Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Лекции по общей теории права. Н.М. Коркунова.
КНИГА 1. ПОНЯТИЕ ПРАВА.
По изданию 1914 года. –
Редактирование и комментарии. (с) www.allpravo.ru - 2003.
Содержание
Введение
§1. Потребность обобщенного знания.
§2. Энциклопедия права.
§3. Философия права.
§4. Общая теория права.
ГЛАВА I. Определение права.
§ 5. Нормы технические и этические.
§ 6. Нормы юридические и нравственные.
§ 7. Соотношение права и нравственности.
§ 8. Право и закон в научном смысле.
§ 9. Относительность права.
ГЛАВА II. Основные различия в воззрениях на право.
§ 10. Определение права по содержанию.
§ 11. Определение права по источнику.
§ 12. Определение права как норм принудителных.
§ 13. Формальное и утилитарное положение.
ГЛАВА III. Гипотеза естественного права.
§ 14. Общая характеристика.
§ 15. Естественное право римских юристов.
§ 16. Новые теории естественного права.
§ 17. Общая критика идеи естественного права.
ГЛАВА IV. Происхождение права.
§ 18. Теории произвольного установления права.
§ 19. Учение исторической школы.
§ 20. Возникновение права.
§ 21. Развитие права.
§1. Потребность обобщенного знания.
Schelling. Vorlesungen uber d. akad. Studium 1802. Comte Aug. Cours de philosophie positive, tome 1 (Premiere lecon).
Человеческое знание, как оно дается отдельными науками, представляется частным и разрозненным. Наблюдение само по себе не дает нам ничего общего. Мы почерпаем из него непосредственно лишь познание отдельных частных фактов. Между тем для жизни - эту цель никогда не должна терять из виду живая наука - отрывочное знание непригодно. Жизнь, даже отдельной личности, на каждом шагу ставит самые широкие и общие вопросы, и ответы на них человек ждет именно от науки. Для кого хотя бы один уголок раскрывающегося перед ним бытия озарился светом научного понимания, тот не легко мирится с окружающей тьмою. Нравственное удовлетворение, в совершении выпавшего на его долю дела с общими, основными вопросами жизни. Вполне сознательный и действительно свободный труд возможен только под тем условием, если он представляется живою и необходимую частью в целом труде всего человечества. А для такого понимания своего частного дела недостаточно специально к нему относящихся знаний. В человеке невольно сказывается стремление по возможности расширить свое знание, придать ему характер общности, так чтобы всякий вопрос, выдвигаемый жизнью, находил себе надлежащее научное освещение и удовлетворяющее решение.
Но как достигнуть этой цели? Каким образом отрывочное знание превратить в целостное? Самым простым для этого средством, на первый взгляд, представляется расширение количества знаний. Устроить дело так, чтобы я знал все, доступное знанию других, усвоить себе общее знание всего человечества, и вопрос, по-видимому,
4
будет решен. Если масса этого знания окажется слишком велика, свыше сил отдельного человека, можно облегчить ее тяжесть на счет качества. Хотя не полное, но глубокое, но непременно знание обо всем. Достигнув этой цели, мы получим знание всеобъемлющее, целостное.
Решать вопросы таким образом значит искать спасения в энциклопедизме. Однако каково бы ни было значение энциклопедического знания, оно, во всяком случае, не может оправдать таких ожиданий. И энциклопедизм не может дать целостной системы знания. Ведь отрывочным представляется не только знание отдельного человека, но и знанием всего человечества. Свет науки не расстилается над нами сплошною и ровную волной. Грань, отделяющая познанное людьми от непознанного, вырезается самым вычурным узором. Рядом с самым точным знанием самых мелких подробностей стоит полное невежество в других, часто гораздо более близких нам вопросов. Мы достигли возможности определять с помощью спектрального анализа химический состав отдаленных звезд; а сколько еще темного остается для нас в устройстве нашего собственного тела. Сравнительное языкознание дает возможность определить степень культуры отдаленных предков арийцев, а рядом с этим вопрос о происхождении Руси остается все также спорным и не разъясненным, как и то время, когда о сравнительной методе не было и помина. Человеческое знание - это книга с разрозненными страницами. Здесь, на одной странице мы прочли все на ней написанное, знаем все до последней буквы, но рядом с нею нет не предшествующей, ни следующей за ней страницы и прочитанное нами, оставаясь без начала и конца, только дразнит нас, как неразрешимая загадка.
Человеческое знание и в целом отрывочно. Если бы даже я знал все, что знают люди, мое знание не было бы цельной системой. И в древности, когда обилие фактического материала науки еще не было так велико, когда нередко являлись умы обнимавшие весь наличный запас знаний человечества, разрозненность знания давала себя чувствовать. И тогда уже работали над обобщением знания, над созданием общей целостной его системы. Но средство к этому думали найти в изменении самого метода познания. У греков именно зарождается философия как особая форма знаний. Не в расширении эмпирического знания искали греческие мыслители средства предать нашему знанию общность и целостность. Они стремились достичь этого посредством анализа обыденных понятий, какие имеются у всех людей, разлогая их на составные элементы сводя их к более общим и создавая, таким образом, целостную систему знания, независимо от случайных рамок опытного знания. При этом менялся самый источник знания. Наблюдение давало знание отрывочное и потому его задумали заменить размышлением. Наблюдать я могу только доступное наблюдение;
5
размышление же не знает внешних границ. Предметом мышления может быть все. Мышление, отрешенное от наблюдения, может поэтому привести к построению целостной, полной системы, к построению того, что и называют философской системой.
Со времени Платона человеческая мысль выработала не мало таких систем. Но самая их многочисленность и невозможность найти какое-либо объективное основание для предпочтения одной из них всем другим не могли не породить сомнения в пригодности метафизического пути для получения действительного знания, а не одних только мнений. И действительно, в позитивизм сказалось решительное отрицание всяких метафизических построений. Но и позитивисты не могут не чувствовать настоятельной потребности в обобщении того специального знания, какое дается эмпирическим путем. Сам основатель позитивизма, Огюст Конт, весьма обстоятельно выяснил недостаточность одного специального знания.
В первоначальном состоянии наших знаний, говорит он, не существует никакого определенного разделения интеллектуального труда; все науки разрабатываются одновременно одними и теми же лицами. Это состояние человеческого знания, сначала неизбежное, изменяется мало помалу по мере того, как развиваются отдельные отрасли знания. В силу закона, необходимость которого очевидна, каждая отрасль научной системы незаметно отделяется от ствола. Как только достаточно расширилась, чтобы стать предметом отдельного изучения, т.е., чтобы собой одной занять деятельность нескольких умов. Этому разделению различных категорий исследований между различными группами ученых мы обязаны тем замечательным развитием, какое обнаружилось на наших глазах в каждой отдельной отрасли знаний. Это, очевидно, указывает на невозможность существования у современных ученых той общности изучения, которая представлялась в древности соль обыкновенным и легким делом. Одним словом, разделение труда умственного, все более и более развивающееся, есть один характерных признаков современного развития знаний. Но, признавая вся плодотворность результатов такого разделения, нельзя, с другой стороны, не быть пораженными капитальными неудобствами, какие оно порождает в своем настоящем состоянии: чрезмерной частностью идеи, занимающих каждого отдельного исследователя. Это неудобство до известной степени неизбежно, но мы можем устранить самую худую сторону этого, не устраняя самого разделения занятий. Средством для этого не может, очевидно, служить возвращение к прежнему отсутствию разделения занятий: это значило бы вместе с тем отказаться от дальнейшего развития наук. Средство это, напротив, заключается в дальнейшем развитии самого разделения занятий. Стоит только сделать
6
изучения общих положений научных общностей (generalites scientifiques) еще новую отдельную специальность. Пусть новый класс ученых, приготовленных для этого, не занимаясь исключительно изучением какой-нибудь отдельной из существующих наук, займется единственно исследованием современного состояния их, определением духа каждой из них, выяснением их взаимного отношения и связи, сведением, если возможно, их частных принципов к меньшему числу общих принципов, строго держась положительного метода. Если другие ученые будут руководиться общими принципами, таким образом установляемыми, и вместе с установляющими из исследователями взаимно проверят свои результаты, то тогда разделение труда в области научной деятельности может быть развито до крайних пределов без того, чтобы наука потерялась в частностях, деталях, без того, чтобы за деревьями мы перестали видеть лес.
При таком взгляде на дело обобщенное знание уже не отличается от специального своим источником. Оно не отрешается от данных опыта, не получает метафизического характера, не притязает на абсолютное значение. Оно ставит себе задачей лишь высшую степень обобщения того же самого познания явлений, следовательно познания относительного, что составляет содержание и специальных наук.
Все сказанное о знании вообще еще в большей степени приложимо в частности к изучению права. Из всех отраслей науки именно в правоведении с особенной силой чувствуется потребность в обобщающей системе. Дело в том, что мы вовсе не можем наблюдать право в его целом. Небесный свод с его звездами или тело животного мы прежде всего воспринимаем как одно целое, и только научный анализ научает нас видеть в них сложный агрегат множества отдельных элементов. Не так в праве. Тут непосредственному наблюдению доступны лишь отдельные законы да отдельные юридические сделки и только с помощью научного синтеза мы соединяем эти отдельные элементы в целостное представление юридического порядка, права, как особого фактора общественной жизни. Потому в правоведении отрывочность научного знания не находит себе противовеса в целостности непосредственного восприятия. Конечно, и отдельные юридические отношения людей находятся между собой в связи и связи тесной. Но ни сами они, ни эта связь между ними не представляются наглядными, осязательными, и притом юрист не непосредственно изучает их. Он изучает, собственно, обычаи, законы, судебные решения, сделки частных лиц, но весь этот материал представляется на первый взгляд разрозненным, и притом, чем выше развитие общественной жизни, тем эта раздробленность больше. Развитие общественной жизни приносит с собою все большее и большее осложнение тех разнообразных, сталкивающихся между собою
7
человеческих интересов, разграничение которых составляет задачу права. В сложной общественной жизни одни и те же интересы могут становиться друг к другу в самые разнообразные отношения, и каждая форма их взаимного соотношения требует для своего разграничения особой юридической нормы. В современных законодательствах, напр., имущественные интересы частного лица не разграничиваются поэтому одним общим законом, а множеством разнообразных постановлений, содержащихся в различных отраслях законодательства. Получить полное и целостное представление о том, как нормируются правом частные и имущественные интересы, возможно поэтому только посредством научного синтеза множества разрозненных постановлений законодательства.
Вместе с тем нет другой науки, которая бы так близко соприкасалась с непосредственными вопросами жизни. Можно, пожалуй, найти человека, во всю свою жизнь никогда не заинтересовавшегося вопросами естествознания и истории. Но прожить свой век никогда не задаваясь вопросами права, дело совершенно немыслимое. Каким мизантропом вы ни будьте, как ни чуждайтесь вы людей, вам не обойти вопросов о праве. По крайней мере одно право, право личной свободы, не может вас не интересовать. Чуждаясь людей, вы должны сказать им: здесь сфера моей личности, сюда вы не имеете права вторгаться.
Таким образом в правоведении сильнее чем где либо должно было сказаться стремление к обобщенному знанию. И действительно, на ряду со специальными юридическими науками существует издавна стремление создать науку, которая бы давала целостное знание о праве. Такова, прежде всего, энциклопедия права: она идет первым из намеченных выше путей к обобщению знания, заботится о расширении количества знания, о соединении всего фактического материала в одной общей системе. Философия права, напротив, стремиться дедуктивно построить учение о праве, учение необходимо целостное по самому своему источнику. Наконец, зарождающаяся на наших глазах общая теория права ставит себе задачей извлечь общие начала права из накопленного специальными юридическими науками эмпирического материала.
Энциклопедия права и философия права включаются обыкновенно и в число предметов, преподаваемых на юридических факультетах. В Германии они преподаются оба. В Англии и Франции только философия права. У нас теперь только энциклопедия. Но прежде, до университетского устава 1835 года, наоборот, полагалось преподавание только философии права, так что энциклопедия сменила у нас философию.
Существование нескольких наук, имеющих в существе одну и ту же цель, заставляет нас внимательно остановиться на рассмотрении каждой из них, чтобы сделать между ними сознательный выбор.
§2. Энциклопедия права.
Friedlander, Juristische Encyclopadie oder System der Rechtswissenschaft. Heidelberg. 1847. Ortloff, die Encyclopadie der Rechtwissenschaft in ihrer gegenwartigen Bedeutung. Jena. 1857. Орнатский. Сравнительный взгляд на нынешние понятия об энциклопедии и понятия о ней древних греков и римлян. В сборник, изд. в воспоминание 12 января. М. 1855. Статья VII. Редкин. Обозрение литературы по юридической энциклопедии. В юридических записках, изд. Редкиным и Яневичем-Яновским, т. V. Спб. 1860. Карасевич. Энциклопедия права. Курс лекций. Ярославль. 1872. Вып. I. Во временник Демидовского юридического лицея. Зверев. Энциклопедия права в ряду юридических наук. «Юридический Вестник» 1880, №1.
В объединенном словоупотреблении энциклопедия не обозначает особой науки. Под энциклопедией разумеют не науку, а круг наук. Например, говорят об энциклопедии наук Бэкона, Вольфа, Конта, имея в виду при этом установленные ими классификации наук. Применяя название энциклопедии к сочинениям, разумеют под энциклопедиями книги, содержащие в том или другом порядке, хотя бы в алфавитном, обозрение содержание более или менее обширной групп наук, или даже всех наук вообще.
Такое понимание энциклопедии находит себе основание ив этимологии этого слова. Оно образовалось из греческого выражения, обозначавшего круг наук, входивших в состав среднего образования. С тем же значением выражение это употреблялось римлянами. Собственно же слово энциклопедия, циклопедия (эта форма и сейчас употребляется в английском языке) или даже просто педия, вошло в употребление не ранее XVI столетия. Первая книга, носящая это название, есть сочинение Рингельберга: Ringelbergius, Lucubrationes vel potius absolutissima kyklopaideia. 1541. Тут собраны статьи по грамматике, диалектике и риторике и в особом отделе: “chaos“ помещено все неподходящее под названные рубрики.
Перенося такое понимание энциклопедии в частности на энциклопедию права, и под нею разумеют не более как общий, краткий очерк содержания всех вообще юридических наук в совокупности. Первой книгой, носящей название энциклопедии права, было сочинение Гунниуса, 1638 года. Но Гунниус, только первый употребил название энциклопедии права. Под другими же заглавиями книги подобного содержания составлялись и до него. Первым сочинением по энциклопедии права обыкновенно признается Speculum judiciale Дурантиса, 1275 года, но едва ли справедливо. Основанием этому послужило то, что содержание Зерцала относится и к римскому и к каноническому праву. Но одно это обстоятельство не может служить достаточным
9
основанием признать Зерцало Дурантиса энциклопедиею. Во-первых, оно обнимает собою не все право: в нем не содержится вовсе феодального права. Римское же право так тесно связано с каноническим, что совместное их рассмотрение требовалось и помимо всяких энциклопедических целей. Во вторых, Зерцало Дурантиса предназначалось служить руководством не для изучения права в его целом. А для юристов-практиков, в их судебной деятельности.
Свои общие взгляды на право автор изложил в небольшом Prooemium, где различает, между прочим, шесть законов по числу крыльев херувима: per sex alas, sex leges intellige; prima est lex nature alis, secunda mosaica, tertia prophetica, quarta evangelica, quinta apostolica, septa canonuca.
Правильнее относить возникновении энциклопедической литературы к XVI веку, когда явилось множество произведений методологического и систематического характера, обнимавших все отрасли права. Из них особенного внимания заслуживает сочинение немецкого юриста Лагуса, Lagus, Methodica juris utriusgue tradition 1543. Оно имело до конца столетия, по крайней мере, еще семь изданий и кроме того два раза было издано в переработке Фрейгиуса. Все это указывает на большой его успех. Эта книга должна быть признана первой систематической энциклопедией права. Она обнимает собою не только частное и публичное право, но также положительное и философское, и все его сочинение сообразно с этим делится на две части: I part philosophica и II part historica. В первой из них рассматривается происхождение права (законодательство и обычаи), истолкование и применение законов, аналогия, фикция; кроме того, тут же изложено его учение об естественном праве. Во второй части говорится о положительном праве. Тут характеризуются отдельные институты (forma juris), причем относительно каждого ставятся следующие четыре вопроса: 1) кому принадлежит право? 2) как оно приобретается? 3) как оно теряется? 4) как оно охраняется?
Название энциклопедии права появляется, как мы уже сказали, не ранее XVII столетия. Первое произведение с таким названием есть книга Гунниуса: Hunnius, Encyclopaedia juris universi. Colon. In folio. 1638. Оно было, затем, издаваемо вновь в 1642, 1658 и 1675 годах. Все сочинения делятся на пять частей и представляют обозрение права по совершенно внешней системе: 1)
Гунниус признается всеми историками литературы юридической энциклопедии не только первым, употребившим его в XVII веке, но и единственным. Но это ошибочно. Через два года после выхода
10
в свете книги Гунниуса, в 1630 году во Франкфурте явилось сочинение под заглавием: Encyclopaedia juris publici, privatique, civilis, criminalis, feuderalis, autore Ioanne Philippo a Vorburg. Эта книга начинается с речи Галлуция о значение всеобщей энциклопедии, после чего следует предисловие самого Форбурга об юридической энциклопедии. Затем сама книга состоит из двух частей, весьма неравных по объему: 1) собрание юридических правил, Nux regularis juridical sive accurate et articulosa Enucleatio atque expositio omnium juris civilis regularum, составленное Вольфганом Сигизмундом а Форбург, ашенбургским деканом, и 2) юридический словарь.
Кроме этой энциклопедии Форбурга в 1675 г. вышло также не упоминаемое никем из энциклопедистов, сочинение Унферферта (J. M. Unverfarth) Paediae Jurisprudentiae. Он так определяет «педию»: paediae vocabulum proprie significant institutionem puerilem, qua, si bona sit animi ad virtutes et bonas artes capessendas subiguntur (pag. 2). Целей педии он насчитывает семь, между прочим, определение границ отдельных наук (1), определение источников и критериев научных истин (3), научного метода (4) и ознакомление с литературными пособиями (7). Сообразно с этими целями распадается и изложение книги. Вся она делится на 23 главы, содержащие исключительно изложение общих вопросов, подобных указанным нами, а отнюдь не изложение содержания отдельных наук. Поэтому книга Унферферта, по своему содержанию, должна быть поставлена выше книги Гинниуса.
В XVIII веке в юридическо-энциклопедической литературе появляется два существенно различных направления. Это столетие было эпохой наибольшего разъединения философского и положительного знания, что отразилось и на энциклопедиях. Одни из них написаны под влиянием догматического или положительного, как его тогда называли, направления. Такова, например, энциклопедия Стефана Пюттера (St. Putter, Entwurf einer juristischen encyclopadie. Gotting. 1757), который собственно и ввел название энциклопедии в общее употребление и вместе с тем отделил от энциклопедии методологию, что едва ли можно считать заслугой. Другие энциклопедии принадлежат к философскому направлению. Таков характер произведений Неттельбладта, известного последователя Вольфа. Он написал несколько руководств по энциклопедии, пользовавшихся в свое время большою известностью. Но влияние вольфовой и кантовой философии на энциклопедическую литературу было лишь внешнее, формальное. Энциклопедии, написанные под влиянием этих философских систем, оставались по-прежнему лишь кратким очерком содержания специальных наук – не более. Философское учение давало подходящую форму для такого конспектообразного изложения, давало готовые
11
схемы, рубрики, категории, но не давало внутреннего единства изложения, не давало обобщающей и объединяющей мысли.
Только с начала настоящего столетия такой характер юридических энциклопедий меняется. Являются новые, более высокие требования к энциклопедии. Энциклопедисты уже не довольствуются только кратким изложением содержания отдельных юридических наук. Они стремятся создать из энциклопедии самостоятельную науку, имеющую свою особую задачу. Это новое направление, видящее в энциклопедии не особый только прием изложения науки, а особую, самостоятельную науку, сложилось под непосредственным влиянием учений Шеллинга и Гегеля, впервые заговоривших об энциклопедии, как о науке.
Мысль о необходимости возвысить энциклопедию до степени самостоятельной науки является в силу сознания неудовлетворительности обыденного ее понимания. Существование энциклопедии обусловливается, конечно, тем, что неудобно начинать изучение права со специальных наук, напр., гражданского или государственного права; излагая части, они предполагают уже знакомство с целым рядом общих юридических понятий, напр., о праве в субъективном и объективном смысле, об юридическом институте, о правоспособности и дееспособности и т.п. Даже история права и та предполагает уже знакомство с этими понятиями, так как всякая история есть прежде всего перевод исторических явлений на язык современных понятий. Таким образом действительно чувствуется потребность в особом курсе, вводящем в изучение права, устраняющем необходимость начинать прямо с частей неизвестного целого. Но соответствует ли этой цели предлагаемое средство, это очень сомнительно. Сомнительно, чтобы краткий очерк всех частей правоведения мог действительно ввести в изучение правоведения. Если неудобно начинать с подобного изучения частей, то также неудобно начать и с неподробного, так как неудобство это обусловлено не подробностью, а частностью, отрывочностью изучения. Если человек ознакомится со значением главнейших терминов, с разделением науки на отдельные отрасли и с содержанием каждой из них, его изучение права не сделается еще от этого осмысленнее. Получить краткое понятие о частях – не значит еще получить понятие и о целом. Соединение частей в одно живое целое не есть вовсе такое легкое и простое дело, чтобы оно само собой давалось каждому ознакомившемуся с частями. Это доказывается уже тем, что, как увидим ниже, до сих пор общая система права составляет еще предмет контроверз. Краткое обозрение всех частей правоведения даже еще менее способно ввести начинающего в изучение права, чем специальное изучение одной какой-нибудь отрасли. Специальное изучение, не стесненное требованиями легкости и краткости,
12
может уделить достаточно времени на рассмотрение данной отрасли именно в связи с целым. Излагая все содержание данной отрасли правоведения, сразу вводишь изучающего in media res. Богатство содержания заинтересовывает его, а строгая научность изучения приучает к научному методу исследования. краткое, конспектообразное изложение, напротив, уже по скудности содержания вовсе не может заинтересовать. Будучи легким, оно не проникает в глубь предмета и вместо зерна дает только скорлупу.
К этим сомнениям, вытекающим из условий преподавания, присоединяется ряд других. Потребность в общем знакомстве с наукой, как с целым, чувствуется не только начинающим. И специалист, самостоятельно разрабатывающий частные вопросы науки, чувствует ту же потребность. Развитие науки ведет все к большей специализации. Подобно другим наукам и в правоведении специализация делает все большие и большие успехи. Между старыми юристами самостоятельное изучение всех отраслей права не было редкостью. Еще в первой половине настоящего столетия можно указать не мало писателей, одинаково известных в истории двух или трех юридических наук. Таков, например, К.С.Цахариэ, публицист и цивилист, Гефтер, криминалист и международник, Блунчли, международник, публицист и цивилист, и т.п. Но теперь и в правоведении деятельность отдельных ученых ограничивается все более узкой сферой. Сосредоточение самостоятельного исследования в более ограниченной сфере, требуемое развивающейся специализацией, не обусловливает, однако, необходимым образом узкости и мелочности получаемых от такого специального исследования научных результатов. И строго-специальное исследование может, при надлежащей постановке, привести к широким результатам, проливающим свой свет на все человеческое миросозерцание. Лучшее доказательство этому пример Дарвина. Будучи зоологом и оставаясь им, он пришел, однако, к установлению в своем учении о происхождении видов такого широкого обобщения, что на нем строится теперь целое новое мировоззрение, с полным правом называемое «дарвинистическим». Но для такой плодотворности специального изучения надо дать ему надлежащую остановку, надо, работая над частным вопросом, не терять из виду общих задач познания, надо на разработку частностей смотреть не как на цель, а как на средство. Словом, каждый специалист, как бы частен ни был предмет его исследования, должен ставить себе целью знание, как одно целое. Для этого необходимо уже иметь представление о науке как о целом, соответствующее данной стадии развития научного знания. Но откуда возьмет его специалист? Выработать его сам сожет далеко не всякий. Для этого
13
требуется обыкновенно так много труда, что не осталось бы времени для разработки своей специальности, потому что «краткое обозрение содержания различных наук» решительно неспособно привести к объединяющему представлению о науке, как о целом. Такое краткое обозрение не может точно также определить соотношения частного вопроса, служащего предметом изучения специалиста, с другими научными вопросами: не может потому, что по краткости своей большинства частных вопросов оно не коснется.
Таким образом, энциклопедия, в обыденном ее понимании, не способна удовлетворить и учебной, ни тем более, научной потребности в обобщающем представлении о науке, как о целом.
Эти недостатки постановки энциклопедии, как краткого и легкого обзора, эта нецелесообразность в понимании энциклопедии, как конспекта других наук, не могла не привести к мысли о необходимости придать энциклопедии характер самостоятельной науки, имеющей своей задачей выяснение общей связи различных вопросов, изучаемых специальными науками в отдельности. Эту-то мысль и развил Шеллинг в своих «Чтениях об академическом изучении». Согласно своему общему мировоззрению, по которому все в мире находится в органической связи, он и на науку смотрел как на живой организм. Отдельные отрасли ее – не мертвые, механические части, а также живые части живого целого. Как орган любого организма может быть понят лишь только под условием его изучения в связи с целым организмом, так и каждая отрасль науки может быть понята и изучена настоящим образом только в связи с целым. Поэтому, прежде изучения специальных отраслей, необходимо ознакомиться с наукой, как одним целым. Этой цели и должна служить энциклопедия, имеющая своим предметом целоупное изучение всей области человеческого ведения и являющаяся, таким образом, не одной из специальных наук, а наукой наук, стоящей над другими науками, потенцированной наукой, уже содержащей в себе все то, что с подробностью раскрывается в науках специальных.
Учение Гегеля представляет еще более смелый и стройный синтез. В нем весь мир является ни чем иным, как непрерывным диалектическим саморазвитием абсолютного мышления. Этот синтетический взгляд он распространил и на науку, которая сама, являясь одним из моментов диалектического развития, также представляет в своих отраслях моменты диалектического движения. Поэтому, естественно, он требовал изучения отдельных отраслей знания в связи с целым, так как специальные науки являются для него лишь моментами диалектического развития одной целой науки.
Идеи, высказанные Шеллингом и Гегелем, вызвали значительное оживление энциклопедической литературы. Лучшие из новейших
14
юридических энциклопедий все написаны под более или менее прямым влиянием этих идей. Из энциклопедий, написанных в духе Гегеля, заслуживают внимания энциклопедии Карла Пюттера (Putter, Karl. Der Inbegriff der Rechtswissenschaft, oder juristische Encyclopadie und Methodologie. 1846), впервые включившего в энциклопедию изложение всеобщей истории права, и Фридлендера (Friedlander, Juristische Encyclopadie oder System der Rechtswissenschaft. 1847), представившего в небольшой своей книжке лучшую попытку целостного изложения энциклопедии, как особой науки. Энциклопедии, явившиеся под непосредственным влиянием философской системы Шеллинга; какова, напр., энциклопедия Рудгарта (Rudhart, Encyclopadie und Methodologie der Rechtswissenschaft. 1823), не отличаются особыми достоинствами. Но за то в дух органического мировоззрения, составляющего самое важное основание Шеллингова учения, написамы три лучшие из новейших немецких энциклопедий: Аренса, Варнкенига и Вальтера. У Арсена (Ahrens, Jurisfsche Encyclopadie, 1857, имеется и русский перевод) органическое мировоззрение является в том виде, как оно видоизменено было Краузе, одним из последователей Шеллинга; Варнкенинг (Warenkonig, Juristische Encyclopadie, 1853) в своей энциклопедии является последователем также органического учения Фихте младшего, и, наконец, в энциклопедии Вальтера (Walter, Juristische Encyclopadie, 1856) органическое направление соединяется с теологизирующим направлением Шталя.
Все названные энциклопедии настоящего столетия являются, таким образом, принадлежащими к философскому направлению. Направление это не было, однако, единственным. Как и в XVIII веке наряду с ним замечается и противоположное направление, принимающее теперь преимущественно исторический характер. В духе такого исторического направления написаны энциклопедии Фалька (Falck, Juristische Encyclopadie. 1821. 5. Ausgabe v. Jhering. 1851) и Блюме (Bluhme, Encyclopadie der in Deutschland geltenden Rechte, 1 Ausg. 1847-54. 2 Ausg. 1855-1869).
Сороковые и пятидесятые годы настоящего столетия были эпохой наибольшего процветания энциклопедической литературы. Но затем наступил ее упадок. Если не считать книги Гольдшмидта (Goldschmidt. Encyclopadie der Rechtswissenschaft. 1862), дающей не изложение энциклопедии, а только краткую схему курса с указанием литературы, то после названных сочинений до восьмидесятых годов не являлось более в Германии ни одной попытки целостного изложения энциклопедии. Энциклопедия правоведения Гольцендорфа (Encyclopadie der Rechtswissenschaft hssdbn. V. F. Holtzendorf 5 Ausg. 1889) представляет собою не более как сборник статей различных авторов. Статьи эти соединены в два отдельных тома. В
15
первый вошли краткие очерки отдельных юридических наук, которым предпослан краткий очерк общего учения о праве Меркеля. Второй представляет собою юридический словарь. Таким образом, о научной выработке энциклопедии, как ее понимали Шеллинг и Гегель, не может быть и речи.
Только в 1885 году появилась новая попытка систематической обработки энциклопедии – «Юридическая энциклопедия» Меркеля (Merkel, Juristische Encyclopadie. 1885), нов ней и помину нет о замысле энциклопедистов пятидесятых годов сделать из энциклопедии потенцированную науку. У Меркеля дело ограничивается обзором отдельных юридических наук, и, следовательно, автор не признает энциклопедию особой, самостоятельной наукой. Это нисколько не умаляет значения названного произведения Меркеля. Особенно первая, общая часть его энциклопедии, дающая краткий очерк общей теории права, представляет весьма ценный и интересный вклад в современную юридическую литературу.
То же самое должно сказать и об энциклопедии Гареиса (Gareis, Encyclopadie und Methodologie der Recthtswissenschaft. 1887). Она даже еще более имеет характер простого обозрения содержания отдельных юридических наук, так как общая часть в ней получила гораздо меньшее развитие. Сам Гареис определяет энциклопедию как систематическое обозрение права.
Небольшая книжка Ратковского (Ratkowsky, Encyclopadie der Rechts und Staatswissenschaften, als Einleitung in deren Studium Wien. 1890) распадается на три части. В первой – выясняются основные юридические понятия, во второй – дается обозрение собственно юридических наук, в третей – государственных. Все это на ста страницах.
