Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
2. ЭКОНОМИКО-ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА МЕЖФИРМЕННОГО ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
Горизонтальное взаимодействие олигополистического типа
Горизонтальное взаимодействие компаний представляет собой совмест ные коллективные действия двух или более фирм, поставляющих один и тот же товар или услугу на один и тот же рынок, т.е. компаний, конкурирующих между собой. Горизонтальное слияние представляет собой лишь одну, причем наиболее легко контролируемую обществом, из форм такого взаимодействия, осуществляемого посредством пере распределения собственности. Однако это далеко не единственная форма. Конкурирующие компании могут взаимодействовать между собой и без объединения в юридически и организационно единое целое, оставаясь обособленными хозяйственными единицами и даже не всту пая в формальные контакты друг с другом. Тем не менее такое взаимо действие непосредственно связано с проблемой структуры рынка и способно существенно повлиять на уровень цен и объем выпуска про дукции, а, значит, оно напрямую связано с комплексом экономических отношений, регулируемых системой антимонопольной защиты об щества.
Как уже отмечалось, стратегически фирма ведет себя в том случае, если при планировании своих действий она учитывает и про считывает реакцию на них со стороны реальных и потенциальных конкурентов. В гл. 1 было показано, как фирма просчитывала эту реак цию и выбирала оптимальную стратегию на рынке, от чего зависели монопольное или конкурентное состояние последнего и объем созда ваемых в данной отрасли материальных благ. В зависимости от этого строилась оценка социальности действий фирмы и давались альтерна тивные варианты этой оценки, что позволяло сформулировать объ ективно стоящие задачи системы антимонопольной защиты общества и приступить к рассмотрению методов и практики их решения на мате риале США.
Однако, в гл. 1 ставилась задача социально-экономической оценки монополии и конкуренции, для чего использовалась модель страте гического поведения одной фирмы. Вместе с тем на практике стра тегически могут вести себя несколько фирм, действующих на одном и том же рынке. Рынок, на котором действуют несколько поставщиков, хозяйственные решения каждого из которых зависят от решений остальных, и решения всех зависят от решения каждого, находится в
119
состоянии олигополии. Таковыми является большинство современных рынков, где существует четко выраженная лидирующая группа фирм, эффективность производства зависит от его масштабов, и внедрение на которые требует значительного времени и капиталовложений, особенно рынки с неэластичной или малоэластичной по ценам функцией спроса.
Поведение компаний в условиях олигополистической структуры рынка описывается теорией, сформулированной профессором Гарвард ского университета Э. Чемберлином^. Для системы антимонопольной защиты общества первоочередной интерес представляет ценовая по литика фирм и движение цен в рамках этой структуры. Как отмечалось в гл. 1, одним из свойств конкурентного рынка является то, что уве личение или сокращение производства одной из фирм практически не влияет на остальные, так как объем производства каждой фирмы значительно меньше емкости рынка в целом. На олигопольном же рынке, где число фирм ограничено, а объем производства каждой из них сопоставим с емкостью рынка в целом, увеличение производства одной компанией (а оно возможно лишь при снижении цены единицы продукции, необходимом для обеспечения соответствующего расши рения емкости рынка) автоматически означает расширение ее доли за счет сокращения доли других фирм. Чтобы сохранить свои позиции, последние также вынуждены снизить цены. В результате выигрыш фирмы, инициировавшей ценовую войну, сводится на нет. После безу спешных попыток тех или иных фирм получить дополнительную при быль за счет снижения цен и увеличения объема производства все фирмы отрасли отказываются от этой затеи и, не сговариваясь, поддерживают уровень цен в ней выше конкурентного.
На основании теории Чемберлина можно сделать вывод, что конкретный уровень цен зависит от особенностей данного рынка, определяющих для каждой компании соотношение чувствительности (sensivity) показателя прибыли по ценам и по объему производства. Однако этот уровень цен превышает конкурентный, тяготеющий к предельному уровню издержек производства в расчете на единицу продукции. Объем же производства в целом по отрасли будет, соот ветственно, меньше. Абсолютное недопроизводство материальных благ в сочетании с их необоснованным перераспределением от потре бителя к производителю и искажающим воздействием подобной ситуа ции на межотраслевые пропорции составит социальные издержки подоб ного рода "молчаливого" взаимодействия фирм-олиполистов.
Несмотря на явную антисоциальность олигополистической прак тики ценообразования и группового стратегического поведения дей ствующих подобным образом фирм, именно в защите общества от этой формы монополистических проявлений американская система проти водействия монополизму столкнулась с наибольшими затруднениями. Прежде всего сама правовая база антимонополизма в США оказалась недостаточной для того, чтобы квалифицировать молчаливое взаи-
^ Chemherlin Е. The Theory of Monopolistic Competition. (S.I.) 1933.
модействие олигополистов как противозаконное. Попытка группы фирм извлечь монопольную сверхприбыль посредством взаимодействия между собой подпадает прежде всего под параграф 1 Акта Шермана. Но сама формулировка последнего, ставящего вне закона "контракты, комбинации или конспирацию", имеющие в качестве последствия огра ничение торговли, предполагает необходимость юридического дока зательства существования договоренности в той или иной форме между компаниями о фиксировании цен, ограничения объема производства, разделе рынка на сферы сбыта между фирмами и т.д. Между тем при молчаливом олигополистическом взаимодействии фирм такой догово ренности просто не существует. (В принципе она может иметь место, но в таком случае следует вести речь о соглашении картельного типа, которое юридически подпадает под действие параграфа 1 Акта Шер мана, а с позиций логики данного анализа можно считать частным слу чаем горизонтального взаимодействия фирм, имеющим специфическое институциональное обрамление.)
Американским антитрестовским законодательством запрещен ряд форм горизонтального межфирменного взаимодействия, реализация которых как таковая автоматически квалифицируется как преступ ление. К их числу относятся в первую очередь соглашения о фик сировании цен и совместном определении объема производства и сбыта каждой компании (т.е. его квотирование), разделе рынка по географи ческому признаку или по контингентам потребителей, коллективный бойкот определенных контингентов потребителей как санкция за невыполнение навязываемых продавцами условий и т.д. Это -нарушения антитрестовского законодательства per se.
Для судебного признания таких действий назаконными достаточно предъявить убедительное доказательство их осуществления. В каче стве такового американские суды рассматривает прямые улики: Про токолы соответствующих соглашений, показания свидетелей сговора и т.д. При наличии подобных улик дело прекращается, а действия ответ чиков атоматически признаются незаконными per se. В судебной прак тике США имеется множество прецедентов решения таких дел, что при наличии прямых улик делает вынесение соответствующего судеб ного решения относительно простым.
Однако получение прямых улик противозаконного сотрудничества компаний в настоящее время является в США скорее частным слу чаем. Если между ними действительно есть сговор, то его участники, как правило, достаточно осторожны, чтобы прямых улик не оставлять. В то же время для достижения практически тех же результатов, что и при сговоре, им не обязательно встречаться, а достаточно просчитать рациональные, максимизирующие прибыль действия друг друга в усло виях конкретного рынка.
Практическое отсутствие возможности прямого применения закона к случаю молчаливого олигополистического взаимодействия фирм как к таковому вызывает необходимость его пресечения путем выявления и признания незаконными косвенных улик и последствий этого взаи-
121
модействия, квалифицируемых прежде всего как "нечестные методы конкуренции" согласно параграфа 5 Акта о ФТК, а также как про тиворечащие некоторым другим антитрестовским актам. В отличие от параграфа 1 Акта Шермана параграф 5 Акта о ФТК не требует юри дического доказательства существования соглашения между фирмами. Чтобы применить последний, суду достаточно показать, что практика компаний на рынке: (а) отрицательно влияет на развитие конкуренции и (б) противоречит "фундаментальным законодательным целям Акта Шермана", задачам максимизации общественного благосостояния. Для разграничения групповой противоправной практики фирм, подпадаю щей под параграф 1 Акта Шермана о параграфа 5 Акта о ФТК в судебный оборот были введены понятия явного, или артикулирован ного, сговора (explicit collusion) и скрытого, или молчаливого, сговора (tacit collusion), соответственно. Доказательство наличия последнего строится на основе изучения особенностей отрасли (структуры рынка) и действий компаний на нем. В качестве основных признаков молчали вого сговора выделяются: высокий уровень концентрации производ ства; примерно одинаковый уровень его издержек у ведущих фирм; высокие "входные барьеры"; препятствующее развитию конкуренции государственное регулирование; однородность продукции; превышение нормы прибыли над ее уровнем в сопредельных технологических близ ких производствах; неэластичность или низкая эластичность спроса.
В этих условиях задача судов и органов антимонопольной защиты, относящихся к исполнительной власти, сводится к использованию анти трестовских законов таким образом, чтобы сделать молчаливое олиго-полистическое взаимодействие между фирмами как можно более за труднительным и дорогостоящим для них. Такая задача достигается за счет того, что формы хозяйственной практики, способствующие олиго-полистическому поведению и ценообразованию, в судебном порядке признаются "нечестными методами конкуренции". Для вынесения подобного судебного решения истцу (в качестве такового при рас смотрении подобных дел часто выступает ФТК или Министерство юстиции, так как успех в прениях сторон в этом случае требует особенно высокой экономической и юридической подготовки) необ ходимо доказать, что хозяйственная практика - методы конкуренции компаний на рынке - ведут к росту цен выше конкурентного уровня.
В отсутствие прямого доказательства монополистического сговора (в качестве такового могут выступать документы, в том числе кино пленка и магнитофонная запись беседы, подтверждающие факт заклю чения соответствующего соглашения, показания свидетелей и т.д.) американские суды используют его косвенные свидетельства. К тако вым, в частности, могут относиться факты, подтверждающие невоз можность проведения данной коммерческой практики фирмами в одностороннем порядке^, так называемый "сознательный параллелизм" действий фирм на рынке, предполагающий достижение между ними
" cm.: Matsushita Electric Industry Co. v. Zenith Radio Corporation (1986) 475 U.S. 575.
определенного "взаимопонимания"^. Модель частного случая такого "взаимопонимания" была описана с помощью теории игр в гл. 1 (си туация, когда изначально действовавшая на рынке фирма допускает внедрение на него еще одной, но выбирает при этом уровень капитала К, обеспечивающий ей прибыль выше конкурентного уровня. Однако "параллельного" или аналогичного поведения фирм на рынке самого по себе еще недостаточно, чтобы квалифицировать их действия как противозаконные, как "нечестные методы конкуренции". При уста новлении факта подобной практики необходимо выяснить обстоя тельства дела, при которых она вела бы к возникновению таких важ нейших признаков монополизации, как рост уровня цен и сокращение объема производства, а также дополнительных улик. К числу послед них, в частности, относятся свидетельства встреч и прочих форм об мена информацией между представителями конкурирующих фирм, особенно в отраслях с высоким уровнем концентрации производства^, поведение компании на рынке, противоречащее типу поведения, дик туемым исключительно ее собственными интересами^, необычное общее поведение фирм на рынке, которое нельзя объяснить иначе как наличием некой формы их взаимодействия^.
