого чи непрямого). Мета умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження впливає на кваліфікацію цього діяння лише в одному випадку – якщо це залякування потерпілого чи інших осіб (ч. 2 ст. 121 КК). Ставлення винного до смерті потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК) є необережним, що передусім і відрізняє цей злочин від умисного вбивства.
Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), слід ретельно досліджувати докази, котрі мають значення для з’ясування змісту та спрямованості умислу винного. Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 121 КК) є вчинення його:
1) у спосіб, який характеризується особливим мученням. Під мученням слід розуміти дії, що заподіяли потерпілому страждання шляхом тривалого позбавлення їжі, житла, тепла, залишення його в шкідливих для здоров’я умовах та інші подібні дії. Сюди ж відносяться дії, пов’язані з багаторазовим або тривалим спричиненням особливого болю (шмагання, щипання, застосування термічних факторів тощо). Мучення викликають не просто больові відчуття, що мають місце при кожному тяжкому тілесному ушкодженні, а заподіюють особливо сильний фізичний біль і страждання. Слід мати на увазі, що мучення самі по собі не є видом тяжкого тілесного ушкодження і можуть тягти відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК лише за наявності однієї з ознак, передбачених у ч. 1 цієї статті;
2) групою осіб. Це передбачає, що злочин вчинено двома або більше особами, які діють як виконавці без попередньої змови між собою (ч. 1 ст. 28 КК). Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялись про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об’єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату перед його вчиненням або в процесі його вчинення. Діючи як співвиконавці, вони можуть разом розпочати виконання об’єктивної сторони злочину або залучатися до злочину, вчинення якого іншими співвиконавцями вже розпочалося, але ще не закінчилося. Відсутність попередньої змови не виключає можливості змови між членами такої групи під час виконання ними об’єктивної сторони злочину. Безпосередньо вчиняючи злочин, вони можуть домовитися при цьому про характер спільних дій, розподілити ролі, узгодити свою подальшу поведінку, тощо;
3) з метою залякування потерпілого чи інших осіб. Це має місце, якщо особа вчиняє злочин, прагнучи залякати потерпілого, або інших осіб (наприклад, родичів, товаришів по службі) для викликання у них почуття страху перед винним чи іншими особами. Однак страх не є самоціллю заподіяння зазначених ушкоджень. Найчастіше він є засобом впливу на потерпілого чи інших осіб щоб примусити їх виконати певну дію чи утриматися від її виконання. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб при вимаганні, слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 189 КК;
4) з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості (сутність цього виду тяжкого тілесного ушкодження аналогічна тому, що розглядалася стосовно п. 14 ч. 2 ст. 115 КК);
5) на замовлення (сутність цього виду тяжкого тілесного ушкодження аналогічна тому, що розглядалася стосовно п. 11 ч. 2 ст. 115 КК);
6) спричинення смерті потерпілого (у результаті вказаного у ч. 1 ст. 121 КК діяння настає смерть потерпілого). Особливістю цього кваліфікованого виду умисного тяжкого тілесного ушкодження є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний – тяжкі тілесні ушкодження і похідний – смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. Тобто має місце складна (змішана) форма вини. Для застосування ч. 2 ст. 121 КК у цьому випадку слід встановити наявність умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережної вини стосовно смерті потерпілого. Якщо смерть потерпілого була результатом тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого через необережність, відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК настати не може. У цьому випадку особа може нести відповідальність за вбивство через необережність. Частина 2 ст. 121 КК не застосовується також у разі, якщо винний в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження не передбачав можливості настання смерті за обставинами справи не повинен був або не міг її передбачити. Випадкове заподіяння смерті (казус) у вину не ставиться.
Залишення в небезпеці (ст. 135 КК). Безпосереднім об’єктом є суспільні відносини, що охороняють здоров’я та життя особи. Цьому злочину властивий спеціальний потерпілийвід цього злочину – особа, для якої властиві дві ознаки: 1) перебуває в небезпечному для життя стані; 2) позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу чи внаслідок іншого безпорадного стану. Небезпечний для життя стан означає, наприклад, ситуацію, коли особа під час пожежі заблокована в приміщенні, рибалка опинився у воді, людина, збита автомобілем, залишилася на проїзній частині дороги.
Специфікою об’єктивної сторони злочину (ч. 1 ст. 135 КК), яка впливає на кваліфікацію вчиненого, є те, що вона передбачає два види злочинної бездіяльності:1) так звану “бездіяльність-невтручання”, тобто невиконання особою обов’язків з надання допомоги потерпілому, який перебуває в небезпечному для життя стані, і 2) бездіяльність, викликану попередніми діями особи, що поставила цим потерпілого в небезпечний для життя стан.
Кваліфікація залишення в небезпеці вчиненого буде правильною, якщо особа мала змогу надати допомогу потерпілому. Залишення без допомоги – це невжиття особою заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілого. Загалом в юридичній літературі пропонується виділяти три умови, при яких може наставати кримінальна відповідальність за залишення в небезпеці: по-перше, небезпечний для життя стан; по-друге, неможливість вжити заходів для збереження потерпілою особою; по-третє, можливість надати допомогу винною особою.
Злочин є закінченим з моменту залишення в небезпеці, незалежно від того, наскільки ефективною могла бути допомога потерпілому (формальний склад). Настання суспільно небезпечних наслідків певного характеру (матеріальний склад) є підставою для кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 135 КК.
Суб’єкт злочину спеціальний, тобто фізична осудна особа з 16-річого віку, яка: 1) первісно зобов’язана була піклуватися про потерпілого та мала можливість надати йому допомогу; 2) саме вона поставила потерпілого в небезпечний для життя стан. Саме за суб’єктом цей злочин переважно й відмежовується від ненадання допомоги особі, котра перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК). Обов’язок надавати невідкладну допомогу особам, які перебувають у загрозливому для їх життя та здоров’я стані, закон загалом покладає на всіх громадян України, іноземних громадян і осіб без громадянства.
Із суб’єктивної сторони залишення в небезпеці характеризується прямим умислом. Ставлення винної особи до наслідків, передбачених ч. 3 ст. 135 КК, може характеризуватися непрямим умислом або необережністю.
Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 135 КК)є завідоме залишення без допомоги матір’ю своєї новонародженої дитини, якщо вона не перебувала в зумовленому пологами стані. Новонародженою вважається дитина, що народилася живою, протягом 28 повних днів після народження.
Особливо кваліфікуючі ознаки діянь, передбачених частинами 1 або 2 ст. 135 КК (ч. 3 ст. 135 КК), – спричинення смерті особі, залишеній без допомоги, або інших тяжких наслідків. Підіншими тяжкими наслідками у ч. 3 ст. 135 КК розуміється спричинення потерпілому тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, зникнення його безвісти тощо.
Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК). Безпосередній об’єкт злочину – суспільні відносини, що забезпечують охорону здоров’я та життя особи, а й спеціальний потерпілий – особа, яка перебуває в небезпечному для життя стані (про це див. роз’яснення до ст. 135 КК).
Об’єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 136 КК) характеризується двома формами: 1) бездіяльністю: а) ненаданням допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу; б) неповідомленням про такий стан належним установам чи особам; 2) наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень 3) причиновим зв’язком між згаданими бездіяльністю та наслідками.
Про поняття “ненадання допомоги” (що відповідає поняттю “залишення без допомоги”) та “небезпечний для життя стан” див. роз’яснення до ст. 135 КК, а про поняття “тяжкі тілесні ушкодження” – роз’яснення до ст. 121 КК. Належні установи чи особи – це установи, підприємства та організації, а також їхні представники (службові особи та інший персонал, наприклад, працівники пожежної охорони, швидкої допомоги, аварійних служб, міліції тощо), які зобов’язані за законами чи іншими нормативно-правовими актами надавати допомогу особам, котрі перебувають в небезпечному для життя стані.
Злочин є закінченим з моменту з спричинення тяжких тілесних ушкоджень.
Суб’єктзлочину загальний, тобто фізична осудна особа з 16-річного віку, крім: 1) медичних працівників; 2) службових осіб, на яких законом або іншим нормативним актом покладено обов’язок надавати допомогу особам, які перебувають у небезпечному для життя стані; 3) інших осіб, які зобов’язані за законом чи іншим нормативним актом, а також цивільно-правовим договором надавати допомогу вказаним особам.
Суб’єктивна сторона характеризується непрямим умислом до бездіяльності і необережністю до наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень. Злочин, передбачений ч. 2 ст.136 КК, передбачає прямий умисел щодо бездіяльності, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 136 КК, – необережність щодо наслідків.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 136 КК) є ненадання допомоги: 1) малолітньому, який перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу; 2) неповідомлення про такий стан дитини належним установам чи особам. Малолітній – це особа, яка не досягла 14-річного віку, а дитина – це особа, яка не досягла 18-річного віку.
Особливо кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 136 КК (ч. 3 ст. 136 КК) є спричинення діянням смерті потерпілого.
За статтею 149 КК у редакції Закону України від 12 січня 2006 р. зміст поняття „торгівля людьми” відповідає міжнародним нормам, зокрема, визначенню такого діяння в Протоколі про запобігання і припинення торгівлі людьми, особливо жінками та дітьми, і покарання за неї, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, від 15 листопада 2000 р.
Об’єктивна сторона злочину виражається в активних діях, спрямованих на експлуатацію людини з метою отримання прибутку. Диспозиція ч. 1 ст. 149 КК передбачає споєння злочинного діяння - торгівлі людьми у самостійних формах:
1) торгівля людьми;
2) здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина;
3) вербування;
4) переміщення;
5) переховування;
6) передача або
7) одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи.
Для наявності складу злочину, передбаченого ст. 149 КК, достатньо вчинення злочинних дій хоча б в одній із зазначених форм.
Торгівля людьми полягає у здійсненні щодо потерпілого угоди купівлі-продажу, в якій потерпіла особа виступає як предмет цієї угоди (товар). Це угода, за якою одна особа (продавець) передає людину у фактичне незаконне володіння та розпорядження іншої особи (покупця), за певну грошову винагороду. Угода може бути укладена як письмово, так і в усній формі. При цьому продавець бере на себе зобов’язання передати людину покупцю, а покупець зобов’язується заплатити за це.
Здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина – це досягнення та часткова реалізація домовленості між двома або більше особами про порушення чи обмеження тих прав та свобод людини, які відповідно до Конституції України та законодавства не можуть бути порушені чи обмежені. Зміст зазначеної угоди обов’язково включає здійснення таких угод, як дарування, міна, надання у безоплатне користування, передача в рахунок погашення боргу, та будь-які інші домовленості про подальшу експлуатацію людини (сексуальна експлуатація, використання в порнобізнесі, втягнення в злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання в збройних конфліктах, експлуатація праці особи).
Посередницькі послуги у працевлаштуванні особи, оплатне сприяння усиновленню (удочерінню), а також сутенерство не утворюють ознак аналізованого складу злочину, так як оплаті в таких випадках підлягає не передача особи, а лише послуги по сприянню (створенню умов) майбутній діяльності особи.
Незаконність угоди полягає в тому, що людина як жива істота та громадянин не може виступати предметом жодних платних та безоплатних домовленостей, нівелюватися до статусу рухомого майна.
Торгівля людьми та інша незаконна угода утворюють склад закінченого злочину з моменту реалізації відповідної угоди, завершення здійснення домовленостей, які відображаються у передачі обумовлених грошових сум, у переміщенні самої особи для забезпечення дійсності кожної такої угоди, з моменту фактичної передачі винним як предмету людини, стосовно якої здійснено продаж або іншу незаконну угоду, іншій стороні (особі або особам). Фактична передача вважається реалізованою з моменту, коли потерпілий почав перебувати під контролем особи, якій він мав бути переданий за відповідною угодою, тобто з того часу, коли така особа отримала реальну можливість розпоряджатись людиною на власний розсуд.
Вербування людини — це запрошення, набір або залучення шляхом домовленності осіб для їх участі в будь-яких видах діяльності (участь у збройному конфлікті або насильницьких діях особисто чи у воєнізованих формуваннях або групах, працевлаштування тощо). Вербування може бути проведене, наприклад, по телефону, за допомогою всесвітньої електронної мережі (Інтернету), шляхом листування. Згода особи, яку вербують, може бути надана як в письмовій (шляхом підписання контракту, розписки в отриманні грошей тощо), так і в усній формі.
Дана форма торгівлі людьми розглядається в якості закінченого злочину з моменту викладення вербувальником особі пропозиції про участь у будь-яких видах діяльності за відповідну матеріальну винагороду. Вербування людини з метою використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності, та послідуючий її продаж з цією метою утворює сукупність злочинів, яка кваліфікуються за статтями 149 та 447 КК.
Переміщення людини – зміна місця перебування особи як в межах території України, так її і перевезення чи інше переміщення через державний кордон до іншої держави. Незаконне переміщення особи через державний кордон з метою її експлуатації означає факт незаконного переправлення осіб і повинно кваліфікуватись як торгівля людьми (ст. 149 КК) та незаконне переправлення осіб через державний кордон України (ст. 332 КК).
Переховування людини передбачає влаштування особи у певних приміщеннях, транспортних засобах, на відлюдних територіях, забезпечення підробленими документами, проведення пластичної операції зі зміною зовнішності та інші дії. Переховування з забезпеченням підробленими документами утворює сукупність злочинів із кваліфікацією за статтями 149 та 357 або 358 КК.
Передача та одержання людини означають встановлення фактичного контролю над місцем її перебування, над свободою руху, позбавлення можливості вільного пересування після здійснення купівлі-продажу або іншої не законної угоди щодо особи.
Обов’язковою ознакою вчинення злочину у формах вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини є спосіб злочинного діяння, який виявляється у використанні обману, шантажу чи уразливого стану особи. Обман полягає у повідомленні потерпілій особі завідомо неправдивої інформації щодо умов працевлаштування, видів майбутньої діяльності або приховуванні важливих відомостей, інформації, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки особи та вплинуло б на її рішення погодитись на працевлаштування (наприклад, обіцянки сприяти роботі в якості офіціанток, гувернанток з послідуючим продажем у сфері сексуальних послуг).
Шантажем являються погрози винного розголосити компрометуючі або інші відомості, які потерпіла особа бажає зберегти у таємниці (наприклад, погроза повідомити про заняття проституцією, про судимість особи тощо); погроза знищенням або пошкодженням майна. Погроза може бути висловлена розголосити як дійсні факти, так і повідомити неправдиві відомості.
Під уразливим станом особи розуміється зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин. Уразливий стан потерпілої особи являється оціночним поняттям і його наявність визначається органами досудового слідства та суду на підставі аналізу конкретних обставин справи. В усіх випадках, коли за обставинами справи згода потерпілого на вербування, переміщення, переховування, передачу чи одержання була вимушеною, одержаною внаслідок збігу передбачених п. 2 примітки до ст. 149 КК об’єктивних та суб’єктивних обставин і не відповідала інтересам особи, констатується наявність уразливого стану.
Переміщення, переховування, передача або одержання людини є закінченим злочином з моменту вчинення щодо особи будь-якого з цих діянь.
Якщо після укладення угоди щодо продажу чи іншої оплатної передачі людини така угода почала реалізовуватись, але не призвела до фактичної передачі потерпілого, вчинене злочинне діяння належить розглядати як замах на злочин і в залежності від того, закінчений це замах чи незакінчений, і кваліфікувати з посиланням на ч. 2 чи ч. 3 ст. 15 КК.
У випадку законного чи незаконного переміщення людини за її згодою або без згоди через державний кордон України як замах на злочин розглядаються будь-які дії, спрямовані на реалізацію незаконної угоди стосовно людини і вчинені до моменту фактичного перетинання нею державного кордону України.
У випадках, коли відповідна незаконна угода була укладена, але винний ще не розпочав її реалізацію, його дії утворюють готування до злочину і повинні бути кваліфіковані з посиланням на ст. 14 КК.
Внесення завідомо неправдивих даних у документи, які використовуються для виїзду потерпілої особи за межі України, утворює самостійний склад злочину і потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною ст. 358 КК.
Суб’єкт злочину загальний – особа, яка досягла 16-річного віку. Вчинення діяння службовою особою та особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, являється кваліфікованим складом злочину.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливими мотивами. Вчинення діяння у формах переміщення, переховування, передача або одержання людини передбачає наявність спеціальної мети – це експлуатація особи. Здійснюючи злочинне діяння у вигляді продажу людини чи іншої її оплатної передачі, винний усвідомлює зміст відповідної угоди, в межах якої здійснюється або має здійснюватись передача людини, і бажає вчинити такі з метою отримання прибутку.
Під експлуатацією людини в статті 149 КК розуміються всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусова праця або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без її згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусова вагітність, втягнення в злочинну діяльність, використання в збройних конфліктах тощо.
Сексуальна експлуатація у комерційних цілях як вид експлуатації праці особи – це використання особи у діяльності сексуального характеру за винагороду або будь-яку іншу форму відшкодування незалежно від того, чи носить така діяльність добровільний або вимушений характер.
Торгівля людьми, поєднана з подальшим втягненням потерпілої особи у проституцію чи з примушуванням її до заняття проституцією, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 149 та 303 КК.
Під порнобізнесом розуміється діяльність юридичних та фізичних осіб у сфері надання послуг сексуального характеру (примушування чи втягнення до заняття проституцією, створення або утримання місць розпусти і звідництво, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів) з метою отримання прибутку.
Примусова праця передбачає працю, до якої особа залучається проти її волі, з насильством, погрозою насильством , шантажем або будь-яким іншим протиправним способом з присвоєнням результатів такої праці роботодавцем. Примусове надання послуг є різновидом примусової праці у сфері надання будь-яких послуг (торгівлі, обслуговування, шоубізнесу тощо). Експлуатація праці дитини , вчинена за відсутності незаконної угоди щодо неї, а так само без вербування, перевезення, переміщення, передачі, приховування та одержання, кваліфікується лише за ст. 150 КК.
Рабство згідно з Конвенцією про рабство – це стан чи становище людини, щодо якої здійснюються атрибути права власності чи деякі з них.
Під звичаями, подібними до рабства, у Додатковій конвенції про скасування рабства, работоргівлі та інститутів та звичаїв, подібних до рабства, розуміються: залучення в боргову кабалу, а також інші інститути чи звичаї.
Залучення в боргову кабалу – поставлення особи у стан фінансової чи матеріальної залежності через умисне провокування її неплатоспроможності, тобто доведення до нездатності виконати договірні зобов’язання (виплата заборгованості, оплата наданих особі послуг, відшкодування витрат та ін.). Залучення потерпілого в боргову кабалу здійснюється з метою подальшого використання особи: її експлуатації, втягнення в злочинну і іншу протиправну діяльність. В таке становище потрапляє, наприклад, жінка, продана у дім розпусти іншої країни, власник якого, сплативши продавцю гроші за жінку, відбирає у неї всі документи, і обіцяє повернути їх лише після відпрацювання нею витраченої на її придбання суми та отримання прибутку.
Трансплантація – це пересадка органів та тканин від однієї людини до іншої, а донорство – це використання крові або її компонентів для лікування інших осіб, виготовлення лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях. Незаконне вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації означає примушування потерпілого до вилучення у нього органів, тканин, а також крові людини чи її компонентів шляхом застосуванням фізичного чи психічного насильства, погроз, обману, з використанням безпорадного стану потерпілого чи через його залежність від винного.
Отримання згоди потерпілого на вилучення у нього органів, тканин, крові чи її компонентів шляхом підкупу, умовляння чи за добровільною згодою особи (наприклад, через перебування її у скрутному матеріальному становищі, отримання винним такої згоди в обмін на допомогу у виїзді за межі України на постійне проживання до іншої держави) також утворює склад аналізованого злочину.
Під вилученням у людини органів (орган зору, серце, легені, печінка, нирки, підшлункова залоза, селезінка) розуміється процес хірургічного або іншого втручання в організм людини і позбавлення її належного їй органа. Проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів, експериментів над людиною являється незаконним, якщо такі дії вчиняються з порушенням або недотриманням вимог законодавства. Торгівля людьми, внаслідок якої було здійснено незаконне проведення дослідів над людиною або вчинена незаконна трансплантація органів або тканин людини, утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 149 та 142 або 143 КК.
Усиновлення (удочеріння) – це прийняття усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина, здійснене, як правило, на підставі рішення суду. Усиновлення громадянином України дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, здійснюється в консульській установі або дипломатичному представництві України. Якщо усиновлювач не є громадянином України, для усиновлення дитини, яка є громадянином України, потрібен дозвіл українського Центру з усиновлення дітей.
Усиновлення з метою наживи означає прагнення отримати матеріальну вигоду від такого усиновлення (наприклад, бажання отримати контроль над власністю усиновленої особи, залучення до заняття жебрацтвом, азартними іграми, проституцією тощо).
Примусова вагітність означає примушування жінки до природного або штучного запліднення шляхом погроз, шантажу, із застосуванням насильства, виношування плоду та народження дитини. Метою цих дій може бути одержання наживи від незаконного усиновлення, використання органів новонародженої дитини для незаконної трансплантації або незаконного донорства, залучення матері з дитиною в жебрацтво.
Втягнення у злочинну діяльність – це дії, спрямовані на збудження у особи бажання приймати участь у вчиненні одного або декількох злочинів. Такі дії винних осіб можуть поєднуватись з застосуванням психічного або фізичного впливу (обіцянки, умовляння, обман, погрози, підкуп, розпалювання почуттів помсти, расової та національної ворожнечі та ін.).
Характер злочину, у вчинення якого втягується особа, а також виконувана нею роль для кваліфікації діянь винного за ст. 149 КК значення не мають.
Використання в збройних конфліктах передбачає залучення або вербування особи для участі в діях, направлених на повалення законної влади в будь-якій державі, підрив конституційного ладу або порушенням її територіальної цілісності та суверенітету.
Продаж людини або інша оплатна передача чи незаконна угода з метою її використання у збройному конфлікті як найманця утворює сукупність злочинів: статті 149 та 447 КК.
Кваліфікований склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 149 КК, утворює вчинення діяння:
- щодо неповнолітнього;
- щодо кількох осіб;
- повторно;
- за попередньою змовою групою осіб;
- службовою особою з використанням службового становища;
- особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності;
- поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких;
- з погрозою застосування такого насильства.
Пленум Верховного Суду України в постанові від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» зазначив поняття зґвалтування, що відповідає положенням ч. 1 ст. 152 КК. Відповідно до цієї норми, зґвалтування – це статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Зґвалтуванням є вчинення статевого акту між особами різної статі природним способом всупереч бажанню або поза бажанням однієї з них, шляхом застосування до неї фізичного насильства, погрози негайного застосування такого насильства або використання її безпорадного стану.
Зґвалтування є найбільш тяжким і небезпечним злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості. Воно може завдати серйозної шкоди здоров'ю людини і заподіяти їй глибоку моральну травму. Воно грубо принижує гідність особи, посягає на статеву свободу, а якщо потерпіла особа є малолітньою або не досягла статевої зрілості – на її статеву недоторканість.
Зґвалтування – найбільш розповсюджений серед злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Його питома вага серед інших злочинів протягом досить тривалого часу практично залишалася незмінною: по офіційних статистичних даних і результатах вибіркових досліджень, зґвалтування складають приблизно 90-95% всіх злочинів даної категорії.
Безпосереднім об’єктом зґвалтування визнається статева свобода та статева недоторканість особи. Практика кримінально-правової боротьби із зґвалтуваннями підтверджує, що об'єктом зґвалтування насправді завжди є статева свобода чи статева недоторканність особи, але не сама по собі, а в органічному зв'язку з фізичним і психічним здоров'ям особи. Тому, очевидно, правильніше казати про посягання на статеву свободу та статеву недоторканність особи у прив'язці до її психічного і фізичного здоров'я, бо статева свобода поза морально-психічних і фізичних цінностей фактично девальвується і в кінцевому рахунку губить той зміст, що його явно має на увазі законодавець.
Дослідження безпосереднього об'єкта зґвалтування свідчить про явно підвищену небезпеку цього злочину в системі злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості і за об'єктивними ознаками злочину, і за ступенем його суспільної небезпеки. У той же час, об'єкт посягання дає підстави казати про те, що кримінально-правова характеристика зґвалтування обов'язково передбачає комплексний підхід з максимальним використанням можливостей багатьох наук, особливо медицини, сексології, психології, бо, зокрема, одним із найважливіших доказів тут є судово-медична експертиза, без якої в більшості випадків неможливо буває установити навіть факт самого злочину.
Додатковим факультативним безпосереднім об’єктом зґвалтування виступають честь, гідність особи, її здоров’я та життя.
З об’єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Склад цього злочину – формальний. Статеві зносини при зґвалтуванні відбуваються проти волі потерпілої від злочину особи. Внаслідок застосування фізичного насильства або погрози ним воля потерпілої особи пригнічується, а при використанні безпорадного стану, коли потерпіла особа не здатна чинити опір, така воля ігнорується.
Для кваліфікації за ст. 152 КК достатньо, щоб статеві зносини супроводжувалися хоча б одним із зазначених в законі способів: застосуванням фізичного насильства, погрозою застосування такого насильства або використанням безпорадного стану потерпілої особи. Одне лише домагання про вступ у статевий зв'язок, якщо він мав місце без застосування фізичного насильства, погрози ним або використання безпорадного стану, не утворює складу цього злочину. Не є зґвалтуванням і випадки, коли особа вступає у статевий зв’язок, застосовуючи обман або зловживання довірою.
Під статевими зносинами, про які йдеться у ст. 152 КК, потрібно розуміти лише природні статеві зносини. Мається на увазі коїтус – сполучення чоловічих і жіночих статевих органів, здатне, як правило, викликати вагітність. Злочин є закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи. При цьому не вимагається обов'язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) та оргазму.
Фізичне насильство – це фізичне подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступити із ґвалтівником у статевий зв'язок. Фізичне насильство має бути здатним перебороти дійсний, а не вигаданий (удаваний) опір потерпілої особи. Злочинець може застосувати фізичну силу, різні предмети або навіть зброю, щоб зламати опір. Він може намагатися зв'язати особу, завдати удари, тілесні ушкодження різної тяжкості, здавлювати шию руками або накинутою петлею тощо. Оскільки застосування фізичного насильства і спричинення внаслідок цього шкоди здоров'ю потерпілої особи є складовим елементом об'єктивної сторони зґвалтування, завдання їй певного виду тілесних ушкоджень потребує встановлення особливостей кваліфікації.
Зґвалтування або замах на нього, пов'язане з умисним вбивством, кваліфікується за п. 10 ч. 2 ст. 115 і ч. 4 ст. 152 КК. Якщо при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин винний заподіяв потерпілій особі смерть через необережність (наприклад, якщо потерпіла вистрибнула з вікна будинку або із транспортного засобу під час руху останнього й одержала смертельні ушкодження), його дії охоплюються ч. 4 ст. 152 КК і не потребують додаткової кваліфікації за ст. 119 КК.
Зґвалтування потрібно кваліфікувати як вчинене з застосуванням насильства і в тому випадку, коли таке насильство застосовувалося не до самої потерпілої особи, а з метою подолати чи попередити її опір до іншої людини, доля якої їй не байдужа. Наприклад, родича чи близької особи. Заподіяння в ході зґвалтування тілесних ушкоджень родичам чи близьким особам потерпілої від злочину особи, відповідно до абз. 4 п. 3 ППВСУ від 30 травня 2008 р. № 5, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 152 КК та відповідними статтями КК, які передбачають відповідальність за злочини проти здоров’я особи, оскільки у такому разі умисел суб’єкта злочину спрямований не тільки на вчинення зґвалтування потерпілої особи, а й на заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи.
Погроза фізичним насильством як ознака об'єктивної сторони зґвалтування являє собою різного роду психічне насильство, що застосовується до потерпілої від злочину особи для того, щоб подолати її опір. У статті 152 КК, при окресленні зґвалтування, застосування погрози фізичним насильством поставлено в один ряд із застосуванням фізичного насильства, отже, ця погроза є рівнозначною фізичному насильству, вона повинна бути безпосередньою і може негайно бути виконана суб'єктом злочину. Цей характер погрози і можливість її негайного виконання ставлять потерпілу особу в безвихідний стан, змушують поступитися домаганням ґвалтівника. Внаслідок такого насильства воля потерпілої особи паралізується.
3а своїм змістом погроза при зґвалтуванні полягає в негайному застосуванні тільки фізичного насильства. Наприклад, погроза вбити, покалічити. Погроза може виявлятися в словах («вб’ю», «заріжу», «покалічу» тощо), демонстрації зброї або інших предметів, якими можна заподіяти тілесні ушкодження, може випливати з обстановки, що склалася, якщо, наприклад група ґвалтівників оточує жінку в безлюдному місці, вимагаючи підкоритися їхнім домаганням. Погроза може мати невизначений характер (наприклад, «мовчи, а то гірше буде»). Погроза може стосуватися як самої потерпілої особи, так і її родичів або близьких осіб. Тому погроза, наприклад, вбити або покалічити немовля, якщо його мати негайно не поступиться вимогам ґвалтівника, не може виключати відповідальності за зґвалтування або замах на нього.
Погроза повинна бути дійсною, а не удаваною, і розцінюватися потерпілою особою як реальна небезпека для її життя або здоров'я чи близьких їй осіб, родичів. При цьому потрібно мати на увазі, що така погроза повинна сприйматися потерпілою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася.
Інші види погроз, зміст яких не передбачав застосування фізичного насильства до потерпілої від злочину особи чи іншої людини, не дають підстави розглядати вчинені з використанням таких погроз статеві зносини як зґвалтування. Наприклад, погроза знищити чи пошкодити майно потерпілої особи чи її близьких родичів, розголосити відомості, що ганьблять їх честь і гідність.
Відповідальність за ст. 152 КК настає незалежно від того, чи мав ґвалтівник намір дійсно реалізувати погрозу або розраховував лише психічно вплинути на потерпілу особу.
Таким чином, для фізичного і психічного насильства характерні наступні моменти:
- воно вчинюється з метою вступу у статеві зносини, є способом придушення волі жертви. З цієї причини воно заподіюється лише умисно;
- насильство застосовується для запобігання можливого подолання чи існуючого опору потерпілого;
- насильницькі дії чи погроза ставлять потерпілого в безвихідне становище. У ряді випадків потерпілий може не чинити опору, усвідомлюючи його небезпеку або марність. Однак це аж ніяк не свідчить про його згоду вступити в статевий зв'язок, а є лише вимушена поступка злочинцю з метою самозбереження. Таким чином, для зґвалтування характерна наявність нездоланного фізичного чи психічного примусу;
- насильство застосовується до самої потерпілої особи чи, в окремих випадках, до її родичів чи близьких осіб.
При кваліфікації зґвалтування оцінка насильства повинна проводитися не по одній якій-небудь ознаці, а в їхній сукупності. У випадку застосування винним погрози варто враховувати її реальність. Можливість реалізації погрози, її небезпека випливає з особи, що посягає, його зовнішніх даних, наявності в нього знарядь (ніж, бритва, сокира), його попередніх дій і інших об'єктивних ознак. Але і цього не досить для остаточного висновку. Обов'язково повинні враховуватися і суб'єктивні ознаки – чи усвідомлювала потерпіла особа реальну можливість виконання погрози. Відсутність об'єктивного і суб'єктивного моменту означає, що погроза не була реальною. У цьому випадку вчинене не буде утворювати зґвалтування.
У відповідності з роз’ясненнями абз. 4-5 п. 4 ППВСУ від 30 травня 2008 р. № 5, погроза вчинити вбивство, висловлена з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи при зґвалтуванні охоплюється диспозицією ст. 152 КК і не вимагає додаткової кваліфікації за ст. 129 КК. У той же час, якщо погроза вбивством була висловлена після зґвалтування, наприклад, з метою, щоб потерпіла особа не повідомила про вчинене щодо неї, дії винної особи за умови, зазначеної в диспозиції ч. 1 ст. 129 КК, підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених цією статтею та ст. 152 КК.
Зґвалтування визначається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у тих випадках, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або з інших причин не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір ґвалтівникові. При цьому для кваліфікації необхідно, щоб винна особа усвідомлювала, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані.
Розрізняють два види безпорадного стану: психічну безпорадність і фізичну безпорадність.
У разі психічної безпорадності потерпіла особа не може розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій. Про психічну безпорадність свідчать:
а) психічна хвороба, за наявності якої потерпіла особа не усвідомлює свої дії і не може керувати ними. Психічну хворобу такої особи можна розглядати як безпорадний стан тільки у випадках, якщо ця хвороба має явний характер, або коли винний знав про неї і свідомо використовував виниклу внаслідок психічної хвороби неспроможність потерпілої особи правильно усвідомлювати або оцінювати те, що відбувається;
б) непритомний стан (наприклад, непритомність, що виникла незалежно від дій винного);
в) малолітнісь потерпілої особи.
При психічній безпорадності ґвалтівник сам може поставити потерпілу в такий стан, використовуючи, зокрема, наркотики, гіпноз, снодійне. Для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок алкогольного, наркотичного сп'яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин не має значення, чи винна особа привела потерпілу (потерпілого) до такого стану (наприклад, дала наркотик, снодійне тощо), чи вона вже перебувала в безпорадному стані незалежно від її дій.
Особливу увагу необхідно звертати на зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи в результаті її сп'яніння. Як правило, винні приводять потерпілу особу в такий стан умисно. Треба також зауважити, що визнати стан безпорадності можна тільки за такого ступеня сп'яніння потерпілої особи, який позбавляє її можливості усвідомлювати навколишню обстановку і розуміти значення вчинюваних з нею дій. Крім того, у таких випадках, при вирішенні питання про те, чи мало місце зґвалтування, необхідно враховувати всі обставини вчиненого ґвалтівником з потерпілою особою. Зокрема, слід виходити з того, що доросла людина, яка дала згоду на спільне вживання алкогольних напоїв або наркотиків в обстановці, сприятливій подальшому статевому зближенню, тим самим ніби дає згоду на можливі наслідки цього.
Якщо потерпілу особу доведено до безпорадного стану шляхом введення проти її волі в її організм алкоголю, наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин, потрібно вважати такі злочини вчиненими з застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
При фізичній безпорадності у потерпілої особи відсутня можливість чинити протидію ґвалтівнику. Такий стан може бути викликаний фізичними вадами потерпілої особи (наприклад, відсутність рук, ніг, сліпота тощо), її похилим віком або хворобою, що не є психічною, наприклад, пов'язаною з високою температурою; виснаженістю організму, перенесеною операцією тощо. У цих випадках, хоча потерпіла особа й усвідомлює характер вчинюваних щодо неї дій, але не може чинити опір ґвалтівнику.
Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту у фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування закінченим не вимагається, достатньо встановити факт сполучення статевих органів чоловіка та жінки.
Дії, безпосередньо спрямовані на вчинення статевого акту, але не доведені до його початку з причин, незалежних від волі ґвалтівника, утворюють собою замах на зґвалтування. Це, наприклад, зв'язування особи, яку намагаються зґвалтувати, погроза негайною фізичною розправою, зривання одягу.
Добровільна відмова від зґвалтування має місце в тих випадках, коли особа, усвідомлюючи повну можливість вчинення злочину, за своєю волею остаточно припиняє розпочате діяння і тим самим не доводить його до кінця. Така дія, як неодноразово вказував Верховний Суд України, згідно зі ст. 17 КК виключає кримінальну відповідальність за готування до зґвалтування або замах на нього.
Разом з тим не може визнаватись добровільною відмова від зґвалтування, котра викликана неможливістю подальшого продовження злочинних дій із причин, не залежних від волі винної особи (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи, або суб'єкт не зміг подолати опору потерпілої особи, або не зміг закінчити злочин з фізіологічних причин).
Суб’єктом зґвалтування може бути будь-яка фізична осудна особа, як чоловік, так і жінка, протилежної з потерпілою особою статі, і яка досягла 14-річного віку.
За своєю об'єктивною стороною зґвалтування – це складний злочин, що полягає не тільки у вчиненні статевого акту, а й у тому, що цей акт вчиняється із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Тому виконавцем (співвиконавцем, опосередкованим виконавцем) злочину визнається і той, хто, наприклад, застосовує до потерпілої особи фізичне насильство з метою примусити її вступити в статеві зносини з безпосереднім насильником. У таких випадках стать виконавця злочину (щодо потерпілої особи) значення немає. Безпосереднім насильником може бути не тільки особа, яка має ознаки суб'єкта злочину, а й неосудна особа або малолітній.
Суб’єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє природний статевий акт із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає це зробити. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію, можуть бути різними (задоволення статевої пристрасті, помста, бажання принизити потерпілу особу, прагнення сексуального самоствердження, хуліганські спонукання тощо).
Стосовно неповнолітнього та малолітнього віку потерпілої особи й особливо тяжких наслідків психічне ставлення винного може бути і необережним. Кваліфікуючі ознаки, пов’язані з віком потерпілої особи, інкримінуються винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою чи малолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен був це передбачити.
Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може обтяжувати кримінальну відповідальність за зґвалтування, якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо її фактичного віку. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство з нею винним, володіння останнім відповідною інформацією.
За спрямованістю умислу замах на зґвалтування, за якого винна особа діє з метою вчинення природного статевого акту і саме для цього застосовує фізичне і психічне насильство, потрібно відмежовувати від суміжних злочинів, передбачених зокрема статтями 121, 122, 125, 153, 156.
Кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки зґвалтування передбачені ч. 2-4 ст. 152 КК., ними є:
Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Стаття 153 КК передбачає відповідальність за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. "Неприродність" статевих відносин характеризує усі девіації, крім нормальних статевих зносин між чоловіком та жінкою.
При спробі чітко викласти диспозицію ст. 153 КК українські законодавці намагались охопити певні гомосексуальні та гетеросексуальні насильницькі статеві контакти, які посягають на статеву свободу та статеву недоторканність особи, а склалася ситуація, коли усі дії, вчинені на сексуальному ґрунті, можна за суб'єктивною ознакою кваліфікувати за цією статтею.
Об’єкт цього злочину аналогічний об’єкту злочину, передбаченого ст. 152 КК України “Зґвалтування”, який ми розглядали вище.
Об’єктивна сторона злочину полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Під задоволенням статевої пристрасті неприродним способом потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру незалежно від гетеро- або гомосексуальної спрямованості (крім природного статевого акту), які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки.
Це, зокрема: мужолозтво, тобто один із видів чоловічого гомосексуалізму – аногенетальний сексуальний контакт чоловіка з чоловіком (педерастія), лесбіянство, тобто форма задоволення статевої пристрасті жінки шляхом вчинення нею різноманітних дій сексуального характеру з особою жіночої статі, орогеніальний контакт жінки з чоловіком або чоловіка з чоловіком, аногенитальний контакт чоловіка з жінкою, сурогатні форми статевих зносин, які імітують природний статевий акт, садиські дії сексуального характеру, сексуальний мазохізм.
Садизмом називають навмисне заподіяння болю чи приниження іншої людини для одержання сексуального задоволення.
Злочин вважається закінченим з моменту початку вчинення дії сексуального характеру, спрямованої на задоволення статевої пристрасті, при цьому не вимагається, щоб сексуальний контакт був завершений у фізіологічному розумінні.
Суб’єктом злочину є особа чоловічої або жіночої статі (залежно від змісту виконуваних дій сексуального характеру), якій виповнилося 14 років. Якщо особа, використовуючи фізичне насильство або погрозу його застосування, бере безпосередню участь у подоланні опору потерпілого або приводить останнього у безпорадний стан і при цьому сама у безпосередній сексуальний контакт не вступає, вона повинна визнаватись співвиконавцем насильницького задоволення статевої пристрасті не природним способом. Дії такого учасника групи слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 153 без посилання на ст. 27 КК України.
Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. За спрямованістю умислу даний склад злочину потрібно відрізняти від інших посягань, наприклад, від замаху на зґвалтування, заподіяння тілесних ушкоджень. Мотиви даного злочину можуть бути такі самі, як і мотиви зґвалтування: задоволення статевої пристрасті, помста, прагнення сексуального самоствердження, хуліганські спонукання тощо, але на кваліфікацію вони не впливають.
Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його повторно; 2) групою осіб; 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачений ст. 152 або ст. 154; 4) скоєння злочину щодо неповнолітнього або неповнолітньої (ч. 2 ст. 153 КК). Особливо кваліфікуючими ознакамиє: 1) вчинення злочину щодо малолітнього або малолітньої, а також спричинення злочином особливо тяжких наслідків (ч. 3 ст. 153 КК України). За своїм змістом вказані ознаки аналогічні тим, які обтяжують відповідальність за зґвалтування і розглянуті раніше.
Важливим аспектом при характеристиці даного злочину є встановлення ознак за якими потрібно розмежовувати його від зґвалтування. Такими ознаками виступають, по-перше, спосіб вчинення злочину – при зґвалтуванні це природні статеві зносини, а в аналізованому злочині це задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а по-друге, суб’єкт-виконавець – при зґвалтуванні це обов’язково особа протилежної до потерпілого статі, а при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом може бути особа як протилежної, так і однієї з потерпілим статі.
Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 157 КК України, є суспільні відносини, які виникають при реалізації громадянами свого виборчого права та права на участь у референдумі; реалізації права на участь в роботі ініціативної групи референдуму, виборчої комісії та комісій референдуму; нормальній діяльності виборчої комісії та комісії з референдуму.
Додатковим безпосереднім об’єктом злочину може виступати здоров’я особи, власність, нормальна діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування, об’єднань громадян, підприємств, установ, організацій.
Потерпілими від злочину відповідно до диспозиції ст. 157 КК України є: громадянин України, який наділений право обирати і бути обраним або має право на участь у референдумі; інший суб’єкт виборчого процесу; член виборчої комісії; член комісії з референдуму; член ініціативної групи з референдуму; офіційний спостерігач.
Об’єктивна сторона злочину передбаченого ст. 157 КК України виражається у таких формах: перешкоджання вільному здійсненню громадянином свого виборчого права або права брати участь у референдумі, перешкоджання діяльності іншого суб'єкта виборчого процесу, ініціативної групи референдуму, комісії з референдуму, члена виборчої комісії, члена ініціативної групи референдуму, члена комісії з референдуму або офіційного спостерігача при виконанні ними своїх повноважень; ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії без поважних причин; втручання службової особи з використанням службового становища у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх повноважень, установлених законом.
Під перешкоджанням в ст. 157 КК України слід розуміти діяння спрямовані на створення перешкод, спрямованих як проти здійснення громадянами свого виборчого права, права на участь у референдумі, так і проти діяльності виборчої комісії, комісії з референдуму, ініціативної групи референдуму та ін. Перешкоджання реалізації громадянами будь-якого із зазначених прав буде мати наслідком кримінальну відповідальність. Зокрема, кримінально караним є створення перешкод при реалізації ініціативи проведення референдуму, реєстрації ініціативних груп, збору підписів на підтримку ініціативи проведення референдуму, ведення агітації з питань референдуму тощо. Перешкоджання роботі виборчої комісій може полягати в зриві її засідання, блокуванні приміщення комісій тощо.
Підкуп полягає у схиленні громадянина до певної дії або бездіяльності з метою перешкоджання здійсненню його виборчих прав та права на участь у референдумі чи діяльності по їх забезпеченню шляхом надання або обіцянки надання як компенсації матеріальних цінностей, інших вигод матеріального характеру чи можливості безкоштовно або на пільгових умовах користуватися послугами. Предметом підкупу можуть бути гроші, подарунки, майно або майнові вигоди;
Обман – це психічний вплив на особу чи групу осіб (виборчу комісію, ініціативну групу референдуму, комісію з референдуму) шляхом введення їх в оману стосовно дійсних явищ і фактів, які мають безпосереднє відношення до здійснення громадянами своїх виборчих прав або права на участь у референдумі та до діяльності інших суб’єктів, зазначених у ч.1 ст. 157 КК України;
Насильство – умисний, протиправний фізичний вплив на громадянина – члена ініціативної групи референдуму, виборчої комісії, комісії з референдуму (заподіяння побоїв, удару, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, зв’язування, позбавлення чи обмеження волі), який спрямований на порушення прав, фізичну недоторканність або обмеження волі з метою впливу на волевиявлення або прийняття бажаного для винного рішення, у процесі виконання потерпілим своїх обов’язків;
Знищення майна – це приведення його у повну непридатність до використання за цільовим призначенням, внаслідок чого майно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність. Пошкодженням майна визнається погіршення якості, зменшення цінності речі або приведення її на якийсь час у не придатний до використання за цільовим призначенням стан .
Погроза - психічний вплив на потерпілого шляхом доведення до його свідомості наміру винного реально заподіяти йому фізичну, моральну або майнову шкоду з метою перешкодити реалізації його виборчого права або права на участь.
Примушування передбачає розголошення відомостей, що ганьблять потерпілого, чи його близьких родичів або погроза вчинення таких дій, шантаж, погроза обмеження прав і свобод потерпілого (звільнення з роботи (посади), виключення з учбового закладу, позбавлення волі, тощо) або інші незаконні дії.
Під ухиленням члена виборчої комісії у роботі комісії в ч.1 ст. 157 КК України слід розуміти невиконання покладених виборчим законодавством на члена виборчої комісії обов’язків щодо роботи виборчої комісії без поважних причин.
Перешкоджання у формі втручання службової особи у здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму своїх повноважень характеризується тим, що воно: 1) здійснюється службовою особою з використанням її службового становища; 2) стосується здійснення повноважень виборчої комісії або комісії з референдуму, установлених законом; 3) вчиняється шляхом незаконної вимоги або вказівки. Проте зауважимо, що таке втручання утворює склад злочину, передбаченого ч.4 ст. 157 КК України, в тому випадку, коли воно мало незаконний характер, тобто коли безпосередньо способом перешкоджання є незаконна вказівка або вимога.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. В ч.4 ст. 157 КК України обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета – вплинути на рішення виборчої комісії чи комісії з референдуму.
Суб’єкт злочину, передбаченого ч.1 ст. 157 КК України у формі перешкоджання здійсненню виборчих прав або права на участь у референдумі загальний. У формі ухилення члена виборчої комісії у роботі комісії , суб’єкт злочину спеціальний – член виборчої комісії. В ч. 3-4 ст. 157 КК України спеціальними суб’єктами злочину є член виборчої комісії, службова особа.
Кваліфікуючими ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 157 КК України є: 1) в ч.2 ст. 157 КК України: застосування насильства; знищення чи пошкодження майна; погроза застосування насильства або знищення чи пошкодження майна; 2) в ч.3 ст. 157 КК України вчинення перешкоджання: за попередньою змовою групою осіб; членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням свого службового становища.
10. Голосування виборцем на виборчій дільниці більше ніж один раз (ст. 158 з позначкою 1 КК).
Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 158 з позначкою 1 КК України, є суспільні відносини, які виникають при реалізації громадянами свого виборчого права та права на участь у референдумі, нормальній діяльності виборчої комісії та комісії з референдуму, а також встановлений законом порядок голосування на виборах чи референдумі.
Об’єктивну сторону злочину передбаченого ч. 1 ст. 158 з позначкою 1 КК України утворює голосування виборцем, який бере участь у виборах або референдумі на виборчій дільниці більше ніж один раз.
Аналіз виборчого законодавства та законодавства про референдум свідчить, що під голосуванням виборця на виборчій дільниці або дільниці з референдуму слід розуміти встановлений порядок отримання, заповнення та опускання в скриньку для голосування виборцем свого виборчого бюлетеня або бюлетеня для голосування на референдумі. Голосування більше ніж один раз означає, що особа більше ніж один раз реалізовує право голосу на виборах або референдумі і цим самим порушує законодавчий принцип про те, що кожний громадянин на відповідних виборах або референдумі має один голос.
Злочин вважається закінченим коли особа проголосувала на виборчій дільниці чи дільниці з референдуму більше ніж один раз опустивши до виборчої скриньки другий отриманий і заповнений ним бюлетень.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Суб’єкт злочину є спеціальним – виборець. Виборцями є всі громадяни України які володіють активним виборчим правом та на день проведення виборів або референдуму досягли вісімнадцяти років, за винятком громадян, яких визнано судом недієздатними.
Кваліфікуючими ознаками злочину передбаченого ст. 158¹ КК України є вчинення його за змовою з членом виборчої комісії або комісії з референдуму.
11.Крадіжка (ст. 185 КК). Відмінність крадіжки від грабежу. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності”.
Крадіжка – це таємне викрадення чужого майна. Предметом цього злочину є чуже майно. На думку окремих дослідників (зокрема, В.В. Кузнецова), конкретними предметами саме крадіжки можуть виступати: а) рухоме та нерухоме майно (подільне й неподільне, споживне й неспоживне, головне та належне, складне), а також тварини (тварини є особливим об’єктом цивільних прав і на них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом); б) речі з особливим правовим режимом (частково вилучені з цивільного обігу); в) валюта, цінні папери, інші валютні цінності, інші документи (квитки різних лотерей, телефонні картки тощо)(1).
Об’єктивна сторона крадіжки (ч. 1 ст. 185 КК) обов’язково включає такі ознаки:
1) дію (таємне, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна);
2) наслідок, який полягає в заволодінні чужим майном;
3) причиновий зв’язок між дією та наслідком;
4) спосіб учинення злочину, що характеризується таємністю.
Викрадення вважається таємним, якщо воно здійснюється:
1) за відсутності власника чи іншої особи;
2) у присутності власника або іншої особи, але непомітно для них;
3) у присутності власника чи іншої особи, але винний не усвідомлював цього моменту та вважав, що діє таємно від інших осіб (наприклад, дії винного фіксує камера спостереження в супермаркеті, а на екрані телевізора охоронець бачить їх);
4) у присутності власника або іншої особи, що через свій фізіологічний або психічний стан (сон, сп’яніння, малолітство, психічне захворювання тощо) чи інші обставини не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна та не можуть дати йому належної оцінки;
5) у присутності інших осіб, на потурання яких він розраховує з певних підстав (родинні зв’язки, дружні стосунки, співучасть у вчиненні злочину тощо), однак вчинюване за таких обставин викрадення перестає бути таємним, якщо такі особи дали підстави винному засумніватися щодо їх “мовчання” про його дії;
6) особою, що не була наділена певною правомочністю щодо викраденого майна, а за родом діяльності тільки мала доступ до цього майна (комбайнер, сторож, стрілець воєнізованої охорони та ін.).
Отже, крадіжка – це передусім викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Саме способом вчинення злочину (таємність) крадіжка передусім відрізняється від грабежу (відкритого викрадення чужого майна). Більше того, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв’язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп’яніння).
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування – залежно від характеру насильства чи погрози – як грабіж чи розбій (абз. 3 п. 4 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10).
Крадіжка є злочином із матеріальним складом. Згідно з абз. 1 п. 4 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10 крадіжка вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (наприклад, сховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита. Разом з тим крадіжка буде закінченою тоді, коли винна особа вилучила майно, але була викрита і у зв’язку з цим позбавилася цього майна (наприклад, викинула викрадений предмет).
Слід враховувати, що суб’єкт цього злочину – фізична осудна особа, котра досягла 14-річного віку.
Суб’єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 185 КК) є вчинення його: 1) повторно (див. п. 1 примітки до ст. 185);2) за попередньою змовою групою осіб (див. ст. 28 КК).
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: 1) із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище; 2) завдання злочином значної шкоди потерпілому (ч. 3 ст. 185 КК);3) у великих розмірах (ч. 4 ст. 185 КК); 4) в особливо великих розмірах; 5) організованою групою (ч. 5 ст. 185 КК).
Визначення значної шкоди, що завдається потерпілому, великих і особливо великих розмірів крадіжки наведено у примітці до ст. 185 КК (відповідно пункти 2, 3 і 4). Про вчинення злочину організованою групою див. ст. 28 КК.
12. Грабіж (ст. 186 КК). Відмінність грабежу від розбою. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 „Про судову практику у справах про злочини поти власності”.
Грабіж – це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є врегульовані законом суспільні відносини власності, а якщо при грабежі застосовується насильство, а додатковими необхідними безпосередніми об’єктами – здоров’я, психічна чи фізична недоторканність людини. Предметом злочину є чуже майно.
Грабіж – це відкрите викрадення чужого майна. Обов’язковими ознаками об’єктивної сторони цього злочину (ч. 1 ст. 186 КК) є:
1) дія (відкрите, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна);
2) наслідок, який полягає в заволодінні чужим майном;
3) причиновий зв’язок між дією та наслідком;
4) спосіб вчинення злочину, що характеризується відкритістю.
Викрадення вважається відкритим, якщо воно:
– здійснюється в присутності власника чи іншої особи, та винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій;
– учиняється винним, який помиляється та вважає, що його бачать, а фактично його дії не були помічені власником або іншою особою;
– були помічені власником чи іншою особою і, незважаючи на це, продовжуються винним з метою заволодіння майном або його утримання.
Отож, вирішальне значення для визнання викрадення відкритим має суб’єктивне переконання винної особи. Якщо вона вважає, що діє таємно (сумлінно помиляючись), то хоч би в дійсності її дії і спостерігалися кимось, викрадення не можна визнати відкритим.
Грабіж є злочином із матеріальним складом. Він вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Суб’єктом цього злочину є фізична осудна особа, котра досягла 14-річного віку.
Із суб’єктивної сторони грабіж характеризується наявністю у винної особи прямого умислу і корисливого мотиву.
Кваліфікованими видами грабежу є вчинення його:
1) із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого;
2) із погрозою застосування такого насильства;
3) повторно;
4) за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст.186);
5) із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище;
6) із завданням злочином значної шкоди потерпілому (ч. 3 ст. 186);
3) у великих розмірах (ч. 4 ст. 186);
4) в особливо великих розмірах;
5) організованою групою (ч. 5 ст. 186).
Насильство, що може бути застосоване під час грабежу та кваліфікуватиметься за ч. 2 ст. 186 КК, не має бути небезпечним для життя і здоров’я потерпілого. Під таким насильством слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння (п. 5 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10 ). Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
Не утворюють насильства при грабежі (ч. 2 ст. 186 КК) викрадення способом “хапка” (хапання) чи “висмикування” відповідного чужого майна (наприклад, сумки, яку тримає у руці потерпілий), оскільки винна особа за таких умов застосовує не насильство, а розраховує на несподіваність і раптовість своїх дій.
Насильницькі дії при грабежі можуть застосовуватись і для утримання майна, викраденого без застосування насильства. Кваліфікується такий злочин загалом за ч. 2 ст. 186 КК. Якщо ж грабіжник під час затримання залишив вилучене майно та застосував насильство, щоб уникнути затримання, то він відповідатиме за замах на грабіж за ч. 2 ст. 15 КК та відповідною частиною ст. 186 КК, а за наявності заподіяних під час ухилення від затримання тілесних ушкоджень – за відповідний злочин проти життя та здоров’я особи за сукупністю злочинів.
Погроза застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого – це психічне насильство, яке полягає в залякуванні потерпілого негайним застосуванням до нього такого фізичного насильства. Оцінка небезпечності насильства, що виявляється в погрозі, а звідси й розмежування грабежу та розбою, має ґрунтуватися не стільки на суб’єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, як на об’єктивних критеріях, зважаючи на дійсний характер можливого насильства. Наприклад, якщо винний показує кулака чи замахнувся ногою, то це є, безумовно, погроза, але реалізація її в ударах рукою чи ногою загалом не містить загрози життю та здоров’ю (грабіж), а демонстрація ножа або пістолета ні в кого не викличе сумніву щодо небезпечності цих предметів для життя і здоров’я потерпілого (розбій).
13. Розбій (ст. 187 КК). Відмінність розбою від вимагання. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності”.
Розбій як злочин проти власності – це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Цей злочин є найнебезпечнішим серед усіх посягань на власність.
Основним безпосереднім об’єктом розбою є врегульовані законом суспільні відносини власності, а його додатковими необхідними безпосередніми об’єктами – життя, здоров’я, психічна чи фізична недоторканність людини. Предметом злочину є чуже майно.
Об’єктивна сторона розбою (ч. 1 ст. 187 КК) полягає в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, що зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Небезпечне для життя чи здоров’я насильство (ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК) – це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо (п. 9 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10).
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров’я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров’я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров’я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 КК. Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків (абз. 1 п. 9 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10). Вказане стосується і випадків застосування наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) під час вимагання.
Умисне заподіяння у процесі розбою чи вимагання легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, а також середньої тяжкості тілесного ушкодження, незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, завдання побоїв, що мало характер мордування, охоплюються статтею 187 або 189 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров’я, не потребують.
Серед особливостей кваліфікації розбою (а також вимагання) слід вказати на такі:
1. Умисне або необережне заподіяння у процесі розбою чи вимагання тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ст. 187 та ч. 4 ст. 189 КК і додаткової кваліфікації за ст. 121 чи за статтею 128 КК не потребує (абз. 2 п. 9 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10). Проте ця вимога вказаної постанови є небезспірною, оскільки за суттю таке правило припустиме не до всіх частин ст. 187 КК, а тільки щодо частини четвертої (де, серед іншого, йдеться про розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень).
2. Якщо під час розбою чи вимагання було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ч. 4 ст. 187 чи ст. 189 КК і ч. 2 ст. 121 або п. 6 ч. 2 ст. 115 КК.
3. Заподіяння потерпілому смерті під час розбою чи вимагання з необережності слід кваліфікувати за сукупністю злочинів – за відповідною частиною статті 187 чи 189 та ст. 119 КК.
4. У разі вчинення розбою бандою при кваліфікації дій членів банди судам слід керуватися роз’ясненнями, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 “Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями”. Зокрема, в таких випадках вчинення у складі банди розбою має бути кваліфіковано за сукупністю злочинів, передбачених ст. 257 і ч. 4 ст. 187 КК (як розбій, вчинений організованою групою).
На практиці часто виникають ситуації, коли винні особи використовують як знаряддя психічного насильства предмети, що завідомо для них не можуть бути використані для виконання погроз (зіпсована чи іграшкова зброя, запальничка схожа на пістолет, притиснутий до спини палець тощо). У таких ситуаціях умисел було спрямовано на розбій, а потерпілий сприймав ці предмети як такі, що становлять небезпеку для життя чи здоров’я.
Розбій є закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном (усічений склад).
Суб’єктом розбою є фізична осудна особа, котра досягла 14-річного віку.
Із суб’єктивної сторони цей злочин характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і спеціальною метою заволодіння чужим майном.
Кваліфікуючими ознаками розбою (ч. 2 ст. 187 КК) є вчинення його:
1) за попередньою змовою групою осіб (див. ст. 28 КК);
2) особою, що раніше вчинила розбій або бандитизм.
Особливо кваліфікуючі ознаки розбою – напад:
1) поєднаний із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. 3 ст. 187 КК);
2) спрямований на заволодіння майном у великих розмірах;
3) спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах;
4) учинений організованою групою (див. ст. 28 КК);
5) поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК).
14. Вимагання (ст. 189 КК). Відмінність вимагання від розбою. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 р. № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності”.
Вимагання – це вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є врегульовані законом суспільні відносини власності, передусім, відносини щодо володіння, користування та розпорядження майном. Додаткові необхідні безпосередні об’єкти злочину – здоров’я, психічна чи фізична недоторканність людини, її особиста свобода. Додаткові факультативні безпосередні об’єкти злочину – це життя, честь і гідність людини тощо. Предметом вимагання можуть виступати чуже майно, право на майно та дії майнового характеру.
З об’єктивної сторони цей злочин (ч. 1 ст. 189 КК) виявляється у вимозі передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру: зпогрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами; з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб; із погрозою пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною; або з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
Спосіб вимагання – це погроза заподіяння потерпілому чи його близьким родичам певної шкоди, характер якої може бути різним. При цьому погроза має бути дійсною, а не уявною. Сама форма погрози вирішального значення не має. Вона може бути висловлена усно, письмово, телефоном, через електронну пошту, через інших осіб тощо.
Погроза при вимаганні може стосуватись як самого потерпілого, так і його близьких родичів. Близькими родичами відповідно до п. 11 ст. 32 КПК України є батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.
Стаття 189 КК називає чотири види погроз:
1) погроза насильством;
2) погроза обмеження прав, свобод або законних інтересів;
3) погроза знищенням чи пошкодженням майна;
4) погроза розголошення відомостей, що їх потерпілий чи його близькі бажають зберегти в таємниці.
Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров’я. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів і завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна в майбутньому.
При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання.
На практиці дуже часто виникають труднощі при розмежуванні вимагання та розбою. Ці злочини відрізняються передусім тим, що: а) при вимаганні винний може вимагати передати йому не тільки чуже майно, але й право на чуже майно; б) при розбої погроза спрямована тільки на особу, на яку здійснено напад, а при вимаганні – і на інших осіб (зокрема, рідних чи близьких потерпілого); в) на відміну від розбою погроза при вимаганні полягає в застосуванні насильства не негайно, не під час вимоги передати винному чуже майно, а в недалекому майбутньому, якщо вимогу не буде виконано.
Якщо погроза насильства або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном потерпілого в момент нападу, але у зв’язку з відсутністю у нього майна винна особа пред’явила вимогу передати його в майбутньому, такі дії належить кваліфікувати залежно від характеру погроз чи насильства як розбій чи як замах на грабіж та за відповідною частиною ст. 189 КК (за наявності складу злочину).
Під відомостями, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, слід розуміти такі дійсні чи вигадані дані про них, їхні дії та дії, вчинені щодо них, розголошення яких із будь-яких міркувань є для них небажаним. До таких відомостей, зокрема, можуть належати дані про інтимні сторони життя, захворювання, аморальні вчинки, злочинну діяльність тощо. Погроза розголосити вказані відомості означає можливість повідомити про них будь-яким способом хоча б одній особі, якій вони не були відомі, тоді як потерпілі особи бажали зберегти їх у таємниці. Реалізація таких погроз під час вимагання не охоплюється ст. 189 КК. Якщо самі по собі такі дії утворюють склад злочину (наприклад, передбаченого статями 163 чи 168 КК), то вони підлягають окремій кваліфікації.
Погроза пошкодити чи знищити майно має місце лише тоді, коли вона стосується майна, що належить потерпілому чи його близьким родичам, або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною. Умисне знищення або пошкодження такого майна під час вимагання повністю охоплюється ч. 2, 3 або 4 ст. 189 КК, крім випадків його знищення чи пошкодження шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, яке за наявності до того підстав додатково кваліфікується за ч. 2 ст. 194 КК.
Не є вимаганням (ст. 189 КК) примушування особи до оплати (вимоги оплати) наданих їй за угодою чи домовленістю послуг, наприклад: з перевезення особи чи майна, оплати переданого особі майна чи виконаних на її користь робіт тощо. Такі дії за наявності для того підстав мають кваліфікуватись як примушування до виконання цивільно-правового зобов’язання.
Вимагання є закінченим злочином з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети (формальний склад).
Суб’єкт вимагання – фізична осудна особа, котра досягла 14-річного віку.
Із суб’єктивної сторони цей злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Водночас винний має на меті незаконно одержати чуже майно, право на нього чи домогтися вчинення потерпілим дій майнового характеру.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 189 КК) є вчинення вимагання:
1) повторно;
2) за попередньою змовою групою осіб (див. ст. 28 КК);
3) службовою особою з використанням свого службового становища;
4) із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Зокрема, якщо винна особа при вимаганні погрожувала потерпілому позбавленням життя або заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, то її дії за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК. При цьому погроза вчинити вбивство, висловлена під час вимагання, повністю охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 189 КК і додаткової кваліфікації за статтею 129 КК не потребує;
5) із пошкодженням або знищенням майна;
6) що завдало значної шкоди потерпілому.
Особливо кваліфікуючі ознакизлочину – це вимагання:
1) поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи (зміст такого насильства при вимаганні та розбої є ідентичним);
2) що завдало майнової шкоди у великих розмірах (ч. 3 ст. 189 КК);
3) яке завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах;
4) учинене організованою групою;
5) поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження (ч. 4 ст. 189 КК).
15. Шахрайство (ст. 190 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності”.
Шахрайство – це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Сутність цього злочину у тому, що через шахрайські дії потерпілий (власник, володілець, особа, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) передає своє майно чи право на майно винному, вважаючи, що останній уповноважений володіти, користуватися або розпоряджатися ними. При цьому шахрай через обман чи зловживання довірою спонукає потерпілого, викликає в нього впевненість про вигідність або обов’язковість передачі йому майна чи уступки права на нього. Введений в оману, потерпілий сам добровільно передає винному майно чи право на майно.
Предметом шахрайства є чуже майно або право на майно.
Об’єктивна сторона шахрайства (ч. 1 ст. 190 КК) обов’язково включає такі ознаки:
1) дію (обманне або через зловживання довірою, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна або права на майно);
2) наслідок, який полягає в заволодінні чужим майном або правом на майно;
3) причиновий зв’язок між дією та наслідком;
4) спосіб учинення злочину, що характеризується обманом чи зловживання довірою.
У ч. 1 ст. 190 КК зазначено про два способи вчинення шахрайства: 1) обман; 2) зловживання довірою.
Згідно абз. 2 п. 17 ППВСУ “Про судову практику у справах про злочини проти власності” від 6 листопада 2009 р. № 10 обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов’язковості передачі їй майна або права на нього.
Варто уточнити, що при обмані відбувається повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування, замовчування інформації про факти, повідомлення про які було обов’язковим, що вводить потерпілого в оману. Шахрайський обман може виявлятися в усній чи письмовій формі або у формі конклюдентних дій, стосуватися фактів і обставин, які відносяться до винного, різних предметів і явищ.
Щодо зловживання довірою, то воно полягає у недобросовісному використанні довіри потерпілого, пов’язаної саме з родинними відносинами, дружніми стосунками, знайомством, спільною діяльністю тощо. При цьому вважається, що зловживання довірою є другорядним по відношенню до обману, але не втрачає свого самостійного значення як спосіб заволодіння майном при шахрайстві.
Обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.
Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. За певних обставин (наприклад, коли майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність) такі дії можуть бути кваліфіковані за ст. 193 КК.
Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
Якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення, привласнення, пошкодження та підроблення документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації відповідно за статтями 353, 357, 358 та 364 КК. Окремої кваліфікації за ст. 290 КК при шахрайстві потребують також дії винної особи, яка знищила, підробила або замінила номери вузлів та агрегатів транспортного засобу.
Істотними ознаками шахрайства є те, що: 1) особа, яка передає винному майно чи право на майно, не усвідомлює факту обману чи зловживання довірою; 2) особа, яка передає винному майно чи право на майно, помиляючись, вважає, що отримання – передача майна чи права на майно є правомірними, а тому добровільно передає їх винному назавжди; 3) разом з передачею майна чи права на майно винному передаються і всі повноваження власника. За цими ознаками шахрайство відрізняється від крадіжки, що була вчинена із застосуванням хитрощів чи обману, які полегшили її вчинення, або з використанням доступу до майна. Подекуди крадіжка може бути вчинена щодо майна, яке було передано винному з певною метою (наприклад, передати, перевезти, зберегти тощо). Шахрайство відрізняється від такої крадіжки характером і змістом передачі майна. Якщо при передачі майна винному передаються також і повноваження власника або хоч би частина їх, то викрадення кваліфікується як шахрайство за ст. 190 КК. Якщо ж при передачі майна винному повноваження власника не передаються, а майно йому передається для охорони, передачі третім особам, перевезення, то викрадення кваліфікується як крадіжка за ст. 185 КК(15).
Злочин є закінченим з моменту фактичного одержання винним чужого майна чи права на нього (матеріальний склад).
Суб’єкт злочину – загальний, тобто фізична осудна особа, котра досягла 16-річного віку.
Із суб’єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При кваліфікації шахрайства варто враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство. Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною ст. 15 та відповідною частиною ст. 369 КК з посиланням на ч. 4 ст. 27 КК.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 190 КК) є вчинення шахрайства:
1) повторно;
2) за попередньою змовою групою осіб (див. ст. 28 КК);
3) що завдало значної шкоди потерпілому.
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення шахрайства:
1) у великих розмірах;
2) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (ч. 3 ст. 190 КК). Варто пам’ятати, що шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 190 КК і додаткової кваліфікації за статтями розділу XVI “Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку” Особливої частини КК України не потребує.
Незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки – це обманне використання можливостей і засобів такої техніки, пов’язане з умисним уведенням (закладанням) в її електронну систему неправдивих (засвідомо помилкових) даних, що надає можливість шахраю отримати певну суму чужих грошей (наприклад, “зламування” коду електронної системи банківських операцій і введення команди на переведення певної суми грошей на поточний рахунок зловмисника). Через такого роду операції відбувається спотворення істинної інформації або вона отримує новий зміст з метою введення в оману потерпілу особу. Дуже часто цей прояв шахрайства поєднується із вчиненням незаконних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення (ст. 200 КК)
16. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК). Відмінність від зловживання службовим становищем вчиненого з корисливих мотивів (ст.. 364 КК).