Таким образом, авторы новейших сочинений по юридической энциклопедии не задаются уже более мыслью создать из нее новую самостоятельную науку. Чем же объяснить это? Почему после целого ряда попыток возвысить энциклопедию на степень науки снова возвращаются к старому, уже было совсем осужденному пониманию ее как краткого изложения содержания специальных наук без всякого внутреннего единства, иногда даже в чисто случайном, азбучном порядке? Объяснение этому явлению может быть только дно. Очевидно, юристы изверились в возможности осуществления идей, выставленных Гегелем и Шеллингом. Создать из энциклопедии науку, которая бы была вместе и самостоятельной, особой наукой и обнимала бы собою содержание всех отдельных наук, оказалось невозможным. Немецкие философы исходили из того соображения, что каждый частный вопрос должен быть изучаем не иначе, как в связи с целым: иначе изучение лишается живого значения и плодотворности. Но это требования одинаково применимо
16
к каждой науке, как общее необходимое условие истинной научности. В таком характере изучения нельзя видеть особенности одной только энциклопедии. Чтобы быть самостоятельной наукой, она должна иметь особое самостоятельное содержание. Каково же содержание энциклопедии? В ответ на это мы получаем указание, что энциклопедия обнимает собою содержание всех наук. Но на это можно возразить словами Конопака: или энциклопедия не есть одна из наук, или она не может обнимать собою содержания всех наук, ибо сумма не может равняться одному из слагаемых. Да и помимо такого более формального аргумента, нельзя не заметить, что существование энциклопедии как науки наук делало бы бесцельным и бессмысленным существование всех других наук. Ведь содержание всех их объемлется энциклопедией. И наоборот: самая дробность нашего знания делает необходимым существование многих наук и немыслимым существование такой «потенцированной» науки, которая могла бы включить в себе содержание всего человеческого знания, как одно целое. Поэтому едва ль в теперешнем упадке энциклопедической литературы можно видеть лишь временное явление. Скорее это признак несостоятельности самой идеи энциклопедии.
Мы остановились в своем изложении истории энциклопедической литературы исключительно на Германии, потому что только немецкая литература представляет в этом отношении самостоятельное и преемственное развитие. Если на других языках и являлись энциклопедии права, они были подражанием немецких и представляли собою разрозненные, не связанные преемственным развитием явления. В нашем отечестве преподавание энциклопедии начато было еще в конце прошлого столетия немецкими юристами, преподававшими в Московском университете. Первым преподавателем юридической энциклопедии был известный Баузе, следовавший началам Вольфовой философии. За ним следовал Пургольд. Но преподавание энциклопедии было тогда только делом частной инициативы. В число обязательно преподаваемых предметов энциклопедия права была внесена впервые университетским уставом 1835 года. Около этого времени появляются и первая русская энциклопедия права. До издания устава 1835 года появилась только энциклопедия Дегая под заглавием: «Пособия и правила изучения российских законов или материалы к энциклопедии, методологии и истории российского права», 1831 года. Книга эта чисто компилятивного характера и в настоящее время может представлять интерес разве только для ознакомления с состоянием нашего правоведения до издания Свода Законов. Следующая за ней по времени книга Неволина «Энциклопедия законоведения» (1839-40 гг., второе посмертное издание 1857 года) стоит уже несравненно выше по научному достоинству. По содержанию своему
17
она распадается на три части. В начале дается, очень небольшое, впрочем, философское введение, выясняется понятие права. Тут автор стремится соединить вместе философские учения Гегеля и Шталя, отстаивая согласно с Шталем существование личного Божества, свободно руководящего судьбами мира. Затем следует история философии законоведения и история положительного законоведения. В истории философии автор дает подробный анализ отдельных философских учений, основанный на непосредственном их изучении в источниках. История положительного законоведения обработана менее самостоятельно.
Совершенно иной характер имеет «Энциклопедия законоведения» Рождественского (1863 года). История философских учений о праве и история положительного права совершенно исключены Рождественским из своей книги. Изложение носит исключительно догматический характер и заключает в себе обзор содержания отдельных юридических наук, чему предпослано также общее философское введение, написанное в духе философского учения Фихте младшего (Im Fichte).
Книга Рождественского является, впрочем, единственной русской энциклопедией, дающей обзор содержания отдельных юридических наук. Вышедшие в 1868 году сочинения Капустина («Юридическая догматика») и Ренненкампфа («Очерки юридической энциклопедии», 2-е издание 1880) дают только общее учение о праве. Оба эти сочинения не дают последовательного развития какого-нибудь одного философского учения: они имеют эклектический характер. Тем не менее это лучшие в русской литературе руководства по энциклопедии права. К сожалению и они уже несколько устарели. За последние двадцать лет много нового появилось и в юридической литературе и в законодательстве. Между тем «Юридическая догматика» проф. Капустина имеется только в первом издании. Книга же проф. Ренненкампфа хотя и была издана вторично в 1880 г., а в 1889 г. явилась в новой переработке, значительно сокращенной, под именем «Юридической энциклопедии», но и в новых изданиях сохраняет некоторые анахронизмы. Так, в издании 1889 года утверждается, будто бы в нашем Своде Законов нет уставов католической и протестантской церквей (стр. 146), хотя уже в издании 1857 года эти уставы включены в Свод. И это тем более странно, что ссылки на Свод Законов делаются автором именно на издание 1857 г. даже по тем частям, которые имелись тогда уже в новейших изданиях 1876 и 1886 годов (стр. 66, 111, 127). Совершенно устарелые теории, напр., гегелевское различие уголовной и гражданской неправды, передаются как общепризнанные, непререкаемые истины (стр.196).
В семидесятых годах явилось еще два сочинения по энциклопедии:
18
Карасевича, «Энциклопедия права» (1872 г.), и Деларова, «Очерки энциклопедии права» (1878 г.). Но оба эти сочинения остались далеко неоконченными. Карасевич напечатал только первый, весьма небольшой выпуск, содержащий почти одно введение. Книга Деларова, по плану автора, должна состоять их трех томов. В первом право рассматривается как один из элементов общественной жизни наряду с в связи с ними, причем собственно праву отведено очень мало места. Только этот первый том и появился. Два другие тома, до сих по не явившиеся, должны были содержать изложение общей теории права (2 том) и оправление этой теории на более подробном изложении гражданского права (3 том).
В юридической литературе других стран почти вовсе нет сочинений по энциклопедии права. Исключение составляют, сколько мне известно, только Голландия (Anne den Tex Encyclopaedie jurisprudentiae 1835) и Бельгия (Roussel, Encyclopaedie du drot, 1843, 2 ed 1871 и Namur. Encyclopaedie du droit. 1874). Можно указать также два французских сочинения Eshbach, Cours d’introduction general a l’etude du droit ou manuel d’encyclopadie juridique (3 ed 1856) и Courcelle-Sencuil, Preparation a l’etude du droit, 1897).
§3. Философия права.
Masaryk . Versuch einer konkreten Logik 1887. § 249. Wundt , Logik. II § 619, Harms , Bedriff, Formen und Drundlegung der Rechtsphilosophie. 1889. Bergbolm , Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I, 1892.
У древних философия сливалась с наукою вообще; она была для них наукой, объединяющей отдельные познания, изучающей то, что всем им обще. Так, у Аристотеля философия обнимает собою и математику, и физику, и этику, и поэтику. Но так называемая им первая философия (), которой древне его комментаторы придали название метафизики (потому что она следовала за физикой), имела своим предметов изучение основ или принципов всего сущего. Этому названию метафизики, указывающему лишь на порядок отдельных учений Аристотеля, придали позднее значение знания сверхчувственного. В Англии и до сих пор философия как у Аристотеля, обозначает науку вообще. Но на континенте, и особенно в Германии, под философией разумеют особое знание, знание сверхчувственное , или сверхчувственности самого источника знания. В первом случае под философией разумеют познание сверхчувственного, напр., явлений духа, первопричин мировых явлений, абсолютного, в противоположность
19
познанию относительных явлений материальной природы. Во втором случае философия может иметь своим предметом то же, что и эмпирические науки, но только под условием познания помимо чувственного опыта. При таком понимании, установившемся со времен Хр. Вольфа, о каждом предмете может быть две науки: эмпирическая, черпающая свое знание из чувственного опыта, и философская – из сверхчувственного познания. Так, напр., на ряду с эмпирическим естествознанием образовалась философия природы, на ряду с опытной психологией – философская или рациональная и т.д.
Так как право есть явление не материальной, внешней природы, а продукт духовой деятельности человека, оно издавна относилось к предметам философского исследования. выяснение идеи права, определение его источника и тому подобные общие вопросы рассматривались в так называемой практической или этической философии. Но отдельной философии права не было ни в древности, вообще не знавшей дробного разветвления человеческого знания, ни в средние века, когда и этика почти всецело поглощалась богословием. Не ранее XVII века образуется особая философская наука о праве.
С того времени она пережила в своем развитии две существенно различные стадии. Первоначально философское учение о праве отличалось от науки положительного права не только методом, но и самым предметом, каким служило для него не положительное, изменчивое право, а неизменное, вечно естественное, существующее якобы на ряду с положительным правом и служащее его основой. Только после того, как явившаяся в конце прошлого столетия историческая школа доказала несостоятельность предположения о существовании, кроме положительного, еще какого-то естественного права, философское изучение права ставит себе задачей объяснение того же положительного права. Сообразно с этим, в XVII и XVIII столетиях философское учение о праве было известно под именем естественного права (jus naturale ); в настоящем столетии – под именем философии права.
Основание науке естественного права положил голландский юрист Гуго Гроций (1583-1645) свои трактатом De jure belli ac pacis libri tres . 1625. Существо его учения заключается в признании на ряду с изменчивым положительным правом, создаваемым волею Бога или людей (jus voluntarium ), неизменного естественного права, вытекающего из природы людей, как разумных существ, и в частности из врожденного им влечения к общению (appetites sociltalis ). Правое по природе, так определяет Гроций, есть то, что согласно с природою общества разумных существ. Это естественное право абсолютно не обусловлено ни временем, ни местом. Оно
20
никем не может быть изменено. Оно существовало и было бы тем же самым, если бы даже Бога вообще не существовало.
Учение, выставленное Гуго Гроцием, нашло себе весьма скоро дальнейшую разработку. Уже в XVII веке является несколько новых теорий естественного права. Такова прежде всего теория Фомы Гоббеза (1588-1679, Th . Hobbes , Elementa philosophica de cive , 1642), отринувшего общительный принцип Гроция и признавшего основным свойством человеческой природы страх, откуда выводится у него основной естественный закон: pax quaerenda est . Самуил Пуффендорф (1632-1694) применил к построению теории естественного права философское учение картезианцев. Основой велений естественного права и у него. Как у Гроция, служит общительный принцип. Так как он придал изложению естественного права внешним образом более обработанную систему и связал свою теория с общим философским учением Декарта, его учение получило большую популярность в юридических школах того времени. Его книга De officiis hominis et civis , 1673, переведенная на многие языки, сделалась ходячим учебником естественного права.
Теории XVII в. еще не отличают нравственности от права, по крайней мере от права естественного. Поэтому в них противоположение естественного и положительного права не является еще в своем чистом виде. Оно смешивается с неясно сознаваемым различием права и нравственности. Но уже в самом начале XVIII столетия Хр. Томазий (1655-1728) первый определенным образом не только различает, но и противополагает право и нравственность, придав таким образом теории естественного права более определенный и строгий характер.
Противополагаемое нравственности естественное право является с этого времени только правом. В середине XVIII века Хр. Вольф (1679-1754) и его последователи Дан. Неттельбладт (1719-1791) и Дж. Бурламаки (1649-1748) придали, подобно тому, как в предшествующем столетии это сделал Пуффендорф, теории естественного права школьную систематическую обработку на этот раз в духе философского учения Лейбница (1646-1716).
Теория XVII и XVIII века одинаково держались в развитии положений естественного права дедуктивного метода. Но основные положения, из которых они исходили при этом, не были априорными, не были врожденными понятиями. Основа этих теорий была эмпирическая. Вполне априорный характер теории естественного права старался дать Кант (1714-1804) в своих «Metaphysishe Aufangsgrunde der Rechtslehre ». Он выводит все положения естественного права из априорного, по его мнению, безусловного веления
21
нашего разума: действуй так, чтобы своя свобода совмещалась с свободою всех и каждого.
С начала XVIII в учения естественного права проникают и к нам. Особенно посчастливилось при этом Пуффендорфу. Уже в 1726 г. был напечатан перевод его книги, сделанный по приказанию Петра I [1] . По ней читали свои лекции профессор нравоучительной философии в Академии Наук Х.Ф. Гросс (1725-31) и первый профессор московского юридического факультета Дильтей. Да еще и в 90-х годах прошлого столетия ею руководствовался московский профессор Скиадан. Можно указать и попытку самостоятельного изложения теории естественного права В. Золотницкого «Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы российского общества. Спб. 1764 г.». Автор основой всего естественного права признает правило: «познавай себя», приводящее нас к сознанию зависимости нашей от Бога, от ближних и необходимости заботиться о собственном самосохранении.
Впрочем, увлечение учениями естественного права не было тогда всеобщим. Напротив, среди русских ученых юристов уже в 60-х годах XVIII в. весьма определенно сказалось стремление к историческому изучению и пониманию прав. Такого направления держались А.Я. Поленов (1738-1816) и в особенности С.Т. Десницкий, первый русский профессор права, очень резко отозвавшийся в своем «Слове о прямом и ближайшем способе к изучению юриспруденции. 1768 г.» про теории естественного права: «Пуффенфорфов труд подлинно был излишний, ибо писать о вымышленных состояниях рода человеческого, не показывая, каким образом собственность, владение, наследство и пр. у народов происходят и ограничиваются, есть такое дело, которое не соответствует своему намерению и концу».
Учение Вольфа распространялось у нас только чрез профессоров-иностранцев. Так, в московском юридическом факультете вольфианцами были Шаден, Баузе, Шнейдер. Учение Канта нашло себе представителя в лице петербургского профессора Куницина (1788-1840), автора известной книги «Естественное право. 2 тома, 1818 и 1820 гг.», вызвавшей в свое время цензурные гонения.
Учение Канта представляет собою как бы кульминационный пункт развития теории естественного права в первое его фазе. Он доводит до полного развития противоположение естественного положительного права. Но почти одновременно с философиею Канта в Германии возникла Историческая школа правоведения, нашедшая себе
22
главных представителей в лице Густава Гуго (1768-1844), Фр. К. Савиньи (1779-1860) и Георга Фр. Пухты (1798-1846). Историческая школа выступила решительной противницей существования естественного права, как особой системы норм на ряду с правом положительным. Она доказала, что все право есть исторический продукт народной жизни; что оно не сворится произволом законодателя, но не представляется также совокупностью вечных безусловных, неизменяемых начал. Право есть, по учению исторической школы, закономерно развивающийся элемент исторической жизни народов.
Удар, нанесенный теории естественного права учением исторической школы, был и сам по себе весьма тяжел, а тут подоспела еще в самой философской литературе реакция против крайней отвлеченности рационалистических систем. Начиная с Шеллинга (1775-1854), в философии резко сказывается стремление от анализа малосодержательных абстракций обратиться к познанию живой, конкретной действительности. В противоположность абстрактным системам рационализма, отрицательно относившимся к конкретной действительности, в том числе и к положительному праву, как к искажению вечных начал права естественного, Шеллинг вырабатывает свою систему положительной философии, долженствовавшую выяснить нам сокровенный смысл всего действительного сущего. В этом Шеллингу последовали все новейшие представители немецкой философии. Мы упоминаем здесь о трех из них, как наиболее повлиявших на современное развитие философии прав. Это – Гегель (1770-1830. Hegel, Grundlinen der Philosophie des Rechts 1821), Краузе (1781-1835. Krause, System der Rechts Philosophie 1874) и Гербарт (1776-1841. Herbart, Analytische Beleuchtung der Naturrechts und der Morel 1836). Все они уже не отстаивают существования естественного права на ряду с положительным. Они ставят себе иную задачу: понять положительное права в его исторических формах, выяснить его основы. Если философия права и сохраняет иногда, по старой памяти, название «естественного права», она уже не дает систему велений пресловутого естественного права, а философски объясняет положительное право. Гегелианцы (Michelet , Gans , L . Stein , Lasson , Lassan , Max Stirner ), исходя из отождествления законов бытия с законами мышления, стараются объяснить все историческое развитие разнообразных систем положительного права, как диалектическое одной общей идеи, идеи свободы. Последователи Краузе, составляющие так называемую органическую школу правоведения (Roder Ahrens и многие итальянские писатели, напр. Pepere , Lioy и др.), думают найти в гармоническом развитии личности конечный идеал, к осуществлению которого стремится в своем историческом развитии право положительное. Наконец
23
гербартианцы (Thilo , Geyer , Ziller ) хотят свести все пестрое разнообразие исторических форм права к двум идеям: права (устранения спора) и справедливости (возмездия) как к последним, безусловным основаниям всех наших суждений о правом и справедливом.
Из этих философских учений среди русских юристов наибольшее влияние имело учение Гегеля. Самым верным его последователем является Б.И. Чичерин («История политических учений», т.IV . 1879. «Собственность и государство». 1882-1883. «Основания логики и метафизики». 1894).
Хотя философия права в новейшей ее форме обратилась к выяснению положительного права, она все-таки не сливается с наукой положительного права. Она сохраняется свой особый метод. Она не обращается к наблюдению, не идет в своих исследованиях путем индуктивным. Она покоится на предположении, что выяснение вечных оснований положительного права может быть дано не эмпирическим знанием, а только знанием сверхчувственным, получаемым познающим умом непосредственно, помимо чувственного опыта. Особенность метода, полагают, обеспечивает философии права возможности получить не только относительное познание права, но и безотносительное, абсолютное, объяснить не только явления правовой жизни, но самую сокровенную сущность права.
Понимание философии права, как особой науки, предполагает, во-первых, возможность познания помимо чувственного опыта и, во вторых, необходимость, или по крайней мере желательность полного отделения сверхчувственных элементов знания от знания эмпирического. Мы не станем входить в оценку первого предположения. Этот вопрос относится к теории познания – области, не имеющей прямого отношения к науке права и представляющей еще слишком широкое поле для разногласий. Заметим только, что в последнее время возможность сверхчувственного познания находит себе все менее и менее сторонников. Но как бы то ни решался этот вопрос в теории познания, все-таки едва ли возможно отстаивать надобность существования особой философии права, как сверхчувственного познания о праве.
Если сверхъестественное познание абсолютной истины возможно, зачем отделять это познание от эмпирического изучения изменчивого и относительного? Ведь в таком случае относительное должно быть изучаемо только как частное появление абсолютного. И сверхчувственное познание абсолютного и эмпирическое познание относительного только выигрывает от взаимного сближения. Представление об абсолютном, поясненное знакомством с частным и относительными формами его проявления, сделается более конкретным,
24
более живым. Знание относительного, оснащенного пониманием лежащих на основе его абсолютных начал станет более осмысленным и глубоким. Поэтому, если существует несколько путей познания, нет основания из разъединять. Они все должны быть соединены в научном изучении предмета.
К тому же а настоящее время все решительнее отвергается возможность отстаивать существование философии как особого сверхчувственного знания о том же, о чем учат нас и науки эмпирические. Если философия еще сохраняет признание на признание ее особой самостоятельной наукой, то уже не в качестве сверхчувственного познания сущностей, а или как теория познания, или как обобщенное знание, имеющее однако тот же источник, что о отдельные специальные науки.
Понимая философию как теорию познания, некоторые и в философии права видят науку об юридическом мышлении [2] . Однако, так как формы и условия человеческого мышления всегда одни и те же, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоятельной науки. Теория познания по необходимости едина, так как она должна выяснить основы и условия всего человеческого знания. Об особой философии права можно говорить, только понимая философию, как более обобщенное знание, в силу того, что обобщение знания допускает, конечно, различные степени.
[1] О должности человека и гражданина по закону естественному, книги две. Соч. С. Пуф., ныне же на российск. с латин. перевод. Сиб. 1726.
[2] Wallascher. Studien zur Rechtsphilosophie. 1899. s. 107. Die Zuruckfuhrung des in der Rechtsordnung formulieren Inhalts auf allgemeine Denkformen ist die Aufgabe der Rechtsphilosophie; sie ist die Wissenschaft vom juristichen Denken.
§4. Общая теория права.
Herkel. Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur “positiven” Rechtswissen schaft (Gsunhut’s, Zeitschrift. B. I. 1874). Shutze. Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Ibidem. B. VI. 1879). Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I, 1892, ss. 90-100. Muller. P. Die Elemente des Rechts und Rechtsbildung. 1877. Post. Bausteine fur eine allgemeine Rechtswissenschaft, 1880. Merkel, Elemente der allgemeinen Rechtslehre, 1889, (Holzendorff’s Encyclopadie der Rechtswissenchaft 5 Auflage).
Итак, мы видим, что ни энциклопедизм, искавший спасения от чрезмерной дробности нашего знания в изучении, хотя бы поверхностном, но непременно всего, ни философская системы, думавшие найти источник полного целостного знания в априорных началах,
25
не достигли своей цели, и вера в них теперь исчезла. В настоящее время замечается одинаково упадок и энциклопедической и философской литературы. Философия из знания, имеющего свой особый источник, превращается лишь в более обобщенное знание, но опирающееся точно также на опытный материал, как и все другие науки. Задачей ее теперь является лишь обобщение того материала, какой представляют отдельные специальные науки.
Сообразно с этим и философия права, как метафизическое учение об абсолютных началах права, заменяется мало помалу общей теорией права, опирающейся на изучение положительного, исторического материала. Наиболее распространено это направление в Англии, где оно известно под именем аналитической школы правоведения. Основателем этой школы признается Остин (John Austin, The Province, of Jurisprudence determined, 1832, и Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law. 3 ed. 1869), и она имеет теперь довольно много последователей[1]. Но и в Германіи весьма определенно проявляется сознание необходимости заменить метафизическое построение более положительной общей теорией права. Так, уже в двадцатых годах было указано Фальком на необходимость заменить философию права общей теорией права. В современной германской литературе представителем этого взгляда является Меркель. Он полагает, что должно вовсе и безусловно отвергнуть философию права, как науку, черпающую свой материал из какого-то особого источника, помимо изучения действительно существующего права. Философия права, по его мнению, можетъ быть признана только в смысле общего учения о праве, занимающего в общей системе науки права такое же место, какое в каждой специальной науке занимает ее общая часть. Но все-таки это воззрение далеко еще не получило общего признания. Напротив, оно встречаетъ еще много противников, выходящих притом из разнообразных оснований. Так, напр., Шютце отстаиваетъ старое раздвоение философии права и положительнаго правоведения. На его взгляд, то общее учение, о котором говоритъ Меркель, это энциклопедия права. «Философия же права есть часть практической философии, т. е. той философии, которая применяет формальные законы мышления дедуктивным методом к обоснованию абсолютного и его идейного содержания, и именно та часть, которая занимается идеей права, выводя ее из высшего понятия и затем изследуя ее в ее логическом разветвлении. Философия права относится к положительному правоведению, как идеальный юридический порядок к реальному настоящего и прошедшего времени».
26
Это довольно туманное различение Шютце поясняет на примерах, показывающих, в чем различие между философским и положительно-правовым изучением юридических институтов. Он берет для этого наиболее важные институты: договор, собственность, государство, наказание. Для догматика или историка обязатсльность договоров несомненный факт, от которого он отправляется как от данного. Напротив, философ не можетъ обойти вопроса, обязательны ли договоры, и если да, то почему? Точно также относительно института частной собственности философ задается вопросомъ о том, насколько она согласима с идеей права и в особенности с притязаниемъ (Anrechf) всех на имущество, как объект удовлетворения потребности. Юрист-историк лишь случайно встречается с подобными вопросами. Относительно государства философия права ставитъ вопрос о том, является ли оно разумной необходимостью или лшиь историческим продуктом? Какая форма правленмя согласна с разумом? Образуется ли оно по своей сущности из договора и т. п.
Но и эти примеры не убедительны. Насколько подобные вопросы вообще могут подлежать научному разрешенмю, без разрешения их не может обойтись и положительное правоведение. Юрист-догматик не можетъ не поставить вопроса об условияхъ обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности. С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздными, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями. В действительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку и ее место заступают мало-помалу исследования по общим вопросам права, опирающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязующие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знания. Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований, отживающих свой век. Будущее, очевидно, принадлежитъ философии права лишь в смысле общего учения о праве.
Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказывался юристами. Так еще Фридлендер, отстаивая важное научное значение энциклопедии права, утверждал вместе с тем невозможность существования на ряду с нею еще и философии права, как особой науки. Но вполне определенным образом необходимость
27
слияния, отождествления философии и энцикопедии права была признана впервые в русской литературе, именно проф. Карасевичем.
В Германии этот взгляд не пользуется популярностью. Привычка к раздвоению философии и энциклопедии права настолько сильна, что даже Меркель, так решительно требующий замены философии права общей его теорией, считает возможным самостоятельное существование еще и энциклопедии права, придавая ей характер обзора отдельных юридических наук, в том числе и общей теории права. Но при такой постановке энциклопедия права теряет, конечно, характер самостоятельной науки.
В нашей литературе имеются также защитники необходимости сохранить различие между философией и энциклопедией права. Такого взгляда держится проф. Зверев. По его мнению, энциклопедия не имеет самостоятельного предмета изучения, а главное содержание свое черпает из философии права. Энциклопедия есть повторение философии, но повторение не полное, она не повторяет философию всю от начала до конца: она берет из нее лишь то, что требуется от введения условиями преподавания. Философия права составляет самостоятельную науку, тогда каки энциклопедия служит только предметом преподавания; а потому первая относится ко второй, как оригинал к своей, не совсем точной копии. Будучи введением в юридические науки и извлекая свое содержание из философии права, энциклопедия предлагает заимствованные ею сведения, как готовые результаты науки, изображает всю область права в виде сложившейся и законченной системы юридических положений, насколько это возможно при данном состоянии правоведения. Наоборот, философия относится к тому же самому материалу, как к объекту своих исследований, указывает путь, которым они добыты. Отсюда первая излагает, вторая изучает; первая носит на себе догматический характер, вторая—критический. Если энциклопедия ставит себе задачею ввести начинающего в изучение специальных юридических наук, философия права имеет в виду быть последним словом, заключением этого изучения; если первая служит для того, чтобы начертать план предстоящих занятий и показать путь, по какому надлежит идти, то последняя предназначается для того, чтобы окинуть разом все пройденное пространство, привести приобретенные сведения в порядок, дать отчет в завершенной работе.
Воззрение г. Зверева не может не возбудить некоторых недоразумений. Прежде всего, разве можно определить энциклопедию просто как предмет преподавания, да еще противополагать предмет препоидавания—науке? Как будто наука не есть предмет преподавания? Как будто, если энциклопедия есть изложение философии—сама философия не составляет также предмета преподавания? Вероятно, г. Зверев хотел
28
сказать, что энциклопедия есть лишь особый прием преподавания философии права. Но и с такой поправкой взгляд г. Зверева все-таки не может не возбудить сомнений. Он говорит, что в энциклопедии дается догматическое, в философии критическое изложение одних и тех же вопросов. Он даже прибавляет, что энциклопедия излагает результаты, не указывая пути, которым они добыты. Не думаем, чтобы г. Зверев хотел этим сказать, что энциклопедист должен излагать все голословно, бездоказательно. Такой прием негоден ни в каком преподавании, а тем более в университетском. Думаем, что он хотел сказать лишь то, что энциклопедист не останавливается на изложении контроверз, разделяющих между собой различные научные школы, что он излагает учение о праве, как одно стройное целое, что в этом смысле он излагает не критически, а догматически. Но если так, то и тут в основе лежит некоторое недоразумение. Выбор того или другого изложения не есть дело произвола. Если по данному вопросу не установилась еще общепризнанная научная теория, без критического изложения не обойтись, если не хочешь заставить принимать излагаемое на веру.
Итак, философия права не можетъ быть признана отличной от энциклопедии наукой. Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины—общей теории права. Потребность в такой общей теории сознавалась уже давно, но прежде в ней видели нечто отличное от энциклопедии, долженствующее существовать на ряду с ней. Таково воззрение Фалька. Он предлагает заменить естественное право общей теорией права, которая бы содержала изложение общих юридических истин, получаемых путем анализа положительного права. Но тогда эта мысль не получила сколько-нибудь широкого распространения и только в настоящее время она начинает завоевывать себе признание. С особенною обстоятельностью развиваетъ ее П. Мюллер. Он опре-деляетъ общую теорию права как систему основ права (System der Rechtsgrundе). Помимо практических целей, задача правоведения представляется двоякой. Во-первых, оно обрабатывает практический материал права в систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях; затем из полученного таким образом правового материала оно извлекает общие основы права, обрабатывает их, сообразно их внутренней связи, в цельную (geschlossenen) систему общей теории права и применяет их как руководящие принципы для оценки имеющегося материала права и для развития права и правоведения. Самая общая теория права, конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общия основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные житейские отношения. Невозможно также
29
из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений. Теоретик же из этих отношений и из порождаемого ими практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений,. а не наоборот. Деятельность теоретика должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношеиія, как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие., нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей. В особенности общая теория проверяет положительное право с его технической и логической (bergriffliche) стороны, выясняет руководящие правовые принципы из совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественного организма и сводитъ их к общим осковам людской деятельности в обществе и государстве. Общая теория права есть, таким образом, краеугольный камень системы правоведения; она связывает отдельные дисциплины и их содержание в одно целое. Общая теория права для того, чтобы соответствовать своей цели, должна прилагать к своему содержанию масштаб строгой объективности и избегать всяких субъективных построений. Если теперь собственному содержанию отдельных дисциплин предпосылаются общие соображения, то это потому, что мы не имеем еще годной теории права и что каждый юрист ощущает потребность изложить часть своих воззрений на право.
Точно также Альберт Пост выражает убеждение, что с развитием правоведения, как отрасли положительной науки об обществе (энтологии), не будет более и речи об истории и философии права, как о двух отдельных науках. Рядом с историей права может сохраниться лишь общее учение о праве (еіne allgemeine Rechtswissenschaft), которое будет иметь, насколько оно установляетъ явления правовой жизни,—эмпирический характер, насколько объясняет причины этих явлений—философский. Но обе эти отрасли правоведения, история права и общее учение о праве, будут находиться в ближайшей связи между собой.
П. Мюллер и Пост, говоря об общей теории права, оставляютъ совершенно без рассмотрения вопрос об ее отношении к энциклопедии. Первый из немецких юристов, высказазшийся в смысле необходимости отождествления энциклопедии и общей теории права, был Шютце. Своему курсу энциклопедии права он и дает такую именно постановку, как это можно видеть из напечатанного им плана своих лекций. Самый курс остается, к сожалению, ненапечатанным.
30
Между новейшими русскими энциклопедистами отождествление энциклопедии права с общей его теорией фактически почти общепринято. По крайней мере все печатные курсы энциклопедии или, по крайней мере, напечатанные их части, за исключениемъ Неволина и Рождественского, дают только общее учение о праве. Канустин даже заменяет название энциклопедии названием «общей догматики». Но, как справедливо заметил Карасевич, это название неудобно, так как, по установившемуся словоупотреблению, догма противополагается истори и обозначает прикладную науку права.