В то же время в противоположность косвенным уликам целый ряд факторов может быть использован для доказательства отсутствия скрытого сговора между фирмами. В целом защита от подобного обвинения строится по принципу выдвижения системы доказательств того, что рассматриваемое судом поведение фирм на рынке может быть результатом их самостоятельных, не скоординированных в той или иной фирме решений^. Частным случаем положительного отноше ния суда к аргументации, основанной на этом принципе, является, например, оправдание выравнивания фирмой цены на свою продукцию с ценой, ранее объявленной конкурентом^. Признание хозяйственной практики действующих на рынке компаний честной или нечестной зависит прежде всего от двух групп обстоятельств дела: (1) опре деляемых характером структуры рынка условий для существования самой возможности олигополистического поведения действующих на нем фирм и (2) характера информации, циркулирующей как между по ставщиками, так и доходящей до потребителя, на основании которой эти хозяйственные субъекты принимают свои решения об уровне цен, объеме производства, покупке товара или отказе от нее и т.д.
Важнейшими особенностями рынка, от которых зависит признание хозяйственной практики компаний "честной" или "нечестной", являются
" cm.: the Jeanery, Inc. v. James Jeans, Inc. (1988) 849 F2d 1148. ^ cm.: United States v. Container Corp. (1969) 393 U.S. 333. " cm.: supermarket of Homes, Inc. v. San Femando Valley Board of Realtors (1986) 786
F2d 1400. ^ cm.: Cacling Acres, Inc. v. Olsen Farms, Inc. (1977) 541 F.2d (10th Cir. 1976, cert.
denied, 429 U.S. 1 122).
" cm.: apex Oil Co. v. DiMauro (1987) 822 F.2d 246 (2d Cir.. crt. denied. 484 U.S. 977). ^ cm.: Wilcox v. First National Bank of Oregon (1987) 815 F.2d 522.
123
уровень концентрации поставщиков и дифференциация продукции, степень распыленности и информированности покупателей (небольшая группа покупателей, хорошо знающих данный товар и способных координировать свои действия, или большое число случайных покупа телей), частота приобретения ими данного товара и т.д.
В 70-80-е годы в США была проведена серия исследований с целью установить наличие или отсутствие корреляции между уровнями цен и концентрации поставщиков в отрасли и при наличии таковой оценить ее тесноту. В результате была выявлена широко распро страненная и достаточно тесная корреляция, что позволило боль шинству исследователей сойтись во мнении о том, что теоретически доказанная зависимость между уровнями концентрации и цен реально существует в американской экономике^. Это послужило подтвержде нием целесообразности использования в США методологии определе ния правомерности применяемых в той или иной отрасли методов конкуренции: как и при разборе большинства других видов монопо листических проявлений, юридический анализ олигополистического ценообразования, как правило, также начинается с установления гра ниц рынка и уровня концентрации на нем. В этих целях часто исполь зуется индекс Херфиндейла-Хиршмана. Вероятность олигополистиче ского ценообразования считается пропорциональной его величине. Опасность такой формы монополистических проявлений оценивается в соответствии с приведенными выше пороговыми уровнями НШ.
" Данные исследования, как правило, основывались на сопоставлении динамики 5-8 независимых переменных, включая поправочные, или так называемые фильтрующие, переменные, такие, как капиталоинтенсивность, темпы роста производства и т.д., а также структурные переменные, характеризующие особенности структуры рынка в той или иной отрасли: доли поставщиков на рынке, размеры затрат на рекламу, пороговый уровень капиталовложений, которые фирме нужно осуществить, чтобы внедриться в данную отрасль, и т.д. Данная серия эмпирических исследований строилась на базе использования более точных и детализированных данных, чем те, которыми для аналогичных расчетов пользуется Бюро цензов США. Обычно это ведомство опирается на Стандартную отраслевую классификацию (SIC), в которой все сектора экономики пронумерованы от 1 до 100. Каждый сектор охватывает группу отраслей. Так, отрасли обрабатывающей промышленности объединены под номерами от 20 до 39. Дроблению группы отраслей (industry group) на отрасли, подотрасли и, наконец, отдельные продукты соответствует добавление к номеру группы отраслей очередной цифры справа. Уровню отдельного продукта, сбываемого на конкретном рынке, в наибольшей степени отве чающего задаче определения границ рынка при решении антимонопольных дел (и в частности исчисления степени концентрации поставщиков на относящемся к делу рынке), соответствует пятизначный номер. Между тем Бюро цензов, как правило, рассчитывает этот показатель для "четырехзначных" отраслей, что, по мнению ряда экспертов, ведет к значительному его искажению. Например, вычисленный на базе "четырехзначных" отраслей средний уровень CR4 для обрабатывающей промышленности США составил 40%, а на основании "продуктовых", или "пятизначных", показателей - 60%. "Четырех значные" отрасли часто включают в себя различные (с точки зрения возможности мо нополизации) рынки. Показатель CR4 на рынке газет в целом по стране составляет 14%, а на рынках местных газет - обычно 100%. В других случаях на "четерехзначных" рынках CR4 искусственно завышен (на рынках автомобилей, стали, ботинок, теле визоров, фото- и киноаппаратов и ряде других), так как при этой методологии расчета в него не включается импорт. cm.: the New Palgrave... Vol. I, P. 563-564.
""4
Высокая концентрация считается признаком монополистического ценообразования, особенно в отраслях, находящихся в состоянии стаг нации. Некоторые американские теоретики видят выход из проблемы "ржавого пояса"^ в разукрупнении действующих в данной группе отра слей компании и создании более динамичной конкурентной среды в от расли, для чего, по мнению специалистов, придется внести дополнения в антитрестовское законодательство, увязывающие концентрацию и эффективность, так как в рамках Акта Шермана и других существу ющих антитрестовских законов такой процедуры произвести нельзя^.
Оценка уровня концентрации как таковой сопровождается также анализом возможности внедрения на рынок новых конкурентов или увеличения объема производства фирмами, не входящими в лидирую щую группу. Если такая возможность велика, то олигополистическое ценообразование не сможет быть длительным, так как структура рын ка достаточно быстро приблизится к конкурентному состоянию. Если же эти факторы не способствуют быстрому росту конкурентных тен денций в отрасли, то высокий уровень концентрации тем более опасен.
Помимо чисто экономических факторов, определяющих возмож ность развития конкурентных начал в отрасли или, напротив, оли-гопольных (капитале- и наукоемкость производства, способность пред принимателя быстро "вытащить" вложенные средства из отрасли в слу чае коммерческой неудачи, вероятность расширения производства фир мами, не принадлежащими к лидирующей группе, и. т.д.), суды также. учитывают влияние государственного регулирования данной сферы на возможность развития в ней конкуренции. К примеру, в фармацевти ческой промышленности США выбросить на рынок новый лекарствен ный препарат можно, лишь затратив на всевозможные государственные экспертизы, проверки и т.п. средств в десятки раз больше, чем на его разработку и даже на производство. Объем затрат фирм на экспертизу может исчисляться десятками и даже сотнями миллионов долларов. Мелкие и даже средние компании эти затраты не "потянут". Поэтому практически все они вынуждены продавать патенты и лицензии на разработанные ими препараты крупным компаниям. Такая участь постигла практически все инновационные биотехнологические фирмы, специализирующие в фармакологии. Это снижает возможность конку ренции в отрасли.
Таким образом, в результате государственного вмешательства потребитель выигрывает за счет качества и безопасности медикамен тов, но может проиграть на их цене за счет роста вероятности олиго-полистической процедуры ее установления (в США эти издержки
^ Сталелитейная, текстильная и другие группы отраслей американской экономики, некогда выступавшие локомотивами экономического роста, но в последние десятилетия характеризующиеся хронической стагнацией, сокращением производства, неспособностью конкурировать на мировых рынках и с импортерами и, как правило, отличающиеся высокой степенью концентрации производства.
^ cm.: Turner D. The Defenition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelizm and Refusal to Deal // Harward Law Review. 1962. N 75.
125
общество в значительной степени берет на себя посредством социаль ных выплат).
В фармакологии, однако, этот фактор компенсируется высоким уровнем дифференциации продукции, что приближает структуру дан ного рынка скорее к парадигме монополистической конкуренции, чем олигополии. Важнейшим фактором, влияющим на возможность олиго-полистического поведения, является уровень гомогенности (однород ности) или дифференциации сбываемых на рынке товаров и услуг. Как правило, олигополия может быть обусловлена двумя факторами - кон центрацией производства и диверсификацией продукции. Процесс кон центрации связан главным образом со стремлением использовать фактор экономии на масштабах производства и предполагает большую степень гомогенности продукции. Дифференцируя же продукцию, фир мы стремятся удовлетворить специфические запросы потребителя, создать более узкий субрынок, вмещающий меньшее число постав щиков (см. гл. 3).
Аналитики считают, что молчаливое олигополистическое взаимо действие поставщиков более вероятно на рынках гомогенной продукции (т.е. в сталелитейной, химической, цементной отраслях промышлен ности, производстве электроэнергии и т.д.), чем на рынках с высокой степенью дифференциации продукции (отрасли, в которых важнейшую роль играет конкуренция по линии качества, коммерческих услуг, рекламы: потребительские товары недлительного пользования, такие, как текстильные и резинотехнические изделия, многие виды пищевых продуктов, напитков, сигареты и т.д.), для реализации олигополии на которых, как правило, необходимо заключение между поставщиками противоправного соглашения картельного типа. Это связано со спе цификой информационной составляющей процесса олигополизации, с особенностями данных, на основе которых принимают свои хозяй ственные решения вовлеченные в него фирмы. При скрытой олигопо лии сигналами для них служат сведения об объеме выпуска и ценах про дукции конкурирующих компаний. Решение о собственной цене данной фирмы можно принять при условии, что все фирмы выпускают практи чески одинаковую продукцию, удовлетворяющую одну и ту же потреб ность. Между тем раздел рынка по линии дифференциации продукции, как правило, требует непосредственного согласования ее параметров между поставщиками.
В связи с этим объектом пристального внимания со стороны ин ститутов антимонопольной защиты стали совместная деятельность и соглашения между компаниями по стандартизации продукции, особенно условий ее сбыта. Хотя эти действия как таковые и непротивозаконны, при определенных обстоятельствах они могут быть в судебном порядке признаны "нечестными методами конкуренции", особенно если совмест ная активность фирм в таком направлении развивается на фоне высо кого уровня конкуренции, хронического спада и снижения общего уров ня конкурентоспособности в отрасли по сравнению с мировым, а также сопровождается ростом цен.
