Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ДИССЕРТАЦИЯ
на тему :
“ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФОРМ РАСЧЕТОВ В
ДОГОВОРЕ МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ
(МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ) “
МОСКВА 1997 г.
СОДЕРЖАНИЕ :
Введение........................................................................................стр.4
Глава 1. Источники правового регулирования расчетных правоотношений.........................................................................стр.15
1.1.Источники международно-правового регулирования расчетных правоотношений.........................................................................стр.15
1.2 Источники национально-правового регулирования расчетных правоотношений.........................................................................стр.29
1.3. Соотношение источников ..................................................стр.43
Глава 2. “ Формы международных расчетов “........................стр.51
2.1. Аккредетивная форма расчетов..........................................стр.51
2.2. Инкассо..................................................................................стр.73
2.3. Банковский перевод, чек, вексель.......................................стр.80
2.4. Расчеты по открытому счету...............................................стр.93
Глава 3. “Особенности и коллизии применения в международ-
ной практике форм расчетов в договоре купли-продажи”...стр.102
3.1. Значение языка договоров и планирование пересмотра соглашения....................................................................................стр.102
3.2. Регулирование документированного аккредитива и международные документированные сделки
купли-продажи. .................................................... .......................стр.104
3.3. Проблемы регулирования компенсационного, револьверного
и резервного аккредитивов в международной практике...........стр.112
3.4. Унификация форм расчетов в международном торговом
праве................................................................................................стр.115
3.5. Гражданско-правовая ответственность в расчетных
отношениях....................................................................................стр.120
Глава 4. “ Совершенствование форм расчетов международного договора купли-продажи “.......................................................стр.152
4.1. Особенности безналичных расчетов в электронной
форме.............................................................................................стр.152
4.2. Виды нарушений договорных обязательств при расчетах
в электронной форме...................................................................стр.161
4.3. Обман, ошибки, неправильная обработка инструкций по переводу средств и связанная с этим ответственность............стр.170
4.4. Возможные меры по предотвращению ошибок................стр.179
4.5. Особые случаи коллизий в отношении приоритета..........стр.190
5. Заключение...............................................................................стр.202
Библиография...............................................................................стр.205
Введение.
Гражданско-правовое регулирование расчетов в международной торговле основывается на правовых нормах:
- национальной правовой системы - нормы прямого действия, определяющие срок, место исполнения, последствия просрочки исполнения обязательства и т.д., коллизионные нормы, нормы о выборе применимого права (правила “автономии воли”),
- унифицированные нормы, создаваемые в порядке международно-договорной унификации права либо путем разработки и кодификации международных обычаев.
Общие положения о платежах по международным коммерческим контрактам содержатся в таких международных документах как:
Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., предусматривающие условия и порядок осуществления платежей, а именно обязанность покупателя уплатить цену за товар, установлено место и срок платежа, последствия неуплаты за товар, включая начисление процентов за просрочку платежа, возмещение убытков;
Принципы международных коммерческих контрактов, принята в 1994г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА).
В международной торговле в соответствии с условиями контрактов применяются самые разнообразные формы расчетов - в виде авансовых платежей, в порядке инкассо или акцепта векселя, чеками, с аккредитивами и т.д. Как видим расчеты могут осуществляться как посредством денежных средств, так и ценных бумаг (векселей и чеков). На практике сложились типовые формы и условия отдельных видов расчетов, учитывающих разнообразные варианты отношений и взаимные интересы участников международных торговых контрактов, которые нашли свое отражение в унифицированных международных актах различной правовой природы.
В нашей диссертационной работе мы будем опираться на наиболее актуальные правовые документы для нашей страны.
Результатом унификации материальных и коллизионных норм права явился целый ряд многосторонних международных договоров (конвенций), предусматривающих расчеты посредством оборотных документов - векселей и чеков.
Экономические реформы и либерализация внешней торговли в нашей стране открывают новые перспективы для российских коммерческих структур по самостоятельному поиску деловых партнеров и рынков сбыта. Огромные потенциальные возможности в этой области имеет североамериканский рынок, охватывающий Соединенные Штаты Америки и Канаду.1
Успех освоения этого рынка в первую очередь зависит от знания его конъюнктуры и особенностей, а также правовых норм и торговых традиций, которые следует соблюдать при ведении коммерческих операций с американскими и канадскими партнерами. Дело в том, что при заключении внешнеторговых контрактов (особенно по импорту) американские и канадские покупатели имеют, как правило, более сильные позиции по применению национальных норм права, регулирующих взаимоотношения сторон, и в частности по ответственности экспортера, его гарантийным обязательствам, порядку разрешения споров в арбитражном суде и т. п.
В международной торговой практике контракты с предварительными переговорами заключаются, как правило, лишь при крупных и сложных сделках. Что касается сделок отдельных предприятий, организаций и коммерческих структур, то в большинстве случаев они оформляются путем обмена предложением (офертой) и его подтверждением (акцептом), направляемыми по почте, телеграфу или телефаксу. Обычно оферта и акцепт содержат лишь ограниченный круг условий сделки (например, наименование товара, его количество и качество, цену, срок поставки, порядок платежей и т. п.). При этом, естественно, возникает необходимость согласования и других вопросов. Для этой цели могут использоваться различные правила и нормы, применяемые как в международной торговле, так и во внутригосударственном обороте. Так, могут быть использованы документы Международной торговой палаты, носящие рекомендательный характер и обычно применяемые при наличии ссылки на них в контракте. В их число входят, главным образом. Международные правила толкования торговых терминов (инкотермс), действующие в настоящее время в редакции 1990 г.
Другим важным источником, определяющим условия международных контрактов, являются положения "Юнситрал", разработанные комиссией ООН по международному торговому праву. Вместе с тем следует иметь в виду, что при использовании этих документов в заключаемый контракт могут быть включены дополнительные условия, основанные на национальных нормах права и торговых обычаях.
Стремление деловых кругов всех стран мира проникнуть на североамериканский рынок и их конкуренция между собой породили у американских и канадских предпринимателей своего рода диктат в том, чтобы использовать при заключении контрактов преимущественно свои национальные правовые и законодательные положения. Причем это в первую очередь относится к импорту различных видов товаров и изделий, предназначаемых для конечного потребителя.
Российским предпринимателям, ведущим самостоятельные коммерческие операции на североамериканском континенте, помимо международных контрактов купли-продажи, довольно часто приходится заключать договоры с американскими и канадскими бизнесменами по вопросам, относящимся в основном к внутригосударственному обороту этих стран. Это, например, имеет место при сделках с недвижимостью, страховании, складских и гостиничных услугах, использовании обратных документов при различного рода деликтах и т. п. Поэтому любому предпринимателю, устанавливающему деловые контакты с североамериканскими партнерами, необходимо хотя бы в общих чертах знать основные законодательные и правовые нормы, регулирующие не только коммерческие отношения в США и Канаде, но также и торговые обычаи и гражданские правоотношения, существующие в этих странах. При этом, в отличие от европейских континентальных стран, где торговое и гражданское право кодифицированы в законодательном порядке, в США и Канаде отсутствует понятие гражданского и торгового права как самостоятельных кодифицированных отраслей права. Здесь основные нормы торговых и гражданских правоотношений существуют в виде отдельных правовых институтов, которые подвергаются довольно частым изменениям по решению судов. Дело в том, что в США и Канаде унаследованы традиции английского прецедентного права, основанного на том, что решения судов высших инстанций по Тому или другому вопросу являются прецедентом, т. е. обязательны к применению при рассмотрении аналогичных вопросов для всех судов низших инстанций. Более того, подавляющее большинство норм гражданских и торговых отношений сосредоточено в США в компетенции штатов, а в Канаде — провинций, причем, например, в штате Луизиана (США) и провинции Квебек (Канада) в значительной мере применяются нормы французского права. Далее принятие Единообразного торгового кодекса США не исключает полностью правотворчества законодательных, судебных и исполнительных органов штатов и их судов.2
Следует, однако, иметь в виду, что хотя между правовыми нормами США и Канады существуют отдельные различия при деловых и гражданских правоотношениях, канадские суды и предприниматели при различного рода коллизиях руководствуются национальными или американскими нормами, а не правом других стран.
Настоящая диссертация ставит своей задачей обеспечить аналитическим знанием отечественных предпринимателей, стремящихся установить торговые связи с соответствующими структурами в США и Канаде, ознакомить с материалами и обзорами, что позволит не только успешно экспортировать свои товары и услуги, но и при желании обосновать на североамериканском континенте совместное предприятие или филиал своей компании, не подвергая себя риску быть обманутым или подвергнутым судебному преследованию.
В последнее время в печати появилось немало различных публикаций о составлении внешнеторговых контрактов и правилах ведения коммерческих операций за рубежом. Наряду с полезной информацией в них часто содержатся универсальные рекомендации без учета специфики применяемого национального законодательства и торговых традиций, в частности в США и Канаде. В ряде случаев авторы публикаций используют устаревшие данные о гражданских и торговых правоотношениях, действующих в Российской Федерации и в зарубежных странах; не всегда учитываются общепринятые правила о соблюдении добросовестности и этики деловых отношений, а также различные международные соглашения. С 1 января 1995 г. на территории Российской Федерации введена в действие первая часть, а с 1 марта 1996 г. — вторая часть нового Гражданского кодекса РФ. Первая часть кодекса содержит ряд положений, которые имеют существенное значение для регулирования внешнеэкономической деятельности (ВЭД) российских предпринимательских структур. Принципиальным нововведением ГК является, в частности, наделение коммерческих организаций (за исключением государственных и муниципальных предприятий и некоторых других организаций, предусмотренных законом) общей, а не специальной (целевой) правоспособностью. Это дает им право принимать участие во всех видах предпринимательской деятельности без изменения учредительских документов, в том числе и ВЭД (с соблюдением лицензионного порядка и иных установленных законом ограничений), и соответствует общепринятым в большинстве стран с рыночной экономикой правовым нормам. Большое практическое значение имеет положение нового ГК о форме внешнеэкономической сделки, предусматривающее, как правило, ее простую письменную форму. Несоблюдение этого правила исключает возможность подтвердить сделку, например при возможных спорных случаях, ссылаясь на устную договоренность, справки или иные доказательства. Отметим, что, с другой стороны, правовые нормы, действующие в США и Канаде, признают возможность заключения различных сделок без их письменного оформления.3
Как можно судить по новому ГК РФ, он в основном воспринимает правовые традиции континентальной Европы (за исключением некоторых положений, например конструкции траста, заимствованной из англо-американского права), что весьма важно учитывать при ведении деловых операций на североамериканском континенте.
Настоящая дипломная работа подготовлена на основе публикаций Международной торговой паяаты, торговых палат США и Канады, изданий Администрации по делам малых предприятий США, справочника "Как экспортировать в Канаду?", подготовленного специальной группой по торговле между Канадой и Россией, а также справочных и учебных материалов, публикуемых в США и Канаде.
Обоснование темы исследования и ее актуальность.
В развитии политических, экономических и культурных отношений между странами международная торговля играет все большую роль в современных мирохозяйственных связях. Изоляция от внешнего мира влечет огромные трудности для национальной экономики. Возможно весьма успешное развитие промышленности, что видно на примере ее оборонного сектора бывшего СССР, но это требует гораздо больших сил и средств. Необходимость развитых торговых отношений для успешного функционирования любой национальной экономики, очевидна, сколь очевидна также и необходимость правовой базы адекватно регулирующая отношения во внешнеэкономической деятельности. В таких странах как Англия, Франция, ФРГ, США, Россия имеется развитое законодательство, регулирующее внешнеторговые отношения.4
Итогом десятилетнего периода реформ в Российской Федерации стало создание комплекса правовых норм, направленных на регулирование отношений во внешней торговле, в частности, принятие в 1985 году Закона о внешнеэкономических договорах. Существует обширная арбитражная и судебная практика, но в сравнении с развитыми странами российское законодательство далеко от совершенства.
В силу исторических причин в Российской Федерации недостаточно изучают зарубежное право, равно как и в других странах - российское, а потенциал экономических и торговых отношений очень высок. Поэтому в ходе расширения торговли между различными странами возникает немало правовых проблем, для успешного разрешения которых необходимо более детальное изучение законодательств России и других зарубежных стран-партнеров.
В последнее время в регулировании внешней торговли появилась тенденция к унификации, то есть появились международные соглашения с числом стран-участников более двух, которые регулируют международную торговлю. Наиболее ярким примером этого явилась конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год).5
Автор поставил своей целью исследовать в сравнительно-правовом аспекте право с одной стороны России и ведущих стран-лидеров в мировой торговле , найти общее и различное в правовом регулировании внешнеторговых сделок этих стран, а, с другой стороны, провести сравнительный анализ правового регулирования таких сделок с правом регулирования купли-продажи в таких странах как США, Англии, ФРГ и Франция, право которых представляет основные правовые системы современного мира с тем, чтобы выяснить насколько правовая система России по рассматриваемому вопросу подготовлена для регулирования гражданского и торгового оборота в процессе интеграции экономики России в мировое хозяйство в ходе проводимых в Российской Федерации экономических реформ.6
Регулирование правовых отношений купли-продажи в странах континентальной Европы посвящены специальные разделы гражданских и торговых кодексов, а в странах прецедентного права договор купли-продажи регулируется специальными законами, так в Англии законом о продаже товаров 1979 года, в США - единообразным торговым кодексом, Российской Федерации - законом о внешнеэкономических договорах 1985 г. и общими положениями гражданского права 1986 г. В России договор регулируется ГК РСФСР на основании гражданского законодательства СССР и республик. Все вышеупомянутые страны являются участниками Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, поэтому анализу ее положений уделено большое внимание в данной работе.
Внешнеторговый оборот в значительной степени опосредствуется правовой формой договора купли-продажи, который является одним из оснований возникновения обязательств во внешней торговле. Подавляющее часть других внешнеторговых сделок, таких как договор перевозки, страхования и др. заключаются главным образом в связи с куплей-продажей. Путем заключения и исполнения именно этого договора осуществляется внешнеторговый товарообмен, составляющий основную часть внешней торговли.
Предметом исследования диссертации являются формы расчетов в договоре внешнеторговой купли-продажи товаров, их правовая природа, права и обязанности сторон, средства правовой защиты, предоставляемые правом при нарушении договора, на базе законодательства, судебной и арбитражной практики, прежде всего, России с их сравнительно правовым анализом законодательства, судебной и арбитражной практики России, Франции, Германии, Англии и США, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980) и общих условий поставок СССР-США последних лет.
Особое внимание уделено также порядку заключения договоров международной купли-продажи товаров процессу исполнения обязательств сторонами договора, ответственности сторон при нарушении договора международной купли-продажи. Целью исследования являются:
- всесторонний анализ форм расчетов в договоре внешнеторговой купли-продажи товаров и исследование основных юридических особенностей этого договора;
- выявление общих норм, регулирующих порядок заключения международных договоров купли-продажи товаров;
- анализ прав и обязанностей сторон в международных договорах купли-продажи товаров;
- обобщение основных принципов перехода права собственности на товар и рисков случайной гибели или порчи;
- анализ прав и обязанностей сторон вследствие несоблюдения международных договоров купли-продажи;
- сравнение законодательства, международных актов, судебной и арбитражной практики России, Франции, Германии, Англии и США; выявление общности и различия при решении упомянутых проблем. Методологическая и теоретическая основа исследования.
Исследование вопросов составляющих предмет настоящей работы производится с использованием логического и сравнительно-правового методов на основе анализа законодательных актов таких стран, как США, Великобритания, Германия, Франция, Россия, КНР, судебной и арбитражной практики этих стран. Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.
В ходе исследования автор опирался на работы российских авторов (М.М.Богусловский; 0.Н.Садиков; Л.А.Лунц; М.М.Розенберг; С.Н.Лебедев; И.С.Зыкин; Е.А.Васильев; В.А.Мусин; И.Б.Новицкий; В.Н.Телицин; А.А.Локатин; О.Ф.Рамзайцев и др.). Автором также были изучены и проанализированы работы таких авторов как Г. Ласк; Де Ла Морандер; В.Ансон; Д.Самонд; С.М.Шмитофф; Г.Воудем; А.Моррис; Р.Саватье, Л.Эннекцерус; Р.А.Иствуд и др.7
Практическое значение диссертационного исследования состоит в том, что анализ порядка заключения договора, прав и обязанностей сторон в договоре и правовых последствий для сторон в случае нарушения договора может быть использован при дальнейшем усовершенствовании правового регулирования договоров международной купли-продажи в КНР и Российской Федерации.
Принимая во внимание бурное развитие внешнеэкономических связей России с другими странами, данная работа может представлять практический интерес для судебных и арбитражных органов, учебных заведений, преподающих право России и других стран, для субъектов гражданского права, осуществляющих торговлю с зарубежными партнерами.
Научная новизна: Настоящая работа является первым сравнительным исследованием внешнеторгового законодательства Российской Федерации, а также западных стран, на примере США, Англии, Франции и ФРГ касательно форм расчетов в договоре международной купле-продаже.
Большое внимание уделено судебной практике США и европейских стран по делам, связанным с внешней торговлей с Россией, а также западными странами, в частности странами прецедентного права.
В диссертации анализируются тенденции развития современного права, применяемого по рассматриваемому кругу проблем во внешнеторговом обороте. В диссертации обосновываются следующие новые теоретические положения:
- выявлена специфика судебной и арбитражной практики в международной торговле по вопросам, регулирующим порядок заключения договоров международной купли-продажи товаров;
- определены теоретические положения и практическое регулирование момента перехода рисков по праву всех рассматриваемых стран, а также конвенции ООН 1980 г. о купле-продаже товаров;
- определены средства правовой защиты сторон в случае нарушения договора внешнеторговой купли-продажи товаров, дан их сравнительный анализ по праву рассматриваемых стран и конвенции ООН 1980 г.
В первой главе озаглавленной "Договоры купли-продажи международной торговли", автор рассматривает понятие, особенности и порядок заключения договора международной купли-продажи.
Исследование вопроса о понятии столь широко распространенного договора, каким является договор купли-продажи, особенно важно для правовой доктрины России. Имеющийся пробел до известной степени восполняется правовой доктриной, выработавшей определения договора купли-продажи, согласно которому продавец должен передать покупателю товар и право собственности на этот товар, а покупатель обязан принять товар и уплатить покупную цену.
Аналогичные определения договора купли-продажи содержатся в нормативных актах, исследуемых в диссертации. При этом отмечается, что концепция договора купли-продажи, нашедшая отражение в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, предусматривает более широкий круг обязанностей продавца, включающий в себя и обязанности по передаче документов, связанных с товаром.
Существенной особенностью договора международной купли-продажи является наличие в нем экстерриториального по отношению к одной из сторон элемента. Исследуются правовая доктрина по вопросу международно-правовой квалификации сделки купли-продажи, положения нормативных актов и делается вывод, что правом России признается только критерий национальности сторон договора, при этом отмечается, что наличие иностранных инвестиций в капитале Российского предприятия само по себе не является достаточным для признания договора, заключаемого таким предприятием в качестве международного.
Существующий в Российской Федерации разрешительный порядок участия предприятий во внешнеэкономической деятельности существенно сужает круг субъектов, имеющих право заключать сделки международной купли-продажи.
В связи с вопросом об объектах договора международной купли-продажи предпринята попытка сравнительного анализа взглядов российских ученых - Л.А.Лунца, М.М. Богуславского, В.С.Позднякова, О.Н.Садикова,8 отмечающих необходимость в качестве дополнительного квалификационного критерия нахождения товара на территории иностранного, хотя бы для одной из сторон договора государства и перемещения его через государственную границу.
Второй параграф первой главы посвящен вопросам, связанным с заключением договора купли-продажи, проходящим две стадии: оферта и акцепт . Отмечается, что в законодательстве России отсутствуют легальные определения указанных терминов. Действующие в России законы не содержат также указаний на признаки, позволяющие провести различие между офертой и вызовом аферты.
Этот пробел, так же как и в других странах, на базе права которых проведено диссертационное исследование, восполнен коммерческой, судебной и арбитражной практикой, на базе которой российская доктрина выработала понятие устойчивой оферты , что соответствует понятию оферты в праве России и других стран и слабой оферты ,что соответствует понятию - вызов оферты, либо приглашение на переговоры.
Право большинства стран, не признает публичной оферты, т.е. предложений, обращенных к широкой публике. На базе анализа доктриальных высказываний юристов разных стран: Германии - Эннекцерус Л., Франции " Морандьер Л., Англии Ансон В., России - Новицкий И.Б., Лунц Л.А., Амерхонов Г.С. и новейшего законодательства России (ст. 58 п.З Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик) автор приходит к выводу, что в гражданское право России могла бы быть внесена норма, аналогичная норме, содержащейся в указанной статье основ, согласно которой предложение, сделанное широкой публике могло бы рассматриваться как оферта, если об этом прямо сказано в таком предложении.
Проведенный анализ судебной и арбитражной практики России дает основание сделать важный в практическом отношении вывод, что для признания по праву России сделанного предложения в качестве устойчивой оферты необходимо, чтобы такое предложение соответствовало следующим пяти требованиям: 1) наличие прямо выраженного волеизъявления, направленного на заключение договора купли-продажи;
2) направление предложения одному или определенному кругу лиц;
3) наличие в предложении достаточно определенно сформулированных условий в
4) письменной форме и
5) с указанием срока для акцепта. В результате проведенного сравнительно-правового анализа второй стадии заключенияядоговора международной купли-продажи позволяет сделать вывод, ччо в отличие от права стран континентальной Европы, не допускающего дополнение акцепта новыми условиями, арбитражная практика России признает возможность внесения в акцепт новых условий. Молчаливое согласие оферента с привнесенными в акцент условиями свидетельствует о заключении договора на условиях, изложенных в оферте и акцепте. Право России по данному вопросу сближается до известной степени с предписаниями статьи 2-201 Единообразного торгового кодекса США.
Вторая глава диссертации посвящена исполнению договора купли-продажи. Глава состоит из двух параграфов, посвященных анализу исполнения договора, с одной стороны, продавцом, при этом особое внимание уделено вопросам, связанным с переходом риска случайной гибели и порчи товара, и с другой стороны покупателем.
Исполнение внешнеторговой сделки подразумевает совершение действий обеими сторонами, предусмотренных договором, что часто в значительной степени зависит от исполнения обязательств другой стороной.
Обязательства продавца в договоре купли-продажи включают в себя предоставление товара, передача документа, связанного с товаром и передача покупателю права собственности на товар.
Для исполнения договора купли-продажи продавцом чрезвычайно важное значение имеют условия договора о месте, сроке сдачи товара, об определении качества товара.
Трудности фактического и юридического характера возникают в тех случаях, когда стороны не указали в договоре какое-либо условие. Такого рода проблемы восполняютсяядиспозитивными нормами законов в странах континентальной Европы, либо вводятся в договор в качестве подразумеваемого условия (Англия, США).9
Проведенный в диссертации анализ законодательства, судебной и арбитражной практики по вопросу исполнения обязательств продавца позволяет соответствующим образом соотнести предписания права России с нормами, регулирующими аналогичные вопросы в странах, право которых подвергнуто исследованию в диссертации.
Глава 1. Источники правового регулирования расчетных правоотношений.
К наиболее распространенным договорам, опосредствующим товарно-денежные отношения на национальных рынках стран и в международном экономиччском обороте, относятся договор купли-продажи (vente, Kaufvertrag, sale).
По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обяяуется передать проданную вещь и перенести на нее право собственности на другую сторону (покупателя), а покупатель обязуется принять купленную вещь и уплатить покупную цену.
По праву всех стран договор рассматривается как двусторонний, возмездный, консенсуальный.
Во всех системах права содержится весьма подробное регулирование отношений по купле-продаже нормами гражданских кодексов10.
В ряде стран романо-германской системы права имеются нормы о купле-продаже в торговых кодексах. В некоторых странах изданы специальные законодательные акты по купле-продаже товаров, в частности в Англии — закон о продаже товаров 1979 года.
Подробно урегулированы эти отношения в Венской конвенции о купле-продаже 1988 года. В соответствии со ст. 1 конвенции ее положения применяются к договорам купли-продажи между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах:
1) когда договор заключается между контрагентами, находящимися в государствах — участниках конвенции;
2) когда к отношениям сторон договора применимо, согласно нормам международного частного права (коллизионным нормам), право государства — участника конвенции.
Важным источником регулирования отношений являются также национальные торговые обычаи. Особая роль принадлежит обычаям, известным как «базисные условияяпоставки». Сложившиеся в многолетней торговой практике, они признаны в каждой из стран судами и арбитражами, и лишь только в (США (из изучаемых стран) санкционированы законом (ст. 2-319-—2-321 ЕТК).
В международной торговле наибольшее применение имеют 13 базисных условий поставки, охарактеризованных в изданном Международной торговой палатой (МТП) своде «Инкотермс».11
Для толкованияяволи сторон, прямо не выраженной в тексте сделки, используются также торговые (или деловые) обыкновения.
В отношении примененияяторговых обычаев и обыкновений в ст. 9 Венской конвенции указывается, что стороны сделки связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, а также установившейся в их взаимоотношениях практикой. В случае отсутствия прямой их договоренности сччтается, что стороны подразумевали применение к договору обычая, о котором они знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается в договорах.