Это различие русских энциклопедий от немецких, из которых даже лучшие, даже наиболее систематические, как, например, Фалька, Вальтера, Аренса, Варнкенига, Меркеля, представляют не более, как совокупность кратких очерков отдельных юридических наук, с небольшим общим к ним введением, находит себе объяснение в самом складе нашего юридического образования. У немцев преподавание права сводится, по выражению Л. Штейна, к изложению одного гражданского права в разнообразных его видах. Другие отрасли права, можно сказать, только терпимы. Немудрено, поэтому, что введением в изучение науки права у них служит не общее учение о праве, а просто предварительное краткое изложение того же гражданского права, римского и германского, да иногда еще, как у Пюттера, Аренса, Варнкенига,— всеобщая история права. Совершенно другое видим в наших универститетах. У нас никогда не было такого преобладания гражданского права. Уже со времени Петра Великого юридическое образование соединяется с политическим. Поэтому русский энциклопедист не может свести свой курс к краткому изложению всего того, что преподается на юридических факультетах. При разнообразии преподаваемых предметов это сделало бы его изложение слишком пестрым. Условия нашего университетского преподавания требуют от энциклопедиста не конспекта специальных наук, а общей теории права.
[1] Markby, Elements of law. 1871. Holland, The Elements of Jurisprudence 1880. 4 ed. 1888. Pollock, Essays in Jurisprudence and Enhicks 1882.
§ 5. Нормы технические и этические.
В силу присущей нам, как существам разумным, способности к обобщению, мы руководимся в нашей сознательной деятельности
31
не только конкретными представлениями, но также и правилами, указующими, как должно действовать для достижения той или другой определенной цели. Такие правила, обусловленные определенною целью, называются вообще нормами. Сообразно различию целей и нормы могут быть очень разнообразны. Но все они сводятся к двум главным группам: нормы технические и нормы этические.
Нормы технические — это правила, указывающие, как следует поступать для достижения какой-либо одной определенной цели. Таковы правила гигиены, педагогики, грамматики, строительного искусства, научающие нас, каким образом сохранить здоровье, развить способности ребенка, удобопонятно выразить словами мысль, построить здание. Различных технических норм столько же, сколько можетъ быть у людей различных целей. Соблюдение каждой такой нормы приводит к осуществлению только данной отдельной цели, не касаясь других целей человеческой деятельности, иногда даже препятствуя их осуществлению. Если цель, имеющаяся в виду, представляется обширной и сложной, то осуществление ее определяется естественно целой системой правил, связанных между собой единством цели. Такая система и есть то, что мы называем отдельными искусствами. Отсюда и самое название: технические нормы (от греческого техне—искусство).
Всем разнообралным целям человеческой деятельности соответствуют и особые технические нормы, так что вся деятельность людей совершается согласно правилам целесообразности. Но каждая отдельная техническая норма имеет в виду всегда одну только отдельную цель — ведет к осуществлению только отдельной цели, не касаясь ее отношений к другим целям. Между тем, разнообразные цели человеческой деятельности неизбежно сталкиваются между собой так, что осуществление одной цели нередко препятствует осуществленю другой. Человек ограничен и в своих силах, и во внешних средствах, и во времени, и потому для него невозможно полное осуществление всех его целей. Ему приходится ограничивать осуществление отдельных целей ради возможности их совместного осуществления. При этом маловажными целями приходится жертвоват в интересах осуществления важнейших. Ограничивая таким образом осуществление отдельных целей, нельзя обойтись без руководящего начала, без правил, определяющих, какие именно цели и в какой мере должны быть ограничены в своем осуществлении, чтобы согласовать между собою осуществление разнородных целей. Технические правила не научают этому. Указывая, как осуществить каждую отдельную цель, они не указывают, как установить гармонию в совместном осуществлении многих
32
целей. Это приводит к осуществлению на ряду с техническими еще других норм — этических. Человек не может руководствоваться в своей жизни только техническими правилами, только одною целесообразностью. Он непременно руководствуется еще чем-то другим, определяющим для него выбор самых целей, заставляющим предпочитать одну цель другой. По степени умелости людей осуществлять отдельные цели, мы судим об их искусстве, умелости; по тому, как они определяют взаимное отношение различныхъ целей, какие цели предпочитают другим, мы судим об их нравах, о том, что греки обозначали слово этос. Отсюда и правила, определяющие взаимное соотношение разнородных целей человеческой жизни, называются этическими.
Различие норм технических и этических может быть, на основании всего сказаннаго, формулировано таким образом: нормы технические суть правила осуществления отдельных целей человеческой деятельности; нормы этические — правила совместного осуществления всех людских целей.
Из этого, конечно, не следует заключать, чтобы этические правила могли заменить собою технические нормы. Они не имеют вовсе значения одного общего технического правила, применимого к осуществлению всех различных целей. Соблюдение этических правил никогда не ведет непосредственно к осуществлению отдельных целей. Самое осуществление наших целей всегда и необходимо совершается согласно техническим правилам. Этические же нормы только размежевывают, так сказать, осуществление отдельных целей, определяют лишь их взаимное соотношение. Они делают возможным совместное осуществление многих целей, установляя форму их взаимного соотношения, но самое содсржание этих целей осуществляется по правилам целесообразности. В этом смысле нормы этические отличаются от технических, как формалъные от материальных. Этические нормы определяютъ только форму совместного осуществления всех разнообразных целей человека. Соблюдение этических норм только придает взаимному соотношению целей гармоническую форму, но не приводит само по себе к осуществлению их содержания.
Технических правил много, столько же, сколько разнообразных целей человеческой жизни. Поэтому, один и тот же человек, преследуя различные цели, руководствуется и различными техническими нормами. Напротив, этические нормы, регулирующие не осуществление отдельных целей, а взаимное соотношение всей совокупности человеческих целей, не могут меняться в зависимости от различия преследуемых людьми целей. Раз человек держится определенных этических правил, они не могут меняться в зависимости
33
от имеющихся в виду в данном случае целей. У одного и того же человека не могутъ быть различные этические правила на разные случаи жизни. Этические правила определяютъ отношение отдельных целей человека к общей их совокупности. Поэтому они по необходимости одни и те же для всей деятельности человека, для всех случаев его жизни.
Таким образом, этические нормы отличаются единством, технические —множественностъю. Один и тот же человек в одно и то же время может руководиться самыми различными техническими нормами сообразно различию отдельных целей своей деятельности. Достижение каждой особой цели требует соблюдения и особых правил. Но взаимное соотношение всех целей в их совокупности не можетъ быть представляемо одновременно на различные лады. Этические нормы могут быть различны у различных людей, или и у одних и тех же людей в разное время. Но у данного человека и в данное время могут быть только одни определенные этические нормы.
Так как технические нормы - суть правила достижение отдельных целей, то и соблюдение их совершенно факультативно. Тут все зависит от желательности отдельной цели, к осуществлению которой ведет соблюдение правила. Только для того, кто ценитъ здоровье, обязательны правила гигиены. Было бы смешно настаивать на обязательности их соблюдения для человека, задумавшего покончить с жизнью или намеренно разстроить здоровье. Напротив, гармония жизненных целей не можетъ не быть желательна для человека. Раз я имею несколько целей, я не могу не желать, чтобы они находились в гармонии, чтобы осуществление одной из них не мешало бы осуществлению других. Только в случаях болезненной мании человек всю свою деятельность подчиняет исключительно одной какой-нибудь цели. Нормально же развитые, здоровые люди всегда преследуют несколько разнообразных целей. Желательность гармонического совместного осуществления разнообразных целей для всех психически нормальных людей стоит поэтому вне вопроса. Вне вопроса стоит для них, следовательно, и обязательность этических норм. Поэтому, между тем, как технические нормы факулътативны, этические—обязательны.
Этим, однако, не ограничивается различие в обязательности технических и этических норм. Несоблюдение технической нормы ведет к недостижению лишь данной отдельной цели — и только: оно не отзывается на всей остальной деятельности человека. Дурно впахав поле, я могу отлично выстроить себе дом; будучи плохим хозяином, можно быть отличным педагогом и т. д. Несоблюдение этических норм расстраивает, напротив, всю кашу деятельность,
34
нарушая гармонию руководящих ее целей. Раз совершенное нарушение этической нормы даетъ себя чувствовать, отзываясь на всех наших делах, делая невозможным для нас достижения многих более важных целей. Сознание того, что наши собственные нарушения этических правил в прошлом лишают нас и в настоящем возможности достигнуть высших человеческих целей, приводит к самоупрекам, к угрызениям совести и к признанию безусловной обязательности этических норм. К этой внутренней санкции присоединяется еще внешняя. Несоблюдение технических норм ведетъ только к неуспеху данного дела и потому касается только одних заинтересованных в деле лиц. Несоблюдающего этих норм мы назовем неискусным или неблагоразумным, но если дело нас непосредственно не касается, нам все равно, соблюдена техническая норма или нет. Напротив, несоблюдение этических норм всегда есть дело общего интереса. Все разнообразные интересы человеческой жизни тяготеют к двум главным центрам: один из этих центров - личность человека, другой - общество. Каждая система этических норм, каким бы принципом она ни определялась, непременно так или иначе определяет соотношение этих двух групп людских интересов. Если этические нормы нарушаются, если гармония человеческих целей не устанавливается, если личные и общественные интересы приходят в резкое столкновение, общество не можетъ оставаться безучастным. Нарушитель этических норм неуклонно вызывает против себя суд и гнев общества, заинтересованного в том, чтобы между личными и общественными целями поддерживалось определенное соотношение. Общество поэтому требует от каждого соблюдения этических норм, осуждает за их нарушение, и даже в важных случаях карает за него. Соблюдене этических норм не есть лишь дело субъективного усмотрения: они являются пред нами с характером объективно- обязателъных требований.
Но если мы обратимся к содержанию технических и этических норм, то нам представится совершенно иное соотношение. По содержанию технические нормы более объектвны, этические, наоборотъ, более субъективны. В самом деле, целесообразность заключается в том, чтобы воспользоваться силами природы для своих целей. А действие сил природы всегда строго закономерно. Поэтому, если известен закон данной группы явлений, соответствующие технические правила будут логически необходимыми выводами из этого закона. Например правила строительного искусства суть логически необходимые выводы из законов механики. В технических правилах субъективен и произволен только выбор цели. Но как только цель определена, правила ее осуществления
35
получаются сами собой, как необходимые выводы из закона соответствующих явлений. Содержание технических правил безусловно определяется объективными данными, независимо от субъективного отношения к ним человека. Если иногда технические правила представляются по своему содержанию недостаточно объективно определенными (напр., в педагогии) то это потому только, что не установлены еще с научною точностью и самые законы соответствующих явлений (в данном примере - законы духовной жизни). Если же закон явлений известен, в содержании соответствующего технического правила не может быть сомнения.
Совершенно иное представляют по своему содержанию нормы этические. Они никогда не могут быть неуклонными выводами из законов. Установление гармонического соотношения разнообразных целей, составляющих содержание человеческой жизни, зависит от целого ряда крайне изменчивых и совершенно субъективных условий. У каждого человека свои цели и каждый по своему оценивает каждую из этих целей, по своему определяет их взаимное соотношение. Что для одного представляется незначащим, для другого может составлять главную цель жизни. Личные наклонности, теоретические воззрения, религиозные убеждения, общественные нравы, - все это до бесконечности видоизменяет человеческие интересы и их соотношение. Принятие того или другого взгляда на соотношение наших целей в значительной степени есть дело чувства, а не логического вывода. Содержание этических норм не может обойтись поэтому без примеси субъективности. Оно представляет множество разнообразных оттенков, постоянно служит предметом спора; его нельзя основать на строго логических доводах, которые бы для всех безусловно были убедительны.
§ 6. Нормы юридические и нравственные.
Мы выяснили различие двух основных категорий норм: технических и этических. К которой же из них должны быть отнесены нормы юридические? Ответ на это не можетъ быть сомнителен. Юридические нормы представляют все отличительные признаки норм этических. Соблюдение требований права не ведет к непосредственному осуществлению никакой материальной цели. Право только определяет рамки осуществления разнообразных интересов, составпяющих содержание общественной жизни. Вместе с тем соблюдение юридических норм признается обязательным для всех, независимо от желательности для них той или другой отдельной цели. И, наконец, содержание права не есть только логически необходимый вывод изъ законов природы, что ясно уже из самого
36
факта разнообразия и даже противоречия существующих в разное время и в различных странах юридических норм. Но юридические нормы суть не единственные этические нормы. На ряду с ними к этическим же нормам относятся нормы нравственные. Для ближайшего определения юридических норм необходимо поэтому ограничить их от норм нравственных. С этою целью мы постараемся выяснить, как вообще могут быть достигнуты совмещение и гармония разнообразных интересов человеческой жизни. Тогда само собой получится основная группировка этических норм, их разделения на нравственные и юридические.
Полное, неограниченное осуществление каждой отдельной цели недоступно человеку в силу ограниченности его сил и средств. Ему приходится ограничивать осуществление отдельных целей, от иных даже вовсе отказываться. При этом необходимо делать выбор между различными целями, сравнивать их друг с другом, признавая одну более важной, другую - менее; словом, необходима оценка интересов. Без сравнительной оценки невозможно было бы разобраться во множестве разнородных целей, не было бы основания предпочитать одну цель другой. Такая оценка целей и интересов и есть дело нравственности. Как ни разнообразны выставляемые различными теориями нравственные принципы, все они однако дают то или другое мерило оценки человеческих интересов[1]. В своей функции - служить основанием оценки интересов - все они сходны. Станем ли выводить нравственные правила из принципа пользы, истины, гармонии, красоты, сострадания, любви свободы, или из самостоятельного врожденного чувства нравственности, во всяком случае в практическом применении они будут служить нам правилами оценки интересов, приводящей к различию добра и зла. Различие оснований нравственных теорий ведет к различию критерия, мерила; но каждая нравственная теория непременно дает какое-нибудь мерило. Это необходимый отличительный признак каждой нравственной теории. Нравственные правила необходимо установляют различие добра и зла, того, что должно делать и чего нет, нравственных и безнравственных целей. Нравственные правила служат высшим руководящим началом всей нашей деятельности, мерилом всех наших поступков.
Человек, взятый отдельно, изолированно, вне его отношений к другим людям, может руководиться одними нравственными правилами. Разнообразные цели одного человека могут быть приведены в гармоническое соотношение путем одной только соотносительной
37
их оценки. Добро и зло представляютъ известную градацию. Хорошие и худые цели располагаются поэтому в известной последовательности, так что определяется взаимное соотношение всех целей человека. При столкновении нескольких целей в их осуществлении, на основании нравственного мерила, всегда можно определить, которые из них должны быть поставлены выше, и следовательно, которые из них должны быть предпочтены.
Но в действительности люди не представляются обособленными, независимыми друг от друга, самодовлеющими. Мы на каждом шагу чувствуем свою зависимость отъ других. Вся наша деятельность обусловлена общениемъ с ними. Осуществление наших интересов невозможно вне отношений к другим людям. Да и самые интересы, определяющие содержание человеческой деятельности, складываются под влиянием не одних только личных условий, а может быть еще в большей степени под влиянием общественных условий, и потому значительная их доля имеетъ не индивидуальный, а социальный, общий характер. Поэтому человеку по необходимости приходится сообразоваться не только со своими собственными интересами, но и с интересами других людей, без общения с которыми он не может существовать.
Если же человек вступает в сношения с другими людьми, если его интересы сталкиваются не только между собою, но и с интересами других людей, одной оценки интересов недостаточно для внесения в деятельность людей порядка и гармонии. Чужой интерес, с которым приходят в столкновение мои собственные, может быть совершенно равноценный с ними или даже совершенно тождественный. В нравственной оценке в таком случае нельзя найти указания, как устранить столкновение интересов, который из них должен быть стеснен, ограничен ради другого. Но не только в этих случаях столкновения одинаковых интересов недостаточна нравственная оценка. Установление определенного соотношения между различными интересами на основании оценки их предполагает, что оценка эта для всех их одинакова, основывается на одном и том же принципе. Иначе оценка их будет противоречивая и потому столкновения интересов не будутъ устранены. Но у двух людей редко бывают совершенно одинаковые, до мелких подробностей, нравственные правила. И в обществе общеобязательными признаются только основные, более важные правила нравственности; подробности всегда остаются делом субъективного убеждения. Личные же убеждения одного человека не могутъ быть обязательны для другого. При столкновении интересов двух личностей, поэтому, часто окажется недостаток одного общаго основания для оценки. Наконец и при одинаковости нравственных убеждений сравнительная
38
нравственная оценка интересов различных людей часто оказывается невозможной. Цели человеческой деятельности не представляются резкоразграниченными друг от друга. Они переплетены, связаны между собой, взаимно обусловливаясь и подчиняясь одна другой. Оценка отдельной цели можетъ быть сделана только по соображению ее связи с другими. Когда дело идет об оценке целей одного человека, это не представляет затруднения. Свои собственные цели и их взаимную связь каждый, конечно знаетъ хорошо. Но чужие цели нам делаются известными лишь насколько они проявляются во внешних действиях. Намерения другого мы не можем узнать по объективным данным во всех подробностях. А без того немыслима полная оценка отдельных целей. Так, приобретение имущества может быть и безнравственным и нравственнымъ делом, смотря по тому, как намерен человек воспользоваться нажитым достоянием. Поэтому, когда в своей деятельности я сталкиваюсь с действиями другого человека, направленными к стяжанию, я не могу дать им определенной нравственной оценки, не могу определить, чей интерес, мой собственный или чужой, должен быть поставленъ выше.
Таким образом, при столкновении интересов нескольких личностей нельзя уладит их соотношение посредством одной сравнительной оценки. Интересы могут быть одинаковые. Подробности обусловливающие относительную оценку интересов, обыкновенно при этом остаются неизвестными. Наконец, дело осложняется еще тем, что нравственные воззрения у людей неодинаковы. Только при особенно близких отношениях между людьми столкновение их интересов может быть улажено посредством одной оценки. Для этого необходимы: совершенное тождество нравственных убеждений, полная откровенность, безусловное взаимное доверие и настолько сильная любовь, чтобы чужой интерес вполне приравнивался к собственному. Такие отношения существуют только в редких случаях. При обычном же характере взаимных отношений людей нет ни одинаковости убеждений, ни откровенности, ни доверия, ни любви. Одна оценка интересов не устраняет поэтому их столкновения и является надобность в установлении определенного отношения чужих интересов к своим.
Взаимные отношения людей, интересы которых сталкиваются, могут представлять собою два существенно различных типа. Во первых, интересы одного могут быть безусловно подчинены интересам другого, так что один из них окажется в положении лишь средства для целей другого. При таком безусловном подчинении отношения властвующего к подвластному определяются теми же началами, как и отношения к животным, к вещам, признаваемым
39
человеком лишь средством для его целей. Осуществление этих целей определяется техническими нормами; выбор между ними - нравственными. Никаких новых, особых норм для определения соотношения интересов подвластного к интересам властвующего тут не может быть.
Но может быть, во-вторых, и так, что субъекты сталкивающихся между собой интересов противопоставляются друг другу как самоцельные личности, из коих ни одна не признается только средством для других. В таком случае не может быть безусловного подчинения интересов одного интересам другого, а осуществлению интересов каждого должна быть отграничена известная сфера, или, другими словами, интересы эти для возможности их совместного неосуществления должны быть так или иначе разграничены. Подобно оценке интересов, и для разграничения их человеческое сознание вырабатывает определенные нормы - нормы разграничения интересов, которые так же, как и нормы оценки, служат той же цели, совместному осуществлению всех разнообразных человеческих целей. Следовательно, и нормы разграничения интересов суть нормы этические. Но в отличие от нравственных норм они не дают мерила для оценки интересов, для различия добра и зла. Они указывают только, насколько мы имеем или не имеем права осуществлять наши интересы при столкновении их с чужими интересами. Следовательно, нормы разграничения интересов определяют границу между правом и неправом и суть юридические нормы.
Таким образом, различие нравственности и права может быть формулировано очень просто. Нравственность дает оценку интересов, право - их разграничение. Как установление мерила для оценки наших интересов есть задача каждой нравственной системы, так установление принципа для разграничения интересов различных личностей - есть задача права. Не трудно показать, что этим основным различием права и нравственности обусловливаются и объясняются все частные различия, замечаемые между нравственными и юридическими нормами.
Так как право предполагает разграничение интересов различных личностей, то юридические нормы определяют только отношения к другим, а не к самому себе. Нравственные правила, напротив, установляют обязанности и в отношении к самому себе, потому что оценка интересов имеет значение и для человека, взятого совершенно отдельно.
Применение юридических норм обусловлено противоположением моим интересам чужих интересов и потому соблюдение их обязательно только под условием существования этого чужого интереса,
40
ради которого я должен в своей деятельности подчиняться юридическим нормам. Если же субъект этого чужого интереса, ограничивающего мои интересы, сам освобождает меня от соблюдения юридических норм, обязательность их падает. Volenti non fit іnjurіа. Напротив, обязательность нравственных норм не обусловлена вовсе заинтересованностью других людей в их исполнении. Если даже никто от меня того не требует, нравственный долг сохраняет всю свою силу. Это потому, что нравственная оценка интересов не обусловлена вовсе противоположением своих и чужих интересов.
Этим объясняется также, что из нравственных норм выводится только безусловный нравственный долг; из юридических - обусловленные друг другом право и обязанность. Право есть именно обусловленная соответствующею обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интересъ в установляемых юридическими нормами пределах. Юридическая обязанност есть обязанност выполнять вытекающие из чужого права требования, соблюдать установляемые юридическими нормами границы сталкивающихся интересов. Поэтому, в отличие от нравственного долга, юридическая обязанность сохраняется только до тех пор, пока существует чужой интерес, ради которого она установлена. Отсюда понятие -давности, погашающей обязанности, понятие, неведомое нравственности.
Оценка интересов есть, конечно, дело внутреннего убеждения; разграничение - дело внешнего соотношения интересов нескольких личностей. Нравственность поэтому, как дело чистого убеждения, не допускает вовсе принуждения. Убеждения не создаются и не меняются внешнею силой. Право, напротив, иногда допускает и принуждение, а именно в тех случаях, когда разграничение интересов достигается посредством одного запрещения действий, мешающих осуществлению разграниченных интересов. Силой нельзя навязать убеждения, но можно помешать совершить то или другое действие.
Нравственная оценка интересов можетъ найти себе применение и тогда, если она принята одним только человеком, конечно, в его собственной деятельности. Разграничение интересов требует признания данной нормы всеми субъектами разграничиваемых интересов. Поэтому нравственность есть дело более индивидуальное, право - более общественное.
Таким образом, частные характерные различия права и нравственности являются только выводами из коренного их различия, как разграничения и оценки интересов.
С другой стороны, не трудно также доказать, что каждая юридическая норма есть непременно норма разграничения интересов. Это явствует, во первых, из того, что юридические нормы неприменимы в отношениях к животным или к рабу, как к таким
41
существам, интересы которых не разграничиваются с интересами хозяина, а вполне поглощаются ими. Во-вторых, каждая юридическая норма непременно предполагает соотношение интересов различных лиц и дает их разграничение. В гражданском праве разграничиваются интересы отдельных частных лиц, вступающих в разнообразные отношения: мужа и жены, родителей и детей. покупателей и продавца, нанимателя и наемника, должника и кредитора и т. д. В уголовном процессе разграничиваются интересы обвинителя и подсудимого. В гражданском процессе разграничиваются интересы истца и ответчика. В государственном праве разграничиваются интересы всех отдельных участников государственного общения, от монарха до последнего подданнаго. В международном праве разграничиваются интересы людей, как участников международного общения, и интересы их, как граждан отдельных государств.
[1] Само собой разумеется, что тут имеются в виду не одни только материальные интересы, но точно также и высшие духовные интересы человека.
§ 7. Соотношение права и нравственности.
Ренпенкампф. Право и нравственность в их обоюдном отношении (Архив практ. и ист. свед. 1860). Щеглов. Право и нравственность 1888. Slahl, Dіе Philosophie des Rechts. 1878. В. II, 8. 191. Аrhens, Dіе Rechtsрhі-losophie, I, 8. 145. Roder, Grundzude des Naturrechts. 1860. I, s. 110. Schaffle, Ваn und Leben der socialen Korpers. 1881, I, s. 593. Lasson, System dеr Rechtsphilosophie, 1880. Jellinek, Dіе socialistische Веdeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, s. 42. Waаllaschek. Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, s. 52. BаІІs, Les fondements de la morale et droit, 1890.
Итак, право в отличие отъ нравственности даетъ не оценку интересов, а их разграничение. Каково же их взаимное соотношение? Совершается ли разграничение интересов совершенно независимо от той или другой их нравственной оценки или, напротив, и самое разграничение определяется тем, какая нравственная оценка будетъ признана за каждым из сталкивающихся между собою интересов?
Крайние индивидуалистические теории, господствовавшие в XVII и XVIII вв., в последовательном своем развитии приводили к отрицанию всякой связи разграничения интересов отдельных личностей правом с нравственной их оценкой. В своем объяснении общественных явлений теории эти исходили из представления об отдельном человеке, как совершенно обособленной, ничем с другими несвязанной личности, и все отношения между людьии рассматривали, как установление их сознательной, свободной воли. Исходным началом признавалась полная индивидуальная, самой природой данная свобода; всякое общение людей и всякая между ними зависимость объяснялась как их собственное произвольное дело. C этой точки зрения полное разграничение интересов отдельных
42
личностей требовало только устранения вторжения одной личности в естественно существующую свободу другой, без всякого внимания к тому, каким содержанием пополняется эта свобода, для каких целей пользуются ею.
Первый, определенно установивший в самом начале XVIII столетия резкое противоположение права и нравственности, был Христиан, Томазий (Fundamenta juris naturae еt gentium ех sensu communi deducta, inquibus ubique secernеntur рrinciріа honesti, justi ас deсогі, 1713). К праву он относил правила чисто отрицательного характера, предписывающие чего-либо не делать, и притом установляющие обязанности в отношении к другим. Основным принципом права он признавал поэтому следующее правило: не делай другим того, чего не желаешь, чтобы они делали тебе самому (quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris). Нравственкость, напротив, обнимает правила положительные, установляющие обязанности к самому себе. Основное правило нравственности таково: делай себе то, что желаешь, чтобы и другие себе делали. Правила права и нравственности, различные по своему содержанию, и осуществляются различным образом. Нравственные обязанности, как положительные и касающиеся нас самих, могут быть нам преподаны только в форме совета: забота об их усвоении людьми есть дело учителя. Обязанности юридические, как отрицательные и относящиеся к другим, предписываются нам велением, несоблюдение которого влечетъ за собою наказание, так как нельзя предоставить на произвол каждого соблюдать или нет свои обязанности в отношении к другим. Государственная власт, вооруженная силою принуждения, призвана заботиться о соблюдении юридических обязанностей, но только их одних. В сферу нравственных обязанмостей государственная власть не должна вмешиваться.
У последующих мыслителей XVIII века, в особенности у Канта и Фихте, выставленное Томазием противоположение права и нравственности получило себе дальнейшее развитие. Кант основным началом права, началом, из которого с логическою необходимостью вытекают все юридическия нормы, считал веление каждому действовать так, чтобы его свобода совмещалась с свободой всех и каждого. Поэтому юридические нормы регулируют только одну внешнюю сторону человеческих действий и опираются в своем осуществлении на принуждение. У Фихте это воззрение получило еще более резкое выражение. Для него право есть чисто механический порядок совместного существования многих личностей, совокупность внешних условий совместного существования людей, осуществляемых силою принуждения.
Выставленное индивидуалистическими теориями противоположение
43
прав и нравственности сделалось лозунгом в борьбе за свободу совести и вообще за индивидуальную свободу против системы всепоглощающей правительственной опеки. Религиозные преследования и вмешательство власти в самые интимные стороны личной жизни находили себе основание в прежнем смешении права и нравственности. При таком отождествлении, законодательство, призванное установлять юридические нормы, естественно распространяло свое действие и на вопросы совести, регулировало и нравственное достоинство человеческих поступков. Резкое отделение права от нравственности, напротив, приводило к нризнанию того начала, что право должно быть индифферентно к вопросам нравственности. Оно должно только размежевать внешнюю свободу людей, совершенно не касаясь того, как воспользуются люди отмежеванной им свободой, согласно нравственным требованиям или нет.
Как реакция против чрезмерного стеснения личной свободы государственным вмешательством, это учение сослужило важную историческую службу. Нравственные воззрения всегда более или менее субъективны и вместе с тем касаются самых интимных, самых сокровенных сторон личной жизни человека. Поэтому законодательство, полагающее в основу разграничения интересов определенную нравственную их оценку, неизбежно стесняет индиви-дуальную свободу. Индифферентизм закона в отношении к нравственности лучше всего согласим с широкой личной свободой.
Но на ряду с этим преимуществом, противоположение права и нравственности имеет и свои темные стороны. Если право вполне безразлично относится к нравственным правилам, то это неизбежно приводит к признанию права и на безнравственные деяния, если только при этом личность формально не выходит из пределов отмежеванной ей свободы. Самые возвышенные нравственные интересы должны при таком взгляде уступать формальным требованиям права, приноситься им в жертву. Строгое осуществление права оказывается при таких условиях нередко вопиющей несправедливостью: summum jus, summa injuria. Поэтому, как только резким противоположением права и нравственности было отвоевано известное признание личной свободы и в особенности свободы совести, крайности этого учения обратили на себя внимание и вызвали стремление вновь сблизить право с нравственностью. Это стремление выразилось уже у Фихте. Явившись в прежних своих произведениях крайним представителем разъединения права и нравственности (Grundlage des Naturrechts 1796 г.), он под конец склонился к противоположному взгляду, признав в своей System der Rechtslehre 1812 года необходимость сближения права с нравственностью. А в настоящее время необходимость связи между правом и
44
нравственностью сделалась, в особенности благодаря учению органической школы, общепризнанной.
В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенньми условиями, установляющими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы. Человечество связано и переплетено между собой независимо от их воли, да и по содержанию своему многие из них имеют не индивидуальный, а общественный характер, по существу своему предполагают отношения к другим людям, совместную солидарную деятельность многих, направленную к одной общей цели. В силу этого разграничение интересов одного человека с интересами других зауряд требует не одного только некасательства до чужих интересов, а также ограничения осуществления своих собственных интересов ради обезпечения возможности осуществления более высоких чужих интересов. При такихъ условиях разграничение интересов возможно без сравнительной нравственной их оценки. И действительно, в положительном законодательстве те или другие нравственные начала всегда оказывали весьма значительное влияние на способ разграничения интересов.
Точно также никогда право не ограиичивает своих определений одной только внешней стороной человеческих, действий, а всегда более или менее принимает в соображение и внутренние их стимулы. И современное право в этом отношении идет даже дальше права некультурных обществ. Для установления договорных обязательств современное право требует наличности действительного соглашения, действительного совпадения воли, и, вместе с тем, такого соглашения по правилу достаточно; не требуется соблюдения особой внешней формы. Между тем, как прежде обязательства установлялись именно в силу соблюдения такой формы независимо от наличности действительной воли. Юридический характер преступного деяния определяется не только знешними последствиями действия, сколько намерением, его вызвавшим.
Лицо, причинившее другому, с намерением его убить, лишь легкое повреждение, будет обвинено все-таки в покушении на убийство, а нанесший другому, без намерения лишить его жизни, рану, последствием которой оказалась в действительности смерть, будет
45
обвиняться только в нанесении ран, а не в убийстве. Точно также и тяжесть наказания в гораздо большей степени зависит от свойства намерения, нежели от материального вреда, получившегося в результате его осущеитвления.
С другой стороны, нравственность требует от нас не одних добрых намерений, но и дел, и притом большею частью в отношении к другим.
Любовь к ближнему есть основа всего христианского нравственного учения, да и лишенные религиозной основы современные этические теории имеют по большей части альтруистический характер.