У ст. 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину – привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.
Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті – на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Отже, вчиняючи злочин, передбачений ст. 191 КК, винна особа використовує наявні у неї правомочності (повноваження) щодо предмета викрадення. Саме ця ознака передусім відрізняє цей злочин від інших посягань на власність (зокрема, крадіжки), при вчиненні яких винний чи зовсім не має ніякого відношення до майна, або має до нього лише доступ за характером роботи, чи йому доручено охороняти це майно, чи воно передано йому для використання в процесі виробництва (наприклад, мова йде про комбайнера, гардеробника, охоронця, вантажника, підсобного робітника у магазині тощо).
З об’єктивної сторони злочин, передбаченого ст. 191 КК, характеризується такими формами:
1) привласнення чужого майна, що було ввірене особі чи перебувало в її віданні;
2) розтрата такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191 КК);
3) привласнення, розтрата чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК).
При кваліфікації цього злочину варто розрізняти зазначені вище форми між собою. Так, привласнення – це незаконне безоплатне вилучення (утримання, обернення) винним на свою користь чужого майна, що було йому ввірене чи перебувало в його віданні. Розтрата – вчинене на власну користь чи на користь інших осіб незаконне безоплатне відчуження, витрачання, використання винним чужого майна, що було йому ввірене чи перебувало в його віданні (продаж, споживання, дарування, обмін, передача іншим особам тощо). Розтрата відрізняється від привласнення передусім тим, що при розтраті майно відчужується і витрачається одразу, воно не перебуває певний час у незаконному володінні винного, тоді як привласнення передбачає наявність певного проміжку часу, протягом якого винний незаконно володіє майном, розпоряджається ним як власним.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем кваліфікують у випадках, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь або на користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище всупереч інтересам служби. Зазвичай, службова особа не є матеріально відповідальною, але в той же час вона наділена правом оперативно-господарського управління майном, вирішуючи питання про користування й управління ним, розпоряджаючись таким майном як уповноважена власником особа. Кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 191 КК наявна лише тоді, коли особа здійснила викрадення завдяки використанню своїх службових повноважень щодо майна, розпоряджатися яким вона мала право чи була зобов’язана. Таке заволодіння чужим майном додаткової кваліфікації за ст. 364 КК не потребує.
Якщо службова особа не використовує вказаних своїх повноважень, то кваліфікація її дій за ст. 191 КК буде неправильною. Способів зловживання службовою особою своїми повноваженнями є багато. Як свідчить судова практика, найчастіше трапляються такі:
1) звернення у свою власність державних чи громадських коштів за підробленими угодами або договорами;
2) незаконне отримання чи виплата пенсій, премій або додаткових виплат до заробітної плати;
3) звернення у свою власність навмисно утворених лишків продукції, сировини чи матеріалів;
4) отримання за рахунок державної чи громадської організації хабара;
5) звернення у свою власність коштів, які надходять у державні чи громадські фонди від громадян(18).
На практиці, через деякі схожі ознаки, подекуди важко розмежувати між собою заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) і шляхом зловживання владою або службовим становищем, вчинювані з корисливих мотивів (ст. 364 КК). Основною лінією розмежування є встановлення об’єкта злочину, яким у першому випадку визначається право власності, відповідно до якого здійснюється володіння, користування та розпорядження майном, а в другому – правомірна діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності в будь-яких галузях їхньої діяльності та їхній авторитет. Окрім того, суттєвою є різниця в характері заподіюваної шкоди. Викрадення шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем веде до обернення на користь цієї особи частини чужого майна, чим завдаються прямі збитки власникові майна. У процесі ж корисливого зловживання своїм службовим становищем воно (зловживання) не поєднується з безоплатним оберненням чужого майна на свою користь, а є способом незаконного отримання прибутків, пільг, уникнення законних витрат (наприклад, плати за квартиру) тощо. Заподіювана винним шкода не має характеру прямих майнових збитків, а виглядає як не одержані суб’єктами законні прибутки та понесені незаплановані витрати (наприклад, через незаконне підвищення ставки заробітної плати).
Злочин уважається закінченим з моменту незаконного безоплатного заволодіння чужим майном (матеріальний склад).
Суб’єкт злочину – спеціальний. Суб’єктом привласнення та розтрати (ч. 1 ст. 191 КК) є фізична осудна особа з 16-річного віку, котрій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні (це, наприклад, експедитор, водій автомобіля, їздовий та ін.). Суб’єктом привласнення, розтрати чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК) є лише службова особа (при цьому, вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 КК).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Варто звернути увагу на те, що для кваліфікації дій за ст. 191 КК як привласнення необхідно довести, що особа, якій було ввірене чуже майно, обернула його безоплатно на свою користь і не мала наміру у подальшому його повернути або розрахуватися за нього відповідною оплатою. Тому сам по собі факт нестачі майна, ввіреного цій особі, якщо не встановлено причини утворення нестачі, не може бути підставою для притягнення її до відповідальності за нестачу чи кваліфікування нестачі як привласнення чи розтрати. Також не є привласненням і тимчасове запозичення майна чи суми грошей, коли матеріально відповідальна особа використовує ввірене їй майно чи гроші, маючи намір через деякий час (нетривалий) повернути запозичене за належністю.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 191 КК) є вчинення його:
1) повторно;
2) за попередньою змовою групою осіб.
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його:
1) у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК);
2) в особливо великих розмірах;
3) організованою групою (ч. 5 ст. 191 КК).
Цей злочин передбачає відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки (частини 1 і 2 ст. 197¹ КК) та за самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (частини 3 і 4 ст. 197¹КК).
Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини власності на землю, які забезпечують власникові можливість володіти, користуватися та розпоряджатися земельною ділянкою, а землекористувачеві – можливість використовувати земельну ділянку на власний розсуд та у своїх інтересах. Додатковим обов’язковим об’єктом цього злочину виступають управлінські земельні відносини (крім того, для таких форм вчинення цього злочину, про які йдеться у частинах 3 і 4 ст. 197¹ КК, додатковим обов’язковим об’єктом є суспільні відносини, що забезпечують охорону встановленого порядку будівництва будівель чи споруд на земельній ділянці).
Предметом злочину, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 197¹ КК, є земельні ділянки як найбільш деталізовані частини різних категорій земель (з позиції конкретних земельних відносин вони виступають об’єктами, на які спрямовується інтерес відповідної фізичної та юридичної особи і стосовно яких встановлюється їх земельна правосуб’єктність та оформлюється відповідний юридичний титул – право власності чи використання), а злочину, передбаченого частинами 3 і 4 цієї ж статті – будівлі та споруди, що самовільно побудовані на самовільно занятій земельній ділянці.
Конкретна земельна ділянка – це, згідно зі ст. 79 ЗК, частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Будівля – це об’єкт будівництва, призначений для постійного або тимчасового перебування людей із захистом їх від впливу несприятливих атмосферних умов (житловий будинок, літня кухня, школа, вокзал тощо). Споруда – це об’ємна, площинна або лінійна наземна, надземна чи підземна будівельна система (інженерно-будівельний об’єкт), що не належить до будівель, яка складається з несучих та в окремих випадках з огороджувальних конструкцій і призначена для виконання виробничих процесів різних видів, зберігання матеріалів, виробів, устаткування, для тимчасового перебування людей, пересування людей та вантажів тощо (наприклад, цех, склад, сарай, гараж, погріб, вежа, міст, тунель). При цьому для кваліфікації дій як самовільне будівництво не має значення те, яке призначення має самовільно збудована будівля або споруда – житлово-цивільне, комунальне, промислове або інше.
З об’єктивної сторони цей злочин характеризується наявністю таких форм:
1) самовільним зайняттям земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику – ч. 1 ст. 197¹ КК (при цьому, згідно примітки до цієї статті, шкода визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян). Це діяння полягає в тому, що особа без відповідних на це документів, що підтверджують її право володіння, користування чи розпорядження землею, всупереч встановленому законодавством порядку займає земельну ділянку1). Обов’язково має бути встановлений той факт, що через такі дії (наприклад, вони можуть полягати в огородженні певної території, розташовуванні на ній з особистими речами та майном, проживанні на ній чи веденні домашнього господарства тощо) законному володільцю або власнику земельної ділянки завдано значної шкоди. Зокрема, така шкода може полягати у: видобуванні корисних копалин; розміщенні товарів, техніки і будівельних матеріалів; зменшенні цінності землі через вирубування дерев, забруднення землі, зміну її геометричних форм, захаращення території; неможливості проведення відповідних сільськогосподарських, будівельних чи інших робіт на самовільно зайнятій земельній ділянці;
2) самовільним будівництвом будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті, – ч. 3 ст. 197¹ КК. Під самовільним будівництвом слід розуміти вчинення особою всупереч передбаченому законодавством порядку дій по будівництву будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (наприклад, це має місце тоді, коли в особи відсутні: документ про право власності чи користування земельною ділянкою, відповідне рішення виконавчого органу відповідної ради або місцевої державної адміністрації про дозвіл на будівництво конкретного об’єкта, проектна документація, дозвіл на виконання будівельних робіт, відповідні договори тощо).
Самовільне будівництво за своїми ознаками частково тотожне поняттю “Самочинне будівництво”, що передбачене цивільним законодавством України, відповідно до якого самочинним визнається будівництво, яке було здійснене за однієї з таких обставин: 1) на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; 2) без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Злочином самовільне будівництво може бути визнане лише при його поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її власнику чи володільцю.
Злочин є закінченим з моменту завдання значної шкоди законному володільцю або власнику земельної ділянки, що самовільно зайнята винною особою (ч. 1 ст. 197¹ КК) або з моменту самовільного будівництвом будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті (ч. 3 ст. 197¹ КК).
Суб’єкт цього злочину – загальний, тобто фізична осудна особа, котра досягла 16-річного віку. У випадку вчинення службовою особою злочину, передбаченого ст. 197¹ КК, з використанням свого службового становища, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 197¹ КК та відповідною нормою, що передбачає відповідальність за злочин у сфері службової діяльності.
Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.
Кваліфікуючими ознаками самовільного зайняття земельної ділянки (ч. 2 ст. 197¹ КК) є вчинення цих дій:
1) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею (йдеться про те, що особа має судимість за вказаний злочин, передбачений будь-якою частиною ст. 197¹ КК, і ця судимість не погашена чи не знята в установленому законом порядку);
2) групою осіб (див. ст. 28 КК);
3) щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель. Під особливо цінними землями розуміють окремі види земель, що становлять з огляду на їх аграрну, екологічну, історико-культурну чи іншу специфіку особливу цінність (перелік особливо цінних земель дається у ч. 1 ст. 150 ЗК). Охоронні зони створюються: а) навколо особливо цінних природних об'єктів, об'єктів культурної спадщини, гідрометеорологічних станцій тощо з метою охорони і захисту їх від несприятливих антропогенних впливів; б) уздовж ліній зв'язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об'єктів для забезпечся нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей, довкілля, суміжні землі та інші природні об'єкти (ч. 1 ст. 112 ЗК). Зони санітарної охорони створюються навколо об'єктів, де є підземні та відкриті джерела водопостачання, водозабірні та водоочисні споруди, водоводи, об'єкти оздоровчого призначення та інші, для їх санітарно-епідеміологічної захищеності. У межах зон санітарної охорони забороняється діяльність, яка може призвести до завдання шкоди підземним та відкритим джерелам водопостачання, водозабірним і водоочисним спорудам, водоводам, об'єктам оздоровчого призначення, навколо яких вони створені (ст. 113 ЗК).
Кваліфікуючими ознаками самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (ч. 4 ст. 197¹ КК) є вчинення цих дій:
1) на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині другій цієї статті (тобто на особливо цінних землях, землях в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель);
2) особою, раніше судимою за такий саме злочин або злочин, передбачений частиною третьою цієї статті.
При кваліфікації цього злочину слід виходити з того, що він є складним за побудовою об’єкту. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що існують у сфері державних фінансів. Суспільна небезпека цього злочину полягає у тому, що ним порушується встановлений законом порядок формування і функціонування грошової системи України. Додатковим безпосереднім об’єктом виступають відносини в сфері забезпечення порядку переміщення матеріальних цінностей та окремих предметів через митний кордон України, а додатковим факультативним – відносини власності.
Предметом злочину, відповідно до пункту 2 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6є: підроблена національна валюта України у вигляді банкнот чи металевої монети; підроблена іноземна валюта; підроблені державні цінні папери; підроблені білети державних лотерей. У цьому складі злочину предмет злочину виступає обов’язковою ознакою.
Підробленість – є соціальною ознакою предмета злочину, саме у ній полягає шкідлива для об’єкту злочину властивість цих предметів. Вона може утворювати як повну імітацію грошового знака чи цінного папера, так і істотну фальсифікацію справжніх грошових знаків чи цінних паперів. Якість відтворення грошей чи державних цінних паперів має передбачати такий ступінь графічної та кольорової точності зображання, який дає винній особі підстави вважати можливим їх перебування у обігу (п. 5 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6).
Груба підробка грошових знаків чи державних цінних паперів, коли їх невідповідність справжнім примірникам очевидна, а умисел винної особи був спрямований лише на обман окремих громадян, не може кваліфікуватися за ст. 199 КК. За наявності підстав таки дії слід кваліфікувати як шахрайство (п. 7 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6).
Національною валютою України визнаються грошові знаки у вигляді банкнот, монет (у тому числі пам’ятних і ювілейних), які випускаються Банкнотно-монетним двором Національного банку України, перебувають в обігу та виступають законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу чи вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу. Грошовою одиницею України, відповідно до статті 99 Конституції України, є гривня, що дорівнює 100 копійкам, яка визнається єдиним законним платіжним засобом на території України. Виключне право на введення в обіг гривні та розмінної монети (емісія), організацію їх обігу та вилучення з обігу належить Національному банку України.
Під терміном “іноземна валюта” розуміються іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території іноземної держави; а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу.
Підроблені грошові знаки (валюта України та іноземна валюта) і державні цінні папери, що вилучені з обігу і не підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг, а мають лише колекційну цінність, не є предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК, тому їх підробка чи виготовлення з метою збуту, а також збут, за наявності необхідних підстав, повинні кваліфікуватись як шахрайство (п. 3 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6).
Державні цінні папери – грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між державою (емітентом цінних паперів) та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам.
Державними цінними паперами є цінні папери, які випускаються і забезпечуються державою (абз. 3 п. 2 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6).
Не відносяться до державних цінних паперів облігації державних підприємств та цінні папери Національного банку України, зокрема його депозитний сертифікат, оскільки держава не є емітентом цих цінних паперів і не несе зобов’язань за ними.
Не можуть визнаватись предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК підроблені недержавні цінні папери. Виготовлення їх з метою збуту, збут та використання слід кваліфікувати за ст. 224 КК.
Також не можуть бути предметом цього злочину підроблені документи на переказ, платіжні картки та інші засоби доступу до банківських рахунків. Виготовлення, збут та використання таких предметів утворюють склад злочину, передбачений ст. 200 КК).
Під білетами державних лотерей слід розуміти документи, які дають право особі, що їх придбала, на участь у господарській операції, яка передбачає розігрування призу за випадковою вірогідністю виграшу. Емітентом випуску таких білетів є держава в особі уповноваженого нею центрального органу державної влади та управління, що здійснює фінансово-кредитну діяльність. Порядок проведення державних грошових лотерей та реєстрації випуску білетів лотерей регламентується Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей,
Недержавні лотерейні білети не можуть визнаватися предметом цього злочину. Їх підроблення з метою збуту або з метою отримання виграшу слід кваліфікувати як готування до шахрайства, а отримання по ньому виграшу або оплатний збут – як закінчене шахрайство.
Здійснюючи кваліфікацію цього діяння слід враховувати, що об’єктивна сторона злочину, що передбачений ч. 1 ст. 199 КК, характеризується однією обов’язковою ознакою – діянням у вигляді альтернативних дій: виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту та збуті підроблених предметів, вказаних у диспозиції. З моменту вчинення будь-якої із зазначених дій злочин вважається закінченим. При цьому достатньо, щоб предметом зазначених дій був хоча б один із вказаних у диспозиції ст. 199 КК предметів.
Під виготовленням розуміються дії, спрямовані на створення будь-якого із зазначених предметів цього злочину (повністю чи частково) тим чи іншим способом. Способи підробки кваліфікуючого значення не мають.
Підроблення лише цифрового номіналу купюри іноземної валюти у разі спроби її збуту має кваліфікуватися як готування до шахрайства, а при фактичному збуті такої купюри – як шахрайство, оскільки у такій купюрі існує неузгодженість цифрового і буквеного номіналів, що виключає можливість перебування такої купюри у обігу, а самий її збут завжди поєднаний з обманом (п. 8 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6).
У разі виготовлення з метою збуту підроблених бездокументарних державних цінних паперів, коли їх підробка чи використання здійснюється шляхом втручання в роботу автоматизованої електронно-обчислювальної системи, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 199 та ст. 361 КК. Якщо таки дії вчиняються з метою заволодіння чужим майном, їх потрібно додатково кваліфікувати ще і за ст. 190 КК.
Під зберіганням зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 199 КК предметів слід розуміти вчинення будь-яких умисних дій, пов’язаних з фактичним володінням такими предметами, незалежно від місця їх знаходження і тривалості зберігання: тримання при собі (в одязі, валізі тощо), поміщення у будь-яке вибране і відоме особі місце.
Придбання зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 199 КК предметів полягає в умисному отриманні їх будь-яким способом: купівля, обмін, одержання в подарунок чи як оплати боргу, одержання як оплати за надані послуги чи виконану роботу, виграш в азартні ігри, одержання в позику, привласнення знайдених таких предметів тощо.
Під перевезенням слід розуміти будь-які дії з переміщення підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей будь-яким транспортом з одного місця в інше як на території України, так і за її межами. Спосіб транспортування зазначених предметів, відстань, на яку їх перевезено, не мають значення. Не є перевезенням зазначених предметів їх перенесення (переміщення) з одного місця в інше без використання транспортних засобів. Такі дії мають кваліфікуватися як зберігання зазначених предметів.
Пересилання підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей полягає у переміщенні зазначених предметів у просторі без участі відправника шляхом відправлення поштою або посильним. При цьому злочин вважається закінченим з моменту передачі відправлення із зазначеними предметами у відділок зв’язку або посильному.
Під ввезенням в Україну підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей слід розуміти переміщення зазначених предметів із-за кордону на територію України будь-яким транспортом. Якщо поза митного контролю або з приховуванням від нього через митний кордон переміщуються частково підроблені державні цінні папери або підроблені монети, виготовлені з дорогоцінних металів, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 199 та 201 КК.
Під збутом підробленої національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державних лотерей слід розуміти будь-яке їх умисне відчуження: використання як засобу платежу, продаж, розмін, обмін, дарування, передачу в борг і в рахунок боргу, програш в азартних іграх тощо (п. 10 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів” від 12 квітня 1996 р. № 6). Як збут слід кваліфікувати і дії особи, яка отримала такі предмети випадково, але після виявлення факту підробки вирішила їх позбутися без матеріальних втрат для себе.
У разі використання зазначених предметів як засобу платежу, розрахунку чи обміну, цінності у власників фактично вилучаються шляхом обману, тому такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 199 та 190 КК.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується двома обов’язковими ознаками: виною у формі прямого умислу та спеціальною метою. Зміст умислу при вчиненні цього злочину полягає в усвідомлені особою суспільно-небезпечного характеру вчинюваного діяння і бажанні діяти таким чином.
Виготовлення підроблених грошей чи державних цінних паперів може бути кваліфіковане за ст. 190 КК лише за наявності в діях винної особи мети збуту. Метою злочину виступає прагнення до відчуження (випуску в обіг) предметів, зазначених у диспозиції статті. Відсутність такої мети вказує на відсутність складу злочину, передбаченого ст. 199 КК. Мотиви злочину можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.
Суб’єкт злочину загальний – фізична, осудна особа, що досягла 16-річного віку.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 199 КК), є вчинення передбачених ч. 1 ст. 199 КК дій повторно, за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі.
Повторним вважається вчинення будь-якої із передбачених ч. 1 ст. 199 КК дій особою, яка раніше вчинила такі ж дії, незалежно від того була ця особа судима за попередній злочин чи ні. Визначною є умова, що судимість, у разі засудження особи, має бути не знятою і не погашеною і не минули строки давності, якщо особа за попередній злочин не була судимою.
Вчиненими за попередньою змовою групою осіб дії, передбачені ч. 1 ст. 199 КК, вважаються у разі їх вчинення двома або більше особами, які заздалегідь, до початку вчинення, домовились про спільну участь у злочині. При цьому не має значення, яку роль виконував кожен із співучасників. Вчиненим за такою ознакою злочин буде і тоді, коли одна особа заготовлювала папір, фарби, друга - виготовляла підроблені предмети, а третя їх перевозила, зберігала або збувала.
Великим розміром підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї вважається сума у гривневому еквіваленті, відповідно до їх номіналу, яка у двісті і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Особливо кваліфікованими ознаками, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 199 КК вважається вчинення передбачених ч. 1 ст. 199 КК дій організованою групою чи в особливо великих розмірах.
Понятті організованої групи викладене у ч. 3 ст. 28 КК. У разі вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 199 КК, групою осіб, яка має ознаки злочинної організації, матиме місце сукупність злочинів, передбачених ч. 3 ст. 199 та ч. 1 ст. 255 КК.
Особливо великим розміром вважається такий, коли сума підробки у чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений порядок переміщення відповідних предметів через митний кордон України, який є необхідною умовою нормальної діяльності митних органів по стягненню передбачених законодавством платежів, здійсненню митного контролю і митного оформлення предметів. Додатковим об'єктом контрабанди можуть виступати встановлений порядок обігу предметів дозвільної системи і захисту культурної спадщини, встановлений порядок оподаткування, громадська безпека, здоров'я населення.
Усі предмети контрабанди поділяються на дві групи:
1) предмети, яким притаманні спеціальні ознаки, що надають підстави для кваліфікації їх незаконного переміщення через митний кордон України за ст. 201 незалежно від розміру контрабанди: а) історичні та культурні цінності; б) отруйні, сильнодіючі, вибухові речовини та радіоактивні матеріали; в) зброя та боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї); г) стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством установлено відповідні правила вивезення за межі України. Їх вільний обіг, згідно з чинним законодавством, може істотно обмежуватись і для переміщення їх через митний кордон, як правило, потрібен спеціальний дозвіл. Специфіка предмета злочину у таких ситуаціях зумовлює необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів (застосуванню, крім ст. 201, підлягають, зокрема, статті 263, 265, 267, 321);
2) товари, які вільно обертаються в Україні і незаконне переміщення яких через митний кордон України утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201, лише за наявності вказаних у КК спеціальних ознак - великих розмірів та певного способу переміщення через митний кордон (з приховуванням від митного контролю або поза митним контролем).
Для вирішення питання про те, чи є предмет культурною цінністю, отруйною, сильнодіючою, вибуховою речовиною, радіоактивним матеріалом, зброєю або боєприпасами, необхідним є проведення мистецтвознавчої, фізико-хімічної, криміналістичної або іншої експертизи.
Не є предметом контрабанди особисті речі. Це предмети першої необхідності, які є власністю громадянина та призначені виключно для його власного користування, не є товаром та не призначені для відчуження або передачі іншим особам, відповідають меті та цілям перебування за кордоном. Перелік предметів, віднесених до особистих речей громадян, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Об'єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України.
Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб, включаючи використання з цією метою трубопровідного транспорту та ліній електропередачі. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі відправлення предметів у несупроводжувальному багажі чи поштою.
Обов'язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України (про поняття останнього див. коментар до ст. 110), за винятком меж території спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України.
Переміщення предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю - це їх переміщення:
1) з використанням тайників (спеціально, з метою вчинення контрабанди, виготовлених або обладнаних схованок у транспортних засобах, устаткуванні, тарі, предметах одягу тощо);
2) з використанням інших засобів або способів, що утруднюють виявлення предметів (з приховуванням предметів в організмі чи на тілі людини або тварини, в одязі, взутті, головному вбранні, в порожнинах транспортного засобу, в багажі, продуктах харчування, речах особистого користування тощо);
3) шляхом надання одним предметам вигляду інших через істотну заміну зовнішніх характерних ознак предметів, а також їх тари, упаковки тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди до предметів іншого виду (так зване камуфлювання справжності може набувати форми: зафарбування олійною фарбою посуду, виготовленого із дорогоцінного металу; надання антикварній чаші, яка є історичною цінністю, вигляду звичайного посуду шляхом обмазування її глиною і нанесення на неї звичайного малюнку чи орнаменту; надання ювелірним виробам вигляду малоцінної біжутерії; поміщення отруйних речовин у пляшки з-під звичайних ліків; виготовлення з кольорових металів виробів, непридатних для їх використання за призначенням, які видаються за продукцію, вироблену експортером);
4) з поданням митному органу України як підстави для переміщення предметів через митний кордон певних документів: а) підроблених (документи з підробленими підписами, відбитками печаток і штампів, документи із внесеними до них відомостями, що перекручують зміст інформації, тощо); б) одержаних незаконним шляхом, тобто одержаних за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку (наприклад, у результаті надання уповноваженій особі як підстави для видачі документів завідомо неправдивих відомостей, шляхом застосування фізичного або психічного насильства або внаслідок зловживання службовою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); в) що містять неправдиві дані (щодо ваги, кількості асортименту, найменування, вартості предметів, їх інших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються).
Суб'єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку, у т. ч. особа, яка користується правом дипломатичного імунітету. Особа, яка для незаконного переміщення предметів через митний кордон використовує осіб, які не розуміють характер і значення вчинюваних ними дій (так звані невинуваті агенти), є "посереднім виконавцем" контрабанди і повинна притягуватись до відповідальності за ст. 201.
Дії службової особи, яка сприяла незаконному переміщенню предметів через митний кордон, слід розглядати як пособництво у контрабанді та, за наявності підстав, як відповідний злочин у сфері службової діяльності. Пособником контрабанді слід визнавати і експерта, який дає завідомо неправдивий висновок, усвідомлюючи, що це потрібно для наступного незаконного переміщення культурної цінності через митний кордон України.
Якщо контрабандою займається службова особа з використанням свого службового становища (наприклад, працівники митниць, військовослужбовці Державної прикордонної служби України, капітани суден, дипломатичні працівники), дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 201 і 364 (423) або 365 (424). Вказана сукупність злочинів відсутня у разі такого різновиду переміщення предметів через митний кордон поза митним контролем, як їх переміщення з використанням незаконного звільнення від митного контролю шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу. За такого розвитку подій митник, використовуючи своє службове становище, виконує частину об'єктивної сторони злочину (у вигляді незаконного звільнення безпосереднього виконавця від митного контролю), у зв'язку з чим його поведінка має розцінюватись як співвиконавство у контрабанді. У даній ситуації зловживання службовим становищем з боку службової особи митного органу є способом вчинення ним контрабанди.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Недекларування відповідних предметів (предметів контрабанди першої групи - див. п. 2 цього коментарю), вчинене з необережності, не містить ознак коментованого складу злочину і визнається адміністративним проступком. Не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за контрабанду особа, яка добросовісно помиляється щодо того, чи є даний предмет культурною цінністю або отруйною речовиною (наприклад, якщо ця культурна цінність тривалий час зберігалась у родині особи або якщо ця речовина була вільно придбана особою в крамниці іншої країни). Також не можна розглядати як контрабанду дії особи, яка, здійснюючи транзитне перевезення товарів через територію України, надала митним органам супровідні документи з відомостями, що не відповідають дійсності, без умислу порушити митні правила, передбачені чинним законодавством України.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 201) є вчинення його: 1) за попередньою змовою групою осіб; 2) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Безпосереднім об'єктом злочину є встановлений чинним законодавством порядок сплати юридичними особами, ах відокремленими підрозділами і фізичними особами податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять у систему оподаткування, який забезпечує формування дохідної частини державного та місцевих бюджетів, а також державних цільових фондів.
Предметом злочину є грошові кошти, які повинні бути сплачені до бюджетів або державних цільових фондів у вигляді податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку. Умисне ухилення від сплати обов'язкових платежів, які не входять в систему оподаткування, кримінальну відповідальність за ст. 212 не тягне. Ухилення від сплати інших (крім пенсійних) страхових внесків, вилучених наразі із системи оподаткування, має кваліфікуватись не за ст. 212 (відсутній належний предмет цього складу злочину), а залежно від особи платника і за наявності до цього підстав, за ст. 364 або ст. 192.
Об'єктивну сторону злочину становить сукупність трьох ознак: 1)діяння - ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212),; великих (ч. 2 ст. 212) або особливо великих (ч. 3 ст. 212) розмірах; 3) причиновий зв'язок між діянням і наслідками.
Діяння у даному разі - це дія (активна поведінка) чи бездіяльність (пасивна поведінка), спрямована на повне або часткове ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), які повинні сплачуватись підприємствами, установами, організаціями, приватними підприємцями та іншими платниками.
До поширених способів вчинення аналізованого злочину належать: неподання документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів (обов'язкових платежів), приховування та занижения об'єкта оподаткування. Приховування об'єкта оподаткування характеризуемся там, що прибуток або інший об'єкт оподаткування у платника податків і зборів фактично існує, проте він не згадується у документах, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків (обов'язкових платежів), які подаються до податкових чи інших контролюючих органів, а тому ніякі податки на такі об'єкти не нараховуються і не сплачуються.
Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів (обов'язкових пяатежів), які в тисячу і більше разів перевищують встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212). При цьому фінансові санкції (пеня, штраф), які застосовуються відповідно до вимог по-даткового законодавства, не враховуються;
Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) визнається вчиненим у значному, великому або особливо великому розмірі як тоді, коли сума несплаченого платежу перевищує зазначені у законі розміри з одного його виду, так і у тому разі, коли ця сума є результатом несплати обов'язкових шіатежів різ-них видів. У тому разі, коли встановлено ознаки одиничного злочину - продовжуваного ухилення від сплати податків (тотожні дії, єдиний злочинний намір), кількісні параметри злочинної поведінки, здійснюваної в різні проміжки часу, повинні підсумовуватися.
Злочин, передбачений ст. 212, визнається закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із законом), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір (обов'язковий платіж), що вважається узгодженим і підлягає сплаті. Якщо закон пов'язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.
Суб'єктом злочину можуть бути: 1) службові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, які відповідно до чинного законодавства і локальних документів уповноважені забезпечити внесення податків, зборів (обов'язкових платежів), підписувати і подавати до контролюючих органів документи податкової звітності, розпоряджатись банківським рахунком і підписувати розрахункові документи (керівники підприємств, установ та організацій, головні бухгалтери, їх заступники або інші працівники бухгалтерій, які виконують функції головного бухгалтера); 2) особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 3) будь-які інші особи, зобов'язані сплачувати податки, збори, інші обов'язкові платежі.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини. Мотив на кваліфікацію за ст. 212 не впливає.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч, 2 ст. 212) є вчинення його за попередньою змовою групою осіб або фактичне ненадходження коштів у великих розмірах. Під великим розміром коштів треба розуміти суму податків, зборів (обов'язкових платежів), яка в три тисячі і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212).
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 212) є вчинення його особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), або фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, тобто на суму, яка у п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212 КК).
У ч. 4 ст. 212 втілено ідею кримінально-правового компромісу у сфері оподаткування. Ця норма підлягає застосуванню судом у тому разі, коли: 1) особа щодо якої вирішується питання про звільнення її від кримінальної відповідальності, вчинила ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) вперше; 2) вчинене нею діяння охоплюється ч. 1 або ч. 2 ст. 212; 3) має місце позитивна пост кримінальна поведінка особи, яка полягає в тому, що винний до притягнення його до кримінальної відповідальності (до винесення слідчим постанови про притягнення особи як обвинуваченого і пред’явлення цій особі обвинувачення) сплачує належні суми податків і зборів, а також пеню й фінансові санкції. Для застосування ч. 4 ст. 212 не вимагається, щоб особа, яка вчинила ухилення від оподаткування, сприяла розкриттю і розслідуванню злочину, а також щиросердно покаялась у вчиненому.
Особливістю основного безпосереднього об’єкта злочину є те, що ним виступає фінансова діяльність держави та суб’єктів господарської діяльності. Суспільна небезпека злочину полягає у тому, що шахрайство з фінансовими ресурсами знижує ефективність функціонування фінансово-кредитної системи держави як важливого джерела фінансування економічного росту і виконання соціальних програм, позбавляє фінансової допомоги тих суб’єктів господарювання, які її насправді потребують, а також у поставлені власника в стан загрози заподіяння майнової шкоди прагненням особи досягти успіху в господарській діяльності ризикуючи не своїми, а чужими грошима. Додатковим безпосереднім об’єктом злочину можуть виступати відносини сфери оподаткування та відносини власності.
Предметом злочину потрібно вважати грошові кошти, які неправомірно отримуються у вигляді субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків через надання, зазначеної у диспозиції кримінально-правової норми завідома неправдивої інформації.
Носії різноманітної неправдивої інформації, що надається особами фінансовим установам, потрібно розглядати як знаряддя або засоби вчинення злочину.
Кваліфікуючи злочин за об’єктивною стороною потрібно виходити з того, що вона характеризується виключно активними діями, а саме: наданням вказаними у ч. 1 ст. 222 КК особами у будь-якій формі органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам, іншим кредиторам (кредитним установам, різним фондам, підприємствам та іншим суб’єктам господарської діяльності – юридичним особам чи громадянам-підприємцям, громадянам, а також будь-яким іншим кредиторам.
Відповідно до абз. 3 п. 21 ППВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3(2), завідомо неправдива інформація – це така інформація, яка могла бути або стала підставою для прийняття рішення про надання відповідному суб’єкту субсидії, субвенції, дотації, кредитів чи пільг щодо податків (коли не зазначено в документах, наданих банку для одержання кредиту, що є інший неповернутий кредит , або завідомо неправдиво вказано мету використання коштів, які особа має намір одержати як дотацію, субсидію, субвенцію тощо).
Завідомо неправдива інформація, надана органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам, за своїм змістом повинна бути такою, що обумовлює можливість прийняття рішення про надання кредитів, пільг щодо податків, субсидій, субвенцій, дотацій. Така інформація може стосуватись будь-яких сторін господарської діяльності суб’єкта господарської діяльності чи громадянина-підприємця.