Определенное эмпирическое подтверждение взаимосвязи стан дартизации продукции и олигополистического поведения ведущих ком паний отрасли дает развернувшаяся в конце 80-х годов на рынке компьютерной техники ожесточенная борьба между лидирующей в данной сфере компанией "ИБМ" и претендовавшей на ведущее место компанией "АТТ". Научно-техническое и финансовое превосходство "ИБМ", а также наличие у нее собственной сети сбыта ее изделий в США и за рубежом позволили ей в течение нескольких десятилетий играть роль классического штекельбергеровского лидера на рынке практически всех классов ЭВМ и многих других технических средств обработки информации. Важнейшую роль в укреплении позиций фирмы сыграло распространение ее стандарта MS-DOS на операционные си стемы компьютеров, делающие их взаимно совместимыми, т.е. позво ляющие перебрасывать массивы информации с одной ЭВМ на другую, использовать одни и те же носители данных и программы на всех машинах. Попытка "АТТ" обеспечить себе заметное место на ком пьютерном рынке сопровождалась выдвижением ею альтернативного отраслевого стандарта "Unix-System-V" на операционные системы и распространение его на поставщиков и потребителей ЭВМ. Примеча тельно, что в качестве стандарта "Unix-System-V" был признан основ ными конкурентами "ИБМ": как старыми фирмами - типа "Сперри рэнд", так и новыми - "Эппл компьютерз. Инк."
Дальнейшее развитие событий свидетельствует о достижении по крайней мере скрытого соглашения между "ИБМ" и "АТТ". Последняя сделала "Unix" совместимым с MS-DOS, что открыло ей куда более широкий доступ к потребителям, уже использующим технику, работаю щую по стандарту фирмы "ИБМ"", признав тем самым ее лидирующую роль. "ИБМ" же не стала разворачивать широкомасштабную войну с "АТТ", предполагающую массированное внедрение компьютерного гиганта в сферу связи - традиционную вотчину "АТТ". Примечательно, что органы антимонопольной защиты не стали вмешиваться в развитие событий, хотя по некоторым формальным параметрам "ИБМ" и могла бы стать их целью (доля компании на рынке ЭВМ и ряда других видов информационной техники составляет 50%). Но цены на большинство товаров "ИБМ" устойчиво ниже, чем у конкурентов, сама отрасль вы соко динамична и конкурентоспособна.
Система антимонопольной защиты в целом двойственно относится к проблеме стандартизации. С одной стороны, стандартизация продук ции заметно упрощает ее покупку для потребителя, снижает его издер жки на выяснение свойств товара. С другой стороны, она упрощает и мониторинг рынка для олигополистов. Анализ решений американских судов за послевоенный период свидетельствует, что они крайне редко признавали стандартизацию продукции в качестве "нечестного метода конкуренции"^, причем, как правило, в контексте других монополисти ческих проявлений.
" cm.: Sullivan L. Handbook of the Law of Antitrust. (S.I.), 1976. P.275-276.
Вместе с тем еще в 30-е годы суды США выработали ряд юри дических прецедентов, направленных против стандартизации условий сбыта и ценообразования, что сделало практически невозможным ис пользование фирмами многих единых норм торговой практики, способ ствующих олигополизации. Так, в 1936 г. Верховный суд США признал противоправным принятое фирмой "Шугар инститьют инк." - торговой ассоциацией поставщиков сахара - правило, согласно которому входя щие в нее компании не имели прав делать своим покупателям сохра няемые в тайне скидки с цены.
Такое решение существенно затруднило взаимный мониторинг цен компаниями высококонцентрированной сахарной промышленности. Позднее, в 1980 г., Верховный суд признал незаконным соглашение между оптовыми торговцами пивом, запрещающее его участникам предоставление краткосрочных отсрочек платежей по поставкам и обязывающее продавать его только розничным торговцам, готовым осуществить оплату предварительно или на момент доставки. Суд при знал соглашение формой фиксирования цен, которое само по себе противоречит параграфу 1 Акта Шермана. Это связано с действием экономического закона о различной стоимости одной и той же суммы денег сейчас и в будущем. Сто долларов ныне стоят больше ста долларов, скажем, через полгода как минимум на сумму начисляемого на эти деньги процента в банке. Поэтому отсрочка платежа равнознач на скидке, которая тем больше, чем дольше отсрочка. Предоставление такой льготы потребителю затрудняет взаимный мониторинг фирм-поставщиков и тем самым препятствует олигополистическому ценооб разованию. В целом же в настоящее время соглашения о стандарти зации товаров и услуг рассматривается системой антимонопольной защиты общества в соответствии с "правилом разумности" (см. гл. 3).
Одним из наиболее "настораживающих" видов торговой практики является соглашение между конкурирующими фирмами об обмене информацией об уровне цен. Это - кратчайший путь к олигополи стическому ценообразованию, ибо такая практика непосредственно спо собствует взаимному мониторингу фирм. При этом сам обмен инфор мации об уровне цен может осуществляться как непосредственно, скажем, путем их публикации, так и передачей косвенных "сигналов", заранее не оговоренных, но вполне однозначно понимаемыми действую щими на данном рынке компаниями. В частности, в ходе проведенного ФТК расследования деятельности американских пассажирских авиаком паний была выявлена передача друг другу сигналов об уровне цен через общую систему бронирования билетов. Несмотря на то что эту деятельность нельзя было квалифицировать как сговор о фиксировании цен per se, ФТК определила ее как форму тайного сговора".
Как правило, американские суды с большой подозрительностью относятся к соглашениям между конкурирующими фирмами об обмене
" Nomani A. U.S. Probes Whether Airlines Colluded on Fare Increase // The Wall Street Journal. 1989. Dec. 14. P. Bl.
информацией об уровне цен. Поэтому судебные решения, ставящие их вне закона, весьма часты. В результате таких решений был установлен ряд прецедентов, по которым противоправными являются те или иные формы такого обмена. Так, еще в 1921 г. в судебном порядке были за прещены соглашения об обмене информацией о ценах, оговоренных при заключенных сделках, и участвовавших в них сторонах^, в 1925 г. - об уровне цен на данный момент и в будущем^. В качестве прецедентов эти судебные решения продолжают действовать и по сей день.
Противозаконен, однако, далеко не всякий обмен информацией между конкурирующими фирмами, а лишь тот, который приводит к ограничению конкуренции и связанным с ним антисоциальным послед ствиям. В 1978 г. данное положение было закреплено в формулировке судебного решения, согласно которой обмен информацией между конку рирующими фирмами как таковой не является незаконным per se^ Так, к горизонтальному обмену информацией, не содержащей данных о ценах и других условиях сделки, система антимонопольной защиты общества относится куда более либерально. Его влияние на развитие конкуренции оценивается в каждом конкретном случае. Причем в зави симости от ситуации обмен информацией одного и того же характера может быть признан как законным, так и незаконным. Например, обмен информацией об условиях кредита, предоставляемого компанией своим клиентам, в одном случае суд признал как способствующий принятию самостоятельных решений его участниками и, следова тельно. законным^, а в другом - фактически означающим соглашение о единообразных условиях кредита и, значит, незаконным (форма фиксирования цен)^. Между тем незаконными были признаны обмен информацией об объеме производства^, как форма его олигополисти-ческого регулирования, ведущая в конечном итоге к его сокращению и соответствующему росту цен, и обмен конфиденциальной инфор мацией^.
В качестве торговой практики, служащей проявлением олигополи зации, также рассматриваетсяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяяельного времени ценовая дискриминация между покупателями (т.е. назначение различных цен на один и тот же товар разным его потребителям). Последняя может быть реализована не только путем назначения раз личных цен, но и посредством установления одинаковой цены поку пателям, расположенным на различных расстояниях от поставщика
•^ cm.: american Column and Limber Co. v. United States (1921) 251 U.S. 377. ^ cm.: Maple Floring Manufacturing Assiciation v. United States (1925) 268 U.S. 563. " cm.: United Stated v. United States Gipsum Co. (1978) 438 U.S. 422. " cm.: Michelman v. Clark-Schwebel Fiberglass Corp. (1976) 534 F. 2d 1036, cert.
denied, 429 U.S. 885.
^ cm.: Catalano, Inc. v. Target Sales, Inc (1980) 446 U.S. 643. " cm.: Hardford Empire Co. v. United States (1945) 323 U.S. 386; United States v. United
Fruit Co. (1958), Trade Case (CCII), paragraph 68,941 (E.D.La). "° cm.: america» Column and Limber Co. v. United States (1921) 527 U.S. 377; United
States v. Philadelphia Savings Fund Society (1979).
5. B.B. Качалин 129
(предполагается, что в цену включается и стоимость доставки). Это особенно важно в отрасляя, в которых транспортные издержки состав ляют существенную часть их общей величины. Такая практика невоз можна на конкурентном рынке, где оказавшийся в невыгодном поло жении покупатель может обратиться к другому поставщику, который продаст ему данный товар по цене, тяготеющей к предельному уровню издержек производства. Вместе с тем, если на рынке нет классической монополии - единственной фирмы поставщика то наличие на нем цено вой дискриминации служит признаком олигополии, реализованной в "молчаливой" форме или путем сговора.
Институционализированное горизонтальное взаимодействие
Горизонтальное взаимодействие между фирмами можно сччтать инсти-туционализированным, т.е. реализуемым в рамках некоего института, при условии, что оно закреплено соглашением, имеющим юридическую силу. В этом случче буква такого соглашения служит основой оценки его социальности. Некоторые соглашения между фирмами могут не сдерживать, а наоборот, способствовать развитию конкурентного ры ночного механизма снижением затрат на получение и распространение информации, рекламу, издержек на совершение сделок (transaction costs), использованием общей инфраструктуры, расширением операций до более эффективного масштаба, а также посредством полного или частичного решения так называемой проблемы безбилетников^. Одной из наиболее распространенных форм реализации легального горизон тального сотрудничества являются совместные предприятия^ и согла шения о развитии рынка (market facilitating agreement).
*' Так называемая проблема безбилетников (free-rider problem) в целом возникает тогда, когда некая часть общества бесплатно пользуется благами, которые оплатила другая: к примеру, содержание полиции оплачивается налогоплательщиками, а выгодами за счет повышения безопасности пользуются и те. кто по тем или иным обстоятельствам не платит налоги. На рынке "безбилетником" является фирма, которая бесплатно пользуется благоприятными условиями производства или сбыта товара, созданными другими фирмами. Если "безбилетники" получают широкое распространение, создание таких условий теряет смысл для культивирующих их фирм, и в результате потребитель фактически теряет определенный вид услуг, сопутствующий реализации этого товара, или даже сам товар. Особенно часто "безбилетники" пользуютсяяплодами НИОКР, так как многие технологические достижения не могут быть эффективно защищены патен тами. Даже "ИБМ" не смогла оградить себя от массовых подделок своего персонального компьютера со стороны американских фирм (персональные компьютеры фирмы "Компак" или "АТТ" практически не отличались от машин, производимых "ИБМ") и особенно со стороны конкурентов из стран Юго-Восточной Азии, наводнивших мировой рынок "клонами" - копиями персонального компьютера "ИБМ" под товарным знаком какой-либо малоизвестной фирмы. Аналогичным образом "безбилетники" в ряде случаев могут "прокатиться" и на чужой рекламной компании.
В рамках совместного предприятия могут сотрудничать и фирмы, расположенные по вертикали технологической цепочки или вообще действующие на не связанных друг с другом рынках. Однако предметом данного раздела является именно горизонтальное сотрудничество подобного рода.