Так как в настоящее время индивидуалистические теории сменились учениями, которые в объяснении людских отношений исходят не из начала индивидуальной особенности, а именно из факта общественной зависимости людей, то и разрешение вопроса о соотношении права и нравственности думают теперь найти не в. резком противоположении их друг к другу. Право уже не признают совершенно независимым от нравственности, а, напротив, ставят его в подчиненное отношение к нравственности. Целью-права признают осуществление нравственности.
Поворот к такому взгляду на соотношение права и нравственности заметен уже у Гегеля, так как право, мораль, нравственность он считал последовательными моментами диалектического развития свободы. Право и мораль он представлял себе лишь как различные стороны того, что во всей полноте осуществляется в нравственности. Но самое понимание нравственности было у него весьма своеобразно; нравственность Sittlichkeit, означаетъ у него собственно общественный порядок (семью, гражданское общество, государство). Соотношение же права и морали и у Гегеля еще понимается как прямая противоположность. Право лишено само по себе всякого определенного содержания и установляетъ одну возможность свободы. Мораль, напротив, определяет не возможное, а должное, и тем указывает содержание праву. Таким образом право и мораль противополагаются друг другу, как возможное и должное, и противоположность их снимается, как в высшем единстве, в нравственности, представляющей собою действительность того, что в праве является только возможным, в морали — только должным.
Более решительно подчинение права нравственности было высказано в учениях органической школы. Так, Аренс признаетъ мотивом человеческой деятельности стремление к воплощению человеческого идеала, тождественного с высшим благом для человечества. Но стремление это выражается в стремлении к различным отдельным целям, обусловленным человеческой природой.
46
Так как человек есть, прежде всего, самостоятельное, отдельное существо, то цели его вытекают прежде всего из потребностей индивидуальной жизни; таковы сохранение жизни, здоровья, чести. Но человек есть также и существо общежительное; поэтому, у него имеются и общественные потребности: язык, религия, наука, искусство. Таким образом, получаются две группы благ, составляющих цели человеческой деятельности. Обе эти группы благ Аренс называет материальными благами. Но рядом с ними существуют еще блага формальные, которые не представляют собою особенных человеческих интересов, но только определенное соотношение между различными элементами человеческой жизни. Такова нравственность и право. Нравственность регулирует мотивы и цели человеческой деятельности, а право есть определение зависящих от человеческой воли условий осуществления указываемых нравственностью целей.
Подобные же взгляды весьма распространены и между современными представителями положительного направления: известный государствовед Еллинек определяет соотношение права и нравственности так, что право есть этический минимум, т. е. совокупность тех нравственных требований, соблюдение которых на данной стадии общественного развития признается безусловно необходимым. Право, следовательно, с такой точки зрения есть только часть нравственности, та именно часть, которая составляет необходимое условие данного общественного порядка. Все, что в нравственных требованиях содержится сверх этого необходимого минимума, составляет нравственность в тесном смысле в отличие от права. Соблюдение таких нравственных требований только желательно, а не необходимо: это своего рода этическая роскошь.
В несколько видоизмененной и более точной форме повторяет в сущности то же самое и Валлашек. Право и нравственность должны бы были, по его словам, относиться друг к другу собственно как форма и содержание. Нравственность указывает идеал человеческой деятельности; право есть попытка его действительного осуществления. Следовало бы, чтобы вся нравственность облекалась в форму права и чтобы все право пополнялось нравственным содержанием. Но так как нравственные правила лишены пока для нас объективной доказательности, то, в виду такой гадательности и спорности нравственных правил, люди должны довольствоваться осуществлением в форме права лишь того, что безусловно необходимо для существования обществ. Поэтому, право есть не самый этический минимум, а только его осуществление.
Подобного рода подчинение права нравственности, как средства цели, как формы содержанию, представляет, однако же,
47
такую же, хотя и в противоположном направлении, крайность, как и прежнее полное обособление права и нравственности. В праве нельзя видеть только осуществление нравственности уже потому, во-первых, что не все содержание права определяется нравственными началами. Многие правоположения представляются с нравственной точки зрения совершенно безразличными. Таковы, например, определения форм юридических действий, сроков, числа свидетелей и т. п.
Во-первых, неправильность такого взгляда на соотношение права и нравственности доказывается в особенности тем, что к числу разнообразных интересов, могущих требовать разграничения относится между прочим и возможность каждому руководиться в своих действиях своими собственными нравственными убеждениями. Так как нравственные убеждения у отдельных людей не одинаковы, а различны, то содержание права не может быть сведено все к осуществлению нравственного идеала: оно, кроме того, должно дать и разграничение могущих сталкиваться между собой в своем практическом осуществлении различных противоречащих друг другу нравственных идеалов.
Взаимное соотношение права и нравственности не может быть подведено под одну общую формулу, одинаково применимую ко всем стадиям и типам общественного развития. Когда все общество держится одних и тех же нравственных воззрений, ими, конечно, определяется и разграничение сталкивающихся интересов отдельных личностей. При разграничении интересов, имеющих, по общему, для всех бесспорному признанию, не одинаковую нравственную цену, выше ценимому с нравственной точки зрения интересу не может быть не отдано преимущество; противоречащие ему низшие интересы не могут быть не стеснены в своем осуществлении. Поэтому, в первобытном обществе, где нет разнообразия нравственных воззрений, где все подчиняются исстари установившимся нравам, и разграничение интересов определяется ими и потому право по содержанию своему почти сливается с нравственностью. Когда же с развитием общественной жизни исстари сложившиеся нравы, под влиянием более сложных и более изменчивых общественных условий, теряют свою прежнюю неподвижность и однообразие и в общественное сознание начинают проникать новые нравственные понятия, право, как требующее непременно общего признания, дольше всего сохраняет в своем основании старые нравственные начала. Тогда нравственные суждения расходятся с той оценкой интересов, на которой основано установляемое правом их разграничение. Нравственные понятия оказываются более прогрессивными, более развитыми, чем право. Право представляет
48
тогда собою как бы низшую степень развития, уже пройденную нравственностью. Но такое соотношение права и нравственности не есть что-либо необходимое. Тамъ, где право создается не старыми народными обычаями, a сильною правительственною властью, не связанною безусловным подчинением народным воззрениям, законодательство можетъ, наоборотъ, исходить из нравственных понятий, далеко опережающих собою общий уровень нравственного развития данного общества. Наконец, когда, с еще большим осложнением условий общественного развития, в обществе образуется одновременно несколько однообразных нравственных учений, в основу разграничения интересовъ для всех обязательным правом может быть принято только то, что всем им обще, всеми ими одинаково призвается. Благодаря этому, образуется известная сфера нравственных вопросов, в отношении к которым, как к лишенным общего признания, право остается индифферентным. Пределы этой сферы и степень, так сказать, расхождения прав и нравственности по содержанию не постоянны, a меняются в зависимости от того, как широк круг общепризнанных нравствен-ных правил. И нельзя сказать, чтобы с постепенным ходом общественного развития эти пределы изменялись в одном определенном направлении. Конечно, с развитием общественная жизнь делается сложнее и разнороднее и потому открывается большая возможность для разнообразия нравственных воззрений, но и на высоких ступенях общественного развития могут быть моменты общего увлечения определенным религиозным или нравственным учением: тогда и право в большей степени проникается нравственными началами.
§ 8. Право и закон в научном смысле.
Милль. Система логики I, стр. 345. Kucken. Geschichte und Kritik der Grundbegriffe der Gegenwart. 1878. S. 115 „Gesetz". Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. 1887, стр. 85.
Всякая вообще норма, будетъ ли это норма юридическая или нравственная, этическая или техническая, есть правило, обусловленное определенною целью, другими словами - правило должного; этим все вообще нормы отличаются от законов в научном смысле. Закон в научном смысле есть общая формула, выражающая подмеченное однообразие явления. Закон выражает не то, что должно быть, a то, что естъ в ддействительности, - не должное, a сущее. Закон есть лишь обобщенное выражение ддействительности.
Отсюда вытекает далее то различие нормы и закона, что нормы могут быть нарушаемы; нарушить же закон невозможно. Нормы только указывают, как должно поступать для достижения
49
определенной цели. Но можно поступать и не так, как должно, можно и уклониться от соблюдения нормы; закон же, напротив, не зависит от чьей-либо воли, так как выражает не то, что должно быть осуществлено чьей-либо волей, a то, что, независимо от человеческой воли, существуетъ, необходимо.
Наконец, нормы и законы различаются еще и темъ, что нормы, руководя деятельностью людей, указывая им пути достижения их целей, причинным образом обусловливают поступки людей, следовательно, служат причиной явления. Законы, выражая лишь уже существующее однообразие явлений, не могут быть причиной этих явлений. Закон объясняет нам, не почему явления совершаются, a только, как они совершаются. He законы суть причина явлений, a другие явления же, причинным образом их обусловливающие. Так, закон тяготения не объясняет, почему тела тяготеют друг к другу, a только как они тяготеют. Если же иногда говорят, что такое-то явление совершилось, потому что существует такой-то законъ, "потому что" означаетъ здесь не причинную, a логическую связь. Дело в том, что законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим. Поэтому, все частные обобщения представляются как бы логическими выводами из законов, как наивысших обобщений. Например, если мы скажем, движение падающего тела есть ускорительное, потому что тяготение обратно пропорционально квадрату расстояния, то первое, частное положение, есть логический вывод из второго, общего положения. Причинной же связи здесь нет.
Итак, в отличие от нормы, как правила должного, могущего быть нарушенным и служащим причиной человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выражение действительно существующего однообразия явлений, не допускающего отступлений, и по тому самому не можетъ быть причиной этих явлений.
Такое понимание закона так прочно установилось в современной науке, что оно одинаково принимается и позитивистами и метафизиками. Так, Льюис предостерегает от «заблуждентя», будто законы управляют явлентями, между тем как на самом деле они только служат формулой для выражения явлений. To же самое говорит и Эд. Гартман. «Законы не суть какие-то витающие в воздухе существа, a лишь абстракции от сил и веществ; только потому, что данная сила и данное вещество таковы, a не иные, действуют они так, a не иначе. Это постоянство определенного действия (Constanz des So Wirkens) и есть то, что мы называем законом[1]).
50
Юридические нормы не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений, а именно всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт общества. Поэтому, юридические нормы не могут быть подводимы под понятие закона в научном смысле. Каково же их взаимное соотношение? Юридическая литература дает весьма различные ответы на этот вопрос.
Одни утверждают, что юридические нормы заменяют собою в отношении к общественной жизни действие законов в научном смысле.
Между тем, как в природе однообразный порядок установляется сам собой, в силу необходимой закономерности явлений, в человеческом обществе порядок установляется искусственно, посредством осуществляемых человеческою волею юридических норм. Предполагается, что в общественной жизни, слагающейся из сознательных людских действий, не можетъ иметь места действие законов в научном смысле. Это воззрение обусловлено ошибочным мнением, будто бы законы суть причины явлений - заблуждение, объясняемое тем, что слово закон употребляется не только для обозначения законов в научном смысле, но и для обозначения норм. В этом смысле говорят о законах искусства, нравственности, о законах божественных, государственных. И первоначальное значение слова закон (ѵортС, lех) было именно таково. Под законом первоначально разумелось не выражение необходимого однообразия явлений, а правило, установленное чьей-либо сознательной волей. Еще у Аристотеля не было понятия о законе в научном смысле. Только римляне начали употреблять закон для обозначения не только правил человеческой деятельности, но и необходимого порядка явлений природы. Так у Лукреция говорится о leges naturae. Если держаться первоначального значения., если понимать закон как причину явлений, если думать, что явления совершаются так, а не иначе, в силу существования в мире законов, как каких-то особых сил, принуждающих явления совершаться определенным образом, то, конечно, придется выделить в обособленную сферу область явлений, вызываемых нашею волею, так как в отношении к ним очевидно, что причина их не закон, а воля.
Но в действительности законы, как мы уже знаем, вовсе не должны быть признаваемы причинами явлений. Закон скорее результат, нежели причина. При таком правильном понимании закона нет никакого основания не распространять действия законов и на человеческую деятельность. Наши действия вызываются сознательною волею — это бесспорно. Но это объясняет только, почему мы действуем: потому что в нас есть воля, побуждающая нас к деятельности.
51
Но этим одним еще не объясняется, как мы действуем. Природа всех людей представляет известные общие свойства и эта общность приводит к тому, что в деятельности замечается в общем известное однообразие. Будучи нами подмечено и формули-ровано, это однообразие составит закон нашей деятельности. Таким образом, понятие закона, как подмечаемаго однообразия явлений, применимо одинаково и к человеческой деятельности. Нельзя сказать, чтобы законы в отношении к ней не действовали, чтобы они должны были тут заменяться чем-либо другим. И действительно, современной науке уже удалось доказать существование известной закокомерности общественных явлений. В особенности много содействовали этому статистические исследования, указавшие на существование постоянных законов для многих явлений общественной жизни. Делают также попытки путем историко-сравнительного изучения жизни человеческих обществ придти к установлению законов существования и развития социальных явлений. Если же раз могут быт установлены законы общественных явлений, нельзя уже считать юридические нормы заменой законов в отношении к человеческому обществу.
Прямую противоположность рассмотренному воззрению составляет такое понимание соотношения норм должного и законов, что между ними нет принципиального различия: то, что мы называем нормами должного, нравственностью, правом, есть не более, как наша догадка о тех законах, которыми с необходимостью определяется наша деятельность. По несовершенству нашему, мы не можем достигнуть полного абсолютного знания, но бесконечно к нему приближаемся, заменяя одни догадки об управляющих нами законах другими, все более и более приближающимися к истине.
Но и такое решение вопроса, подобно выше рассмотренному, грешит грубым смешениемъ существенно различных понятий. Как то основывалось на смешении законов явлений с их причинами, так это на игнорировании существенного принципиального различия между нормами и законами. Различие это, совершенно не допускающее возможности видеть в праве только человеческую догадку о законах, управляющих человеческою деятельностью, сказывается, главным образом, в двух отношениях. Во-первых, право не есть, помимо воли и сознания людей, существующий порядок, людьми только подмеченный, как это имеется в отношении к законам. Если даже признать существование абсолютного и вечного права, все-таки действительное осуществление его не совершается помимо сознания и воли людей. И абсолютное, вечное право мыслимо только, как требование соблюдения известного поведения людьми, а не как само собой установляющееся однообразие их поведения. Составители известной
52
деклараци прав гражданина и человека, признавая свободу, равенство и братство неизменными началами права, не могли вместе с тем не признать, что забвение их людьми мешало долгое время их осуществлению. Но законы в научном смысле не зависят от того, знают ли их люди, или нет. Они действуют одинаково и до открытия их людьми и после. Открытие Ньютоном закона тяготения ничего не изменило в порядке явлений тяготения. И до Ньютона, и после него сила тяготения остается неизменно прямо пропорциональной массе и обратно пропорциональной квадрату расстояния. Напротив, если сравнить общество античное, которому чужда была идея равенства, и современное общество, усвоившее эту идею, мы увидим между ними существенное различие, хотя бы в существовании рабства. Другое резкое отличие законов от права - это их неуклонное, недопускающее нарушений, действие. Закон есть необходимый порядок. Право, напротив, непрестанно нарушается даже теми, кто знает и признает его. Поэтому нельзя сказать, чтобы право было порядком необходимым. Оно порядок обязательный, но это совсем не то, что необходимый. Обязанности мы хотя и должны не нарушать, но все же можем нарушит. Против необходимости же мы бессильны; мы не можем не следовать необходимости. Необходимость освобождает даже от обязанности, impossibilium nulla obligatio.
Таким образом, каких бы воззрений на право мы ни держались, мы не можем не придти к тому заключению, что право не представляет главных отличительных свойств закона в научном смысле.
Вглядываясь ближе в характер юридических законов, не трудно заметить, что общность их весьма относительна и далеко не может быть отождествляема с тою общностью, какую мы приписываем законам в научном смысле. Закон в научном смысле есть общее однообразие данной группы явлений, не допускающее исключений. Его действие не изменяется по времени и месту. Всегда и везде и для всех однородных случаев без исключений он имеет безусловную силу. Кроме того, законом в науке принято называть не всякое сколько нибудь общее положение, а только то, которое при данных условиях есть крайний предел возможного обобщения, и не можетъ уже быть сведено к другой более общей, более простой формуле. Общность юридических законов, напротив, крайне условна. Он общее правило, но только для отношений, существующих в данном обществе и в данный промежуток времени, вообще довольно ограниченный. Следовательно, в различных местностях и даже в одном и том же месте в разное время действуют несколько разных законов. При этом юридические
53
нормы не представляют вовсе крайнего предела возможного обобщения. Выраженная в том или другом обычае или законодательном постановлении юридическая норма есть только одна из многих и разнообразных норм, существующих для регулирования отношений данного рода, и всегда может быть сведена к более общему и простому принципу. Юридическая норма не есть поэтому выражение общего и постоянного в юридических отношениях, а представляетъ собою частный и изменчивый элемент юридического порядка. Нормы возникают, меняются, изчезают, влияют известным образом на склад юридических отношений, служат причиной того, что эти отношения принимают ту или другую форму. Таким образом, они соответствуют не законам в обыкновенном научном значении, а частным явлениям, закон которых путем обобщения требуется еще установить. Да и в самом деле, если нормы юридические, как мы это показали, не могутъ быть ни отождествляемы с законами, ни признаны заменяющими их в нравственной области, то чем иначе им быть, как не явлениями? Что юридические законы и закон в научном или философском смысле - понятия совершенно разнороднея, на это указывал еще в самом начале настоящего столетия Густав Гуго, основатель исторической школы правоведения. К сожалению, у ближайших его последователей эта мысль не нашла себе должного развития, и многие, юристы и до сих пор продолжают, увлекаясь сходством названий смешивать законы юридические с законами в научном смысле.
[1] Лъюис. Вопросы о жизни и духе. 1, стр. 105. Nartmann. Philosophie des Unbewussten, II, s. 96.
§ 9. Относительность права.
Выяснение действительного отношения права к законам в научном смысле составляет необходимое условие для определения того, какой характер имеет право: абсолютный или относительный? Если юридические нормы представляют собою лишь особую группу явлений общественности, право, как и все явления вообще, имеет, конечно, относительный характер. Будучи явлением, право изменчиво, зависимо от условий времени и места. Самое различие правого и неправого, подобно различию положительной и отрицательной квалификации всякого явления, подобно различию тепла и холода, тяжелого и легкого и т. п., обусловлено нашим субъективным отношением. Одно и то же разграничение интересов в зависимости от субъективного отношения может быть признаваемо то правым, справедливым, то неправым, несправедливым. Если так, то и круг явлений, составляющих предмет науки права, определяется не противоположением правого неправому, а противоположением всех явлений, допускающих юридическую квалификацию, положительную или отрицательную,
54
все равно, тем явлениям к которым она вовсе неприложима, которые вовсе не могут быть определены ни как правые, ни как неправые.
Совершенно иначе ставится дело, если право - закон общественных явлений или нечто заменяющее для них закон. В таком случае право это то, что, согласно с таким законом, выражающим собою, как и всякий другой закон, необходимый, постоянный, никогда неизменяющийся порядок явлений. Следовательно, право должно тогда быть уже не относительным, а абсолютным, независящим от условий времени и места, вечным и всеобщим. Различие правого и непрвого при таком взгляде на дело будет различием совершенно объективным, основанным не на субъективном к нему отношении, а на неизменном законе, служащем выражением объективной действительности. При такой точке зрения совершенно изменяется и определение задачи науки. Научное выяснение права должно тогда начинаться с определения этого закона права.
Не определив его, нельзя сделать ни шагу в научном изучении права, по той простой причине, что без этого мы не знаем, что право, что нет, не знаем, что должно составить самый предмет нашего исследования.
В таком направлении и действительно шла почти вся старая литература по общим вопросам права. Прежде всего и во что бы то ни стало требовалось найти основной принцип права, как мерило, критерий для различения правого от неправого. Этот принцип права должен был явиться своего рода философским камнем, долженствующим раз навсегда указать нам секрет определения абсолютно-правого порядка, годного везде и во всякую эпоху исторического развития. Общительность, страх, стремление к благу, усовершенствование, свобода, равенство, гармоническое развитие и ряд подобных принципов по очереди выставлялись в этом качестве, и все они не выдержали практической пробы. Действительная жизнь народов с ее пестрым содержанием решительно не укладывалась в те рамки, какие думала ей предначертать эта алхимия права. И если бы для научного изучения права не было иного, более твердого пути, пришлось бы стать на сторону тех, которые, отчаявшись найти какую либо твердую опору для науки в этих эфемерных построениях, суживают задачу правоведения до простого искусства толкования отдельных национальных системъ права, искусства, служащего исключительно непосредственным потребностям практики.
Но с признанием права совокупностью явлений, для научного изучения открывается другое направление. С признанием права лишь совокупностью явлений, прежнее абсолютное противоположение правого и неправого заменяется чисто относительным их различением. В
55
явлениях нельзя найти абсолютного противоположения Так, напр., различие тепла и холода есть различие совершенно относительное; что по Реомюру будет холодом, то по Фаренгейту теплом. Все зависит от выбранного мерила и абсолютного мерила нет. Физик, исследуя явления тепла и холода, ставит задачей не определение «абсолютного» различия между теплом и холодом, а выяснение особенностей этой группы явлений в сравнении с другими, напр., с явлениями света, электричества. Точно также ставится вопрос и в исследовании права, когда под ним разумеют совокупность правовых явлений. Различие правого и неправого является при таком воззрении относительным и, следовательно, изменчивым; что у одного народа и в данную эпоху признается правым, у другого - неправым. Мало того, и в отношении к данной стадии исторического развития определенного народа различие это относительно, относиительно по необходимости, так как нет неизменного мерила. Так, судья, становясь на точку зрения действующего права, признает правым то, что согласно с законом, с обычаем. Публицист, имеющий дело не с применением закона, а с его оценкой, может и самый закон считат неправым, а противоположное ему - правым. Другой публицист, отправляясь от других воззрений, произнесет и другое суждение о правом и неправом, третий еще новое. При такой относительности различия правого и неправого задача науки нрава не можетъ быть ограничена изучением одного лишь правого. Как механик изучает одинаково и скорое и медленное движеное, физик - явления тепла и холода, так и юрист, признающий право совокупностью явлений, относит к кругу своих исследований и правое и неправое. Основное значение получаетъ для него не различие правого и неправого, а различие права, то есть того, что относится к группе правовых явлений, и того, что вовсе не допускает правового определения, в положительной или отрицательной форме - все равно.
Конечно, сводя мысленно отличительный момент данной группы явлений к нулю или бесконечности, мы можем представить себе, как абсолютные противоположности, бесправие и право. Но это будут только представляемые нами пределы правовых явлений, не имеющие никакого практического значения. Там, где бы имелся абсолютный нуль права, неприменимо различие правого и неправого, оно не имеет там смысла. И действительная историческая жизнь народов, конечно, никогда не представит нам этих предельных пунктов. Мы везде имеем дело с таким различиемъ правого и неправого, которое далеко не достигает ни нуля, ни бесконечности.
Словом, для науки права нет вовсе надобности искать определение абсолютного различения правого и неправого; она не может
56
признать такого различия, она распространяет свое изучение одинаково на правое и неправое, кладя в основу ограничения предмета своего исследования неразличие правого от неправого, а права от того, что не есть вовсе право. Конечно и теперь найдется много таких, что сочтут признание относительности права непростительной ересью. Но, вглядываясь в ход постепенного развития науки права с конца XVIII века, мы легко можем заметить, как этот принцип относительности мало-помалу завоевывает себе все более и более широкое признание. Школа естественного права, возникшая в XVII веке и положившая начало философскому изучению права, является представительницей строго абсолютной теории права. Но эта теория предполагала познание абсолютного существа человеческой природы и сокрушилась о решительную возможность найти объективную мерку для различия того, что естественно в человеке и что нет. Историческая школа, выступившая в начале настоящего столетия на смену естественнаго права, делает первый шаг к признанию относительности права, выдвигая учение о нацинальном характере права. Если у каждого народа свое особенное право, то уже нельзя говорить об абсолютных принципах. Но и определение народного духа, его свойств, отграничение их от свойств индивидуального духа оказалось также невозможным, как и разграниченое в самом человеке «естественного» и «неестественного». Приходилось или при-нять мистическое учение Пухты, олицетворявшее народный дух, или, оставаясь на более реальной почве, признать, что народный дух есть лишь общее означеное совместного проявления духа составляющих народ индивидов. А если так, то народный дух уже не может иметь никакого определенного содержания; следовательно, и право каждого данного народа не определено заранее в своем содержании, не есть мирный, сам собой развивающийся плод народного духа, а, напротив, есть результат борьбы разнообразных интересов, представляемых различными членами народа, и изменяется вместе с ходом борьбы. Все это признает новейшая теория Иеринга, провозгласив таким образом полную относительность принципов права по их содержанию. В одном отношении Иеринг не решился, правда, признат относительности права. Признавая, что содержание правовых принципов решительно не может быть определено, что оно относительно, изменчиво, он полагает, однако, что источник этих принципов всегда необходимо один и тот же: государственная власть. Следовательно, в этом отношении он не признает относительности права. Но отсюда до признания полной относительности права один только шаг.
Признание полной относительности различия правого и неправого имеет весьма важное значение. Во-первых, с этой только точки
57
зрения возможно установить единое понятие права, обнимающее все явления правовой жизни. В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти много объяснения, как и в признании существования двоякого права — положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого.
Во-вторых, самое построение науки получается при этом более цельньм. С господствующей точки зрения наука права должна изучать только право. Между тем, каждому юристу приходится иметь дело и с неправом и даже имеется особая юридическая наука, уголовное право, специально изучающая правонарушения. Правда, криминалисты обыкновенно утверждают, что настоящий предмет их науки наказание. Однако, только учение о преступлении имеет собственно юридический характер; въ учении о наказании преобладает, напротив, политический элемент, вопросы целесообразности. Центр тяжести юридической конструкции уголовного права лежит, конечно, в определении состава преступления, а не выяснения особенностей различных систем карательной организации. Признание относительности различия правого и неправого, относя и правое и неправое одинаково к предмету науки права, устраняет надобность в подобного рода натяжках.
В-третьих, признание относительности права уничтожает всякое основание к ограничению предмета науки права той или другой частной формой установления разграничения интересов. Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемых наукой права явлений, норм разграничения интересов, как бы эти нормы ни образовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти, обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей. Конечно, субъективное правосознание относительно, и в его относительности усматривали основание недопустимости признать его на ряду с «положительным» правом предметом науки права. Но раз все право относительно, нет более препятствий подводить под понятия права и вырабатываемые субъективным сознанием нормы разграничения интересов. И это сообщает науке права лишь большую полноту и целостность, даже более твердое основание, так как общее правосознание, выражающееся в, обычае
58
и законодательстве, вырабатывается из индивидуального, и юридическая теория, игнорирующая индивидуальное правосознание, не может объяснить возникновение и развитие права.
Выставленное мною определение права, как разграничения интересов, предполагает полную относительность права. Оно охваты-вает собою всякое разграничение интересов, каково бы оно ни было на субъективный взгляд: справедливым или несправедливым, и как бы оно ни было установлено: обычаем, законодательством, судебной практикой или субъективным правосознанием.
§ 10. Определение права по содержанию.
FоиіШе L'idee moderne du droit 1878. Пахман, Современные направления в науке права. 1880.
Определение юридических норм, как норм разграничения интересов, не есть общепринятое определение права. Но в юридической литературе и нельзя вовсе найти определения, пользующогося сколько-нибудь общим признанием. Существующие определения весьма разнообразны и многие из них одинаково находят себе представителей среди выдающихся юристов. Приходится делать выбор между ними, а для сознательного выбора необходимо разобраться в этих определениях, выяснить основание и значение их различий; Вдаваться в подробный разбор существующих определений права было бы здесь неуместно. Это дело истории философии права, где различные определения права выясняются в их исторической преемственности. Для нашей цели достаточно остановиться на оценке лишь наиболее типичных и распространенных в настоящее время определений, лежащих в основании главных направлений современной науки права.
Сравнивая выставленное нами определение с другими, прежде всего замечаем в нем отсутствие некоторых признаков, играющих в других определениях первенствующую роль. В нашем определении не указано самое содержаніе юридических норм, не указано, как разграничивают они сталкивающиеся интересы, какой принцип лежит в основании этого разграничения. Остается также открытым вопрос о том, как образуются юридические нормы, кем они установляются. Наконец, не включено в наше определение указание и на принудительный характер права, что многими считается основным отличительным его свойством. Но затем и вошедшие в наше определение признаки могут вызвать сомнения и споры. Одни
59
представители формального направления, скажут, что право есть разграничение, но только не интересов, а воли; другие, представители утилитарного направления, найдут, напротив, что следовало бы, вместо разграничения интересов, сказать охрана интересов. Придется, следовательно, объяснить, почему мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую меж двух крайних, противоположных взглядов, и не определяющую ни содержания, ни источников, ни способа осуществления юридических норм.
Определить право по содержанию можно было бы лишь при условии одинаковости и общности содержания всех юридических норм, т. е. если бы все они содержали в себе лишь частные выводы из одного и того же общого начала. Между тем в действительности не только право различных народов и различных исторических эпох, но даже право каждого отдельного народа, взятое в дайный историческій момент, не представляет никогда единой целостной системы последовательных выводов из одного общого начала. Право каждого народа есть плод постепенного развития в последовательной смене различных исторических эпох, А каждая историческая эпоха приносит свои нравственные воззрения, свои бытовые условия, определяющие и содержание права. Поэтому и право каждого отдельного народа состоит из целого ряда исторических наслоений.
К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых юридических принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных. Все это делает содержание каждого права крайне пестрым. При таких условиях попытка определить право по его содержанию неизбежно приводит к установлению определений, указывающих не то, каково в действительности всякое существующее право, а каким оно должно быть по чьему-либо субъективному мнению. Вместо объективного научного определения права мы получаем тогда субьективное суждение о нем. Свести к одной общей формуле разнородное содержание всех существующих и существовавших юридических, норм невозможно и потому для опреиделения права по содержанию выбирают один из разнообразных юридических принципов. Выбор этот не может быть основан ни на каких объективных данных и потому зависит от субъективного усмотрения. И в самом деле, определения этого рода оказываются чрезвычайно разнообразными. Усовершенствование человеческого общества (Лейбниц), гармоническое развитие личности (Аренс), упрочение и развитие нравственного порядка (Тренделенбург), этический минимум (Еллинек), осуществление благ жизни (Капустин), примирение равенства и свободы (Соловьев) и ряд других начал выставляются различными мыслителями как отличительное
60
содержание юридических норм. Но в действительности мы находим существующими и существовавшими множество юридических норм, вовсе не ведущих к гармоничному развитию личности (напр., законы сословного строя), ни к примирению свободы и равенства (напр., законы, установляющие рабство) и т. п. Поэтому такие определения не указывают вовсе общих признаков всякого права, а только намечают идеал будущого развития права, и притом совершенно субъективный как это ясно уже из самого разнообразия подобных определений.
Однако, между ними есть одно, пользующееся весьма большою популярностью. Его можно найти у представителей самых разнообразных направлений. Это определение юридических норм, как норм свободы[1].