Не будучи источником права, важную роль при заключении договоров купли-продажи играют стандартные условия договора, разрабатываемые фирмами («общие условия») и используемые при подготовке текста контракта. Широко используются, кроме того, типовые формы или формуляры контрактов (проформы), разрабатываемые коллективно союзами предпринимателей, их объединениями и ассоциациями, принадлежащими к одной стране или ряяу стран.
1. Для заключения договора купли-продажи необходима договоренность сторон по существенным для данного договора условияя, в качестве которых рассматриваются предмет сделки и цена товара.
Согласование этих условий как минимума договоренности абсолютно необходимо для того, чтобы сделка считалась заключенной. Все остальные условия, предусматриваемые диспозитивными нормами закона, могут быть не определены в тексте договора без каких-либо последствий для его юридической силы. К ним относятся, например, условия о сроках, месте и порядке поставки товара, о месте и времени уплаты цены, о моменте перехода права собственности и транспортных рисков с продавца на покупателя о порядке сдачи-приемки товара и др.
Предметом договора являются прежде всего материальные вещи, движимые или недвижимые, характеризуемые индивидуальными или родовыми признаками. Ими могут быть и не существующие в момент заключения сделки вещи — будущие вещи.12
Во многих странах предметом договора признаются также нематериальные объекты («бестелесное имущество»): объекты промышленных и авторских прав, ценные бумаги и оборотные документы и т. д.
Определение предмета сделки предполагает не только его наименование но и характеристику его свойств и указание количества. Потребительские свойства товара определяются перечислением его специфических особенностей путем описания товара, либо указанием на прилагаемый образец, либо ссылкой на действующий стандарт, либо установлением характерных черт в спецификации и т. д.
Количество товара определяется либо прямо — числом тех или иных единиц измерения (в штуках, весовых единицах и пр.), либо косвенно -—- указанием на способ установления (например, «купля-продажа всей готовой продукции»). В отношении некоторых товаров, например нефти, зерна и пр., допускается указание приблизительного количества добавлением слова «около», причем допустимый размер отклонения варьируется в пределах от 1,5 до 1,8.13
Цена товара выражается в деньгах — валюте той или иной страны. В США допускается уплата цены деньгами, товарами или в форме интереса в недвижимости (ст. 2-304 ЕТК).
Цена товара может быть определенной или определимой, то есть устанавливаться прямо — в виде твердой суммы или косвенно " - путем условия о поряяке ее исчисления к моменту платежа. Второй способ характеризуется указанием в договоре на справочные цены, публикуемые в периодических изданиях (прейскурантах, бюллетенях и пр.), биржевые котировки в центрах международной торговли, цены аукционов и т.п.
В англо-американском праве при отсутствии в договоре указания на цену или способ ее установления считается, что условие о цене все же выполнено стороны молчаливо подразумевали «разумную цену» на момент сдачи товара 14.
Сходное правило содержится в ст. 55 Венской конвенции, согласно которому при отсутствии указания относительно цены подразумевается цена, которая в момент заключения договора «обычно взималась за такие товары».
Законы не содержат положений о соответствии цены стоимости вещи. Правда, в ФРГ возможно признание договора недействительным при явной несоразмерности взаимных обязательств (§ 139 ГГУ). Во Франции убыточность является основанием оспаривания действительности договора только в некоторых случаях и для определенных лиц (ст. 1305. 1306, 1308, 1657 ФГК). В англо-американском праве несоответствие обязательства встречному удовлетворению не влияет на действительность договора.
Продажа товаров по ценам, значительно более низким по сравнению со средними рыночными на аналогичный товар (демпинговым ценам), может повести к открытию против продавца специальной административной процедуры расследования и к установлению санкций. Это предусматривается нормами национального законодательства: антимонопольного или антитрестовского (в США, Японии, Канаде и др.) либо по борьбе с ограничительной хозяйственной практикой (в странах -— членах ЕЭС, Скандинавских странах, Австрии и др.). Соответствующие нормы имеются в Римском договоре о ЕЭС (п. 1 ст. 91) ив Генеральном соглашении по тарифам и торговле—ГАТТ (ст. VI).15
2. В договорах обычно определяется качество товара. Оно характеризуется приводимыми сведениями либо иным способом, например указанием на «хорошее среднее качество», или сдачу товара «таков каков», или «со всеми недостатками» и пр.
В случае отсутствия в договоре указаний на качество товар должен быть, согласно закону, пригодным для обычного использования или назначения, то есть иметь среднее качество (Франция—ст. 1246 ФГК; ФРГ—§ 243 ГГУ; Англия—ст. 14 закона о пригодности для торговли или продажи продаваемого товара; США — ст. 2-314 ЕТК), В п. 2 ст, 35 Венской конвенции говорится о пригодности товара «для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется».
К особым способам определения качества относятся указания на свойства товара, специально гарантируемые продавцом. Договорные гарантии предоставляются чаще всего в отношении машинно-технического оборудования. К ним относятся гарантии общего высокого технического уровня предмета купли-продажи, когда продавец гарантирует «высокое качество изготовления и сборки», соответствия предмета «высшим достижениям мировой техники и самым высоким нормам» и т. д. Другой вид гарантий качества касается сроков нормальной эксплуатация товара.
Весьма распространенной на практике стала и противоположная тенденция —- включение в договоры условий, отменяющих или уменьшающих ответственность продавца за поставку товаров ненадлежащего качества. Государства встали на путь запрета таких условий.. В странах романо-юрмаской системы права их квалифицируют как злоупотребление правом, а в странах англо-американского права — как «неоправданные условия». В США, ФРГ, Англии, Франции, Италии и некоторых других странах по этому поводу приняты специальные акты, а в других сложилась запретительная судебная практика.16
3. Право всех стран исходит из принципа свободы в выборе формы договора купли-продажи. Особая форма предписывается лишь для договоров, предметом которых является недвижимое имущество. Так, в ФРГ и Швейцарии для них требуется письменная форма с нотариальным или судебным удостоверением или с занесением в поземельные книги 17.
В отношении купли-продажи движимости проявляется тенденция к признанию как письменной, так и устной формы заключения договора.
1.1.Источники международно-правового регулирования расчетных правоотношений.
Международное частное право - комплексная система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, “осложненные” иностранным элементом, с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов. Из данного определения международного частного права видно, что оно имеет своим предметом имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, что сближает его с внутригосударственным правом. С другой стороны, употребление термина “международный” означает, что отношения гражданско-правового характера выходят за рамки внутригосударственной правовой системы в определенных случаях, что дает основание для применения иностранного права, а также норм международных договоров и обычаев. Не одномерность, комплексный характер МЧП проявляется в наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МЧП характерны следующие основные виды источников:
внутригосударственное законодательство;
международные договоры;
международные обычаи.
Следует еще раз подчеркнуть различную правовую природу вышеуказанных источников. Внутригосударственное законодательство в области МЧП действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном счете цели и интересы различных слоев гражданского общества данного государства. Международные договоры являются результатом согласования воль различных государств, принимающих участие в них. Таким образом, договоры представляют собой соглашение государств относительно содержания договорных норм (т.е. текста договора) и относительно признания таких норм в качестве юридически обязательных для государств участников договора.18
По существу международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего законодательства в соответствии со своими международными обязательствами. Государства-участники могут выполнить свои международные обязательства путем инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или же путем издания отдельных внутригосударственных актов на его основе. Согласно Конституции РФ международные договоры РФ являются составной частью ее национальной правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени, выступает как доказательство “всеобщей практики”.
Наряду с нормативным содержанием формируется и элемент юридической обязательности, которая выступает как молчаливое признание за ним юридической силы. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридической обязательности можно только эмпирическим путем.
Это находит свое отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличии его отдельных элементов.
На современном пути развития МЧП наиболее решающую роль играют международные договоры, что связано с их природой. Именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МЧП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития международных экономических и иных связей между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в правовом регулировании гражданско-правовых отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития коммерческого оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм Международного Частного Права. Процесс унификации норм МЧП невозможно представить без международных органов и организаций.
Важнейшей межгосударственной организацией, ведущей кодификационные работы в области МЧП, является Гаагская конференция по международному частному праву.
Необходимость проведения универсальной кодификации некоторых отраслей МЧП, связанных с коммерческим оборотом, привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося этим вопросом. В 1966г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ).19
На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействие кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980г. о международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция 1974г. об исковой давности в международной купле продажи товаров (приведена в соответствие с Венской конвенцией в 1980г.), Женевская Конвенция 1983г. о представительстве при международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и простых векселях; Гамбургская конвенция ООН 1978г. о морской перевозке грузов и ряд других.
Следует подччркнуть особо роль важнейшей международной неправительственной организации - Международной Торговой Палаты (МТП) - в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МЧП. Основная цель МТП - организационное, техническое и правовое обеспечение мирового бизнеса. Созданная в 1920г.20 по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных предпринимателей, МТП в настоящее время объединяет десятки тысяч компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат стран мира. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое применение практически во всех странах мира. Достаточно упомяяуть Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции1990г., унифицированные правила для документарных аккредитивов в редакции 1993г., унифицированные правила по инкассо в редакции 1978г., чтобы представить всю многогранность деятельности МТП по развитию МЧП.21
Основным направлением данной работы является освещение международных договоров, обычаев, правил и обыкновений, используемых при правовом регулирование расчетов вытекающих из международных контрактов и вопросов коллизии закона по ним.
Мы знаем, что гражданско-правовое регулирование расчетов в международной торговле основывается на правовых нормах:
национальной правовой системы - нормы прямого действия, определяющие срок, место исполнения, последствия просрочки исполнения обязательства и т.д., коллизионные нормы, нормы о выборе применимого права (правила “автономии воли”),
унифицированные нормы, создаваемые в порядке международно-договорной унификации права либо путем разработки и кодификации международных обыччев.
Общие положения о платежах по международным коммерческим контрактам содержатся в таких международных документах как:
Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., предусматривающие условия и поряяок осуществления платежей, а именно обязанность покупателя уплатить цену за товар, установлено место и срок платежа, последствия неуплаты за товар, включая наччсление процентов за просрочку платежа, возмещение убытков;
Принципы международных коммерческих контрактов, принята в 1994г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА).22
В международной торговле в соответствии с условиями контрактов применяются самые разнообразные формы расчетов - в виде авансовых платежей, в порядке инкассо или акцепта векселя, чеками, с аккредитивами и т.д. Как видим расчеты могут осуществляться как посредством денежных средств, так и ценных бумаг (векселей и чеков). На практике сложились типовые формы и условия отдельных видов расччтов, учитывающих разнообразные варианты отношений и взаимные интересы участников международных торговых контрактов, которые нашли свое отражение в унифицированных международных актах различной правовой природы.
Рассмотрим наиболее актуальные правовые документы для нашей страны.
Результатом унификации материальных и коллизионных норм права явился целый ряд многосторонних международных договоров (конвенций), предусматривающих расчеты посредством оборотных документов - векселей и чеков.
Унификация вексельного и чекового права проводилась на протяжении долгих лет. Так, задолго до Женевских вексельных конвенций на международной конференции в Гааге 29 государств, включчя Россию, в июле 1912 года подписали Конвенцию об унификации права, касающегося переводных и простых векселей и Единообразный устав, повлиявшая на последующую унификацию вексельного права. На различных этапах международная унификация норм вексельного и чекового права проводилась также странами американского континента: в Договоре о праве международной торговли, подписанной в Монтевидео 12 февраля 1889г. (“Переводные векселя”, статьи 26-34), в Кодексе Бустаманте, подписанном в Гаване 20 февраля 1928г. (разд. “Особые торговые сделки”, Глава VI: Контракт, переводной вексель и аналогичные торговые документы), а также в конвенция23, подписанных в рамках Организации американских государств на конференциях в Панаме (1975г.) и в Монтевидео (1977г.).
Международная унификация вексельного и чекового права является закономерным процессом. Это связано с тем, что расчеты посредством векселей и чеком находят широкое применение в международной торговле, что обусловлено присущими им свойствами ценных бумаг. В отличии от денежных платежей, они передаются в оплату за товар (услуги) взамен денежного платежа, удостоверяя имущественное право на его получение. Для участников международной торговли это играет решающую роль так как создает определенные преимущества - экспортер получает оборотный документ, который он мож24т превратить в денежную массу в любой момент в пределах установленного срока, а покупатель получает отсрочку платежа.25
Свойство ценных бумаг обусловило строго формальный характер векселя и чека, требующий наличия в этих документах определенных реквизитов, что в международной торговле порой создает трудности: отвеччющие требованиям закона страны их составления ценные бумаги из-за различий в национальных правовых системах могут быть признаны недействительными. Это привело к необходимости единообразного урегулирования вексельного и чекового права.
Женевские вексельные конвенции - Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводных и простых векселях; Конвенция, имеющая целью разрешенияянекоторых коллизий законов о переводных и простых векселях; Конвенция, о гербовом сбое в отношении переводных и простых векселей - были подписаны 7 июня 1930г. странами континентальной Европы, Японией, Бразилией и ратифицированы большинством этих стран. Впоследствии к этим конвенциям присоединились и другие страны в том числе и СССР в 1936г.26
В Женевских конвенциях не участвуют страны англо-американсой системы права, сохранившие свой тип векселей, отличающийся по целому ряду параметров ( в частн27сти, различия состоят в обозначении реквизитов векселя, способах обозначения сроков платежа, условий акцепта и т.д.), а также некоторые другие страны, вексельное право, которых отличается от вышеназванных правовых систем.
Участники Конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводных и простых векселях приняли на себя обязательства ввести в действие на территории их стран Единообразный закон о переводном и простом векселях, содержащийся (в качестве приложения) в указанной Конвенции. Достигнутая благодаря этому унификация материального вексельного права охватывает наиболее важные вопросы вексельного обращения, относительно, основных реквизитов векселя, порядка его акцепта плательщиком, передачи переводного векселя по передаточной надписи - индоссаменту, обеспечения платежей по векселю авалем, сроков платежа по векселю, протестов и исков в случае неакцепта или неплатежей и другие.
Однако Женевская конвенция не создала полной унификации вексельного права, поэтому одновременно с ней была подписана Конвенция имеющая цель - разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях.
Указанная Конвенция предназначена для разрешения коллизий, возникающих между участниками вексельных отношений в тех случаях, когда оказывается возможным применение к этим отношениям не совпадающего по содержанию права разных государств. Вместе с тем каждое из государств - участников сохраняет за собой право самостоятельно решить вопрос о применении принципов, установленных в Конвенции, поскольку он касается “обязательства, принятого вне территории одной из Высоких Договаривающихся Сторон” либо “закона28 подлежащего применению согласно этим принципам, но не являющегося законом одной из Высоких Договаривающихся Сторон”.
В Конвенции содержатся основные правила разрешения коллизий законов, построенные на основе коллизионного принципа закона места исполнения обязательств, который в различных формулировках расположен в большинстве положений Конвенции. Так, способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законодательством. В случае, если национальное законодательство имеет отсылочную норму к законодательству другой страны, то применяется это последнее законодательство, даже если оно имеет обратную отсылочную норму.
Форма, в которой приняты обязательства по векселям определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны.
Действие обязательств акцептанта переводного векселя или лица, подписавшего вексель, определяется по закону места платежа по этим документам. Действие, которое “производят подписи других лиц”, обязанных по переводному или простому векселю, определяется по закону той страны, на территории которой подписи были даны.
Сроки на предъявле29ие иска в порядке регресса определяются для всех лиц, поставивших свои подписи, законом места составления документа.
Конвенция ООН о международных переводных и простых векселях - разработана в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), принята 9 декабря 1988г.
В настоящее время Конвенция не вступила в силу, так как в ст.89 Конвенции, говорится, что она вступает в силу после того, как ее участниками путем ратификации или присоединения станут 10 государств. Подписали Конвенцию США, Канада и СССР, присоединились Гвинея и Мексика. Несмотря на то, что она до сих пор не вступила в силу - Конвенция представляет значительный интерес, в связи с тем, что ее целью является унификация правового регулирования вексельного оборота, предусмотренного Женевскими конвенциями, с одной стороны, и свойственного странам “общего права”, не присоединившихся к Женевским конвенциям и сохранившим свой тип векселя, с другой.
В основе Конвенции лежит решение о создании специальных оборотных документах, используемых только при совершении расчетов в международной торговле - международных переводных и международных простых векселей. В этом заключается особенность ее правового регулирования, в котором значительное место занимает определение понятий используемых в целях исполнения настоящей конвенции.
Согласно Конвенции международный переводной вексель представляет собой “переводной вексель, в котором названы, по крайней мере, два из следующих мест и указано, что любые два таких места находятся в разных государствах:
место выставления переводного векселя;
место, указанное рядом с надписью векселедателя;
место, указанное рядом с наименованием плательщика;
место, указанное рядом с наименованием получателя;
место плательщика - при том условии, что место выставления векселя либо названо в векселе и что такое место находится в Договаривающемся государстве”.
Выделены и определены также понятия “держатель” и “получатель”. Наряду с традиционными для вексельного права вводятся специальные понятия “защищенный держатель”, “неполный держатель” и другие.
В Конвенции содержаться и основные положения, касающиеся вексельного обращения, при этом некоторые из них воспроизводят дословно правила Женевских Конвенций.
Женевские чековые конвенции - Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках; Конвенция, имеющая цель разрешения вопросов коллизий законов о чеках; Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков - были подписаны 19 марта 1931г. государствами, которые являлись участниками Женевских вексельных конвенций, и ратифицированы большинством из них.30
Чек - ценная бумага, содержащая письменный приказ чекодателя банку произвести в определенный срок платеж чекодержателю в размере установленной денежной суммы.
Чек имеет много общего с векселем, что находит свое отражение в правовой регламентации. Следует отметить, что аналогично двум типам векселя в мировой правовой системе существуют два типа чека - чек, основанный на Женевских чековых конвенциях, и чек, известный англо-американской правовой системе, в которой чек рассматривается как разновидность переводного векселя.
Основными отличиями чека от векселя являются следующие: чек - это только средство платежа, в то время как вексель может выступать как орудие кредита; различия по срокам платежа и другие.
В Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, содержаться основные правила о разрешении коллизий в области чекового права.
Так, способность лица обязываться чеками определяется национальным законодательством чекодателя. Однако если лицо, не имеющее право обязываться чеками по своему законодательству, подписало чек на территории страны, по законодательству которой оно имело бы право обязываться чеками, то чек является действительным.
Закон страны, где чек подлежит оплате, определяет круг лиц, на которых чек может быть выдан. Если выданный документ не может быть признан чеком в силу того, что он выдан на ненадлежащее лицо, - обязательства, вытекающие из имеющихся на чеке подписей, сделанных в странах, законодательства которых не содержит такого рода постановлений (о круге плательщиков по чекам), являются тем не менее действительными.
Форма чековых обязательств регулируется законом страны, на территории которой эти обязательства подписаны.
Закон страны, на территории которой обязательства, вытекающие из чека, были подписаны, определяет содержание этих обязательств.
Сроки исполнения регресса определяются в отношении всех лиц, чьи подписи имеются на чеке, законом места составления документа.
Закон места исполнения обязательства по чеку устанавливает сроки предъявления чека, обязанность чекодержателя получить частичный платеж, возможность перечеркивания (кроссирования) чека, право 31екодателя отменить чек или воспрепятствовать платежу, меры, которые должны быть приняты в случае утраты чека, и т.д.32
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992г. В рамках ЮНСИТРАЛ были разработаны многие широко известные конвенции по международной торговле, международному коммерческому арбитражу, международным расчетам. Другой формой унификации права, с которой связана работа данной Комиссии ООН, является разработка типовых законов, которые предназначаются для того, чтобы после их одобрения Генеральной Ассамблеей ООН стать основой для принятия государствами соответствующего национального законодательства.
Настоящий типовой закон предусматривает регулирование международных переводов, осуществляемых посредством платежных поручений, в случаях “когда банк - отправитель и банк - получатель находятся в разных государствах” Его предметом является так называемый “кредитовый перевод, который включает в себя целый ряд операций осуществляемых банками, иными кредитными учреждениями с целью передачи денежных средств в распоряжение бенефициара, начиная с выдачи платежного поручения “перевододателем” и завершая акцептом платежного поручения “банком бенефициара в интересах бенефициара”. По завершению кредитового перевода банк бенефициара становится должником бенефициара в размере акцептованного им платежного поручения.
В соответствии с последовательностью проведения этих операций в Типовом законе закреплены обязанности участников перевода - отправителя платежного поручения, банка - получателя (в том числе не являющегося банком бенефициара), банка бенефициара. Установлен порядок определения срока исполнения банком - получателем платежного поручения и др.
Большой интерес представляет подробная регламентация вопросов, связанных с определением условий, при которых платеж признается произведенным отправителем банку - получателю.
В качестве дополнения к Типовому закону ЮНСИТРАЛ предложила коллизионную норму, которую государства, “возможно, пожелают принять”, предусматривающую, что права и обязанности, вытекающие из платежного поручения, регулируются правом, выбранным сторонами, а при отсутствии договоренности о применимом праве применяется право страны банка - получателя.
В практике международных расчетов используются также публикации Международной торговой палаты, представляющие частную кодификацию и, в определенной мере, унификацию сложившихся на практике обычаев делового оборота.33
В доктрине и судебной практике отдельных государств существуют различные подходы к вопросу о правовой природе такого рода унифицированных правил. В юридической литературе отмечается, что подобные унифицированные правила представляют собой международную кодификацию торговых и банковских обычаев и обыкновений, а это значит, что “правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются на практике, служат prime facia указателем того, какие нормы междуна34одного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству”.
Факультативный характер самих публикаций МТП подчеркивается содержащейся в большинстве из них оговоркой, согласно которой они подлежат применению, если ни них имеется соответствующая ссылка в аккредитиве, в инкассовом поручении, банковской гарантии.
1.2 Источники национально-правового регулирования расчетных правоотношений.
В связи с введением рыночных отношений в Российской Федерации установлен режим единого экономического пространства на всей территории страны. В целях развития рыночных отношений, конкуренции и свободных экономических связей Указом Президента № 269 от 12 декабря 1991 г. органам власти и управления республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга поручено обеспечить на территории Российской Федерации свободное перемещение товаров, работ и услуг, принять меры по соблюдению прав граждан и юридических лиц по свободной реализации или приобретению товаров, работ, услуг на всей территории Российской Федерации.35
Любые нормативные акты органов власти и управления, решения должностных лиц, ограничивающие движение товаров, работ и услуг на внутреннем республиканском рынке, противоречащие законодательству Российской Федерации, признаются недействительными и подлежат немедленной отмене в установленном порядке. Должностные лица, ограничивающие в нарушение законодательства Российской Федерации свободное перемещение товаров, работ и услуг, подлежат привлечению к ответственности в установленном порядке.
Установлен режим свободного и беспрепятственного перемещения капитала, всех видов денежных средств, в том числе в иностранной валюте, при соблюдении ограничений, установленных законодательством Российской Федерации. На всей территории Российской Федерации используется единая денежная единица (рубль) как средство финансовых расчетов, денежного обращения, кредитования и иных видов финансовых операций. Гражданам Российской Федерации вне зависимости от их места постоянного жительства и прописки гарантируются единые условия приема на работу, увольнения, служебного продвижения, оплаты труда, социального обеспечения. Подтвержден установленный законодательством порядок регистрации предприятий. Предприятия всех организационно-правовых форм, зарегистрированные в Российской Федерации, имеют право беспрепятственно создавать на всей территории Российской Федерации дочерние предприятия, филиалы, отделения, представительства, другие обособленные подразделения.
Практическая реализация хозяйственных и иных коммерческих связей и операций осуществляется на основе применения определенных правовых норм и конкретных методов с учетом установившихся традиций и обычаев. Правовой основой коммерческих операций является институт торговой сделки. Источниками права, регулирующего такие операции,' являются международные соглашения, правила, конвенции, национальное законодательство — соответствующие разделы «Основ гражданского законодательства» (ОГЗ) или системы нормативных актов, сложившиеся традиции и обычаи взаимоотношений субъектов права в коммерческом обороте. Международные соглашения, конвенции, правила, кодексы применяются (по умолчанию) в случае, если данная страна является их участником или официально признала их для применения.36
В Российской Федерации и в большинстве стран бывшего СССР, за исключением стран Балтии, также временно применяются «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик», наиболее полно отражающие устоявшиеся
традиции и гражданско-правовые условия, а также сложившиеся условия хозяйствования. С течением времени суверенные государства либо примут свои соответствующие законодательные акты или внесут ограничения или коррективы в ОГЗ применительно к условиям времени, что, например, совершено в Российской Федерации. Гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения. Участниками таких отношений являются граждане (физические лица), юридические лица, государства, а также автономные образования и административно-территориальные образования (ст. 25 ОГЗ). Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, регулируются гражданским законодательством, поскольку иное не предусмотрено законодательными актами Российской Федерации и республик (далее — законодательные акты) либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения.
В 1994-95 гг. принят новый Гражданский Кодекс Российской Федерации (первая часть 21 октября 1994 г. и вторая часть 22 декабря 1995 г.), «Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик», утвержденные 31 мая 1991 года, применяются на территории Российской Федерации за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и законодательным актам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 года. Также с 01 марта 1966 г. не применяются раздел III «Обязательственное право» ОГЗ, Основы законодательства Союза ССР и союзных республик «Об аренде» от 23 ноября 1989 г. До приведения законов и других правовых актов, действующих на территории Российский Федерации в соответствие с Гражданским Кодексом, а также актов Союза ССР, действующих на территории Российской Федерации в порядке, установленном действующим законодательством, эти законы, правовые акты действуют и применяются постольку, поскольку они не противоречат Гражданскому Кодексу и иным актам, действующим в установленном порядке на территории Российской Федерации.