130
Совместные предприятия конкурирующих компаний находятся под пристальным вниманием системы антимонопольной защиты общества, поскольку в их рамках могут быть осуществлены горизонтальное фиксирование цен, ограничение выпуска продукции или географический раздел рынка. Однако в условиях развитого антитрестовского законо дательства и его эффективной реализации лишь немногие совместные предприятия на практике служат для установления монополии. Боль шинство же из них имеют своей целью совместное достижение кон кретной коммерческой цели, не предполагающей координацию ценовой политики или раздел рынка в той или иной форме, т.е. не противо речащие интересам развития конкуренции как формы повышения хозяйственной эффективности, которые, в конечном итоге оборачива ются выгодами для потребителя. Реализация этих задач предполагает создание отдельного предприятия, юридически обособленного от его учредителей. В этом заключается его основное отличие от слияний или контрактов^.
Совместное предприятие может способствовать снижению для его участников затрат, связанных со сбытом продукции, вывести их на рынок, на который они не могли бы пробиться в одиночку. Как пра вило, такое предприятие предполагает использование несколькими не большими компаниями единого сбытового агентства. Возможно, что в его рамках цена на продукцию всех этих предприятий окажется единой. Но это еще не означчет, что данная цена будет монопольно высокой и основывается на сокращении объема производства. Если доля таких фирм на рынке невелика, то подобного рода их совместная деятель ность не будет представлять опасности с позиций предотвращения монополизма.
Одним из наиболее распространенных мотивов организации сов местного предприятия конкурирующими компаниями является, в част ности, достижение общими усилиями минимального эффективного масштаба производства используемых ими в ходе технологического процесса товаров и услуг. Такая задача ставится в условиях, когда ни одна их вошедших в совместное предприятие фирм в отдельности не может достичь этого самостоятельно, а приобретение необходимых то варов или услуг у сторонних поставщиков менее эффективно, чем у данного предприятия. Одиозным примером может послужить строитель ство завода по производству определенного вида сплава несколькими металлообрабатывающими фирмами, применяющими его в качестве сырья для своих изделий. Использование ими единого источника сырья, находящегося в общей собственности, еще не означает сговора о раз деле рынка или фиксировании цен. Компании могут как продолжать конкурировать между собой на одном и том же рынке, так и произ водить изделия, сбываемые на разных рынках.
^ О данных экономико-юридических признаках совместного предприятия см.: Агее-da P. Antitrust Analysis. Boston, 1981; Brodiey J.F. Joint Ventires and Antitrust Policy // Harward Law Review. 1982. N 95 (7). P. 1521-1590; Winslow W.T. Joint Ventures - Antitrust Problems and Opportunities // Antitrust Law Journal. 1975. N 54 (3). P. 979-992. 131
В начале нынешнего десятилетия наметились тенденции усиления либерализации подхода системы антимонопольной защиты общества к проблеме образования совместных предприятий в сфере производства. В 1992 г. сенат американского конгресса одобрил законопроект, по которому антитрестовский анализ юридической правомерности деятель ности таких предприятий должен проводиться согласно правилу разумности^. Фактически прохождение этого закона означало распро странение на сферу производства аналогичного подхода, юридически закрепленного в 1984 г. в Акте о национальных кооперативных иссле дованиях (National Cooperative Research Act), предписывающего приме нение правила разумности при правовой оценке совместной научно-исследовательской деятельности конкурирующих компаний вплоть до создания и испытания прототипа новой продукции. Послаблением анти трестовского законодательства в области совместных НИОКР восполь зовались прежде всего компании наукоемких отраслей. В частности, аэрокосмические фирмы Калифорнии образовали консорциум по тестированию композитных материалов и проводят так называемую программу демонстрации технологий под эгидой Национального центра по передовым технологиям^, что стало легальным по закону 1984 г.
Интересно отметить, что процесс либерализации подхода американ ской системы антимонопольной защиты общества к совместной научно-исследовательской, а впоследствии и производственной деятельности действующих на одном и том же рынке компаний с некоторым времен ным лагом сопровождал негативную для США динамику баланса внеш ней торговли продукцией обрабатывающей промышленности, в том числе и наукоемкого сектора, 80-е годы характеризовались быстрым ростом дефицита торгового баланса, достигшего своего рекордного значения в 160 млрд долл. в 1987 г. Впоследствии он несколько сни зился, но продолжал оставаться весьма значительным^.
Особенно настораживающими для общественности Соединенных Штатов оказались даже не столько динамические, сколько структурные показатели, характеризующие позиции страныына мировых рынках. В отечественной американистике до сих пор широко распространено мнение, согласно которому США способны самостоятельно определить свое место в системе международного разделения труда, оставив за собой производства, обеспечивающие американское технологическое лидерство, а следовательно, и доминирующие позиции в мировой эко номике, и "сбросив" экологически грязные и малооплачиваемые в нераз витые страны. С этим можно согласиться лишь отчасти: подобная пере броска в какой-то мере действительно имела место. Однако вопрос о сохранении технологического лидерства США, на наш взгляд, крайне спорный. Во всяком случае структурные показатели свидетельствуют,
** Senate Passes Antitrust Bill to Provide Some Relief for Joint Production Ventures //
Antitrust and Trade Regulation Report. 1992. N 62. Mar. 5. P. 277. ^ cm.: aviation Week. 1991. Sept. 16. P. 20. ^ Baily M.N., Friedman F. Macroeconomics, Financial Markets, and the International
Sector // Boston, 1991.
132
что в ряде ключевых отраслей американцам это не удается. Так, по сравнению с серединой 80-х годов в начале 90-х годов доля импорта в объеме реализуемых в США машин и технологического оборудова ния возросла с 39 до 59%. В 1989 г. Япония импортировала машин и оборудования на 481 млн долл., а США - на 2,4 млрд долл. (ФРГ -1,4 млрд долл., Франция - 1,1 млрд долл.). За 80-е годы доля США на рынке полупроводников снизилась с 60,7 до 35% при росте доли Японии с 26,4 до 52%. В 1970 г. на долю национальных производителей прихо дилось 90% реализуемых в США цветных телевизоров, в настояяее время - только 10%. Даже символ американской экономической мощи -национальная автомобильная промышленность, служившая в течение десятилетий локомотивом хозяяственного роста в стране, является сей час национальной в лучшем случае лишь наполовину: 50% стоимости среднестатического автомобиля, выпускаемого в США в 90-е годы, приходится на части и узлы японского производства. В 1989 г. амери канские компании сумели продать в Японии лишь 19 тыс. легковых и грузовых автомобилей, а японские в США - 3,8 млн.^
Превышение импорта над экспортом наряду с эрозией позиций американского бизнеса на некоторых мировых рынках, на которых они ранее считались практически незыблемыми (электроника, машино строительная, химическая продукция и ряд других) было расценено в США как ослабление национальной конкурентоспособности и вызвало мощную волну алармизма в деловой и общественно-политической вер хушке. Анализ географической структуры внешнеторгового баланса США показывал достаточно прочные позиции американцев в сравнении с европейскими конкурентами, однако соперники из Японии и стран Азиатско-Тихоокеанского региона (АТР) их явно теснили. Это под толкнуло американскую общественность к сопоставлению механизмов обеспечения национальной конкурентоспособности в США и Японии. Американским компаниям, действовавшим на национальном и мировых рынках разрозненно, противостояла "Джапэн Инк." - консолидирован ные действия японских форм на мировых рынках, в своих важнейших аспектах координируемые совместно национальным бизнесом и прави тельством.
Как известно, основой японской внешнеэкономической экспансии служит так называемая система "кейрецу", построенная на таких формах межфирменного взаимодействия, которые напрямую запре щены антитресовским законодательством США, т.е. являются проти воправным per se. Это - совместное определение уровня цен и условий реализации продукции как одна из ключевых функциональных со ставляющих системы "кейрецу" и обмен пакетами акций, организация перекрестных директоратов, обмен персоналом и научно-техническими заделами, финансовыми обязательствами и т.д. как структурный базис
*" Senate Commerce, Science and Transportation Committee. Hearing of the Consumer Subcommittee. Re: Antitrust Issues // Federal Information Systems Corporation. Federal News Service. 1990. July 19. 133
реализации этой функции. Откровенно олигополистический характер системы "кейрецу" признается самими японцами. В частности, в июне 1990 г. в докладе совместной американо-японской группы по преодо лению сдерживающих факторов структурного порядка японская деле гация заявила: "Существует мнение, что некоторые аспекты [межфир менных. - В.К.] отношений в рамках системы кейрецу способствуют преференциальной групповой торговле, негативно воздействуют на прямые зарубежные инвестиции в Японию и могут привести к анти конкурентной деловой практике"^.
Сопоставление США и Японии в вопросе обеспечения националь ной конкурентоспособности могло бы составить тему отдельного монографического исследования, и как таковое оно не входит в задачи данной книги. Однако априори ясно, что США никогда бы не смогли создать у себя структуру, аналогичную государственно-промышленному симбиозу под эгидой японского Министерства внешней торговли и промышленности (МВТП), не в силу технической неспособности это сделать (как свидетельствует опыт стремительного наращивания про изводства вооружений в США во время второй мировой войны, аме риканцы уже тогда вполне быыи способны создать целевую государ ственно-промышленную структуру), а благодаря своей принципиально отличной ценностной ориентации и связанному с ней пониманию нацио нального экономического интереса широкими слоями населения и обще ственно-политической элитой. Об этом свидетельствует также упра зднение Администрации национального возрождения даже в критиче ские для страны годы "великой депрессии" (см. гл. 4).
Автор выносит на суд читателя собственное объяснение амери канской реакции на японский экономический вызов, исходящее из кардинально отличной роли общенационального и группового экономи ческого интереса в США и Японии в хозяйственном развитии страны. Отказ Соединенных Штатов от группового монополизма под эгидой правительства как пути решения проблемы национальной конкуренто способности объясняется его гораздо более низкой социальной эффек тивностью в сравнении с ныне существующей в стране системой организации народного хозяйства. В среднем за один и тот же товар одинакового качества японский потребитель платит на 39% больше американского^. Т.е. низкие цены японских товаров на мировых рынках в значчтельной мере субсидируются за счет японского потре бителя. При колоссальной роли фактора благосостояния граждан во внутренней политике США любая политическая сила, выступающая за подобный выход из положения, обречена на провал при самых первых своих шагах, даже несмотря на мощную поддержку со стороны опре деленных влиятельных промышленных кругов, выступающих за суще ственное послабление антитрестовского законодательства как средство повышения национальной конкурентоспособности.
' ibid. ' Ibid.
В США первостепенную роль играет общенациональный интерес, представленный в экономической теории и практике государственного регулирования стремлением к Парето-эффективному развитию эконо мики и юридически закрепленный антитрестовским законодательством, противостоящим монополизму как форме проявления группового эконо мического интереса. В Японии же, напротив, баланс общественного мнения смещается в сторону отождествления общенационального эко номического интереса с групповым интересом нескольких ведущих финансово-промыыленных групп. Объяснить это можно, видимо, двумя основными приччнами. Первая носит чисто экономический, даже в чем-то антропологиче ский характер. Речь идет о емкости внутреннего рынка и его роли в развитии страны. США обладали и обладают чисто географически большой территорией, пригодной для хозяйственного освоения, что само по себе предопределило самодостаточность американской эконо мики и, вплоть до последних двух-трех десятилетий ее относительную независимость от международного разделения труда. В этих условиях наиболее эффективным методом максимизации общественного благосо стояния было поддержание Парето-эффективного развития экономики.