Причина популярности такого определения обусловлена прежде всего некоторою его двусмысленностью. Если видеть в определении права, как норм свободы, определение содержания права, то надо понимать его так, что основанием всех юридических норм служит начало свободы, определяющее собою содержание всех отдельных норм права: все они должны представлять тогда лишь частное применение начала свободы к нормировке различных человеческих отношений.
Так именно и понимает это Кант. Для него все право есть лишь совокупность частных логических выводов из основного веления действовать так, чтобы моя свобода совмещалась со свободою всех и каждого. Но под такое определение невозможно подвести все действительно существовавшие юридические нормы. Законодательства кастовых государств востока, античных государств, допускавших существование рабства, сословных государств средневековья показывают, что невозможно видеть в каждой юридической норме лишь логический вывод из принципа свободы. Да и сам Кант, выставляя свое определение, имел в виду не право исторической действительности, а право разума, Vernunftrecht. Когда же определение права, как норм свободы, применяют к положительному, историчсеки
61
развивающемуся праву, то его понимают совершенно иначе, Юридические нормы признают тогда нормами свободы не в том смысле, будто все они являются по своему содержанию лишь последовательными выводами из начала свободы, а в том, что все они так или иначе ограничивают свободу человека, установляют ограничения, пределы, меру, и в этом смысле норму свободы. При таком понимании определение права, как норм свободы, действительно охватывает собою все юридические нормы. Разграничивая интересы, право неизбежно тем самым ограничивает их осуществление и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека. Но если так, определением права, как норм свободы, вовсе не определяется содержание юридических норм. Указывается только, что они ограничивают, нормируют свободу, но не указывается, как именно. Вопрос о содержании юридических норм остается тут так же открытым, как и при моем определении права, как разграничения интересов.
Нельзя, однако, сказать, что при таком понимании определение права, как норм свободы, было тождественно с определением его, как разграничения интересов.
Если под нормой свободы разуметь всякое ограничение свободы, то такое определение окажется уже черезчур широким. Всякая обязательная норма непременно установляет ограничение свободы, не только норма права, но также и норма нравственности. Таким образом определение права, как норм свободы, само по себе недостаточно, не полно. Оно оставляет без выяснения, чем правовые ограничения свободы отличаются от моральных.
С другой стороны определение права, как норм свободы, представляет еще и тот недостаток, что им как бы предполагается резкое противоположение и полное обособление интересов отдельных личностей и тем придается праву исключительно разделяющая, а не соединяющая функция. В самом деле свобода может быть принадлежностью только отдельной личности, как субъекта сознательной воли, и притом свобода чисто отрицательное понятие, указывающее именно на противоположение личности всему остальному миру, на ее индивидуальное обособление. Свобода есть только отсутствие зависимости, связи; она не предполагает вовсе никакого определенного содержания. Напротив, понятие интереса, потребности есть понятие положительное и потребности, интересы личности есть именно то, что связывает ее со всем окружающим миром и в частности с другими людьми. Наши интересы не суть исключительно наши личные, индивидуальные интересы. Большинство их являются общими интересами или всего человечества, или, по крайней мере, известной группы людей. И при осуществлении этих общих интересов
62
мы можем сталкиваться с другими людьми, и для них требуется разграничение. Но разграничивая такие общие интересы, право не отграничивает свободу отдельных личностей, а соединяет их единством права на осуществление общего их интереса. Так, например, нормы международного права, разграничивающего интересы общечеловеческие и интересы национальные, не могут быть определены как нормы свободы, потому что в основу разграничения интересов тут кладется не противоположение свободы одного свободе другого, а противоположение частного и общего, национального и общечеловеческого. Для человека же и то и другое есть одинаково свое; он неизбежно есть и человек и член отдельной нации. При разграничении поэтому таких интересов не отграничивается свобода одного в отношении к другому, а просто разграничиваются два интереса, одинаково входящие в состав моей свободы. Или, другой пример. Государство, заинтересованное в том, чтобы дешевизна производства в настоящем не приводила к гибели общества в будущем, в силу физического и духовного вырождения рабочего населения, ограничивает продолжительность рабочого дня, запрещает ночную работу женщин, вовсе запрещает работу малолетних и т. д. Эти правила не составляют вовсе разграничения свободы рабочого и капиталиста. Они одинаково стесняют свободу того и другого. В чаcтных случаях для рабочего они могут оказаться стеснительнее, чем для фабриканта. Но ими обеспечивается в будущем здоровье и нравственность рабочего класса. Тут опять нет противоположения свободы и зависимости, одного частного интереса другому, а есть противоположение настоящего и будущего, временного и постоянного. И каждый из нас живет столько же в настоящем, сколько и в будущем; чтобы чувствовать себя вполне свободным в настоящем, надо быть уверенным в будущем. Следовательно, и в этом примере нет отмежевания свободы одного от свободы других, а есть только разграничение интересов, составляющих содержание свободы каждого.
Определение права, как норм свободы, есть выражение индивидуалистического направления в науке права. Покуда в обществе человеческом видели совокупность автономных личностей, связанных сознательным договором, а в праве систему правил, размежевывающих свободу этих личностей, такое определение было вполне последовательно. С изменившимися взглядами на общество и на отношение к нему личности оно оказывается непригодным. Личность не признается уже теперь высшим, определяющим весь общественный порядок, фактором. В ней видят, напротив, произведение общества и скорее склонны личность подчинять обществу, а не наоборот. Законодательство не ограничивается размежеванием
63
одних индивидуальных интересов, а все больше и больше обращает внимание на регулирование общих интересов, не могущих быть приуроченными к отдельной личности. При таких условиях определение права как норм свободы уже не может быть удерживаемо.
[1] Ноbbes, Neque enim jus' aliud significatur, duam liberitas, duam quishabet facultatibus naturalibus secundum rectam rationem utendі. Капt: Das Recht ist der Inbegriff der Bеdingungen, unter denen diе Willkur, des еіnen mit der Willkur des andern nach еіnem аllgemeinen Gesetzе dеr Freiheit zusammen vereinigt werden kann. Кrause: Das Recht ist ein Lebensgesetz fur die Freiheit vernunftigеr Wesen. Fridlander: Das Rechtі іst die Gestaltung der Lebensverhaltnisse zum Zwecke der Freiheit. Bоитaп: Das Rесht іst der Inbegriff derjenigen Forderungen vom Mensch zum Mensch, welsche fur еіnen auf Freiheit Аller gegrundeten Verkehr unerloslich sind. Пахман: Право есть мера свободы в общежитии. Bіпding: Das Recht іst eine Ordnung menschlicher Freiheit.
§ 11. Определение права по источнику.
Муромцев. Определение и основное разделение права. 1879. ТІгот. Вег Rechtsbegriff (Zeitschrift fur Privat und offentlich Recht. В. VII, 1888. s. 245). Schaffle, Ваu und Leben des socialen Korpers. В. I. 1881, s. 623. Sсhein, Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz 1889.
Определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждение о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм. Этим, конечно, и объясняется популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам.
Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности. Одни определяют юридические нормы, как нормы, установляемые органами государственной власти; другие более общим образом признают источником права общество в его целом.
В первом случае юридические нормы — это веления органов государственной власти. Право при таком взгляде понимается только как совокупность государственных законов. Все, что не основано на таком законе, не есть право. Поэтому нет права там, где нет государства: право возникает только в государстве, есть его исключительный продукт. Обычное право, следовательно, не есть действительное право. Не может быть и права, которое бы действовало за пределами отдельных государств; другими словами, не может быть международного права. С другой стороны, так как закон признается тут единственным источником всякого права, то воле законодателя не могут быть уже противопоставляемы никакие другие начала права, вырабатываемые обычаем, наукой, субъективным сознанием. Таким образом, право и закон тут отождествляются.
Популярность такого воззрения коренится, прежде всего, в потребностях юридической практики. В юридической жизни вопрос о правде, действительно, сводится большею частью к вопросу о том, что предписано законом. Обычное право в современных государствах играет сравнительно ничтожную роль, будучи почти
64
совершенно заслонено законодательством. Теоретическими вопросами права, оценкой законодательства приходится заниматься весьма немногим. Громадное большинство самым обиходом жизни пручается смешивать понятия права и закона. Привыкнув видеть в законе мерило разграничения интересов, забывают, что и интересу законности, интересу неуклонного действия закона могут быть противопоставлены другие интересы, вынуждающие иногда и самую власть отказаться от безусловного поддержания авторитета закона, напр., даруя амнистии.
Но кроме этого практического основания, положительное воззрение на право находит себе основание и в теоретических стремлениях и притом самого разнообразного рода. Представители «старомодного» направления, сторонники существования абсолютной идеи справедливости, видят в отождествлении права с законом средство примирить свое учение с действительностью. Разнообразие и изменчивость, словом, относительность положительного права—факт слишком яркий. И вот, чтобы спасти догмат существования абсолютной справедливости, проводят резкую грань между правом и справедливостью, признавая право лишь случайной, изменчивой формой справедливости. Признавая относительность права, думают тем вернее отстоять абсолютный характер справедливости. Так поступал еще старик Шталь. Но и в современной литературе не переводятся представители того же направления. Сошлемся хотя бы на Адольфа Лассона (System der Rechtsphilosophie von Adolf Lasson. 1882). Право, говорит он, есть внешний порядок, с более или менее случайной исторической формой. Потому, все право есть право положительное. Потому право может существовать только в государстве и есть произведение государственной власти. Справедливость же есть начало абсолютное и именно начало равенства. Ее отношение к праву есть отношение идеального требования (ideale Anforderung), которое, однако, никогда не осуществится вполне. Такая постановка вопроса, без сомнения, делает более возможной защиту существования абсолютного принципа справедливости, так как тут самая объективная, самая осязательная форма выражения человеческого сознания о справедливом - положительное право признается за нечто принципиально отличное от справедливости, противоположное ей, и затем, для исследования собственно справедливости, остаются лишь более субъективные, менее определенные выражения нашего о нем сознания. Неопределенность, неуловимость исследуемых явлений затрудняет получение и определенного результата.
Но и между представителями реалистического направления, вовсе не имеющими в виду отстаивать существование абсолютной идеи справедливости, распространено отождествление права с законом.
65
Реалисты надеются применить к изучению права положительный метод, выработавшийся в сфере естествознания. При сравнении науки права с естествознанием, прежде всего бросается в глаза внешняя, так сказать, осязательность самого предмета естественных наук. Так вот, задаваясь целью применить к правоведению тот же положительный метод, который обусловил такой успех в естествознании, думают достичь этого приданием и предмету науки права, по возможности, такой же определенности, такой же осязательности. A сама осязательная форма права, конечно, закон. И вот, отождествление права с законом признается требованием положительного метода.
Блогодаря всем этим условиям, отождествление права с законом в смысле веления высшего органа государственной власти очень распространено. Но ни у кого это воззрение не нашло такого резкого и последовательного выражения как у Шейна. Право, по его определению, есть норма, установляемая государством, и при том не норма деятельности отдельных лиц, a норма деятельности самого государства. И притом эта норма не выражает собою веления государству действовать так или иначе, a только указывает, как государство обыкновенно действует. Право для государства то же самое, что для отдельного лица совокупность принципов, которым оно следует в своей деятельности, которые оно само по себе поставило или которые оно непроизвольно постоянно соблюдает. Под государством же Шейн понимает не все государственное общество, a только правительство, только органы власти.
Даже и частное право признается им лишь совокупностью правил государственной деятельности. Все правила гражданского права существуют лишь для того, чтобы служить нормами судебной деятельности. Законы имеют значение лишь заявлений государства, что оно по общему правилу будет делать при определенчых условиях.
Такое определение права сводится в сущности к его отриицания, к признанию, что нет особых юридических норм на ряду с техническими и нравственными. Ведь деятельность государства есть деятельность людей, признаваемых органами государственной власти. Но положение человека в качестве органа власти не может изменить его психической природы. Человек и в таком положении руководится в своей деятельности техническими и этическими правилами.
Следовательно, принимая определение Шейна, придется признать, что любое техническое правило, хотя бы, напр., правило строительного или врачебного искусства, насколько им руководствуются в своей деятельности органы государственной власти, становится
66
в силу этого самого юридической нормой и что вместе с тем все правила государственной деятельности, безо всякого различия, суть юридические нормы, составляют право данной страны. Между тем в действительности нигде и никогда не придается одинаковое значение всем правилам государственной деятельности. Напротив, мы постоянно встречаемся с различением вопросов права и вопросов политики. Осуществляя разнообразные задачи государственного управления, органам власти приходится руководствоваться различными техническими правилами, но правила гигиены или строительного искусства не обосновывают ничьих прав и обязанностей и тогда, когда ими руководствуются не частные лица, a органы власти.
Обыкновенно не идут так далеко, как Шейн, и признают юридическими нормами лишь те правила, которые государство установляет, как обязательные[1]. В таком случае отличительною особенностью права считают то, что основанием его обязательности служит веление государственной власти. Это дает возможность отличить юридические нормы от норм нравственных и технических, но за то, с другой стороны, слишком суживает понятие права, приводя к отождествлению права с издаваемыми государственною властью законами и к отрицанию обычного права. Между тем, изучение явлений правовой жизни на каждом шагу убеждает в невозможности признать законодательство единственной формой права.
Юрист, отождествляющий право с законом, не может все-таки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое возникновение положительного закона и процесс его образования в современном быту. Но такое исследование приводит неизбежно к выводам, сильно колеблющим сведение всего права к форме закона. История показывает нам, что первые законы были не чем иным, как записанными лишь обычаями, и до такой записи охранявшимися существовавшим тогда судебным процессом. Все первоначальное законодательство носит характер лишь дополнения, придатка к обычному праву. Оно установляет в отношении к нему частные дополнения и изменения, и по тому самому предполагает необходимо его существование. Таким образом мы видим, что закон от обычая отделяется лишь чисто внешним актом подтверждения обычая государственной властью. Следовательно
67
условия возникновения законодательства решительно не позволяют отождествлять все право с его частной формой, законом, и не считать правом юридических обычаев. Но то же самое мы увидим, если обратимся к процессу образования законов в современном быту. И тут сложившиеся в обществе убеждения о праве и неправе переходят в закон, в силу опять-таки чисто внешнего формального акта, напр., голосования в парламенте. Содержание же закона уже раньше его издания существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика.
Если бы право и закон были тождественны, то было бы непонятно существование юридических теорий. Теория, не превратившаяся в закон, в силу этого самого оказывалась бы лишенной юридической квалификации. Между тем, по любому, сколько-нибудь важному вопросу, кроме разнообразных законодательных определений, существуют и теоретические положения, не нашедшие себе еще выражения ни в каком законе. Если за теоретическими положениями, исходящими не от государственной власти, a от отдельного мыслителя, мы признаем все-таки юридический характер, отличая их от теорий неюридических, значит установление властью не есть единственный признак юридических норм. Если бы норма делалась юридической только в силу облегчения ее в форму закона, единственно возможная юридическая теория была бы теория составления законов. Но существование материальных юридических учений, имеющих содержание однородное с законами, развивающих самое содержание юридических норм, было бы немыслимо. Между тем стоит раскрыть любой трактат по гражданскому или уголовному праву, чтобы убедиться в существовании таких материальных теоретических учений, могущих прямо составить содержание закона, но и до превращения в закон имеющих юридический характер.
Правда, иные[2] отвергают возможность существования теоретического права, находя, что представление о теоретическом праве, о праве недействующем, такая же несообразность, как представление о ветре, который не дует. Однако, вне всякого сомнения, что в сознании людей имеется представление о множестве законов, которые уже не действуют, потому что отменены. Юридическая норма, замененная другой. не может от того стать правилом искусства или нравственным принципом. Она все-таки остается юридической нормой, хотя и не действует. Законы XII таблиц и теперь всякий признает правом, как и во время их обязательной силы.
68
Ho точно также у людей всегда имеется представление и о таком праве, которое еще не действует, но, существуя в сознании людей, не может не влиять на их отношения, на выработку в том или другом направлении обычаев, судебной практики, законодательства.
Другие, считая отличительным признаком права его источникт, не отождествляют, однако, права с законодательством, a определяют юридические нормы более общим образом, как нормы общественные, в отличие от норм нравственных, как индивидуальных[3]. Такое определение не представляет так резко бросающихся в глаза недостатков, как только что нами рассмотренное, и можно сказать, что оно вообще ближе к истине. Но оно грешит зато крайней неопределенностью. В человеческой жизни индивидуальное и общественное так тесно переплетено друг с другом, что отделить их одно от другого представляется делом невозможным. Нет средств определить, какая норма создана личностью и какая обществом. И вернее, всего, что все нормы, и все вообще в жизни и в сознании человека, есть совместмый продукт и личного и общественного фактора. Человек родится в обществе, уже от родителей наследуя ряд социальных навыков и склонностей, в обществе он воспитывается, в обществе действует, обществу принадлежит всеми сторонами своего существования. Как же можно ожидать, чтобы между личной и общественной сферой установилась такая резкая грань, чтобы одни из этических норм оказались продуктом только личной жизни, другие - жизни общественной?
Нельзя не упомянуть также, что определение юридических норм по их источнику, и в той и в другой их форме, имеет один общий недостаток. Определения этого рода предполагают уже решенным один из труднейших и иаиболее спорпых вопросов науки права, именно вопрос о происхождении права. Возникает ли право как продукт личного духа или создается общественными условиями, обусловлено ли его существование существованием государства или нет, - все это вопросы, до сих пор
69
спорные в науке. Между тем определение права по его источнику до решения этого вопроса невозможно.
[1] Например Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880 s. 31. Der Inbegriff der vom Staate als für ihm verbindlich angesehenen Normen Thon, L c. Der Versuch einer Gemeinschaft durch ihre Befehle das Verhalten der Genossen zu bestimmen ist Versuch der Rechtssetzung. Recht ist Motivation.
[2] Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, s. 437.
[3] Bracher de la Flehere, Les revolutions du droit, 1 p. 29. Lo droit n'est pas autre chose qu'une espece de conscience sociale. Schaffte, Bau und Leden, 2 Ausg П, s. 80. Das Recht eine durch den Trieb der Scllsterhaltung geschaffene und den entwickelungsgeschichüichen Bedingungen der Gesammt erhaltung angemessene gesellchaftliche Ordnung der Anpassungen und Organisationen, der Vererbungen, Streitführungen, Streitentscheidungen und Streiterfolge darstellt. Кашиица. О сущности права, стр. 152. ІІраво состоит в сообразности общественных отношений с сущностью, жизнью и назначением общества или сообразности индивидуального и общественного бытия.
§ 12. Определение права как норм принудителных.
Jhering, Zweck im Recht, B. I, l Ausg. 1884, s. 320. Merkel, Recht Macht (Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung, B. V.). Bierling, zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. B. I. 1877.
Еще в средние века было весьма распространено воззрение признающее принуждение существенным, отличительным признаком права[1]. Но особенное развитие оно получило с начала прошлого столетия, когда право, как совокупность норм, осушествление которых поддерживается принуждением, было противопоставлено нравственности, не допускающей вовсе принуждения, требующей непременно свободного подчинения. Томазий, Кант и особенно Фихте довели это различие до прямой противоположности права и нравственности, как правил внешней. и внутренней жизни человека. Основанием такому противоположению служило конечно дуалистическое мировоззрение. Раз дух и материя, в духе декартова учения, признаются двумя независимыми субстанциями, внешний и внутренний мир являются двумя совершенно разъединенными, совершенно разнородными сферами. Между ними нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует сам по себе, у каждого снои особые законы, в каждом действуют и особые силы. Мир внешний и мир внутренний - это два противоположных полюса. Внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами. Оно по необходимости опирается исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов. Принуждение не может, следовательно, иметь какой-либо внутренней, психической основы: оно есть самостоятельное, последнее основание действия права.
Таков последовательный вывод, к которому приводит строгое абсолютное разграничене внутренней и внешней сферы. Но подобное разграничение современной наукой безусловно отвергается. Мы знаем, что душевная наша жизнь обусловлена физической, и наоборот, что физиологические процессы постоянно переходят в психические, психические - в физиологические, и строгое разграничение их часто дело невозможное. Словом, духовная и физическая стороны нашего бытия не суть две старательно размежеванные половинки, а, напротив, оне, так сказать, взаимно проникают друг друга, они на каждом шагу
70
приходят во взаимное соприкосновение. При таком взгляде на дело, казалось бы, само собой должно было пасть мнение, будто право, как внешний порядок, должно непременно основываться в своем действии на принуждении. Ведь при взаимной обусловленности физической и духовной жизни внешнее принуждение не может не вызывать душевных движений и следовательно принуждение и духовные стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга. Да и самое признание права внешним порядком должно было бы потерять свое прежнее значение. Такое обозначение теряет теперь свою прежнюю определенность, так как внешнее и внутреннее уже не представляются нам, как прежде, безусловными противоположностями. И действитепьно, органическая школа, которая, как известно, исходит из признания взаимной обусловленности всех явлений мира, a следовательно в частности и всех сторон человеческой жизни, не признает, чтобы право было совокупностью только внешних условий; не признает также и того, чтобы принуждение было его существенным признаком. Казалось бы, к тому же выводу, и даже еще с большею необходимостью, должны придти реалисты, распространяющие применение принципа причинности на все явления без изъятий. Если кто, то именно реалисты должны бы были отринуть то разграничение права и нравственности, которое в праве видит закон внешний, опирающийся на принуждение, в нравственности - закон нравственности, опирающийся на внутренние духовные стимулы. Но тут повторилась обыкновенная в таких случаях история; реализм, явившийся как естественная реакция против царившого долгое время в науке права идеализма, впал в другую крайность. Как теории врожденных идей был первоначально противопоставлен грубый сенсуализм, всс сводипший к внешнему опыту, так и современный реализм в юриспруденции склонен правом признавать лишь то, что опирается на силу внешнего принуждения.
Это очень распространенное между исследователями положительного права мнение нашло себе сильную поддержку и общее теоретическое обоснование в известном произведении Иеринга «Цель в праве»[2]. Тем не менее в этом учении нельзя не видеть крупного заблуждения. Как я постараюсь сейчас доказать, принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явленій.
Прежде всего принуждение не есть основная принадлежность
71
права. Основным свойством называют такое, которое предполагается всеми другими, из которого они все вытекают, так что без этого свойства нельзя себе и представить явления. И наоборот: основное свойство обусловливает уже собою все остальные, так что мы можем себе представить явление с одним этим свойством, ибо оно содержит в себе, так сказать, все остальные. Но принуждение вовсе не стоит в таком отношении к праву. Мы можем себе представить право без принуждения. Если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности. Но право все-таки бы существовало, так как для того, чтобы я мог добровольно исполнить свои обязанности и воздать каждому свое, нужно, чтобы было определено, в чем мои обязанности и в чем заключается это «свое» каждого. Даже в отношении к обыкновенному обществу грешных, нельзя не признать, что юридический порядок тем прочнее, тем нормальнее, чем реже применяется принуждение[3]. Но немыслимо право, которое бы всецело и исключительно опиралось на одно только принуждение. Немыслим такой порядок вещей, при котором никто не выполнял бы своей юридической обязанности добровольно, если бы каждого приходилось принуждать к повиновению закону; немыслим потому, что кто же бы тогда стал принуждать?[4].
Все это так ясно, так очевидно, что считающие принуждение существенной принадлежностью права не решаются утверждать, чтобы одно принуждение было достаточно для поддержания силы права[5]. Они обыкновенно ставят вопрос несколько иначе. Они утверждают только, что хотя сила права, его могущество и не основывается только на принуждении, но что принуждение все-таки есть необходимое предположение всех других оснований господства права, что если бы право не имело за собою принуждения, то все другие основания его силы, нравственное и религиозное чувство, убеждение в его разумности, полезности и т. п. потеряли бы свое значеніе[6]. Дело
72
в том, что право предполагает взаимность. Я обязан уважать права другого, если он сам уважает мои. Если же я подвергаюсь неправомерному нападению, я не обязан уже стесняться уважением к правам нападающего: vim vi repellere licet. Потому добросовестное исполнение юридических обязанностей предполагает уверенность в том, что они будут соблюдаемы всеми. Точно также разумность или полезность правовых норм только и мыслима под условием их общего соблюдения всеми. Если законы будут исполняться одними блогоразумными людьми, a людям неблогоразумным будет предоставлена свобода нарушать требования закона, то и самый разумный закон превратится в нелепый. Очень разумно, например, требование, каждое зачумленное или хотя бы только подозрительное животное немедленно убивать. Но оно разумно лишь под условием общего его соблюдения. Если же хотя бы несколько легкомысленных людей не выполнят его, то все стеснения, перенесенные более блогоразумными, окажутся бесплодными, так как больной скот легкомысленных хозяеъ, оставленный ими в живых, послужит достаточным рассадником заразы.
На первый взгляд подобные аргументы могут показаться неотразимыми. Но, вглядевшись в них внимательнее, не трудно заметить, что они бьют дальше цели, что они или ничего не доказывают, или доказывают уже слишком много. Действительно, если право может быть соблюдаемо лишь под условием его неуклонного соблюдения всем без исключения, то оно попросту никогда не может соблюдаться. И там, где существующее право имеет за собой принудительную санкцию, оно может быть нарушаемо. Нет власти в мире, которая была бы в состоянии силою принудить всех и каждого к повиновению всем, ее велениям. С другой стороны, люди вообще в своих действиях руководствуются не уверенностью, потому что она почти никогда недостижима, а только вероятностью, которая практически оказывается достаточно пригодной основой нашего поведения. Так, при соблюдении права люди довольствуются вероятностью его соблюдения в большинстве случаевъ. Будет ли право иметь принудительную санкцию или нет уверенности в его соблюдении во всех случаях не может быть. Ни при каких условиях нельзя быть уверенным, что все зачумленные животные будут немедленно умерщвлены. Но для разумности такого требования достаточно вероятности, что большинство из них будет умерщвлено, потому что и этим уже значительно уменьшится вероятность широкого распространения чумы. Вероятность же соблюдения закона, в большинстве случаев единственно возможная, не обусловлена вовсе принуждением. Так, вероятность соблюдения правила об умерщвлении зачумленных животных едва ли более увеличится
73
при установлении принудительных к тому мер, нежели при общем распространении убеждения в разумности такого правила.
Итак, принудительность не есть основное свойство црава. Но оно не есть и общее свойство правовых явлений.
Как на это указал уже Бирлинг[7], учение, признающее принуждение существенным признаком права, могло сложиться и получить значительное распространение, только блогодаря тому, что до сих пор все общие вопросы юридической теории разрабатываются или цивилистами, или в применении к институтам гражданского права. Общие догматические вопросы входят обыкновенно в изложение гражданского, да и содержание системы естественного права главным образом заключается в анализе институтов частного права. Но стоит только обратиться к институтам публичного права, чтобы увидеть невозможность считать принуждение общею принадлежностью всякого права. Политические права прежде всего могут быть нарушены именно правительственными органами. Спрашивается: как же они могут в том случае охраняться принужденіем?[8]
Но на это нам, пожалуй, скажут, что еще вопрос: точно ли публичное право — право? Ведь говорит же Ренненкампф, что «права публичные не имеют всегда строго юридического характера»[9]. A Гумплович, так тот прямо заявляет, что «если частное право — право, то государственное право не должно называться правом, a как нибудь иначе», ибо они качественно различны[10]. Оставляем потому в стороне публичное право. Но и в частном праве разве каждое право может быть принудительно осуществлено? Разве не остаются и гражданские претензии часто неосуществленными, хотя бы потому, что суд мирволит ответчику или сам ответчик заблоговременно укрыл все свое имущество в надежное место?[11]
Впрочем, может быть, дело надо понимать несколько иначе. Может быть, признавая принуждение существенною принадлежностью права, понимают это не так, чтобы каждое конкретное правовое притязание во всех случаях, при всяких фактических условиях могло быть принудительно осуществлено, a лишь в том, что всякое право «вообще», «при нормальном порядке вещей», способно быть принудительным путем осуществлено. Следовательно тут
74
речь идет не о фактической, конкретной возможности принуждения, a лишь об общей, предполагаемой, идеальной. Если так, то уже нельзя говорить, что каждое право может быть принудительно осуществлено. Следует сказать лишь, что въотношении каждого права должна бы существовать возможность принудительного его осуществления. Нельзя не заметить, что при такой обстановке вопрос становится крайне неопределенным и во всяком случае из вопроса о том, каковы суть свойства права, превращается в вопрос о том, каковы бы должны быть они. Но пусть будет так! Допустим и такую постановку. Выигрывает ли от этого в убедительности оспариваемый нами взгляд? Нисколько. Прежде всего, многие нормы вовсе и не предполагают принудительного их осуществления. Нормы последствием нарушения которых является принудительное осуществление содержащегося в них веления, составляют только часть юридических норм. Если считать юридическими только такие нормы, то пришлось бы исключить из числа юридических все те нормы, последствием нарушения которых является наказание так как наказание не есть, конечно, принуждение к осуществлению той нормы, нарушение которой составляет фактическое предположение наказания[12].
He трудно затем показать, что значительное число правовых требованій неспособно вовсе к принудительному осуществлентю[13]. Принудительно осуществляемы могут быть, собственно говоря, только такие юридические требования, которые заключаются в требовании не делать что-либо или в требовании предоставления какой-либо вещи или ползования ею. Но требования, относящиеся к содеянию, в особенности к личмым услугам, не могут быть осуществлены посредством принуждения. Нельзя человека силою заставить выполнять какой-либо труд. Его можно подвергнуть наказанию, но наказать не значит заставить. Могут быть случаи, и действитально бывают, когда человек скорее пойдет на виселицу, нежели исполнит то, что от него требуют.
Во всей нашей аргументации, говоря о принуждении, мы разумели принуждение физическое: к нему только и относятся все наши доводы. Возможно, конечно, и иное понимание принуждения. Так Иеринг, признавая принужденіе (Zwäng) существенным признаком права,
75
разумеет при этом не только физическое, но и психическое принуждение. Конечно, отчего же не понимать дела и так? Но только надо помнить, что при таком понимании так расширяется самое понятие принуждения, что спор делается совершенно безпредметным. Если под принуждением разуметь и психическое принуждение, то, конечно, принуждение сопутствует каждому правовому явлению. Но такое принуждение стоит не только за правовыми нормами, но и за принципами нравственности, и за догматами религии и даже за логическими и эстетическими законами. Сознательное нарушение нравственного долга неразлучно с представлением об унижении человека в своих собственных глазах и в глазах других. Грех вызывает за собой представление о Божьем гневе и Божьей каре. Нарушение законов логики - о лживости и ненадежности получаемых выводов. Нарушение законовъ прекрасного - о неприятном чувстве безобразия. И все такие представления о неприятном, нежелательном в каком-либо отношении производят такое же психическое принуждение, как и представления о предстоящем гражданском взыскании или уголовной каре. Разумеется, тут представляется чрезвычайное разнообразие в степени, в силе принуждения. Но принуждение, служащее целям права, далеко не всегда есть сильнейшее. Страх гнева Божия или страх общественного позора может быть несравненно сильнее страха какого-нибудь денежного взыскания или кратковременного ареста; таким образом, если уж мы станем говорить о психическом принуждении, то нет никакого основания видеть в принуждении отличительный признак одного только права. Психическое принуждение причастно всему, что имеет какое-нибудь отношение к человеческому сознанию. Следовательно, говоря, что право опирается на психическое принуждение, мы говорим только, что веление юридических норм обращено к человеческому сознанию, не более.