Гражданским Кодексом Ст. 3 установлено, что в соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Оно состоит из собственно Гражданского Кодекса, нормы которого носят императивный характер, и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому Кодексу.
Таким образом, в соответствии с «Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик» и Гражданским Кодексом Российской Федерации регулируются:
- общие начала правового положения граждан и юридических лиц и принадлежащего им имущества, выпуска и обращения ценных бумаг, обращения валютных ценностей, взаимоотношений банков с клиентурой и между собой, заключения и исполнения внешнеэкономических сделок;
- правовое положение государственной и иной собственности и отношений, связанных с ее использованием во внешней торговле и иной внешнеэкономической деятельности;
- договорные и иные обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью, осуществляемой на территории двух или нескольких республик, а также
порядок и условия размещения и исполнения заказов на производство товаров и выполнение работ для общероссийских нужд - отношения организаций железнодорожного, морского, воздушного, магистрального трубопроводного транспорта, организаций общероссийских систем связи и информации, единой энергетической системы с клиентурой и между собой;
- отношения, возникающие в связи с созданием, использованием и охраной изобретений, промышленных образцов, товарных знаков, фирменных наименований, рационализаторских предложений, секретов производства и селекционных достижений, а также общие начала отношений, возникающих в связи с созданием, использованием и охраной произведений Науки, литературы, искусства и иных результатов интеллектуальной деятельности;
- применение гражданского законодательства одной республики на территории другой республики;
- применение гражданского законодательства иностранных государств.
Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством: (1) из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему; (2) из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей; (3) из судебного решения, установившего гражданские права и обязанности; (4) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом; (5) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности; (6) вследствие причинения вреда другому лицу; (7) вследствие неосновательного обогащения; (8) вследствие иных действий граждан и юридических лиц; (9) вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий. Также гражданские права и обязанности возникают из иных действий Граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
К объектам гражданских прав относятся вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, изобретения, промышленные образцы, произведения науки, литературы и искусства, иные результаты интеллектуальной деятельности, а также другие материальные и нематериальные блага. Имущество подразделяется на недвижимое и движимое. К недвижимому имуществу относятся земельные участки и все, что прочно с ними связано, как-то: здания, сооружения, предприятия, иные имущественные комплексы, многолетние насаждения. Законодательными актами к недвижимому может быть отнесено и иное имущество. Особенности приобретения и прекращения прав на недвижимое имущество устанавливаются законодательными актами. Имущество, перемещение которого возможно без несоразмерного ущерба его назначению, относится к движимому, если законодательными актами не установлено иное.
Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту. Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других лиц. При осуществлении прав граждане и юридические лица должны уважать моральные принципы общества и правила деловой этики. Гражданские права охраняются законодательством, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав.
Не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в том числе:
- злоупотребление предпринимателями своим доминирующим положением на рынке, в частности, путем ограничения или прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для создания их дефицита или повышения цен;
- заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе рынков, об устранении с них других предпринимателей и об иных условиях, существенно ограничивающих конкуренцию;
- совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами. Меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией устанавливаются законодательными актами.
Защита гражданских прав (ст.6 ОГЗ) осуществляется судом, а также арбитражным судом, хозяйственным судом и т.п. (далее — арбитражный суд) или, по соглашению сторон, третейском судом путем: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков и неустойки; прекращения или изменения правоотношения; признания недействительным не соответствующего законодательству ненормативного акта органа государственного управления или местного органа государственной власти, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами. В случаях, специально предусмотренных законодательными актами, защита гражданских прав осуществляется и административном порядке.
Лицо, как физическое, так и юридическое, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное. Под убытками разумеются расходы, произведенные лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы. При обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Участники гражданских правоотношений априори предполагаются добросовестными, поскольку не доказано обратное. Если наступление правовых последствий нарушения зависит от виновности нарушителя, предполагается, поскольку не доказано обратное, его виновность (презумпция виновности), кроме случаев, когда законодательными актами предусмотрено иное. Гражданское законодательство одной республики применяется на территории другой республики, если законодательными актами Российской Федерации и субъектов Федерации не установлены иные правила: гражданская дееспособность определяется по законодательству республики, гражданином которой является физическое лицо. Граждане одной республики пользуются на территории другой республики гражданской правоспособностью наравне с гражданами этой республики (4.2 СТ.9 гл.2 ОГЗ).
Гражданская правоспособность юридических лиц определяется по законодательству республики или государства, на территории которой учреждено юридическое лицо. К личным неимущественным правам применяется по выбору потерпевшего законодательство республики или субъекта Федерации, государства, на территории которой имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о защите таких прав, или законодательство республики, где потерпевший имеет постоянное место жительства.
К отношениям, вытекающим из права собственности, применяется законодательство места нахождения имущества. Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по законодательству республики, где транспортное средство внесено в реестр. Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество определяются по законодательству республики, на территории которой имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения такого права. Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству республики, государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Это законодательство, однако, не применяется, если действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству места рассмотрения спора не является противоправным.
Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Однако на практике встречаются случаи применения обратной силы. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Если рассматриваемые отношения возникли до введения в действие акта гражданского законодательства, то таковой применяется к правам и обязанностям, возникшим лишь после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст.422 ГК.
Предусмотреть все возможные варианты гражданских отношений в Кодексе не представляется возможным, и в жизни могут возникать таковые, неописанные ни одной статьей Гражданского Кодекса, т.к. отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. К таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) ст. 6 ГК. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, которые регулируются гражданским законодательством, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта (ст. 7 ГК). Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.
Особенности взаимного применения гражданского законодательства участниками Содружества Независимых Государств (СНГ).
В соответствии с соглашением от 20 марта 1992 г., подписанным в г. Киеве государствами — участниками, СНГ образуют — Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Российская Федерация, Таджикистан, Украина. Гражданское законодательство одного государства — участника СНГ применяется на территории другого государства-участника СНГ согласно следующим правилам:
(1) гражданская правоспособность и дееспособность юридических лиц и предпринимателей определяется по законодательству государства — участника СНГ, на территории которого учреждено юридическое лицо, зарегистрирован предприниматель;
(2) к отношениям, вытекающим из права собственности, применяется законодательство места нахождения имущества. Право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по законодательству государства, где транспортное средство внесено в реестр;
(3) возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество определяется по законодательству государства, на территории которого имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием возникновения или прекращения такого права. Возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по законодательству места совершения сделки, если иное не предусмотрено соглашением Сторон;
(4) форма сделки определяется по законодательству места ее совершения. Форма сделок по поводу строений, другого недвижимого имущества и прав на него определяется по законодательству места нахождения такого имущества;
(5) форма и срок действия доверенности определяются по законодательству государства, на территории которого выдана доверенность;
(6) права и обязанности Сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не предусмотрено соглашением Сторон;
(7) права и обязанности Сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Это законодательство не применяется, если действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, по законодательству места рассмотрения спора не является противоправным;
(8) вопросы исковой давности разрешаются по законодательству государств, применяемому для регулирования соответствующего отношения.
Высшие судебные органы и Министерства юстиции государств — участников СНГ представляют друг другу по просьбе аналогичных органов другой Стороны сведения о действующем или действовавшем в их государстве законодательстве и практике его применения.
Когда мы используем термин "расчеты", то в основном вкладываем в него два понятия. Во-первых, речь идет о расчетах по договору, когда стороны с использованием различных платежных средств погашают свои договорные долговые обязательства. Во-вторых, в качестве особой сферы регулирования возникают отношения по перечислению денежных платежей в безналичном порядке через кредитные учреждения и банки. Эта сфера отношений, охватывающая перечисление денежных средств через банки, обособляется от договорных отношений между плательщиком и получателем средств.
Отношения по безналичным расчетам традиционно выделялись в гражданском праве как самостоятельная сфера регулирования. Основа для выделения - специфический субъектный состав отношений, не совпадающий с субъектным составом участников основного договора. Второй существенный момент - то, что наличные денежные средства в данном случае никак не фигурируют. Речь идет лишь о переуступке прав требований, вытекающих из договора банковского счета, к банкам. Передача прав производится путем совершения записей по бухгалтерским счетам в банках или кредитных учреждениях.
В настоящее время отношения по безналичным расчетам в основном регулируются актами Банка России. Нельзя не заметить огромный массив этих актов и то, что они в значительной части устарели и не соответствуют нормам гражданского законодательства. Это создает дополнительные сложности в регулировании отношений, связанных с расчетами.
Известно, насколько эта сфера является конфликтной. Необходимость ее нормального законодательного регулирования вызвало включение в Кодекс главы, определяющей отношения участников безналичных расчетов.
К сожалению, объем статей, включенных в Кодекс, недостаточен, для того чтобы детально их урегулировать, так как рамки Кодекса не позволяют такой детализации. Тем не менее важное значение имеет уже сам факт включения в Кодекс положений, которые ранее закреплялись на уровне подзаконных актов, а также то, что Кодекс относит решение вопросов, касающихся расчетов, к компетенции закона. Банковские правила могут регулировать эти вопросы лишь в рамках, установленных законом.
Для судебной практики важным моментом является то, что Кодекс позволяет при рассмотрении судами споров, связанных с осуществлением расчетов, принимать во внимание банковские обычаи. Банковская система отличается от многих сфер коммерческой деятельности тем, что в ней есть определенные сложившиеся стереотипы. Хотя они, в общем-то, письменно не всегда сформулированы, но такие стереотипы есть, и все банковские работники знают и придерживаются их.
К примеру, долгое время в нашей стране банки работали на основании правил и инструкций Госбанка СССР. Некоторые из них уже отменены, но новых правил по многим вопросам еще нет. И банки продолжают руководствоваться старыми правилами, хотя они уже не имеют нормативного значения. В них нередко есть положения, отсутствующие в действующем праве. Однако они применяются как обычай, не противореча действующему законодательству. Положения Кодекса ориентируют на возможность учета таких правил.
При работе над главой о расчетах авторы старались максимально приблизить нормы нашего внутреннего законодательства к международным стандартам. Поэтому, в частности, многие нормы включены в Кодекс непосредственно из Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов.
Еще один момент, который прослеживается в Кодексе, - это расширение сферы усмотрения сторон в определении своих прав и обязанностей. До недавнего времени все права и обязанности в сфере безналичных расчетов имели императивный характер. Кодекс же в целом ряде случаев дозволяет изменять в договоре условия взаимоотношений сторон. В основном это касается договора банковского расчета, поскольку именно он является правовой основой для осуществления безналичных расчетов.
Глава 46 "Расчеты" состоит из 5 параграфов. Первый параграф определяет общие положения о расчетах. Следующие 4 параграфа определяют порядок работы банков при различных формах расчетов.
В статье 861 главы определено, в каких случаях допускается использование в расчетах различных платежных средств. Возможно применение как наличных расчетов, так и безналичных. Если расчеты с участием граждан не связаны с осуществлением ими предпринимательской деятельности, закон в этом случае не устанавливает никаких ограничений. Граждане могут рассчитываться как наличными деньгами, так и в безналичном порядке. Это положение Кодекса не допускает его изменения в других законах, поскольку нормы сформулированы императивно и нет указаний о том, что они могут быть изменены другим законом.
Что касается отношений с участием юридических лиц и отношений граждан, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности, Кодекс предписывает осуществление расчетов между ними в основном в безналичном порядке. Однако норма сформулирована очень корректно. Сказано, что расчеты между этими субъектами должны проводиться в безналичной форме, но они могут рассчитываться и наличными деньгами, если закон не запретит таких расчетов. Это надо рассматривать как общее дозволение на осуществление расчетов в любой форме, пока запрет не установлен другим законом.
Отличие Кодекса от Основ гражданского законодательства касается возможности осуществления безналичных расчетов при отсутствии отношений по договору банковского счета. Основы связывали возможность осуществления безналичных расчетов только с наличием в банке банковских счетов. Кодекс от этой строгой установки уходит и предусматривает ситуации, когда расчеты могут производиться при отсутствии банковских счетов. При включении этой формулировки имелась в виду возможность расчетов в такой форме, когда, к примеру, одно лицо через банк перечисляет деньги в пользу другого гражданина, у которого нет счета в банке, для выдачи ему наличными - по аналогии с почтовым переводом.
Вторая группа отношений, регулируемых Кодексом, касается порядка установления форм расчетов. Действующее законодательство относит этот вопрос к компетенции Банка России. Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" определяет, что Банк России устанавливает стандарты и формы безналичных расчетов. Кодекс эти подходы меняет, используя ряд форм расчетов. Банк России не вправе запретить их использование, поскольку в Кодексе они прямо указаны. Предусматривается, что другие формы расчетов могут быть установлены законом, банковскими правилами или определяться исходя из обычаев делового оборота. В договоре, на основании которого производится расчет, сторонам предоставлено право выбрать любую из форм расчетов, которые есть в Кодексе, ином законе или в банковских правилах. Банки не вправе контролировать выбор клиентами формы расчетов. Банк обязан выполнять поручения клиента о перечислении средств в той или иной форме. С момента предъявления клиентом банку соответствующего требования возникают отношения по безналичным расчетам.
Кодекс выделяет четыре основные формы расчетов: расчеты платежными поручениями, расчеты по аккредитиву, расчеты по инкассо и расчеты исками. Наиболее широко используемая форма - это расчеты платежными поручениями. Определение характера производимых банком операций в Кодексе шире, чем имеющееся в настоящее время в банковских правилах. Банковские правила содержат формулировку, не позволяющую сделать однозначного вывода, что входит в содержание обязанностей банка, когда клиент дает ему поручение перечислить средства с расчетного счета.
Кодекс определяет следующие основные моменты. Во-первых, он говорит о том, что обязанность банка по перечислению средств исчерпывается лишь при зачислении средств на счет, указанный клиентом, который дал поручение. Причем это может быть и счет самого клиента в том же банке, которому дано поручение. У нас сейчас нет запрета на использование двух счетов в одном банке. Клиент может дать поручение о перечислении средств с одного своего счета на другой свой же счет в этом банке, и это будет операция по банковскому переводу. Это может быть межбанковский перевод, когда клиент хочет перечислить средства в иной банк, в котором обслуживается получатель средств. Во всяком случае обязанность банка исчерпывается только тогда, когда средства поступят на счет, указанный клиентом, давшим поручение об их перечислении.
Второй, очень существенный момент, впервые закрепленный в законодательстве, - это срок, в течение которого должно быть выполнено поручение клиента. Действующие правила устанавливают лишь срок, в течение которого банк обязан списать средства с расчетного (текущего) счета. Такая операция должна быть произведена в течение дня, когда получено требование клиента, но не позднее следующего дня. А что будет дальше, сколько времени потребуется для производства расчетов до поступления средств на указанный счет - неизвестно. Было много различных подходов к решению этого вопроса, но определенных критериев не было. Кодекс включил условие о сроке перечисления в само определение этой операции, указав, что она носит срочный характер. Срок перевода средств установлен законом.
В Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" указан срок перечисления безналичных средств на территории Российской Федерации, который не должен превышать 5 дней. Я считаю, что если этот срок, установлен законом, то сторонам в соответствии с Кодексом может быть предоставлено право установить в договоре меньший срок. Больший они установить не могут. Тут прослеживается еще один существенный момент, характерный для разделов Кодекса о банковском счете и о расчетах. Допускается ограничение срока по усмотрению сторон, если это не ухудшает положение клиента. В целом же ряде случаев, учитывая, что банки могут оказать давление при формулировке условий договора, установлено, что они не вправе настаивать на включении в договор условия, увеличивающего срок проведения операции по сравнению со сроком, который установлен законом либо в ином порядке. Вся операция с момента получения поручения клиента о перечислении средств до момента зачисления средств на счет получателя понимается как операция, производимая банком по платежному поручению. За осуществление расчетов в течение всей этой операции отвечает банк, которому было дано поручение клиента. Кодекс определил, что банк несет ответственность за ненадлежащее осуществление перевода средств по платежному поручению на основаниях и в порядке, установленных статьей 25 Кодекса, то есть на общих основаниях. Банк плательщика отвечает перед клиентом и тогда, когда нарушение допущено иным, привлеченным к осуществлению расчетов, банком.
Следует обратить внимание, что сейчас практика основывается на статье 403 Гражданского кодекса, которая определяет ответственность банка, начавшего операцию по перечислению средств, за действия других банков, которым он поручил проведение расчетов. Сторона по договору, а в данном случае - это банк, которому было дано поручение, отвечает за действия третьих лиц, на которых было возложено исполнение. Исходя из этого ответственность за задержку либо иные нарушения при переводе средств возлагалась на банк, которому плательщиком было поручено осуществление операции. Банк плательщика мог возместить выплаченные своему клиенту суммы путем предъявления регрессного требования к банкам-корреспондентам.
Такая конструкция ответственности неэкономична. Когда появляется цепочка банков (как минимум - 3), то за время поисков виновного банка он либо уже будет ликвидирован, либо объем его убытков уже будет такой, что банк разорится. Это побуждало арбитражные суды искать иные подходы. На практике очень часто банки привлекались в качестве соответчиков и ответственность возлагалась непосредственно на банк, допустивший нарушение. Если нарушения были допущены рядом банков, то это учитывалось судом при возложении ответственности.
Теперь Кодекс прямо закрепил возможность возложить ответственность судом на банк, допустивший нарушение порядка расчетов. Таким образом, ответственность за всю операцию несет банк, получивший поручение клиента о перечислении средств. Но если нарушения допустил не он, а другой банк, то ответственность может быть возложена в судебном порядке непосредственно на виновный банк.
Следует обратить внимание, что иск не может быть предъявлен только к банку, допустившему нарушение, поскольку изначально конструкция ответственности другая. Надо идти по договорной цепочке. В первую очередь отвечает банк-эмитент, а ответственность других банков - это уже особый случай и особый порядок возложения ответственности. Возможность такого возложения ответственности по судебному решению есть, и Кодекс это допускает.
Из новшеств, вносимых Кодексом в регулирование расчетов платежными поручениями, следует отметить возложение на банк обязанности информировать клиента о ходе исполнения поручения. Нередко плательщики не могут предъявить суду данных, где и у кого находятся перечисленные ими средства. Кодекс возлагает на банки обязанность информировать плательщика о том, как проходит операция, где, на каком этапе и у кого находятся деньги, с тем чтобы плательщик мог с учетом этой информации думать, что ему делать дальше. Плательщик должен знать, пришли деньги по назначению или нет, а если пришли, то когда. Все эти сведения должен предоставить банк, обслуживающий плательщика.
Порядок оформления и содержание извещения банка об исполнении поручения должны быть установлены законом. Если этого нет, то их на данном этапе можно устанавливать соглашением сторон - Кодекс это допускает.
На параграфе 3 "Расчеты по аккредитиву" следует остановиться более подробно, потому что обязательства, возникающие при расчетах аккредитивами, носят очень сложный характер. Обязательства, возникающие по поводу расчетов аккредитивами, составляют такой "клубок", из которого трудно выбраться, особенно если речь идет о конкретной ситуации, где все виноваты, и найти, с кого взыскивать, нелегко. А при отсутствии путеводной нити, определяющей, какие отношения здесь возникают и на чем они основаны, сделать это практически невозможно.
Определение аккредитивной операции, включенное в Кодекс, взято из Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов и ориентировано не только на наши обычные платежи, которые производятся с аккредитива, но и на работу с таким документом, как вексель. Из определения видно, что при расчетах по аккредитиву производятся не только платежи, но могут осуществляться и такие операции, как учет векселя, платеж по векселю, акцепт векселя, то есть эти нормы приспособлены для обслуживания вексельного оборота. Но все это ориентировано скорее на будущее, чем на сегодняшний день. Аккредитив чаще всего используется у нас как обычный способ расчетов по договору, не связанный с использованием векселя.
Внешне отношения при расчетах аккредитивами выглядят как поручение клиента обслуживающему банку, с которым он связан договором банковского счета, о выплате средств при соблюдении получателем средств определенных условий. От обычного банковского перевода эту операцию внешне отличает одно обстоятельство: на банк возлагается не безусловная обязанность осуществить платеж, а платить лишь при соблюдении определенных условий. Эти условия сформулированы в аккредитивном заявлении, то есть в том документе, который выдается банку и на основании которого будут производиться платежи. В этом документе установлено, какие условия должен проверить банк, для того чтобы осуществить выплаты, какие документы необходимо представить для этого. И банк производит платеж только тогда, когда соблюдены эти условия.
Отметим существенный момент, отличающий положения, закрепленные в Кодексе, от традиционно сложившихся во внутреннем законодательстве при расчетах аккредитивами. Прежде аккредитив рассматривался исключительно как форма расчетов, поэтому никаких отношений между получателем средств с аккредитива и банками не возникало. Вся операция осуществлялась, как и в случае с платежным поручением, по поручению клиента, и только перед ним банки несли ответственность. Кодекс содержит несколько иную конструкцию.
Рассмотрим, какие отношения возникают при расчетах аккредитивами. База этих отношений - договорные отношения по сделке, по которой производится платеж: договор купли-продажи, договор поставки и т.д. В этом договоре есть кредитор и есть должник. Кредитор является аккредитиводателем, то есть тем лицом, которое будет давать аккредитивное поручение. А получателем средств с аккредитива является то лицо, которое должно получить оплату.
Но такие отношения по основному договору не влияют на права и обязанности сторон по аккредитивной сделке. Когда открывается аккредитив на основании заявления клиента, то сделка не связана с основным договором. Это самостоятельное обязательство, которое возникает на основании договора банковского счета, в силу которого банк должен открыть аккредитив.
1.3. Соотношение источников.
Общеизвестно, что в настоящее время происходит процесс интеграции мировой экономики, углубления экономической взаимозависимости стран. Этот процесс должен привести к конечному результату — полной свободе перемещения товаров, услуг, объектов интеллектуальной деятельности, капиталов и рабочей силы между разными странами. Вместе с тем, в условиях рыночной экономики с ее конкуренцией и неодинаковым уровнем социально-экономического развития в различных странах вся история международной торговли в этом столетии представляет собой борьбу двух противоположных курсов внешнеторговой политики государств — курса на либерализацию внешнеторгового режима, устранение всевозможных торговых барьеров и ограничений и курса на протекционизм, а также защиту отечественных предпринимателей с помощью таких барьеров, ограничений и их финансовой поддержки.
В этом кроется основная причина того, что после Второй мировой войны страны мирового сообщества пришли к выводу о необходимости установления цивилизованных «правил игры» в основных сферах международного экономического сотрудничества — в валютно-финансовых отношениях и международной торговле. Первая задача была решена путем подписания так называемых Бреттонвудских соглашений — о создании Международного валютного фонда и Мирового банка (Международного банка реконструкции и развития). Сложнее оказалось с международной торговлей. На Конференции ООН 1947—48 гг. был подготовлен проект Устава Всемирной торговой организации («Гаванской хартии»), однако по ряду причин (главным образом из-за тогдашней позиции США и СССР) он не был принят. Тем не менее, 23 заинтересованных государства в 1947 г. провели переговоры и на основе части положений Гаванской хартии о поэтапном снижении таможенных пошлин подписали многостороннее Генеральное соглашение о тарифах и торговле (ГАТТ) с оговоркой, что оно открыто для подписания другими государствами.
Процесс постепенного присоединения к ГАТТ оказался успешным. К настоящему времени подавляющее число стран присоединилось к ГАТТ, которое с самого начала де-юре было многосторонним соглашением, а де-факто — и международной организацией со штаб-квартирой в Женеве. Основным методом работы стало проведение периодически многосторонних переговоров («раундов»), на которых вначале рассматривались только вопросы принятия взаимных обязательств по снижению таможенных пошлин, а затем и в отношении «мер нетарифного регулирования международной торговли» (разные административные процедуры, такие, как квотирование, лицензирование и другие государственные меры, которые по классификатору Европейского Союза исчисляются десятками). В результате ГАТТ стало фактически главной в мире организацией, обсуждающей проблемы мировой торговли и разрешающей споры торгово-политического характера между странами—участницами ГАТТ. Прошло 8 таких раундов многосторонних переговоров, из которых наиболее значительным по результатам, несмотря на затяжной и трудный характер переговоров, оказался последний, «Уругвайский раунд». Был выбран «пакетный» вариант принятия договоренностей, т.е. договоренности должны были быть приняты по всем предметам переговоров («все или ничего»). Это и понятно: требовалось сбалансированно учесть торгово-экономические интересы многих стран, зачастую полярно противоположные. В итоге все же удалось принять «пакетное» решение (именуемое «ГАТТ—1994»)., Была создана Всемирная торговая организация (ВТО), призванная обеспечить выполнение ГАТТ—1994 с «пакетом» связанных с ним соглашений, рассматривать периодически состояние дел с внешнеторговым режимом стран—членов ВТО и торгово-политические споры между ними, обеспечивать проведение очередных раундов многосторонних торгово-экономических переговоров.
Характерно, во-первых, что Заключительный Акт Уругвайского раунда многосторонних переговоров в правовом плане представляет собой консолидированный документ, т.к. достигнутые договоренности и соглашения рассматриваются как его неотъемлемая часть. Это означает, что вступление в ВТО является не только присоединением к ГАТТ, но и к упомянутым договоренностям и соглашениям, а во-вторых, что ГАТТ—1994 уже не ограничивается только вопросами международной товарной торговли, но и регулирует международную торговлю услугами (банковскими, страховыми, транспортными, строительно-монтажными и т.д.), а также внешнеторговые аспекты инвестиций и объектов интеллектуальной собственности.