Японская же экономика в силу чисто природных факторов экстра-вертна. Несколько бедных ресурсами и периодически содрогающихся от землетрясений островов не способны обеспечить мало-мальски при емлемый уровень жизни населению, лишь немногим уступающему по численности американскому. В условиях необходимости импорта пода вляющей части потребляемых энергоносителей, сельскохозяйственных продуктов, минерального сырья и т.д. японцам ничего не остается, как выменивать эти продукты на добавленную стоимость. Альтернативой могла бы быть внешняя военная экспансия, ставшая после второй мировой войны невозможной. В результате формирование хозяйствен ной структуры в Японии было подчинено задачам внешнеэкономи ческой экспансии, занятию лидирующих позициях в той нише между народного разделения труда, освоение которой в условиях жесткой конкуренции требует виртуозного производства товаров и услуг с высоким уровнем добавленной стоимости. Этому способствовала и остававшаяся в течение длительного времени существенно ниже аме риканской стоимость рабочей силы. Стремлением и дальше исполь зовать этот фактор и одновременно предотвратить социальные ката клизмы внутри страны обусловлен и массированный перенос производ ства японскими компаниями в другие страны АТР. В США же она всегда была выше, чем в остальных странах вследствие исторических особенностей, восходящих к освоению новых хозяйственных террито рий и продвижения колонизации новых земель на запад страны и нашедших отражение в Акте о гомстедах. Если человеку мало платили в городе, у него оставалась альтернатива перейти на землю и стать самостоятельным производителем, что заставляло предпринимателей поддерживать достаточно высокий уровень заработной платы, обеспе чивающей приток рабочей силы в города.
Вторая причина коренится, на наш взгляд, в ментальности амери канского и японского общества. Традиционному американскому индиви дуализму и культуре построения экономических отношений с другими членами общества на правовой основе посредством сделок противо стоят японский корпоративизм и зиждящийся на традициях общинности коллективизм.
Именно этими двумя факторами, на наш взгляд, объясняются ха рактер и границы реакции американского общества на экономический вызов "Джапэн Инк.". Общественно-политическая верхушка США в целом отвергла идею создания в Америке более мягкой версии подоб ной структуры в виде проведения "индустриальной политики", активно выдвигавшуюся в середине 80-х годов ее либерально-реформистским крылом, представленным демократической партией. Проведение такой политики предполагало бы фактический отказ от ряда важнейших антитрестовских принципов в обрабатывающей промышленности и особенно в ее наукоемком секторе, легализацию совместных исследо ваний, разработок и производства конкурирующими компаниями даже в ситуациях, когда это ведет к разделу рынка, государственную поддер жку образовавшимся в результате монополиям. Несмотря на актив ность сторонников "индустриальной политики" в конгрессе, иницииро вавших ряд слушаний по этому вопросу, она так и не была закреплена законодательно, а переизбрание на второй срок республиканского президента Р. Рейгана, а вслед за ним и республиканца Дж. Буша фактически вывело этот вопрос из сферы большой политики. Даже после прихода к власти демократа У. Клинтона он всерьез не подни малсяяянова.
Перед лицом японской внешнеэкономической экспансии американ цы лишь незначительно "поступились принципами", приняв два выше указанных закона, предписывающих рассматривать совместную научно-исследовательскую и производственную деятельность компаний в соответствии с "правилом разумности". Вместе с тем для сохранения экономической структуры, основанной на американской системе цен ностей, они предприняли хоть и мягкие, но все же силовые методы, добившись внешнеполитическими средствами от японцев "доброволь ного" ограничения экспорта в США ряда важнейших продуктов ма шиностроения (автомобилей, станков с числовым программным управ лением, электроники и т.д.), производство которых в США считается необходимым для сохранения как высокого технологического уровня национальной экономики, так и занятости в отраслях, в значительной мере контролируемых профсоюзами, имеющими большой политический вес. Что касается фундаментальных исследований и разработки техно логий будущего, которые в настоящее время требуют больших затрат и не дают скорой коммерческой отдачи, то финансирование подобных работ (основная часть которого в Японии осуществляется под эгидой МВТП) американцы продолжили в рамках государственных военных, космических, научных программ, проводимых через министерства обороны и энергетики, НАСА и другие заинтересованные ведомства.
Несмотря на резкое сокращение военных затрат в связи с уходом в прошлое биполярности в мировой политике, мировой коммунистической системы и прямой военной угрозы США, фундаментальные исследо вания, проводимые в рамках оборонных программ типа СОИ, продол жают финансироваться, хотя при этом и усиливается акцент на воз можностях гражданского применения их результатов.
Помимо совместных предприятий важнейшей формой официального сотрудничества между действующими на одном и том же рынке компаниями являются соглашения о развитии рынка. В них, как пра вило, вступают компании, которые, с одной стороны, конкурируют между собой, а с другой — вынуждены интенсивно взаимодействовать в силу самой природы своей коммерческой деятельности. В качестве классического примера таких фирм выступают компании, занятые на транспорте. Если подобного рода деятельность не ведет к возник новению монополистических проявлений, система антимонопольной за щиты общества относится к ней вполне толерантно. Примером может послужить одно из первых антимонопольных дел, возбужденных прави тельством Соединенных Штатов против "Транс-Миссури Фрейт ассо-шиэшн" (консорциума, образованного восемнадцатью железнодорож ными компаниями) и рассмотренное Верховным судом в 1897 г. Обра зовавшие консорциум фирмы заключили соглашение, в рамках кото рого они стали координировать тарифы на перевозки, расписание дви жения и грузопотоков^. Суд признал консорциум законным, так как его деятельность не вела к росту цен и в то же время устраняла хаотич ность железнодорожных перевозок, которые в конце прошлого века осуществляло множество компаний, каждая из которых действовала в пределах одного штата. Даже наиболее настораживающая в анти трестовском отношении часть соглашения - о координации тарифов предполагала координацию их сбора и распределение между различ ными железнодорожными компаниями, участвовавшими в перевозке конкретного груза согласно ранее оговоренной процедуре, например, пропорционально количеству миль, проделанных грузом или вагоном по путям каждой из компаний. Цель же взвинчивания цен при этом не ставилась, по крайней мере формально. В судебном решении по этому делу, принятом региональным судом и поддержанным верховным, в частности, говорилось: "Тот факт, что бизнес железнодорожных компа ний необратимо переплетен... делает жизненно важным для общества формулировку единообразных правил и регуляций, определяющих железнодорожное движение, теми, кто имеет практическое знание дан ного предмета..."^.
Безусловно, социально полезную роль играют совместные пред приятия и соглашения конкурирующих компаний, направленные на сни жение так называемых издержек на совершение сделок. Не препят-
^ В дальнейшем в США функцию координации многих аспектов деяяяяяяяяяяяжелезнодорожных компаний взяло на себя государство в лице Комиссии по торговле между штатами. " U.S. v. Trans-Missouri Freight Ass'n, 8th Circuit, 1893.
137
ствуя конкуренции, они по сути представляют собой переход к более организованным формам рынка, способствующим росту его масштабов, беспрепятственному распространению необходимой информации между действующими на нем агентами и в конечном итоге развитию конку рентного механизма ценообразования. Примером такого рода предпри ятий и соглашений являются совместные торговые дома и биржи (то варные и фондовые), фермерские кооперативы и т.д. Согласно заяв лению судьи Брэндиса, подобные формы сотрудничества ведут к тако му снижению издержек на совершение сделок, которое позволяет фак тически создать новый рынок для данного продукта. В качестве образ ца одного из наиболее совершенных реально действующих рынков судья назвал "Чикаго борд оф тряйд" - Чикагскую зерновую биржу^.
Обслуживающие такие рынки институты, образованные компания ми-конкурентами, могут носить характер естественной монополии и подлежать соответствующей специфической форме антитрестовского регулирования (подробнее об этом см. гл. 4).
Антимонопольное регулирование горизонтального сотрудничества можно с определенной степенью условности разделить на три стадии: мониторинг; вынесение дела в суд; принятие практических мер по устранению антисоциальных последствий (если таковые будут выяв лены). Переход к каждой последующей стадии осуществляется лишь при условии, что на предыдущей горизонтальное сотрудничество ком паний будет признано антисоциальным.
На стадии мониторинга ключевую роль играют два основных клас са субъектов: истцы, считающие себя пострадавшими в результате противоправных действий фирм и органы антимонопольной защиты, относящиеся к исполнительной ветви власти. Алгоритм действий пер вых сугубо индивидуален и зависит от конкретного случая. Вторые же, напротив, придерживаются определенной, хотя и периодически меняю щейся, но все же формализованной методологии, включающей систему тестов и процедур.
Используемая в настоящее время ФТК методология была, в част ности, изложена в материалах по делу, возбужденному ФТК против "Массачусетского бюро регистрации в оптометрии", члены которого до говорились о запрещении рекламы скидок с расценок на услуги вхо дящих в него оптометристов (изготовителей очков для людей, стра дающих частичной потерей зрения)^. Данная методология известна как тест на "неотъемлемую подозрительность" ("Inherently Suspect" Test) совместной деятельности фирм. Он включает два этапа. На первом определяется, ведет ли подобная практика в каждом конкретном слу чае к ограничению конкуренции, росту цен и сокращению выпуска продукции. Если эти признаки не обнаруживаются, то дальнейшая
" Chicago Board of Trade v. U.S.. 2d Circuit, 1918.
" cm.: Federal Trade Commission v. Massachusetts Board of Registration in Optometry (1988) FTC 549: Murs TJ. The New Rule of Reason // Antitrust Law Jorna. 1989. № 57 (3). P. 859-865 (автор последней статьи занимал пост директора Бюро конкуренции ФТК с 1983 по 1985 г.).
138
оценка социальности рассматриваемого горизонтального сотрудниче ства строится ФТК на основе "правила разумности". Если же таковые присутствуют, тест входит во второй этап, цель которого заключается в том, чтобы предотвратить автоматическое осуждение данной практи ки как антисоциальной. На основе тщательного фактологического ана лиза выявляется, не ведет ли она, несмотря на указанные монополисти ческие последствия, одновременно и к полезным для общества резуль татам, отказ от которых в том или ином конкретном случае может принести обществу больше вреда, чем признание данной практики про тивоправной.
К числу таких смягчающих обстоятельств ФТК относит, в част ности, снижение издержек производства и сбыта, создание новой про дукции, улучшение работы рыночного механизма и т.д. Если в ходе та кого анализа наличие подобных результатов не будет признано правдо подобным, то ФТК признает данный случай горизонтального сотрудни чества противоправным и в случае необходимости отстаивает свою по зицию в суде. Если же, помимо антисоциальных, горизонтальное со трудничество имеет и социально желательные последствия, оценка его законности со стороны ФТК опять же строится на основе "правила разумности".