Завідомо неправдива інформація може стосуватися фінансової платоспроможності суб’єкта господарської діяльності, прибутковості господарських операцій, цільового призначення одержаних коштів, строків виконання зобов’язань, страхових гарантій тощо.
Дотації, субсидії і субвенції – це, як правило, види грошової допомоги, яка надається державою в особі її центральних чи місцевих органів влади за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів, а також допомога, що надається суб’єктами господарської діяльності, різними фондами, в тому числі благодійними, і окремими громадянами за рахунок власних коштів суб’єктам господарської діяльності, громадським організаціям, об’єднанням громадян тощо. Дотації, субсидії і субвенції можуть надаватись і в натуральній формі. Дотація – це вид грошової допомоги, яка надається, як правило, збитковим підприємствам з боку держави з метою покриття затрат, що не покриваються виручкою від реалізації виробленої продукції, тобто підприємствам, планові затрати на виробництво продукції чи надання послуг у яких перевищують доходи від реалізації виробленої продукції і наданих послуг.
Субсидія – це підтримка, допомога, що надається без будь-яких конкретних умов і незалежно від фінансового стану суб’єктів, яким вона надається. Як правило, субсидії надаються для стимулювання певної діяльності чи виробництва певної продукції, підтримання підприємницької діяльності взагалі.
Субвенція – це допомога, що надається для фінансування певних конкретних програм, проектів, що схвалюються суб’єктами, які надають допомогу. На відміну від дотації і субсидії, субвенція підлягає поверненню у разі використання наданої допомоги не за її цільовим призначенням.
Кредит – це позика в грошовій чи товарній формі, надана кредитором на умовах повернення у певний строк і, як правило, із виплатою відсотків за користування нею. Вид кредиту, з метою одержання якого надається завідомо неправдива інформація, для кваліфікації дій за ст. 222 КК значення не має. Кредит розподіляється на фінансовий кредит, товарний кредит, інвестиційний податковий кредит та кредит під цінні папери, що засвідчують відносини позики.
Відповідно до ч. 2 п. 21 ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 злочин, передбачений ч. 1 ст. 222 КК, належить до злочинів з формальним складом і вважається закінченим з моменту надання винною особою завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи одержані в результаті таких дій субсидії, субвенції, дотації чи кредити.
При кваліфікації шахрайства з фінансовими ресурсами необхідно відмежовувати його від розкрадання чужого майна. Розмежувальними ознаками зазначених злочинів є ознаки їх суб’єктивної сторони – зміст та момент виникнення умислу, мотив, мета. Відповідно до п. 23 ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 як розкрадання чи замах на розкрадання майна дії мають кваліфікуватися у разі, коли на момент надання відповідної завідомо неправдивої інформації з метою одержання субвенцій чи кредитів у особи був намір їх не повертати або ж привласнити одержані кошти, тобто був умисел на обернення одержаних коштів на свою користь. Якщо винна особа, подаючи завідомо неправдиву інформацію, мала намір привласнити кошти, одержані як субсидія, субвенція, дотація чи кредит, її дії треба кваліфікувати як готування до розкрадання чи замах на розкрадання чужого майна, а у разі фактичного обернення одержаних коштів на свою користь чи на користь інших осіб – як закінчене розкрадання.
Кошти чи майно, одержані суб’єктом господарської діяльності як кредити, дотації, субсидії чи субвенції, переходять у його власність з моменту їх фактичного одержання. Якщо після їх одержання у службової особи суб’єкта господарської діяльності, який їх отримав, виникає умисел на їх привласнення, то привласнення одержаних коштів (майна) має кваліфікуватися як розкрадання майна цього суб’єкта господарської діяльності.
Якщо з метою розкрадання кредитних коштів створюються фіктивні підприємства, за наявності підстав такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 190 та 205 КК. Фіктивне підприємництво у подібних випадках виступає способом вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК. Якщо у особи, яка надала неправдиву інформацію, був умисел на привласнення лише частини одержаних кредитних коштів, а іншу частину вона мала намір повернути, її дії утворюють сукупність розкрадання та шахрайства з фінансовими ресурсами за статтями 190 та 222 КК.
Підроблення документів та службове підроблення (внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей і надання таких документів органам державної влади, органам місцевого самоврядування, банкам та іншим кредиторам) кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 222, 358 чи 366 КК.
Одержання пільг щодо податків в результаті надання громадянином-підприємцем чи службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації податковим органам є одночасно і ухиленням від сплати податків, відповідальність за яке передбачена ст. 212 КК. Тому, враховуючи ступінь суспільної небезпеки шахрайства з фінансовими ресурсами та ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вчинений у такий спосіб злочин пропонується кваліфікувати наступним чином. Якщо, розмір несплаченого податку, збору чи обов’язкового платежу не перевищує однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 або 2 ст. 222 КК. Коли несплачена сума дорівнює значному або великому розмірові коштів, що визначені приміткою до ст. 212 КК, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222 та ч. 1 або 2 ст. 212 КК.
Якщо ж сума умисно несплачених податків, зборів, інших обов’язкових платежів в п’ять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто утворює особливо великий розмір коштів, що фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, дії винного мають кваліфікуватися лише за ч. 3 ст. 212 КК. Оскільки злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК, є більш тяжким, ніж злочин, передбачений ч. 2 ст. 222 КК, тобто вони співвідносяться як загальна та спеціальна норми.
При кваліфікації цього злочину слід враховувати, що його суб’єкт –спеціальний і визначається з числа осіб, що досягли 16-річного віку та безпосередньо зазначені в диспозиції ст. 222 КК: громадянин-підприємець; засновник (учасник) суб’єкта господарської діяльності; власник суб’єкта господарської діяльності; службова особа суб’єкта господарської діяльності.
Громадянин-підприємець – це фізична особа, яка зареєстрована у встановленому законом порядку як суб’єкт підприємництва і здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи.
Засновником (учасником) суб’єкта господарської діяльності-юридичної особи є громадянин чи юридична особа, який (яка) самостійно чи спільно з іншими громадянами чи юридичними особами створив (створила) суб’єкт господарської діяльності-юридичну особу. Суб’єктом господарської діяльності-юридичною особою є юридична особа, яка створена і зареєстрована в порядку, передбаченому законодавством України.
Власником (співвласником) суб’єкта господарської діяльності – юридичної особи є громадянин чи інша юридична особа, що набула права власності на діючого суб’єкта господарської діяльності будь-яким способом. Засновник (співзасновник) суб’єкта господарської діяльності є одночасно і його власником (співвласником), а власник (співвласник) суб’єкта господарської діяльності може і не бути його засновником.
Якщо об’єднання громадян надає завідомо неправдиву інформацію для одержання створеним ним підприємством – суб’єктом господарювання дотацій, субсидій, субвенцій, пільг щодо податків, кредитів, то службова особа такого об’єднання, яка надала таку інформацію, може визнаватись суб’єктом злочину, передбаченого ст. 222 КК.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою – незаконним одержанням дотацій, субвенцій, субсидій, кредитів чи пільг щодо податків, а також відсутністю мети розкрадання отриманих коштів. Мотиви вчинення злочину можуть бути різні (як правило, корисливі) і на кваліфікацію не впливають, але мають враховуватись при призначенні покарання. При цьому винний усвідомлює, що інформація, яка ним надається кредиторам, є завідомо недостовірною і від змісту наданої інформації залежить прийняття рішення про надання дотацій, субсидій, субвенцій, кредитів чи пільг щодо податків. У разі вчинення особою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК, інтелектуальним моментом умислу має охоплюватися передбачення особою настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяння державі чи кредитору великої матеріальної шкоди, а вольовий момент повинен полягати у бажанні настання таких наслідків.
Відповідальність за кваліфіковані види злочину передбачена ч. 2 ст. 222 КК: а) надання вказаними в ч. 1 особами завідомо неправдивої інформації органам державної влади, місцевого самоврядування, іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з податків, вчинене повторно; б) заподіяння такими діями великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.
Для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 222 КК за ознакою вчинення їх повторно необхідно встановити, що особа раніше вже вчиняла злочин, передбачений ч. 1 чи 2 цієї статті незалежно від того, була вона судимою за це, чи ні. Визначальним при цьому є те, що не збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, якщо особа не була судима за попередній злочин, або ж з особи не знята чи не погашена судимість за вчинення попереднього злочину, передбаченого ч. 1 чи 2 ст. 222 КК.
Великою матеріальною шкодою державі чи кредиторові згідно з приміткою до ст. 218 КК треба вважати шкоду, яка у п’ятсот і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. відповідно до п. 26 ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3 ця шкода може полягати як у прямих збитках, так і в упущеній вигоді. Зокрема, шкода може бути заподіяна внаслідок використання субсидій, субвенцій, дотацій чи кредитів не за їх цільовим призначенням, неповернення одержаного кредиту чи несплата відсотків по них, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. Даний вид складу злочину за конструкцією об’єктивної сторони є матеріальним і вважається закінченим з моменту фактичного заподіяння великої матеріальної шкоди державі або кредиторові. При вчиненні злочину у формі одержання пільг щодо податків він вважається закінченим з моменту ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж, що входять в систему оподаткування, у встановленому законом порядку, а коли закон пов’язує настання цього строку із виконанням певної дії, то з моменту фактичного ухилення від їх сплати.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковим – порядок кредитування, добросовісна конкуренція, право власності, а факультативним об’єктом можуть виступати відносини оподаткування.
Об’єктивна сторона фіктивного підприємництва виражається в одній з двох дій: а) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми – суб’єкта підприємницької діяльності; б) придбання такої юридичної особи.
Стаття 205 КК встановлює відповідальність за дії, які із зовнішнього боку є цілком легальними. При цьому особи, які стоять за створеним або придбаним суб’єктом підприємництва, насправді мають за мету не зайняття повноцінною, самодостатньою підприємницькою діяльністю, а зовсім інше – прикриваючись комерційною юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність. Ключовою характеристикою розглядуваного злочину треба визнати підпорядкованість офіційно відображеної в установчих документах і, можливо, фактично здійснюваної підприємницької діяльності конкретним незаконним цілям. Особи, які скоюють фіктивне підприємництво, можуть: а) повністю відмовлятися від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих документах юридичної особи; б) вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність; в) вести більш-менш повноцінну підприємницьку діяльність з отриманням прибутку для того, щоб приховати паралельно здійснювану незаконну діяльність (наприклад, контрабанда наркотиків здійснюється під прикриттям створеного з цією метою підприємства).
Під створенням суб’єкта підприємницької діяльності потрібно розуміти вчинення дій, результатом яких є юридичне заснування нової, раніше не існуючої організації, котра має на меті одержання прибутку. Злочин у цій формі вважається закінченим з моменту державної реєстрації такої організації (ст. 87 ЦК).
До юридичних осіб-суб’єктів підприємницької діяльності – належать підприємства, які створюються для здійснення підприємництва, об’єднання таких підприємств, господарські товариства (акціонерні, з обмеженою та додатковою відповідальністю, повні, командитні), виробничі кооперативи, селянські (фермерські) господарства.
Утворення фіктивної некомерційної юридичної особи, що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності для цього підстав може розглядатись як готування до відповідного злочину (наприклад, до шахрайства, зайняття забороненими видами господарської діяльності, контрабанди). Створення організації, яка без державної реєстрації займається виробництвом продукції, наданням послуг або виконанням робіт, має розцінюватися не як фіктивне підприємництво, а, за наявності підстав, як порушення порядку зайняття господарською чи банківською діяльністю (ст. 202 КК).
Придбання суб’єкта підприємницької діяльності означає набуття прав на юридичну особу в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівних органів (це, наприклад, купівля контрольного пакету акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке приватизується, передача власником приватного підприємства своїх прав іншій особі). Не визнається придбанням одержання за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу та здійснення господарської діяльності від імені суб’єкта підприємництва.
Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання зазначеного у ч. 1 ст. 205 суб’єкта господарювання.
Суб’єктом злочину може бути: а) фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб’єкта підприємництва – юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє такого суб’єкта; б) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; в) засновник юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.
Дії особи, на ім’я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб’єкт підприємництва, можуть кваліфікуватися за статтями 27 і 205 КК як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державній реєстрації суб’єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії за наявності всіх ознак складу злочину потрібно розцінювати як дії виконавця і кваліфікувати за ст. 205 КК без посилання на ст. 27 КК.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою – прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Для кваліфікації за ст. 205 КК треба встановити наявність у винної особи зазначеної мети на момент створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності.
Під незаконною діяльністю слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює їх з порушенням цих умов та порядку. Такою діяльністю може бути визнано, зокрема: легалізацію доходів, отриманих злочинним шляхом; конвертацію безготівкових коштів у готівку; ухилення від оподаткування; здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню; ведення недобросовісної конкурентної боротьби. В такому разі, за наявності передбачених законом підстав кваліфікація має бути сукупною.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є повторність і заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.
Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує зазначений мінімум (примітка до ст. 205 КК).
Особливістю основного безпосереднього об’єкта злочину є те, що ним виступають суспільні відносини в сфері функціонування фондового ринку цінних паперів. Додатковимбезпосереднім об’єктом визнаються право власності та засади добросовісної конкуренції. Суспільна небезпека злочину полягає в тому, що незаконне використання інсайдерської інформації може негативно вплинути на стабільність фондового ринку і призвести до погіршення привабливості емітентів.
Предметом злочину визнається інсайдерська інформація. Відповідно до Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” від 23 лютого 2006 р. – це будь-яка неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери або правочини щодо них, оприлюднення якої може значно вплинути на вартість цінних паперів.
Характер інформації, яка віднесена до інсайдерської, визначається Рішенням ДКЦПФР “Про визначення інформації, яка належить до інсайдерської” від 21 листопада 2006 р. № 1344. Це переважно інформація про емітента, його цінні папери або правочини щодо них
Інформація певного змісту визнається ДКЦПФР інсайдерською до моменту її офіційного оприлюднення шляхом, передбаченим законодавством. На сьогодні втіленням такого шляху є Рішення ДКЦПФР “Про порядок розкриття інсайдерської інформації” від 22 липня 2008 р. № 792. Інформація щодо оцінки вартості цінних паперів або фінансово-господарського стану емітента, якщо вона отримана виключно на основі оприлюдненої інформації або інформації з інших публічних джерел, не заборонених законодавством, не є інсайдерською інформацією.
З об’єктивної сторони злочин характеризується діянням, суспільно небезпечними наслідками (істотна шкода) та причиновим зв’язком між діянням та суспільно небезпечними наслідками. тобто даний склад злочину матеріальний – вважається закінченим з моменту настання зазначеного у диспозиції наслідку.
Незаконним використанням інсайдерської інформаціїслід вважати вчинення щодо неї дій, які законодавство забороняє вчиняти інсайдерам та особам, які не є інсайдерами, але через певні обставини володіють зазначеною інформацією. Це, насамперед, розголошення у будь-який спосіб інсайдерської інформації, вчинення правочинів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів, яких стосується інсайдерська інформація, до моменту оприлюднення такої інформації, надання будь-якій особі рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів, щодо яких особа володіє інсайдерською інформацією тощо.
Не визнається злочином розкриття інсайдерської інформації на вимогу уповноважених органів у випадках, передбачених законодавством (за рішенням суду на письмову вимогу органів прокуратури, служби безпеки, внутрішніх справ, ДКЦПФР, Антимонопольного комітету України та інших державних органів).
Диспозицією даної норми охоплюється незаконне використання інсайдерської інформації як на біржовому, так і на позабіржовому ринках цінних паперів.
Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, визнається шкода, яка в п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Вона може полягати як у прямих збитках, так і у втраченій вигоді
При кваліфікації цього злочину слід враховувати, що його суб’єкт – особа, яка володіє інсайдерською інформацією з числа власників голосуючих акцій емітента або часток (паїв) у статутному капіталі емітента, посадових осіб емітента а також осіб, які мають доступ до інсайдерської інформації у зв’язку з виконанням трудових (службових) обов’язків або договірних зобов’язань незалежно від відносин з емітентом. Суб’єктами даного злочину слід визнавати також осіб, які не є інсайдерами, але володіють інсайдерською інформацією (особи, яким така інформація надійшла від інсайдера, колишні працівники емітента, особи, які здобули інсайдерську інформацію протиправним шляхом тощо).
Суб’єктивна сторона характеризується умисною формою вини.
У разі розголошення інсайдерської інформації службовою особою з необережності, яке призвело до заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків, вчинене слід кваліфікувати як службову недбалість за ст. 367 КК.
Кваліфікуючими ознаками злочину є повторність та спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 232¹ КК). Злочин вважається вчиненим повторно, якщо особа раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 2321 КК незалежно від того, була вона судима за нього чи ні. Визначальним є те, щоб не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а судимість була не знятою і не погашеною. Тяжкими наслідками, якщо вониполягають у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Безпосереднім об’єктом цього злочину є встановлений порядок охорони, раціонального використання і відтворення тваринного світу суходолу – диких звірів і птахів як невід’ємної складової частини довкілля.
Предмет – дикі звірі та птахи, які охороняються законом і перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах (у штучно створених ізольованих ділянках) у межах мисливських угідь і можуть бути об’єктами полювання. Не є предметом злочину: 1) комахи, плазуни, земноводні, риби, водні безхребетні тварини, морські ссавці; 2) шкідливі звірі і птахи, які не охороняються кримінальним законом, хоч їх відстріл і відлов відбувається у встановленому порядку (наприклад, ховрахи, хом'яки, криси, тушканчики, бродячі собаки і коти, сороки, сірі ворони, граки); 3) мисливські тварини у неволі (які утримуються у розплідниках, вольєрах, зоопарках, на фермах тощо). В останньому випадку дії особи, яка незаконно заволодіває дикими тваринами чи птахами, можуть бути кваліфіковані як відповідний злочин проти власності.
Об’єктивна сторона злочину виражається у:
1) порушенні правил полювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду. Цей вид використання тваринного світу здійснюється без належного дозволу, в заборонений час, у недозволених місцях, забороненими знаряддями або способами тощо. Полювання без належного дозволу має місце тоді, коли воно здійснюється самовільно, без належного документа, виданого уповноваженим органом. Незаконність полювання слід вбачати і в тому разі, коли воно відбувається з відступом від умов, зазначених у дозвільних документах, наприклад добування тварин, які не зазначені у ліцензії або понад встановлену у дозволах норму, або в угіддях, не зазначених у дозволі. Полювання в заборонений час означає, що воно здійснюється тоді, коли займатись полюванням на будь-яких тварин заборонено: взагалі (наприклад, у темний період доби (пізніше години після заходу сонця і раніше години до його сходу) або на тварин, які зазнають лиха); у строки, протягом яких забороняється полювати на певних видів диких звірів і птахів. Полювання у недозволених місцях – це полювання у таких місцях, де воно взагалі заборонено, або де для цього потрібен спеціальний дозвіл. Забороненими слід визнавати ті знаряддя і способи, якими полювати взагалі не дозволяється або які заборонено використовувати для відстрілу чи відлову певних об’єктів тваринного світу.
Істотною шкодою у ст. 248 КК, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка у двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Такою шкодою, зокрема, можуть бути визнані: зникнення того чи іншого виду тварин у певній місцевості; знищення місць компактного проживання та розмноження звірів і птахів, їхніх жител, споруд; руйнування об’єктів природного середовища; знищення тварин, відтворення яких з урахуванням особливостей або чисельності того чи іншого виду (видів) пов’язане зі значними труднощами; тощо. Якщо внаслідок незаконного полювання істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав може нести відповідальність за ч. 1 або ч. 2 ст. 85 КпАП (абз. 3 п. 10 ППВСУ від 10 грудня 2004 р. № 17). За незаконне полювання в заповідниках чи на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, занесені до Червоної книги України, кримінальна відповідальність настає незалежно від того, чи мали місце шкідливі наслідки;
2) незаконному полюванні в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду;
3) полюванні на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України.
Загалом під поняттям “полювання” розуміють дії людини, спрямовані на вистежування, переслідування з метою добування і власне добування (відстріл, відлов) мисливських тварин (тобто диких звірів та птахів, які можуть бути об’єктами полювання), що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах (ст. 1 Закону України від 22 лютого 2000 р. № 1478-ІІІ “Про мисливське господарство та полювання”). До полювання прирівнюється перебування осіб: у межах мисливських угідь, у тому числі на польових і лісових дорогах (крім доріг загального користування), з будь-якою стрілецькою зброєю або з капканами та іншими знаряддями добування звірів і птахів, або з собаками мисливських порід чи ловчими звірами та птахами, або з продукцією полювання; на дорогах загального користування з продукцією полювання або з будь-якою зібраною розчохленою стрілецькою зброєю (ст. 12 названого Закону) (абз. 2 п. 10 ППВСУ від 10 грудня 2004 р. № 17).
Документами на право полювання є: посвідчення мисливця; щорічна картка обліку добутої дичини і порушень правил полювання з позначкою про сплату державного мита; дозвіл на добування мисливських тварин (ліцензія, відстрільна картка тощо); відповідний дозвіл на право користування вогнепальною мисливською зброєю; паспорт на собак мисливських порід, інших ловчих звірів і птахів з відміткою про допуск до полювання у поточному році у разі їх використання під час полювання. Ліцензія з незаповненими реквізитами, виправленнями, простроченими термінами полювання або не зареєстрована у відповідних журналах, вважається недійсною, а полювання за нею – незаконним. Відстріл та відлов хижих і шкідливих тварин, добування мисливських тварин для наукових потреб або переселення у нові місця перебування може здійснюватись у встановленому порядку поза межами мисливського сезону.
Злочин вважається закінченим: 1) у разі порушення правил полювання (вчинення злочину у першій формі), – з моменту заподіяння істотної шкоди (матеріальний склад злочину); 2) у разі вчинення злочину у другій формі, з моменту вчинення дій, що утворюють незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду (формальний склад злочину); 3) у разі вчинення злочину у третій формі, – з моменту полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, незалежно від того, чи були фактично здобуті відповідні мисливські тварини (формальний склад злочину).
Суб’єкт цього злочину загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Це можуть бути громадяни України, громадяни іноземних держав, особи без громадянства. Іноземці можуть здійснювати полювання на території України відповідно до Правил організації полювання та надання послуг іноземним туристам-мисливцям, затверджених наказом Державного комітету лісового господарства України від 9 вересня 1999 р. № 83 (в редакції наказу від 8 вересня 2000 р. № 101).
Суб’єктивна сторона в його першій формі характеризується умислом щодо діяння та непрямим умислом або необережністю щодо наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди, а в другій та третій формах – лише прямим умислом.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 248 КК) є його вчинення:
1) службовою особою з використанням службового становища (дії службових осіб, котрі вчинили їх із використанням свого службового становища не повинні кваліфікуватися також за відповідними статтями КК, якими передбачено відповідальність за злочини у сфері службової діяльності);
2) за попередньою змовою групою осіб;
3) способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу. Під способом масового знищення звірів, птахів, риби, інших видів тваринного світу (ч. 2 ст. 248 та 249 КК) треба розуміти такі дії, які здатні спричинити чи спричинили загибель великої кількості представників дикої фауни, знищення популяції або певного виду тваринного світу в тій чи іншій місцевості чи водоймі, наприклад: застосування отруйних або вибухових речовин, газу, диму, електроструму, автоматичної зброї, спрямування стада тварин на болото, тралення риби за допомогою заборонених прийомів тощо). При вирішенні питання про те, чи здійснювалося незаконне полювання або рибальство способом масового знищення, слід ретельно досліджувати характерні властивості застосованих знарядь, зокрема їхню руйнівну силу, характер взаємодії з оточуючим середовищем, обсяги шкідливого впливу на довкілля тощо (п. 13 ППВСУ від 10 грудня 2004 р. № 17);
4) з використанням транспортних засобів (тобто вертольотів, автомашин, мотоциклів, моторних човнів, тракторів тощо, і при цьому саме ці транспортні засоби застосовувалися для вистежування, переслідування, добування звірів або птахів, наприклад, для підсвічування мішеней фарами автомобіля);
5) особою, раніше судимою за цей злочин(вчинюється особою, яку вже було засуджено за ст. 248 КК, і судимість з неї не знята і не погашена у встановленому порядку).
25. Незаконна порубка лісу (ст. 246 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. № 17 „Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля”.
Об'єктом злочину є встановлений порядок раціонального використання лісів, їх охорони та відтворення для теперішніх і майбутніх поколінь.
Предметом злочину є дерева і чагарники, що ростуть у лісі, захисних та інших лісових насадженнях, у заповідниках або на територіях та об'єктах природно-заповідного фонду, а також в інших особливо охоронюваних лісах, є живими і не відділеними від коріння. Дерева - це багаторічні рослини, що мають постійний твердий дерев'янистий стовбур або стебло, яке має гілки і зазвичай виростає до певної висоти. Чагарники - значна, чітко не окреслена територія земної поверхні, покрита змішаною багаторічною дикоростучою рослинністю, що не має чітко вираженого головного стовбура.
Не визнаються предметом цього злочину мертві стовбури дерев та їх частини, а також мертві частини чагарників.
З об'єктивної сторони злочин виражається 1) у незаконній порубці дерев і чагарників, що заподіяло істотну шкоду, а також 2) у вчиненні цих дій у заповідниках або на територіях та об'єктах природно-заповідного фонду, або в інших лісах, що особливо охороняються.
Порубка являє собою не тільки відокремлення дерев або чагарників від кореня, алей їх пошкодження до ступеня припинення росту. Незаконною визнається порубка лісу, яка здійснюється: а) фізичними особами або представниками юридичної особи без спеціального дозволу (лісорубного квитка, ордера); б) за наявності спеціального дозволу, але з недотриманням передбачених у ньому вимог щодо території (зони порубки), способу (наприклад, шляхом викорчовування)» строків, породи чи об'єму дерев та/або чагарників; в) уповноваженими на проведення санітарно-оздоровчих заходів (зокрема, вибіркових та/або суцільних санітарних рубок, ліквідації захаращеності) особами, але без дотримання ними вимог, передбачених п.п. 5-34 Санітарних правил в лісах України, затверджених постановою КМУ від 27 липня 1995 р. № 555. Відповідно до абз. 1, 2 п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини та ніші правопорушення проти довкілля» від 10 грудня 2004 р. № 17 кримінальна відповідальність за незаконну порубку лісу настає у випадках, коли остання здійснювалася з порушенням нормативних актів, які регулюють порядок порубки дерев і чагарників, у лісах, захисних та інших лісових насадженнях (якщо при цьому заподіяно істотну шкоду), або в заповідниках чи на територіях та об'єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах. Зокрема, визнається незаконною порубка дерев і чагарників, вчинена: без відповідного дозволу; з дозволом, виданим із порушенням чинного законодавства; до початку чи після закінчення установлених у дозволі строків; не на призначених ділянках чи понад установлену кількість; не тих порід дерев, які визначені в дозволі; порід, вирубку яких заборонено.
Незаконна порубка дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях вважається закінченим злочином з моменту настання внаслідок цих дій істотної шкоди, а вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об'єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах — з моменту відокремлення дерев та/або чагарників від кореня, а також їх пошкодження до ступеня припинення росту.
Згідно з абз. З п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини та ніші правопорушення проти довкілля» від 10 грудня 2004 р. № 17, шкода визнається істотною, коли: були знищені певні види дерев у тій чи іншій місцевості; погіршилися породний склад, якість, захисні, водоохоронні й інші екологічні властивості лісу; виникли труднощі у відтворенні заліснення в певній місцевості; знизилась якість атмосферного повітря; змінились ландшафт місцевості, русло річки; сталась ерозія ґрунту; тощо. Якщо внаслідок незаконної порубки дерев, чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях істотна шкода не настала, винна особа за наявності до того підстав несе відповідальність за ст.ст. 64-67 КУпАп.
Вирішуючи питання про те чи є шкода істотною, суди повинні враховувати не тільки кількісні та вартісні критерії, а й інші обставини, що мають значення для вирішення цього питання (абз. 1 п. 5 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини та ніші правопорушення проти довкілля» від 10 грудня 2004 р. № 17). Істотна шкода незаконної порубки дерев і чагарників визначається у кожному конкретному випадку з урахуванням таких критеріїв: кількості вироблених дерев та/або чагарників; цінності їх породи; діаметру дерев на пні; групи лісу; розмірів витрат, виділених, наприклад, на засадження території, новими рослинами; розмірів шкоди, заподіяної довкіллю. В останньому випадку шкода, заподіяна незаконною порубкою лісу, обчислюється за таксами, затвердженими постановами КМУ, зокрема, постановою «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству» від 5 грудня 1996 р № 1464.
На практиці виникають ситуації, коли незаконні порубки дерев допускаються постійними або тимчасовими лісокористувачами при здійсненні рубок виділеного лісосічного фонду або веденні лісового господарства. У даному випадку за рубку дерев на непризначених для цього ділянках, рубку без лісорубного квитка (ордера) або не в такій кількості і не тих дерев, що зазначені в матеріалах відведення, а також за пошкодження цих дерев до ступеня припинення росту розмір /Завданих збитків визначається відповідно до глави 8 Правил відпуску деревини на пні в лісах України, затверджених постановою КМУ від 29 липня 1999 р. № 1378 (зокрема, десятикратна таксова вартість незаконно зрубаної або пошкодженої деревини). Крім того, у таких випадках необхідно надавати юридичну оцінку діям відповідальної службової особи підприємства-лісокористувача.
Порубка дерев і чагарників на територіях, не віднесених до лісового фонду (ст.4 ЛК України), не тягне відповідальності за ст. 246 КК. За наявності відповідних підстав такі дії можуть бути кваліфіковані як крадіжка, самоправство тощо. Заволодіння деревами, зрубаними та підготовленими до складування або вивезення, залежно від обставин справи слід кваліфікувати за відповідними частинами ст. 185 або іншими статтями, якими передбачено відповідальність за вчинення злочинів проти власності (абз. 4,5 п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» від 10 грудня 2004 р. № 17).
Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини.
Суб'єктом даного злочину є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Вчинення службовими особами незаконної порубки лісу, внаслідок чого заподіяно істотну шкоду, охоплюється ст. 246 і додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 364 не потребує. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 246 та ч. 2 ст. 364 КК.
Незаконна порубка лісу, вчинена службовими особами при перевищенні влади або службових повноважень, утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 246 та ст. 365 КК.
26.Бандитизм (ст. 257 КК). Відмінність цього злочину від створення злочинної організації (ст. 255 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями”.
Високий ступінь суспільної небезпечності бандитизму полягає у вчиненні розбоїв, убивств, зґвалтувань, грабежів та інших насильницьких злочинів проти особи та власності.
Бандитизм становить окремий різновид спільної злочинної діяльності, специфічними проявами якої в цьому разі є організація озброєної банди та участь у ній або у вчинюваному нею нападі.
Бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки (п. 17 ППВСУ “Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями” від 23 грудня 2005 р. № 13)
Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об’єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда одразу була створена як така.
Якщо перший, а також наступні злочини були вчинені до набуття об’єднанням усіх обов’язкових ознак банди, ці злочини за наявності до того підстав необхідно визнавати такими, що вчинені організованою групою чи злочинною організацією.
При кваліфікації бандитизму слід встановлювати обов’язкові, невід’ємні ознаки такого стійкого злочинного об’єднання:
1) наявність у неї декількох (трьох і більше) суб’єктів злочину;
2) стійкість;
3) озброєність;
4) загальна мета її учасників – вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян;
5) спосіб вчинення злочину – напад на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.
Кількість учасників банди (три і більше) випливає із законодавчого визначення організованої групи (ч. 3 ст. 28 КК).
Поняття стійкості банди відповідає поняттю стійкості злочинної організації.
Озброєність банди означає наявність зброї хоча б в одного члена банди (при цьому решта учасників банди має знати, що така зброя наявна та може бути застосована під час нападу). Під зброєю слід розуміти пристрої, прилади та інші предмети, конструктивно призначені і технічно придатні для ураження живої або іншої цілі. Зброя може бути вогнепальною, холодною, військовою, мисливською, спортивною, саморобною чи переробленою (наприклад, обріз мисливської рушниці). Треба мати на увазі, що банда може бути озброєна і гладкоствольною зброєю. Про поняття холодної та вогнепальної зброї роз’яснюється у п.п. 4, 8 ППВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3. Кухонні та столові ножі, пневматична зброя, ракетниці, сокири, пляшки та каміння, предмети, за допомогою яких намагаються імітувати зброю не відносяться до зброї. Так само непридатна для застосування зброя не утворює ознаку озброєності банди.
Обов’язковість застосування зброї не являється необхідною ознакою складу бандитизму. Достатньо, щоб зброя знаходилася у розпорядженні учасників банди під час нападів, та вони усвідомлювали можливість її застосування у разі виникнення необхідності.
У випадках, коли для вирішення питання про належність відповідних предметів до зброї, а також питання про їх придатність до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі необхідно призначати експертизу, яку слід проводити у відповідних експертних установах. Для вирішення лише другого питання достатньо участі спеціаліста.
Метою діяльності банди є вчинення нападів на підприємства, установи, організації або на окремих громадян. Під нападом озброєної банди розуміють дії, спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства до потерпілого чи створення загрози його застосування. Такий напад вважається здійсненим і в тих випадках, коли члени банди не застосовували зброї, яка перебувала в їх розпорядженні. Виходячи з цього, організована група або злочинна організація, що відповідає попереднім ознакам банди, але її учасники не мають на меті вчинення насильницьких злочинів (вчиняють шахрайства, крадіжки тощо), не може вважатися бандою.
З об’єктивної сторони бандитизм передбачає три форми:
1) організацію озброєної банди;
2) участь у банді;
3) участь у нападі, вчинюваному такою бандою.
Для кваліфікації дій особи за ст. 257 КК достатньо вчинення нею хоча б одного з цих діянь (за умови, що організацію банди доведено). Суд має з’ясовувати, в якій саме формі особа вчинила бандитизм, та зазначати це у вироку з наведенням відповідних мотивів.
Організація озброєної банди – це будь-які дії, результатом яких стало створення банди. Організація такого об’єднання утворює склад бандитизму незалежно від того, чи встигли його учасники здійснити хоча б один напад.
Оскільки ст. 257 КК передбачено відповідальність за організацію банди, а не за організаційну діяльність щодо її створення, дії обвинувачених можна кваліфікувати як закінчений бандитизм лише у випадках, коли банду дійсно було організовано (незалежно від того, чи вчинила банда хоча б один напад (усічений склад). Організаційна ж діяльність, яка не дала такого результату, може розцінюватись як замах на бандитизм.