Российская Федерация как продолжатель СССР в отношении международных обязательств имеет статус государства-наблюдателя в ВТО, а в 1993 г. подала официальное заявление о намерении присоединиться к ней на условиях полноправного членства. В соответствии с процедурой рассмотрения заявлений о присоединении была создана международная рабочая группа для проведения переговоров с Россией. Необходимо отметить, что процедура присоединения к этой организации — это нечто вроде «экзаменов» для присоединяющихся стран на предмет соответствия их внешнеторгового режима принципам и нормам ГАТТ, причем в последнее время характерно стремление не ограничиваться только вопросами государственного регулирования внешней торговли, но и рассматривать практически в целом государственное регулирование национальной экономики (выделяя такие вопросы, как приватизация, ценообразование, налогообложение, валютное регулирование, банковское дело и т.д.). Согласно упомянутой процедуре в феврале 1994 г. Россия представила меморандум о ее внешнеторговом режиме, на который последовали около 400 письменных вопросов. Следует заметить, что в ГАТТ принято, чтобы ответы были точными, квалифицированными, исчерпывающими и не носили декларативного, неконкретного, общего характера. Ответы были представлены, и в июле 1995 г. состоялось первое заседание международной рабочей группы, которое в общем носило благожелательный в отношении России характер, но был высказан ряд пожеланий, которые затрагивают и федеральное законодательство. В начале следующего года переговоры в рамках этой группы будут продолжены.
Часто можно услышать вопрос: «А что дает России присоединение к ГАТТ, тем более, что оно обременено необходимостью соблюдения целого ряда условий?» Дает целый ряд преимуществ.
Во-первых, государство и российские участники внешнеторговой деятельности, должны будут следовать общепризнанным цивилизованным «правилам игры» (т.е. принципам и правилам ГАТТ).
Во-вторых, нет необходимости в десятках двусторонних международных договоров о торгово-экономическом сотрудничестве (заменяется одним, многосторонним), которые нужно периодически продлевать, а то и пересматривать.
В-третьих, преимущественно двусторонняя внешнеторговая политика становится преимущественно многосторонней, «точечной» (с рассмотрением торгово-политических споров в ВТО, для разрешения которых установлен весьма эффективный механизм). Можно привести такой пример. Одна из восточноевропейских стран ввела в одностороннем порядке количественные ограничения на ввоз некоторых товаров российского происхождения, которые являются «чувствительными» для нашего экспорта. Если бы Россия была членом ВТО, то так бы эта страна не поступила, т.к. ей предстояло бы вначале прохождение через механизм многосторонних переговоров в ВТО.
В-четвертых, вступление в ВТО сопровождается определенными уступками торгово-политического характера со стороны присоединяющегося государства (в первую очередь о снижении или «замораживании» на определенном уровне ставок таможенных пошлин), но вместе с тем присоединяющееся государство оговаривает в Протоколе о присоединении целый ряд встречных своих требований по «чувствительным» для ее экспорта товарам. И тогда гораздо сложнее для наших торговых партнеров будет ввести количественные ограничения на наш экспорт (как это делают сейчас одни из самых основных наших торговых партнеров страны ЕС, периодически вводя ограничения то на химикаты, то на цветные металлы российского происхождения, а российскому правительству приходится устанавливать квоты «для соблюдения международных обязательств»).
ГАТТ ошибочно представлять как инструмент полной либерализации внешней торговли. Да, краеугольными принципами ГАТТ являются принципы недискриминации и режима наибольшего благоприятствования, замены количественных ограничений таможенно-тарифным регулированием внешней торговли с постепенным доведением ставок таможенных пошлин до нулевой отметки. Но вместе с тем, ГАТТ является результатом торгово-политического компромисса между странами-участницами. Допускается (правда, на временной и согласованной основе) и применение нетарифных регуляторов внешней торговли, количественных ее ограничений, в частности, в связи с неблагоприятным состоянием платежного баланса, для поддержки экономического развития и новых отраслей экономики, для защиты отечественных товаропроизводителей.
В этой связи прямо возникает вопрос о восполнении пробелов в федеральном законодательстве, регулирующем внешнеторговую и иные виды внешнеэкономической деятельности, т.к. никто не требует от России безоговорочной полной либерализации внешней торговли при вступлении в ВТО.
13 октября с.г. Президент подписал Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», отвечающий принципам и нормам ГАТТ. Его концепция сводится к следующему. Закон носит кодификационный характер: он в ясной (а принцип «транспарентности» является одним из принципов ГАТТ), систематизированной форме обобщает положения, регулирующие внешнюю торговлю, но «разбросанные» в принятых в разное время (после 1991 года) и по разным аспектам внешнеэкономической деятельности правовых нормативных актах разного уровня, в частности: принципы государственного регулирования внешнеторговой деятельности и внешнеторговой политики; нормы о российских и иностранных участниках внешнеторговой деяяельности, о методах регулирования внешнеторговой деятельности; положения об экспортном контроле в отношении вооружений, военной техники и товаров двойного назначения; о технических, фармакологических, санитарных, фитосанитарных и экологических стандартах и требованиях к ввозимым товарам; о контроле за качеством ввозимых товаров; о содействии развитию внешней торговли; о внешнеторговой статистике; о страховании во внешней торговле; о торговых представительствах как органах российского государства за рубежом; о контроле за осуществлением внешнеторговой деятельности и ответственности лиц, виновных в нарушении законодательства Российской Федерации о внешнеторговой деятельности. Вместе с тем, в этом законе есть и правовые новеллы: не впадая в несоответствие Конституции Российской Федерации, но основываясь на ней, включены нормы о разграничении полномочий Российской Федерации и ее субъектов в сфере внешних экономических связей, с одной стороны, и «ветвей» государственной власти, с другой. Включены также нормы, основывающиеся на ГАТТ: о защитных мерах в отношении импорта; о запретах и ограничениях экспорта и (или) импорта исходя из национальных интересов; о приграничной торговле.
Казалось бы, концепция ясная и простая. Тем не менее, при разработке законопроекта возникла дискуссия по ряду вопросов.
Взять, например, вопрос о разграничении компетенции Российской Федерации и ее субъектов. Если проанализировать посвященные этому статьи 71, 72 и 73 Конституции Российской Федерации, то увидим, что к компетенции первой относятся «внешние экономические отношения Российской Федерации», а к компетенции вторых — «внешние экономические отношения субъектов Российской Федерации». Однако Конституция Российской Федерации не уточняет, что относится к ним. Законодатель в данном федеральном законе, основываясь на пункте 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, гарантирующем единство экономического пространства Российской Федерации, относит сферу государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления к ведению Российской Федерации. Должен быть в этом отношении единообразный порядок. Не должно быть, очевидно, «Воронежского», «Татарского», «Уральского» и т.д. порядков регулирования экспорта и импорта, ибо согласиться с этим, значит согласиться с разрушением единой таможенной территории Российской Федерации. Под единой таможенной территорией и по ГАТТ и по Таможенному кодексу Российской Федерации (который не содержит понятия этой территории, но фактически исходит из положений ГАТТ) понимается территория, в пределах которой при осуществлении товарооборота не применяются таможенные пошлины и другие регуляторы (ограничители) торговли. Согласиться с наличием собственных таких регуляторов и ограничителей у субъектов Российской Федерации — значит согласиться с неприменением пункта 1 статьи 74, которая не допускает установление на территории Российской Федерации пошлин, сборов и иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Другое дело — свобода предпринимательства, заключение внешнеторговых и иных внешнеэкономических сделок («иных», — например, по реализации региональных инвестиционных проектов), носящих гражданско-правовой характер. Они, несомненно, входят в понятие «внешние экономические отношения субъектов Российской Федерации». Более того, законодатель идет еще дальше: субъекты Российской Федерации могут заключать соглашения по торгово-экономическим вопросам с субъектами иностранных федеративных государств и административно-территориальными образованиями иностранных государств (штатами, землями, кантонами и т.д.). Правовая природа их своеобразна: это не гражданско-правовые сделки, но и не международные договоры в понимании международного публичного права, т.к. они заключаются не субъектами международного права, под которыми понимаются самостоятельные и суверенные государства, признанные таковыми мировым сообществом. Встать на иную точку зрения — значит согласиться с тем, что Россия — не федеративное государство (т.е. хотя и не унитарное, но единое в силу верховенства федеральных законов на всей ее территории), а конфедерация (т.е. союз самостоятельных государств).
Другой немаловажный вопрос, вызвавший разногласия, касается выдачи лицензий (разрешений) на экспорт и импорт товаров: должен выдавать их один федеральный орган исполнительной власти (сегодня — это МВЭС России) или также и другие (например, Госкомитет по военно-технической политике России — в отношении вооружения, военной техники и товаров двойного назначения)? В нашей стране в период первого этапа либерализации внешней торговли в 80-х годах уже имела место передача функции выдачи лицензий на экспорт и импорт более чем 20 министерствам и ведомствам. В результате возникла громоздкая бюрократическая система, отнюдь не способствующая развитию внешней торговли. Поэтому вернулись к принципу, зафиксированному в ГАТТ, которому следует мировое сообщество: обращаться за лицензией нужно (как правило) в один госорган, и выдавать такие лицензии должен (как правило) один госорган. Это способствует простоте, ясности административных процедур во внешней торговле, ее ускорению.
Третья немаловажная проблема, которая вызвала возражения сторонников полной либерализации внешней торговли: положение о возможности введения государственной монополии на экспорт и импорт отдельных товаров. Необходимо отметить, что введение ее сформулировано как положение чрезвычайного характера, т.е. когда это диктуют экономические интересы России. Необходимо также подчеркнуть, что исключительное право совершения внешнеторговых сделок специализированными государственными коммерческими организациями не является нарушением ГАТТ, когда они совершаются без дискриминации каких-либо стран и на чисто коммерческой основе. Нарушением ГАТТ будет совершение их с предпочтением, отдаваемым по политическим мотивам, и с использованием ограничительной деловой практики и недобросовестной конкуренции.
Подготовлен и следующий федеральный закон, который необходимо принять, основываясь на принципах и нормах ГАТТ, это закон о мерах по защите отечественных товаропроизводителей при импорте. В вышеупомянутом федеральном законе содержится статья о таких защитных мерах, но она является основополагающей и требует развития с созданием механизма, обеспечивающего их применение. Правительство Российской Федерации своим постановлением от 28 апреля 1995 г. № 437 утвердило Положение о Комиссии Правительства Российской Федерации по защитным мерам во внешней торговле. Готовится также правительственное постановление, в котором речь как раз и идет о создании подобного механизма. Представляется, однако, что, поскольку затрагиваемый круг правоотношений тесно связан с федеральным бюджетом, таможенным и финансовым регулированием, то лучше их урегулировать федеральным законом о защитных мерах, а не правительственным постановлением.
В соответствии с положениями ГАТТ и связанными с ними соответствующими соглашениями можно применять защитные меры, необходимые для устранения или предотвращения серьезного ущерба (или угрозы такового), причиняемого отечественным товаропроизводителям ввозом на таможенную территорию Российской Федерации иностранных конкурирующих товаров (аналогичных или схожих по назначению и характеристикам), предназначенных для потребления (производственного или потребительского) в России, в виде:
количественных ограничений (квоты) или специальной пошлины в случае, если ущерб вызван возросшим объемом ввоза товара;
антидемпинговой пошлины, если ущерб причинен ввозом товара по демпинговой цене, т.е. заниженной против существующего уровня цены («нормальной цены») на такой товар (имеется методика определения такого занижения);
компенсационной пошлины, если ущерб причинен использованием в экспортирующей стране субсидий для поощрения экспорта или производства для экспорта товара.
Под серьезным (или, как сейчас чаще говорят, существенным) ущербом понимается вызванное упомянутым ввозом товара общее ухудшение состояния отечественного производства в отрасли или у отдельных производителей, сокращение объемов и рентабельности производства. Под угрозой причинения такого ущерба понимается очевидная неотвратимость его, подтвержденная фактическими доказательствами (с исключением необъективного подхода).
Необходимо компетентное расследование, предшествующее введению защитных мер, по фактам причинения или угрозы причинения упомянутого ущерба. Инициатива исходит прежде всего от самих товаропроизводителей или их объединений. Необходимо установить разумные сроки для подачи заявлений, их рассмотрения, проведения расследования и принятия решения о защитных мерах с соблюдением гласности и официального опубликования. При этом в отношении защитных мер в форме импортных квот (что требует применения лицензий на импорт) и специальных пошлин должен соблюдаться принцип недискриминации, т.е. их применение не зависит от страны происхождения товара. Защитные меры носят временный характер (как правило, в пределах около 4—5 лет) и отменяются при устранении причин, вызвавших их принятие (например, при наличии доказательств, что данная отрасль находится уже в процессе приспособления к иностранной конкуренции).
Присоединение России к ВТО повлечет также необходимость для нее прохождения через механизм многосторонних консультаций до принятия защитных мер.
ГАТТ и связанные с ним соглашения вызывают необходимость внесения изменений и дополнений к действующим федеральным законам. Так, в Таможенный кодекс с учетом Соглашения о торговых аспектах интеллектуальной собственности целесообразно внести положения о таможенном контроле за недопущением эвоза товаров с поддельными фальсифицированными товарными знаками. В законе, регулирующем иностранные инвестиции, необходимо учитывать положения Соглашения о торговых аспектах инвестиций, не допускающих установление количественных норм обязательного экспорта товаров для предприятий с иностранными инвестициями или количественных норм обязательной закупки сырья, материалов и т.д. ими в стране их местонахождения.
Необходимо, правда, учитывать, что в настоящее время при присоединении к ВТО предоставляются на определенный период льготы в форме неприменения определенных требований ГАТТ не только к развивающимся странам, но и странам, находящимся в переходном периоде к рыночной экономике (к которым относят и Россию). Поэтому многое зависит от переговорной позиции Правительства Российской Федерации, насколько и по каким конкретно положениям ГАТТ и связанных с ним соглашений оно сможет оговорить для нашей страны упомянутые торгово-политические уступки.
Глава 2. “ Формы международных расчетов “
2.1. Аккредетивная форма расчетов.
Экспортно-импортные сделки могут осложняться рядом обстоятельств: временем и риском перевозки, таможенными формальностями, импортно-экспортными ограничениями, а также тем, что покупатель и продавец, отделены друг от друга границами. Кроме того, возможна ситуация, когда стороны никогда не видели друг друга и ничего не знают о деловой репутации и честности партнера.
Поэтому для таких сделок нужна процедура, способная защитить интересы сторон. Покупателю надо знать, что он оплачивает и получает именно те товары, которые нужно. В интересах продавца — как можно скорее получить плату за товары. Чтобы обеспечить соблюдение интересов обеих сторон, в международной банковской практике широко применяются документарные аккредитивы, когда эксперт должен представить банку документы, подтверждающие отправку или отгрузку, чтобы получить плату за товар. Необходимость открытия документарного аккредитива должна быть оговорена в договоре купли-продажи.
Под аккредитивом (documentaly credit, DC) понимается взятое банком (по поручению покупателя) обязательство в течение определенного периода времени оплатить всю стоимость товара при предъявлении заранее определенных документов (например, документов на перевозку груза).
Аккредитив дает продавцу гарантию получить платеж от покупателя. Экспортер получает обязательство банка, открывающего аккредитив, по которому он получит деньги, если вес документы будут соответствовать условиям контракта. Как и для других видов платежей, для аккредитива во внешней торговле существуют единообразные условия. Для обеспечения единообразия трактовки при составлении и оформлении аккредитива практически банки всех стран используют Унифицированные правила н условия применения документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credit) — UCPDC, выработанные Международной торговой палатой (МТП) в Париже — International Chamber of Commerce.
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (далее — Унифицированные правила) в редакции 1994 г. (публикация № 500) определяют документарный аккредитив как соглашение, в силу которого банк, действуя по просьбе и на основании инструкций своего клиента, должен произнести платеж третьему лицу или его приказу или должен акцептовать либо негоциировать (т.е. учесть или купить) тратты против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива.
Расчеты в форме документарного аккредитива осуществляются следующим образом:
Стороны (экспортер и импортер) заключают контракт, в котором определяют, что платежи за поставленный товар будут производиться в форме аккредитива. Аккредитивы выставляются банками на основании получения или заявления импортера (приказодателя по аккредитиву), которое фактически повторяет все условия раздела контракта, касающегося порядка платежей.
После заключения контракта экспортер подготавливает товар к отгрузке, о чем извещает импортера. Получив такое извещение, покупатель направляет своему банку заявление на открытие аккредитива, в котором указыва ет все необходимые условия. Банк, открывающий аккредитив (банк-эмитент), действует на основании инструкции приказодателя.
После открытия аккредитива, в котором банк-эмитент обычно указывает, каким образом будет производиться зачис ление средств, аккредитив направляется экспортеру, в пользу которого он открыт (бенефициару). При этом банк-эмитент на правляет аккредитив бенефициару, как правило, через банк, обслуживающий последнего, в задачу которого входит авизо вание аккредитива экспортеру. Такой банк называется авизую щим банком.
Получив от эмитента аккредитив, авизующий банк по внешним признакам проверяет его подлинность и передает бе нефициару. Авизующий банк также получает экземпляр аккре дитивного письма или телекса, поскольку он уполномочен на прием от бенефициара документов по аккредитиву, их провер ку и отсылку банку-эмитенту, а в ряде случаев назначается эми тентом в качестве исполняющего аккредитив банка, т.е. упол номочивается на платеж, негоциацию (покупку) и акцепт тратт экспортера.
Получив аккредитив, бенефициар проверяет его на пред мет соответствия условиям контракта. В случае несоответствия бенефициар может известить свой банк об условном принятии аккредитива (или даже о его непринятии) и затребовать у приказодателя внесения необходимых изменений в его условия. Если же бенефициар согласен с условиями открытого в его пользу аккредитива, он, в установленные сроки совершает от грузку товара. Экспортер получает транспортные документы от перевозчика. Экспортер представляет их вместе с другими требуемыми аккредитивом документами (счетами, спецификациями, серти фикатами, при необходимости — строковыми документами, траттами и т.д.) в свой банк в срок не более 21 дня.
После проверки банк экспортера отсылает документы (и тратты, если условиями аккредитива предусмотрено их пред ставление) банку-эмитенту для оплаты, акцепта или негоциа ции, указывая в своем сопроводительном письме, как должна быть зачислена выручка. Получив документы, эмитент проверяет их, после чего 1 переводит сумму платежа банку экспортера. Одновременно банк-эмитент взыскивает средства с импортера, дебетуя его счет. Банк экспортера зачисляет выручку бенефициару. Импортер, получив от банка-эмитента документы всту пает во владение товаром.
Документарный аккредитив — это надежный и часто самый удобный, в первую оче редь для экспортера, метод по сравнению со всеми остальными средствами платежа (инкассо, чистый пла теж, авансовый платеж, оплата чеком), хотя доля этой формы расчетов значительно скромнее, чем доля инкассо или пере водной формы. Однако именно аккредитив наиболее полно обеспечивает своевременное получение экспортной выручки т.е. максимально отвечает интересам экспортера.
При операциях с документарными аккредитивами важнее всего помнить, что по отношению к договору между покупате лем (заявителем) и продавцом (получателем) это совершенно независимые сделки и что, совершая операции с аккредитива ми, банки имеют дело не с товарами, а исключительно с доку ментами.
Расчеты в форме документарных аккредитивов более харак терны для сделок, предусматривающих платеж против представления экспортером документов (наличный платеж) или пре доставление покупателю краткосрочного (до 1 года) коммерческого кредита. Использование документарного аккредитива для оплаты полной стоимости товара при расчетах в счет среднесрочного (и тем более долгосрочного) коммерче ского кредита крайне незначительно.
При предоставлении покупателю кредита на достаточно дли тельный срок аккредитив может использоваться в сочетании с другими формами международных расчетов и покрывает ту часть стоимости товара, которая оплачивается против представления банку коммерческих документов, т.е. наличными. При расче тах по коммерческому кредиту могут также открываться аккре дитивы на акцепт срочных тратт (переводных векселей) бене фициара (экспортера), выставленных на банк, исполняющий аккредитив, или импортера. В этом случае исполняющий банк совершает акцепт (или акцепт и оплату) тратт. Посредством акцепта банк выполняет свои обязательства по аккредитиву В дальнейшем стороны вступают в правоотношения, регулируемые нормами вексельного права (что также удобно экспорте ру, поскольку вексельное законодательство во многих странах унифицировано).
Первоначальная форма аккредитива пре дусматривает наличие трех участвующих сторон; приказодателя аккредитива (поку патель), банка-эмитента (банк покупателя), бенефициара (про давец).
Как правило, к трем участвующим сторонам подключается четвертая — банк в стране бенефициара. Этот банк либо явля ется посредником между банком-эмитентом и бенефициаром, либо же он самостоятельно наряду с банком-эмитентом дает обязательство произвести платеж бенефициару.
В отдельных случаях круг участвующих сторон может еще расшириться посредством деления или перевода аккредитива либо посредством других мероприятий, к примеру, включения в аккредитивную операцию рамбурсной сделки. Непосредст венными же сторонами при осуществлении аккредитива все гда являются покупатель, его банк, продавец и банк в стране продавца. При этом следует отметить, что банк-эмитент дейст вует для покупателя, в то время как банк в стране продавца — только для банка-эмитента в качестве исполнителя, но не в качестве исполнителя для продавца.
Итак, в сделке с документарным аккредитивом участвуют 4 или 5 сторон.
1. Заявитель — покупатель/импортер товаров, который просит свой банк выдать аккредитив. Заявитель может также называться «открыватель аккредитива». В большинстве случаев заявитель держит счет в банке, открывающем аккредитив.
2. Банк-эмитент — это банк, открывающий аккреди тив, именно этот банк выдает письменную гарантию в пользу получателя в форме документарного аккредитива.
3. Авизующий банк — банк, обычно находящийся в стране получателя, который по просьбе банка, открывающего аккредитив, уведомляет получателя о сроках и условиях аккре дитива. Авизующий банк не несет никакой ответственности за оплату аккредитива.
Главная функция авизующего банка — доказать получателю подлинность аккредитива, так как авизующий банк должен сам убедиться в том, что аккредитив надлежащим образом оформ лен открывшим его банком.
Многие открывающие банки предпочитают сами выбирать авизующий банк. Причиной может быть то, что у них есть отделения в стране получателя или корреспондентские отноше ния с каким-либо банком в этой стране. Тем не менее это не 1 значит, что покупатель (заявитель) не может сам выбрать ави зующий банк, обычно по просьбе получателя.
4. Подтверждающий банк — банк, который по просьбе или с разрешения открывающего банка добавляет к аккре дитиву свою собственную гарантию.
Подтверждают таким образом только безотзывные аккредитивы.
5. Получателем является продавец и/или экспортер, в чью пользу и открывается документарный аккредитив.
Юридические отношения между покупателем и открываю щим банком определяются договором об обслуживании. По это му договору банк обязуется открыть документарный аккредитив и гарантировать его оплату получателю при условии, что заявитель выполнит свое обязательство держать достаточно средств на своем счете в этом банке. В другом случае банк сможет гарантировать предоставление заявителю кредита на ого воренную сумму.
В случае, если необходимо лишь известить получателя об открытии документарного аккредитива, промежуточный (ави зующий) банк обязуется только информировать получателя об этом без принятия на себя других обязательств. В случае, если документарный аккредитив должен быть оп лачен в авизующем банке, этот банк будет выступать агентом открывающего банка, т.е. должен будет проверить документы, принять к оплате и выплачивать сумму аккредитива получателя.
В случае, когда документарный аккредитив требует подтвер ждения оплаты промежуточным банком, между двумя банками заключается договор о поручении. По этому договору подтвер ждающий банк получает право после уплаты суммы аккреди тива получателю требовать выплаты этой суммы от открываю щего банка.
Отношения между авизующим или подтверждающим бан ком и получателем различаются в зависимости от того, идет ли речь об авизованном аккредитиве или о подтвержденном ак кредитиве.
В случае, если получателя лишь извещают об аккредитиве, между ним и авизующим банком нет прямых договорных от ношений. Если, однако, документарный аккредитив подтвер жден (авизующим и подтверждающим) банком, то этот банк принимает на себя обязательство выплатить сумму аккредити ва получателю по получении подтверждающих документов.
Особенности аккредитивной формы расчетов.
При аккредитивной форме расчета продавца не беспокоит платежеспособность и желание покупателя осуществить пла теж. Он скорее страхует свое требование тем, что один или два банка дают ему платежное обязательство, зависящее только от представления определенных документов и выполнения усло вий аккредитива. Продавец требует выставления аккредитива скорее не из-за недоверия к покупателю, а из-за недостаточно го знания его личности и имущественных отношений. Кроме того, на практике развилась связь между аккредитивом и фи нансированием внешнеторговых сделок, причем платежное обя зательство банка-эмитента экспортеру рассматривается как ос нование для предоставления кредита, а попадающие в банк документы при осуществлении аккредитивов (зачастую вопло щающие собой собственность на товар) являются отправной точкой для кредитования импортера. Исходя из этого часто да же наилучшие отношения между покупателем и продавцом тре буют выставления аккредитива.