Методология Антитрестовского отдела Министерства юстиции, несмотря на формальную схожесть с процедурой, используемой ФТК, в принципе могла привести и к иной оценке социальности того или иного конкретного случая горизонтального сотрудничества. При расследова нии на основе этой методологии по сути "задаются одни и те же вопросы (что и при использовании теста ФТК .- В. К.)... но в ином по рядке... безусловно, это - отличие ... (установления) законности согла шения о сотрудничестве может зависеть от того, в каком порядке рас сматриваются эти вопросы"^*.
В ее нынешнем виде используемая Антитрестовским отделом мето дология определения социальности горизонтального сотрудничества компаний была изложена в двух изданных в 1988 г. документах: "Ориентировках по усилению антитрестовского законодательства при менительно к международным операциям"" и очередных "Ориентиров ках по слияниям"^. По сравнению с процедурой ФТК она характе ризуется большей формализованностью и детализированностью. Гори зонтальное межфирменное сотрудничество определено как "по сути лю бое совместное усилие фирм, отличное от слияния, в области НИОКР, производства, транспортировки и/или сбыта товаров и услуг"^. Данная
^ Wail DM. Efficiency and Market Power: The "Chicken and the Egg" // Antitrust. 1990. № 4 (Summer) P. 36.
" U.S. Department of Justice. Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations // Antitrust and Trade Regulations Report, 4, 13, 103.
^ U.S. Department of Justice. Merger Guidelines // Reprinted in Antitrust and Trade Regulations Repoet. 1988. 13, 103.
" U.S. Department of Justice. Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, 1988.3.4. 139
методология предполагает проведение расследования в следующем порядке.
Шаг 1. Определяется, является ли соглашение о межфирменном со трудничестве ограничивающим торговлю в "чистом виде", т.е. веду щим к снижению объема выпуска продукции и росту цен, которое не сопровождается какими-либо социально желательными последствиями, связанными с приростом экономической эффективности. Одиозный пример такого взаимодействия - фиксирование цен. Подобное сотруд ничество однозначно признается противоправным.
Другие же формы горизонтального сотрудничества оцениваются в зависимости от их воздействия на рынок. Если рассматриваемое взаимодействие фирм не предполагает введения ограничений на сво боду принятия ими решений в области ценообразования и определения объема выпуска продукции, осуществляется переход к шагу 2. Если же условия межфирменного сотрудничества предполагают введение таких ограничений, то проводится его анализ на наличие рыночной силы -возможности фирмы увеличить цену, не потеряв при этом покупате лей - и влияния соглашения на уровень концентрации на рынке. Если, несмотря на ограничение возможности фирм-участников горизонталь ного соглашения произвольно определять объем производства и цены, оно мало влияет на рыночную силу и уровень концентрации (как реальный, так и потенциальный), осуществляется переход к шагу 3. Если же межфирменное взаимодействие ведет и к совместному уста новлению цен и объема выпуска продукции, и к росту концентрации или/и возникновению у одной или нескольких фирм возможности моно полистического ценообразования - рыночной силы, оно считается противоправным, (Напомним, что ответчики могут и не согласиться с мнением Антитрестовского отдела. В этом случае конечное решение должно приниматься в судебном порядке.)
Шаг 2. На этой стадии оценивается влияние межфирменного сот рудничества на данном рынке на возможность противоречащего инте ресам развития конкуренции сговора на других рынках. Особое вни мание при этом уделяется информационной составляющей, утаиванию или распространению важных для бизнеса сведений, которое способно привести к данным последствиям.
Шаг 3 представляет собой оценку вертикальных последствий гори зонтального сотрудничества на данном рынке, т.е. не влечет ли оно к возникновению монополистических проявлений в производствах, где продукция данной отрасли потребляется в качестве сырья или на рын ках сырья для данной отрасли. Наиболее распространенные из них -ведение дел (например, осуществление поставок) только определен ному контингенту потребителей (exclusive dealing) и раздел рынка по географическому признаку.
Шаг 4. Подытоживаются все факты и соображения "за" и "против", выявленные в ходе предыдущих шагов. В зависимости от их баланса возможны следующие варианты поведения Министерства юстиции США:
формы горизонтального сотрудничества, не имеющие существен ных негативных последствий для развития конкуренции не оспа риваются данным ведомством в судебном порядке;
формы горизонтального сотрудничества, при которых негативные последствия для конкуренции перевешивают позитивные, оспари ваются;
даже если преимущества, способствующие развитию конкуренции, перевешивают недостатки, ей препятствующие, производится поиск альтернативных форм горизонтального межфирменного сотрудниче ства, которые могли мы наносить меньший вред развитию конку ренции. Если таковых нет, министерство не станет оспаривать в суде соглашение о сотрудничестве фирм. Если же они есть, оно может оспо рить его или потребовать от сторон, участвующих в соглашении, использовать именно такие формы.
Американские аналитики отмечали различия в роли теста рыночной силы в методологиях оценки социальности горизонтального взаимо действия компаний, используемых ФТК и Антитрестовским отделом Министерства юстиции. Антитрестовский отдел рассматривает этот тест в качестве исходного пункта анализа, предшествующего опреде лению законности или незаконности горизонтального соглашения. Меж ду тем его законность или незаконность в методологии ФТК опреде ляется сразу, без выявления рыночной силы, на основе установления наличия или отсутствия факта сокращения объема производства и ограничения конкуренции. Анализ же рыночной силы Комиссия про изводит лишь при положительных, способствующих развитию конку ренции аспектах горизонтального сотрудничества, которые существуют наряду с отрицательными, для оценки соотношения между первыми и вторыми. То есть, ФТК требовала лишь доказательства наличия поло жительных аспектов, горизонтального взаимодействия в том или ином случае в то время как Министерство юстиции, помимо этого, требует сначала и доказательства наличия его антисоциальных аспектов ^ . Таким образом, подход ФТК минимизирует вероятность того, что какое-либо антисоциальное горизонтальное соглашение останется незамеченным системой антимонопольной защиты общества, но при этом его использование увеличивает возможность необоснованного обжалования в суде общественно полезных форм сотрудничества между фирмами, действующими на одном и том же рынке^.
Подход ФТК исходил скорее из формально-юридических посылок, в то время, как методика Антитрестовского отдела преимущественно строилась на экономических. Однако, несмотря на то что различие в подходах и алгоритмах анализа социальности горизонтального взаимо действия фирм может привести к разной интерпретации одного и того же феномена, эти подходы не противоречат, а взаимодополняют друг
" Gundlach О.Т., Mohr JJ. Collaborative Relationships: Legal Limits and Antitrust Consi derations // Journal of Public Policy and Marketing. 1992. Oct. P. 101.
^ Coales M.R. Horizontal Restraints in the Profession // Antitrust Bulletin. 1989. № 34: (Winter). P. 775-796. 141
друга. Следует учесть, что и ФТК, и Антитрестовский отдел являются составляющими одной и той же исполнительной ветви системы анти монопольной защиты общества, и наличие различных аналитических алгоритмов позволяет ей полнее выполнять свои функции. Важную роль в данном случае играет и превентивная составляющая антимоно полизма: широкая публикация указанных алгоритмов и доведение их до сведения практикующих бизнесменов способствует тому, чтобы компа нии избегали действий, которые могли бы быть признаны антисоциаль ными и по той, и по другой методике.
Несмотря на важность исполнительных органов антимонопольной защиты как контролеров социальности межфирменного сотрудничества и инициаторов антимонопольных дел, решающее значение в этом вопросе все же принадлежит судам, за которыми остается конечное решение. При его принятии они используют как формальное правило определения законности или незаконности данных действий per se, так и "правило разумности", предполагающее взвешивание позитивных и не гативных социальных последствий рассматриваемой коммерческой практики. За исключением случаев, оговоренных в законе (типа производственного и научно-технического сотрудничества конкурирую щих компаний, которые закон предписывает рассматривать в соответ ствии с "правилом разумности"), выбор того или иного алгоритма изу чения дела есть прерогатива суда. Последний определяет, противо речат ли закону действия ответчика, которые юридически оправданны соображениями повышения экономической эффективности. Если да, то применяется "правило разумности", если нет — принцип per se. Кроме того, по мере выяснения дополнительных обстоятельств суд вправе изменить свой подход. Как и при разборе других антимонопольных дел, решения судов, особенно Верховного или утвержденные им, носят характер прецедентов, которые служат руководством при решении аналогичных дел и ориентиром для компаний, планирующих ту или иную форму сотрудничества и пытающихся оценить возможные юри дические последствия такого шага.
Возможность перемены аналитического алгоритма в ходе судебного разбирательства иллюстрирует табл. 5.
Таблица 5
Основные дела по горизонтальному межфирменному сотрудничеству, рассмотренные Верховным судом США за 1975-1990 гг.