Організацією озброєної банди належить визнавати створення як організованої групи чи злочинної організації, що вже озброєні, але ще не вчинили нападів, так і таких стійких об’єднань, які, щоб дістати зброю, вчиняють напади на військовослужбовців, працівників правоохоронних органів тощо. Уже в момент нападу з метою заволодіння зброєю ці об’єднання стають бандою, оскільки в такий спосіб її члени озброюються.
Під участю в озброєній банді слід розуміти не тільки безпосереднє здійснення нападів, а й сам факт вступу особи до неї чи вчинення будь-яких дій, спрямованих на створення сприятливих умов для її функціонування (надання транспорту, приміщень, здійснення фінансування та матеріально-технічного забезпечення, постачання зброї, підшукання об’єктів для нападу, зберігання зброї, злочинно набутого майна, коштів тощо). Проте в будь-якому разі участь у банді (як форма бандитизму) обов’язково передбачає членство особи в цьому об’єднанні, яке набувається шляхом вступу до останнього. Вчинення зазначених дій особою, яка не є учасником банди, належить розцінювати як пособництво у бандитизмі.
Участь увчинюваному озброєною бандою нападі може брати й особа, яка не входить до її складу. Проте дії такої особи можна кваліфікувати за ст. 257 КК тільки в тому разі, коли вона усвідомлювала, що є учасником нападу, який вчинює банда. Якщо ж зазначена особа не брала безпосередньої участі у нападі, а лише якимось чином сприяла в його вчиненні, її дії слід вважати пособництвом. Особи, які не були учасниками банди і не усвідомлювали факту її існування, але в будь-який спосіб сприяли у вчиненні нею нападу, несуть відповідальність за злочин, що охоплювався їхнім умислом.
Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, котра досягла 14-річного віку. Оскільки законом установлено відповідальність за сам факт організації банди, то особа, яка була одним із її організаторів, визнається виконавцем злочину, передбаченого ст. 257 КК, навіть якщо вона в подальшому не брала участі в діяльності банди.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою здійснення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян.
Для вірної кваліфікації бандитизму слід пам’ятати, що дії, які полягають у незаконному заволодінні вогнепальною зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, їх придбанні, виготовленні, ремонті, або в незаконному заволодінні радіоактивними матеріалами чи їх придбанні, або у виготовленні, ремонті холодної зброї, вчинені з метою організації банди, а також аналогічні дії учасників уже існуючої банди чи збут останніми зазначених предметів належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 257 і ст. 262 або ч. 1 чи ч. 2 ст. 263 КК.
Дії ж учасників банди, пов’язані з незаконним носінням, зберіганням, ремонтом та передачею (один одному) предметів, якими вона озброєна, є складовими елементами бандитизму і додаткової кваліфікації за ст. 263 КК не потребують.
Відмінність бандитизму (ст. 257 КК) від створення злочинної організації (ст. 255 КК) полягає передусім у тому, що: 1) банда, про яку йдеться у ст. 257 КК, - це організована група чи злочинна організація, тоді як у ст. 255 КК зазначено тільки про злочинну організацію; 2) обов'язковою ознакою банди є озброєність, тоді як для злочинної організації у ст. 255 КК цього не вимагається; 3) метою бандитизму є здійснення нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян, тоді як метою створення злочинною організації - вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів; 4) організована група, що утворює банду, має внутрішню стійкість, а злочинна організація - додатково ще й зовнішню стійкість; 5) за вчинення бандитизму у ст. 257 КК не передбачено спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності, тоді як у ч. 2 ст. 255 КК (заохочувальній нормі) вказано про таке звільнення.
27.Терористичний акт (ст. 258 КК).
Тероризм – суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров’я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей (ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20 березня 2003 р. №638-ІV). Основною сутнісною характеристикою тероризму є залякування терором, насильством, підтримання стану постійного страху. До ознак тероризму відносяться також створення загальної небезпеки, що виникає в результаті вчинення суспільно небезпечних дій або погрози такими, публічний характер вчинення та мета – прямий або непрямий вплив на прийняття якого-небудь рішення або відмова від нього в інтересах терористів.
Об’єкт злочину – сукупність суспільних відносин, які регламентують основи забезпечення безпечних умов існування суспільства.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 258, виражається в таких формах: 1) застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків; 2) погроза вчинення зазначених дій (ч. 1 ст. 258). З об’єктивної сторони злочин, вчинюваний в першій формі, характеризується наявністю таких ознак: а) застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій; б) створення небезпеки для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків (ч. 1 ст. 258); заподіяння значної майнової шкоди чи інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 258); спричинення загибелі людей (ч. 3 ст. 258); в) причиновий зв’язок між зазначеними діями та наслідками.
Під застосуванням зброї треба розуміти використання її вражаючих властивостей, при якому заподіюється шкода життю чи здоров’ю людини, знищується чи пошкоджується оточуюче середовище.
Вибух – займання певних об’єктів, яке супроводжується сильним звуком, внаслідок миттєвого хімічного розкладання речовин та створення сильно нагрітих газів.
Підпал – свідоме викликання пожежі де-небудь за допомогою вогню.
Інші дії, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків – застосування радіоактивних, отруйних та сильнодіючих речовин, розповсюдження епідемій та епізоотій, влаштування аварій та катастроф, затоплення, обвали, виведення з ладу життєзабезпечуючих об’єктів, порушення технологічних або виробничих процесів, блокування транспортних комунікацій тощо. Найчастіше терористичні акти вчинюються шляхом вибухів.
Під погрозою вчинення, зазначених у ч. 1 ст. 258 КК дій, треба розуміти психічний вплив на людей у формі висловлювання (усно чи письмово) наміру застосувати зброю, вчинити вибух, підпал чи інші дії.
Погроза повинна бути реальною, необхідні підстави, які б свідчили про серйозність та реальність наміру вчинити акт тероризму, наприклад, наявність зброї, вибухових, біологічно небезпечних, радіоактивних речовин, належність осіб до певних терористичних груп чи організацій, факти раніше вчинених ними терористичних актів, виконання підготовчих дій до відключення життєвозабезпечуючих об’єктів або до порушення технологічних процесів, блокуванню транспортних комунікацій і т.д.
Злочин вважається закінченим, якщо мало місце застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій або виникнення загрози вчинення зазначених дій та ці дії створювали реальну небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків.
Створення небезпеки настання зазначених наслідків – це реальна можливість, загроза, значний ступінь ймовірності заподіяння шкоди. Реальність небезпеки настання зазначених наслідків оцінюється на підставі даних про час, місце, обстановку, спосіб вчинення терористичного акту та інших обставин (скупчення людей, транспортних засобів тощо).
Небезпека для життя – реальна можливість загибелі хоча б однієї людини.
Небезпека для здоров’я – загроза заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження одній особі, чи легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності одній чи кільком особам.
Небезпека заподіяння значної майнової шкоди – загроза знищення чи пошкодження майна. Значність майнової шкоди визначається на підставі вартості майна, його кількості, із врахуванням матеріального становища потерпілого.
Небезпека настання інших тяжких наслідків – загроза настання таких наслідків, як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, серйозні порушення діяльності підприємств, установ, органів влади та управління, тривалі зупинки роботи підприємств, транспорту, хімічне або радіоактивне забруднення навколишнього середовища, поширення епідемій, епізоотій, загострення міжнаціональних відносин тощо.
Суб’єктивна сторона терористичного акту характеризується прямим умислом та спеціальною метою: 1) порушення громадської безпеки; 2) залякування населення; 3) провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення; 4) вплив на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами; 5) привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста).
Порушення громадської безпеки, як бажаний для винних результат їх дій, виражається в зруйнуванні в певному населеному пункті, регіоні та суспільстві в цілому мікроклімату, що склався, з яким громадяни пов’язують своє спокійне існування, в зміні балансу психологічної рівноваги та стійкості на користь насильницьких методів вирішення соціальних конфліктів, дестабілізації становища.
Залякування населення пов’язане зі створенням такої соціально-психологічної атмосфери суспільної тривоги, коли основною психологічною домінантою стає страх, невпевненість людей в безпеці свого життя та здоров’я, захищеності прав і свобод, невіра в ефективну роботу правоохоронних органів.
Провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення – підбурювання до таких дій, які можуть потягти за собою настання зазначених подій.
Вплив на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами виражається в спонуканні, підштовхуванні відповідних органів чи осіб до вчинення або невчинення дій, необхідних та вигідних для терористів, заради яких вони застосовують такі витончені способи, для створення такої ситуації, коли відповідні органи чи особи вимушені приймати незаконні рішення для забезпечення безпеки громадян та суспільства.
Привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста) – побудити звернути, зосередити увагу громадськості на певних поглядах терориста. Терорист – особа, яка бере участь у терористичній діяльності.
Законодавець вказав на вищевикладені цілі як рівнопорядкові. Однак практика свідчить про те, що порушення громадської безпеки, залякування населення, провокація воєнного конфлікту чи міжнародного ускладнення – це проміжні цілі, які більше характеризують сутність тероризму, ніж його кінцевий результат. Зазначені цілі є способом досягнення кінцевої мети – вплив на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами; привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного.
Суб’єктом терористичного акту є особа, якій до вчинення злочину виповнилося 14 років.
Кваліфікованими видами терористичного акту, передбаченими ч. 2 ст. 258, є вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб, заподіяння значної майнової шкоди чи інших тяжких наслідків.
Особливо кваліфікованим видом терористичного акту, передбаченим ч. 3 ст. 258, є загибель людини. Загибель людини передбачає смерть хоча б однієї особи.
Визначальною ознакою при кваліфікації таких злочинів є предмет:
1) вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської);
2) бойові припаси;
3) вибухові речовини;
4) вибухові пристрої (ч. 1 ст. 263);
5) холодна зброя (кинджали, фінські ножі, кастети) (ч. 2 ст. 263).
Усі ці предмети призначені для ураження живої цілі, знищення чи пошкодження навколишнього середовища.
Холодна зброя – це предмети, що відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, які справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблювальний або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, арбалет, нунчаки, кастет тощо), конструктивно призначені для ураження живої цілі силою м’язів людини або дією механічного пристрою.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, полягає в носінні, зберіганні, придбанні, виготовленні, ремонті, передачі або збуті вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, а злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, – у носінні, виготовленні, ремонті чи збуті кинджалів, фінських ножів, кастетів або іншої холодної зброї без указаного дозволу. Тож зберігання, придбання та передача холодної зброї не тягнуть кримінальної відповідальності.
Злочин наявний лише за умови, що зазначені дії вчиняються без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконними.
Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв – це умисні, вчинені без передбаченого законом дозволу дії з їх переміщення, транспортування особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо).
Незаконне зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв – це умисні дії, що полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу чи із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що перебуває не при особі, а в обраному нею місці.
Незаконне придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв – це умисні дії, пов’язані з їх набуттям (окрім викрадення, привласнення, вимагання чи заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) усупереч передбаченому законом порядку – в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунка, на відшкодування боргу тощо.
Незаконне виготовлення холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв – це умисні, вчинені без передбаченого законом дозволу дії з їх створення чи перероблення, внаслідок чого вони набувають відповідних характерних властивостей.
Ремонт холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових пристроїв – це таке відновлення характерних властивостей зазначених предметів через заміну чи реставрацію зношених або непридатних з інших причин частин, механізмів, усунення дефектів, поломок чи пошкоджень, налагодження нормального функціонування різних частин і механізмів, унаслідок якого ці предмети стають придатними до використання за цільовим призначенням.
Незаконна передача вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв – це надання цих предметів іншій особі у володіння, для тимчасового зберігання чи використання за цільовим призначенням без передбаченого законом дозволу.
Незаконний збут холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв – це умисна передача їх іншій особі поза встановленим порядком через продаж, обмін, дарування, сплату боргу тощо.
Злочин є закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених вище дій (формальний склад).
Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення певних термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в ППВСУ “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3(2). Так, якщо викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 262 і ч. 1 ст. 263 або ст. 265 КК, а також як готування чи замах до вчинення іншого злочину.
За сукупністю злочинів, передбачених ст. 257 і ст. 262 або ч. 1 ст. 263 КК, належить кваліфікувати незаконне заволодіння чи незаконне придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів, вчинені з метою організації банди чи використання цих предметів членами вже існуючої банди.
Суб’єкт злочину – загальний, тобто фізична осудна особа, котра досягла 16-річного віку.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Частина 3 ст. 263 КК передбачає заохочувальну норму, відповідно до якої звільняється від кримінальної відповідальності особа, що вчинила злочин, передбачений частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини чи вибухові пристрої.
Незаконне поводження зі зброєю, боєприпасами, вибуховими речовинами чи вибуховими пристроями з метою вчинення з їх використанням іншого злочину становить ідеальну сукупність злочинів і має тягти відповідальність за ст. 263 КК і за готування до іншого відповідного злочину.
29. Незаконне виготовлення ядерного вибухового пристрою, що розсіває радіоактивний матеріал або випромінює радіацію (ст. 265¹ КК).
Згідно з міжнародною конвенцією про фізичний захист ядерних матеріалів 1980 р., держави-учасниці зобов’язані передбачати всі заходи, в тому числі й кримінально-правові, для встановлення жорсткого контролю за обігом ядерних матеріалів.
Предметом злочину є ядерний вибуховий пристрій, пристрій, що розсіює радіоактивний матеріал або пристрій, що випромінює радіацію.
Ядерний вибуховий пристрій – пристрій, в якому джерелом енергії є синтез або ділення атомних ядер (вибуховий пристрій базується на використанні внутріядерної енергії, яка виділяється при ланцюгових реакціях ділення важких ядер або при термоядерних реакціях синтеза легких ядер (водорода) в більш важкі (гелія). Для зазначених реакцій характерно надзвичайно велике виділення енергії. Внаслідок швидкого виділення великої кількості енергії в обмеженому обсязі відбувається ядерний вибух, який суттєво відрізняється від вибуху звичайних боєприпасів як масштабами, так і характером факторів, які вражають.
Пристрій, що розпилює ядерний матеріал – механізм, пристосування, обладнання, за допомогою якого радіоактивний матеріал розпиляється (розсіюється) в довкіллі за допомогою вибуху (“брудна бомба”) або іншим способом.
Пристрій, що випромінює радіацію – технічний засіб, що здійснює вплив іонізуючих випромінювань на різні об’єкти. Вражаюча дія радіаційного опромінення обумовлена здатністю гамма-, бета-, альфа- випромінювання та нейтронів іонізувати молекули живих тканин, внаслідок чого порушується нормальний обмін речовин і життєдіяльність клітин.
Об’єктивна сторона полягає у незаконному виготовленні ядерного вибухового пристрою чи пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію.
Під незаконним виготовленням зазначених предметів потрібно розуміти умисні, вчинені без передбаченого законом дозволу дії по їх створенню чи переробленню, внаслідок чого вони набувають відповідних характерних властивостей.
Суб’єкт злочи
Суб’єктивна сторона незаконного виготовлення ядерного вибухового пристрою чи пристрою, що розсіює радіоактивний матеріал або випромінює радіацію характеризується умисною виною.
Відповідальність за незаконне виготовлення зазначених предметів (ч.2 ст. 265¹) настає лише у тому випадку, коли таке виготовлення вчинюється з метою спричинення загибелі людей, шкоди здоров’ю людей, майнової шкоди у великому розмірі або значного забруднення довкілля.
Обставинами, що обтяжують злочин, про які йдеться в ч.3 ст. 265¹, є вчинення вказаних вище дій повторно або за попередньою змовою групою осіб, або спричинення ними загибелі людей, майнової шкоди у великому розмірі, значного забруднення довкілля чи інших тяжких наслідків.
Під загибеллю людей треба розуміти смерть хоча б однієї людини.
Інші тяжкі наслідки – це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, середньої тяжкості – двом особам і більше, а також значної матеріальної шкоди юридичній чи фізичній особі.
Майнова шкода, відповідно до примітки до ст. 265, вважається заподіяною у великому розмірі, якщо прямі збитки становлять суму, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Значне забруднення довкілля – надходження до довкілля забруднюючих речовин в розмірах, які призводять до погіршення екологічного стану відповідної місцевості.
30.Порушення вимог законодавства про охорону праці (ст. 271 КК). Закон України „Про охорону праці” від 14 жовтня 1992 р. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 р. № 7 „Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва”.
В ч. 1 ст. 271 КК зазначено, про порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином – суб’єктом підприємницької діяльності, якщо це порушення заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого.
Тобто, ст. 271 КК охоплюються порушення загальних правил охорони праці, які поширюються на всі галузі та види виробництва, стосуються всіх працівників і забезпечують безпеку осіб, пов’язаних з виробництвом. Такі правила передбачені Конституцією України, законами України: “Про охорону праці”, Кодексом законів про працю України, постановами Кабінету Міністрів України, відомчими нормативно-правовими актами (інструкціями, положеннями, правилами), а також нормативними актами підприємств, установ, організацій (накази, розпорядження керівників з питань охорони праці) тощо.
Законодавство про охорону праці регулює відносини між власником підприємства, установи, організації (або його відповідним уповноваженим) та працівником з питань безпеки, гігієни праці й виробничого середовища і встановлює єдиний порядок організації охорони праці на всій території України.
Відповідно до ст. 6 Закону України “Про охорону праці” від 14 жовтня 1992 р. № 2694-XII, умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам законодавства.
Відповідальність за ст. 271 КК настає за порушення вимог законодавства про охорону праці на виробництві, натомість відповідальність за порушення вимог законодавства щодо безпеки осіб під час здійснення іншої діяльності залежно від конкретних обставин справи настає за статтями КК про злочини проти життя та здоров’я особи, у сфері службової діяльності, проти довкілля тощо.
Як виробництво слід розуміти не тільки діяльність, пов’язану безпосередньо зі створенням продукції, а й будь-яку діяльність підприємства, установи, організації чи громадянина-суб’єкта підприємницької діяльності, в основі функціонування якої лежить праця людини, спрямована на одержання суспільно-корисного результату.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є конституційне право людини і громадянина на безпечні умови праці. Додатковим обов’язковим об’єктом виступає здоров’я особи.
Потерпілим від злочину може бути особа, яка має постійний або тимчасовий зв’язок з даним підприємством, установою, організацією чи з виробничою діяльністю громадянина – суб’єкта підприємницької діяльності, тобто учасник виробничого процесу.
Визнання особи потерпілим не залежить від того, перебуває особа в трудових відносинах з об’єктом, де стався нещасний випадок на виробництві, чи пов’язана з ним іншими відносинами – адміністративними (учні, студенти-практиканти, відряджені), цивільно-правовими. Водночас не можуть визнаватися потерпілими від цього злочину особи, не пов’язані з даним виробництвом, зокрема представники контролюючих органів, громадяни, які випадково опинилися на території підприємства, установи, організації, де з ними стався нещасний випадок, замовники продукції чи послуг, особи, які мешкають поблизу підприємства. Заподіяння шкоди таким особам у зв’язку з діяльністю виробничого підрозділу залежно від конкретних обставин справи дає підстави кваліфікувати вчинене як злочин у сфері службової діяльності, злочин проти життя та здоров’я особи, проти довкілля.
Об’єктивна сторона характеризується:
1) діянням (дією або бездіяльністю);
2) наслідками у вигляді шкоди здоров’ю (ч. 1 ст. 271 КК) або загибелі людей чи іншими тяжкими наслідками (ч. 2 ст. 271 КК);
3) причинним зв’язком між діянням і наслідками, а також
4) місцем вчинення злочину.
Терміном “порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів” охоплюється недотримання вимог Закону України “Про охорону праці”, а також правил, які прийняті з метою охорони громадян від виробничих травм і професійних захворювань в процесі їх виробничої діяльності. Це, зокрема, правила техніки безпеки, виробничої санітарії, правила збереження і використання легкозаймистих або їдких речовин.
При засудженні особи, винної в порушенні вимог законодавства про охорону праці, суд у вироку має указати, які конкретно пункти (параграфи) нормативних актів були порушені, і описати суть порушення, що мало місце.
Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці шляхом дії полягає у вчинках, які заборонені відповідними правилами (наприклад, вказівка про проведення певних робіт у шкідливих для здоров’я умовах чи з використанням неналежного обладнання, інструментів). Переважно цей злочин характеризується бездіяльністю, що має місце при невиконанні дій, які особа повинна була вчинити відповідно до існуючих нормативних вимог (наприклад, незабезпечення індивідуальними засобами захисту, відсутність контролю за проведенням робіт і дотриманням при цьому правил безпеки праці підлеглими працівниками, допуск до роботи осіб, які не мають відповідної підготовки чи не проінструктовані з питань охорони праці).
Під законодавчими та іншими нормативно-правовими актами про охорону праці, вимоги яких порушуються при вчиненні цього злочину, слід розуміти Закон України “Про охорону праці”, КЗП, інші закони України, міжнародні договори, укази Президента України, постанови КМ, відомчі нормативно-правові акти (інструкції, положення, правила), а також нормативні акти підприємств (накази, розпорядження керівників підприємств, установ, організацій з питань охорони праці). Ст. 271 КК охоплюється порушення так званих загальних правил охорони праці – тих, які стосуються всіх працівників і спрямовані на попередження заподіяння шкоди будь-яким особам, пов’язаним з виробництвом. Порушення спеціальних правил безпеки (які стосуються виконання робіт з підвищеного небезпекою, діють на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах, ядерної або радіаційної безпеки) цією статтею не охоплюються і, за наявності підстав, потребують кваліфікації за ст. ст. 272–274 КК.
Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 271 КК є бланкетною, то при застосуванні цієї статті слід встановлювати не лише те, які саме нормативно-правові акти порушено при вчиненні цього діяння, а й конкретно визначити, вимоги яких саме статей, пунктів, параграфів не дотримано винним, а також розкрити суть допущеного порушення.
Правила техніки безпеки та інші правила охорони праці дуже різноманітні. Їх можна розділити на загальні та спеціальні. Загальні – це правила, які мають значення для кожного підприємства, спеціальні – для окремих галузей промисловості, сільського господарства. До інших правил охорони праці відносяться правила виробничої санітарії та гігієни, зберігання і використання легкозаймистих або їдких речовин, допуску до роботи неповнолітніх та ін.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є місце його вчинення. Ним є місце, де здійснюється виробництво, – підприємство, установа, організація або підприємницька діяльність громадянина – суб’єкта такої діяльності.
Термін “створювало небезпеку” (ч. 1 ст. 271) припускає наявність реальної можливості загибелі або травмування людей, їхнього захворювання внаслідок порушення вимог законодавства про охорону праці.
Заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1 cт. 271 КК) передбачає захворювання людей внаслідок порушення вимог законодавства про охорону праці або травмування потерпілого, яке потягло заподіяння середньої тяжкості або легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності. За частиною 1 ст. 271 КК наслідком злочину є “шкода здоров’ю потерпілого”. Необхідно встановлювати причинний зв’язок між порушенням правил і цим наслідком.
У частині 2 ст. 271 КК встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.
Під нещасними випадками з людьми (ч. 2 ст. 271 КК) необхідно розуміти заподіяння смерті, тяжкого, середньої тяжкості або легкого тілесного ушкодження, яке причинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності хоча б одній особі. При цьому додаткова кваліфікація за статтею про злочини проти життя та здоров’я особи не потрібна.
Відповідно до ст. 9 Закону України “Про охорону праці” від 14 жовтня 1992 р. № 2694-XII за працівниками, які втратили працездатність у зв’язку з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням, зберігаються місце роботи (посада) та середня заробітна плата на весь період до відновлення працездатності або до встановлення стійкої втрати професійної працездатності. У разі неможливості виконання потерпілим попередньої роботи проводяться його навчання і перекваліфікація, а також працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій.
Час перебування на інвалідності у зв’язку з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням зараховується до стажу роботи для призначення пенсії за віком, а також до стажу роботи із шкідливими умовами, який дає право на призначення пенсії на пільгових умовах і в пільгових розмірах у порядку, встановленому законом.
Якщо внаслідок порушення законодавства про охорону праці не настали наслідки, передбачені ст. 271 КК, але підприємству або робітникові спричинена майнова шкода, настає відповідальність у дисциплінарному, адміністративному або цивільному порядку, а якщо така шкода буде істотною – за відповідними статтями чинного Кодексу. Так, зокрема, порушення вимог законодавства про охорону праці за відсутності передбачених ст. 271 КК наслідків тягнуть адміністративну відповідальність за ч. 2 ст. 41 або за ст. 93 КпАП.
Якщо порушенням вимог законодавства про охорону праці була спричинена шкода здоров’ю стороннім особам, винна особа відповідатиме залежно від характеру злочинних дій за статтями про службові злочини або злочини проти особи.
Злочин проти життя і здоров’я особи матиме місце і у випадку, якщо порушення вимог законодавства про охорону праці спричинило тілесні ушкодження або смерть домашній робітниці, шоферу та іншим особам, що працювали у окремої особи за наймом.
Порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва, якщо воно заподіяло майнову шкоду підприємству або працівнику, але не створило небезпеки для життя або здоров’я громадян, не охоплюється ст. 271 КК. У такому випадку службова особа буде відповідати в дисциплінарному, адміністративному або цивільному порядку, а якщо така шкода буде істотною, – ст. 364 або 367 КК.
Способи порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці різноманітні. Це порушення може виявитися в не проведенні відповідного інструктажу або у відсутності чи несправності спеціальних пристроїв для безпечної роботи механізмів, верстатів, електромереж, засобів індивідуального захисту (маски, окуляр, захисних щитів під час плавлення металу, спеціального одягу, спеціального взуття тощо), неналежна перевірка знання працівниками правил техніки безпеки та ін.
Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого.
Суб’єкт злочину спеціальний. Крім загальних ознак суб’єкта злочину, він наділений ще й спеціальними ознаками, а саме:
1) є службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином – суб’єктом підприємницької діяльності;
2) несе спеціальні обов’язки з охорони праці.
Такі обов’язки покладаються на службових осіб спеціальними наказами адміністрації, посадовими інструкціями, випливають із займаної посади чи в зв’язку із попередньою діяльністю. Наприклад, такі обов’язки має керівник підприємства, який особисто взявся керувати виконанням певних робіт. Громадяни – суб’єкти підприємницької діяльності несуть обов’язки з охорони праці найнятих ними працівників на підставі закону.
Відповідальність за порушення правил охорони праці настає незалежно від форми власності підприємства, на якому працює службова особа.
У разі порушення вимог законодавства про охорону праці іншими службовими особами вони, з урахуванням обставин справи, можуть нести відповідальність за службові злочини або злочини проти особи за відповідними статтями чинного Кодексу.
Порушення вимог законодавства про охорону праці робітником або службовцем, які не є суб’єктами вказаного злочину, якщо таке порушення спричинило каліцтво або загибель іншого робітника чи службовця, утворює склад злочину проти життя або здоров’я особи.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується, як правило, складною формою вини: до самого порушення вимог законодавства про охорону праці особа ставиться умисно (інколи – необережно), а до його суспільно небезпечних наслідків – тільки необережно.
Якщо порушення вимог законодавства про охорону праці було способом умисного заподіяння шкоди життю та здоров’ю людей, то такі діяння кваліфікуються з врахуванням конкретних обставин справи як диверсія (ст. 113 КК) або як умисні злочини проти життя та здоров’я особи.
31. Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами (ст. 286 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 14 „Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті”.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є безпека руху і експлуатації автомобільного транспорту.
Додатковим обов’язковим об’єктом даного злочину може виступати життя і здоров’я особи.
Злочин може бути вчинений тільки при керуванні транспортними засобами, вказаними в примітці до ст. 286 КК.
Механічний транспортний засіб – це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт (п. 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. N 1306).
До транспортних засобів, зокрема, належать: усі види автобусів; усі види автомобілів, у тому числі спеціальних і спеціалізованих (наприклад, санітарні, пожежні, спортивні й поливальні, автокрани, навантажувачі); трактори – самохідні машини (колісні або на гусеничному ходу), призначені для перевезення вантажів чи виконання сільськогосподарських, будівельних, лісових та інших робіт; самохідні машини, призначені для виконання сільськогосподарських, дорожніх, будівельних, меліоративних і лісових робіт, – комбайни, грейдери, бульдозери, екскаватори, крани та ін.; міський електротранспорт – трамваї і тролейбуси, в тому числі пасажирські, вантажні, ремонтні, спеціального обслуговування, колієукладачі; мотоцикли, зокрема дорожні, спортивні, спеціального призначення, з боковим причепом або без нього; моторолери, мотоколяски й інші механічні транспорті засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг; інші механічні транспортні засоби – всюдиходи, аеросани, амфібії тощо; а також причепи.
Не є транспортними засобами рухомий склад метрополітену, фунікулера та інших видів залізниць (пасажирські й вантажні потяги, локомотиви, дрезини тощо).
Об’єктивна сторона включає три обов’язкові ознаки:
1) порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту;
Порушення правил безпеки дорожнього руху – це дія або бездіяльність особи, яка керує транспортним засобом, пов’язана з порушенням однієї або кількох вимог правил безпеки дорожнього руху або інших нормативних актів, що регламентують безпеку дорожнього руху (наприклад, перевищення швидкості руху, проїзд на забороняючий сигнал світлофора тощо).
Порушення правил експлуатації транспорту – це дія чи бездіяльність особи, яка керує транспортним засобом, тобто невиконання тих нормативно-правових актів, які регламентують безпечне використання транспортного засобу під час його руху (наприклад порушення правил перевезення людей або вантажу, експлуатація транспортного засобу з несправною гальмовою системою або рульовим керуванням тощо);
2) наслідки у вигляді заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 1), тяжких тілесних ушкоджень або смерть потерпілого (ч. 2), спричинення загибелі кількох осіб (ч. 3);
3) причиновий зв’язок між порушенням правилам безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту і настанням наслідків, зазначених у диспозиції статті.
При встановленні причинного зв’язку необхідно враховувати дії (бездіяльність) не тільки особи, що керує транспортним засобом, але і неналежне поводження інших учасників руху, що може виключати кримінальну відповідальність водія чи її пом’якшити.
Диспозиція злочину, передбаченого ст. 286 КК є бланкетною, а тому при кваліфікації необхідно керуватися законодавчими або іншими нормативними актами щодо безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту (Закон України “Про дорожній рух” від 3 листопада 1993 р., Правила дорожнього руху, затверджені постановою КМУ від 10 жовтня 2001 р. № 1306).
У процесуальних документах потрібно обов’язково вказувати, в порушенні яких правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту визнається винною особа, у чому конкретно проявилися ці порушення і чи перебувають у причинному зв’язку наслідки, що настали, з цими порушеннями.
Відповідальність особи за ст. 286 КК настає незалежно від місця, де були допущені порушення правил безпеки дорожнього руху чи експлуатації транспорту, правил водіння або експлуатації машини (на магістралі, шосе, вулиці, залізничному переїзді, полі, території підприємства, у дворі, тощо). Це стосується і випадків, коли зазначені правила було порушено під час виконання з допомогою транспортних засобів різних робіт (дорожніх, сільськогосподарських, будівельних та ін.).
Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку, яка керує транспортним засобом, незалежно від того, чи має вона на це право. За певних умов до відповідальності за цими статтями може бути притягнута особа, яка навчає водінню іншу особу і перебуває під час навчальної їзди поруч із учнем (майстер виробничого навчання, інструктор тощо).
Суб’єктивна сторона характеризується необережною формою вини. Сама ж дія або бездіяльність при порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту можуть бути як умисними, так і вчиненими з необережності.
Кваліфікуючими ознаками злочину є: спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті (ч. 2 ст. 286 КК); спричинення загибелі кількох осіб (ч. 3 ст. 286 КК).
32. Незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК). Відмінність проти злочинів проти власності, що вчиняються з корисливих мотивів. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 14 „Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті”.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є контрольоване використання автомобільного транспорту.
Додатковим безпосереднім об’єктом даного злочину може виступати здоров’я особи, власність.
Предметом злочинного посягання можуть всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби, які вказані у примітці до ст. 286 КК.
Об’єктивна сторона характеризується діями по незаконному заволодінню транспортним засобом.
Незаконне заволодінню транспортним засобом – це умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз).
Злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, – з моменту встановлення контролю над ним.
Проникнення в кабіну, гараж чи інше сховище, спробу запустити двигун або буксирувати транспортний засіб з метою заволодіння ним необхідно розглядати як замах на вчинення злочину.
Не є незаконним заволодіння транспортним засобом у стані крайньої необхідності, наприклад, для того, щоб терміново доставити тяжко хвору людину до лікарні, приборкати стихійне лихо, усунути іншу небезпеку, яка загрожує людям, інтересам суспільства чи держави.
Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку (ч. 1 ст. 289 КК), а за частинами 2 і 3 ст. 289 КК – 14-річного віку.
Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК не можна визнавати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу; працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, котрі без належного дозволу здійснили поїздку на закріпленому за ними транспортному засобі; а також службових осіб, наділених повноваженнями щодо використання чи експлуатації транспортних засобів.
Суб’єктивна сторона характеризується умисною формою вини. Мотив і мета цього злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають (користь, помста тощо).
Кваліфікуючими ознаками злочину є дії, вчинені:
1) повторно (тобто вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений ст.ст. 185, 186, 187, 189-191, 162, 410 КК);
2) за попередньою змовою осіб (має місце у випадках, коли дві особи і більше заздалегідь, тобто до початку виконання дій, які становлять об’єктивну сторону злочину, домовилися про спільне його вчинення, незалежно від того, хто з них керував цим засобом);
3) поєднані із насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства (заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров’я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння);
4) з проникненням у приміщення чи інше сховище (таємне чи відкрите (із застосуванням погрози чи насильства) вторгнення у приміщення чи інше сховище, у які особа не має доступу із умислом вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом будь-яким способом.
5) якщо вони завдали значної матеріальної шкоди (ч. 2 ст. 289 КК);
6) організованою групою (поняття організованої групи визначається із врахуванням ст. 28 КК);
7) поєднані із насильством, небезпечним для життя або здоров’я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства (заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння. До останніх, зокрема, слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо);
8) якщо вони завдали великої матеріальної шкоди (ч. 3 ст. 289 КК).
Відповідно до частин 2, 3 ст. 289 КК та п. 3 примітки до цієї статті матеріальну шкоду слід визнавати значною в разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою – на суму понад 250 таких мінімумів.
У ч. 4 ст. 289 КК передбачений спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, яке здійснюється за наявності сукупності таких умов:
1) особа вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства);
2) особа добровільно заявила про це правоохоронним органам;
3) особа повернула транспортний засіб власнику;
4) особа повністю відшкодувала завдані збитки.