При проведении операций с документарными аккредитивами важно, чтобы сам документ был четко и абсолютно недву смысленно сформулирован, чтобы покупатель, продавец, от крывающий банк и авизующий банк понимали эту формули ровку и могли ей следовать.
После заключения контракта экспортер подготавливает то вар к отгрузке, о чем извещает (как правило, по телексу) им портера.
Согласившись оплатить импортируемые товары с помощью аккредитива, покупатель обращается к своему банку с прось бой выставить такой аккредитив. Обычно покупатель заполняет заявление и представляет его в банк. Бланк заявления покупа тель должен аккуратно заполнить в соответствии с обстоятель ствами сделки, указанными в договоре купли-продажи. Он фактически повторяет все условия раздела контракта, касаю щегося порядка платежей. В этой связи при заключении кон тракта следует обратить внимание на то, чтобы основные усло вия будущего аккредитива были сформулированы наиболее четко и полно. В частности, контракты оговаривают следующее:
а) наименование банка, в котором будет открыт аккредитив;
б) вид аккредитива;
в) наименование авизующего и исполняющего банка;
г) порядок взимания банковской комиссии;
д) условия исполнения платежа (по предъявлении, с рас срочкой, путем акцепта или негоциации и т.д.);
е) перечень документов, против которых должен произво диться платеж;
ж) сроки действия аккредитива, сроки отгрузки и др. Когда заполнено заявление, устраивающее обе стороны, от крывающий банк и заявителя, банк открывает документарный аккредитив в соответствии с полученными инструкциями.
Авизование аккредитива.
Открыв аккредитив, банк отправляет его в банк, указанный заявителем, или в свое отделение, или банку-корреспонденту в стране получателя.
Этот промежуточный банк уведомляет получателя об откры тии аккредитива. Как отмечалось ранее, существует два спосо ба авизовать аккредитив:
1) без подтверждения, т.е. без гарантии или другой ответст венности авизующего банка;
2) по просьбе открывающего банка авизующий банк может дать снос подтверждение, т.е. гарантию, отдельную от гаран тии открывающего банка.
Если по получении аккредитив кажется авизующему банку двусмысленным или неисполнимым, то у открывающего банка должны быть как можно скорее запрошены разъяснения о том, надо ли уведомлять получателя.
Так же внимательно, как авизующий банк, должен читать аккредитив получатель, что бы убедиться, что его условия и прилагаемые к нему докумен ты поняты, соответствуют требованиям и выполнимы. Если это не так, он должен обратиться к авизующему банку, чтобы вы яснить, нужны ли исправления. Если вместо этого он отправит товары в надежде, что документы окажутся в порядке, это мо жет привести к отказу от платежа по представленным доку ментам со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Каждый банк, участвующий в сделке с аккредитивом, должен иметь достаточно времени на проверку документов. Они могут быть не приняты по причине позднего представления, т. е. ко гда срок аккредитива уже истек, или из-за поздней поставки.
В случае, если в документах найдены несоответствия, в пер вую очередь надо связываться с получателем, чтобы дать ему возможность исправить их или, если это невозможно, обсудить с ним дальнейшие действия. Следует иметь в виду, что, когда в документах найдены несоответствия, получатель теряет гаран тию банка, открывающего аккредитив, а возможно, и гаран тию подтверждающего и может теперь полагаться лишь на за крепленное в договоре обязательство покупателя произвести оплату.
Наилучший способ для банка, производящего выплату, ре шить проблему с неверными документами, если их нельзя ис править,— это обратиться к открывающему банку за разрешени ем произвести оплату, несмотря на выявленные несоответствия в документах.
Банк может произвести платеж с оговоркой, что обычно де лается, если несоответствия в документах незначительные. «С оговоркой» значит, что банк получает право потребовать от по лучателя возвращения выплаченной суммы в случае, если от крывающий банк не примет документы. Расчеты с оговоркой обычно производятся только для клиентов с безупречной репу тацией, так как они подвергают банк риску и являются предос тавлением кредита получателю.
В крайнем случае документы могут быть отправлены откры вающему банку для инкассации. Это не лучший вариант, так как банк-инкассатор действует не в рамках полномочий по ак кредитиву (т.е. полномочий оплачивать, акцептовать, учиты вать аккредитив и т.д.) и получатель не только теряет защиту, предоставленную аккредитивом, но и должен ждать, прежде чем получит деньги.
В случае, если открывающий банк нашел несоответствия, которые не распознал представляющий банк (авизующим), и открывающий банк решает не принимать документы, он дол жен как можно скорее связаться с переводящим банком. Банк должен указать все несоответствия, присутствующие в доку ментах. После этого открывающий банк получит право требо вать от переводящего банка возмещения любых выплат, кото рые могли быть сделаны ранее.
Банк-эмитент может сам исполнять аккредитив или же упол номочить банк экспортера (или любой другой банк) на испол нение аккредитива посредством совершения платежа бенефи циару, негоциации или акцепта его тратт (естественно, после получения от бенефициара документов и их тщательной про верки).
Согласно Унифицированным правилам в каждом аккреди тиве должен быть четко оговорен способ его исполнения. На именование исполняющего банка и способ исполнения аккре дитива фиксируются участниками внешнеторговой сделки в контракте, на основании которого они определяются в аккре дитиве.
При исполнении аккредитива не банком-эмитентом, а иным банком (будь то банк экспортера или третий банк, например тот, который подтвердил аккредитив) последний получает по аккредитиву право на затребование от эмитента платежа в воз мещение своих выплат бенефициару максимально быстрым спо собом (обычно по телексу или по каналам международной сис темы межбанковских финансовых телекоммуникаций — системы СВИФТ, если оба банка работают в этой системе).
Затребование платежа по аккредитиву, которое называется рамбурсом, может направляться не только банку-эмитенту, но и третьему банку, если эмитент уполно мочил его на осуществление платежей по данному аккредити ву. В любом случае банк, на который выставлен рамбурс по аккредитиву, т.е. банк, предоставляющий возмещение за пла тежи по аккредитиву, является рамбурсирующим банком.
Если аккредитив открывается в обеспечение платежей по контракту, предусматривающему предоставление покупателю краткосрочного коммерческого кредита, документы выдаются банком-эмитентом импортеру без списания с него сулимы пла тежа. Для экспортера это, однако, не означает уменьшения гарантии ~ платежа. Аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка и сам по себе уже является дос таточным обеспечением оплаты поставленного товара. Поэто му сумма по документам, представленным по аккредитиву с отсроченным платежом, будет оплачена банком по наступле нии срока. Важно, чтобы документы были представлены экс портером в банк до истечения срока действия аккредитива и подтверждали выполнение всех его условий; в этом случае обя зательства банка по оплате данного конкретного комплекта до кументов будут действовать до момента наступления срока пла тежей (независимо от того, истек к этому моменту срок действия самого аккредитива или нет). Это подтверждается и соответст вующими положениями Унифицированных правил.
Открывающий банк, получатель и подтверждающий банк имеют право отказаться вносить какие-либо изменения в без отзывный аккредитив. И банки, и получатель имеют право от каза от изменений, которые могут либо создать недоразумения или дополнительные обязательства для них, либо нарушить обу словленные договором права получателя.
Открывающий банк, как правило, будет действовать в соот ветствии с пожеланиями покупателя при условии, что доку ментарный аккредитив остается выполнимым, а авизующий банк, выступая как агент, обычно не будет возражать против изменений, если только они не создают для него дополнитель ных обязательств.
Обычно изменения не отклоняются, если они необходимы для выполнения условий аккредитива (например, продление срока действия и/или срока поставки) или добавляют необхо димые элементы (например, документ или инструкции или по ручения, оговоренные в договоре купли-продажи, но не вклю ченные в первоначальный текст аккредитива).
Частичное принятие изменений, содержащихся в одном и том же уведомлении о внесении изменений, не может быть сделано без согласия вышеназванных сторон.
Бенефициар по аккредитиву может переуступить выручку по аккредитиву полностью или частично в пользу субпоставщи ка. Тот факт, что в аккредитиве может быть не указано, что он является переводным, не касается права цессии: по поручению цедента (бенефициара по аккредитиву), цессионарий (поставщик товара) получает от банка заявление, в котором последний обещает ему выплату определенной суммы из тех сумм, которые поступили в распоряжение по аккредитиву.
Согласно ст. 49 Унифицированных правил «тот факт, что в аккредитиве не указано, что он является трансферабельным, не ограничивает право бенефициара на переуступку выручки, на которую он имеет или получит право, в соответствии с та ким аккредитивом и правовыми установлениями».
Эта возможность обычно используется промышленными предприятиями, которые уступают часть выручки по аккреди тиву субпоставщикам материалов, деталей и проч. Однако по дача документов, в отличие от переводного аккредитива, оста ется делом бенефициара. Тем самым цессия дает лишь условное обеспечение: выплата происходит только после произведения платежа по аккредитиву, а цессионер не имеет никакой гарантии, что бенефициар по аккредитиву в срок представит соот ветствующие условиям аккредитива документы.
Банки не вправе игнорировать уведомление о переуступке выручки; они подтверждают получение уведомления без ответ ственности со своей стороны. К сожалению, несовершенство законодательства не позволяет прояснить положение банка в случае, если сделка об уступке не состоится. В России же, в со ответствии с инструкцией ЦБ РФ «О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров» от 15 октября 1993 г., переуступка выручки вообще запрещена.
Отзывный аккредитив .
Отзывный аккредитив (revocable credit), иногда его называют открытым, может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой мо мент без предварительного уведомления бенефициара. В связи с этим в международной торговле в основном применяются безотзывные аккредитивы (irrevocable) которые, соответствен но, не могут быть аннулированы или изменены без согласия всех заинтересованных сторон. Безотзывный аккредитив явля ется общепринятой формой. Банк, открывающий аккредитив, принимает на себя безотзывное обязательство оплатить аккре дитив, если получатель выполнит все необходимые условия. Большинство банков в бланках своих аккредитивных писем обычно указывают, что аккредитив является безотзывным. Уни фицированные правила все же предусматривают, что банк — эмитент отзывного аккредитива должен предоставить возме щение банку, уполномоченному им на совершение платежа по предъявлении бенефициаром документов или платежа с рас срочкой, если этот банк произвел платеж против документов, соответствующих условиям аккредитива до получения от эми тента уведомления об изменении/аннулировании отзывного ак кредитива.
Безотзывный подтвержденный аккредитив.
Безотзывный подтвержденный аккредитив (irrevocable confirmed credit) подразумева ет дополнительную гарантию платежа со стороны другого банка, не являющегося банком-эмитентом. Банк, подтвердивший аккредитив, прини мает на себя обязательство оплачивать документы, соответст вующие условиям аккредитива, если банк-эмитент откажется совершить платеж. Это обязательство не зависит от безотзыв ного обязательства открывающего банка. Авизующий банк обя зуется произвести оплату независимо от того, сможет ли от крывающий банк возместить ему эту сумму.
Перед тем как подтвердить документарный аккредитив, банк тщательно проверяет экономические и политические риски от крывающего банка и страны, где он находится, так как это главные риски, связанные с подтверждением.
Наибольшую безопасность для экспортера обеспечивает доку ментарный аккредитив, открытый иностранным банком и под твержденный отечественным банком, т.е. в международной практике аккредитивы, открытые банком импортера, обычно подтверждает банк экспортера. В расчетах по внешнеторговым операциям российских организаций это малоприемлемо. В боль шинстве случаев подтверждение российскими банками аккреди тивов, открытых иностранными банками в пользу организаций и фирм России,' не дает бенефициарам дополнительных гаран тий платежа. Российские банки, как правило, совершают плате жи по аккредитивам своим клиентам-экспортерам только после получения возмещения от иностранных банков-эмитентов. До этого момента экспортеры могут при необходимости пользовать ся кредитами своих банков. Поэтому целесообразно добиваться подтверждения экспортных аккредитивов третьими банками — крупными иностранными банками-корреспондентами.
Переводной аккредитив.
Переводной (трансферабельный) аккреди тив (transferable letter of credit) ориенти руется на потребности международной торговли. Он позволяет торговому посреднику передать свое право на получение средств с аккредитива клиента какому-ли бо поставщику и тем самым позволяет ему оформлять сделки с ограниченным использованием собственных средств.
В соответствии с переводным аккредитивом посредник мо жет после заполнения бланка трансферта и оплаты банку транс фертного тарифа передать причитающуюся часть поступлений поставщику, не раскрывая при этом названия фактического покупателя. Равным образом он сохраняет в тайне название поставщика. Переводные аккредитивы рассматриваются в ст. 48 Унифицированных правил, где сказано, что бенефициар име ет право просить банк, уполномоченный произвести платеж или акцептовать, или любой другой банк, имеющий право негоциировать, «предоставить возможность одному или несколь ким бенефициарам использовать аккредитив полностью или час тично». Банк обязан перевести аккредитив только в пределах и порядком, на которые он четко дал свое согласие. Расходы по переводу аккредитива, как правило, идут за счет посредника (первого бенефициара), и перевоясщий банк имеет право де бетовать их ему заранее.
Аккредитив может быть переведен только при условии, что он ясно обозначен как переводной. Переведен он может быть только один раз. Это условие соблюдается, даже если в аккре дитиве указано «два раза переводной». Ограничение перевода призвано помешать злоупотреблениям. Части переводного ак кредитива могут быть переведены нескольким бенефициарам при условии, что частичная отгрузка не запрещена.
Если аккредитив переводится одному или нескольким вто рым бенефициарам, то перевод осуществляется с соблюдением условий оригинала аккредитива. В то же время:
— сумма аккредитива и цены за единицу товара могут быть снижены;
— срок действия может быть сокращен;
— последний срок для предъявления документов может быть сокращен;
— название первого бенефициара может быть заменено на званием приказодателя (покупателя); если требуется указание названия приказодателя в любом документе, кроме счета-фак туры, то это должно быть сделано;
— процентная ставка страхового покрытия может быть по вышена таким образом, чтобы повысить ставку покрытия, пред писываемую в основном аккредитиве;
— торговый посредник может потребовать дополнительные документы, которые остаются у него;
— первый бенефициар может просить, чтобы платеж или негоциация были произведены в том месте, куда был переве ден аккредитив в пределах срока его действия.
Обычно в операции перевода (при условии предъявления согласующихся документов) второй бенефициар, предъявив до кументы в авизующий или подтверждающий банк, получает рас чет по переведенному аккредитиву. Документы препровождаются дальше в переводящий банк, который дебетует торгового посредника. Последний передает свой счет-фактуру, выстав ленный на покупателя, переводящему банку и в обмен на это получает счет своего поставщика. Если необходимы тратты, то они должны быть заменены аналогичным образом. Сумма сче та посредника, которая выше, чем сумма счета поставщика, на торговую маржу, записывается в кредит торговому посреднику.
В заключение счет-фактура торгового посредника вместе с прочими документами направляется дальше банку-эмитенту.
Если первый бенефициар не сможет заменить счета, когда это от него требуется, то банк-посредник имеет право (а при определенных обстоятельствах он даже вынужден сделать это, если хочет по правилам произвести оплату основного аккреди тива) передать полученные от второго бенефициара документы банку-эмитенту. Банк при этом не несет в дальнейшем ответ ственности перед первым бенефициаром. Чтобы иметь возмож ность избежать подобных весьма неприятных ситуаций, банк во многих случаях требует от посредника представить счет-фак туру одновременно с поручением на перевод аккредитива.
Основной аккредитив и переводной аккредитив могут быть оплачены одними документами. Если торговый посредник не хочет, чтобы покупатель и поставщик стали известны друг дру гу, он должен затребовать от поставщика нейтральные доку менты, которые не позволят установить его личность. Кроме того, он должен обратить внимание на то, что основной аккре дитив не предписывает никаких документов, которые содер жали бы имя конечного покупателя.
Исполнение переводных аккредитивов связано с определен ными трудностями.
1. Первый аккредитив всегда подчиняется условиям, опре деленным банком-эмитентом. Если переводящий банк вклю чает в переводной аккредитив требования первого бенефициа ра и эти требования не могут быть удовлетворены, то расчет по этому аккредитиву будет приостановлен.
2. Описание товаров в переведенном аккредитиве должно соответствовать описанию в первом аккредитиве. Если налицо несоответствие, то первый бенефициар должен сделать заявку о внесении изменений в первый аккредитив или изменить свои собственные инструкции в отношении перевода.
3. Если для подтверждения стоимости товара требуется сер тификат происхождения, то он должен согласовываться со стои мостью товара, отгруженного в соответствии с первым аккре дитивом. Первый бенефициар не сумеет предоставить такой документ для замены во время трансферта. Выйти из положе ния можно поправкой к оригинальному аккредитиву, исклю чив ссылку на стоимость товара.
4. Если требуется страховка, то в переведенном аккредитиве будет указание на страховой документ, покрывающий фикси рованную сумму или возросший процент, превышающий пе реведенную сумму для получения достаточного покрытия и вы полнения условия первого аккредитива. В счетах-фактурах рвторого бенефициара должны содержаться условия страхового покрытия на случай, если первый бенефициар нс произведет замену счетов.
5. Если окончательный покупатель указывается как уведомляющая сторона в транспортном документе, то это раскрывает его имя второму бенефициару. Чтобы избежать этого, первый бенефициар может просить указать в качестве уведомляемой стороны некое нейтральное название, например судоходную компанию или экспедитора. Альтернативой этому является внедрение поправки, ликвидирующей всякое упоминание об уведомляемой стороне.
Очевидно, что в банковской практике вопросы осуществле ния перевода недостаточно регламентированы. В некоторых случаях не существует ответов на возникающие вопросы, и тогда банк не обязан произвести трансферт. В ст. 48 Унифицирован ных правил сказано: «Переводящий банк не несет обязательств по осуществлению трансферта за исключением тех, которые он сам принял и однозначно выразил».
Револьверный аккредитив.
Револьверный аккредитив (revolving credit) выпускается на сумму, которая остается неизменной в течение оговоренного вре мени. При списании такой суммы ее полный объем восстанав ливается немедленно или после получения авизо банка-эми тента о том, что предыдущее предъявление документов признано им действительным. Револьверный аккредитив может быть вы писан на сокращающуюся сумму в рамках оговоренного срока. Первоначальная сумма автоматически восстанавливается по окончании оговоренного срока. Если восстановление суммы не происходит автоматически, а зависит от получения соответствующих инструкций после каждого списания, то это не есть в чистом виде револьверный аккредитив. Скорее, это аккреди тив на фиксированную сумму, которая увеличивается посред ством внесения изменений.
Револьверные аккредитивы могут быть возобновляемыми в отношении суммы и срока.
1. Например, аккредитив может быть открыт на сумму $ 72 000 для однократного списания. После списания сумма автоматически восстанавливается. Количество списаний в пре делах $ 72 000 может не ограничиваться; списания по аккреди тивам могут продолжаться до истечения срока действия аккре дитива. Такие аккредитивы редко подтверждаются, так как практически невозможно определить суммарные обязательства в течение срока действия аккредитива.
2. Аккредитив может быть выписан на сумму до $ 72 000 в месяц. Эту сумму автоматически разрешается списывать еже недельно или ежемесячно, независимо от того, было ли — про изведено списание какой-либо суммы в предыдущую неделю или месяц. Такие аккредитивы могут быть кумулятивными или некумулятивными. Кумулятивный означает, что суммы неиспользованных или неполностью использованных до лей могут быть добавлены к остающимся долям. При некуму лятивном варианте, напротив, срок использования своевременно невостребованных частичных сумм истекает. Первый вариант получил большее распространение.
Аккредитивы, описанные в п. 2, с большей вероятностью могут быть подтверждены, так как общаяясумма обязательств определима.
Револьверные аккредитивы не следует путать с аккредити вами, которые исполняются путем взносов. Если аккредитив ограничен общим лимитом по сумме и сроку действия и при этом разрешены определенные списания или отгрузка партий товара в указанные сроки, то сччтается, что этот аккредитив исполняется путем взносов. Статья 41 Унифицированных пра вил гласит: «Если в аккредитиве оговорено использование и/или отгрузка равными долями в указанные сроки, но какая-ли бо доля не использована и/или не отгружена вовремя, то ис пользование аккредитива дляяэтой и последующих долей пре кращается, если иное не оговорено в аккредитиве».
Компенсационный аккредитив.
Унифицированные правила не содержат каких-либо специальных правил для ком пенсационных аккредитивов (back-to-back credit), поскольку здесь речь идет о самостоятельных аккреди тивах, которые образуют единство в экономическом, а не в правовом отношении.
Когда бенефициар аккредитива, не являющийся фактиче ским поставщиком товара, желает открыть аккредитив в поль зу своего поставщика, при том что первый аккредитив не пере водной, то он может обратиться к банку с просьбой выпустить компенсационный аккредитив, который использует первый ак кредитив только в качестве гарантии. Компенсационные ак кредитивы похожи на переводные, однако в данном случае, как скачано выше, две сделки совершенно независимы одна от другой; все документы по первому аккредитиву ни при каких обстоятельствах не могут удовлетворить требования второго. Если банк согласен выпустить компенсационный аккредитив, то он потребует, чтобы его условия в точности соответствовали условиям оригинального аккредитива. Исключение составит сумма — она должна быть уменьшена. Помимо этого: — стоимость единицы товара будет сокращена; — срок действия аккредитива, крайняя дата отгрузки и край няя дата предъявления документов могут быть аннулированы.
При предъявлении согласующихся документов в банк, вы пускающий компенсационный аккредитив, расчет будет про изведен независимо от состояния первого аккредитива. Следовательно, бенефициар первого аккредитива должен будет немедленно заменить счета-фактуры и тратты, если они оговорены, чтобы они вместе с другими документами были предъявлены для расчета по первому аккредитиву.
Соблюдение и соответствие документов играют решающую роль для контроля над сделкой, поэтому многие банки не вы пускают компенсационные аккредитивы, если первыы аккре дитив не был выпущен или подтвержден ими. Существование двух отдельных аккредитивов и уччстие в сделке нескольких банков повышает риск возникновения споров. Возможны, на пример, такие противоречия:
1. Документы, предъявленные в соответствии с условиями компенсационного аккредитива, должны быть приняты бан ком, который его выпустил. Если по какой-либо причине пер вый бенефициар не может представить документы для предъ явления в соответствии с оригиналом аккредитива, то расчет не будет произведен.
2. Компенсационный аккредитив может быть сформулиро ван иначе, чем первый аккредитив. Например, условия перво го аккредитива могут быть СИФ, а компенсационного аккреди тива — КАФ. При этом первый бенефициар оплачивает страхование.
Подобного рода проблемы могут быть решены путем внесе ния изменений или замены документов. Тем не менее банки предпочитают не использовать компенсационный аккредитив рекомендуют клиентам избегать его.
При этом банки часто готовы выпускать контраккредитивы, т.е. аккредитивы в пользу поставщиков товаров от имени по средников (бенефициаров поступающих аккредитивов). Контраккредитив является подвидом компенсационного аккре дитива, иначе называется встречным аккредитивом.
Отличительной особенностью контраккредитива является то, что приказодатель имеет право просить, чтобы контраккреди тив был выпущен на иных условиях. При этом он отдает себе отчет в возможных рисках. Независимо от сохранения или из менения условий контраккредитива банк-эмитент ничем не рис кует. Он имеет право дебетовать приказодателя за любой рас чет по аккредитиву, не полагаясь на средства поступающего аккредитива.
Аккредитив «с красной оговоркой» .
При аккредитиве «с красной оговоркой» (аккредитив с авансом) продавец может потребовать от банка-корреспондента аванс на оговоренную сумму. Последний в принципе предна значается для того, чтобы финансировать производство или при обретение товара, поставляемого по аккредитиву. Аванс вы плачивается под квитанцию и письменное обязательство бенефициара представить в срок отгрузочные документы. Вы плата производится за счет банка-корреспондента, но под от ветственность банка, открывшего аккредитив. Если продавец не представит в срок требуемые документы и не погасит аванс, то банк-корреспондент дебетует на сумму аванса вместе с про центами банк, открывший аккредитив. Последний удерживает эту сумму с приказодателя, который, таким образом, несет риск за аванс и проценты. «Красное» условие впечатывается в ак кредитив красным цветом.
Если аккредитив «с красной оговоркой» подлежит негоциа ции, то он не привязан к банку-посреднику (отвечающему за авансирование) при условии, что выручка с аккредитива в свое время поступит в этот банк.
Различают два основных типа «красного» условия:
1) необеспеченное, или чистое, условие. Полномочия на аван сирование даются против заявления бенефициара, что аванс необходим на предотгрузку товара;
2) обеспеченное, или документарное, условие. Аванс пре доставляется против предъявления складской расписки или ана логичного документа вместе с обязательством бенефициара пре доставить коносамент и/или другие документы, необходимые при отгрузке. В этом случче от бенефициара может потребо ваться страхование товара, пока он находится на складе.
Аккредитивы «с красной оговоркой» сегодня используются мало. Редко используются и аккредитивы «с зеленой оговор кой» В дополнение к авансам по предотгрузке такие аккреди тивы предусматривают предоставление складских помещений бенефициару в порту отгрузки.
Резервный аккредитив .