|
Наименова ние дела и год рассмотрения |
Краткое описание |
Предмет сотрудни чества |
Метод анализа |
Оценка закон ности |
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
|
«"Голдфар" против "Вирджиния стейт бар"» "975) |
Ассоциации адвокатов штата и графства опубликовали совместный прейскурант на услуги по выявлению юридического владельца глйгтй^тюгтч |
Цена |
Perse |
Незакон ное |
Таблица S (продолжение)
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
|
«"Нешенал |
Национальное общество |
Цена |
"Правило |
Незакон- |
|
сосаетиоф |
профессиональных инженеров ввело |
разумнос- |
ное |
|
|
профешенал |
для своих членов (частных лиц и |
ти" |
||
|
инжениерс" |
инжиниринговых фирм) правило, по |
|||
|
против США» |
которому они не могли участвовать |
|||
|
(1978) |
в конкурсах за контракты |
|||
|
«"Бродкаст |
"Бродкаст мьюзик инк." - |
Цена |
"Правило |
Незакон- |
|
мьюзик инк." |
ассоциация владельцев прав |
разумнос- |
ное |
|
|
против |
копирования на музыкальные |
ти" |
||
|
"Коламбия |
произведения, выдающая лицензии |
|||
|
бродкаст |
желающим транслировать эти |
|||
|
системе"» |
произведения..- собирала плату с |
|||
|
(1979) |
получателей лицензий и |
|||
|
распределяла ее среди владельцев |
||||
|
прав копирования |
||||
|
«"Каталано |
Оптовые поставщики пива |
Цена |
Perse |
Незакон- |
|
инк." против |
договорились не продавать его |
ное |
||
|
"Таргет сейлз |
розничным торговцам иначе как на |
|||
|
инк."» (1980) |
условиях предоплаты или оплаты по |
|||
|
факту доставки |
||||
|
«"Аризона" |
Медицинское общество графства |
Цена |
Perse |
Незакон- |
|
против |
Марикопа издало прейскурант |
ное |
||
|
"Марикопа |
максимальных цен, которые |
|||
|
кантри |
согласились взымать за свои услуги |
|||
|
медикал |
входящие в него врачи в рамках |
|||
|
сосаети"» |
проводимых обществом программ |
|||
|
(1982) |
страхования здоровья граждан |
|||
|
«НСАА |
Национальная футбольная |
Цена/ |
Правило |
Незакон- |
|
против "Борд |
ассоциация, стремясь снизить |
объем |
разумнос- |
ное |
|
сф |
негативное воздействие |
выпуска |
ти |
|
|
ридженгс"» |
телевизионной трансляции матчей на |
товара |
||
|
(1984) |
их посещаемость, потребовала от |
|||
|
входящих в нее школ (клубов), |
||||
|
чтобы те ограничили число |
||||
|
транслируемых матчей с участием |
||||
|
их команд и чтобы согласие на |
||||
|
трансляцию давалось в соответствии |
||||
|
с общим планом |
||||
|
«"Нортуэст |
"Нортуэст холсейл стейшенерс" - |
Бойкот |
"Правило |
Законное |
|
холсейл |
кооператив розничных торговцев |
разумнос- |
||
|
стейшенерс |
конторскими принадлежностями, |
ти" |
||
|
инк." против |
оказывающий услуги по оптовой |
|||
|
"Пасифик |
покупке товара и его |
|||
|
стейшенари |
складированию, исключил одного из |
|||
|
эндпринтинг |
своих членов — "Пасифик |
|||
|
Ко '» (1985) |
стейшенари энд принтинг" |
Таблица 5 (продолжение)
|
1 |
2 |
з |
4 |
5 |
|
«ФТК против "Индиана федерейшн |
Ассоциация дантистов штата Индиана отказалась поставлять рентгеновские снимки пациентов |
Бойкот |
"Правило разумнос ти |
Законное |
|
оф деитистс"» |
||||
|
(1986) |
оценить обоснованность претензий |
|||
|
клиентов о страховых выплатах |
||||
|
«"Палмер" |
БРГ - поставщик юридических |
Раздел |
Perse |
Незакон- |
|
против "БРГ |
пособий, сбывавший их в штате |
рынка |
ное |
|
|
оф Джорджия |
Вирджиния, вступил в соглашение с |
|||
|
Инк."» (1990) |
другим их поставщиком в обмен на |
|||
|
получение доступа на более |
||||
|
широкий рынок в США |
||||
|
«"Сьюпериор |
Ассоциация адвокатов организовала |
Цена |
Per |
Незакон- |
|
корт трайл |
забастовку адвокатов, назначаемых |
ное |
||
|
ассошиэшн" |
судом в качестве юридического |
|||
|
против ФТК» |
советника для нуждающихся |
|||
|
Г1990) |
подзащитных уголовников |
КОММЕНТАРИИ К ТАБЛИЦЕ
В комментарии показано, почему при разборе того или иного из упомянутых в табл. 5 дел Верховный суд оценивал его законность per se или с позиций "правила разумности". Дела, рассмотренные в конечном итоге с помощью "правила разумности": при рассмотрении дела «"Нешенал сосаети оф профешенал инжениерс" против США» Суд рассмотрел введенные обществом инженеров правила, препятствующие реализации услуг инженеров и инжениринговых фирм на конкурсной основе. Несмотря на то что сговор поставщиков при торгах и коммерческих конкурсах противозаконен per se (соответствующие положения содержатся в Акте Клейтона), Суд принял к рассмотрению аргументы в пользу введения подобных правил, выдвинутые обществом инженеров, что делается лишь при рассмотрении дела с позиций "правила разумности". Лишь после этого данный шаг общества инженеров был признан незаконным;
в деле «"Бродкаст мьюзик инк," против "Коламбия бродкастинг системе инк,"» Суд признал, что соглашение об условиях предоставления права трансляции, заключенное между владельцами прав копирования и фирмами, транслирующими их произведения согласно представляемой лицензии, есть форма фиксирования цен, т.е. противоправно как таковое. Однако при этом Суд решил, что оно является таковым по букве, но не по духу и отказался применять принцип per se. Вместо этого было проведено длительное исследование всех положительных и отрицательных, с точки зрения интересов общества, аспектов соглашения, которое в конечном итоге признано законным;
аналогичным образом Верховный суд рассмотрел дело «НСАА против "Борд оф ридженгс"» и, несмотря на то что признал введение ограничений на цену и объем выпуска товара или услуги незаконным per se, он счел возможным выслушать аргументы НСАА в оправдание своей практики и признал последнюю незаконной лишь после анализа всех "за" и "против":
в деле «"Нортуэст холсейл стейшенерс инк," против "Пасифик стейшенари энд принтинг Ко."» исключение одного из розничных торговцев из кооператива, объеди няющего остальных, формально можно было расценить как бойкот per se. Однако Суд счел возможным выслушать аргументы ответчика в оправдание своих действий, так как истец не предоставил достаточно убедительных свидетельств и улик для определения бойкота per se. В конечном итоге Суд признал действия ответчика легальными;
в деле «ФТК против "Индиана федерейшн оф дентистс"» Суд также не счел возможным вместить деятельность ассоциации дантистов в понятие "бойкот", который
144
Таблица 5 (окончание)
противозаконен per se. Лишь после применения "правила разумности" действия ассо циации были признаны незаконными.
Дела, рассмотренные на основе использования принципа per se:
в деле «"Каталано инк." против "Таргет сейлс инк."» Верховный суд признал отказ оптовых торговцев пивом предоставлять скидки покупающим его розничным торговцам как разновидность фиксирования цен, не имеющего оправдания и поэтому не подлежащего рассмотрению с позиций "правила разумности";
при ведении дела «"Аризона" против "Марикопа медикал сосаети"» (соглашение об установлении максимального уровня цен на услуги между врачами) Суд отказался рассмотреть доводы ответчиков о том, что данное дело следует изучать с помощью "правила разумности", поскольку такая практика приведет к таким общественно полезным последствиям, как более низкие страховые премии и расширение пакета медицинского страхования. Суд истолковал этот подход как непонимание концепции нарушений per se' и настоял на том, что "направленный против развития конкуренции потенциал, присущий всем соглашениям о фиксировании цен, оправдывает их непо средственное признание незаконным"":
в деле «"Сьюпериор корт трайл лоерс" против ФТК» Суд признал забастовку назна чаемых судами адвокатами малообеспеченным подзащитным по уголовным делам юрис тов незаконной, так как расценил требования забастовщиков о повышении гонорара как фиксирование цен и групповой бойкот per se\
при рассмотрении дела «"Палмер" против "БРГ оф Джорджия инк."» Суд вынес решение, что разделение территорий сбыта между конкурирующими компаниями неза конно per jc.
' Arizona v. Малсора County Medical Society (1982), 457 U.S. 332. P. 351. " Ibid.
Источник: American Marketing Association // Journal of Policy and Marketing. 1992. Oct. Section "Antitrust Developments". Vol. II. № 2. P. 101.
Вертикальная интеграция на контрактной основе
Подобно горизонтальной вертикальная интеграция также может осу ществляться во многих формах, и вертикальные слияния представляют собой хотя и очень важный, но частный случай такой интеграции. Фактически она возникает при устойчивых коммерческих отношениях между фирмами, находящимися на различных уровнях технологической цепочки, отличных от слияния и строящихся на основе контракта. Буква последнего в случае необходимости может стать предметом антитрестовского анализа - препятствует ли она монополистическим проявлениям, противоречащим законам США.
Вертикальная интеграция на контрактной основе - крайне широко распространенная форма организации производства. Множество компа ний имеет постоянных поставщиков и субподрядчиков, с которыми они тесно взаимодействуют. Между ними оговариваются не только цена, количество и качество продукции, но и возможности внесения измене ний в поставляемые материалы и комплектующие, в координацию пла нов НИОКР и совершенствование продукции: часто выдвигаются тре бования поддержания определенной технологии производства, использо вания систем автоматического проектирования (САПР), совместимых с аналогичными системами заказчика, и т.д. В ряде случаев вертикально взаимодействующие фирмы, оставаясь юридически независимыми,
145
фактически сливаются в единое целое в технологическом отношении; одним из наиболее красноречивых примеров тому может послужить поставка материалов и комплектующих по принципу "точно в срок" (just-in-time delivery), когда координируется даже график производства и внутризаводского движения продукции.
Одним из важнейших направлений вертикальной интеграции яв ляется интеграция производителей и сбытовиков на основе контракта. О его важности говорит хотя бы тот факт, что на сегодняшний день в США 30% всех товаров и услуг реализуются в рамках френчайзин-говых соглашений, а к 2000 г. их доля предположительно возрастает до 50%^. Между тем френчайзинг является далеко не единственной формой организации сбыта продукции с использованием компаниями-производителями независимых торговых фирм на контрактной основе.
Как отмечалось, антитрестовское законодательство и вся система антимонопольной защиты общества обращены преимущественно в сфе ру обращения, воздействуя на производство по конечным параметрам его социальной эффективности, проявляющимся на рынке. Органи зация сбыта и отражающая ее система контрактов может непосред ственно сказаться на возможностях развития конкуренции или, напро тив, возникновения монополистических тенденций на том или ином рынке. Поэтому вертикальная интеграция по линии "производитель-сбытовик находится под пристальным вниманием" системы антимоно польного контроля.
В заключаемых в этой области контрактах могут содержаться определенные условия и ограничения на деятельность сбытовика, вы двигаемые производителем, они могут носить как ценовый, так и неце-новый характер.
Классической формой вертикальных ценовых ограничений служат условия поддержания определенной цены перепродажи товара потре бителю, выдвигаемые производителем сбытовику при поставке ему товара. Невыполнение условия чревато для сбытовика отказом произ водителя от дальнейших поставок. В 1911 г. при разборе дела «"Доктор Майкл медикал Ко." против "Джон Д. Парк энд сане Ко."» Верховный суд США признал контракт, требующий от сбытовика реа лизацию товара по цене, устанавливаемой производителем, противо законным per se, так как, по мнению судей, он противоречил поли тической линии Акта Шермана^. Экономическое обоснование решения суда заключается в том, что, если производитель будет придерживать ся подобной практики со многими сбытовиками, то она на деле будет означать проведение им политики их картелирования.
Однако многое при этом зависит от характера рынка и положения на нем данного производителя. При отсутствии монополии на рынке поставщик, назначивший цену перепродажи выше конкурентной, поте-
ряет объем продаж. Судебное решение, ставящее поддержание цен перепродажи вне закона, защищало интересы дилеров-сбытовиков при их взаимодействии с крупным бизнесом и было принято в духе попу листской составляющей антитрестовского законодательства. Интересы дилеров фактически ставились выше интересов покупателей. После этого решения компании-производители практически не могли отка заться от услуг не устраивающих их дилеров, так как те обладали очень большими шансами в судебном порядке истребовать с них сумму, равную троекратному размеру ущерба, который они понесли бы в результате такого отказа.
Поскольку же такое решение было принято Верховным судом страны, оно стало судебным прецедентом, по сути имеющим силу за кона, и наложило существенный отпечаток на подход органов антимо нопольной защиты общества к данному вопросу в последующие деся тилетия. Вплоть до конца 70-х годов Антитрестовский отдел Мини стерства юстиции жестко преследовал вертикальные ограничения на цену. В некоторых случаях дело доходило даже до требования уголов ных наказаний для проводивших такую политику менеджеров кор пораций.