33. Хуліганство (ст. 296 КК). Відмінність від групового порушення громадського порядку (ст. 293 КК) та від масових заворушень (ст. 294 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. № 10 „Про судову практику у справах про хуліганство”.
Суспільна небезпека таких протиправних дії, як свідчить судова та слідча практика, полягає у негативному їх впливі на цілу низку суспільних відносин, що знаходяться під охороною закону про кримінальну відповідальність, зокрема у сфері життя та здоров’я особи, власності, нормальної роботи органів державної влади, підприємств, установ, організацій тощо.
Родовий та основний безпосередній об’єкт злочину – громадський порядок.
В теорії кримінального права громадський порядок як об’єкт хуліганства розглядається на трьох рівнях: а) як безпосередній об'єкт хуліганства; б) у вузькому розумінні, тобто як об'єкт посягання хуліганських дій, що включає у себе і безпосередній об'єкт хуліганства; в) в широкому розумінні, який може бути порушений не тільки хуліганськими діями, а й іншими злочинами або подіями (стихійними лихами)(54).
Його обов’язковими чи факультативними безпосередніми об’єктами, в залежності від форми вчинення злочину та кваліфікуючих ознак, можуть виступати життя та здоров'я особи, відносини власності, авторитет органів державної влади, громадська безпека та ін.
Об’єктивна сторона хуліганства полягає у грубому порушенні громадського порядку, тобто у вчиненні активних дій. КК не пов'язує наявність хуліганства з його вчиненням у громадських місцях. Хоча у практичних співробітників існує домінуюча думка, ніби відповідальність за хуліганство настає лише при вчиненні посягання саме в громадських місцях (так за даними МВС у 2004 р. 75 % зареєстрованих випадків хуліганства припадають якраз на громадські місця).
Таким чином, громадський порядок може бути порушений і за відсутності сторонніх осіб чи у присутності лише потерпілого (вночі, у безлюдному місці, в квартирі). Однак вчинення хуліганських дій у присутності інших людей, в обстановці проведення публічного заходу (покладення квітів до пам'ятника, концерт тощо) є однією із ознак, яка вказує на грубість порушення громадського порядку.
Кримінальне караним є саме грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов’язане з посяганням на інші суспільні відносини, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль
Якщо особа в нічний час, із двадцять другої до восьмої години в квартирі буде гучно співати або кричати, користуватися звуковідтворювальною апаратурою та іншими джерелами побутового шуму, проводити салюти, феєрверки, використовувати інші піротехнічні засоби – вона буде притягнута за ст. 182 КУпАП. (Закон України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту населення від впливу шуму” від 3 червня 2004 р. )
За змістом ч. 1 ст. 296 КК, під грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства слід визнавати таке порушення, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Це поняття вироблене судовою практикою і містить особливі ознаки хуліганства, які дозволяють відмежувати його від дрібного хуліганства (ст. 173 КпАП).
Так, зокрема, вчиненим з особливою зухвалістю може бути визнане злочинне порушення громадського порядку: 1) що виявляє явну неповагу до суспільства і супроводжується, наприклад, насильством із заподіянням тілесних ушкоджень або знущанням над особою, нанесенням їй побоїв або мордуванням, катуванням особи; 2) діє тривалий час і вперто не припиняється; 3) пов’язане зі знищенням чи пошкодженням чужого майна, зривом масового заходу (концерту, зборів, виборів, випускного вечора тощо), порушенням нічного відпочинку людей, тимчасовим припиненням нормальної діяльності підприємства, установи, організації чи громадського транспорту тощо (п. 5 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
Вчиненими з винятковим цинізмом можуть бути визнані хуліганські дії, що супроводжуються демонстративною неповагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад проявом безсоромності (непристойні рухи тіла, публічне оголення і демонстрування статевих органів, публічне вчинення добровільного статевого акту тощо), знущанням над хворими, старими, особами, які знаходяться в безпорадному стані.
Судово–слідча практика виробила певні критерії відмежування хуліганства від інших злочинів. При цьому потрібно враховувати спрямованість умислу винного, мотиви злочину, цілі та обставини вчинених ним дій.
Дії, що супроводжувались погрозами вбивством, нанесенням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені в сім’ї, квартирі, відносно родичів, знайомих і викликані особистими неприязними відносинами, неправильними діями потерпілих та інше, повинні кваліфікуватись за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи. Такі дії можуть кваліфікуватись як хуліганство лише в тих випадках, коли вони одночасно були поєднані з грубим порушенням громадського порядку і виражали явну неповагу до суспільства (п. 4 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу, а також обов’язкової ознаки хуліганства – мотиву явної неповаги до суспільства, тобто очевидна, демонстративна зневага винного до встановлених у суспільстві правил поведінки.
хуліганський мотив – це усвідомлене прагнення, що породжує у винного прямий намір на вчинення хуліганства, сприяє його подальшому формуванню та розвитку і, як результат цього процесу, – спонукає до активних, навмисних дій, які характеризуються явною неповагою до суспільства та грубим порушенням громадського порядку(65). Хуліганський мотив – це не тільки прагнення, бажання суб’єкта негайно скоїти хуліганські дії, а й процес, в результаті якого у винного виникає намір на їх вчинення.
Саме мотив є відмінною рисою хуліганства. Крім того, останнє відрізняється від інших злочинів тим, що: 1) вчиняється за явно несуттєвим приводом; 2) безпосередня причина злочинного конфлікту при хуліганстві у більшості випадків є внутрішньою, тобто в самому діючому суб’єкті і не викликана необхідністю ззовні (конкретною ситуацією); 3) дії хулігана не завжди логічно обґрунтовані і обумовлені певними обставинами; 4) спрямованість і предмет посягання хуліганських дій часто не визначені
Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 14 років, згідно ч. 2 ст. 22 КК.
Ч. 2 ст. 296 передбачає таку кваліфікуючу ознаку злочину, як вчинення хуліганських дій групою осіб. Судова статистика свідчить, що приблизно 14 % осіб вчиняють хуліганство саме групою осіб.
Наступними кваліфікуючими обставинами хуліганства, передбаченими ч. 3 ст. 296 КК, є: вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, які виконували обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Слід відрізняти групове хуліганство, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 296 КК, від інших злочинів, зокрема від групового порушення громадського порядку (ст. 293 КК), масових заворушень (ст. 294 КК). Основна відмінність цих злочинів полягає в мотиві. Групове порушення громадського порядку вчиняється з будь-якими мотивами. Масові заворушення передбачають наявність натовпу, учасники якого керуються також різними мотивами. Його учасники безпосередньо вчиняють погроми, руйнування, підпали та інші подібні дії або вчиняють збройний опір представникам владі і цим можуть дезорганізувати і навіть паралізувати на якийсь час діяльність органів влади і управління, створюючи загрозу для громадської безпеки. При груповому ж хуліганстві ці ознаки відсутні. Винні, діючи із хуліганських спонукань, намагаються лише грубо порушити громадський порядок. Хуліганство - це формальний склад злочину, а групове порушення громадського порядку і масові заворушення - це матеріально-формальні склади злочинів. Останньою відмінністю є кількість осіб, які вчиняють такі злочини: для хуліганства наявність декількох осіб при вчиненні злочинних дій не є обов'язковою ознакою, а лише кваліфікуючою, для масових заворушень характерна наявність натовпу, а для групового порушення громадського порядку - двох і більше осіб.
34. Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про практику застосування судами України законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну а іншу антигромадську діяльність”.
Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що він посягає на основи суспільної моралі у сфері розвитку і виховання молодого покоління, згубно впливає на молодих людей, створює для них спотворені орієнтири, прищеплює асоціальні ідеї, аморальні погляди й навички, істотно впливає на рівень злочинності неповнолітніх.
Родовий об’єкт злочину це моральні засади суспільства у сфері виховання підростаючого покоління.
Основний безпосередній об’єкт злочину – суспільні відносини, які забезпечують принцип вільного розвитку особистості та умови нормального розвитку і виховання неповнолітніх. Вони передбачають охорону неповнолітніх від негативного впливу, який може викликати бажання займатися діяльністю, що негативно сприймається суспільством.
Потерпілими від цього злочину є неповнолітні в незалежності від статі. Хоча в диспозиції кримінально–правової норми згадується про потерпілого у множині – „втягнення неповнолітніх”, кримінальну відповідальність настає і в разі втягнення одного неповнолітнього у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми.
Якщо моральний розвиток неповнолітніх не ставиться в небезпеку заподіяння йому шкоди і при цьому відсутня суб’єктивна спрямованість дій винного на дану соціальну цінність, вчинений злочин не підпадає під дію ст. 304 КК. Наприклад, при використанні немовляти під час заняття жебрацтвом; при обманному використанні неповнолітнього для виконання дій, що сприяють вчиненню дорослою особою злочину, коли неповнолітній цього не усвідомлює.
Поняття ознак складу злочину та питання кваліфікації роз’яснюються в постанові ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність”
Об’єктивна сторона злочину полягає у втягненні неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність.
Форми вчинення злочину: втягнення неповнолітніх: 1) у злочинну діяльність; 2) у пияцтво; 3) у заняття жебрацтвом; 4) у заняття азартними іграми.
Так згідно п.5 вказаної постанови, під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь–яких мотивів і пов'язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв’язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.
Під втягненням у пияцтво слід розуміти умисне схиляння неповнолітнього у будь–який спосіб до систематичного вживання спиртних напоїв, збудження у нього такого бажання (спільне вживання спиртних напоїв, умовляння їх вжити, пригощання ними, дарування, розрахунок ними за виконану неповнолітнім роботу тощо). Той факт, що неповнолітній, незважаючи на такі дії, не вживав спиртних напоїв, так само як і ступінь його сп’яніння, на кваліфікацію дій винної особи не впливають. Поодинокий випадок доведення неповнолітнього до стану сп’яніння тягне адміністративну відповідальність за ст. 180 КпАП. Різночасне споювання різних підлітків також не можна кваліфікувати за ст. 304 КК. Разом з тим, така кваліфікація є виправданою у випадках, коли в організованих дорослим групових випивках приймає участь один і той же неповнолітній.
Втягнення у заняття жебрацтвом – це умисне схиляння неповнолітнього у будь–який спосіб до систематичного випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб як самостійно неповнолітнім, так і спільно з дорослими особами. Схилення може проявлятись у підмовленні або примушуванні неповнолітнього до самостійного заняття такою антигромадською діяльністю або в залученні його до участі в ній разом з дорослим.
Під втягненням у заняття азартними іграми розуміється умисне схиляння неповнолітнього у будь–який спосіб до систематичної гри на гроші чи інші матеріальні цінності, при якій виграш залежить від випадковості (у карти, рулетку, „наперсток” та ін.). До числа азартних ігор не належать державні лотереї.
Якщо втягнення неповнолітнього в заняття злочинною діяльністю, азартною грою, жебрацтвом є способом їх експлуатації з метою отримання наживи, то дії дорослого кваліфікуються за ст.ст. 105 КК та 304 КК. Відповідальність дорослих за втягнення неповнолітніх до заняття проституцією передбачена ст. 303 КК.
Вживання спиртних напоїв, заняття жебрацтвом або азартними іграми визнаються систематичними, якщо вчинюються не менше трьох разів протягом нетривалого часу.
Серед різноманітних способів втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність (обіцянкою грошей, подарунків, розваг та ін.; – обманом, тобто коли неповнолітній, виконуючи прохання дорослих, не усвідомлює, що вчиняє злочин; – залякуванням і погрозами заподіяти матеріальну шкоду, ославити в очах однолітків, виключити із середовища повсякденного спілкування (неформальної групи); – розпалюванням почуттів помсти, заздрості або інших негідних спонукань; пропозицією або переконуванням вчинити злочин; – підкупом, обіцянкою збути викрадене, даванням порад про місце та спосіб вчинення злочину або приховання його слідів; розпиттям спиртних напоїв з неповнолітнім з метою полегшити схилення його до вчинення злочину тощо) найбільш небезпечним є примушування до вчинення конкретного суспільно небезпечного діяння. У випадках, коли таке примушування супроводжувалося мордуванням, катуванням, заподіянням середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, погрозою вбивством, умисним знищенням або пошкодженням майна тощо, відповідальність повинна наставати за сукупністю вчинених злочинів.
При досудовому слідстві предметом доказу є вказані способи (спосіб) втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, який слідство повинне також обов’язково встановити. Однак слідчі іноді належним чином цього не роблять і у постанові про пред’явлення обвинувачення не зазначають, які конкретно дії вчинила доросла особа для втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Це призводить до постановлення судами щодо дорослих осіб виправдувальних вироків за ст. 304 КК за недоведеністю їх участі у вчиненні злочину.
Злочин, відповідальність за який передбачена ст. 304 КК, вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього у злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші антигромадські дії.
За відсутності ознак втягнення дорослі особи, які вчинили злочини в групі з неповнолітніми, несуть відповідальність за співучасть у конкретних злочинах. Відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність настає в разі вчинення ним хоча б одного злочину. Якщо дорослий несвідомо допустив присутність неповнолітнього при вчиненні злочину, не маючи мети втягнення його у злочинну діяльність, то складу злочину, передбаченого ст. 304 КК, в цьому випадку не буде. Коли неповнолітній з власної ініціативи вчиняє злочин або приєднується до вчинення його дорослим, відсутнє діяння, про яке йдеться в ст. 304 КК.
При втягненні у вчинення злочину неповнолітнього, котрий досяг віку, з якого відповідно до ст. 22 КК може наставати кримінальна відповідальність, дії дорослого учасника злочину мають кваліфікуватися за статтями КК, якими передбачено відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність і за вчинений разом із ним у співучасті злочин.
Дії дорослого, який, не будучи співвиконавцем злочину, втягнув у нього неповнолітнього, кваліфікуються за відповідною статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, та за відповідною частиною ст. 27 КК (залежно від виду співучасті) і статтею цього Кодексу, якою передбачено відповідальність за вчинений неповнолітнім злочин.
Коли неповнолітній добровільно відмовився від вчинення злочину або не закінчив його (вчинив готування чи замах), дорослий несе відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність і за співучасть у незакінченому злочині.
Якщо неповнолітній взагалі не робив спроби вчинити злочин і не готувався до цього, дорослий за наявності до того підстав притягається до відповідальності за втягнення його у злочинну діяльність і за готування до злочину, у вчинення якого намагався втягнути неповнолітнього.
Суб’єктом злочину згідно п.4 постанови ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” є особа, яка на момент вчинення злочину досягла 18–річного віку.
Однак, після відомих змін до ст. 304 КК, визначення вказаного суб’єкта злочину потребує уточнення. При цьому суб’єктом за ч.1 та ч. 2 (вчинення злочину щодо малолітньої особи) можуть бути лише чужі неповнолітньому (малолітньому) люди. Лише при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 304 КК спеціальним суб’єктом – батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, або особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого чи піклування про нього, можна вести мову про близьку до потерпілого особу.
Згідно п.3 постанови ПВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність встановлена не тільки ст. 304 КК, а й іншими статтями цього Кодексу (ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, статтями 323 і 324), котрі є щодо неї спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст. 304 КК не потрібно.
Втягнення неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, вчинене службовою особою, яка при цьому зловживала владою чи службовим становищем або перевищила владу чи службові повноваження, за наявності до того підстав кваліфікується за статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, і за відповідною частиною ст. 364 чи ст. 365 КК. При цьому вчинення неповнолітнім злочину, заняття іншою антигромадською діяльністю, його захворювання на алкоголізм чи наркоманію мають розглядатись як настання тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365 КК).
Залучення неповнолітнього у незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту (ч. 3 ст. 309 КК), а також залучення неповнолітнього чи малолітнього до вчинення таких дій з метою збуту чи до незаконного збуту цих речовин (частини 2, 3 ст. 307 КК) може здійснюватись у різних формах, наприклад в обіцянні матеріальної чи іншої вигоди, використанні їх матеріальної чи службової залежності, обмані тощо.
Відповідальність дорослого за ч. 3 ст. 307 КК настає в тому разі, коли він усвідомлював, що особа, яка залучається ним до вчинення суспільно небезпечних дій, є малолітньою, чи коли він за обставинами справи міг і повинен був про це знати.
Також слід відмежовувати склад злочину, передбачений ст. 304 КК та ст. 1501 КК. Якщо порівняти вказані норми щодо ознак потерпілого, то напрошується висновок про суттєві відмінності. По–перше, за ст. 1501 КК потерпілий є малолітньою особою (до 14–річного віку), а за ч.1 ст. 304 КК – неповнолітнім (до 18–річного віку), хоча в ч. 2 ст. 304 КК вже згадується й про малолітнього. Тобто ця відмінність має досить умовний характер. По–друге, на нашу думку, основною відмінністю є те, що за ст. 150¹ КК потерпілий, внаслідок свого віку, не усвідомлює факту використання його як фактичного “знаряддя” для жебракування, а за ст. 304 КК – усвідомлює. При відмежуванні ознак суб’єктивної сторони ст. 150¹ та ст. 304 КК, слід вказати на обов’язкову мету використання дитини для заняття жебрацтвом – для отримання прибутку, яка не характерна для втягнення неповнолітнього у жебрацтво.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Під час слідства необхідно з’ясовувати, чи усвідомлювала доросла особа, що своїми діями втягує неповнолітнього у вчинення злочину або в іншу антигромадську діяльність. Також необхідно враховувати, що кримінальна відповідальність за зазначені дії настає як у разі, коли доросла особа знала про неповнолітній вік втягуваного, так і тоді, коли вона за обставинами справи повинна була або могла про це знати.
Кваліфікуючими ознаками є вчинення вказаних дій: 1) щодо малолітньої особи; 2) батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, або особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого чи піклування про нього (ч.2 ст. 304 КК).
Дії опікунів і піклувальників, котрі, зловживаючи опікунськими правами з корисливою метою, втягнули неповнолітніх підопічних у антигромадську діяльність, не слід додатково кваліфікувати за ст. 167 КК; такі охоплюються ч.2 ст. 304 КК.
Батьки, опікуни, піклувальники, інші особи, які були зобов’язані за рішенням суду сплачувати кошти на утримання неповнолітніх дітей, але злісно ухилялися від цього або не виконували обов’язків по догляду за дітьми і втягували останніх у вчинення злочинів чи іншу антигромадську діяльність, за наявності до того підстав мають нести відповідальність за сукупністю злочинів – за відповідною статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у таку діяльність (ч.2 ст. 304), та за ст. 164 чи ст. 166 КК.
35. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів(ст. 307 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів” та Постанова Пленуму Верховного Суду України № 16 від 18.12.2009 р. «Про внесення змін та доповнень до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 р.».
Об'єктом злочину є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, під яким розуміються види діяльності, пов'язані з: культивуванням рослин, що містять наркотичні речовини; розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до Переліку, що дозволяються та контролюються згідно з чинним законодавством,
Обіг зазначених засобів і речовин на території України дозволяється лише з метою застосування у медичній практиці або для науково-дослідної роботи, експертної чи оперативно-розшукової діяльності, або з навчальною метою в порядку, встановленому законодавством.
Предметом злочину виступають наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги. Про їх поняття див. коментар до ст.305.
Об'єктивна сторона злочину описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6} пересилання; 7) незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин - це дії, пов'язані з серійним одержанням наркотичних засобів та/або психотропних речовин із хімічних речовин та/або рослин. Серійне одержання зазначених засобів або речовин означає їх виготовлення серіями, за певним стандартом (нормою, зразком, мірилом), тобто вони є типовим виробом, що має задовольняти певним вимогам щодо якості, хімічного складу, фізичних властивостей, ваги, форм і розмірів. Йдеться про одержання наркотичних засобів і психотропних речовин в умовах фармацевтичного підприємства. Це промисловий спосіб виготовлення зазначених засобів і речовин. Виробництво наркотичних засобів або психотропних речовин поза обліком на підприємствах, які випускають подібну продукцію, за наявності підстав слід додатково кваліфікувати за ст, 308.
Оскільки обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин на території України взагалі заборонено, тобто не існує їх законного виробництва, виготовлення тощо, то недоречним видається згадування у ст. 307 про незаконні дії з ними.
Виготовлення наркотичних засобів та/або психотропних речовин - це дії, включаючи рафінування та екстракцію, в результаті яких одержуються наркотичні засоби та/або психотропні речовини, а також відбувається перетворення наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів на готові для використання форми наркотичних засобів чи психотропних речовин або лікарські засоби, що їх вміщують. Таким чином, виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин означає створення їх будьяким способом, незалежно від концентрації та фізичного стану початкового й одержаного продукту (твердого - порошкова маса, зерна, спресовані плитки; рідкого - розчини, суміші з нейтральними речовинами тощо). Це може бути перероблення сировини чи напівфабрикатів, що містять наркотичні субстанції в чистому вигляді чи у вигляді хімічних сполук. Наприклад, виготовлення може здійснюватися шляхом екстракції наркотиків з певних рослин, лікарських препаратів. Виготовленням треба визнавати також підвищення концентрації наркотичного засобу шляхом його рафінуання (очищення від домішок) чи синтезування (отримання складних хімічних сполук з простих). Операції з виготовлення зазначених засобів і речовин можуть бути зовсім нескладними і полягати, наприклад, в доведенні наркотиковмісних рослин до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотики (сушіння, різання, приготування відвару). Це може бути також відокремлення макової соломи чи соку (опію) від рослин маку або листя, суцвіть та смоли від конопель (раніше такі дії визначалися законом як вироблення наркотичних засобів).
Під виробництвом і виготовленням наркотичних засобів або психотропних речовин слід розуміти не сам технологічний процес, а отримання готового для вживання засобу (речовини), що має здатність привести у стан ейфорії, наркотичного чи токсичного сп'яніння, зняти абстинентний синдром. Сам же процес виробництва (виготовлення) наркотиків слід розцінювати як замах на вчинення цього злочину, а придбання, наприклад, фармацевтичних препаратів, що містять наркотичні субстанції (але не віднесені до наркотичних засобів чи психотропних речовин), для їх наступної переробки - як готування до злочину.
Придбання наркотичних засобів або психотропних речовин - це їх купівля, отримання в обмін на інші товари і речі, у вигляді позички, дарунка, нагороди, сплати боргу, привласнення знайденого, збирання (лише щодо наркотиків) дикоростучих конопель і маку (їх частин), а також післяжнивних залишків неохоронюваних посівів наркотиковмісних рослин, відходів виробництва, які містять наркотичні речовини, тощо. Отже, придбання зазначених предметів може бути як сплатним, так і безоплатним,
Зберігання - це будь-які умисні дії, пов'язані з незаконним перебуванням наркотичних засобів або психотропних речовин у володінні винної особи. При цьому не має значення тривалість зберігання і те, таємно чи відкрито і в якому саме місці зберігаються ці засоби чи речовини. Зберігання наркотичних засобів або психотропних речовин належить до триваючих злочинів. Ст. ст. 307 і 198 співвідносяться як спеціальна та загальна норми, тому в разі їх конкуренції повинна застосовуватися спеціальна норма.
Перевезення наркотичних засобів або психотропних речовин - це переміщення їх з однієї території до іншої в межах України, причому обов'язковим елементом перевезення є використання будьякого транспортного засобу (потягу, літака, судна, автомобіля, трамвая, тролейбуса, електропоїзда метрополітену, мотоцикла, іншої самохідної машини, кінної запряжки тощо). Для визнання перевезення незаконним не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, а також відстань, на яку здійснено перевезення
Від перевезення потрібно відрізняти перенесення наркотичних засобів або психотропних речовин, коли для переміщення їх у просторі не використовувався будь-який транспортний засіб. Такі дії мають розглядатись як незаконне придбання та/або незаконне зберігання зазначених засобів або речовин.
Пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин полягає у переміщенні їх у просторі шляхом відправлення з одного пункту в інший поштою, багажем, посильним тощо. Злочин вважається закінченим з моменту відправлення, наприклад, бандеролі, багажу, пакета, листа з наркотичним засобом. Факт отримання адресатом відправлених йому наркотиків правового значення не має.
Під незаконним збутом розуміються будь-які способи сплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін'єкцій, пригощання цигарками, які містять наркотик, тощо). Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.
Збут наркотичних засобів або психотропних речовин, поєднаний зі схилянням особи до їх вживання, утворює сукупність злочинів, передбачених ст. ст. 307 і 315. У разі, коли винний під виглядом наркотичних оплатно збуває якісь інші засоби, його дії утворюють склад шахрайства (ст. 190). Якщо при цьому винний ще й схиляв покупця до такої угоди, його дії слід додатково кваліфікувати як замах на підбурювання до придбання наркотичних засобів або психотропних речовин. Покупці в таких випадках несуть відповідальність за замах на незаконне придбання названих засобів або речовин, оскільки злочин не було доведено до кінця з причин, що від них не залежали.
Якщо наркотичний засіб чи психотропна речовина були виготовлені для збуту, а особа не встигла здійснити останнє, вона має нести відповідальність за виготовлення з метою збуту наркотичного засобу чи психотропної речовини. Одночасне виготовлення наркотиків для себе і для збуту охоплюється ст. 307, якщо їх предметом є один і той же наркотичний засіб (психотропна речовина). Якщо ж один вид наркотичного засобу (психотропної речовини) виготовляється для збуту, а інший - для особистого вживання, має місце сукупність злочинів, передбачених ст. ст. 307 і 309.
Суб'єкт злочину загальний. При вчиненні злочину із залученням неповнолітнього або малолітнього (ч. ч. 2 і 3 ст. 307) та щодо малолітнього (ч. З ст. 307) суб'єктом може бути лише повнолітня особа.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення тощо
Кваліфікованими видами злочину є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 308-310, 312, 314, 315, 317; 4) із залученням неповнолітнього; 5) щодо наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах;
6) щодо особливо небезпечних наркотичних засобів або психотронних речовин, а також 7) збут наркотичних засобів чи психотропних Речовин у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян; 8) збут чи передача цих засобів або речовин у місця позбавлення волі (ч. 2 ст. 307), а особливо кваліфікованими - вчинення його: 1) організованою групою; 2) щодо наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в особливо великих розмірах; 3) із залученням малолітнього або щодо малолітнього (ч. З ст. 307).
36. Опір представників влади, працівникові правоохоронних органів, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві (ст. 342 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 р. № 8 „Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів”.
Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з примушенням цих осіб шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій, - караються обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
Родовий об'єкт злочину – суспільні відносини у сфері державного управління (порядок управління), складовою частиною (структурним елементом) яких є авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян. Безпосереднім об'єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність представників влади, правоохоронних органів, громадських формувань з охорони громадського порядку та державного кордону й законних військових формувань на території України. Додатковими факультативними безпосередніми об'єктами злочину можуть бути: здоров'я, воля, честь і гідність особи.
Потерпілими від злочину можуть бути:
1) представник влади (ч. 1 ст. 342) – це працівники державних органів і установ, наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також виносити рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості;
2) працівник правоохоронного органу – це працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митних органів, органів охорони державного кордону, органів державної податкової служби, органів і установ виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони й інших органів, які здійснюють правозастосовні чи правоохоронні функції (наприклад, співробітники кадрового складу розвідувального органу Міністерства оборони України, працівники Антимонопольного комітету України, уповноважені особи Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України тощо);
3) член громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону – це громадянин України, що відповідно до закону є членом зареєстрованого в установленому порядку громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону. Таке громадське формування – це об'єднання, загін, дружина чи інша організація людей, створені для підтримання громадського порядку й охорони державного кордону, що мають статут і зареєстровані в установленому порядку в органах місцевого самоврядування;
4) військовослужбовець (ч. 2 ст. 342) – це особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової та надстрокової служби, військової служби за контрактом у ЗС України, прикордонних військ України, СБ України, внутрішніх військ МВС України чи інших військових формувань, які створюються відповідно до законодавства України.
Об'єктивна сторона злочину характеризується:
1) діянням – опором представникові влади (ч. 1 ст. 342), опором працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону чи військовослужбовцеві (ч. 2 ст. 342);
2) часом вчинення злочину – під час виконання представником влади, зокрема й працівниками правоохоронного органу, службових обов'язків; членом громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцем – покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку.
Опір – це активна фізична протидія здійсненню згаданими особами покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку. При цьому дії винного можуть бути спрямовані безпосередньо проти вказаних потерпілих (наприклад, винний перешкоджає слідчому увійти в кімнату для огляду місця події) або предметів, необхідних для виконання ними особами своїх обов'язків (наприклад, винний знищує документ, який прокурор намагався вилучити у нього).
Від вчинення опору треба відрізняти непокору, під якою розуміється відмова від виконання законних вимог згаданих осіб. Вона не тягне за собою кримінальної відповідальності, крім випадків невиконання службовою особою законних вимог народного депутата України, депутата місцевої ради, передбачених ст. 351.
В окремих випадках вчинення опору представнику влади утворює склад іншого злочину. Наприклад, за опір, що є способом впливу (крім поєднаного з насильством) на державного діяча, відповідальність передбачена ст. 344.
Опір службовим особам, що не є представниками влади, поєднаний з насильством або погрозами на їх адресу, за наявності необхідних ознак, тягне за собою відповідальність за ст. 350.
Опір представникові влади, який охороняє громадський порядок, вчинений під час хуліганства, повністю охоплюється складом злочину, передбаченим ч. 3 ст. 296, і додаткової кваліфікації за ст. 342 не потребує.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони розглядуваного злочину є вчинення його під час виконання представником влади та працівником правоохоронного органу службових обов'язків, а членом громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовцем – покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку.
Під виконанням службових обов'язків представником влади або працівником правоохоронного органу розуміються дії по охороні громадського порядку, навколишнього природного середовища (наприклад, рибінспектором – рибних запасів, лісничим – дерев), здійсненню різноманітних перевірок (наприклад, санітарного стану, пожежної безпеки, використання електричної енергії, фінансової дисципліни податковим інспектором), запобіганню злочинам та дисциплінарним проступкам з боку засуджених тощо. Їх службові обов'язки, при виконанні яких можливий опір, передбачені відповідними законами та підзаконними актами, що регламентують правозастосовні та правоохоронні функції потерпілих від злочину. До них, зокрема, належать: ст. 5 Закону України «Про прокуратуру»; ст. 10 Закону України «Про міліцію»; розділ IV Закону України «Про Службу безпеки України»; розділ II Закону України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України».
Для кваліфікації опору за ст. 342 не має значення, виконував представник влади, працівник правоохоронного органу свої службові обов'язки, перебуваючи безпосередньо на службі чи в інший, вільний від роботи час (наприклад, під час відпустки). Головне, щоб вони діяли в момент вчинення їм опору в межах наданих їм прав та повноважень.
Під виконанням обов'язків щодо охорони громадського порядку розуміється несення постової чи патрульної служби, підтримання порядку під час демонстрацій, мітингів, проведення зборів, з'їздів, інших масових заходів, при ліквідації наслідків аварії, стихійного лиха, дій по припиненню або запобіганню порушень громадського порядку, затриманню порушника тощо.
Обов'язки членів громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону щодо охорони громадського порядку передбачені Законом «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону», а також у положеннях (статутах) цих формувань.
Час виконання представниками влади (зокрема й працівником правоохоронного органу) службових обов'язків – це час реалізації такою особою наданих їй прав і виконання обов'язків, які передбачені відповідними нормативно-правовими актами, що регулюють діяльність представника влади чи органу, в якому він працює.
Час виконання членами громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовцями покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку наявний, якщо опір цим особам чинять як при виконанні покладених на них обов'язків, так і при реалізації прав, наданих їм у зв'язку з виконанням службових завдань.
Суб'єктом злочину може бути не лише правопорушник, до якого потерпілий пред'явив законні вимоги, пов'язані з виконанням свого службового обов'язку чи взятого на себе обов'язку з охорони громадського порядку, але й інша особа, яка активно перешкоджала їм виконувати ці обов'язки.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 342, є опір, поєднаний з примушенням потерпілих шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій (ч. 3 ст. 342).
Примушення – це фізичний або психічний вплив на представника влади, працівника правоохоронного органу (крім випадків, передбачених ст. 343), члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовця з тим, щоб примусити його, всупереч бажанню, виконати явно незаконні дії (наприклад, митника – дати дозвіл на вивезення товарів без митного догляду, працівника міліції – знищити протокол адміністративного затримання, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону – відпустити затриманого злочинця).
Насильство як ознака примушення при кваліфікованому опорі, може виражатися у зв'язуванні, утриманні потерпілого, позбавленні його можливості вільно пересуватись у просторі у зв'язку з ізоляцією його у приміщенні, салоні чи кузові автомобіля, в умисному нанесенні удару, побоїв, тілесних ушкоджень тощо.
Опір, поєднаний із утримуванням представника влади чи працівника правоохоронного органу, наприклад, у замкненому приміщенні з метою спонукання іншого представника влади чи працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця відмовитись від виконання свого обов'язку, у зв'язку з яким і вчинюється опір, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ч. 3 ст. 342 та ст. 349.
Заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому, який не є працівником правоохоронного органу, охоплюється диспозицією ч. 3 ст. 342. Заподіяння цим особам при опорі тяжких тілесних ушкоджень кваліфікується за цією статтею та ст. 121.
Якщо ж при опорі працівникові правоохоронного органу чи військовослужбовцеві, який одночасно є працівником правоохоронного органу, були нанесені побої чи заподіяно легке, середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження, вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 342 і частинами 2 чи 3 ст. 345.
Погроза застосування насильства під час вчинення опору полягає у висловлюваннях або діях про наміри винної особи застосувати насильство до потерпілих при виконанні ними службових обов'язків або обов'язків з охорони громадського порядку. Винний може погрожувати вбивством, спричиненням тілесних ушкоджень, позбавленням волі тощо. При цьому погроза таким насильством працівникові правоохоронного органу не вимагає додаткової кваліфікації за ст. 345.
37. Втручання в діяльність працівника правоохоронного органу (ст. 343 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 р. № 8 „Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів”.
Для правоохоронних органів діяльність з підтримання правопорядку, запобігання правопорушенням є основною і полягає у невідкладному й адекватному реагуванні на факти невиконання або неналежного виконання вимог і приписів правових норм з боку юридичних і фізичних осіб. Працівники правоохоронних органів повинні діяти на основі закону і не мають права виходити за межі наданих повноважень.
Ефективне функціонування правоохоронних органів може бути забезпечене лише у разі створення належних умов для їх діяльності. Однією з гарантій успішної діяльності цих органів є неприпустимість стороннього впливу при здійсненні службових повноважень.