Резервные аккредитивы (аккредитивы стенд-бай, stand-by letter of credit) приме няятся прежде всего в США и заменяят там принятые у нас гарантии, которые, в соответствии с юрисдикцией большинст ва федеральных штатов США, не могут быть выданы банками. Резервные аккредитивы яяляются инструментом, сходным с га рантиями, которые в силу своего документарного характера под чиняются Унифицированным правилам.
Резервный аккредитив применим к любой сделке. Он осно ван на концепции отказа приказодателя от исполнения кон тракта. Бенефициар резервного аккредитива имеет право на получение расчета только в случае отказа, т. е. неспособности покупателя оплатить отгруженный товар или выполнить дру гие условия контракта.
Посредством резервных аккредитивов могут быть гаранти рованы, к примеру, следующие платежи и услуги:
— выылата по векселям, подлежащим оплате по предъ явлении;
— погашение банковских кредитов;
— оплата товарных поставок;
— поставка товаров по договору;
— выполнение договоров подряда на выполнение работ или предоставление услуг.
Резервный аккредитив, или аккредитив стенд-бай, который иногда еще называют чистым, является специальным видом аккредитива и по своей сути больше тяготеет к банковской га рантии. В отличие от документарных аккредитивов, обеспечи вающих прежде всего интересы экспортера, резервный аккре дитив как инструмент обеспечения платежей является более гибким и универсальным. В частности, резервный аккредитив может использоваться аналогично документарному аккредити ву или для дополнительного обеспечения платежей в пользу экспортера, скажем, при расчетах в форме инкассо или бан ковского перевода. Но такой аккредитив может выступать и в качестве обеспечения возврата ранее выплаченного импорте ром аванса или выплаты неустоек и штрафов в пользу импор тера при ненадлежащем исполнении экспортером контракта, т. е. защищать интересы импортера, являясь аналогом авансо вой гарантии или гарантии исполнения.
Резервные аккредитивы обычно не покрывают отгрузку то вара, и банки совершают платежи по ним против представле ния бенефициарам тратт или специальных документов (заявле ний), свидетельствующих о том, что приказодатель по резервному аккредитиву не выполнил свои обязательства в от ношении платежа. При этом банки не обязаны проверять дей ствительность такого заявления, т.е. практически совершают платеж безусловно.
Таким образом, резервный аккредитив, как и банковскую гарантию, в отличие от документарного аккредитива можно от нести к косвенному обеспечению платежа: ведь он может быть реализован, если одна из сторон по контракту (являющаяся приказодателем резервного аккредитива) не выполняет своих обязательств.
Резервные аккредитивы относятся к необеспеченным кре дитам, поэтому многие банки выставляют их по поручению.
Аккредитив по инкассо.
Аккредитив по инкассо выпускается с ука занием, что он подлежит расчету в бан ке-эмитенте. Никакой другой банк не по лучает мандата действовать иначе как в качестве агента инкассо. Таким образом, отсутствует гарантия расчета в стране бенефи циара. Бенефициар полностью зависит от банка-эмитента, так как расчет производится только по полпенни последним до кументов и очень часто спустя значительное время после при бытия товара. Такой аккредитив отличается от документарного инкассо тем, что банк-эмитент дает обязательство, если аккре дитив безотзывный.
Передаточный аккредитив.
Иногда аккредитивы направляются бан ком-эмитентом через третий банк с инст рукцией авизовать бенефициара напрямую или через названный банк. Такие аккредитивы, если они не являются свободнонегоциируемыми, содержат мандат и инст рукции по рамбусу только для названного банка. Третьему банку остается лишь передать их без обязательств, указав в авизо, что этим ограничивается их роль.
Передаточный аккредитив авизуется через третий банк, по тому что бенефициар просил передать его через свой банк пли потому, что третий банк является корреспондентом банка-эми тента в стране бенефициара. Бенефициар может принять решение предъявить документы в названный банк через третий банк. Маловероятно, что третий банк изъявит готовность про извести проверку документов. Такая проверка должна быть про изведена без ответственности или обязательств.
Транзитный аккредитив.
Банк-эмитент может потребовать от банка-посредника в одной стране подтвердить или авизовать аккредитив в пользу бенефи циара — резидента другой страны. Такие аккредитивы извест ны под названием транзитных аккредитивов, и авизующий банк может авизовать их через выбранного агента в стране бенефи циара.
Транзитные аккредитивы выпускаются по ряду причин. Банк-эмитент может быть лишен возможности связаться на прямую с банком в стране бенефициара по политическим при чинам. Банк-эмитент может просто не иметь агентского согла шения или быть неизвестным банку бенефициара.
Чистый рамбурсный аккредитив.
Когда банк-эмитент просит банк-посредник произвести расчет по аккредитиву, но не имеет расчетного счета в этом банке, то он инструктирует, что рамбурс должен быть затребован с названного третьего банка. При этом третий банк получает от дельные инструкции на удовлетворение платежных требований. Эти отдельные инструкции называются чистыми рамбурсными аккредитивами. Чистыми они называются потому, что не требуют предъявления иных документов, кроме платежных тре бований. Статья 19 Унифицированных правил гласит: «Если банк-эмитент устанавливает, что рамбурс, причитающийся пла тящему, акцептующему или негоциирующему банку, должен быть получен таким банком (требующим банком) путем вы ставлений требований другой стороне (рамбурсирующему бан ку), то он должен заблаговременно передать рамбурсирующе му банку надлежащие инструкции или уполномочить его выполнять требования по рамбурсу».
Агенты по рамбурсу являются в основном первоклассными банками, в которых банк-эмитент держит свои средства. Банк-плательщик обычно производит расчет до фактического полу чения рамбурса. Последствия задержки рамбурса в случае, ес ли таковая имеет место, описываются ст. 19 Унифицирован ных правил: «Банк-эмитент не освобождается от каких бы то ни было обязательств по обеспечению рамбурса, если и когда рамбурс не получен требующим банком от рамбурсирующего банка. Банк-эмитент будет нести ответственность перед требующим банком за любую потерю процентов, если рамбурси рующий банк не предоставил рамбурса по первому требованию (или иначе, как это оговорено в аккредитиве или согласовано сторонами, в зависимости от обстоятельств)».
Платежный аккредитив.
Платежный аккредитив (аккредитив с пла тежом по предъявлении) используется бо лее часто по сравнению с другими вида ми, рассматриваемыми ниже. В платежном
аккредитиве оговаривается, что он исполняется путем платежа против предъявления документов и тратт (если это требуется). Расчет производит банк-плательщик при условии соответствия документов условиям аккредитива.
Для того чтобы произвести расчет, банк-плательщик дол жен иметь прямой доступ к средствам. Поэтому в аккредитиве должны быть четко указаны условия рамбурса и даны соответ ствующие инструкции банку-плательщику (дебетовать счет, от крытый у него, или требовать рамбурса из иного источника).
Любое требование рамбурса не должно задерживать расчет с бенефициаром. Если же задержка все же возникает, то банк-плательщик имеет право взыскать проценты с банка-эмитента или рамбурсирующего банка. В соответствии с подтвержден ным аккредитивом банк-плательщик не должен задерживать расчет, ожидая получения средств, поскольку это будет проти воречить обязательствам, содержащимся в аккредитиве,— про извести расчет по предъявлении.
Однако в соответствии с неподтвержденным аккредитивом обязательств не дается. Поэтому исполнение платежа обуслов лено наличием средств. Платеж по предъявлении не означает, что взамен предъявления документов и тратт будет произведен денежный перевод. Банк-плательщик должен располагать дос таточным временем для проверки документов, чтобы убедить ся в их соответствии условиям аккредитива. Статья 13 Унифи цированных правил гласит: «Банк-эмитент, подтверждающий банк (если таковой имеется) или любой исполняющий банк, действующий от их имени, должны располагать достаточным временем (но не более семи банковских дней со дня получения документов) для того, чтобы проверить документы и решить, принять или отклонить их и соответствующим образом проин формировать сторону, у которой документы были получены».
Акцептный аккредитив .
В соответствии с акцептным аккредити вом (аккредитивом, предусматривающим акцепт тратт бенефициара) в дополнение к документам от бенефициара потребуется предъявить срочную тратту, выставлен ную на акцептующий банк. Тратты по аккредитиву, предусматри вающему акцепт, обычно имеют срок действия от 60 до 180 дней.
Если по предъявлении тратты документы оказываются в по рядке, то банк примет тратту, указав на ее лицевой стороне «Ак цептована со сроком погашения .......... (дата)» и подписав «по поручению и от имени (акцептующий банк)». Если имеет место какое-нибудь заверенное изменение суммы тратты или несоот ветствие суммы цифрами и суммы прописью, то на лицевой стороне тратты будет указано «Акцептовано на сумму (сумма прописью) с погашением (дата)». Акцептуя тратту, банк даст обязательство оплатить ее номинальную стоимость по наступле нии срока погашения независимо от того, каков аккредитив: подтвержденный или неподтвержденный. После акцептования тратта может быть возвращена предъявителю, содержаться в «портфеле» или быть учтена акцептующим банком — в зависи мости от полученных инструкций. Бенефициар обычно требует возврата акцептованной тратты себе, если в аккредитиве не ого ворен учет тратты или если акцептующий банк не готов произ вести учет. В то же время если учетные тарифы отнесены за счет бенефициара, то он может пожелать возврата тратты для после дующего учета его собственным или иным банком, который, возможно, предложит более выгодный тариф, чем акцептующий банк. Если банк проинструктирован держать акцептованную тратту в своем «портфеле», то он авизует банк-эмитент и предъ явителя о дате платежа и обеспечивает надежное хранение век селя. По наступлении срока банк-эмитент будет дебетован, а предъявитель получит номинальную стоимость. При наступле нии срока погашения вексель будет аннулирован.
Целью выпуска акцептного аккредитива является финанси рование покупателя. Но при последующем учете он является средством получения бенефициаром немедленного расчета. Учи тывая вексель, банк обеспечивает его средствами на период акцепта против уплаты комиссии (т. е. учетного тарифа). Раз мер учетного тарифа варьируется в зависимости от суммы и валюты тратты и продолжительности времени прохождения век селя. По согласованию сторон в аккредитиве может быть ука зано, что учетные тарифы оплачивает покупатель. В этом слу чае после учета бенефициар получит сумму векселя сполна. Учетный тариф будет дебетован с банка-эмитента и покупате ля. Если в аккредитиве ничего не сказано на этот предмет или оговорено, что учетный тариф отнесен за счет бенефициара, то после учета он получит только чистую сумму выручки, т. е. за вычетом учетного тарифа.
Держатель акцептованной тратты при наступлении срока по гашения будет ее предъявителем, если она была возвращена ему акцептовавшим банком и в этот промежуток времени не учтена. Предъявителем может оказаться и другой банк, если тратта была учтена им. Наконец, предъявителем может быть и сам акцептующий банк; если он учел тратту или держал ее в своем «портфеле». По наступлении срока погашения держа тель предъявит тратту в акцептующий банк для расчета.
Аккредитив с рассрочкой платежа.
В аккредитиве с рассрочкой платежа бенефициар получает платеж не при подаче документов, а в более поздний срок, пре дусмотренный в аккредитиве. При представлении документов в соответствии с аккредитивом бенефициар получает письмен ное согласие уполномоченного банка осуществить платеж в день наступления соответствующего срока оплаты. Таким образом, импортер вступает во владение документами, прежде чем он будет дебетован по платежной или покупной цене. В экономи ческом плане аккредитив с рассрочкой платежа соответствует аккредитиву, предусматривающему акцепт тратт, правда с тем отличием, что аккредитив с рассрочкой платежа не может быть дисконтирован подобно векселю. Требование с рассрочкой пла тежа банк может при определенных условиях авансировать. Многие банки выдают аванс или финансируют аккредитив с рассрочкой платежа только своим клиентам или фирмам с безу пречной репутацией; они делают это в исключительных случа ях, если аккредитив не подтвержден.
Негоциируемый аккредитив.
Негоциируемый аккредитив называют так же аккредитивом с негоциацией тратт. Под негоциацией понимается купля-продажа векселей и других ценных бумаг, имеющих спрос на рынке. Негоциируемый аккредитив отличается от платежного .и ак цептного аккредитивов тем, что тратты выставляются на поку пателя или банк-эмитент, а нс на банк-посредник. За исклю чением случая, когда негоциацияяконкретным банком запрещена условиями аккредитива, ее может произвести любой банк. Под линный негоциируемый аккредитив не содержит полномочий банка-эмитента банку-посреднику затребовать рамбурс или де бетовать банк-эмитент. Вместо этого эмитент договаривается с трассантами или держателями о том, что выставленные и негоциированные тратты будут должным образом оплачены по предъявлении. В соответствии с этим типом аккредитива именно покупатель или банк-эмитент производит платеж или акцепт при получении тратты или согласующихся документов. Любой негоциирующий банк-посредник просто финансирует бенефицара против оплаты комиссии за негоциацию плюс вычислен ный процент за период от негоциации до получения рамбурса от банка-эмитента.
Если негоциируемый аккредитив подтвержден банком-по средником, то по получении согласующихся документов этот банк обязан негоциировать тратты без регресса трассанта в со ответствии с полномочиями, данными банком-эмитентом по оплате негоциации. Банк-посредник не обязан давать других обязательств. Если негоциация не требуется или если подтвер ждающий банк не готов негоциировать, то аккредитив превра щается в простое инкассо.
В соответствии с неподтвержденным срочным аккредити вом на условиях негоциации и при условии, что банк-эмитент дал обязательство оплатить тратты при наступлении срока по гашения, а не негоциировать их, банк-посредник без ответст венности со своей стороны может авизовать бенефициара о том, что расчет может быть произведен по наступлении срока, при условии наличия средств. Если аккредитив свободнонегоциируемый, то любой банк может провести по нему негоциа цию при условии, что он индоссирует оборотную сторону ак кредитива на негоциируемую сумму.
2.2. Инкассо.
Упрощенно инкассо — это поручение экс портера (кредитора) своему банку полу чить от импортера (плательщика, должника) непосредственно или через другой банк определенную сумму или подтвержде ние того, что сумма будет выплачена в установленные сроки.
Применение инкассовой формы расчетов регулируется Уни фицированными правилами по инкассо (далее — Правила), раз работанными Международной торговой палатой. В настоящее время действует редакция Правил 1978 г., публикация № 322. Правила определяют виды инкассо, порядок представления до кументов к платежу и совершения платежа, акцепта, порядок извещения о совершении платежа, акцепта или о неплатеже (неакцепте) и другие вопросы.
Согласно Правилам «инкассо» означает операции, осущест вляемые банками на основании полученных инструкций, с до кументами в целях: 1) получения акцепта и/или платежа; 2) выдачи документов против акцепта и/или платежа; выдачи до кументов на других условиях.
Документы, с которыми производятся операции по инкассо, Правила разделяют на две группы: финансовые документы (переводные векселя, простые векселя, чеки, платежные рас писки и другие подобные документы, используемые для получе ния платежа деньгами), и коммерческие документы (счета, отгрузочные документы, документы о праве собственности и другие, не являющиеся финансовыми документами).
В связи с этим определяются два вида инкассо: чистое ин кассо, т.е. инкассо только финансовых документов, и доку ментарное инкассо — инкассо финансовых документов, сопро вождаемых коммерческими документами, или же инкассо только коммерческих документов. Участвующими сторонами являются:
1) доверитель — клиент, который поручает операцию по ин кассированию своему банку;
2) банк-ремитент — банк, которому доверитель поручает опе рацию по инкассированию;
3) инкассирующий банк — любой банк, не являющийся бан ком-ремитентом, участвующий в операции по выполнению ин кассового поручения;
4) представляющий банк — инкассирующий банк, делаю щий представление плательщику.
5) плательщик ~ лицо, которому должно быть сделано пред ставление согласно инкассовому поручению.
Этапы расчетов по инкассо
Расчеты в форме инкассо осуществляются следующим образом.
1. Стороны заключают контракт, в кото ром обычно оговаривают, через какие банки будут произво диться расчеты.
2. Экспортер в соответствии с его условиями производит отгрузку товара.
3. Экспортер получает от перевозчика транспортные доку менты.
4. Экспортер подготавливает комплект документов (в кото рый входят счета, другие документы, при необходимости — фи нансовые документы, например переводные векселя, выписы ваемые экспортером на импортера, если последнему предоставлен коммерческий кредит) и представляет его при ин кассовом поручении своему банку.
5. Банк-ремитент действует в соответствии с инструкциями доверителя, содержащимися в инкассовом поручении, и Уни фицированными правилами. Проверив по внешним призна кам соответствие представленных документов перечисленным в инкассовом поручении, банк-ремитент отсылает их вместе с поручением банку-корреспонденту страны импортера. В инкассовом поручении банк экспортера обычно указывает инструкции в отношении перевода средств, полученных от импортера, а также, при необходимости, в отношении векселей, акцептованных импортером (если таковые направляются при инкассовом поручении).
6. Получив инкассовое поручение и документы, инкассирующий банк представляет их импортеру (плательщику) для проверки с целью получения от него платежа (или акцепта тратт), в зависимости от инструкций, содержащихся в поручении. При этом инкассирующий банк может сделать представление плательщику непосредственно или через другой банк (представляющий банк). Банк страны импортера направляет извещение плательщику о том, что получено инкассовое поручение с документами и с просьбой оплатить указанные документы. Документы выдаются плательщику против платежа.
7. Банк импортера получает платеж от импортера.
8. Инкассирующий банк переводит выручку банку-ремитенту.
9. Получив перевод, банк-ремитент зачисляет выручку экспортеру.
Особенности инкассо.
В основе инкассовой формы расчетов лежит договоренность экспортера со своим банком, предусматривающая его обязательство передать товарораспорядительную документацию импортеру только при условии выплаты последним стоимости отгруженного товара либо договориться об этом с банком, расположенным в стране импортера.
Иными словами, инкассовая форма расчетов связана с кредитными отношениями. Во-первых, импортер при этом обычно получает подтоварные ссуды. Во-вторых, инкассо является основной формой расчетов по контрактам на условиях коммерческого кредита. При этом экспортер выставляет тратту на инкассо для акцепта плательщиком, как правило, против вручения ему коммерческих документов (документарное инкассо) или выставляет на инкассо векселя, чеки, другие платежные документы для взыскания платежа в определенный срок (чистое инкассо).
Иногда банк импортера авалирует вексель. Аваль — вексельное поручительство. Банк-авалист принимает ответственность за платеж, ставя подпись обычно на лицевой стороне векселя с оговоркой, за кого конкретно выдана гарантия платежа, иначе считается, что аваль выдан на векселедателя (экспортера).
Инкассо против документов — это форма обеспечения оплаты, когда при посредничестве банка выдача документов, появившихся в результате сделки, производится лишь на определенных условиях. Такие условия могут, в частности, предусматривать выдачу документов:
— за наличный расчет: приказ экспортера банку взыскать с импортера сумму, указанную в предъявленных документах. Документы выдаются на обоюдной основе по произведении оплаты;
— против акцепта: приказ экспортера банку выдать предъявленные документы импортеру на основании акцептования им выставленной экспортером тратты;
— на основе безотзывной гарантии оплаты. Экспортер обычно согласен действовать с помощью инкассо, если между ним и импортером существуют отношения доверия и законодательные, экономические и политические обстоятельства в стране импортера считаются стабильными и упорядоченными. Законными основаниями при работе с инкассо являются:
— агентский договор — договор об обслуживании, порядок исполнения которого регулируется положением закона;
общие условия коммерческой деятельности; Унифицированные правила по инкассо; контракт между экспортером и импортером, предусматривающий платеж в форме инкассо.
Участники инкассовой операции.
Обязательства по осуществлению инкассовой формы расчетов возникают в силу соглашения (обычно в виде определенного формуляра) между экспортером (приказодателем, или клиентом-ремитентом) и его банком (банком-ремитентом), определяющего порядок исполнения инкассо. Банк-ремитент может сам осуществить расчеты, но чаще поручает получение акцепта или инкассацию документов своему корреспонденту в стране импортера. Банк, осуществляющий передачу документов импортеру, может быть выбран экспортером или его банком. Обязательства между банком-ремитентом и банком, передающим документы покупателю, возникают в момент получения последним инкассового поручения от банка-ремитента.
Участниками инкассовой операции, таким образом, являются: экспортер (приказодатель); банк, принявший инкассовое поручение и выступающий в качестве агента приказодателя: банк-корреспондент, выполняющий поручение; импортер-плательшик. Могут быть и три участника, когда экспортер, например, договаривается с банком импортера и передает ему непосредственно документы на инкассо или когда инкассацию документов осуществляят сам банк экспортера. Любое учреждение, участвующее в инкассировании платежных документов, свободно в выборе своего корреспондента.
В инкассовом поручении экспортер просит свой банк, чтобы им была получена стоимость отгруженного товара на условиях «наличными против документов» и реже — «наличными при сдаче товаров». Обычно платеж совершается через банк в месте нахождения покупателя, где по указанию продавца инкассируется стоимость проданного товара.
При передаче документов против акцепта импортер выступает как акцептант тратты, а экспортер — в качестве лица, выставившего тратту. Экспортер в этом случае, предоставляя импортеру для оплаты определенный срок (если тратта выписывается с оплатой не по предъявлении, а на определенный срок), сам может претендовать после получения акцепта срочной тратты на учет тратты, однако этот вопрос подлежит согласованию с банком помимо инкассового соглашения.
При работе с инкассо против документов возникают следующие юридические отношения между задействованными сторонами .
Содержание инкассового поручения.
Инкассовое поручение всегда должно содержать полные и точные инструкции. Банкам, участвующим в сделке, разрешается действовать только в рамках данных им инструкций, а также, если это оговорено заранее, в соответствии с Унифицированными правилами.
Кроме обычной информации (сумма сбора, срок оплаты, трассат, банк трассата, информация, необходимая для заполнения документов, описание документов, описание товаров, получатель товаров, способ перевозки, место отправки, дата отправки и место назначения), важны также следующие сведения;
1. Участвует ли в сделке банк-инкассатор и какой?
2. По какому принципу производится выдача документов?
3. В случае, если запрошен акцепт, есть ли инструкции в отношении протеста?
4. Каким способом производится пересылка документов?
5. Кто несет расходы по произведению инкассо?
6. Какие меры должны быть приняты, если получатель откажется оплатить тратту при первом предъявлении?
7. Как поддерживается связь с экспортером/переводящим
банком (авиапочта, телекс)?
8. Будут ли товары храниться на складе?
9. Нужна ли дополнительная страховка товаров?
10. Кто несет расходы по хранению товаров на складе/страхованию?
II. Может ли оплата тратты быть отложена до прибытия товаров?
Обязанности участников инкассо.
В обязанности переводящего банка входит: проверять инструкции экспортера;
проверять, все ли необходимые документы представлены и заполнены; передавать инструкции клиента банку — инкассатору/банку, представляющему чек к оплате; контролировать произведение инкассо.
В обязанности банка, представляющего вексель к оплате, входит; подтверждать получение документов; предъявлять документы трассату в строгом соответствии с инструкциями (Д/Н, т. е. «документы за наличный расчет», или Д/А, т. е. «документы против акцепта»; при проведении инкассо по принципу Д/Н произвести платеж переводящему банку в соответствии с инструкциями последнего; уведомлять переводящий банк об акцептовании тратты и сроке ее оплаты или вернуть ее перево дящему банку по его требованию.
Банк (или банки), участвующий в инкассо платежных доку ментов, представляет их или принимает меры к их представле нию плательщику, не будучи обязанным проверять их правиль ность.
Инкассирующий банк обязан немедленно уведомить своего клиента-ремитента об отказе от акцепта или о неоплате доку ментов. Выполнение данного обязательства не возлагает, од нако, на этот банк никакой ответственности, даже если преду смотрено право регресса и наложения санкций. Целесообразно в контракте предусмотреть штрафные санкции за несвоевре менную оплату представленных документов, особенно по от ношению к тем фирмам, которые допускали задержку платежа по предшествовавшим сделкам. В тех случаях, когда контрак тами предусматриваются санкции за несвоевременную оплату документов, в инкассовом поручении дается указание банку, в каком размере и с какого срока начать начисление процентов и пеней в пользу экспортера при несвоевременной оплате до кументов.
Если импортер должен представить дополнительные гаран тии оплаты поставленного товара (банковскую гарантию), это обязательство импортера должно быть зафиксировано в кон тракте. Банк, принимая документы для инкассирования, нс не сет ответственности за соответствие условий платежа, содер жащихся в инкассовом поручении и приложенных к нему документах, условиям контракта.
Представление платежных документов производится в соот ветствии с банковской практикой, принятой в месте платежа, которым считается при инкассовой форме расчетов местонахо ждение плательщика. Равным образом и платежные средства в оплату поставленных товаров принимаются с учетом практики места платежа, если на этот счет не имеется других указаний. По поводу оформления расчетов следует иметь в виду, что в практике большинства стран инкассовая форма расчетов при меняется без тратт (если нет элементов кредитования).
Инкассовые операции, как и другие банковские операции, связанные с проведением международных расчетов, относятся к категории комиссионных, и обычно они платные. По догово ренности экспортер или импортер платят комиссию по тарифу. установленному банком. В контракте, а следовательно, и в ин кассовом поручении должно быть определено, на чей счет относится банковская комиссия. Инкассовую комиссию бе рут оба банка, причем иногда эту комиссию оплачивает им портер, иногда экспортер, чаще же каждая сторона оплачи вает комиссию своего банка. Если в инкассовом поручении нет указания на этот счет, банковская комиссия взимается с ремитента.