Итак, нельзя в принуждении видеть существенный,отличительный признак права. Но отсюда еще не следует, чтобы принуждение, и именно физическое принуждение, не играло в праве весьма видной роли. Значение его в юридической жизни обусловливается прежде всего тем, что развитие юридического порядка всегда приводит к воспрещению всякого частного насилия, самоуправства. В сколько-нибудь развитом юридическом быту допускается осуществление принуждения только со стороны общественной власти. Таково по крайней мере общее правило. Затем и органы власти должны пользоваться принуждением только для осуществления правомерных требованій. В силу этого, нормальный порядок вещей в современных культурных обществах таков, что принуждение служит исключительно праву. В этом, и только в этом смысле, можно сказать, что принуждение
76
есть исключительная принадлежность права. Но, конечно, это совсем не то же, что признать принудительность общим свойством права, или видеть в принуждении необходимое основание права. Мы говорим только, что с прогрессом общественной жизни право стремится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо чрез принуждение.
Установление монополии, так сказать, принуждения за общественной властю имеет весьма важное значение. Оно не только обеспечивает условия мирного общежития и сообщает большую твердость тем правам, которыя могут быть принудительно осуществляемы, но это влияет косвенно и на упрочение всех прав вообще. Случаи принудительного осуществления права, при государственной монополии принуждения почти всегда успешного, не могут не производить на умы сильного впечатления, и потому в глазах большинства, не имеющего ясного понятия о том, каков предел возможного применения принуждения, представление о праве невольно ассоциируется с представлением о принудительном его осуществлении. В наивном правосознании, чуждом критического анализа, всегда живет поэтому убеждение о возможности принудительного осуществления всякого права без исключения. Эта наивная уверенность имеет большое значение в юридическом быту, но ей не может быть места в науке, потому что, как мы видели, она не может выдержать пробы строгого анализа.
[1] Доишель приводит такой аргумент схоластиков: quidam volunt jus dictum esse per metathesin, ut sit jus
[2]Zweck im Recht, I, 318. Die dangbare Definition lautet:Rocht istder Inbegriff der in einem Staat geltenden Zwangsnormen, und sie in meinen Augen vollkommen das Richtige getroffen. Die beiden Momente, welche sie in sich schliesst, sind die der Norm und die der Verwirklichung durch den Zwang.
[3] Ziller. Allgemeine philosophische Ethik, 1880, s. 221. Man ist auch wenigstens allgemein überzeugt, dass Rechtsleben um so gesünder sei, je der Zwang angewendet zu werden brauche.
[4] Ahrens. Encyclopädie 1857, s. 43. Trendelenburg, Naturrecht, s. 19. 89. wt, e1c, Recht, Unrecht, Strafe, s. 50. Bierling. Zur kritik der juristischen Grundbegriffe, I, 1877, s. 51. Thilo, Die theologisirende Rechts und Staatslehre. 1861 s. 330.
[5] Jhering. Zweck im Recht, I, s. 556. Schaffte. Bau und Leben des so-cialen Körpers, l, 1881, s. 663.
[6]См. в особенности y Fichte. Grundlage des Naturrechts. 1796, I, s. 163—179. Из современников y Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, s. 205-207.
[7]Вгегігпд. I. с., s. 11: Die Lehre von den allgemeinen Grundbegriffen gehörte gewissermassen zur Domaine des Privatrechts.
[8]Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878, s. 6.
[9]Очерки юридической энциклопедіи 1868, стр. 159.
[10]Gumplowies, Rechtsstaat und Socialismus, s. 13.
[11]Geyer. Phil. Eint, in Koltzendorf's Encyclopädie. 4 Aufl. 1882, s. 4.
[12]Thon. Der Rechtsbegriff (Zeitschrift für Privat und öffentliche Recht der Gegenwart, herausgegeben von Grünhut, 1880. VII, B. Heft 2), s. 245.
[13]Kuhnast. Jhering's Definition des Rechts (Beitrage zur Erläuterung des deutschen Rechts, herausgbn. von Rassow und Küntzel, 1880, № 2—4), s. 155. Es scheint aber auch, als ob die Frage wohl aufgeworfen werden darf ob überhaupt die Erfüllung irgend einer Rechtspflicht und insbesondere die erzwingbar ist.
§ 13. Формальное и утилитарное положение.
Jhcring. Geist dos Komischen Rechts, H. 111. weck im Recht, B. I. Dahn, Vernunft im Recht, 1879. Азчревич, Рудольф фон Иеринг (Ж. Гражд. и Угол. права, 1882, N» 9).
Как мы уже говорили, наше определение права, как разграничения интересов, может вызвать два противоположных воззрения. Представители формального направления скажут, что право действительно разграничивает, ио только не интересы, a воли отдельных личностей. Сторонники противоположного, утилитарного направления найдут, напротив, что право не ограничение, a охрана интересов. Посмотрим же, в чем заключается существо каждого из этих направлений, и постараемся доказать односторонность каждого из них, не позволяющую принять целиком выставляемые ими определения права.
Формальная теория права старее. Она современна возникновению школы естественного права с ее индивидуалистической подкладкой
77
и с механическим взглядом на общество. Но полного законченного развития эта теория достигла в XVIII столетии в учениях Томазия, Канта и Фихте, резко отделивших право от нравственности и придавших праву чистый формальный характер. В праве видели внешний порядок человеческих отношений. Функцией права признавалось отмежевание каждому иидивиду неприкосновенной сферы, где бы свободно могла проявляться его воля. При этом на содержание воли, на движущие ею интересы вовсе не обращалось внимание. В отношении к содержанию интересов право являлось с точки зренія этой теории совершенно индифферентным.
Господстно этой формальной теории в прошлом столетии и в начале настоящего имело двоякое основание: историческое и теоретическое. Формальная теория,требовавшая, чтобыправо только отмежевывало каждому известную сферу свободного проявления воли, не считаясь с тем, чем наполнит он эту сферу свободы, явилась реакцией против царившего тогда крайнего развития правительственной опеки. Тогдашнее полицейское государство считало себя призванным вмешиваться во все подробности индивидуальной деятельности. Законодательство этой эпохи стремилось указывать каждому, где он должен жить, во что одеваться, что делать и как делать. Такое чрезмерное развитие правительственной опеки совершенно уничтожало индивидуальную инициативу, этот главный фактор общественного прогресса. Мало того, государство распространяло законодательные определения и на вопросы совести, предписывая людям определенные религиозные верования, преследуя их своими наказаниями за отступления от строгой ортодоксальности. При таких условиях, конечно, прежде всего настояла надобность потребовать ограничения государственного вмешательства в индивидуальную сферу, добиться отмежевания индивиду известной сферы, где бы могла беспрепятственно царить его воля. Таково было историческое основание формальной теории права; теоретическое основание коренилось в господствовавшем тогда механическом взгляде на самое человеческое общество.
Когда общество представляется не более как простым механическим аггрегатом известного числа отдельных личностей, когда не личность считается продуктом общественной жизни, a caмо общество продуктом произвольного соглашения личностей, словом, когда принимается механическое воззрение на общество, тогда естественно единственным деятельным фактором общественной жизни признается индивид и его сознательная воля. Поэтому и общественный порядок при таком механическом воззрении на общество не может заключаться ни в чем ином, как в определенном разграничении сферы свободного проявления отдельных индивидуальних воль. Отмежевываемая при этом каждому индивиду
78
сфера свободного проявления его воли, сфера, в которой господствует безраздельно его воля, и признавалась его правом в субъективном смысле. A право объективное составляют нормы, определяющие разграничение индивидуальных воль.
Впрочем, раз установленное формальное понятие права нашло себе признание и со стороны мыслителей, уже отрешившихся от механического понимания общества. Так, Гегель, ставящий общественный порядок, как реализацию нравственности, выше отдельной личности, удерживает все-таки чисто формальное понимание права. В его учении волюнтарная, так сказать, теория даже получает дальнейшее развитие. У Канта индивидуальная воля ограничивается разумом; у Гегеля - волею же, но только волею общею, объективною, выражающеюся в государственном порядке. Таким образом у Гегеля понятие права всецело сводится к понятию воли: это есть ограничение частной субъективной воли волею общей, объективной.
Учения Гегеля и Канта имели весьма глубокое влияние на юридическую литературу в первой половине прошлого столетия. Немудрено поэтому, что формальное понимание права, как разграничения воль, и до сих пор сохраняет значение. В ходячих определениях учебников оно до сих пор остается господствующим[1]. Но изменившиеся исторические условия и замена механической теории общества органическим учением не могли все-таки не поколебать его господства. Государственное вмешательство в индивидуальную сферу в настоящее время уже повсюду является ограниченным, в некоторых государствах даже до крайности. Индивидуальная свобода нашла себе почти повсеместное признание. На смену старым вопросам, когда-то породившим формальную теорию права, выступили новые, с совершенно другими тенденциями. С освобождением от правительственной опеки человек вовсе не оказался таким свободным, как того ждали. С прекращением государственного вмешательства с особенною силою проявилась не обращавшая прежде на себя внимания, зависимость индивида от общества, и прежде всего зависимость неимущих от имущих. Но государство, как носитель нравственной идеи, не может безучастно относиться к подчинению высших интересовъ, напр., здоровья, труда, низшим интересам, только потому, что эти последние фактически опираются на большую силу. Является потому вновь требование государственного вмешательства, оказывающогося необходимым для обезпечения свободы слабых членов общества от сильнейших. Стало быть и законодательство должно расширить свои рамки, стало быть и право
79
не может только размежевать сферы проявления индивидуальных воль, a должно посчитаться с разнообразными интересами, наполняющими эти «сферы». Все это - запросы самой жизни и должны были начинать замену старого понимания права новым. Первым противником формализма старых юридических теорий оказалась, естестненно, органическая школа в лице своих представителей Краузе, Аренса и Редера.
Отвергнувъ механическое воззрение на общество, школа эта естественно не могла удержать и понимания объективного права только как нормы разграничения индивидуальных воль. Ее понимание права предстанляется более широким. Право для нея есть совокупность условий гармонического развития личности. Но субъективное право и органическая школа по старому определяет как ограниченную юридической нормой волю[2]. Первым, решительно отбросившим в определении права момент воли был Иеринг в третьем томе своего «Духа римскогоправа». Для него и субъективное право не есть ограничиваемая воля. У него воля заменяется интересами. Социальной функцией права он признает не ограничение воль, a охрану интересов[3].
Иерингово объяснение общественной функции права представляет, без сомнения, много преимуществ, сравнительно со старым объяснением права, как разграничения воль. При старом воззрении юридическая наука неизбежно получает крайне формальный характер в том смысле, что не обращается внимания на содержание людской деятельности, на те стремления, нужды, потребности, которыя руководят ею, a только на ее внешние формы. Таким образом юриспруденция не может выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые их вызвали к существованию, ни целей, осуществлению которых они служат.
Напротив, юрист, видящий в праве охрану интересов, невольно, само собой, побуждается к более глубокому изучению юридических институтов. Исследуя те интересы, которые руководят и деятельностью людей, и охраняются созданным ими правом, он получает возможность пойти дальше простого изучения форм юридической охраны. Он объясняет, чем она вызвана, как влияет она на течение и развитие общественной жизни, в чем содействует ему, в чем мешает. Он получает возможность понять историческую смену юридических форм, обратившись к изучению изменений
80
характера и направления охраняемых ими интересов. В отношении к действующим и нарождающимся формам он получает возможность определеннее развить и довести до должной полноты то, что является пред ним лишь в виде зародыша, зачатка, потому что, изучая изменение интересов, он может определить и то, как должны измениться, или в каком направлении развиться и формы их юридической охраны.
Подобное же влияние эти различные взгляды должны иметь и на законодателя. Первый из них удаляет его от жизни, второй приближает. Воля, если брать ее независимо от содержанія, представляется одинаковой у всех людей, как одна из общих форм психической жизни. Отсюда мысль о независимости права от условій времени и места, о возможности руководствоваться при издании законов соображениями совершенно отвлеченного свойства[4] Напротив, интересы разнообразятся до бесконечности, смотря по различию лиц, времени, места. Законодатель, считающийся с содержанием права, не может не обратить внимания на изучение действительного житейского склада того общества, для которого предполагается издать закон. Издание законов при таком взгляде на право немыслимо без изучения интересов общества, их оценки, выяснения, их взаимного соотношения.
Наконец, различие взглядов на содержание права должно отозваться и на широте функций права. Если охраняется воля, без обращения внимания на разнообразие возможного ее содержания, то естественно могут быть установлены только общие условия охраны, одинаково применимые ко всякого рода содержанию. Но такого рода общие условия могут быть только отрицательного характера, ограничивающиеся охраной от прямого нарушения неприкосносновенности лица, стеснения его со стороны других. Напротив, если имеется в виду охрана интересов, то условия охраны приноравливаются к особенностям каждого интереса, и потому могут иметь и положительный характер. Уже это сравнение двух взглядов на право и юриспруденцию говорит в пользу воззрения Иеринга. Но помимо этого, можно указать еще и другие доводы, убеждающие уже в том, что понимание права, как разграничения воль, решительно не соответствует действительным
81
явлениям юридической жизни, не может дать нам объяснения многих из них.
В любом действующем праве .можно найти постановления, по которым воля охраняется не безусловно, a только под тем условием, что она направлена к осуществлению такого интереса, Который признается подлежащим охране. Наиболее общий пример такого рода есть то общепринятое положение, что не всякий договор может притязать на судебную охрану, a только такой, который касается существенных интересов. Ни один суд в свете не примет иска о понуждении к исполнению обещания протанцевать с человеком первый вальс и это потому, что интерес танцевать первый танец непременно с данным лицом считается недостаточно важным для того, чтобы в отношении к нему могла быть применяема юридическая охрана. Кроме несущественных, не подлежат охране еще и такие интересы, которые противны доброй нравственности. Договорам, касающимся таких интересов, также отказывают в судебной охране. Так, напр., договор о непотребстве ни один суд не признает действительным.
Другое доказательство невозможности удерживать старое воззрение заключается в том, что права присвоиваются и таким лицам, у которых нет воли. Примерами могут служить охранение интересов зародыша, находящогося еще в утробе матери, идиотов, умалишенных, детей.
Наконец, охранение интересов совершается иногда помимо или даже против воли лица. Примеры такого рода охраны мы видим в институте опеки над несовершеннолетними и расточителями, в обязательном обучении грамоте, в обязательной прививке оспы.
Эти соображения убеждают, что признание содержанием права воли не объясняет всех юридических институтов, так как существуют права, которыя положительно невозможно рассматривать как охрану воли. Наоборот, нельзя найти права, которое бы не охраняло в дейстнительности какого-нибудь интереса и тем не менее имело практическое значение. To обстоятельство, что многие юридические институты вполне объяснимы с той точки зрения, что право есть разграничение воль, нисколько не говорит против определения права, как охраны интересов, потому что обеспечение за индивидом известной сферы, в которой он свободно может проявлять свою волю, также есть один из интересов и, следовательно, понимание права, как охраны интересов, гораздо общее нежели понимание его, как разграничения воль: первое обнимает собою второе, как частный случай охраны интересов.
Нельзя не указать также и на то, что понимание права, как разграничения
82
воль, необходимым образом ведет к чисто индивидуалистическому пониманию права. Воля всегда индивидуальна, у каждого своя воля и потому старое понимание права приводит к противоположению индивида с его правом - обществу. Между тем действительный юридический порядок представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть приурочены к одному определенному индивиду. Волевая теория для объяснения таких явлений юридической жизни не знает иного средства, как учение о так называемых юридических лицах, которым, подобно индивиду, присвоиваются права. Но юридическое лицо есть фикция, в силу которой та или другая группа лиц или даже известное имущество рассматриваются как особая личность, совершенно так же, как индивид является субъектом прав и юридических обязанностей. Так разсматривается, напр., государство, акционерные компании, различные корпорации, блоготворительные учреждения и т. п. Как прием юридической конструкции, такая фикция - дело вполне законное. Это наиболее простой и удобный прием для определения действия права. Ho для философского объяснения самой возможности существования таких прав, которых нельзя приурочить к отдельному индивиду, подобная фикция совершенно не годится. Тут фикции иеуместны. Замена же воли интересом дает нам полную возможность объяснить подобные явления права без помощи фикций. Воля есть принадлежность индивидуального духа. Интересы человека, напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в обществе и потому имеет общественный характер. Интересы человека не могут быть, подобно его личной воле, противополагаемы обществу. Громадное большинство интересов общи всем, другие - общи по крайней мере отдельным группам лиц, и лишь ничтожное количестно интересов имеет вполне индивидуальный характер. Поэтому понимание права, как охраны интересов, приводит к замене прежней индивидуалистической теории права теорией общественной. Право понимается не как нечто противополагаемое индивидом обществу, а, напротив, как нечто, созидаемое обществом и предоставляемое им индивиду. И действительно, теория права Иеринга и его последователей представляется с таким характером общественной теории права.
Однако, несмотря на все эти достоинства выставленного Иерингом понимания права, как охраны интересов, нельзя принять иначе, как с одиим довольно существенным его видоизменением.
Нельзя именно согласиться с тем, чтобы право было охраною интересов. Если держаться строго такого понимания права, то придется признать, что если бы в каком либо обществе охранялся
83
всего какой-либо один интерес, a все другие интересы стояли вне охраны; этот охраненный интерес все-таки был правом и, следовательно, отношение его субъекта к субъектам других, не охраненных интересов есть отношение юридическое, напр., отношение деспота к вполне бесправному народу, отношение отца к бесправным членам патриархальной семьи, отношение граждан к иностранцам в те исторические эпохи, когда за ними не признавалось правоспособности, отношение господина к рабу. Но это прямо противоречит тому, что право можно иметь только в отношении к лицам, также пользующимся правовой охраной, юридические отношения возможны только между правоспособными личностями. Можно иметь право на раба, но не в отношении к рабу. Это потому, что интерес, охраняемый, напр., правом пожизненного пользования рабом, стесняется, ограничивается в своем осуществлении не интересами раба, которые вовсе не принимаются в соображение, вовсе не охраняются, a лишь интересами других правоспособных лиц, напр., собственника раба, в отношении к которому я имею свое право пользования и интересы которого так же, как и мои, охраняются правом. Напротив, в отношении к правоспособным лицам нельзя иметь право на них. Так, когда вы нанимаете слугу, то в силу договора найма вы приобретаете право в отношении к нанятому лицу, но не на него, a только на его действие.
Проф. Муромцев думал избежать этого затруднения, внеся в свое определение права то добавление, что право есть охрана, даваемая общественным союзом только против препятствий, возможных со стороны прочих членов союза. Он рассматривает право, как частную форму воздействия общественной среды на людские отношения. Отношения людей вообще осложняются под влиянием той среды, в которой они совершаются, a именно того общества, где люди живут. Общество оказывается заранее склонным к оказанию субъекту отношений помощи в деле установления и поддержания его отношений. Эта помощь или защита совершается в двух направлениях. Во-первых, она может быть направлена к устранению препятствий, лежащих вне данного общества. Это Муромцев называет защитой первого рода. Во-вторых, общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательства со стороны других членов. Это защита второго рода. Она происходит в двух формах: не организованной и организованной. Организованная защита отличается тем, что она совершается заранее определенным порядком и, обыкновенно, особенными, установленными для того органами. Такая наперед определенная защита отношений второго рода и есть, по определению проф. Муромцева, право. Следовательно, право у него - не всякая охрана отношений, a
84
только организованная и притом направленная против опасностей, исходящих из среды того же самого общества. Но такая поправка не может пособить делу. Правда, при ней отношение к безправым иностранцам уже не подводится под понятие юридического отношения, но зато она приводит неизбежно к отрицанию и всего международного права, так как отличительный характер международных отношений в том и заключается, что субъекты их - члены различных общественных союзов. И притом отрицание тут неизбежно именно в отношении к таким частям международного права, юридический характер которых всего несомненнее. Действительно, держась взгляда Муромцева, можно еще признать юридический характер за такой защитой интересов, которая совершается коллективными мерами по соглашению всего европейского международного союза или великих держав (напр., деятельность священного союза; замена сан-стефанского договора берлинским), так как тут защита дается международным союзом одному из своих членов против другого, но придется отрицать юридический характер защиты, напр., против перепечатки за границею книги без разрешения автора, против посягательства на жизнь человека, совершенное человеком, находящимся за границею того государства, где находится потерпевший. В подобных случаях охрана дается против препятствій, находящихся вне охраняющего союза, и потому, согласно определению Муромцева, это не есть правовая защита. Являясь, таким образом, в данном отношении слишком узким, его определение в других отношениях остается слишком широким. Всякая охрана против препятствий, со стороны членов охраняющего союза, хотя бы они не были правоспособны, хотя 6ы их интересы и не охранялись, согласно этому определению, есть право. Следовательно и отношение господина к рабу и отношение к лицу, объявляемому вне покровительства законов, будет юридическим.
Все эти несообразные выводы будут устранены, если принять данное нами выше определение права, как нормы, разграничивающей интересы. Тогда функцией права будет признана не охрана, a только разграничение интересов, и этим самым объяснится, почему юридическое отношение мыслимо только между субъектами правоспособными, т. е. такими, интересы которых признаются подлежащими охране. Где подлежащий охране интерес имеется только с одной стороны, там не может быть и разграничения интерссов: там интерес, подлежащий охране, вполне поглощает собою интерес, не подлежащий охране.
Нельзя также не заметить, что утилитарное определение права, как охраны интересов, приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке. Охрана интереса,
85
конечно, предполагает и выбор лучшого способа его осуществления. Поэтому, если задача права - охранять интересы, оно должно обязать граждан держаться в осуществлении своих интересов способов, признанных наилучшими, и, следовательно, совершенно подавить личную инициативу, необходимый фактор общественного развития; разграничение интересов, напротив, только устраняет взаимные столкновения интересов, не вмешиваясь в выбор лучших способов осуществления каждого интереса в отдельности. Насколько осуществление данного интереса не мешает осуществлению других интересов, оно определяется только требованиями целесообразности и нравственности, не регулируясь юридическими нормами. Таким образом право, как разграничение интересов, представляет середину между двумя крайностями: индифферентизмом формального понимания права и безусловным уничтожением всякой индивидуальной самостоятельности.
[1]Windscheid. Pandekten, I, § 37, определяет право как „ein von Rechtsordnung veiliehede Wollendurfen". Kuntze, Wendepunkt der denz, s. 32, как „Organisirte Wille".
[2] Das Recht ist aber auch ein subjectiver Princip und drückt als solches llo Heziehung des Willens oder der Freiheit zu der objectiven Rechtsnorm, aus Ahrens, Encyclopädie, 51.
[3] Goist. III, § 60, Rechte sind rechtlich geschützte Interessen.
[4] Даже Stein, несмотря на существенно исторический хариктер своих воззрений, своим пониманием права, заимствованным у Гегеля, приводится к тому, что утверждает, будто das Recht seinem Princip nachhauch ganz gleichgültig gegen seinen Inhalt ist... es ist nicht erst da durch das werdende Leben sondern durch den einfachen Begriff desselben (Gegenwart, 94). И даже еще больше: „Das Recht an sich hat gar keine Geschichte" sondern das was wir die Geschichte desselben zu nennen pfliegen ist die Geschichte des Lebens in denjenigen Punkten, in welchen desselbe zu Rechtsbegriffen wird (S. 100).
§ 14. Общая характеристика.
Содержание юридических норм представляется крайне изменчивым, смотря по времени, и крайне разнообразным по месту. Одни и те же интересы разграничиваются весьма различно правом разных государств и различных исторических эпох. Отсюда как бы само собой напрашивается заключение, что содержание юридических норм всецело зависит от произвола людей, что право есть их произвольное установление. Но на ряду с этим фактом изменчивости и разнообразия права в нем замечаются также элементы объективной необходимости. Хотя суждения людей о справедливом представляются различными на различных стадиях культурного развития, но мы сознаем, однако, невозможность изменений по произволу так или иначе сложившихся в нас понятий о праве и неправе. Точно также и в истории почти каждого законодательства можно найти примеры того, как попытки законодателя придать силу действующего права заимствованиям из иностранного законодательства или теоретическим началам оказывались безуспешными: воля законодателя встречала себе противодействие в объективных условиях данного общественного быта и изданный закон оставался мертвой буквой без действительного исполнения.
Всe это заставляет признать в праве, на ряду с его разнообразием и изменчивостью, и элементы объективной необходимости.
86
И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. A так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственное данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным нелениям природы; искусственному, выдуманному, она противопостанляет естественное, необходимое. Но вместе с тем эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считалась неустранимой, гипотеза естествеиного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.
Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно противоречащие предполагаемому естественному характеру права сколько нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько нибудь философском отношении к вопросу, она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых
86
И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. A так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственное данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным нелениям природы; искусственному, выдуманному, она противопостанляет естественное, необходимое. Но вместе с тем эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считалась неустранимой, гипотеза естествеиного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.
Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно противоречащие предполагаемому естественному характеру права сколько нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько нибудь философском отношении к вопросу, она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых
87
и разнообразных национальных особенностей отдельных законодательств, как бы обростающих собою естественную оснону права. В средневековой философии сообразно общему религиозному ее характеру естественное право отождествляется с божественным законом, предвечным и неизменным, в противоположность меняющимся человеческим законам. В XVII и XVIII вв. под влиянием господствовавшого тогда рационализма теория естественного права вновь отрешается от религиозной основы и естественное право понимается как отвлеченная система права, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая на ряду с положительным правом.
Только историческая школа в лице Гуго и Савиньи впервые выставила философски обоснованное отрицание гипотезы естественного права. Это не было делом случайности, a необходимым результатом применения этой школой к объяснению права исторического взгляда. Историческое изучение права существовало и прежде, но историческое понимание явилось только в учении исторической школы. В XVI веке французская школа юристов с Куяцием (Jacques Cujas 1552— 1580) во главе занималась изучением истории римского права. Но направление ее работ было чисто антикварное. Все сводилось к воссозданию картины древнего римского юридического быта -и только: о выяснении процесса исторического развития не было и речи.
Да иначе и не могло быть, так как тогда не была еще выработана идея закономерного исторического развития, явившаяся не ранее XVIII века, блогодаря трудам Вико, Монтескье, Гердера. Значение исторической школы главным образом в том и заключается, что она применила к изучению права эту новую идею закономерного исторического развития и этим самым определилось ее отрицательное отношение к гипотезе естественного права. Раз поняли закономерный и, следовательно, необходимый характер исторического развития права, в гипотезе естественного права не оказалось более надобности. Несомненно существующий в праве элемент необходимости и независимости от человеческой воли нашел себе лучшее, потому что легче согласимое с фактом разнообразия и изменчивости права, объяснение в закономерности развития права. Поэтому и победа учений исторической школы над теорией естественного права была такая скорая и легкая. Ни у Гуго, ни у Савиньи мы почти вовсе не находим доводов, опровергающих гипотезу естественного права. Они просто противопоставили ей идею закономерного развития, и гипотеза оказалась лишенной главного своего основания, заключавшегося в необходимости выбирать между нею и признанием совершенно произвольного характера права. Историческая школа указала на возможность иного решения вопроса, вне этой альтернативы.
88
Право не есть исконное, неизменное установление природы, но не представляется вместе с тем и произвольным установлением людей. Оно не может быть изменяемо по произволу. Право, по учению исторической школы, есть закономерно развивающийся и потому необходимый продукт общественной жизни. Оно создается не произволом отдельных личностей, a необходимым ходом человеческой истории. He будучи ни естественным, ни произвольным, право есть историческая необходимость.
Впрочем, историческая школа выразила идею закономерногo исторического развития права не в такой общей форме. Она видела в праве не продукт истории человечества, a только историю каждого народа в отдельности. Право в ее глазах является исключительно национальным, объясняется как произведение народного сознания, народного духа, свойствами которого как бы предопределяется все содержание каждой национальной системы прав. При этом, по учению исторической школы, сам народный дух не представлялся постепенно образующимся, развивающимся, меняющимся. Напротив, предполагалось, что каждый народ при своем появленіи на исторической арене уже имеет окончательно сложившийся народный дух, implicite, заключающий в себе все содержание исторической жизни народа. Вся история народного развития понималась лишь как раскрытие того, что уже изначала содержится в народном духе (Volksgeist). Другими словами историческое развитие историческая школа понимала как органическое развитие, a не как прогрессивное развитие не как эволюцию. Она уподобляла развитие права развитию организма из семени. Развитие права не представлялось ей поэтому созданием чего либо нового, a только воспроизведением того, что с самого начала дано было уже готовым в народном духе. Поэтому в ее учении оставалось совершенно невыясненным, каким образом образуется самый народный дух, определяющій собою особенности каждой национальной системы права, в каком отношении национальное находится к общечеловеческому. A между тем именно в развитии права замечается, несмотря на всю пестроту национальных систем права, нечто общее, Последовательное развитие права у самых различных народов представляет в целом известное однообразие.
Такая узкая формулировка идеи закономерного развития права не могла таким образом дать полного объяснения права, что и содействовало возрождению теории естественного права в обновленной форме. Гегель и его последователи стали противополагать естественное право уже не произвольному (jus voluntarium), a историческому и национальному. Естественное право с этой точки зрения
89
является общей неизменной основой закономерно развивающихся исторических систем права. Несколько видоизменяя эту постановку вопроса органическая школа видит в естественом праве общий же неизменный идеал, постепенное осуществление которого и составляет смысл исторического развития права. При этом и гегелианцы и органическая школа понимают это не так, чтобы в своем историческом развитии право, в силу определяющих это развитие общих условий, приходило неизбежно к выработке известных общих начал, повторяющихся всегда и везде, во всякой исторической системе права. Это было бы только последовательным выводом из идеи закономерного развития права. Раз законы развития права неизменны и для всех человеческих обществ одинаковы, результаты развития дрлжны представлять непременно нечто общее между собой. Но новейшие теории естественного права отстаивают его существование как общей основы исторического развития права или как идеальной его цели, раньше всякой истории. они не допускают, чтобы это общее, составляющее содержание естественного права, было выработано историей так же, как и частное, разнообразное. они считают его данным помимо человеческого сознания, воли деятельности, предсуществующим историческому развитию, обусловливающим своим бытием возможность этого развития. Следовательно, эти теории не по имени только теории естественного права. они действительно отстаивают существование в праве естественного, вне-исторического элемента, не возникшого во времени и в этом смысле вечного. Появление этих теорий после учения исторической школы, как мы сказали уже, объясняется слишком узким пониманием со стороны исторической школы идеи исторического развития, как органического развития уже наперед определенного типа, a не развития прогрессивного, творческого, так что соотношение национальных особенностей отдельных систем права и общечеловеческих начал в праве оставалось совершенно необъясненным. Гегелианцы и органическая школа думали объяснить это так, что исторические формы права суть только частные проявления единого вечного начала права, и таким образом в несколько измененном виде выдвинули снова старую гипотезу естественного права. He трудно, однако., показать, что идея закономерного развития, будучи освобождена от присвоенной ей учением исторической школы слишком узкой формы органического развития, и выраженная в более общей форме прогрессивного развития, эволюции, вполне объясняет существование в праве не только элемента необходимости, но также и элемента общности.