Необходимость более гибкого подхода к данному вопросу прояви лась уже вскоре после вынесения упомянутого решения. Из ранее принятого прецедента Верховный суд сделал два исключения, В деле «"США против "Колгейт энд Ко."» (1919) было решено, что произво дитель имеет право в одностороннем порядке прервать торговые отно шения с фирмой, не способной продать его товар по заранее объяв ленной им цене^, что дало поставщикам более широкую возможность выбора дилеров и отказа от их услуг при необходимости. Формального нарушения параграфа 1 Акта Шермана при этом не будет, так как он требует "соглашения" между участниками сделки, между тем как в данном случае оно не заключается: производитель заранее называет цену и заявляет, что не будет иметь дело со сбытовиками, ее не соблю дающими, и при необходимости действительно так поступает. Однако и после этого ФТК, инициировав судебное разбирательство против фирмы "Расселл Стовер кендис", пыталась оспорить данную доктрину, позволяющую производителям в одностороннем порядке прекращать торговые отношения со сбытовиками, не согласными поддерживать устанавливаемый ими уровень цен.
В 1926 г. при рассмотрении дела компании "Дженерал электрик" из под действия закрепленного прецедентом 1911 г. правила были вы ведены консигнационные соглашения, при которых сбытовик является скорее торговым агентом, чем покупателем производителя, а юриди ческое право собственности на реализуемый сбытовиком товар ос тается за производителем". Таким образом, возникновение этих пре цедентов косвенно дает возможность производителю определять цену
" Journal of Public Policy and Marketing. 1992. Spring.
*' Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park and Sons Co., 220 U.S., 373, 400, 31 S. St. 376.381 (1911).
146
" U.S. v. Colgate and Co., 250 U.S. 300, 39 S. St. 456 (1919). " U.S. v. General Electric Co., 272 U.S. 476, 47 S. St. 192 (1926).
на товар, сбываемый независимым сбытовиком, хотя введение соот ветствующего условия в контракт и остается нарушением закона per se.
Помимо ценовых аспектов вертикальной интеграции, под присталь ным вниманием системы антимонопольной защиты находятся те ее аспекты, которые могут повлиять на возможность доступа конкури рующих фирм к источникам сырья и каналам сбыта. Важнейшим кри терием оценки социальности вертикальной интеграции посредством контрактов является также ее косвенное воздействие на конкуренцию по горизонтали. Формы вертикального сотрудничества, которые сами по себе могли бы быть расценены как социально приемлемые, могут быть поставлены вне закона при анализе их влияния на развитие конкуренции на одном и том же уровне создания товара и доведения его до потребителя. Например, производитель может убедить постав щика сырья не поставлять его конкурентам. Если будет доказано, что отказ от поставки есть следствие вертикального сотрудничества, то само это сотрудничество будет поставлено вне закона^.
В этой связи большую важность приобретает также проблема предоставления производителем исключительного права реализации своей продукции на определенной территории или определенному кон тингенту потребителей той или иной сбытовой (торговой) компании в обмен на обязательство реализовывать только продукцию данного производителя. В первой половине нынешнего века органами антимоно польной защиты были наработаны два основных правила, используе мые при рассмотрении подобных вопросов. Во-первых, предоставление таких прав не является противозаконным само по себе, но, во-вторых, оно может быть признано противозаконным, если при этом наносится ущерб развитию конкуренции в результате того, что отказ дилера сбывать продукцию других фирм ведет к их изоляции от каналов сбыта. Основным методологическим принципом решения подобных дел было "правило разумности". В результате среди судей и антитрестов ских аналитиков не возникло однозначного толкования социальности введения территориальных ограничений или ограничений в зависимости от контингента потребителей. Решение подобных дел во многом стало зависеть от персоналий судей, рассматривающих их в каждом конкрет ном случае. Однако в 1967 г. подход к этому вопросу ужесточился после принятия Верховным судом решения, согласно которому подоб ные ограничения были признаны незаконными per se. Исключение из этого правила стало возможным лишь для компаний, только внедряю щихся на данный рынок, или находящихся на грани финансового краха.
Однако спустя десять лет при разборе дела компании "Джи Ти И Сильвания" Верховный суд фактически вернулся к прежней методике рассмотрения дел об ограничениях на территории сбыта и контингент покупателей, снова распространив на них возможность использования анализа по принципу "правила разумности". Если раньше перед адво-
катами компаний стояла задача доказать в суде, что действия их клиентов не предполагают введение таких ограничений, то теперь необходимость в отрицании самого их факта отпала. Теперь перед ними встала задача показать, что организационно-правовая составляющая системы сбыта компании, включая контракты с дилерами, содержа щими такие ограничения, построена таким образом, что это приведет к повышению экономической эффективности и увеличению выгод для потребителя^.
Очевидно, что вертикальные ограничения, вводимые посредством контрактов, сами по себе служат лишь инструментом сбытовой поли тики компаний, которая может как преследовать монополистические цели, так и благотворно влиять на благосостояние потребителей. Соот ветственно, их использование должно либо преследоваться обществом, либо нет. Подобного рода прагматический подход к данному вопросу возобладал лишь в 80-е годы.
Назначенный Р. Рейганом глава Антитрестовского отдела У. Бак-стер заявил о том, что его ведомство стало гораздо сдержаннее отно ситься к передаче в суд дел о вертикальных ограничениях, отозвал несколько исков, предъявленных его предшественниками, и даже ука зал на намерение Министерства юстиции противостоять экономически необоснованным судебным искам по подобного рода делам.
В последовавшее десятилетие органы антимонопольной защиты все более склонялись к дифференцированному подходу при рассмотре нии дел о вертикальных ограничениях. Понимание их двойственного воздействия на интересы потребителя нашло отражение в следующем разъяснении, сделанном одним из заместителей Бакстера: "При опре деленных обстоятельствах сбытовая практика может быть использо вана противоречащим интересам развития конкуренции образом. Одна ко самостоятельно выработанная фирмой линия, тем или иным образом ограничивающая свободу фирм, покупающих ее товар, может просто иметь целью увеличение эффективности процесса сбыта. Например, производитель может попытаться ограничить конкуренцию между сво ими сбытовиками, ограничив территории, на который они действуют. Вводя подобные вертикальные ограничения, производитель может стремиться стимулировать оказание услуг сбытовиками покупателям и интенсифицировать их усилия по сбыту в расчете укрепить позиции продукции данного производителя на рынке, что позволит ему более эффективно конкурировать. Аналогичным образом выбор фирмы в вопросе предоставления френчайзинга или группировки товаров и услуг может просто отражать ее точку зрения на организацию своей сбы товой деятельности. Потребители же в результате могут получить существенные выгоды от усиления конкуренции между товарами и услугами под различными торговыми знаками"^. в gO-e - начале 90-х годов подход системы антимонопольной защи-
^ Journal of Public Policy and Marceting. 1992. Oct.
^ Antitrust Risk Analysis for Marcelers // Harward Business Review. 1983. July. ^ Harward Business Review. 1983. July. P. 131.
ты к проблеме вертикальной интеграции заметно либерализировался. И суды, и органы исполнительной власти почти полностью отказались от использования правила per se при рассмотрении связанных с ней (инте грацией) дел, как свидетельствует, в частности, слушание в 1988 г. де ла «"Бизнес электронике корп." против "Шарп электроник корп."». Ис ключение составляет политика ценообразования, при анализе кото рой правило per se продолжает применяться. Примером может слу жить дело «"Монсанто корп." против "Спрей-Райт сервис компани"» (1984 г.)".
В то же время применение дифференцированного подхода усложня ется заметным усложнением самих систем сбыта компаний. К примеру, антитрестовские проблемы возникают при использовании крупными компаниями комбинированных форм реализации продукции, ее продажи как через собственные сбытовые подразделения, так и с помощью независимых компаний, действующих на основе френчайзинга. По отношению к последним производитель выступает одновременно в качестве и поставщика, и конкурента. Компании-производители, как правило, отдают предпоччение своим собственным сбытовым подразде лениям, оставляя френччйзинговым фирмам сбыт тех товаров, которые они не могут или считают для себя невыгодным реализовать само стоятельно. В результате при конкуренции собственных сбытовых под разделений и френчайзинговых фирм последние оказываются в невы годном положении. Когда производители могут отказаться от их услуг и осуществлять сбыы лишь собственными силами, коммерческие отноше ния с френчайзинговыми фирмами прекращаются. Они выбывают с рынка не в результате конкурентной борьбы, а вследствие их "отсе чения" поставщиками. По оценкам Министерства торговли США, в 1986 г. по инициативе производителей было прекращено 3075 френчай зинговых соглашений, причем 827 френчайзинговых фирм были выку плены фирмами-производителями у их владельцев^.
Прекращение френчайзинговых соглашений по инициативе произ водителей часто вызывает сопротивление у независимых сбытовых фирм, чьими услугами они пользовались. Обычно вопрос о прекращении таких отношений регулируется контрактным правом. Однако френчай-зинговые фирмы нередко обращаются к антитрестовскому законо дательству, ччобы сохранить эти отношения, "наказать" отказавше гося от них производителя или получить троекратную компенсацию ущерба. В результате органы антимонопольной защиты оказываются вовлеченными в эти разбирательства. Перед ними возникает задача сохранить свойственные им функции и избежать опасности стать ору дием "разборки" при столкновении интересов фирм. Часто в исках френчайзинговых фирм содержится обвинение производителя в том, что тот "отрезал" их, следуя проводимой им политике поддержания
единого уровня цен перепродажи своего товара среди оставшихся в поле его действия сбытовиков.
Вплоть до последнего времени подобные обвинения рассматри ваются в соответствии с правилом per se, т.е., если обвинение дока зывается, антитрестовские санкции следуют незамедлительно, без дальнейшего анализа эффективности политики производителя с точки зрения ее соответствия интересам потребителя. Если же обвинения против производителя не включали момент фиксирования цен, то в соответствии с ныне действующим прецедентом - решением Верхов ного суда по делу «"Бизнес электронике корп." против "Шарп электро нике корп."» дело квалифицируется как неценовое вертикальное огра ничение и рассматривается в соответствии с "правилом разумности"" .
Таким образом, в вопросе о вертикальной интеграции на контрак тной основе, как и в вопросах горизонтального межфирменного взаимо действия и слияний, прослеживается в целом та же тенденция в развитии подхода к нему со стороны системы антимонопольной защиты общества: усиление прагматизации и возрастание роли экономического анализа как инструмента обоснования юридических решений.
" Journal of Public Policy and Marketing. 1992. Oct.
^ U.S. Commerce Department. Franchising in the Economy 1985-1987 // U.S. Government Printing Office, Finance and Management Industries Division, Wash., D.C., 1988.
150
^См.: Kaufmann PJ. Pizza Hut: Home Delivery (Rev. 1988) // Harward Case Studies. Boston (Mass.), 1988.