В тех случаях, когда межправительственными или межбан ковскими соглашениями определяется порядок расчетов по вза имной торговле между соответствующими сторонами, часто бан ки не взимают никакой комиссии. Тогда в договорах и инкассовых поручениях нет необходимости указывать, на чей счет должна быть отнесена комиссия. Однако необходимо ого варивать, что расчеты производятся через те банки, которые ведут централизованные счета, ибо при осуществлении расче тов через другие банки стороны будут нести расходы по сбо рам, взимаемым этими банками, не являющимися участника ми данного межбанковского соглашения. Нередки случаи, когда банк, выполняющий инкассовое поручение, выдает импортеру товарные документы до срока их оплаты в целях предоставле ния ему возможности получить прибывший товар. Как прави ло, банк это делает под залог каких-либо ценностей, но воз можна передача документов в силу того, что грузополучатель обычно является клиентом банка. В этих случаях банк берет на себя ответственность перед экспортером и его банком и в слу чае неоплаты документов импортером обязан произвести пла теж по инкассовому поручению за счет своих средств и затем урегулировать свои отношения с клиентом, текущие счета ко торого он контролирует. Но, как правило, банк имеет доста точно возможностей, чтобы не допустить этого.
По всем направленным за границу документам банком дол жен исчисляться срок получения кредит-авизо иностранного банка о зачислении на его счет валюты или о получении изве щения о неоплате или неакцепте документов. Этот срок исчис ляется исходя из времени, необходимого для прохождения до кументов (по почте или телеграфу). К этому сроку прибавляется четыре календарных дня для обработки и оплаты документов плюс шесть льготных дней. В том случае, если в инкассовом поручении указывается определенный срок платежа (опреде ленная дата или определенное количество дней после получе ния документов иностранным банком), срок получения креди та-авизо или извещения о неоплате документов исчисляется с учетом этих указаний.
При работе с инкассо против документов по принципу «до кументы за наличный расчет» трассат должен принять доку менты к оплате при (первом) их предъявлении, если только экспортер не оговорит, что оплата может быть произведена поз же (например, «оплата через ... дней после предъявления» пли «оплата может быть отсрочена до прибытия товаров»). Трассат не может проверять товары или производить их очистку от та моженных пошлин до того, как произведена оплата.
Некоторые страны требуют, чтобы при произведении ин кассо по принципу Д/Н к документам был приложен вексель на предъявителя.
Таким образом форма расчетов, предусмотренная в параграфе 4 Кодекса, - расчеты по инкассо. Называть это формой расчетов не совсем корректно, поскольку внутри инкассовой операции возможно осуществление расчетов в различных формах. Но, поскольку термин "расчеты по инкассо" использован как название формы расчетов, будем придерживаться такой терминологии. У нас традиционно используются расчеты по инкассо в форме расчетов на основании платежных требований и платежных требований-поручений. При этом имеются в виду как платежные требования, которые акцептуются, так и платежные требования, исполняемые без акцепта плательщика. Во всех случаях речь идет о том, что взыскатель - лицо, являющееся кредитором по договору, дает поручение банку получить платежное поручение. В отличие от упоминавшейся первой операции по переводу средств по платежному поручению, когда банку дается поручение перечислить средства, тут речь идет об обратной операции - о получении платежа. Все эти случаи охватываются понятием "инкассовые операции".
В этом параграфе Кодекса всего три статьи. Их нормы в основном носят отсылочный характер. Обратим внимание на следующие принципиальные положения. Во-первых, закреплено, что ответственность за проведение инкассовой операции перед взыскателем несет банк-эмитент. Но если нарушение фактически было допущено иным банком, привлеченным к осуществлению расчетов в такой форме, то ответственность может быть возложена взыскателем непосредственно на этот банк.
Арбитражные суды очень жестко придерживались конструкции ответственности по договору банковского счета и не могли перешагнуть через отсутствие отношений по договору корреспондентского счета между банком взыскателя и банком плательщика. Это отсутствие корреспондентских отношений приводило к тому, что отказывали в иске взыскателю, обратившемуся с требованием о возмещении причиненных убытков непосредственно к банку плательщика.
Следует обратить внимание на то, что Кодекс возлагает ответственность на банк, привлеченный к участию в расчетной операции, независимо от наличия корреспондентских взаимоотношений этого банка с банком-эмитентом Кодекс исходит из того, что если поручение дано банком-эмитентом другому банку и последний в силу определенных правил обязан исполнить это поручение, то автоматически возникает его ответственность за исполнение этого поручения. Так же как и по аккредитивной форме расчетов, исполняющий банк может быть не связан с банком-эмитентом корреспондентскими отношениями, но ответственность перед банком-эмитентом он все равно несет. По инкассо банк-плательщик и банк-взыскатель могут быть не связаны корреспондентскими отношениями, но обязательства между ними все равно возникают, и за нарушение этих обязательств Кодексом предусмотрена ответственность. Она применяется на общих основаниях.
2.3. Банковский перевод, чек, вексель.
1. Банковский перевод
Банковский перевод — это расчетная бан ковская операция, которая проводится по средством направления телеграфом или по почте платежного поручения одного банка другому. Причиной применения банковских переводов служат, как правило, перерасчеты по ранее заключенным сделкам либо ра зовые сделки. Также эта форма используется при уплате долгов по займам и кредитам, при предоставлении авансов, урегули ровании рекламаций, возврате излишне полученных сумм или иного рода единовременных выплатах.
Платежное поручение представляет собой приказ банка, ад ресованный своему банку-корреспонденту, о выплате опреде ленной суммы денег бенефициару (т.е. переводополучателю), предъявителю чека или иных платежных документов. Платеж ное поручение дастся банком на основе указаний переводо дателя — клиента банка. Последний инструктирует банк об ус ловиях выплаты бенефициару суммы перевода. Поручения выполняются банком и его учреждениями за счет переводода теля или бенефициара.
Платежные поручения иностранных банков за экспорти рованные товары и оказанные услуги поступают в уполно моченный банк в виде телеграфных или почтовых поручений. На каждое платежное поручение иностранного банка составля ется мемориальный ордер по установленной форме. При за числении суммы документарных переводов банк указывает в этом ордере срок представления документов в банк. Сроки представления документов получателем средств не могут пре вышать 15 дней с даты зачисления суммы перевода на его счет в банке.
Банковский перевод включает следующие операции:
1. Поставщик передает документы покупателю в соответст вии с заключенным контрактом.
2. Покупатель выставляет платежное поручение в банк, его обслуживающий.
3. Снятие денег со счета покупателя и зачисление их на счет Лоро-1 банка, обслуживающего поставщика.
4. Уведомление (т. е. авизование) банка, обслуживающего поставщика, об осуществлении операции (3).
5. При поступлении авизо списание денег со счета Лоро-1 банка, обслуживающего покупателя, и зачисление их на счет поставщика. 6. Авизование поставщика о зачислении денег на его счет.
Уполномоченные банки осуществляют банковские переводы в расчетах за импор тированные товары и полученные услуги. Они выполняют по ручения российских перевододателей на перевод иностранной валюты за границу в оплату стоимости импортированных това ров, а также в оплату по товарным документам об оказании услуг, в оплату арбитражных сборов, штрафных санкций и пре тензии, в погашение задолженности, образовавшейся в резуль тате перерасчетов, в оплату членских взносов в международ ных организациях и командировочных расходов представителей российских организаций за границей, в качестве авансовых пла тежей, предусмотренных условиями внешнеторговых контрак тов, в оплату переводных и простых векселей и для других целей.
В России широко распространены расчеты при помощи про стого банковского перевода по экспортным операциям клиентов.
В настоящее время большинство платежей проходит по системе СВИФТ Общестно всемирных межбанковских финансовых телекоммуннканни (Society lor Worldwide Interbank Financual Tclecomnuinicahonx),(SWIFT), организованной в 1973 г. и объединившей тогда 239 банков. В середине 1990 г. это общество уже включало 1784 банка на пра вах членов и 1427 банков на правах субчленов в 84 странах мира. Объем передаваемых сообщений составляет около 1,5 млн в год. При поступлении средств в пользу клиента российского банка или в пользу самого банка иностранный банк-коррес пондент зачисляет необходимую сумму на его счет и высылает соответствующее авизо по системе СВИФТ, телексом и по чтой. При зачислении денег в пользу юридического или физи ческого лица поступает сообщение по форме МТ 100 , а в том случае, когда бенефициаром является сам банк — по форме МТ 910 (credit advice). Если сообщения при ходят по телексу, то МТ 100 приходит с ключом, а МТ 910 без ключа.
При переводах от своего имени российский банк отправляет телексное сообщение или сообщение по системе СВИФТ в банк-корреспондент с указанием дебетовать свой счет и пла тить согласно инструкциям. При этом необходимым условием исполнения платежа является поступление его в иностранный банк в срок (до наступления так называемого cut-time). В пла тежном поручении обязательно должны быть указаны валюта и сумма платежа, дата валютирования, бенефициар и обслужи вающий банк, а также номер счета. Если аппликатам или бене фициаром является юридическое лицо — небанковское учреж дение, то отправляется платежное поручение по форме МТ 100. Если и аппликатам, и бенефициаром являются банки, то отправляется сообщение по форме МТ 202 . Для перевода средств с одного счета банка на другой используется форма МТ 200. Полнив платежное поручение своего банка-корреспондента, при условии наличия всех необ ходимых реквизитов и правильности ключа, банк переводопо лучателя дебетует счет банка перевододателя и исполняет пору чение.
При организации расчетов с помощью банковского перево да следует опираться на условия внешнеторгового контракта.
В разделе «Условия платежа» внешнеторгового контракта долж но быть указано, что расчеты за поставленный товар будут про изводиться в форме банковского перевода. Должны быть ука заны банковские реквизиты переводополучателя (номер счета, наименование банка экспортера, адрес), а также в какие сроки будет производиться платеж.
Импортер приносит в свой банк поручение на оплату кон тракта. Как правило, банк взимает комиссию за перевод со сво его клиента, но если в платежном поручении указано «Charges for beneficiary» («Комиссия за счет бенефициара»), то комиссия соответственно вычитается из суммы перевода. .
Наиболее распространенными среди российских банков формами передачи пла тежных инструкций иностранному банку-корреспонденту являются: 1) СВИФТ; 2) телексное сообщение, 3) Micro Cash Register.
При переводе средств по телексу предпочтительнее исполь зовать форматированный телекс, так как его стоимость ниже. Формат платежного поручения по телексу сходен с форматом сообщения по СВИФТ, он имеет те же поля.
Система Micro Cash Register используется при работе с ка ким-либо одним иностранным банком и его филиалами. Рос сийские банки чаще всего используют эту систему при расче тах через Bank of New York и Bankers Trust. Информация передается в иностранный банк по модемной связи. Каждому переводу присваивается номер, на который делается ссылка в выписках и в запросах.
Micro Cash Register имеет пакет прикладных программ, по зволяющих выпускать тратты, открывать аккредитивы в ино странном банке. Довольно полезным представляется Central Information File, который содержит список всех корреспонден тов иностранного банка и всех банков, внесенных в систему клиринговых расчетов в США (CHIPS, АВА). Указание этого номера в платежном поручении ускоряет прохождение плате жа, так как он проходит автоматически через компьютерную сеть банка. Для банков, имеющих достаточно большое количе ство платежных поручений в день и не ставших членами СВИФТ, это одна из наиболее удобных форм расчетов.
Преимущества СВИФТ очевидны — это высокая скорость и надежность расчетов. Проблема заключается в стоимости обо рудования для СВИФТ. Его целесообразно устанавливать только тогда, когда оно довольно быстро может окупиться.
Перевод средств за границу по поручению перевододателя производится на основа нии заявления на перевод. В этом документе перевододатель должен указать:
1) сумму перевода иностранной валюты (цифрами и про писью);
2) способ выполнения поручения (воздушной почтой или телеграфом);
3) полное и точное наименование переводополучателя (бе нефициара) и его почтовый адрес;
4) полное и точное наименование банка, клиентом которого является переводополучатель, номер его счета в этом банке;
5) цель и название перевода;
6) номер и дату контракта с иностранным партнером. Вме сте с заявлением перевододатель представляет в банк копию контракта с иностранным партнером. Перевододатель обязан сообщить, кроме того, на чей счет следует отнести банковскую комиссию, почтовые или телеграфные расходы по переводу и номер счета, с которого они должны быть оплачены (если они подлежат оплате за счет перевододателя), а также другие необ ходимые данные. Заявление на перевод оформляется в трех экземплярах: первый подписывают от имени предприятия ру ководитель и главный бухгалтер или их заместители. Подписи скрепляются печатью этого предприятия. Правильно оформ ленные заявления на перевод принимаются банком под рас писку на копии заявления. Заявления, оформленные с нару шением банковских инструкций, возвращаются клиенту на переоформление без исполнения.
На основании данных, содержащихся в заявлении перево додателя, уполномоченный банк составляет телеграфное или почтовое платежное поручение иностранному банку на пере вод иностранной валюты. При расчетах в форме банковского перевода одна из сторон по контракту всегда несет на себе риск. Так, для экспортера существует риск неоплаты постав ленного товара при платежах переводом после поставки това ра, для импортера — риск непоставки товара после его предварительной оплаты, если контрактом предусмотрены авансо вые платежи.
Чековая форма расчетов.
Рассмотрим общие и отличительные моменты чека и переводного векселя. Чек и вексель являются видами ценных бумаг, обладают свойством оборотности, могут быть ордерными, именными и на предъявителя, могут пере даваться посредством индоссамента, платеж по чеку и векселю может быть гарантирован авалистом.
Основные отличия чека от переводного векселя заключаются в следующем. Чек оплачивается по предъявлении, вексель может быть предъявительским и срочным документом. Чек всегда выписывается на банк. Чек не может быть акцептован, а вексель должен быть акцептован плательщиком.
Применение чеков в нашей страна как формы безналичных расчетов связанной с использованием банковских средств плательщика, допускалось как физическими, так н юридическими лицами. Но на практике чеки не получили широкого распространения, поскольку не гарантировали кредитору в должной мере получение платежей,
Что из себя представляет действующее законодательство РФ о чеках? В него входят: Положение о чеках, утвержденное постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 13 февраля 1992 г., Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденное Главным управлением Центрального банка России, и Основы гражданского законодательства, введенные в действие на территории Российской Федерации по становлением Верховного Совета РФ «О регулировании гражданских правоотношений в период про ведения экономической реформы.»
Чек - это поручение, которое чекодатель дает плательщику, о выплате определенной суммы де нег чекодержателю. В ччковых отношениях, таким образом, участвуют три лица (в некоторых случаях, о которых речь пойдет ниже, их может быть и больше): чекодатель, чекодержатель и плательщик. Сторонами в чековых обязательствах могут быть как физические, так и юридические лица; по нашему закону не допускаются расчеты чеками между физическими лицами. Плательщиком является банк или иное кредитное учреждение, по лучившее лицензию на совершение банковских операций и производящее платеж по предъявлен ному чеку.
Чек как средство платежа всегда выставляется на банк, в котором у чекодателя имеются деньги на счете. Такой счет носит название счета с покрытием. Покрытием чека в банке чекодателя, согласно действующему Положению о безналичных расчетах, могут быть: 1. средства, депонированные чекодателем на отдельном счете; 2. средства на общем счете чекодателя (текущем, расчетном и др.), но не свыше суммы, гарантированной банком по согласованию с чекодателем при выдаче чека. В этом случае банк может гарантировать чекодателю при временном отсутствии средств на его счете оплату чеков за счет средств банка.
Таким образом, отношения между чекодателем и банком-плательщиком должны основываться на чековом договоре, то гласно которому чекодатель имеет право распоряжаться принадлежащими ему средствами, выставляя чеки, а банк при правильном оформлении чеков обязуется их оплачивать.
Другая сторона отношений, возникающих в связи с использованием чеков, заключается в том, что чекодержатель, в свою очередь, является кредитором, перед которым обязаны банк-плательщик, а в случае неоплаты чека - и чекодатель. Рассматривая чек как орудие платежа, нельзя считать им саму по себе выдачу чека. Таковым будет являться лишь его оплата. И потому неполучение платежа по любой причине - ненадлежащего оформления чека, отказа от оплаты чека и пре будет считаться неисполнением обязательства должником.
Чеки не предъявляются плательщиком к акцепту. В Положении о чеках прямо сказано, что учиненная на чеке надпись об акцепте считается не существующей. С чем это связано? Считается, что акцепт плательщика противоречит самой природе чека и характеру возникающих отношений, так как чек может быть выставлен только на банк, в котором у чекодателя должен быть счет с покрытием.
Выполняя функцию платежного 'средства, чек по своей юридической природе является также и ценной бумагой, которая содержит ничем не обусловленное письменное распоряжение чекодателя уплатить указанную сумму. Право держателя ччка требовать по нему оплаты не может быть реализовано без предъявления этой ценной бумаги. Чеки делятся на ордерные, предъявительские и именные.
Наиболее оборотоспособным является предъявительский чек, который может быть передан во владение другому лицу путем простого вручения. В этом случае чек выписывается с записью «предъявителю». Чеки без указания наименования чекодержателя рассматриваются как чеки на предъяви теля.
Чек может быть выписан определенному лицу с оговоркой «не приказу» (именной чек). Именной чек не передается, за исключением случаев обращения взыскания на имущество чекодержателя в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.
Чек может быть выписан определенному лицу с оговоркой «приказу» или без нее. Это - ордерный чек. Ордерные чеки передаются путем вручения с предварительным индоссаментом, т. е. передаточной надписью. Положение о ччках предусматривает также возможность передачи предъявительских чеков при помощи индоссамента. Индоссамент дает возможность чекодержателю осуществить свое право на передачу чека другому лицу, на уступку своего требования по чеку. Передаточная надпись совершается либо на обороте чека, либо на присоединенном к нему листке, на ней должна быть указана дата ее совершения и подпись передающего.
Передаточная надпись называется именной, если в ней указывается имя получающего чек и имя передающего, ставящего свою подпись. Если имя получающего не обозначается, передаточная надпись называется бланковой. Именной индоссамент, содержащий оговорку «не приказу», означает, что ччк не подлежит дальнейшей передаче. Именной индоссамент не превращает предъявительский чек в ордерный или именной. Такой чек передается простым вручением, и право получения платежа по нему принадлежит любому его держателю.
Лицо, передающее чек, называетсяяиндоссантом (надписателем), а принимающее его - индоссатом. Индоссат, имеющий чек, полученный по индоссаменту, считается законным чекодержателем, если его право основано на непрерывном ряде передаточных надписей, даже если последняя из них была бланковой.
Каждый новый индоссамент создает в лице индоссанта нового чекового должника, который не сет солидарную с чекодателем ответственность перед чекодержателем за платеж по чеку. От та кой ответственности индоссант может себя освободить, если при совершении передаточной надписи он сделает оговорку: «без оборота на меня».
Оплата наличными часто производится не путем банковских переводов, а чеками. Че ки используются при оплате товаров, приобретенных с консиг национных складов, при перерасчетах за поставленный товар и в других случаях. Чек — это безусловный приказ чекодателя банку-плательщику (или иному кредитному учреждению) оп латить по предъявлении определенную сумму чекодержателю или его приказу за счет имеющихся у банка средств чекодате ля. Обычно чек связан с наличием средств на текущем сччте, но банк может иметь договоренность со своим клиентом, по зволяющую выставить на него чеки в определенной сумме, пре вышающей кредитовый остаток по текущему счету (овердрафт).
Чек являетсяячастным обязательством и не имеет силы за конного платежного средства. Выдача чека еще не является погашением долга, для этого чек должен быть превращен в деньги или в обязательство банка уплатить деньги. Кредитор, получающий чек в уплату долга, должен проверить и прини мать чек только в том случае, если он уверен, что чек может быть превращен в деньги. Это важно иметь в виду потому, что банк, на который выписан чек, .не несет ответственности пе ред чекодержателем за оплату выписанного на него чека. Банк выступает как агент чекодателя, имеющего депозит в банке, и отвеччет только перед чекодателем за оплату правильно оформ ленного ччка в пределах наличия на его сччте средств.
Именные и ордерные чеки.
Различие между именным и ордерным (предъявительским) чеком заключается в том, что передача прав по ордерному че ку производится путем индоссамента на чеке, в то время как передача прав по именному чеку производится в общем поряд ке, установленном гражданским законодательством для пере дачи прав по долговым обязательствам. Наиболее широкое рас пространение в платежном обороте имеют ордерные чеки.
Банк, оплаччвающий чек, должен удостовериться лишь в со блюдении последовательности передаточных надписей (индоссаментов). Индоссамент носит безусловный характер, он может быть в пользу определенного лица или бланковый. Индоссант несет ответственность за платеж по чеку, но он может освобо диться от ответственности путем надлежащей оговорки на чеке. Индоссант может запретить дальнейшую передачу чека, и в этом случае он освобождается от ответственности по отноше нию к третьим лицам, если чек будет передан в их пользу. Чеко датель является частником платежа по чекам, и оговорка, осво бождающая чекодателя от ответственности за платеж по чеку, считается недействительной. Чек может быть гарантирован третьими лицами путем соответствующей подписи (аваля) на чеке, аллонже или отдельным актом; авалист отвечает так же, как и лицо, за которое он дал свой аваль (поручительство).
Владелец чека вправе предъявить требование к чекодателю или индоссантам, если чек не был оплачен банком и своевре менно опротестован, однако протест должен быть совершен до истечения срока, установленного для предъявления чека к оп лате. Пропуск указанного срока лишает владельца чека права требования не только по отношению к индоссантам, но и по отношению к чекодателю.
В разных странах существуют разные тре бования к юридическим и коммерческим реквизитам чека, но обычно эти расхождения незначительны.
Как правило, в чек должны входить следующие ю р и д и ч е с к и е реквизиты: слово «чек»;
безусловное обязательство выплатить определенную сумму;
банк трассата; место платежа; место и дата выпуска;
подпись трассанта.
За исключением первого компонента из вышеупомянутых, содержание чеков в различных странах более или менее иден тично. Для быстрой и четкой обработки чека он должен содер жать следующие коммерческие реквизиты:
номер чека;
номер счета трассата;
код банка-трассата;
повторение суммы чека цифрами;
наименование бенефициара,
линию кодирования (которая должна быть чистой, т.е. ее не могут закрывать ни марки, ни рукописные пометки на чеке).
Если в сумме числом и прописью есть несовпадение, то при оритет имеет сумма прописью.
Чеки, выписанные приказу, подлежат оп лате предъявителю, которым должным об разом индоссирует чек на обратной стороне в целях идентифи кации его банку трассата. Эти чеки на практике отмечены словом «приказу».
Чеки на предъявителя выплачиваются непосредственно в бан ке. Индоссация не требуется. Естественно, подобные чеки ме нее надежны, чем чеки «приказу».
Банковские чеки выпускаются и подписываются банком от лица клиента. Они более надежны, так как риск невыплаты денег по такому чекя очень мал; более того, выплату денег по банковскому чеку обычно нельзя остановить. В зависимости от инструкций, полученных от клиента, банк может либо выдать ему чек для высылки получателю, либо сам послать чек бене фициару или в его банк.
Частные чеки выписываются и подписываются самим кли ентом на чековых формах банка и затем посылаются получаю щей стороне. Это обычный способ выдачи чеков.
Перед отправкой чека банку трассата или банку-корреспон денту необходимо обратить внимание на некоторые моменты и проверить их для четкой обработки чека. В целях стандарти зации и обеспечения полноты информации, получаемой от кли ента, рекомендуется иметь готовые бланки для ремитирования чека, выставленные для клиентов на видном месте. Возможно, предпочтительнее (для обработки в разных отделах) иметь раз ные формы: 1) чеков, выставленных в местной валюте на мест ные банки и 2) чеков, выставленных в другой валюте на зару бежные банковские учреждения. Бланк этот как минимум должен содержать следующие сведения:
— имя, адрес и номер бенефициара (в зависимости от сис темы нумерации счетов рекомендуется различать счета в мест ной и иностранной валюте соответственно);
— тип запрашиваемого инкассо, т.е. либо немедленное кре дитование чека до получения окончательного платежа, либо кредитование по получении окончательного платежа (инкассо чека),— номера чеков, количество платежей, суммы, возможно, банки трассата.
Перед отправкой чека необходимо про верить следующие пункты:
1. Полностью ли заполнены чеки и соответствуют ли они указанным в бланке для ремитирования?
2. Содержат ли чеки наиболее важную информацию (место и дата выписки, валюта, сумма, подпись трассата и т.д.)?
3. Совпадает ли вторая подпись на лицевой части дорожных чеков с первой подписью?
4. Совпадает ли сумма цифрами с суммой прописью?
5. Указан ли срок действия чека?
6. Индоссированы ли чеки приказу и полностью ли?
7. Одно ли лицо — предъявитель чека и последний индос сант?
8. Если чек выписан на определенное лицо, то совпадает ли его имя с именем получателя, указанном на чеке?
9. Все ли в порядке с чеком?
В случае отрицательного ответа хотя бы на один из этих вопросов банк обязан выяснить ситуацию с клиентом. Во избе жание оплаты фальшивых чеков на лицевой стороне должна находиться надпись о том, что он не подлежит передаче или вместо этого возможны общепринятые в мире слова «& Со». В ряде стран достаточно простого «перечеркивания» (двойные па раллельные линии). Банк берет на себя риск до того, как банк трассата оплатит чек, если на нем отсутствуют эти опознава тельные символы.