Необходимая закономерность явлений приводит к тому, что одинаковые условия всегда порождают и одинаковые следствия. Но
90
как ни разнообразны в частностях условия существования и развития различных человеческих обществ и в разное время, в общем они все-таки одинаковы. Всегда и везде это суть условия жизни людей на земном шаре. Деятели и арена в историческом развитии человечества всегда одни и те же; между людьми гораздо больше сходства, чем различия. Земная поверхность, при всем разнообразии в характере отдельных ее частей, в целом все-таки представляет одно целое. Поэтому, где бы ни протекла человеческая жизнь, она везде представляет, за пестрым разнообразием подробностей, одни и те же общие основные черты. В частности и человеческое право неизбежно имеет в себе при всем разнообразии его содержания и общие элементы. Но это не доказывает вовсе существования где-то внеисторического процесса неизменного общего принципа, определяющего весь ход развития права; общность есть только результат действия общих условій - не более.
Мы не можем ограничиться этими общими замечаниями. В виду важности гипотезы естественного права и ее глубокого влияния на законодательство и науку права, необходимо подробнее остановиться на отдельных стадиях ее развития.
§ 15. Естественное право римских юристов.
Voigt. M. Die Lehre von jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. 1856. B. I. S. 267—336. Leist. Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechts 1877. Боголепов. Значение общенародного гражданского права. 1876, стр. 26. Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. 1877 стр. 241.
По учению римских юристов, естественное право составляет часть положительного. Они полагали, что положительное право каждого народа слагается из днух существенно различных элементов. Некоторые нормы установлены волею людей и могут быть ими изменяемы по своему усмотрению; другие представляются неизменными, всегда и везде необходимо существующими, так как обусловлены самой природой. Естественное право они отличали от положительного тем, что естественное право необходимо, неизменяемо, независимо от человеческой воли. Но и естественное право они признавали действующим совместно и одинаково с положительным правом. Поэтому и естественное право они относили к сфере конкретных явлений; его действию придавали такое же реальное значение, как и положительному.
В такой форме гипотеза естественного права легче всего поддается критической поверке: стоит только вьяснить, действительно ли те юридические нормы, которые признаются естественными, всегда и везде составляют необходимую принадлежность каждого положительного
91
права? Если окажется, что все эти, якобы естественные, юридические нормы зависят от условий времени и места и не составляют необходимой принадлежности каждого положительного права, гипотеза естественного права в той форме, как она была выражена римскими юристами, должна считаться отвергнутой.
В сочинениях римских юристов содержится множество указаний на юридические нормы, не зависящие якобы от человеческой воли, a установленные самой природой, при чем основанием этих норм признается то природа самого человека, то природа вещей, служащих объектом его прав, то природа самих правоотношений.
Так, основываясь на природе человека, они признавали необходимым признание недействительными обязательств, принятых на себя совершеннолетними, и установление над ними опеки.
Согласно природе своей, человек всегда одинаков, будет ли он рабом или свободным, и потому закон Помпея, установляющий наказание за убийство родственников и патронов и по буквальному своему смыслу относящийся только к свободным, должен быть применяем и к рабам (Венулей Сатурнин). По природе своей человек не может быть относим к числу плодов и потому, вопреки общему правилу, дитя рабыни, рожденное в то время, когда мать его находилась в чьем либо временном пользовании (usus fructus), возвращается, вместе с матерью, ее хозяину, a не остается, как приплод животных, у временного пользователя (узуфруктуария). (Ulpianus: Vetus fuit quaestio an partus ad fructuarium pertinet, sed Bruti sententia obtinuit, fructuarium in eo loco non habere; neque enim in fructu hominis homo esse potest, hoc ratione neс usumfructum in eo fructuarius habebit). По природе человек может учиться безгранично и потому, если в завещании говорится о рабынях, обученных парикмахерскому искусству, то под этим следует разуметь всех учившихся, хотя бы только два месяца (Марциан. Ornatricibus legatis, Celsus scripsit eos quae duos tantum menses apud magistrum fuerint, legato non cedere; alii et has cedere; ne necesse sit, nulam cedere, quum omnes adhuc discere possint et omne artificium incrementum recipiat. Quod magis obtinere debet, quia humanae naturae congruum est).
Другую категорию естественных юридических норм римские юристы выводили из природы вещей. «Может быть, кто-нибудь спросит,- говорит юрист Павел,- почему под именем серебра разумеют и выделанные из него вещи, тогда как если будет отказан мрамор, под этим именем нельзя разуметь ничего иного, кроме сырого материала. Основанием этого правила считается следующее соображение: все то, что по природе своей может быть
92
многократно превращаемо в прежнюю массу, побежденное такою властью вещества, никогда не избегает ее действия. (Illud fortasse quaeriturus sit aliquis, cur argenti appellatione etiara factum argentum comprehendatur, quum si marmor legatum esset, nihil praeter rudem materiam demonstratum videri posset. Cujus haec ratio traditur, quippe ea, quae talis naturae sint, ut saepius in sua redigi possint initia, ea materiae potentia victa, nunquam vires ejus effugiant). Mope, проточная вода и воздух по естественному праву находятся в общем пользовании (Марциан. Et quidem natural! jure omnium communia sunt ilia: aer, aqua profluens et mare). Гай считает требованіями естественного разума, чтобы пограничная стена составляла общую собственность соседей. Из природы вещей, которые пользованием истребляются, вытекает, что они не могут быть объектом временного пользованія, узуфрукта (Rebus exceptis his qui ipso usu consumuntur: nam eae neque naturali ratione neque civili fecipiunt usum fructum).
Наконец и природа самих отношений также служит источником юридических положений. Сабинианцы, исходя из понятия о праве собственности, как наиболее абсолютном праве, не устунающем потому никаким произвольным его нарушениям, признавали, что по естественному разуму в случае спецификации право собственности на вещь остается за собственником материала. Противно природе, чтобы другой мог владеть тою самою вещью, которою я владею (Павел. Contra naturam est, ut, cum ego aliquid teneam tu quoque id tenere videaris... non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo tu sedere videaris). Напротив, согласно с природой, чтобы отношения прекращались тем способом, как установляются (Ульпиан. Nihil tam natural est, quam eo genere quidquam dissolvere quo colligatum est). Если обещанное по договору выполнить оказывается невозможным, и самый договор, согласно естественному разуму, недействителен (Si id quod dari stipulemur, tale sit, ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem).
Приведенные нами примеры представляются весьма разнородными. Во первых, многие из них вовсе не имеют никакого отношения к «природе», a представляют собою лишь выводы из исторически сложившихся выражений и понятий. Так, объяснение Павлом различия выражений «серебро» и «мрамор» основано всецело на установившемся у римлян словоупотреблении и выставленное им словотолкование у нас, например, не могло бы иметь безусловно значения, так как скульпторы называют мрамором не только глыбы мрамора, но и мраморные изваяния, бронзой - и бронзовыя изделия,
93
холстами - и написанные на холсте картины. Так правило, что объектом узуфрукта или commodatum не могут быть потребляемы вещи, есть только необходимый логическій вывод из исторически сложившихся в Риме понятий о такого рода правах, понятий настолько условных, что, напр., в русском языке нет вовсе и соответствующих им выражений[1].
Другую группу примеров составляют те, в которых естественным называется просто выражение требований нравственного чувства. Таково, напр., признание противным природе человека отнесение его к числу плодов. Но, конечно, если противно природе, чтобы человек считался плодом вещи, то точно также противно природе считать человека вещью. И однако же в самом же римском праве рабы признавались вещами.
Наконец, в третьих, в числе приведенных примеров есть и действительно имеющие некоторое отношение к объективным условиям природы, но все-таки не в том смысле, чтобы они представляли собою юридические нормы, установляемые природой. Сюда относятся прежде всего те случаи, где естественно-правовой нормой признается граница, полагаемая условиями физической возможности. Так, воздуха действительно невозможно захватить в свое исключительное обладание; поэтому он и не может быть объектом собственности. Но это только означает, что наша деятельность ограничена законами природы, что физически невозможного мы не можем совершить, но такое ограничение естественными условиями не есть юридическая норма; им определяется не юридическая обязанность, a только фактическая невозможность. Затем сюда же относятся и те более многочисленные примеры, в которых естественными правовыми нормами признаются нормы, установленные волею людей, но только no поводу или в связи с теми или другими естественными различиями людей и вещей. Эту именно категорию юридических норм чаще всего и принимают за нормы естественного права. Но в действительности естественны тут только те различия в свойствах людей и вещей, которыми обусловливается различие людских интересов и потребность в особых приемах их разграничения. Самые же нормы такого разграничения установляются не природой, a людьми и потому существуют не везде и не всегда.
94
Таково, например, юридическое различие людей по возрасту. Различия, имеющиеся тут в виду, конечно, естественны и существуют независимо от воли законодателя. Но усвоение этим различиям юридического значения не есть повсеместный, общий, естественно необходимый, а, напротив, исторически слагающийся факт, который в одном месте, в одну эпоху существует, в другие - нет. Так например, дети моложе 10-ти лет, очевидно, во Франции, так же, как в России, не могут, по недостаточному своему развитию, подвергаться уголовной ответственности, между тем в России существует закон, согласно которому против детей, не достигших десяти лет, не может быть вчиняемо уголовное преследованіе, во Франции же такого закона нет и потому там возможны и даже действительно бывали такие примеры, что вчинялось уголовное преследование против детей 3—5 лет. Это показывает, что различие по возрасту есть действительно различие естественное, но что само по себе юридического значения оно не имеет. Юридическое значение оно получает лишь в силу постановления закона, которое может существовать, может и не существовать.
To же самое должно сказать и относительно юридического различия движимостей и недвижимостей. Как естественный факт, зто различие вещей существует везде и всегда, но присвоение ему юридического значения зависит от изменчивых исторических условий. В современном и особенно в средневековом праве это различие имеет весьма важное юридическое значение, обусловливая собою различие в способах приобретения и защиты, в порядке наследования и т. п. Ho, напр., в старом римском праве оно почти новсе не имело значения. В различении res mancipi и nec mancipi различие движимости и недвижимости не принималось в соображение.
Таким образом во всех этих примерах нельзя усмотреть каких-то необходимых естественных норм. Все они одинаково представляют собою изменчивыя, исторически вырабатывающиеся нормы положительного права.
[1] Commodatum обыкновенно переводят ссудой; но в действительности даже на языке нашего законодательства ссуда и заем обозначают не различные отношения, a разные стороны одного отношения: один занимает, другой ему ссужает.
§ 16. Новые теории естественного права.
Lasson, System der Rechtsphilosophie. 1882. s. und ff. Stuhl, Die Philosophie des Rechts, 4 Aufl. 1870. B.
Возникшая в XVII веке школа естественного права видела в нем не составную часть права положительного, a на ряду с положительным и независимо от него существующее безусловное, неизменяющееся право. Оценка такого взгляда не может быть произведена
95
тем же приемом, какой мы применили к опровержению римского учения об естественном праве. Раз естественное право противополагатся положительному, не представляется необходимым, что в положительном нашлось что нибудь естественное. Безусловное отсутствие в положительном праве абсолютных, неизменных начал не может быть поэтому приводимо как аргумент против истинности этого нового учения об естественном праве. Пусть право положительное разнообразно и изменчиво: над ним стоит вечное право природы.
Нельзя также в опровержение этой теории ссылаться на бесконечные разногласия о том, в чем заключаются основные начала естественного права. Нельзя утверждать, что при действительном существовании естественного права не могло бы быть сомнения относительно его верховного принципа. Движение небесных. тел определяется неизменным законом; a сколько было разногласий по этому вопросу, покуда человечеству не удалось понять этот закон?
Опровержение учений школы естественного права должно быть построено иначе, опираться на иные основания. Учение об естественном праве есть во всяком случае гипотеза и притом гипотеза, исходящая из предположения о существовании такого деятеля, бытие которого эмпирически доказано быть не может. Такие гипотезы существуют и в науках естествоведения; такова, например, гипотеза эфира. Но и гипотезы этого рода, хотя и не допускают прямой опытной поверки, не должны, однако, противоречить данным опыта, не должны приводить к выводам, не согласимым с данными непосредственного наблюдения. Только под этим условием такая гипотеза может быть принята, как научная гипотеза. Поэтому, если окажется, что новое учение об естественном праве приводит неизбежно к отрицанию положительного права, существование которого есть факт несомненный, то учение это должно быть признано несостоятельной гииотезой. He трудно показать, что к такому выводу и действительно приводит учение об естественном праве, как об особой системе абсолютных норм.
Теории XVII и XVIII веков видят в естественном праве целостную, полную систему юридических норм. На основании начал естественного права могут быть регулированы все разнообразные отношения людей без исключений. Как же, в таком случае, на ряду с естественным правом существует еще и положительное право? Как могло оно возникнуть, когда уже искони существовала все исчерпывающая система естественноправовых норм? Естественное право представляет согласные с природой требования разума, оно содержит в себе абсолютные неизменные начала справедливости.
96
Всякое постановление положительного права, не согласное с естественным правом, поэтому необходимо противоречит вечным, безусловным началам права и справедливости. Почему же эти противоречащие праву и справедливости постановления положительных законов мы все-таки называем правом? Если в естественном праве мы имеем абсолютное мерило для различения права и неправа, как можно и все разнообразные постановления положительного права подводить под понятия права?
Первые учителя естественного права стараются, правда, примирить факт существования положительного права с предположением о существовании естественного права, но достигают этого лишь ценою самопротиворечий. По учению Гуго Гроция и представителей рационалистического направления в школе естественного права (Пуффендорф, Томазий, Лейбниц, Вольф), естественное право врождено человеку и само положительное право основывается на естественном праве. Одним из велений естественного права они признают обязанность соблюдать, заключенные договоры. И вот, если люди договорятся установить для упорядочения общественной жизни правительственную власть и предоставить ей право издавать законы, законы эти получают для всех обязательную силу. Но могут ли эти договоры и законы противоречить велениям естественного права или, напротив, имеют силу лишь по стольку, по скольку согласны с началом естественного права? Если признать, что положительное право имеет обязательную силу лишь под условием непротиворечия праву естественному, тогда останется необъяснимым несомненный факт существования самых резких различий в содержании постановлений положительного права. Из нескольких противоречивых постановлений положительного права только одно какое-нибудь может быть согласно с правом естественным: все другие непременно противоречат ему. Если же допустить, что основанные на договоре постановления положительного права имеют безусловную обязательность независимо от их содержания, хотя бы и противоречащего началам естественного права, то это несогласимо с безусловной обязательностью естественного права. Естественное право вечно и неизменно, его не могут изменить не только люди, но, по уверенію Гуго Гроция, и сам Бог. Как же согласить с этим, что посредством соглашения люди могут заменить веления естественного права другими, хотя бы прямо им противоположными. Гораздо логичнее разсуждает Руссо, который из врожденности и безусловности естественного права выводит и неотчуждаемость естественных прав свободы. Но зато Руссо приходит в сущности к отрицанию обязательной силы положительного права, т. е. к отрицанию несомненного факта ради дорогой ему гипотезы.
97
Представители эмпирического направления (Гоббез, Локк, Юм) иначе стараются объяснить дело. Они не признают врожденности естественного права. Существует естественное право, но нет врож денного права. Естественному праву мы должны научиться из опыта. Несовершенство человеческого знания и обусловливает разнообразие и изменчивость существующих систем положительного права. Раз будет достигнуто полное знание естественного права, оно одно и станет определять взаимные отношения людей. Но если одно только естественное право согласно с природой, значит положительное противно природе? Как же оно может существовать? Разве противное природе возможно? Представителям эмпирического направления тем невозможнее утверждать что либо подобное, что они не признают дуализма, не противополагают духа материи, подчиняют и духовные явления закону причинной связи. Если же и душевная наша жизнь подчинена закону причинной связи, и в ней не может быть, ничего противоестественного, не может возникнуть и таких юридических норм, которые бы были несогласны с природой. Следонательно и изменчивыя нормы положительного права согласны с природой и в этом смысле естественны и нельзя им противополагать пресловутого «естественного» права, как бы единственного согласного с природой.
В XIX веке на смену учения школы естественного права является понимание естественного права, как вечной идеи, проявляющейся в историческом развитии положительного права. Таков взгляд Гегеля и его школы. Но такое изменение в понимании естественного права в существе дела равносильно его отрицанию. Действительно, идея, служащая основанием исторического развития, не может быть правом практически применимым, могущим регулировать человеческие отношения. Такая идея определяет развитие права, а не права людей. Такое понимание естественного права не ведет, к признанию существования рядом двух прав: положительного и естоственного. Гегель признает только одно положительное право, но в нем видит проявление абсолютной идеи права. Извечное предсуществование историческому развитию права абсолютной его идеи не может быть соглашено с историческими фактами. Если бы было такое общее исконное основание всего развития права, в праве должно бы было замечаться общее сходное на всех стадиях чсторического развития. Между тем, как в действительности сходство и общность могут быть замечены только при сравнении соответствующих стадий развития. Это доказывает, что общее в праве нe предшествует его историческому развитию, a есть само продукт истории.
§ 17. Общая критика идеи естественного права.
Мы рассмотрели главнейшие формы, какие в последовательном своем развитии принимала гипотеза естественного права, и подвергли каждую из них соответствующей критике. Но естественное право не есть предмет только научных гипотез. Это не книжная теория, чуждая действительной, практической жизни. Напротив, идея естественного права играла и в практической жизни едва ли еще не большую роль, чем в научной теории права. Для многих идея естественного права не есть только предположение, a составляет их твердую веру. Существование естественного права кажется им аксиомой само по себе очевидной и необходимой. Как же объяснить происхождение этой идеи естественкого права и такой ее авторитет?
Возникновение идеи естественного права объясняется тем, что наши понятия образуются не только путем обобщения получаемых из опыта представлений, но также и посредством простого противоположения тому, что нам дает опыт. Предметом опыта может быть только условное, ограниченное, временное и, во всяком случае, только существующее, но посредством простого противоположения тому, что мы в действительности наблюдаем, у нас образуются понятия безусловного, безграничного, вечного и даже понятие небытия. Точно также, наблюдая в действительности только изменчивое, разнообразное, условное право, мы, путем подобной антитезы, образуем понятие неизменного, единого, абсолютного права - права естественного.
Таким образом объясняется возникновение самого понятия об естественном праве. Но откуда же берется унеренность в действительном существовании соответствующего этому понятию права?
Причина этой уверенности в одном из свойственных человеческому уму априорных заблуждений[1]. «Человечество,—говорит Милль,—во все века было весьма склонно заключать, что где есть название, там должно существовать и соответствующее ему отличимое отдельное бытие. И о всякой сложной идее, которую ум составил для себя, действуя на свои представления об единичных вещах, думали, что ей соответствует какая-либо внешняя обманчивая реальность». Эта наклонность всем имеющимся у нас понятиям приписывать реальность встречается не только в обыденных суждениях люцей, но послужила основой целых философских систем. Это заблуждение лежало в основе платоновского учения
99
об идеях средневекового реализма, ведущего свое начало от Скота Бригены, и всего докантовского или так называемого догматического рационализма. A время господства догматического рационализма и было как раз временем наибольшого процветания гипотезы естественного права.
Итак, понятие об естественном праве слагается посредством простого противоположения наблюдаемому нами в действительности изменчивому праву, a присущая нашему уму наклонность всем нашим понятиям приписывать внешнюю реальность приводит к заблуждению, будто бы такое естественное право и действительно существует. Остается объяснить, каким образом те или другие, в действительности изменчивые, начала положительного права могли быть приняты за неизменные начала естественного права? Тут объяснение опять кроется в априорных заблуждениях нашего ума, но несколько иного рода.
Люди вообще склонны привычное и простое считать необходимым и естественным.
Чаще всего необходимым кажется нам просто привычное. Так, Лактанций опровергал учение о шарообразности земли невозможностью, якобы, представить себе антиподов, у которых ноги, пo его выражению, должны бы быть выше головы. Теперь, однако, никто не затруднится представить себе антиподов. Причина затруднения в том для Лактанция была, очевидно, единствнно непривычка. Аристотель считал движение вниз, как более привычное, естественным, движениям вверх[2] - насильственным и потому полагал, что первое совершается всегда с наростающей скоростью, второе - с убывающею. Современная механика не присвоивает, однако, какой-либо особой естественности ни тому, ни другому. С неменьшим удивлением читаем мы теперь в Пандектах заверения римских юристов, что прелюбодеяние постыдно от природы, a нарушение опекунских обязанностей только в силу обычая (Ульпиан), что яды, не употребляемые для лекарственных целей, не могут быть по природе своей объектом купли-продажи (Гай).
Но одною привычностью нельзя объяснить всех случаев признания какого-либо юридического правила естественным уже потому, что нередко естественными признаются и такие начала, которые отнюдь не могут быть признаны наиболее распространенными в положительном праве, имеющими в нем общее значение. Так, римские юристы признавали естественным, чтобы юридическое отношение прекращалось тем же путем, как и установляется, хотя требование
100
такого соответствия форм установления и прекращения вовсе не имело в римском праве значения общего правила. Так и теперь равенство признается обыкновенно требованием естественной справедливости, хотя только в современном быту оно начинает понемногу вытеснять царившее прежде неравенство. Так, многие представители школы естественного права считали основой этого права неограниченную свободу, хотя она нигде не находила себе действительного осуществления.
Чтобы объяснить происхождение такого рода убеждений, следует обратить внимание на присущую нам наклонность предпочитать во всем простое сложному. Что в силу своей простоты легче усвоивается нашим умом, то мы и склонны считать более правильным, более истинным или даже имеющим особое, высшее значение. Так, долгое время признавалось бесспорным, что орбиты небесных тел должны быть кругами, так как круг наисовершеннейшая линия. Так, долгое время считалось аксиомой, что природа действует всегда самыми простыми средствами. Совершенно также должно объяснять обычное признание наиболее простых юридических форм принципов естественными.
Все приведенные нами объяснения возникновения веры в естественность тех или других юридических принципов, при кажущемся их разнообразии, имеют одно общее основание, сводятся к одному общему объяснению, к так называемым априорным заблуждениям. Другими словами: вера в естественное право обязана своим происхождением логическому заблуждению, заключающемуся в безосновательном принятіи за очевидное и необходимое положение, вовсе не представляющегося таким в действительности.
Но что же могло придать этому заблуждению такое значение в истории человечества? В силу чего это заблуждение могло явиться фактором прогресса? Чтобы понять это, надо вспомнить, что идея прогресса - идея совершенно новая, зародившаяся не ранее прошлого столетия. До того времени золотой век представлялся не впереди, a позади нас, и всякое изменение существующего представлялось только еще большим удалением от счастливого прошлого, всякое изменение считалось ухудшением, злом. Все, что может сделать мудрый государственный деятель, это удержать общество в его statu quo. Ни о каком улучшении не могло быть и речи. Золотой век прошел безвозвратно. Наша задача лишь в том, чтобы по возможности не удаляться от него еще более. При господстве такого миросозерцания новые идеи, новые принципы не могли найти себе успеха, не могли рассчитывать на признание их достоинства. Новое уже в силу своей новизны казалось опасным. Чтобы завоевать себе признание, новому надо было являться не иначе, как под обликом
101
старины. Но что же может быть старее старых, исконных. Конечно, одна только природа, существовавшая и тогда, Самые старые обычаи только что нарождались. Естественное право - самое старое, самое исконное. Оно явилось вместе с первым человеком, оно предшествовало всякому другому праву. И вот стоило любую новую идею выдать за принцип естественного права, она получила в силу этого весь авторитет старейшинства даже в сравнении с самым архаическим правом - так, римские юристы проводили в жизнь нравственное учение стариков, выдавая его за естественное право, которому людей научила сама природа. Так, в XVII веке, новые свободные начала противопоставлены изжившему свое содержание средневековому праву как извечные начала естественного права.
[1] Милл, Система логики, II, стр. 283—313. Книга V, гл. III: „Заблуждения с первого взгляда или заблуждения априорические".
[2] Для твердых и жидких тел, a для огня и воздуха естественным считалось движение вверх.
§ 18. Теории произвольного установления права.
Муромцев: Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М. 1886 г.
Если гипотеза естественного права должна быть отринута и все право должно быть признано всецело продуктом исторического развития, то особенное значение получает вопрос о происхождении права. Раз признается существованіе естественного права, идея права считается врожденной людям. Поэтому в установлении изменчивых постановлений положительного права люди, при таком взгляде на дело, отправляются от данного им готовым уже понятия права и притом находят его также готовым и в сознании других людей. Отвергая же существование естественного права, мы должны принять существование такого времени, когда и в сознании людей не было понятия о праве. Как же могло оно возникнуть, как образовалась эта несуществовавшая прежде идея права?
Разрешение этого вопроса представляется довольно трудным; в юридической литературе до сих пор нет установившогося объяснения первоначального возникновения права.
До появления исторической школы возникновение права объясняли обыкновенно произвольным людским установлением. На право смотрели, как на нечто сознательно придуманное людьми для своего удобства. На первый взгляд такое объяснение может, пожалуй, объясняться всего проще разрешающим вопрос. Но при более внимательном отношении к делу не трудно заметить полную несостоятельность такого объяснения.
102
Оно может принимать и действительно принимало две различные формы. Происхождение права объясняют или велением авторитета, правительства, или договором.
Объяснение происхождения прав веленіем правительства находит себе основание в том, что главной формой права в современном быту являются законы, установляемые государственною властью. Отсюда заключают, что так было и всегда, что первое возникновение права совершилось в силу веления власти. К этому присоединяются и психологические соображения. Указывают, что сила, власть внушает людям какое-то безотчетное уважение, и они всегда склонны придавать высшую обязательность тому, что повелевается властвю. В этом, конечно, есть доля истины. Уважение к власти, ее обаяние несомненно играют значительную роль в образовании права. Но одним велением нельзя объяснить первичного возникновения права. Уважение к авторитету побуждает людей к повиновению. Но повиновение не то же, что право. Повиновение может принимать весьма различные формы, и то повиновение, которое обусловливается чувством права, само уже предполагает необходимо признания за самим повелевающим права установлять юридические нормы. Иначе это будет повиновение, не имеющее юридического характера, каково, напр., повиновение из страха, или безотчетное, инстинктивное повиновение. Кроме того, право первоначально мыслится, как нечто необходимое, независящее от воли человека. Праву приписывается божественное установление, или вообще сверхестественное происхождение. Поэтому содержание правовых норм не могло зависеть от людского произвола. Люди должны были находить его готовым, сложившимся помимо их воли и сознания. Откуда же бралось это содержание? Очевидно, что теория, объясняющая происхождение права велением авторитета, не может дать на это ответа. Авторитет этот был обыкновенно мнимый, существовавший только в воображении людей и потому не могущий быть действительным источником содержания юридических норм. Но и в тех случаях, когда повелевающим авторитетом являлись люди, возникает новый вопрос: каким образом другие приходят к признанию за этими личностями права установлять обязательные для всего общества нормы. Следовательно, такому установлению опять-таки предшествует уже признание за авторитетом известного права. И мало того, никогда, даже в деспотическом государстве мы не встретим возведения произвола в принцип. И деспот всегда предполагается действующим согласно с требованиями справедливости, и действия деспота могут быть признаны несправедливыми. A если так, то основание различия правого и неправого не есть уже одна только воля деспота.
Другие сторонники первоначального сознательного установления
103
права объясняют дело договором. Утверждают именно, что право первоначально было установлено взаимным соглашением всех членов общества. Тут опять мы видим заключение от современного положения вещей к условиям первичного установления права. В современном обществе договором действительно очень часто устаноновляются нормы для регулирования взаимных отношеній. Но возможность такого установления юридических норм предполагает уже признание обязательности договоров. Между тем это вовсе не есть аксиома, само собой подразумеваемая. Обязательная сила договоров есть, напротив, исторически выработавшийся юридический принцип, далеко не всегда признававшийся как общее правило. В современном праве обязательность договоров признается общим образом. Но и то не без исключений. Договор, касающийся ничтожных интересов, и договоры безнравственные не имеют силы. A прежде, хотя бы в древнем римском праве, соглашение само по себе (nudum pactum) вовсе не имело силы. Тогда обязывал не договор, a лишь присвоиваемая ему особая форма. Без нее договор не имел никакой силы. Таким образом обязательность договоров есть исторически выработавшееся начало. Поэтому объяснять первоначальное возникновение права договором значит впадать в безысходный круг. Юридические нормы установляются договором: a обязательность договора есть также исторически образовавшаяся юридическая норма. Значит, и она основана на договоре? Утвердительный ответ приводил бы к нелепости, a отрицательный разрушает возможность объяснения происхождения прав договором, так как оказывается одна, и притом получающая значение основной, юридическая норма, не вытекающая из договора.
Договорное происхождение права так же невозможно, как и договорное происхождение языка. Когда уже существует язык, можно по соглашению вводить новые слова в употребление; так вводятся, например, новые научные термины. Но невозможно самое возникнонение языка объяснить этим путем, потому что когда нет языка, нельзя сговориться. Так и договорное установление правовых норм уже предполагает существование права, как необходимой почвы, на которой только и могут явиться такие договоры.
§ 19. Учение исторической школы.
LabоиІауе. Essai sur la vie et les doctrines de F. C. de Savigny, 1842, Lents, Ueber geschichtliche Entstehung des Rechts, 1854.
Более обстоятельной и подробной разработке вопросъ о происхождении права был подвергнут впервые историческою школой. До нее заботились не столько о том, чтобы разъяснить, как происходит
104
право, сколько о том, чтобы развить национальные основы права. В развитии основ права заключалась главная задача. Совершенно иначе ставился вопрос о происхождении права для исторической школы. Историческая школа на первом плане ставила положительное право, признавала, что теорию права нельзя выводить из человеческого разума, и предлагала обратиться к изучению исторической деятельности. Поэтому она должна была прежде всего поставить вопрос не о том, чем должно быть право, a o том, как оно возникает.
И действительно, уже основатель исторической школы, Густав Гуго (1768—1844), задается этим вопросом. Вся его «Философия положительного права» (Hugo. Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positiven Rechts, 3 Ausg. 1809) делится на две части: в первой - рассматривает он человека, как животное, как разумное существо и как члена государства, a во второй - дает изложение общих начал частного и публичного права. Вторая часть начинается съ рассмотрения вопроса о том, как образуется право. Он оспаривает при этом общепринятое тогда положение, что закон есть едииственный источник права. Этот § 130 представляет зародыш всего учения исторической школы, хотя он изложен очень коротко. Гуго указывает, что развитие права совершается и, помимо законодательной власти, что во всех государствах, в особенности в Риме и Англии, мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти, - таково обычное право, право преторское. Подробнее эту мысль Гуго развил в рецензии на книгу Шлоссера, помещенной в Göttinger gelehrte Anzeigen за 1789 г. и в особой статье под заглавием: «Суть ли законы единственные источники юридических истин?», помещенной в Civilistisches Magazin за 1814 г. Положительное право народа, говорит Гуго, есть часть его языка. Это можно сказать о всякой науке: unе science n'еst qu'un language bien fait. Даже математика не представляет в этом отношении исключения; так как, конечно, не a priori называем мы углами все то, что подходит под это название, не a priori наше счисление основано на десятичной системе, окружность делится на 360» и т. д. Но еще более это справедливо в таких науках, где названия меняют свое значение, следовательно, во всем, относящемся к правам, во всем положительном, a следовательно, и в праве. Римский контракт, напр., означал совсем не то, что теперешний.