Як зазначається у ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У статті 7 Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р. № 1789-ХП (ВВР. - 1991. - № 53. - Ст. 793) . закріплюється, що втручання органів державної влади і органів місцевого самоврядування, посадових осіб засобів масової інформації, громадсько-політичних організацій (рухів) та їх представників у діяльність прокуратури щодо нагляду за додержанням законів або розслідування діянь, що містять ознаки злочину, забороняється.
Названі положення поширюються на діяльність працівників й інших правоохоронних органів.
Суспільна небезпечність втручання в діяльність працівника правоохоронного органу полягає в тому, що такі дії порушують нормальну діяльність цих органів, підривають авторитет державної влади, впливають на ефективність функціонування всієї правової системи України. Перешкоджання виконанню службових обов'язків працівниками правоохоронних органів ставить під загрозу правопорядок та права і законні інтереси окремих фізичних та юридичних осіб.
Потерпілим від злочину є працівник правоохоронних органів.
Об'єктом злочину є нормальна діяльність правоохоронних органів.
Об'єктивна сторона злочину виявляється у діянні, що полягає у будь-якій формі впливу на працівника правоохоронного органу.
Під втручанням у діяльність працівника правоохоронного органу слід розуміти конкретні дії, спрямовані на перешкоджання виконанню цим працівником службових обов'язків або на те, щоб добитися прийняття незаконного рішення. Втручання може виявлятися в умовлянні, шантажуванні потерпілого, погрозі відмовити у наданні законних благ, а також у будь-якій іншій формі впливу (абз. 1 п. 11 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня 1992 р. № 8). Вплив може здійснюватися усно, письмово (у тому числі й анонімно), за допомогою засобів масової інформації (публікацій у газетах, виступах по радіо, телебаченню тощо), як особисто, так і за допомогою інших осіб.
Умовляння — це прохання, переконання, поради, обіцянка надати будь-які послуги, схиляння потерпілого до вчинення чи невчинення будь-яких дій, що перешкоджають виконанню ним службових обов'язків, прийняттю законного рішення.
Разом з тим прохання, наприклад, батьків або інших родичів правопорушника про прийняття працівником правоохоронного органу рішення в інтересах цього правопорушника не утворює складу цього злочину (абз. 1 п. 11 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров'я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів»).
Не утворює складу розглядуваного злочину також письмове звернення громадян, службових осіб, захисника до працівника правоохоронного органу з проханням про проведення слідчих дій, закриття кримінальної справи, долучення нових доказів тощо.
Шантажування — це погроза розголосити відомості, що ганьблять потерпілого чи близьких йому осіб, або інші відомості, які потерпілий хотів би зберегти в таємниці тощо.
Інші форми впливу — незаконна відмова у наданні певних благ, протиправне позбавлення пільг, переваг, втручання в особисте життя, погроза насильством тощо.
Якщо вплив на працівника правоохоронного органу здійснюється шляхом погрози вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням його майна або близьких родичів, застосування насильства підлягає додатковій кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК (статті 342, 345, 348).
Вплив на працівника правоохоронного органу шляхом захоплення чи утримання заручниками його самого або близького родича, або співробітника охоплюється ст. 147 і додаткової кваліфікації за ст. 343 КК не потребує.
Вплив на працівника правоохоронного органу шляхом підкупу належить кваліфікувати за сукупністю статей 343 і 369 КК як давання хабара, а якщо це перешкодило запобігти злочину чи затримати особу, яка його вчинила, то і за ч. 2 ст. 343 КК.
Під виконанням службових обов'язків розуміється виконання тих обов'язків працівника правоохоронного органу, в яких втілюються його пра-возастосовні та правоохоронні функції, передбачені відповідними законами та підзаконними актами.
Злочин є закінченим з моменту втручання у діяльність працівника правоохоронного органу незалежно від того, чи призвело це до прийняття ним незаконного рішення, чи перешкодило виконанню своїх обов'язків.
Суб'єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний з метою перешкодити виконанню працівником правоохоронного органу своїх службових обов'язків або добитися прийняття незаконних рішень. Особа усвідомлює суспільну небезпечність впливу на працівника правоохоронного органу і бажає перешкодити виконанню ним своїх службових обов'язків або добитися прийняття незаконних рішень.
Суб'єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
У частині 2 ст. 343 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони: 1) перешкодили попередженню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила; 2) вчинені службовою особою з використанням свого службового становища.
Перешкоджання запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, має місце тоді, коли саме через втручання винної особи працівник правоохоронного органу не зміг запобігти злочину чи затримати особу, яка вчинила злочин.
Вчинення даного злочину службовою особою з використанням свого службового становища — це спеціальний вид зловживання службовими повноваженнями. Їх використання може виявитися як у вчиненні дій, що входять в коло повноважень винного, так і в перевищенні службових повноважень, а також у використанні авторитета посади, яку він обіймає.
38. Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу (ст. 345 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 р. № 8 „Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів”.
Основним безпосереднім об'єктом злочину є нормальна діяльність правоохоронних органів, їх авторитет, а додатковим обов'язковим об'єктом - психічна недоторканність працівників правоохоронних органів або їх близьких родичів, їх здоров'я
Потерпілими від цього злочину можуть бути 1) працівник правоохоронного органу, 2) його близькі родичі. Про поняття працівника правоохоронного органу див коментар до ст 342, а про поняття близьких родичів - коментар до ст. 115.
Об'єктивна сторона злочину може бути виражена у: 1) погрозі (ч 1 ст 345); 2) заподіянні побоїв, а також тілесних ушкоджень - легких, середньої тяжкості (ч. 2 ст. 345) або тяжких (ч. 3 ст. 345) Відповідальність за ч. 1 ст. 345 настає, коли мала місце погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна. Така погроза має бути дійсною і реальною. Погроза може виражатися у висловлюванні (усно, письмово, із застосуванням технічних засобів), у жестах, а також у інших діях, за допомогою яких винний залякує потерпілого вчиненням вбивства, застосуванням до нього насильства чи знищенням його майна. Для кваліфікації дій винного ч. 1 ст. 345 наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погрози не є обов'язковою
Під погрозою насильством слід розуміти погрозу заподіяння потерпілому побоїв, тілесних ушкоджень, інших насильницьких дій, Про поняття погрози вбивством див коментар до ст. 129, а, про поняття погрози знищенням майна - коментар до ст. 195
Обов'язковою ознакою погрози у складі цього злочину є те, що,. вона вчиняється у зв'язку з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов'язків Про поняття виконання службових обов'язків працівником правоохоронного органу див. коментар до ст. 342
Злочин вважається закінченим з моменту висловлення погрози (ч. 1 ст. 345), заподіяння побоїв чи тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 345).
Суб'єктом цього злочину у вигляді погрози, заподіяння побоїв або легких тілесних ушкоджень може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а у вигляді заподіяння середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень - 14-річного віку.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення його організованою групою.
39. Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 р. № 8 „Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів”.
Основний безпосередній об'єкт злочину - нормальна службова діяльність працівників правоохоронних органів, авторитет цих органів, а також встановлений порядок охорони громадського порядку. Додатковим обов'язковим об'єктом злочину є життя зазначених осіб.
Потерпілими від злочину можуть бути працівник правоохоронного органу, його близький родич, член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовець (про їх поняття див. коментар до ст. ст. 342).
Норма, передбачена ст. 348, є спеціальною стосовно норми, передбаченої п. 8 ч. 2 ст. 115 (умисне вбивство особи чи її близького родича у зв'язку з виконанням цією особою службового або громадського обов'язку). У разі вбивства або замаху на вбивство працівника правоохоронного органу, його близького родича, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця за умов, описаних у ст. 348, Дії винного повністю охоплюються цією статтею.
Посягання на життя державного чи громадського діяча, вчинене У зв'язку з їх державною чи громадською діяльністю, слід кваліфікувати за ст. 112.
З об'єктивної сторони злочин виражається у посяганні на життя відповідної особи, а саме у: 1) вбивстві; 2) замаху на вбивство.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони даного злочину є те, що посягання на життя потерпілого причинне обумовлене виконанням службових обов'язків потерпілого або його діяльністю щодо охорони громадського порядку
Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, вчинене в процесі опору потерпілому під час виконання ним службових обов'язків або обов'язків щодо охорони громадського порядку, охоплюється ст. 348 і додаткової кваліфікації за ст. 342 не потребує.
Злочин визнається закінченим з моменту настання смерті потерпілого або вчинення діяння, яке утворює замах на вбивство.
Суб'єкт злочину - осудна особа, яка досягла 14-річного віку.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується умислом. При цьому зміст умислу включає усвідомлення винним специфічних ознак потерпілого та зв'язку посягання з його певною службовою чи громадською діяльністю.
Замах на вбивство може бути вчинений лише з прямим умислом
Якщо працівникові правоохоронного органу у зв'язку з виконанням службових обов'язків або його близькому родичеві заподіяно тілесне ушкодження, однак винна особа не мала прямого умислу на позбавлення потерпілого життя, й дії потрібно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 345.
Мотивами злочину можуть бути: 1) прагнення перешкодити потерпілому у момент посягання або в майбутньому виконувати свої службові обов'язки або здійснювати діяльність щодо охорони громадського порядку; 2) помста за виконання цих обов'язків або таку діяльність у минулому. Таким чином, посягання на життя потерпілого за часом може не співпадати із службовою діяльністю або діяльністю щодо охорони громадського порядку, яка зумовила посягання.
Якщо особу, вказану у ст. 348, вбито не у зв'язку з її службовою діяльністю чи діяльністю щодо охорони громадського порядку, а з інших мотивів (особиста неприязнь, ревнощі, хуліганські спонукання, помста на побутовому ґрунті тощо), відповідальність за ст, 348 виключається. Дії винного потрібно розцінювати як злочин проти життя особи (ст. 115).
Посягання на життя працівника правоохоронного органу, викликане не бажанням перешкодити його службовій діяльності або помститись за неї, а прагненням заволодіти службовою зброєю, слід кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115 як вбивство з метою полегшити вчинення іншого злочину (із посиланням у разі необхідності на ст. 15) і за ч. З ст. 262 як розбій з метою викрадення вогнепальної зброї.
40. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ст. 355 КК), Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12 „Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності”.
Безпосереднім об'єктом злочину є суспільні відносини, що регламентують порядок виконання цивільно-правових зобов'язань. Додатковим безпосереднім об'єктом кваліфікованих складів розглядуваного злочину можуть бути воля, здоров'я, життя та власність потерпілого чи його близьких родичів.
Згідно із ч. 1 ст. 509 ЦК 2003 р., цивільно-правовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки (ч. 1 ст. 11 ЦК). Підставами їх виникнення закон називає: договір та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. Крім того, цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, - з актів органів державної влади, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування, рішення суду, настання або ненастання певної події (частини 2 – 6 ст. 11). Остання підстава може виникати і у випадках, встановлених договором.
Об'єктивна сторона розглядуваного злочину виражається в активних діях – примушуванні до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань.
Під примушуванням треба розуміти категоричну пропозицію (вимогу) потерпілому виконати чи не виконати договір, угоду (правочин) чи інше цивільно-правове зобов'язання негайно або в зумовлений час (передати певне майно, виконати певну роботу, надати послугу тощо, тобто виконати чи не виконати конкретні діі).
При цьому особа може примушуватися до виконання цивільно-правових зобов'язань як за дійсними, так і недійсними або відносно дійсними правочинами. Поняття правочину, віднесення його до числа дійсних чи недійсних (у тому числі нікчемних), удаваних, фіктивних або з недійсною окремою його частиною регламентується статтями 202-236 ЦК. До недійсних, зокрема, віднесено правочини, вчинені під впливом обману, насильства, помилки, тяжкої обставини тощо.
Вимога виконати чи не виконати цивільно-правове зобов'язання утворює склад злочину лише тоді, коли вона поєднана з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження або знищення майна. Під погрозою треба розуміти висловлену будь-яким способом погрозу негайно або в майбутньому спричинити легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження, нанести побої, позбавити волі, знищити чи пошкодити майно.
При цьому не має значення, збирався винний реалізовувати погрозу чи ні. Головне, щоб винний розраховував на сприйняття її потерпілим як такої, що може бути реалізованою.
Спосіб доведення вимоги до потерпілого на кваліфікацію не впливає. Вимога може бути усною, письмовою, переданою особисто потерпілому чи через посередника тощо. Вимога може бути як правомірною (наприклад, дотриматись умов договору), так і неправомірною (наприклад, виконати зобов'язання достроково або не виконувати їх взагалі).
Потерпілими від цього злочину можуть бути не тільки особи, до яких звернена вимога виконати чи не виконати будь-який договір, угоду (правочин) чи інше цивільно-правове зобов'язання (боржники, поручителі тощо), а й близькі йому родичі.
Злочин вважається закінченим з моменту пред'явлення вимоги, поєднаної з погрозою застосувати насильство або знищити чи пошкодити майно, незалежно від того, чи вдалося винному домогтися виконання вимоги.
Суб'єктом злочину може бути не тільки кредитор, цесіонарій чи їх законний представник, а й будь-яка інша особа, яка діє в інтересах кредитора. Кримінальна відповідальність за розглядуваний злочин настає з 16-ти років.
Дії службової особи, яка дає вказівку своїм підлеглим змусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов'язання, треба кваліфікувати як співучасть у вчиненні злочину, передбаченого ст. 355, та, за наявності в них відповідних ознак, – за ст. 364 або ст. 365. Якщо ж службова особа, використовуючи своє службове становище, сама застосовує заборонені кримінальним законом способи примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових зобов'язань, її дії треба кваліфікувати за тими ж статтями без посилання на ст. 27.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.
Вимогу виконати (не виконати) зобов'язання, що виникло з підстав, не передбачених чинним законодавством або неіснуючого зобов'язання, або зобов'язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов'язання для заволодіння майном, правом на майно або для одержання послуги (вчинення дій) майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання (ст. 189).
У випадках, коли винний вимагає від особи у повному обсязі відшкодувати завдану йому шкоду, тоді як рішенням суду розмір відшкодування зменшений, його дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів: вимогу відшкодувати збитки, розмір яких визначений судом, як примушування до виконання цивільно-правового зобов'язання (ст. 355), а збитки, розмір яких перевищує його, – як вимагання (ст. 189). За сукупністю цих злочинів треба кваліфікувати також примушування до виконання або невиконання цивільно-правових зобов'язань, поєднане з вимогою передачі майна, права на нього або вчинення дій майнового характеру як своєрідної «оплати» вартості «послуг» по поверненню («вибиванню») боргів. Якщо ж винний водночас заволодіває ще й іншим майном потерпілого, то, залежно від характеру висловленої погрози або застосованого насильства, його дії повинні також бути кваліфіковані ще й як грабіж або розбій.
валіфікуючими ознаками розглядуваного злочину (ч. 2 ст. 355) є вчинення його: а) повторно; б) за попередньою змовою групою осіб; в) із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень; г) поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров'я; ґ) поєднане з пошкодженням або знищенням майна.
При кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 355 за ознакою знищення чи пошкодження майна треба мати на увазі, що пошкодження або знищення майна, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загально небезпечним способом, тягне відповідальність за сукупністю із злочином, передбаченим ч. 2 ст. 194, оскільки зазначений спосіб є ознакою більш тяжкого злочину.
Особливо кваліфікуючими ознаками (ч. 3 ст. 355) є примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань: а) вчинене організованою групою; б) поєднане з насильством, небезпечним для життя або здоров'я; в) таке, що завдало великої шкоди, або г) спричинило інші тяжкі наслідки.
Якщо організована група озброєна і вчинює розглядуваний злочин шляхом нападів, дії її учасників треба кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ст. 257 та ч. 3 ст. 355.
Небезпечним для життя або здоров'я потерпілого насильством є заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя і здоров'я в момент заподіяння. Наприклад, насильство призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Примушування до виконання або невиконання цивільно-правових зобов'язань, поєднане із спричиненням потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження або умисним позбавленням його життя, не охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 355. Таке діяння треба додатково кваліфікувати ще й за відповідною частиною ст. 121 або за ст. 115.
Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, а також вбивство через необережність при вчиненні розглядуваного злочину повністю охоплюються такою ознакою, як «спричинення інших тяжких наслідків», і додаткової кваліфікації за ст. 128 або ст. 119 не вимагають. Крім вказаних вище, під іншими тяжкими наслідками треба також розуміти самогубство потерпілого, спричинення смерті чи тяжких тілесних ушкоджень третім особам внаслідок знищення чи пошкодження майна загально небезпечним способом, заподіяння іншим кредиторам особливо великої матеріальної шкоди у зв'язку з тим, що потерпілий, який виконав вимогу винного, збанкрутів і не зміг вчасно з ними розрахуватися, тощо.
Велика шкода – поняття оціночне, її наявність встановлюється в кожному випадку окремо з урахуванням конкретних обставин справи: вартість знищеного або пошкодженого майна, значення такого майна для потерпілого або його близьких родичів, його культурна, історична цінність тощо.
41. Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку (ст. 361 КК).
Основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст.361, є встановлений порядок обробки (збирання, введення, записування, перетворення, зчитування, зберігання, знищення, реєстрації, приймання, отриманні передавання) комп’ютерної інформації у інформаційних (автоматизованих) системах та порядок обробки, в тому числі передавання інформації мережам електрозв’язку (телекомунікаційними системами), а також встановлений порядок доступу до такої інформації.
Додатковим обов’язковим об’єктом цих злочинів є право власності на комп’ютерну інформацію та інформацію, що передається мережами електрозв’язку, в цілому чи його окремі складові частини (елементи) – право володіння, право користування та право розпорядження зазначеними видами інформації.
Предметом злочину є: 1) електронно-обчислювальні машини (комп’ютери); 2) автоматизовані системи; 3) комп’ютерні мережі; 4) мережі електрозв’язку; 5) комп’ютерна інформація; 6) інформація, що передається мережам електрозв’язку.
Під електронно-обчислювальною машиною (комп’ютером)розуміється комплекс електронних та інших технічних пристроїв, за допомогою якого здійснюється автоматична обробка даних. Складовими елементами ЕОМ, є системний блок, монітор та клавіатура. Найбільш типовими різновидами ЕОМ є сервери (потужні комп’ютери, призначені для обробки великої кількості інформації, одночасного функціонування великої кількості програм, забезпечення роботи АС, мереж тощо) таперсональні комп’ютери.
Під автоматизованою системою розуміється організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів. Під АС слід вважати сукупність ЕОМ, засобів зв’язку та програм, задопомогою яких ведеться документообіг, формуються, оновлюються та використовуються різного роду бази даних, накопичується та обробляється інформація, яка є результатом наукових спостережень чи експериментів, збирається, систематизується та оновлюється в електронному вигляді статистична інформація. Оскільки обробка певних даних, як правило, можлива і в результаті роботи одного комп'ютера, то АС - це і окремо взятий комп’ютер разом з його програмним забезпеченням.
Комп’ютерна мережа– це сукупність програмних і технічних засобів, за допомогою яких забезпечується можливість доступу з однієї ЕОМ до програмних чи технічних засобів іншої (інших) ЕОМ та до інформації, що зберігається у системі іншої (інших) ЕОМ, а мережа електрозв'язку– сукупність засобів та споруд електричного зв'язку поєднаних в єдиному технологічному процесі для забезпечення інформаційного обміну Про поняття електричного зв'язку див. коментар до ст. 360.
Об’єктивна сторона злочину проявляється у формі несанкціонованого втручання у роботу ЕОМ, їх систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, наслідком якого є: 1) витік; 2) втрата; 3) підробка; 4) блокування інформації; 5) спотворення пpоцесу обробки інформації або 6) порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мережце проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи чи комп’ютерної мережі, або ж повністю чи частково припиняють їх роботу, без дозволу (згоди) відповідного власника або уповноважених ни осіб, а так само вплив на роботу АЕОМ за допомогою різних технічних пристроїв, здатних зашкодити роботі машини.
Під несанкціонованим втручанням в роботу мереж електрозв’язкуслід розумі будь-які (окрім втручання в роботу ЕОМ, їх систем чи комп’ютерних мереж, що забезпечують роботу мереж електрозв’язку) вчинені без згоди власника відповідної мережі чи службових осіб, на яких покладено забезпечення її нормальної роботи, дії, внаслідок яких припиняється (зупиняється) робота мережі електрозв’язку або відбуваються зміни режиму цієї роботи.
Оскільки заборонене ст. 361 діяння полягає у втручанні в роботу комп’ютерів і комплексів, робота яких пов’язана з роботою комп’ютерів, то слід вважати, що інформацією, про яку йдеться у статті, головним чином є комп’ютерна інформація. Комп’ютерна інформація– це текстова, графічна чи будь-яка інша інформація (дані), яка існує в електронному вигляді, зберігається на відповідних носіях і може створюватись змінюватись чи використовуватись за допомогою ЕОМ. У той же час дія статті поширюється і на передачу каналами зв’язку іншої інформації (наприклад, передачу інформації за допомогою факсу, телетайпу, телексу).
Частиною 1 ст. 361 охоплюються як випадки проникнення (впливу) у працюючу ЕОМ, систему чи мережу (наприклад, проникнення до системи одного працюючого персонального комп’ютера з такого ж іншого), так і несанкціоноване увімкнення непрацюючої машини і проникнення до неї (вплив на її роботу).
Витік інформації– це ситуація, коли внаслідок певних дій інформація в системі стає відомою чи доступною фізичним та юридичним особам, що не мають права доступу до неї.
Втрата інформації– ситуація, коли інформація, яка раніше існувала в АС, перестає існувати для фізичних або юридичних осіб, які мають право власності на неї, в повному чи обмеженому обсязі.
Підробка інформації – навмисні дії, що призводять до зміни інформації, яка зберігається в АС.
Блокування інформації – припинення доступу до інформації власником чи користувачем внаслідок дій винного.
Спотворення процесу обробки інформації – зміна порядку чи змісту операцій по обробці інформації, що здійснюються за допомогою технічних і програмних засобів, включаючи обмін по каналах передачі даних.
Порушенням встановленого порядку маршрутизації інформації слід розуміти зміну режиму роботи мережі електрозв’язку, внаслідок якої певна інформація, що передавалась потрапляє, чи може потрапити у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати дану інформацію.
Злочин вважається закінченим з моменту несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Суб’єкт злочину – загальний.
Суб’єктивна сторона – характеризується умисною формою вини,а психічне ставлення винного до наслідків у вигляді витоку, підробки, блокування, спотворення процесу обробки інформації чи порушення встановленого порядку її маршрутизації може характеризуватися як умисно так і необережною формою вини.
Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його:
повторно
за попередньою змовою групою осіб
заподіяння значної шкоди.
42. Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї (ст. 362 КК).
Предметом злочину є інформація, яка обробляється в ЕОМ, АС, КМ або зберігається на носіях такої інформації, та носії такої інформації.
Об’єктом злочину є власність на комп’ютерну інформації, встановлений порядок її зберігання та використання.
Злочин у перших трьох формах (несанкціонована зміна, несанкціоноване знищення, несанкціоноване блокування інформації) є злочином з формальним складом і вважається закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції ст. 362 ч. 1 КК дій, а у четвертій та п’ятій формі (несанкціоноване перехоплення, несанкціоноване копіювання інформації) є злочином з матеріальним складом, оскільки його обов’язковою ознакою при вчиненні передбачених у ст. 362 ч. 2 КК дій є наслідки у вигляді витоку інформації, і є закінченим з моменту настання таких наслідків.
Об’єктивна сторона виражається у вчинені щодо відповідної інформації несанкціонованої: зміни, знищення, блокування, перехоплення та копіювання.
Знаряддям вчинення злочинів є, як правило, програмні чи технічні засоби, за допомогою яких були вчинені несанкціоновані зміна, знищення, блокування, перехоплення або копіювання інформації, яка обробляється в ЕОМ, АС чи KM або зберігається на носіях такої інформації. Якщо ці засоби є власністю особи, яка вчинила передбачені ст. 362 дії, вони (засоби) підлягають конфіскації згідно з санкціями ч. 1, 2, 3 цієї статті.
Під несанкціонованою зміноюкомп’ютерної інформації, необхідно визнавати заміну або вилучення будь-якої складової частини відповідної інформації чи внесення до цієї інформації будь-яких додаткових, раніше відсутніх у ній складових частин. Під знищеннямвідповідної інформації розуміються дії, наслідком яких є зникнення інформації у комп’ютері, автоматизованій системі, комп’ютерній мережі чи на носії.
Суб’єкт злочину спеціальний – особа, яка має право доступу до інформації, яка обробляється в ЕОМ, АС чи комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо заборонених дій і прямим або не прямим умислом щодо наслідків передбачених у ч. 2 даної статті.
Кваліфікуючі ознаки злочину
повторно
за попередньою змовою групою осіб
заподіяння значної шкоди.
43. Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК). Відмінність від перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень”.
Стаття 364 передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, під яким у диспозиції її частини першої розуміється умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою собою влади чи службового становища всупереч інтересам слуби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Передбачений ст. 364 злочин посягає на кілька об’єктів. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений законодавством та посадовими інструкціями порядок здійснення службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об'єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно ви форм власності своїх повноважень. Додатковим безпосереднім об’єктом виступають будь-які соціальні цінності, зазначені в диспозиції ч. 1 ст. 364: охоронювані законом права, свободи, інтереси юридичних осіб, її конституційні права, свободи, будь-які право охоронювані (законні) інтереси. Для констатації складу цього злочину обов’язковим є заподіяння істотної шкоди одному чи декільком із додаткових об’єктів.
Таким чином, зловживання владою або службовим становищем є злочином з матеріальним складом, об'єктивна сторона якого полягає в: 1) діянні - використання службовою особою впади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає в певних діях або бездіяльності суб'єкта; 2) наслідках, що виявляються в істотній шкоді охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причиновому зв'язку між діянням і наслідками. Злочин є закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (матеріальний склад).
Зловживання владою – це умисне вчинення службовою особою, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, діяння з використанням своїх повноважень, якими вона наділена на підставі законів та інших нормативно-правових актів всупереч інтересам служби.
Зловживання службовим становищем – це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з й посадою.
Використанням влади чи службового становища "всупереч інтересам служби" означає, вчинення службовою особою таких порушень своїх службових обов’язків, які заподіюють істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Охоронюваний законом інтерес – це прагнення до користування конкретним матеріальним та / або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і Зконам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.
Відповідно до п.3 примітки до ст.364 істотноа шкода завдана охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб може мати як матеріальний так і нематеріальний характер. Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, що в 100 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 примітки до ст. 364 КК).
Із суб'єктивної сторони злочин характеризується виною у формі умислу Умисел щодо використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби прямий, а щодо наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб вина може бути як у формі умислу, так і необережності. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є мотиви (корисливий, інша особиста заінтересованість винної особи чи її бажанням задовольнити якісь інтереси третіх осіб).
Під корисливим мотивом необхідно вважати прагнення особи отримати для себе або для інших осіб не будь-яку, а лише матеріальну вигоду, зокрема отримати майно, звільнитися від матеріальних витрат внаслідок своїх дій тощо.
Під іншими особистими інтересами розуміються будь-які інтереси служби особи, крім корисливих, зокрема вчинення цього злочину з почуття помсти, кар’єризму, бажання приховати недоліки в роботі, отримати будь-яку вигоду нематеріального характеру тощо, а під інтересами третіх осіб – інтереси будь-якої іншої особи, як корисливі, так і некорисливі, на користь якої вчиняються або не вчиняються певні дії службовою особою з використанням влади чи службового становища всупереч інтересам служби.
Службове зловживання, яке вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки (ст. 364 КК), за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини слід відрізняти від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК). За статтею 364 КК матеріальна шкода може полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так і в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК – лише у заподіянні реальної майнової шкоди. За ч. 2 ст. 191 КК винний незаконно вилучає майно з наявних фондів та безоплатно обертає його на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. За ст. 364 КК винний хоча йодержує майнову вигоду чи позбавляється матеріальних витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості в майбутньому; в) приховування раніше заподіяних збитків (наприклад, використання службового транспорту в особистих цілях, тимчасове «запозичення» майна, заплутування обліку для приховування нестачі тощо). За ч.2 ст. 191 КК злочин вчиняється лише шляхом активної поведінки, тоді як за ст.. 364 – і шляхом бездіяльності. Психічне ставлення до наслідків злочину за ч. 2 ст. 191 КК – лише умисна форма вини, а за ст.364 КК – як умисна, так і необережна.
Кваліфікуюча ознака злочину (ч 2 ст. 364) - спричинення ним тяжких наслідків. Поняття "тяжкі наслідки" відрізняється від поняття "істотна шкода" більшим ступенем суспільної небезпечності та може полягати в матеріальній, фізичній, моральній шкоді тощо. Відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Особливо кваліфікуюча ознака злочину (ч. 3 ст. 364) - вчинення його працівником правоохоронного органу. До службових осіб правоохоронних органів відносяться особи, які здійснюють функції представника влади або обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у таких органах.
Необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. В останньому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (ст. 364 КК). Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 "Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень"). Відмінність також полягає в мотивах вчинення цих злочинів.
45. Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст.365-2 КК).
Об‘єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують встановлений правовий та органзаційний порядок здійснення та надання публічних послуг.
Публічні послуги мають такі ознаками: 1) спрямованість на захист чи забезпечення умов для реалізації суспільних інтересів, прав та інтересів фізичних або юридичних осіб;2) порядок та форма їх надання визначені державою чи органом місцевого самоврядування; 3) вони породжують наслідки правового характеру. Публічні послуги аудиторів, нотаріусів, оцінювачів та інших представників приватної сфери можна визначити як послуги, що надаються публічним сектором (тобто органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та орг анізаціями державної та комунальної форми власності), а в окремих випадках - приватним сектором під відповідальність публічного сектору (публічної влади) і за рахунок публічних коштів (тобто коштів державного і місцевих бюджетів).
Публічними можуть вважатися послуги, виходячи з того що: а)вони є загальнодоступними і тому надаються на звернення будь-якої особи; б) правом надання таких послуг осіб, які здійснюють певну професійну діяльність, наділяють органи держави чи місцевого самоврядування; в) такі послуги, на відміну від суто професійних, мають юридично значущий характер, оскільки підтверджують чи посвідчують певні події, явища або факти, які породжують чи здатні породити наслідки правового характеру; г) при наданні таких послуг зазначені особи також здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, але не належать при цьому до службових осіб чи найманих працівників юридичних осіб публічного і приватного права.
Публічні послуги поділяються на: соціальні, житлово-комунальні, медичні послуги та послуги з оздоровлення й відпочинку, освітні послуги, послуги з протипожежного захисту та рятування, транспортні послуги і послуги зв'язку, послуги з фізичної культури і спорту тощо. Переліки платних послуг, які не є адміністративними і які надають органи державної виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, затверджує Кабінет Міністрів України. Надання таких послуг можуть здійснювати працівники: державних та комунальних закладів охорони здоров'я, вищих медичних навчальних закладів та науково-дослідних установ; закладів культури і мистецтв, заснованих на державній та комунальній формі власності; архівних установ, що утримуються за рахунок бюджетних коштів; установ і організацій телебачення і радіомовлення, заснованих на державній формі власності; науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції; державної пожежної охорони; аварійно-рятувальних служб; бюджетних установ природно-заповідного фонду; відділів державної реєстрації актів цивільного стану та ін..
Соціальні послуги - це комплекс заходів, спрямованих на окремі соціальні групи чи індивідів, які перебувають у складних житгєвих обставинах та потребують сторонньої допомоги (особи, що потребують соціальних послуг), з метою поліпшення або відтворення їхньої життєдіяльності, соціальної адаптації та повернення до повноцінного життя. Такі послуги надають: державні та комунальні спеціалізовані підприємства, установи та заклади соціального обслуговування, підпорядковані центральним, місцевим органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування (державні та комунальні суб'єкти); юридичні особи, створені відповідно до законодавст ва, які не мають на меті отримання прибутку (недержавні суб'єкти), фізичні особи. Безпосередніми суб'єктами їх надання є соціальні працівники - професійно підготовлені фахівці, що мають необхідну кваліфікацію у сфері соціальної роботи.
Об‘єктивна сторона злочину містить такі ознаки:
1) діяння – використання особою своїх повноважень, наданих в зв‘язку зі здійсненням професійної діяльності, пов‘язаної з наданням публічних послуг, всупереч своїм повноваженням;
2) наслідки – заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави. Істотною шкодою у цій статті є шкода, яка полягає у завданні матеріальних збитків і вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Зловживанням повноваженнями є протиправне використання особою наданих їй повноважень у зв‘язку зі здійсненням професійної діяльності з надання публічних послуг. Зловживанням визнається не будь-яке діяння, а лише таке, яке обумовлено: а) професійною діяльністю, пов‘язаною з наданням публічних послуг; в) наданими особі повноваженнями.
Характер та обсяг повноважень, коло обов‘язків, що визначають компетенцію особи, встановлюється, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами (щодо незалежного посередника).Конкретні форми зловживання повноваженнями особами, які здійснюють професійну діяльність, пов‘язану з наданням публічних послуг, можуть бути різноманітними і залежать від змісту наданих повноважень та сфери їх використання.
Злочин є закінченим з моменту настання наслідків, матеріальний склад злочину.
Суб‘єктивна сторона злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. Обов‘язковими ознаками суб‘єктивної сторони також є: а) мета отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, яка поєднується з корисливим мотивом або б) мета заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам окремих громадян, юридичних осіб, інтересам суспільства чи держави. У цілому злочин визнається умисним.
Суб’єктом злочину є лише особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг. До осіб, які надають публічні послуги відносяться є особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді) під час виконання ними цих функцій.
Кваліфікуюча ознака складу злочину передбачена ч.2 ст. 365² КК полягає у вчиненні таких дій стосовно: а) неповнолітньої особи (такої, яка не досягла 18-річного віку); б) недієздатної особи (фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України. Якщо суд відмовить у задоволені заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування); в) особи похилого віку (під особами похилого віку слід вважати осіб пенсійного віку, а також осіб, яким до досягнення загального пенсійного віку залишилося не більше півтора року (ст. 10 Закону «Про основні засади соціального захисту ветера¬нів праці та інших громадян похилого віку в Україні») або г) повторно (визнається з урахуванням загальних положень ст. 32 КК, вчинення двох або більше таких злочинів, за умови, що за раніше вчинений злочин особу не було звільнено від кримінальної відповідальності за обставинами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин не була погашена чи знята, або за раніше вчинений злочин не були закінчені строки давності. При використанні цієї кваліфікуючої ознаки необхідно розмежовувати повторний злочин від продовжуваного злочину, який, у свою чергу, також може складатися з двох або більше тотожніх діянь, але об‘єднаних єдинним злочинним наміром.
Особливо кваліфікуюча ознака передбачає дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
46. Одержання хабара (ст. 368 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 „Про судову практику в справах про хабарництво”.
Кримінальна відповідальнсть за одержання хбара передбачена ст. 368. Згідно з ч. 1 цієї статті злочин полягає в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність хабародавця за давання хабара передбачена ст. 369. Ці два злочини в теорії кримінального права, правозастосовними органами та у нормативно-правових актах називаються «хабарництвом», оскільки вони взаємопов’язані між собою: не може бути одержання хабара без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до вчинення відповідного злочину чи замах на його вчинення. Згідно з КК 1960 р. передбачалася відповідальність щеза один різновид хабарництва – посередництво в хабарництві. За чинним КК дії «посередника» в одержанні чи даванні хабара мають кваліфікуватися як співучасть у вчиненні одного з цих злочинів залежно від конкретних (фактичних) обставин справи.
Стаття 368 КК складається з трьох частин, які містять заборонювальні норми, та примітки, що має чотири пункти. Безпосереднім об'єкт злочину виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність певних ланок державного апарату, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, організацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій.
Предметом злочину є хабар - незаконна винагорода матеріального характеру, а саме: 1) майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі); 2) право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо); 3) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо). Не є предметом злочину; послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру: похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо (ППВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5).
На думку більшості вчених, які займалися дослідженням питань відповідальності за хабарництво, одержання хабара є корисливим злочином, а тому його предмет має виключно майновий характер і як бачимо зі змісту наведеної ППВСУ ця позиція прийнята і судовою практикою.
Як вже зазначалося ППВСУ у названій постанові також роз’яснює, що послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 (п. 4 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).
У теорії кримінального права до послуг немайнового характеру пропонується також відносити інтимний зв'язок, улесливу характеристику, виступ на «захист» службової особи, яка критикується за хиби в роботі. Послугами немайнового характеру, очевидно, мають вважатися надання більш оплачуваної чи престижної роботи особам, які є близькими службові особі визнання таких осіб призерами різних конкурсів тощо.
Необхідно зазначити, що під послугою розуміється дія, вчинок, що дає користь, допомогу іншому, задовольняє чиїсь потреби. Одержуючи певну послугу, особа, якщо така послуга є корисною для неї, задовольняє якісь свої потреби, отримує певну вигоду. Надання такої послуги і є умовою вчинення особою, яка її одержала, певних дій на користь особи, яка таку послугу надала.
Майно є одним із видів об’єктів цивільних прав. Згідно зі ст.. 177 ЦК, об’єктами цивільних прав є речі, в тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Майном у ст. 190 ЦК України вважається окрема річ, сукупність речей. А також манові права та обов’язки. Таким чином, гроші та цінні папери ЦК визнаються різновидом речей, а речі – різновидом майна. Під річчю у ст. 179 ЦК розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки.
До інших благ, які охороняються цивільним законодавством, відносять недоторканість особистого та сімейного життя, таємницю листування, телефонних розмов, вільний вибір місця проживання, свободу пересування, свободу віросповідання тощо.
Що стосується інтимного зв’язку, то його очевидно необхідно відносити до послуги немайнового характеру. Водночас інтимний зв'язок може мати характер послуги сексуального характеру. Якщо надання сексуальних послуг чи інших подібних послуг службові особі було оплачено особою, в інтересах якої чи в інтересах третьої особи така службова особа вчинила чи мала вчинити певні дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і службова особа при цьому усвідомлювала, що надані їй послуги є платними і їх оплата здійснена іншою особою, то має місце уникнення службової особи від несення матеріальних затрат за отримані послуги (від їх оплати), оскільки службова особа фактично отримує вигоду майнового характеру. У такому разі дії службової особи маються кваліфікуватися як одержання хабара, а дії особи, яка оплатила вартість «наданих послуг» - як давання хабара, розмір якого визначається вартістю таких послуг.
Мінімальний розмір хабара законодавцем не визначений, на відміну від ст.. 354, згідно з якою склад злочину незаконного одержання шляхом вимагання незаконної винагороди (матеріальних благ або вигід майнового характеру) працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, матиме місце у разі, якщо розмір такої незаконної винагороди є значним (в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян згідно з приміткю до цієї статті). Очевидно, що при вирішенні питання про наявність в діях особи, яка одержала хабар в невеликому розмірі, складу злочину «одержання хабара» необхідно враховувати положення ч. 2 ст. 11 КК.
Необхідно зазначити, що ознаки поняття «хабар» і «неправомірна вигода» цілком збігаються (див. про це коментар до ст. і Закону «Про засади запобігання і протидії корупції»), тобто це поняття - синонім поняття «неправомірна вигода» і його використання у статтях 368, 369 і 370 КК України с лише даниною традиції. У ст. 2 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією йдеться про «хабар чи будь-яку іншу неправомірну вигоду»
Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 368) полягає в одержанні хабара в будь-якій формі (це прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання дій, котрі вона могла чи повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище). Способи одержання хабара можуть бути різними, однак можна вирізнити дві основні форми:
1) просту (полягає в безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, Ті рідним або близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб);
2) завуальовану (факт одержання хабара маскується під зовні законну угоду та виглядає як ціпком законна операція; укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо).
Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданоїїй влади чи службового становища.
Під «інтересами того, хто дає хабар» розуміються будь-які інтереси самого хабародавця, а під «інтересами третьої особи» - інтереси будь-кого іншого, на чию користь службова особа має вчинити певні дії. При цьому не має значення, які інтереси хабародавця чи іншої особи задовольняються, - законні чи незаконні (на відміну від вимагання хабара). Якщо вчинені службовою особою у звязку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів (абз. 2 п.3 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. №5). Дії хабародавця в цьому випадку мають кваліфікуватися не лише за ст. 369 КК, а й додатково, за наявності підстав, як підбурювання службової особи жо вчинення такого злчину.
Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення певних термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в ППВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 р. № 5.
Злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (формальний склад). При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо).
Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 примітки до ст. 364).
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч 2 ст. 368) є вчинення його:
1) у значному розмірі (що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);
2) у великому розмірі (що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян,);
3) службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурор і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України "Про державну службу", та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до першої та другої категорій;
4) за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві чи більша кількість), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, та до його одержання);
5) Повторним у статті 368 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цією статтею, або злочинів, передбачених статтями 368-3, 368-4, 369 цього Кодексу.
6) у поєднанні з вимаганням хабара (вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинити чи не вчинити, використовуючи владу чи службове становище, дії, що можуть заподіяти шкоду правам або законним інтересам того, хто дає хабара, чи умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара для запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів).
Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч 3 ст. 368) є вчинення його:
• в особливо великому розмірі (це хабар, який у 500 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян);
• службовою особою, що займає особливо відповідальне становище (особи, зазначені в ч. 1 ст. 9 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р., й особи, посади яких, згідно зі ст. 25 цього Закону, віднесено до першої та другої категорій).
47. Зловживання впливом (ст.369-2 КК).
Об‘єктом злочину є суспільні відносини, які встановлюють авторитет та нормальні (нормативно закріплені) умови функціонування органів, які виконують функції держави.
Предметом цього злочину є неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
Об‘єктивна сторона якого полягає в активній поведінці – діях, які за ч.1. виявляються: а) у пропозиції або б) наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави; за ч.2 – а) в одержанні такої вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або б) у пропозиції самої особи (посередника) здійснити вплив на уповноважену особу за надання такої вигоди; за ч.3 – в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Зловживання впливом є злочином із формальним складом.
За ч.1 ініціатором пропозиції чи надання неправомірної вигоди може бути як особа, що її пропонує чи надає, так і особа-посередник, яка за такі вигоди погоджується вплинути на прийняття рішення уповноваженою особою. Злочин закінчений з моменту пропозиції неправомірної вигоди, але за умови, що посередник або сам ініціює надання йому такої вигоди, або у відповідь на пропозицію того, хто пропонує надати йому вигоду, обіцяє (погоджується) за такі вигоди здійснити вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Якщо ж такої згоди не було досягнуто, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч.1 ст.369² КК.
За ч.3. способом одержання неправомірної вигоди є її вимагання, ознаки якого визначені в ч.1. ст. 189 КК і якщо в наслідок вимагання вигоду не було одержано з причин, що не залежать від волі вимагача, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 3 ст.369² КК. Вимагання неправомірної вигоди, вчинене за наявності ознак, передбачених ч.1. та ч.2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч.3. ст. 369-2, а якщо у діях вимагача є ознаки злочину, передбаченого ч.3. або ч. 4 ст. 189 КК, вчинене кваліфікується за сукупністю – за ч.3 або ч.4 ст. 189 та ч.3 ст. 369² КК.
Розмір неправомірної вигоди, пропозиції, надання чи одержання визнача-ється у кожному окремому випадку, виходячи з конкретних обставин справи та з урахуванням положень ч.2. ст. 11 КК.
Суб‘єктивна сторона злочину – прямий умисел.
Суб‘єкт злочину – будь-яка особа, в тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права. Але якщо посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного права, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 369², а за відповідними частинами ст. 368-3, 3684 КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонована чи надана їй, а також одержана нею неправомірна вигода має майновий характер, то дії того, хто її пропонує чи надає, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 369 КК, а дії того, хто її одержує, - за відповідними частинами ст. 368 КК.
48. Завідомо незаконні затримання, привід або арешт (ст. 371 КК). Конституційні положення щодо захисту свободи та особистої недоторканності людини. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 4 „Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства”.
Відповідно до ст. 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Незаконні затримання, привід або взяття під варту порушують важливі конституційні права особи. Об’єктом злочину є право людини на особисту недоторканність, в тому числі на неприпустимість її незаконного арешту, приводу або затримання. Крім Конституції України це право закріплює в ст. 3 Загальної декларації прав людини 1948, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. та ст. 5 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 371, знаходить вияв у діях, які призвели до завідомо незаконного затримання або незаконного приводу, а ч. 2 статті — до завідомо незаконного арешту або тримання під вартою. Завідомо незаконним вважається здійснення затримання, приводу або взяття під варту не на підставах або не в порядку, які регламентуються КПК України та Законом України “Про попереднє ув’язнення” , без винесення постанови, санкції судді, за відсутності підстав, при порушенні строків тримання під вартою тощо.
Затримання — тимчасовий запобіжний захід, що може застосовуватись до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі за наявності підстав і в порядку, передбаченому КПК України.
Відсутність передбачених кримінально-процесуальним законодавством підстав для затримання особи є однією з ознак вчинення незаконного затримання.
Привід — процесуальний захід, який означає примусове доставлення співробітниками міліції обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого чи свідка до особи, яка здійснює досудове слідство в справі, або в суд, якщо вони без поважних причин не з’являються у вказаний час та місце за викликом. Підстави та порядок приводу регламентовані КПК України.
Частина 2 статті 371 КК передбачає відповідальність за завідомо незаконні арешт або тримання під вартою.
Арешт — вид покарання, яке призначається вироком суду і полягає у триманні засудженого в умовах ізоляції строком від одного до шести місяців, а також найбільш суворий вид адміністративного стягнення, яке призначається постановою суду на строк до 15 діб.
У разі постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку чи постанови щодо покарання або стягнення у вигляді арешту діє ст. 375 КК. Під арештом слід розуміти санкціоноване суддею тримання під вартою як запобіжний захід.
Арешт як суспільно небезпечне діяння в аналізованому складі злочину може бути вчинено шляхом двох альтернативних діянь:
1) дії – незаконного взяття під варту;
2) бездіяльності – незаконного тримання під вартою особи, стосовно якої відпали підстави для застосування такого запобіжного заходу, зокрема, тоді, коли спливли встановлені законом терміни перебування під вартою
Взяття під варту — запобіжний захід, що застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень відповідно до ст. 148, 150, 155, 156, 165, 165-1, 165-2, 165-3, 246, 253, 274, 343 КПК України.
УМОВИ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ
- порушено кримінальну справу;
- злочин карається позбавленням волі;
- особу визнано обвинуваченим;
- є санкція суду на тримання особи під вартою як обвинуваченого;
- особа не має дипломатичного імунітету;
- отримано згоду на арешт військовослужбовців, депутата, судді
ПІДСТАВИ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ
1. Коли є достатні підстави вважати, що обвинувачений, перебуваючи на волі:
- скриється від слідства і суду;
- перешкодить встановленню істини у справі;
- займатиметься злочинною діяльністю.
2. Для забезпечення виконання вироку.
3. З мотивів самої тільки небезпечності злочину (ч. 2 ст. 155 КПК).
Для з’ясування того, коли взяття під варту буде законним, слід звернутися до норм чинного КПК Тримання під вартою – це утримання особи під час досудового розслідування в умовах ізоляції на максимальний термін до 18 місяців.
Незаконні затримання, привід або арешт, як триваючі злочини, є закінченими:
привід - з моменту доставляння особи до правоохоронного органу або суду;
затримання або арешт - з початку утримання особи у спеціалізованому закладі;
тримання під вартою - з моменту тримання під вартою особи, яка підлягає звільненню у зв’язку з відсутністю підстав для подальшого тримання під вартою.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом до вчиненого діяння. Винний усвідомлює завідому незаконність вчинюваного ним діяння, достовірно знає, що привід, затримання, арешт чи тримання під вартою здійснюється протиправно, і бажає вчинити це діяння.
До тяжких наслідків наявна вина у формі необережності.
Мотиви та мета, які переслідувалися при цьому, на кваліфікацію не впливають. Це може бути корисливість, помста, бажання шляхом порушення закону розкрити злочин тощо. Необережна вина, якщо при цьому завдано істотної шкоди, може дати підстави для кваліфікації вчиненого за ст. 367.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 371 КК) є дії:
— поєднані із спричиненням тяжких наслідків (замах на самогубство, самогубство, звільнення з роботи, захворювання на душевну хворобу, заподіяння значної матеріальної шкоди);
— вчинені з корисливих мотивів (бажання винного отримати будь-яку вигоду майнового характеру для себе особисто або для інших осіб чи позбутися матеріальних проблем (витрат, необхідності повернути борг, відшкодувати заподіяну шкоду);
— скоєні в інших особистих інтересах (помста, заздрість, кар’єризм, бажання розкрити злочин шляхом порушення закону тощо).
Суб’єктом злочину може бути працівник органу дізнання, слідчий, прокурор, суддя, інші службові особи, які наділені правом здійснення заходів процесуального примусу. Приватні особи за вчинення тих же дій відповідають за ст. 146.
Завідомо незаконні затримання або привід, арешт або тримання під вартою у сукупності з притягненням завідомо невинного до кримінальної відповідальності кваліфікуються за ст. 371 і 372.
49. Примушування давати показання (ст. 373 КК). Відмінність від катування (ст. 127 КК).
Передбачений даною статтею злочин посягає на нормальне відправлення правосуддя, ставить під загрозу його об’єктивність, справедливість, більше того — завдає певної шкоди рішучості нашої країни відстоювати недоторканні права людини, закріплені в Конституції України, міжнародно-правових документах, які підписала Україна, — в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р., факультативному протоколі до нього, що набув чинності для України 25 жовтня 1991 р., Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 р.
Основний безпосередній об’єкт – це діяльність органів дізнання, досудового слідства та прокуратури по збиранню доказів при розслідуванні злочину. Додатковий безпосередній об’єкт - здоров’я, конституційні права та інтереси особи в процесі здійснення правосуддя.
Потерпілими від цього злочину можуть бути учасники кримінального процесу, які дають показання під час дізнання або досудового слідства: свідок, потерпілий, підозрюваний, обвинувачений, спеціаліст чи експерт.
Оскільки КПК України не передбачає допиту понятих, спеціалістів, перекладачів тощо, то вчинення відносно них примушування до певних дій під час досудового слідства може кваліфікуватись як злочин у сфері службової діяльності.
Об’єктивну сторону злочину утворюють такі діяння як примушування при допиті шляхом незаконних дій давати показання при допиті з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство.
Примушування – це активний вплив, тиск на потерпілого шляхом погроз, шантажу, насильства або інших незаконних дій: погрози 1) застосувати фізичне насильство (зв’язати, завдати фізичного болю, нанести побої, заподіяти тілесні ушкодження та ін.) до самого потерпілого або до близьких йому осіб (членів сім’ї, рідних); 2) знищити або пошкодити майно потерпілого чи його рідних; 3) оприлюднити відомості чи інформацію, які потерпілий не бажає розголошувати; обман особи
Показання особи - повідомлення про відомі їй обставини, факти та події, які мають бути встановлені у кримінальній справі в процесі дізнання та досудового слідства
Допит – це передбачена кримінально-процесуальним законодавством слідча або судова дія, яку проводять на стадії дізнання, досудового слідства або під час судового слідства з метою отримання показань свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого про відомі їм факти щодо вчиненого злочину
Не утворює складу даного злочину практика використання певних тактичних та психологічних прийомів ведення слідчих дій, зокрема, допиту, які не суперечать приписам кримінально-процесуального законодавства і сприяють ефективному веденню дізнання та досудового слідства.
Злочин є закінченим з моменту здійснення примусу до потерпілого незалежно від того, чи були отримані показання в результаті таких незаконних дій.
Примушування як форма поведінки несе в собі негативний зміст, будучи антиподом переконування. Воно з самого початку виражає порушення права на вільне волевиявлення особи, на яку його спрямовано. Примушування з огляду на права людини відвічно є незаконним. Воно полягає у здійсненні активного впливу, тиску на людину для того, щоб добитися від неї як захисної реакції певних дій, вчинків, висловлювань. У смислі ст. 373 цей вплив спрямовано на одержання від допитуваного певних показань.
Диспозиція ст. 373 охоплює лише ті випадки, коли примушує давати певні показання під час допиту особа, яка проводить дізнання, або особа, яка проводить досудове слідство (слідчий, начальник слідчого підрозділу, прокурор).
Дана стаття правовими засобами ґарантує законність проведення допиту, а також здійснення діалогових контактів під час проведення очної ставки, пред’явлення для впізнання та відтворення обстановки і обставин події (перевірки показань на місці). Законодавець використовує термін “незаконні дії”, чим підкреслюється негативний зміст примушування, яке протирічить закону. Проте наявність конкретних незаконних дій треба доводити кожного разу тому що закон не розкриває, у чому можуть виявлятись незаконні дії.
В юридичній літературі прийнято вважати деякі способи допиту незаконними. Серед них обґрунтовано називають такі:
- погроза застосувати насильство до допитуваного або до близьких йому осіб;
- насильство над допитуваним або близькими йому особами;
- знущання з особи; погроза розповсюдити компрометуючі допитуваного відомості;
- погроза притягти до відповідальності за злочин, який допитуваний або близькі йому люди не вчиняли; застосування психотропних речовин;
- приниження гідності допитуваного;
- багатогодинний без перерв допит, особливо здійснюваний кількома особами;
- обман у вигляді пред’явлення фальшивих доказів, особливо начебто показань інших осіб проти допитуваного;
- обіцянка закрити справу за певні показання, звільнити з-під варти;
- частування горілкою, постачання наркотиків тощо.
Таким чином, вичерпний перелік незаконних заходів дати неможливо. Можуть виникнути й інші ситуації, які потребуватимуть юридичної оцінки. Тому слід встановити загальний критерій визнання тих чи інших прийомів впливу на допитуваного чи інших учасників процесу допустимими. Психологія таким критерієм визначає можливість для людини, на яку здійснюється вплив, альтернативного і вільного вибору варіантів поведінки, вчинків, утворення висновків.
Одна справа сказати людині: “Вам краще говорити правду…” (повна свобода вибору) і зовсім інша — “Якщо ви не скажете правду, то я вам…” (вільний вибір відсутній). На основі встановленого критерію повинні визнаватись цілком законними тактичні прийоми слідчого, які полягають у створенні перебільшеного уявлення у допитуваного про обізнаність слідчого, у виявленні винуватої обізнаності, “слідчих хитрощах”, “психологічних пастках” (якщо вони не основані на обмані), а тим більше — прийоми переконування, роз’яснення положень закону та ін.
Якщо примушування давати показання поєднується з задумом використати ці показання і притягти допитуваного до кримінальної відповідальності за злочин, який він завідомо не скоював, то такі дії кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ст. 372 та 373.
Якщо ж, навпаки, результати примушування давати показання лягли в основу непритягнення злочинця до кримінальної відповідальності, дії слідчого або особи, що вела дізнання, можуть крім ст. 373 кваліфікуватись принаймні ще за ст. 365.
Насильство як кваліфікуюча ознака примушування може виглядати як умисне нанесення ударів, побоїв, мордувань, зв’язування на тривалий час, тримання на холоді, позбавлення сну, їжі, води, заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Якщо наслідком таких дій є смерть потерпілого або спричинення тяжких тілесних ушкоджень, дії злочинця повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373, та ст. 115 чи 121.
Під знущанням над особою розуміється глум, крайній ступінь приниження, особливо образливе ставлення до неї, цинічне попрання гідності (плювок в обличчя, скабрьозна розповідь про кохану жінку, примушування їсти нечистоти, відправлення на тіло потерпілого природних потреб тощо).
Суб’єктивну сторону утворює вина у виді прямого умислу:Особа, усвідомлюючи, що з метою отримання показань застосовує до потерпілого завідомо незаконні дії, бажає вчинити такі діяння.
Ставлення до можливих наслідків у вигляді смерті чи тілесних ушкоджень може бути як умисним, так і необережним.
Мотиви злочину кваліфікуючого значення не мають. Ними можуть бути кар’єризм, користь, помста, негідні спонукання.
Суб’єктом злочину може бути лише особа, яка офіційно провадить дізнання або досудове слідство, незалежно від її посади і звання. При цьому допит може проводитись як окрема слідча дія, так і у системі інших слідчих дій.
Катування (ст. 127 КК). Оновним безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини, що охороняють здоров’я особи, а додатковим обов’язковим безпосереднім об’єктом – суспільні відносини, що забезпечують охорону волі, честі та гідності особи. Катування – це міжнародний злочин, який переслідується на підставі низки Конвенцій ООН і Європейських конвенцій.
При кваліфікації цього діяння за об’єктивною стороною (ч. 1 ст. 127 КК) слід встановлювати: 1) діяння – нанесення побоїв, мучення або інші насильницькі дії; 2) наслідки, що виявляються у заподіянні сильного фізичного болю, фізичного чи морального страждань; 3) причиновий зв’язок між вказаним діянням і наслідками.
Побої при катуванні – це багаторазове (два та більше разів) завдання ударів по тілу потерпілого, що не спричинило тілесних ушкоджень. Мучення (або заподіяння мук) – це дії, пов’язані з тривалим позбавленням людини їжі, пиття чи тепла, з утриманням у шкідливих для здоров’я умовах (наприклад, в умовах, які позбавляють людину будь-якого з її природних почуттів – зору, слуху, просторової або часової орієнтації) тощо. До інших насильницьких дій можуть бути віднесені погроза зброєю, застосування протигазу чи поліетиленового пакета для позбавленням можливості дихати, електричного струму, різні посягання на статеву недоторканість особи, дії, характерні для мордування, а також інші подібні дії, серед яких найбільш поширеними є підвішування тіла, придушування, обливання холодною водою, нацьковування собак, тривала ізоляція, вплив на людину постійним і голосним звуком, примушування їсти неїстівні речовини, інсценування ампутації якогось органа чи розстрілу тощо. Такі дії супроводжуються стресом, почуттям жаху чи неспокою та здатні принизити особу, зламати її морально.
Якщо вказані дії були поєднані з позбавленням людини волі, зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, то вчинене потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 127 і, відповідно, 146, 152, 153 КК. Завдання побоїв і мордування під час катування повністю охоплюється ст. 127 КК. Разом з тим, катування слід відмежовувати від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 (перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями) та ч. 2 ст. 373 (примушування давати показання, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над особою) КК.
Злочин є закінченим із моменту, коли потерпілому заподіяно сильного фізичного болю, фізичного чи морального страждань.
Суб’єкт злочину загальний.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою – примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також залякування чи дискримінація його або інших осіб.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 127 КК) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості.
50. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти (ст. 393 КК). Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 р. № 2 „Про судову квітня 2004 р. № 5 „Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі”
Стаття складається з двох частин, що містять заборонювальні норми. Родовим об'єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують здійснення правосуддя у державі. Безпосередній об'єкт злочину - інтереси правосуддя в частині забезпечення нормальної діяльності органів дізнання, досудового слідства і суду, а також установ, у яких тримаються особи, засуджені до позбавлення волі та арешту.
Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 393 КК) проявляється у втечі: а) з місця позбавлення волі особи, яка відбуває покарання; 2) з-під варти особи, яка була засуджена до позбавлення волі чи арешту або перебуває у попередньому ув'язненні.
Втеча - це самовільне залишення особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі чи арешту або перебуває під вартою як підозрюваний, обвинувачений чи підсудний, місця, де вона була, з метою постійного чи тимчасового ухилення від подальшого перебування у ньому. Цей злочин є триваючим. Самовільним визнається залишення, яке здійснено без належного дозволу чи за відсутності законних підстав. Сама ж втеча може бути вчинена з виправних установ, з установ для попереднього ув'язнення, з кабінету прокурора, слідчого або особи, яка провадить дізнання, із залу судового засідання, місця проведення слідчих дій, з транспортного засобу для конвоювання, з гауптвахти чи ізолятора тимчасового тримання. Способи вчинення втечі різні: обман, відкрите залишення місця позбавлення волі чи арешту, підкуп охорони тощо.
Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення окремих термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26 березня 1993 р. "Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі".
Злочин є закінченим з моменту фактичного залишення місця позбавлення волі або місця утримання під вартою (формальний склад).
Суб'єкт злочину - спеціальний (особа, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі чи арешту або до якої застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту).
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 393 КК) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) способом, небезпечним для життя чи здоров'я інших осіб (наприклад, учинення вибуху, підпалу, затоплення, отруєння тощо); 4) у поєднанні із заволодінням зброєю (її крадіжка, грабіж та інше протиправне вилучення у законного володільця чи власника) чи з її використанням (її застосування за безпосереднім призначенням чи погроза такого застосування); 5) із застосуванням насильства (здійснення фізичного впливу на потерпілого, який може полягати у завданні побоїв, катуванні, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень тощо) чи погрозою його застосування (залякування потерпілого застосуванням фізичного насильства); 6) шляхом підкопу (риття у будь-який спосіб підземних ходів чи траншей, якими можна проникнути на інші ділянки території установи або за її межі); 7) з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони (виведення з ладу будь-яких складових системи охорони виправної установи, доведенні вказаних засобів охорони до непридатного стану).
Дії осіб, які втікають із місць позбавлення волі, арешту або з-під варти, поєднані з нападом на адміністрацію установ виконання покарань, належить кваліфікувати вже за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 393 та ст . 392 КК. Якщо ці дії поєднані з умисним вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, їх необхідно додатково кваліфікувати ще й відповідно за статтями 115 або 121 КК (див. пункти 8, 14 названої Постанови).
Застосування при втечі насильства до слідчого, прокурора, судді, працівника міліції або іншого правоохоронного органу повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 393 та за статтями 345, 348 КК (за наявності підстав - за статтями 115 та 121 КК). Якщо вказані наслідки при втечі настали у зв'язку із застосуванням насильства до інших засуджених, затриманих, арештованих або інших осіб, які опинилися на місці вчинення злочину, дії винної особи повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 393 КК та, відповідно, за статтями 115 і 121 КК.
Якщо втечу було поєднано із захопленням заручників, дії винних треба також кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 393 та ст . 392 КК (якщо заручником узято представника адміністрації) або статтями 349, 147 КК (див. п. 10 вказаної Постанови).
51. Найманство (ст. 447 КК). Міжнародна конвенція про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців (ратифікована Україною 14 липня 1993 р.).
Об'єктом злочину, передбаченого ст. 447 КК, є мир, міжнародний правопорядок та зовнішньополітична безпека України.
З об'єктивної сторони найманство може мати місце у таких формах, перші п'ять з яких передбачені ч. 1, а остання — ч. 2 ст. 447: 1) вербування найманців; 2) фінансування найманців; 3) матеріальне забезпечення найманців; 4) навчання найманців; 5) використання найманців у військових конфліктах чи діях; 6) участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав.
Під вербуванням найманців розуміється безпосереднє наймання, тобто запрошування і набір добровольців для участі у збройних конфліктах інших держав або у насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади або порушення територіальної цілісності, а також створення із них певних груп, загонів, банд, формувань тощо.
Фінансування – це забезпечення як окремих чи кожного із найманців, так і створених за їх участю груп, загонів тощо коштами у національній валюті України чи в іноземній валюті.
Матеріальне забезпечення найманців передбачає постійне тилове забезпечення їх або разове чи кількаразове надання їм обмундирування, спорядження, засобів зв'язку, харчування, медикаментів, зброї, боєприпасів, засобів захисту від зброї масового знищення тощо, створення для них навчальних баз, полігонів, шпиталів і т. ін.
Під навчанням найманців розуміється передача їм знань, навичок і вмінь щодо використання зброї і військової техніки, планування і забезпечення бойових та інших насильницьких дій, аналізу й оцінки тактичної та оперативної обстановки, управління підлеглими, взаємодії і прийняття рішень тощо.
Використання найманців – це безпосереднє застосування їх при виконанні бойових завдань під час військових конфліктів, а також для насильницьких дій (військових переворотів, захоплення важливих об'єктів чи заложників, вбивства політичних діячів, диверсій, актів тероризму тощо) на території інших держав.
Участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав передбачає індивідуальну або спільну з іншими діяльність найманця по виконанню бойових завдань, що ставлять перед ним особи, які здійснювали вербування, фінансування, матеріальне забезпечення чи навчання найманця або від яких залежить отримання ним матеріальної винагороди.
Збройний (воєнний) конфлікт інших держав передбачає процес вирішення суперечок на території інших держав із застосуванням зброї і може мати міжнародний (без участі України) чи не міжнародний (внутрішній у межах іншої країни, міжетнічний, міжконфесійний тощо) характер.
Один лише факт зарахування особи, скажімо, до французького Іноземного легіону та проходження нею служби у колоніальних землях Франції по охороні розміщених там космічних, ядерних та інших об'єктів, як і взагалі проходження військової служби у збройних силах іноземних держав не тягне відповідальності за законодавством України.
Злочин є закінченим з часу вчинення хоча б однієї із перерахованих вище дій.
Суб'єкт злочину у перших п'яти його формах — загальний.
У випадку, коли такі фактичні дії, як вербування, фінансування, матеріальне забезпечення і навчання найманців, були вчинені за межами України іноземцем або особою без громадянства, що не проживає постійно в Україні, вони не підлягають відповідальності за ст. 447, якщо інше не буде прямо передбачено міжнародними договорами України. Адже найманство не є особливо тяжким злочином (див. ст. ст. 8 і 12).
Що стосується шостої форми цього злочину, то у даному випадку ознаки суб'єкта злочину (найманця) чітко перераховані у законодавстві.
Найманець – це особа, для якої характерна сукупність таких ознак.
Вона: а) спеціально завербована на місці або за кордоном для того, щоб брати участь у збройному конфлікті; б) фактично бере безпосередню участь у воєнних діях; в) бере участь у воєнних діях, керуючись, головним чином, бажанням одержати особисту вигоду, і їй дійсно було обіцяно стороною або за дорученням сторони, яка перебуває у конфлікті, матеріальну винагороду, що істотно перевищує винагороду, яка обіцяна чи сплачується комбатантам такого ж рангу і функцій, котрі входять до особового складу збройних сил даної сторони; г) не є ні громадянином сторони, що перебуває у конфлікті, ні особою, яка постійно проживає на території, яка контролюється стороною, що перебуває у конфлікті; д) не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті; е) не послана державою, яка не є стороною, що перебуває у конфлікті, для виконання офіційних обов'язків як особи, що входить до складу її збройних сил (наприклад, як військовий радник). Іншими словами, найманець: спеціально завербований, як правило, за кордоном для фактичної безпосередньої участі у воєнних діях; не має прямого юридичного зв'язку зі сторонами, що знаходяться у конфлікті; отримує матеріальну винагороду у значному розмірі, порівняно з особовим складом збройних сил сторони, яка його завербувала.
Найманця треба відрізняти від комбатанта – учасника збройного конфлікту на законних підставах. Ним є солдат, сержант чи офіцер, який служить у збройних силах тієї або іншої конфліктуючої сторони за призовом, контрактом, а також добровільно, має відповідні документи, особистий номер і військову форму. Проте, комбатант може не бути громадянином тієї держави, якій належать збройні сили (наприклад, до складу збройних сил Франції входить Іноземний легіон, більшість солдат-контрактників якого є громадянами інших держав). Крім того, комбатантами є також партизани, які мають відповідні документи та розпізнавальні знаки, і добровольці, які воюють із ідейних чи моральних міркувань.
Не можуть визнаватися найманцями особи, які безпосередньо не беруть участі у воєнних діях (медичний персонал, духовенство, журналісти), у т.ч. особи, які працюють технічними інструкторами, радниками, пілотами транспортних літаків, а зброю носять лише для самозахисту (визнання їх найманцями може порушити їх конституційне право на працю).
З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.
Крім того, вербування, фінансування, матеріальне забезпечення і навчання найманців є злочинним лише у разі, коли вони вчинені з метою використання найманців у збройних конфліктах інших держав або у насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади або порушення територіальної цілісності інших держав. Для такої форми злочину, як використання найманців, наявність мети не є обов'язковою ознакою. Достатньо того, щоби винний усвідомлював той факт, що ним безпосередньо застосовуються особи, які відповідають ознакам найманців, при виконанні бойових завдань під час військових конфліктів, а також для насильницьких дій на території інших держав.
Спеціальною метою — отримання матеріальної винагороди — характеризується також і участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав. Якщо особа не дбає про таку винагороду (і фактично не одержує її, або одержує у розмірі, що істотно не перевищує винагороду, обіцяну чи сплачувану комбатантам такого ж рангу і функцій, які входять до особового складу збройних сил даної сторони), а керуючись своїми політичними, ідеологічними, релігійними поглядами, воює проти агресії, колоніалізму, расизму, геноциду, апартеїду, навіть і у рядах формувань, які визнаються екстремістськими, її дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 447.
Успіху Вам!!!!!!