Как образуется язык? Прежде думали, Бог сам изобрел его и научил ему людей. Это было бы установление языка посредством закона. Другие, напротив, считали язык возникшим в силу взаимного соглашения людей о том,. что как должно называться. В такие объяснения теперь уже не верят. Всякий знает, что язык образуется сам собой и что на развитие его имеет наибольшее
105
влияние пример тех, кто считается хорошо говорящим. To же самое должно сказать и относительно нравов. Никакой правитель и никакое собрание людей не постановляли никогда, чтобы выражением уважения считать снятие шляпы, как это делается в Европе, или, напротив, покрытие головы чем либо, как ви Азии.
Наконец, то же самое применяется и к праву. И право, подобно языку и нравам, развивается само собой; без соглашеній или предписаній, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это, данное, a не какое-либо другое.
Таким образом может сложиться положительное право, без всяких законов. Но когда правительство находит нужным установить на будущее время какое-либо новое правило, то оно, конечно, принадлежит к положительному праву, и это правило принимается в соображение, как и всякое частное распоряжение правительства. Но это еще не значит, что предписанное всегда на деле соблюдалось. Те улицы в Геттингене, которым начальство на памяти Гуго хотело дать новое название, несмотря на такое распоряжение, все-таки всеми называются по-старому. Множество законов и соглашений никогда не выполняются. Никто и не воображает, чтобы все делалось именно так, как о том написано в законах. Сами законодатели не верят в полное осуществление своих предписаний. Отступления от предписаний закона совершаются не только безчестными, но и вполне честными людьми. Что это так, никто не станет отрицать, но, быть может, многие найдут такое положение вещей весьма плохим. Однако, нельзя упускать из внимания, что так было везде и всегда, и это не может не иметь значения. К тому же такой порядок вполне соответствует и самой цели положительного права, заключающейся прежде всего в определенности, в надежности данного правила, как бы оно ни возникло и даже каково бы ни было его содержание. A что больше содействует определенности и известности: писанный закон, который большинство никогда не видало, или установившийся постоянный порядок, с которым все компетентные лица согласны? Положим, что данной группе лиц известно много примеров духовных завещаний, составленных при участии шести свидетелей и признанных действительными. Основываясь на этом, некто составляет духовное завещание также при участии шести только свидетелей. Но затем находят закон, требующий непременно семи свидетелей. Чему же отдать предпочтение: закону ли, никому не известному, или всем известному обычаю? С другой стороны, хотя правительство и есть представитель всего народа, но и сам народ непосредственно может кое-что сделать для себя. И все вероятие за
106
то, что сами собой установившиеся правила лучше соответствуют данному положению народа, нежели то, что может придумать для него правительство.
Образование права лучше всего может быть пояснено сравнением с играми. Всякая игра (шахматная, биллиардная, карточная) есть борьба по определенным правилам, законам. Но только по форме своей эти правила очень редко бывают законами и произвольными соглашениями. При каждой игре предварительно уговариваются о подробностях: по чем играют, как считают онеры и т. п. Но во всякой игре есть и свои, независящие от соглашения, правила. Как же они образуются? Есть немногие игры, напр., бостон, которые, очевидно, были сочинены сразу, одним изобретателем. Но эти игры во многом уступают большинству других. игр (напр. висту), правила которых складывались мало-по-малу, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов. Сотни таких решений привели к установлению незыблемых правил игры, которые сложились, таким образом, сами собой, не имея своего источника ни в чьем либо повелении, ни в соглашении (Ciwilistis-ches Magasin von Professor Ritter Hugo in-Cöntingen, B. IV. Berlin 1811, §§ І17—134).
У Гуго мы находим уже намеченными все характерные черты учения исторической школы. В особенности следует обратить внимание на то, что уже у него выставляется сравнение права с языком, ставшее потом любимейшим сравнением у представителей исторической школы. Но полное свое выражение учение это нашло только в трудах Савиньи (1779—1861), признаваемого даже вне Германии величайшим юристом XIX века. Савиньи не был учеником Гуго. Но, как он сам это призавал, сочинения Гуго имели на него большое влияние. (Der zehente Mai 1788. Berlin, 1838, § 15).
Первым сочинением Савиньи, обратившим на него внимание, было исследование «О владении»: оно сразу выдвинуло автора на первое место среди современных ему юристов. И действительно, уже в этом исследовании весьма определенно сказались особенности нового направления. Но общее воззрение на право и его развитие Савиньи изложил главным образом в двух своих сочинениях: «Призвание нашего времени к законодательству и науке права». (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Heidelberg. 1814) и в первом томе своей «Системы нынешнего римского права» (System des heutigen Romischen Rechts. I, Berlin. 1840).
Поводом к написанию первого из этих произведений, небольшой брошюры, послужили совершившиеся тогда в Германии политическия события. Она тогда только что освободилась ,от францусского владычества, во время которого в некоторых местах был
107
введен французский кодекс, представлявший большие преимущества сравнительно с старым германским правом. Введение французских законов оскорбило национальное чувство немцев, но в то же время вызвало у них сознание недостаточности немецкого права. Поэтому, по устранении французского владычества, явился вопрос о том, что делать с законодательством? Одни (Rehberg) высказывались за возврат к старому порядку, другие, напротив, требовали составления общегерманского кодекса. Представителем последнего направления явился, главным образом, Тибо (1771—1840 Thibaut, Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland. 1814. Напечатано в том же году второе издание в его Civilistische Abhandlungen. Heidelberg, 1814, §§ 401—466). Он предлагал устроить съезд юристов теоретиков и практиков для выработки общего уложения для всей Германии, так как, по его убеждению, улучшение законодательства местное отдельными государствами не может достигнуть своей цели, во 1-х, потому, что может оказаться недостаток в научных силах для этой работы, и, во 2-х, потому, что с разделением политическое развитие партикулярного законодательства повело бы к совершенному раздроблению Германии, к совершенной потере национального единства. Что касается собственно цели общего уложения, то необходимость реформы юридического быта Тибо оправдывал несовершенством существующего германского права, которое представлялось уже слишком устарелым по содержанию и неудовлетворительным по форме, именно оно заключалось в ряде отдельных постановлений германских императоров и князей, оставшихся разрозненными и представлявшимися настолько устарелыми по своему содержанию, что даже самые консервативные юристы не находили возможным восстановить их. Но рядом с ними действовало римское право, господство которого, как права иноземного, по воззрению Тибо, представляется нежелательным, потому что оно не подходит к правовым воззрениям германского народа; тем более, что римскос право дошло до нас в той форме, в какую оно вылилось в эпоху полного упадка римского государства. К тому же и по содержанию своему оно оказывается уже недостаточным для удовлетворения потребностей нашего времени; таковы, напр., постановления о семейной власти, об опеке и попечительстве, об ипотечной системе. Ко всем этим недостаткам системы римского права присоединяется еще то, говорит Тибо, что мы не знаем римского права, так как до нас не дошел подлинный текст римских законов, и мы имеем множество различиых вариантов, так что в издании, напр., Габауера варианты равняются по объему четвертой части самого текста. Мало того, количество вариантов постоянно изменяется, потому что открываются новые варианты. Но представим
108
даже, что они все собраны, и тогда все-таки различные юристы будут различного мнения по каждому вопросу, потому что истый юрист никогда не принимает чужого мнения. При таком положении дела, юристы-практики окажутся в крайнем затруднении, будучи принуждены делать выбор между различными мнениями, равно необязательными и одинаково опирающимися на авторитет ученых романистов. В виду такого неудовлетворительного состояния права, Тибо требовал составления нового кодекса, который бы удовлетворял условиям современной жизни вообще и в частности германской жизни.
Но, развивая свое положение о необходимости выработки нового кодекса, Тибо не предвидел тех возражений, которые были сделаны ему Савиньи. Савиньи не стал говорить о том, хорошо или нехорошо современное ему право, совершенно оно или несовершенно, a поставил вопрос на совершенно иную почву. В введении к своему «Призванию» он указывает прямо, что сочинение Тибо не может быть рассматриваемо изолированно, но что его следует поставить в связь с теми историческими условиями, при которых оно явилось. В предложении Тибо нельзя, во-первых, не видеть отголоска господствовавшого в XVIII столетии игнорирования прошлого и преувеличения значения настоящего времени, от которого ожидали не меньше, как осуществления абсолютного совершенства. Это сказалось и в отношении к праву: требовали новых кодексов, которые бы своей полнотой сообщили делу правосудия механическую определенность. Вместе с тем эти кодексы должны были быть свободны от всяких исторических особенностей и представлять в чистой абстракции, одинаково применимое во все времена и у всех народов, право. С другой стороны, предложение составить новый гражданский кодекс обусловлено господствующим воззрением на образование права. Все право считается возникающим путем издания законов, при чем содержание законов представляется как нечто совершенно случайное и могущее быть изменяемо по произволу законодателя. Савиньи доказал, что обе эти предпосылки, на молчаливом признании которых основывается предложение Тибо, — и преувеличенные ожидания от настоящего, и признание права зависящим от произвола законодателя - одинаково ошибочны, что право не творится произволом законодателя и что в частности начало настоящего столетия нельзя было признать призванным к кодификации в силу чрезвычайной отсталости тогда германской юриспруденции. Но нас, конечно, не может интересовать здесь этот второй тезис. Мы ограничимся поэтому изложением воззрений Савиньи на происхождение права.
Нельзя допустить, чтобы происхождение права было различно
109
в зависимости от случая или человеческого произвола. Этому противоречит то обстоятельство, что всегда, когда возникает вопрос о праве, имеются уже готовые юридические правила. Итак, нельзя думать, чтобы право установлялось волею отдельных лиц, входящих в состав народа. Напротив, оно должно быть признано продуктом народного духа (Volksgeist), живущего и проявляющегося во всех членах парода и потому приводящего их к одному и тому же правосознанию. Мы не можем подтвердить этого взгляда на происхождение права прямыми историческими доказательствами. История застает у всех народовъ право уже сложившимся,. имеющим положительный характер и представляющим своеобразный национальный отпечаток, точно так, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Но возможны косвенные доказательства. В пользу такого непроизвольного возникновения права говорит прежде всего то, что в сознании нашем помятие положительного права соединяется всегда с понятием необходимости, что было бы непонятно, если бы право было продуктом нашего произвола. Другим аргументом служит аналогия с другими сторонами народной жизни, в особенности с языком, который точно также отнюдь не есть продукт людского произвола. Право живет в общем сознании народа не въ форме, конечно, абстрактного правила, но в форме живого восприятия юридических институтов в их органической связи. Молодость народов вообще, не богата понятиями. Зато в ней имеется полное сознание своего положения, своих условий и несложное по содержанию право является предметом непосредственной народной веры. Но всякая духовная фупкция нуждается в материальной форме для своего проявления.. Такой формой для языка служит его постоянное, непрерывное употребление для государственного строя - видимые государственные учреждения. В отношении права такое же значение имеют в настоящее время определенно формулированные основные положения. Но это предполагает уже значительную отвлеченность, чего нельзя найти в первобытном праве. Нато мы находим здесь ряд символических действий, сопровождающих установление и прекращение юридических отношений, Внешняя наглядность этих действий служит сохранению права в определенной форме. Эти символические действия были как бы грамматикой права той эпохи, вполне ей соответствующей. Эта органическая солидарность права с существом и характером народного быта сохраняется, однако, и в последующие эпохи, и в этом отношении право также может быть сравниваемо с языком. Как язык, так и право не знают ни на мгновение абсолютного застоя, но, как и все стороны народной жизни, оно находится в постоянном движении и развитии, подчиняющемся, как
110
и первое его проявление, закону внутренней необходимости. Таким образом, право растет вместе с народом. Но в культурном обществе это внутреннее развитие права усложняется и тем затрудняет изучение. Право вытекает из общего сознания народа. Но если мы возьмем, напр., римское право, то можно еще себе представить находящимся в общем народном сознании основные начала семейного права, собственности и т. п., но невозможно утверждать того же относительно всей массы детализированного материала, представляющегося нам в Пандектах. Это приводит нас к новому соображению. С развитием культуры различные стороны народной жизни отделяются друг от друга и то, что прежде выполнялось сообща, делается функцией различных классов. Одним из таких обособленных классовъ являются юристы, деятельность которых в отношении к праву заменяет прежнюю деятельность всего на-рода непосредственно. С этого времени существование права становится сложнее и искусственнее, так как оно получает двоякую жизнь, как часть общей народкой жизни и как особая наука в руках юристов. Связь права с общей народной жизнью можно назвать его политическим a его обособленное существование в руках юристов - техническим элементом. В различные эпохи народной жизни соотношение этих элементов различно, но всегда оба они в той или другой степени участвуют в развитии права.
Если, таким образом, право признается продуктом народной жизни, проявлением народного духа, то, конечно, весьма важно определить, что собственно Савиньи разумеет под народом. В «Призвании» он оставил этот вопрос совершенно без рассмотрения и только в «Системе», нышедшей уже после того, как историческая школа получила широкое развитие, находим мы параграф, посвященный выеснению понятия о народе. «Если мы отвлечем, говорит Савиньи, право от всякого особенного содержания, то получим, как общее существо всякого права, нормирование определенным образом совместной жизни многих. Можно бы и ограничиться таким отвлеченным понятием множества. Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть представление произвольное, лишенное всякой реальности. A если бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы неспособен, конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного, общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем, всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей. Но, говоря о народе, как о целом, мы должны иметь в виду не
111
одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений».
Признание права продуктом народной жизни может иным показаться слишком узким, могут сказать, что источник права следовало бы искать не в народном, a в человеческом духе вообще. Но образование права есть общее, совместное дело, a оно возможно только со стороны тех, между которыми общность мышления и действия не только возможна, но и действительно существует, и это имеется только в пределах отдельных народов. Но, конечно, в жизни и отдельных народов проявляются общечеловеческие стремления и свойства.
Савиньи является наиболее типичным представителем исторической школы. В учении его ближайшого последователя Пухты (1798-1846; Puchta. Encyclopedie als Einleitung zu Institutionen 1825. Также в первом томе его Институции 1844 г, Переведено на русский язык), уже весьма сильно вліяние современных ему философских учений Шеллинга, сказавшееся на выработке понятия о народном духе, как источнике права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не их сознанием обусловливается то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права, как об общем деле (eine gemeinschaftliche That), y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права (Naturwüchsigkeit). Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперед предопределена его форма и ход развития; отделыные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.
С большими подробностями свое воззрение на происхождение права Пухта развил в своей известной монографии об обычном пpaве (Gewohnheistrecht, B. I. 1828). В священном писании, говорит Пухта, происхождение рода человеческого изображается так, что иначале был один человек, затем два: мужчина и женщина, потом рожденные от них. Первые люди составляли, таким образом, с самого начала определенный союз - союз семейный. Первая семья, размножаясь, поделилась на несколько семей и развилась в племя, в народ, который, точно также размножаясь,
112
поделился на новые племена, ставшие в свой черед народами. Все это так естественно, что и языческие сказания повторяют то же самое. Важно в этом, что мы, таким образом, не находим ни одного момента, когда бы люди жили, не составляя какого-либо органического целого. Народное единство основывается на единстве происхождения, обусловливающем не только телесное, но и духовное родство. Но родства одного недостаточно для образования народа: иначе был бы один народ. Обособление одного народа от другого определяется их территориальным обособлением, при чем к естественному единству приходит и другое, выражающееся в политической организации (Verfassung), чрез что народ становится государством. Государство не есть естественный союз. Оно образуется волею: государственный строй есть выражение общей воли о том, что составляет существо государства. Эта общая воля не могла, однако, непосредственно и первоначально иметь никакого другого источника, как естественное согласие, единомыслие (natürliche Uebereinstimmung). Таким образом, государство, конечно, образуется непосредственно волею, но воля эта, a следовательно, чрез ее посредство и само государство, коренится в естественном соединении. Народ здесь понимается как естественное целое. Этим исключается возможность его действия (Wirksamkeit), ибо действовать может только отдельный субъект, a не целое, как простая идея, как incertum corpus. Действие народа, в естественном смысле, может заключаться лишь в незримом, обусловленном самым eго понятием, т. е. этим родством, влиянии его на принадлежащих к нему членов. К таким проявлениям народной жизни (Thätigkeiten der Volk) принадлежит и право. Влияние климата и т. п. на людей - не непосредственно, a только чрезч посредство национальности, свойства которой определяются климатом и которая затем уже влияет на своих членов. Индивид способен к правосознанию не как индивид, не как член семьи, a только как член народа. Этим право отличается от индивидуального сознания. Существование правовой свободы предполагает, что воле человека противостоит другая воля, которую он частью признает чужою, для него внешнею волею, частью же также и своею, именно, как основывающуюся на и ему принадлежащем убеждении. Человек становится личностью и получает право в силу того, что его воля есть вместе и особая и общая, что она и совершенно самостоятельна и вместе действует лишь, как основывающаяся на общем убеждении.
Что право могло возникнуть только в народной жизни, Пухта доказывает следующим образом: когда был сотворен один только человек, его воле могла быть противопоставлена только воля Бога, совершенно уничтожавшая волю человека. Когда существовала
113
только семья, a не народ, муж был господином жены, не имевшей никакой воли, отличной от его воли. И то же самое можно сказать относительно других членовъ семьи. Таким образом, только в народе могло явиться противоположение воль, необходимое для возникновения права. Но этим доказывается только, что народ causa instrumentalisi права. Надо еще доказать, что он и causa principalis. В праве различимы две стороны: 1) убеждение в том, что есть право, и 2) осуществление, приложение этого убеждения. Право, которое не может быть осуществлено, не есть право. Мало того, случайного осуществления, напр., войной, недостаточно, потому что чистая естественная сила случайно только служит праву, как может служить и неправу. Соответствующая праву правозащита возможна только чрез посредство особого органа общей воли, следовательно чрез посредство государственной организации. Поэтому только та воля может быть источником права, которая приводит к образованию государства, т. е. воля народа. Нельзя государство считать творцом права. Государство только орган выражения общей воли, которая существует до него и творит право. Но до государства права не существует, так как нет органа для выражения общей воли. Но под народом, как творцом права, не следует понимать народа, как противоположность правительству.
Нельзя также думать, что деятельность народа слагалась из деятельности отдельных лиц, из нее образовалась. Тут Пухта полемизирует с Шлегелем. Он называет этот взгляд «поверхностным и тривиальным». Убеждение индивида не переходит в убеждение народа, народ свое сознание не получает от отдельного лица.
Таким образом, у Пухты народный дух является особой самостоятельно действующей силой. Он не вырабатывается исторической жизнью народа, a существует с самого начала, обусловливая весь склад народной жизни и народной истории. Народный дух заключает в себе и народное правосознание, проявляющееся и в сознании каждого отдельного члена народа. Народное правосознание и есть, следовательно, первоначальный источник права. Но Пухта на этом и останавливается, он не объясняет, как образуется это общее народное правосознание. Он просто предполагает его данным, существующим. Поэтому предлагаемое им объяснение происхождения права как бы останавливается на полдороге, представляется неполным.
§ 20. Возникновение права.
Объяснение происхождения права не может ограничиться указанием лишь на то, как развивается право. Главный и самый трудный
114
вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом появляется впервые самое сознание о праве. В современном быту, мы знаем, право творится и развивается сознательною деятельностью и при этом отправляются от сознания недостатков или неполноты уже существующего права. Но откуда же взялось первоначальное сознание о праве? Разрешение этого вопроса тем труднее, что сознание всегда предполагает уже готовый объект, готовое содержание. Обыкновенно, объект одного акта сознания дается предшествующим ему, также сознательным актом. Но, когда речь идет о первоначальном возникновении сознания о чем либо, такое объяснение неприменимо. Остается предположить или врожденность правосознания, или что первоначально объект правосознания дается бессознательным актом.
Врожденность правосознания можно понимать двояко. Можно, во-первых, считать врожденным самое содержание права. Но это равносильно принятию гипотезы естественного права, несостоятельность которой мы уже доказали. Можно, во-вторых, считать прожденным только сознание необходимости существования юридических норм, независимо от их возможного содержания. Но если бы это было так, тогда понятие права с самого начала должно бы являться в человеческом сознании в самой общей форме, и притом определенно отграниченным от других понятий, напр., нравственности, религии. В действительности же мы наблюдаем как раз обратное: правосознание возникает первоначально в частной форме и общее понятие права, обнимающее все его конкретные формы, является сравнительно поздно. Неразвитый человек знает только отдельные права, и общее понятие права ему недоступно. Точно также и обособление права от нравственности и религии есть сравнительно позднейшее явление. Первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино. Таким образом, нельзя принять врожденности правопонятия и в такой форме.
Остается предположить, что первоначально содержание правосознания установляется бессознательно. Каким же образом это может произойти? Каким образом могут бессознательно установиться юридическия нормы?
Для объяснения этого следует обратиться к тому, как вообще объясняют первоначальное возникновение сознательной деятельности. Современная психология не признает, чтобы нам была врождена уже сознательная воля. Так, напр., Бен (Will aud Emotions) объясняет явления воли общим психологическим законом ассоциации. Воля представляется не прирожденной, первоначальной способностью нашего духа, a уже плодом психического развития. Первоначально
115
мы действуем бессознательно. К действию побуждает нас самопроизвольная активность нашего организма, обусловливающаяся начинающейся, в силу совершающихся в нем жизненных процессов, энергией. Так двигается утробный зародыш; так действуют, кричат дети, так действуем и мы совершенно безцельно после долгого, утомительного бездействия. Но каждое совершенное нами бессознательно действие оставляет после себя в нашем сознании два представления: о самом действии и о его последствиях, приятных и неприятных. В силу повторения такого опыта, эти два представления все прочнее и прочнее ассоциируются в нашем сознании, и когда мы затем вспоминаем о данном действиями, это представление вызывает в нас и ассоциировавшееся с ним представление о приятных или неприятных последствиях, и потому самое действие представляется желательным или нежелательным. Чем ассоциация таких представлений прочнее, тем определеннее наши решения, чем слабее - тем и желания неопределеннее. Но и с образованием сознательных желаний одного воспроизведения представления о данном действии и его приятном последствии еще недостаточно для того, чтобы совершилось это действие. Многое, представляющееся нам желательным, остается нами неосуществленным: video meliora proboque, deteriora sequor. Это объясняется тем, что представление само по себе не может вызвать деятельности, необходимо, чтобы с появлением желания совпало известное напряжение энергии нервной системы. Одни и те же желания, смотря по тому, в каком состоянии находится наша нервная система, в возбужденном или угнетенном состоянии, могут переходить или не переходить в действие.
Подобным же образом объясняет Штейнталь (Abriss der Sprachwissenschaft) и происхождение языка. Человек под влиянием аффекта, мепроизвольно произносит известные звуки. Эти звуки производят и на него самого и на других известное впечатление. С повторением таких случаев мало-по-малу установляется все более и более прочная ассоциация представления о данном звуке и том впечатлении, какое он производит. Представление об этом впечатлении вызывает в сознании человека, в силу установившейся ассоциации, представление о вызывающем его звуке, и если впечатление ему желательно, он уже намеренно произносит звук. В этой ассоциации и заключается объяснение перехода непроизвольно произносимых звуков в сознательно произносимые слова. Представление о впечатлении, производимом звуками, и составляет значении слова
Мне кажется, что совершенно таким же путем можно объяснить и происхождение права.
116
В силу одинаковости условий и несложности отношений в первобытном обществе, люди в нем, естественно, ведут совершенно одинаковый образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды. В силу этого, в каждом из них образуется уверенность, что при одинаковых условиях все будут поступать одинаково. Человек ожидает такого одинакового, обычного новедения, он рассчитывает на него, и в этом рассчете располагает и устраивает свои собственные дела. Если затем в каком либо частном случае он обманется в своих рассчетах, если кто-либо поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так, как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, человек испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отомстить ему. По мере того, как такие столкновения повторяются, представление о нарушении установившогося, обычного поведения ассоциируется с представлением об упреках, о гневе, о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения. И вот, в силу этого, прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся, соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, a в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая. Следовательно приходит уже сознание обязательности обычая. Обычай соблюдастся и тогда, когда есть интерес, есть стремление его нарушать, - соблюдается ради избежания тех неприятностей, тех невыгод, какие влечет за собой нарушение. Возникновение такого сознания об обязательности (oppinio necesitatis) и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения юридических норм. Таким образом, возникновение права обусловлено сознательньм соблюдением известных правил попедения, как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями.
Такое объяснение происхождения права делает понятным также, почему первоначально в праве видят непроизвольный, необходимый порядок, почему ему приписывают даже божественное происхождение. Сознание людей находит право уже готовым, установившимся, как результат бессознательно вырабатывающихся обычаев. He
117
умея естественным путем объяснить их происхождение, в них видят божественное установление. Право получает, таким образом в глазах людей значение объективного порядка, не зависящего от человеческой воли, стоящего выше людского произвола.
Признавая исстари установившиеся обычаи обязательными, человек не отличает в них первоначально форму от содержания. Соблюдение обычая всецело признается обязательным: форма, так же, как и кроющееся в ней содержание. Потому первые стадии развития права всегда отличаются крайним формализмом.
Обязательным признается первоначально всякий старый обычай независимо от его содержания. Этим объясняется первоначальное смешение права с нравственностью, с религией, с правилами приличия.
§ 21. Развитие права.
Jhering. Kampf urn's Recht. 7. Aufl., 1884.
В предыдущем параграфе мы постарались объяснить первоначальное возникновение права. Нам предстоит теперь указать, каким образом совершается постепенное развитие раз возникшего права.
И по этому вопросу в юридической литературе существуют различные воззрения. Их все можно свести к трем основным категориям. Одни не признают закономерного развития права и считают совершающиеся с течением времени изменения права случайными или произвольными. Эта точка зрения старых теорий, предшествующих появлению исторической школы. Они могут теперь считаться уже окончательно отвергнутыми. Идея закономерного исторического развития успела завоевать себе настолько общее признание, что учение о произвольном или случайном характере исторических изменений в праве едва ли найдет себе сторонников в современной литературе.
Другое воззрение на характер развития права, воззрение, еще и теперь сохраняющее свое значение, есть воззрение исторической школы. Оно может быть характеризовано как учение об естественном росте Naturwüchsigkeit, права. Bсe историческое развитие права представляется не чем иным, как последовательным развитием исконных начал народного правосознания. И притом это различие, само собой совершающееся без всякой борьбы, мирное, подобно развитию растения или зерна. Как в зерне уже предопределены свойства растения, которое естественно и необходимо из него развивается, так и в народном духе уже при самом появлении народа на исторической арене являются зоготовь заложенными начала определяющие содержание данной национальной системы права. В этом отношении право представляет полнейшую аналогию с
118
языком. Юридические нормы развиваются так же сами собой, так же без всякого участия личной воли, как и грамматические правила.
Это учение исторической школы представляется, конечно, крайним преувеличением идеи закономерности исторического развития права. Восставая против признания права продуктом личного произвола, историческая школа естественно пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли в развитии права. К этому присоединилась, еще усиливая это отрицательное отношение к значению человеческой воли в развитии права, консервативная тенденция школы. Дело в том, что историческое направление в начале настоящего столетия явилось прямой реакцией против революционных учений, опиравшихся на рационалистические системы XVIII века. Учение же об естественном росте права, без всякого участия человеческой воли, отнимало всякое значение у революционных попыток изменения издавна сложившихся порядков.
Однако, такой взгляд на развитие права не только не представляется необходимым последствием исторического направления, но даже находится в непримиримом противоречии с историческим пониманием права. История не есть как-то само собой совершающийся процесс, по отношению к которому люди являются лишь безучастными свидетелями. История слагается именно из людских действий, творится людьми. Если таков характер истории вообще, не может иметь иного характера в частности и истории права. Главным, непосредственно действующим фактором истории права также служат действия людей. И к юридическим нормам они не могут относиться так же безразлично, как к какому-нибудь грамматическому правилу, напр., к правилу об употреблении предлогов с тем или другим падежом, или союза с тем или другим наклонением. Юридическия нормы непосредственно затрагивают самые жизненные интересы людей, и потому установление той или другой нормы не может не вызвать борьбы из-за нее.
Таким образом, мирному естественному росту нет места: в действительности право рождается как плод борьбы, иногда долгой и упорной. Но это не ослабляет закономерности развития права. Вопрос только в том, что служит силой, вызывающей развитие права: борьба ли человеческих интересов или какой-то таинственный, неведомо откуда берущийся, народный дух. Закономерность действия правообразующей силы стоит вне вопроса.
Этот новый взгляд на процесс развития права, видящий в нем плод борьбы разнообразных общественных интересов, был противопоставлен учению исторической школы об естественном росте права Рудольфом Иерингом. Он сделал его предметом небольшой, но весьма содержательной и интересной брошюры «Борьба за право».
119
Идея «борьбы за право», конечно, гораздо проще объясняет историческое развитие права, как оно слагается в действительности, нежели идея «естественного роста» - с точки зрения теории естественного роста революционные перевороты бессмыслица, a между тем в истории они встречаются нередко. Теория естественного роста не может также удовлетворительно объяснить факта разнородности состава каждой национальной системы права, существование в них разнородных наслоений, не могущих по своей разнородности быть результатом естественного роста одних и тех же исконных начал народного духа.
Идея «борьбы за право» представляет еще и другое преимущество пред идеей естественного роста права. Идея естественного роста необходимо приводит к признанию права исключительно продуктом народной жизни. Поэтому историческая школа должна была по необходимости отрицать существование, напр., международного права, так как его никак нельзя было рассматривать как продукт жизни одного какого-нибудь народа. Поэтому для представителей исторической школы и общечеловеческие черты права совершенно заслонялись его национальными особенностями. Напротив, идея «борьбы за право» не приурочивает вовсе развития права к какой-нибудь одной специальной форме общежития. Поэтому с этой точки зрения вполне объяснима выработка права не только в рамках народной жизни, но и всяким другим общественным союзом безразлично.
При всем том учение Иеринга может быть принято лишь с некоторыми ограничениями. Нельзя признать, чтобы право было всецело продуктом сознательной деятельности, сознательной борьбы. Необходимо допустить первоначально бессознательное установление обычаев, становящихся со временем юридическими. Эти бессознателыно установившиеся стародавние обычаи имеют на своей стороне всегда интерес определенности. Они, как старые, всем известные, всем. привычные, устойчивее и опрепеленнее всякой новой юридической нормы. Поэтому в интересе порядка всегда желательно сохранение старых исконных обычаев. Но они вместе с тем крайне формальны и как старые никогда не будут соответствовать новым условиям и новым потребностям общественной жизни. Они представляются при изменившихся условиях общественных отношений неудобными, стеснительными и чем дальше, тем больше. Все сильнее и сильнее дает себя чувствовать потребность заменить их новыми, сознательно выработанными и более соответствующими современным условиям жизни, юридическими нормами. В противоположность суровому, стеснительному старому праву, эти новые нормы представляются более справедливыми. И вот все раз
120
витие права представляет борьбу старого, бессознательно установившегося права с новым, сознательно вырабатываемым. Уже римские юристы заметили эту двойственность в праве. Их противоположеніе jus strictum и aequitas имеет именно такое значение.