Каждый чек должен быть индоссирован банком на обороте с надписью «любому банку» (или же другими словами). По следний индоссамент должен указать название и местонахож дение банка, предъявляющего чек к оплате. Для ускорения об работки удобно использовать штамп; дополнительная подпись обычно нс обязательна.
Очень важно иметь в виду, что в ряде стран чеки обрабаты ваются автоматически, поэтому линия кодирования должна быть абсолютно чиста, т.е. не закрыта ни марками, ни подписями. Более того, к чекам ничего не должно быть прикреплено ни скрепками, ни скобками.
Если на это не обратить внимания) то банк может быть ош трафован или чеки, посланные на инкассацию по принципу немедленного кредитования, будут обработаны банком-инкас сатором только по получении окончательного платежа. Банку необходимо хранить микрофильмы или фотокопии лицевой и обратной стороны чеков для восстановления их в случае утери оригинала.
Бланк для ремитирования должен быть напечатан и содержать следующие сведения:
— обозначение «немедленное кредитование в счет окон чательного платежа» или «кредитование после окончательного платежа»;
— общую сумму; — общее количество платежей;
— кодовый номер банка;
— инструкции о ремитировании причитающихся сумм;
— надпись, обозначающую, что ремитирование чека подчи няется Единым правилам инкассации МТП, чтобы обеспечить быструю и эффективную обработку чека банком-инкассатором.
Если чеки, посылаемые в один и тот же банк, выписаны в разных валютах, то для каждой валюты должен быть использо ван отдельный бланк для ремитирования.
Сейчас популярными становятся дорож ные чеки: VISA, American Express, Thomas Cook, Citicorp. Все эти чеки являются именными, схема работы по ним следующая: при покупке чека покупатель ставит свою подпись в отведенном для этого месте, при обналичивании его — в другом. В случае, если подписи совпадают, клиент мо жет получить наличные. Как правило, за обмен чеков на мест ную валюту банки взимают определенный процент — свою ко миссию для покрытия своих расходов, размеры которой могут значительно отличаться в разных банках.
Дорожные чеки очень удобны для российских клиентов. Пре жде всего, при вывозе дорожных чеков не требуется специаль ного разрешения на вывоз, как при использовании наличной валюты. Кроме того, в случае потери или кражи чеков сумма по ним может быть возмещена либо в форме дорожных чеков, либо в иностранной валюте, либо в национальной — по жела нию клиента. В последнее время дорожные чеки стали особен но часто использоваться мелкими коммерсантами для обнали чивания иностранной валюты. Купив дорожные чеки в одном банке, они инкассируют их в другом, получая, таким образом, официально наличную иностранную валюту.
В основном расчеты по чекам осуществляются на базе ин кассо, т.е. чеки отсылаются на инкассо иностранному банку-корреспонденту, оплата по чеку производится после получе ния совмещения от иностранного банка. Комиссия за инкас сацию со стороны иностранного банка составляет, например, в Barclays Bank — 5 фунтов за каждый банковский чек или 50 дорожных чеков в одной валюте; Centre Internationale Handel-sbankAG не взимает комиссии за инкассацию чеков, выписан ных на него, и минимум 80 австрийских шиллингов за каждый чек. Комиссионное вознаграждение московских банков колеб лется от 3 до 8%.
Вексель как форма расчетов
Вексельная форма расчетов осуществляется путем использования векселя — про стого или переводного.
Простой вексель — обязательство одного лица — вексе ледателя произвести уплату определенной суммы другому ли цу — векселедержателю в назначенный срок и в определенном месте.
В практике международной торговли чаще используется пе реводной вексель (тратта). Переводной вексель — распоряже ние одного лица — трассанта, адресованное другому лицу — трассату, уплатить в назначенный срок определенную сумму третьему лицу — ремитенту. Трассант при этом является одно временно кредитором по отношению к трассату и должником по отношению к ремитенту. Выдача переводного векселя име ет целью урегулирование обоих долговых требований.
Операции с переводными векселями регулируются соглаше нием, достигнутым в 1930 г. в Женеве на конференции по за конодательству о переводных векселях. Многие страны подпи сали и ратифицировали соглашение, Великобритания и США отказались подписать, а Советский Союз присоединился к со глашению в 1936 г. Сегодня существует две системы перевод ных векселей: одна, зародившаяся в Европе в 1930 г. после слияния немецкой и французской систем, и другая — англо-аме риканская.
Переводной вексель (тратта) — это документ, содержащий безусловное предписание трассанта трассату выплатить опре деленную сумму денег лицу, указанному в векселе или приказу данного лица. Документ, называющийся переводным векселем, по закону служит инструментом для финансовых операций и является формальным правом на предъявление претензии.
Таким образом, переводной вексель — это инструмент, уже сам по себе содержащий гарантию уплаты. Все права, связан ные с переводным векселем, могут быть использованы только той инстанцией, которая докажет свое право на владение им — «право на ценную бумагу есть право воспользоваться». Вексель вводится в обращение путем передаточной надписи, известной как индоссамент, проставленной на обороте.
Индоссамент — форма перевода, специ фическая для векселя, и у нее есть два ос новных вида:
1) полный индоссамент;
2) бланковый индоссамент, содержащий только подпись ин доссанта. За исключением векселя, не подлежащего передаче, каждый вексель может быть передан индоссаментом, даже ес ли он выставлен не приказу кого-либо.
Как и в случае чека, индоссамент должен быть безуслов ным, частичный индоссамент бесполезен и не обладает силой, индоссамент владельцу векселя считается бланковым индосса ментом.
Индоссамент выполняет три функции:
1. Функция перевода и транспорта — индоссамент передает все права по векселю и на вексель индоссанту;
2. Функция идентификации — держатель векселя считается его владельцем, если он может доказать свои права через не прерывную серию индоссаментов, некоторые из которых мо гут быть бланковыми индоссаментами;
3. Функция ответственности и гарантий; каждый индосса мент несет обязательство — если отсутствует особая отметка, снимающая с индоссанта обязательство по оплате векселя (ин доссамент без обязательств) — за акцептование и оплату трат ты перед ее держателем.
Нужно отметить, что вексель (тратта) яв ляется очень распространенным средст вом платежа, но в основном он использу ется в сочетании с другими формами международных расчетов. Он органично дополняет инкассовую форму расчетов, вернее в большинстве случаев является ее неотъемлемой частью, посколь ку предусматривается выставление тратты вместе с другими до кументами. Также вексель может быть в числе документов, ого воренных в условиях открытия документарного аккредитива. Обычно в рамках расчетов по инкассо и аккредитиву векселя к тратты выполняют вспомогательную роль. По аккредитиву, предъявленному к расчету, тратта, если это необходимо, долж на быть выставлена за подписью трассанта (бенефициара) и адресована трассату (банку-плательщику). На тратте указыва ется дата выставления, сумма цифрами и прописью. Такая тратта выставляется по предъявлении (по требованию) на получателя. Получателем может быть трассант, трассат или третья сторона. В подавляющем большинстве случаев в аккредитивах указыва ется, что тратты должны быть выставлены «по приказу и с блан ковым индоссаментом». Это означает, что тратты выписыва ются по приказу трассанта, который выставляет их на бланковский индоссамент. Такой индоссамент передает права на тратту держателю или владельцу на предъявителя, который, в случае аккредитива с расчетом по предъявлении, является банком-плательщиком. Тратты могут быть выставлены по при казу названной стороны (получателя платежа) или индоссиро ваны по приказу названной стороны (индоссата) с дальнейшей передачей посредством индоссамента. Следует отметить, что оплаты по тратте может потребовать только держатель, т.е. по лучатель платежа, индоссамент или владелец на предъявителя, т. е., лицо, владеющее ею.
По аккредитивам на условиях акцепта тратты выписывают ся к расчету с отсрочкой, а не по предъявлении или требова нию. Будет считаться, что тратта должна быть погашена в ука занный срок. Обычно акцепты подлежат к оплате через и дней после срока предъявления. Срок погашения определяется из расчета времени, которое пройдет с момента предъявления век селя акцептующему банку. Дата предъявления нс связана с да той тратты. Она также нс связана с наступлением какой-либо даты в будущем, если документы будут отклонены с последую щим повторным их предъявлением. Эта дата соотносится с датой, когда акцептующий банк впервые выставляет свой штамп на тратту.
Тратты могут содержать различные условия, но все они долж ны содержать ссылку на номер аккредитива и наименование банка.
Проверяя представленные тратты, необходимо убедиться, что;
— дата, подпись и индоссамент имеются там, где это необ ходимо,
— тратта содержит безусловные инструкции платежа;
— имеется ссылка на номер аккредитива; — правильно указана валюта и сумма; сумма цифрами соот ветствует сумме прописью; сумма тратты соответствует сумме, указанной в счете-фактуре (если иное не оговорено в аккреди тиве); сумма тратты ни в коем случае не превышает суммы, на которую выставлен аккредитив;
— тратта не содержит исправлений;
— тратта содержит все условия, требуемые по аккредитиву;
— на обратной стороне помещен индоссамент, если это тре буется.
Помимо этого следует определить, к какому типу принадле жит тратта (по предъявлении или срочная) и на кого выставле на (на покупателя/банк), а также как она пронумерована (един ственный, первый или второй экземпляр).
2.4. Расчеты по открытому счету.
Нормы, закрепленные в п. 2 ст. 861 ГК, позволяют сделать вывод, что при расчетах между юридическими лицами и с участием граждан, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности, наличие права должника произвести расчеты в такой форме предполагается, если иное прямо не установлено законом. Кодекс не запрещает расчеты наличными даже при осуществлении предпринимательской деятельности, лишь определяя возможность установления такого запрета в ином законе.
Итак, закон может запретить использование наличных денег для определенных видов платежей. Такой запрет может рассматриваться одновременно и как предписание производить расчеты безналично, и как признание в определенных случаях такого платежа надлежащим средством погашения денежного долга, как это было предусмотрено, к примеру, в Законе о денежной системе Российской Федерации.
Сказанное свидетельствует о необходимости детальной
законодательной регламентации безналичных платежей, поскольку
признание за ними способности погашать денежные обязательства и
возможность применения соответствующего способа погашения денежных
обязательств по решениям юрисдикционных органов остаются весьма
проблематичными, в особенности в отношении кредиторов-граждан.
Кроме того, в отличие от отношений, складывающихся при расчетах наличными деньгами, при безналичных перечислениях возникают многочисленные проблемы, связанные, в частности, с определением момента исполнения денежного обязательства, правами участников расчетов на перечисляемую сумму, которые нуждаются в специальном регулировании.
Совершенно очевидно, что возможность использования безналичных средств в качестве денег в экономическом смысле и в ряде случаев - в качестве средства погашения денежных обязательств не дает оснований для распространения на эти средства тех норм гражданского законодательства, которые определяют правовой режим наличных денег.
Хотелось бы сделать и еще одно замечание. Использование безналичных перечислений в качестве денег стало возможным и было принято оборотом в связи с тем, что подобный вид имущества легко трансформировался в наличные деньги, мог быть без задержек использован для оплаты товаров, с готовностью принимался кредитором в связи с его высокой ликвидностью.
Использование средств на банковских счетах юридическими лицами в России связано с целым рядом условий. Кроме того, из-за нестабильности банковской системы и возросшего риска неплатежеспособности банков данный вид актива становится весьма "опасным", его ценность резко снижается.
Исходя из этого, основным направлением совершенствования законодательства о безналичных расчетах должно стать не введение все новых и новых запретов на распоряжение средствами на счетах, а установление правил, обеспечивающих безопасные и стабильные условия работы банковской системы.
Клиент вправе предъявить банку в судебном порядке требование о взыскании денежных средств, не выплаченных банком. Этот иск нельзя квалифицировать как иск о виндикации (ст. 301 ГК), что нередко делают истцы, поскольку в данном случае речь не идет об истребовании индивидуально-определенного имущества. Так как права клиента на средства, отраженные на счете, являются не вещными, а обязательственными, истец может использовать иные способы защиты гражданских прав.
Иск клиента к банку об истребовании не выданных со счета средств нередко рассматривается как иск о взыскании убытков в виде реального ущерба (ст. 15 ГК). Однако с таким подходом нельзя согласиться. Убытки как мера гражданско-правовой ответственности связаны с возложением на нарушителя новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей. При взыскании же с банка невыплаченной суммы никаких дополнительных или новых обязанностей на банк не возлагается, речь идет лишь о принудительном получении самой суммы долга.
Предъявляемый к банку иск об истребовании со счета средств следует рассматривать как иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Подобное определение природы искового требования на практике разделяется далеко не всеми. В качестве основного контрдовода указывается, что о понуждении к исполнению в натуре можно говорить лишь в отношении обязательств, предусматривающих обязанность передать индивидуально-определенную вещь, исполнить работу или оказать услугу, но не в отношении обязательства по уплате денежной суммы. Никаких достаточно серьезных доводов в обоснование такого подхода нам не приходилось встречать, что затрудняет ведение дискуссии. Хотелось бы тем не менее отметить, что применительно к обязанности уплатить денежные средства такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, приобретает характер принудительного взыскания долга. На практике именно по последнему виду обязательств судебное решение способно наиболее действенно обеспечить принудительное исполнение обязанности.
При просрочке выдачи денег к банку применяются также специально установленные меры ответственности (ст. 856 ГК) - банк обязан уплатить на сумму, выплата которой просрочена, неустойку в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Следует отметить, что независимо от включения в Кодекс специальной нормы банк в рассматриваемом случае мог быть привлечен к ответственности на основании ст. 395 Гражданского кодекса, как сторона, допустившая просрочку исполнения денежного обязательства.
Операция по выплате денег отражается на счете путем уменьшения его кредитового сальдо. Банк обязан правильно учитывать на счете произведенные выплаты.
При отражении в бухгалтерском учете банка операции, производимой по исполнительным документам судов о взыскании с банков задолженности перед клиентами, возникают проблемы, связанные с тем, что сумма по выданному судом исполнительному документу списывается непосредственно с корреспондентского счета банка либо получается клиентом за счет продажи имущества банка в порядке исполнительного производства.
Механизм отражения таких выплат на лицевом счете клиента не отработан, а потому возможна ситуация, когда средства со счета уже получены на основании судебного решения, а дебетовая проводка (то есть списание средств) по счету не проведена.
В целях правильного отражения в учете произведенных выплат в решениях о взыскании с банков сумм задолженности по конкретным счетам необходимо указывать номера и иные данные этих счетов. В правила ведения бухгалтерского учета в банках должны быть включены положения, определяющие порядок внесения соответствующих записей в счет клиента.
2. По поручению клиента банк списывает средства с его счета для зачисления на счет другого клиента в этом же банке<6>.
Плательщика и получателя средств связывает денежное обязательство (к примеру, по уплате цены), существование которого предполагает необходимость погашения его путем передачи денег. В силу указания закона либо соглашения сторон денежный платеж может считаться совершенным при безналичном перечислении сумм на банковский счет кредитора по денежному обязательству<7>.
Такой платеж по общему правилу считается совершенным при зачислении средств на счет получателя, поскольку с этого момента получатель обладает юридическими основаниями и реальной возможностью распоряжаться этим имуществом, определять направления использования этих средств, давать банку распоряжения в отношении записанной на счет суммы. Только с момента зачисления на счет сумма может считаться поступившей в имущественную массу получателя как "денежные средства на счете".
Следует заметить, что в банковской практике стран с обычным правом в целом ряде случаев с моментом зачисления средств на счет не всегда связывается предоставление получателю права полного распоряжения этой суммой. Если в платежном поручении указывается конкретный срок платежа, то независимо от внесения записи по кредиту счета получателя перевод средств не будет окончательным до дня платежа и до этого момента получатель не сможет получить средства от банка. В ряде правовых систем перевод признается окончательным с момента направления получателю соответствующего уведомления о кредитовании счета<8>. Банковские правила в России прямых указаний по вопросу об окончательности перевода средств не содержат. Однако отсутствие в законодательстве запретов на использование получателем зачисленных на счет средств приводит к выводу о том, что перевод признается окончательным с момента кредитования счета получателя, если иное не определено в договоре банковского счета с получателем средств. Такой подход в отношении правового значения зачисления средств на счета клиентов-не банков в целом разделяется как банковской практикой, так и практикой судебных органов.
Правовая сущность операции по безналичному перечислению средств на счет получателя состоит в том, что плательщик уступает свое право требования к банку на определенную денежную сумму (право на деньги) получателю в счет погашения своей задолженности перед последним. Плательщик не возлагает на банк обязанность платить наличные деньги получателю, он лишь обязывает банк принять на себя такие обязательства, вытекающие из договора банковского счета, в том числе и по выплате наличных, перед получателем. Обязанность банка принять на себя такое обязательство перед лицом, указанным клиентом, вытекает из договора банковского счета. Обязательство банка перед клиентом, давшим поручение, погашается при принятии банком аналогичного обязательства перед должником клиента, то есть вследствие исполнения банком поручения плательщика. Если средства будут зачислены на счет в сумме меньшей, чем было указано в поручении плательщика, долг банка перед последним погашается только в сумме исполненного поручения. Если же банк ошибочно записал на счет получателя большую сумму, чем было указано в поручении, долг перед плательщиком будет погашен. Характер отношений банка с клиентом, которому средства были зачислены ошибочно, подлежит отдельному рассмотрению. Перевод суммы через банк исторически возник как разновидность делегации<9>. Получатель безналичных средств получает от своего должника не платеж наличными, а право требовать их уплаты от другого лица - банка. Плательщик погашает свой долг перед получателем, уступая ему свои права в отношении банка. Связывающее плательщика и получчтеля первоначальное обязательство по уплате денежных сумм погашается, и возникает новое обязательство, основанное на договоре банковского счета, в котором должником выступает банк, а кредитором - получатель.
Поскольку банк не становится должником по договору, связывающему получателя и плательщика, а принимает на себя автономное, самостоятельное обязательство, он не вправе ссылаться в отношении получателя на возражения, основанные на первоначальном обязательстве, которые мог бы выдвинуть против своего кредитора плательщик. Но и получатель не вправе требовать от банка исполнения первоначального договора, его требования могут вытекать лишь из принятых перед ним банком обязательств по договору банковского счета.
С точки зрения обязательств банка по договору банковского счета первоначальный кредитор банка - плательщик - выбывает из обязательства и заменяется новым лицом - получателем средств. И в этом случае банк не может противопоставить получателю средств каких-либо возражений, основанных на отношениях с клиентом-плательщиком.
Рассматриваемые отношения на протяжении весьма длительного периода регулировались специальными правилами, основной целью которых было максимально упростить и ускорить механизм перевода денежного долга при посредстве банков, поэтому в нынешних условиях распространение на отношения по безналичным перечислениям средств норм о переводе долга и уступке требования уже невозможно.
Как уже отмечалось, банк обязан выполнять поручения клиента о перечислении средств на указанные клиентом счета иных лиц. В настоящее время такая операция оформляется на основании платежного поручения клиента (ст. 863-866 ГК). Платежные поручения клиента при наличии средств на счете исполняются в порядке календарной очередности поступления.
Банк, получивший платежное поруччние клиента, обязан списать сумму со счета клиента. Если он не исполнил этой обязанности, клиент вправе применить к банку предусмотренные гражданским законодательством меры ответственности. В частности, если несвоевременное списание средств со счета повлекло несвоевременность перечисления средств на указанный плательщиком счет, на основании ст. 856 ГК плательщик вправе потребовать от банка уплаты процентов на сумму неисполненного платежного поручения в порядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК.
До списания средств с указанного клиентом счета клиент вправе отменить свое распоряжение о перечислении средств и отозвать платежное поручение. Это право вытекает из положений закона, определяющих основания и порядок распоряжения средствами на счете: клиент самостоятельно распоряжается денежными средствами на счете и определяят порядок их использования, следовательно, он вправе отменить ранее данное распоряжение. Отзыв поручения прекращает обязанность банка произвести операцию на будущее время и не освобождает банк от ответственности за просрочку исполнения поручения клиента за период с момента получения распоряжения до момента его отзыва.
Банковские правила не устанавливают специальных требований к документам клиентов об отзыве платежных поручений до момента списания средств с банковского счета клиента. В силу общих требований к поручениям, направляемым банку, они должны быть оформлены письменно и заверены подписями лиц, уполномоченных распоряжаться средствами на счете. На практике клиент нередко предъявляет к банку, не исполнившему поручение о списании средств со счета, требования о возврате (выплате) этих денежных средств, не отменяя ранее данных поручений об их перечислении. В этом случае сохраняетсяяобязанность банка в первую очередь исполнить ранее данные распоряжения. Требование о выплате средств, как поступившее позднее ранее данных поручений, может быть выполнено в соответствующую оччредь. Определенные проблемы возникают, когда клиент предъявляет в судебном порядке исковые требования к банку о взыскании средств, не списанных банком на основании ранее данных платежных поручений, не отменяя этих поручений.
К примеру, по одному из дел клиент дал банку поручение о переччслении платежей в бюджет. Банк длительное время поручение клиента не выполнял и средства с его счета не списывал. Клиент предъяяил в арбитражный суд иск о взыскании с банка средств, которые не были им списаны по ранее данныы поручениям. В другом случае аналогичное требование было заявлено клиентом в связи с длительной неоплатой поручений о перечислении средств по договорам на оказание услуг. Удовлетворение таких исков при наличии ранее данных поручений приводит к тому, что на банк возлагается обязанность перечислять средства дважды: сначчла по поручениям, а второй раз - клиенту на основании исполнительного документа с корреспондентского счета банка.
Исходя из этого, арбитражные суды нередко отказывают клиентам в удовлетворении исковых требований о взыскании с банков сумм, не списанных со счета по ранее данным распоряжениям, если клиент не отозвал эти распоряжения до предъявления иска либо не просит считать их отозванными.
В целом такой подход достаточно логичен, особенно в тех случаях, когда остаток средств на счете равен сумме данных клиентом поручений. Тем не менее следует отметить, что в рассмотренных выше ситуациях предъявление клиентом исковых требований о выплате средств, как правило, предполагает отмену ранее данных распоряжений, поскольку в исковых заявлениях речь идет о взыскании средств, не списанных со счета по ранее данным поручениям. По существу, в этих случаях клиент ставит одновременно вопрос: 1) об отмене поручения, так как его исполнение утратило для него интереу; 2) о взыскании суммы задолженности с банка. При наличии такой цели у клиента иск о взыскании с банка не списанных по ранее данным поручениям сумм подлежит удовлетворению. Момент, с которого ранее данные поручения должны считаться отозванными, вернее было бы связывать с предъявлением банку искового требования, если иной подход не определяется обстоятельствами дела.
Некоторые сложности вызываются тем, что в нормативных актах, регулирующих поряяок бухгалтерского учета в банках, отсутствуют четкие указания о порядке отражения по лицевым сччтам клиентов списанных в их пользу с банков сумм задолженности по конкретным счетам, а также о порядке работы с ранее предъявленными к счету неисполненными поручениями. Исходя из этого, при вынесении решений о взыскании с банков таких сумм следует указывать, по какому именно счету клиента взыскивается задолженность и в связи с неисполнением каких ранее данных поручений.
Если средства списываются со счета плательщика по его указанию, но на счет получателя не зачисляются, плательщик тоже вправе потребовать от банка уплаты неустойки на основании ст. 856 ГК за несвоевременное выполнение указаний клиента о перечислении денежных средств, поскольку при расчетах внутри одного банка перечисление следует считать совершенным при зачислении средств на счет получателя.
Списанная, но не зачисленная на счет указанного плательщиком лица сумма находится в составе имущества плательщика на особом праве. Цель и направление использования средств уже определены, поручение об их перечислении находится в процессе исполнения банком. Обязательственные отношения, возникающие по поводу суммы, списанной со счета по указанию клиента, отличаются от отношений по поводу суммы, числящейся на счете.
Права плательщика в отношении списанной суммы нередко сводятся только к праву требовать от банка надлежащего проведения операции по перечислению средств указанному плательщику. При несвоевременном или ненадлежащем исполнении поручения плательщик вправе требовать от банка возмещения приччненных убытков.
Клиент-плательщик не может отменить уже исполненное поручение и, следовательно, не вправе требовать от банка возврата средств, уже зачисленных на указанный плательщиком счет.
Если банк исполняет поручение надлежащим образом и сроки исполнения поручения о перечислении средств (п. 1 ст. 863 ГК) не нарушены, клиент не может истребовать от банка списанную со счета, но не зачисленную по назначению сумму, не отметив ранее данного поручения и не потребовав восстановления средств на своем счете.
Вправе ли плательщик при отсутствии со стороны банка нарушений до момента зачисления средств на указанный им счет в этом же банке отменить данное банку распоряжение и потребовать восстановления на счете списанной суммы? Практически такая ситуация вряд ли может возникнуть, поскольку при проводках по счетам внутри банка при списании средств со счета плательщика одновременно кредитуетсяя(увеличивается) счет получателяя Таким образом, банк, не проведший одновременно с бухгалтерской проводкой по счету плательщика проводку по счету получателя, всегда допускает нарушение правил совершения расчетных операций.
Тем не менее возьмем теоретически возможную ситуацию, когда в банк, списавший средства со счета, в момент до их зачисления поступает распоряжение об отзыве ранее данного поручения. Нормы, регулирующие сходные по правовой природе отношения по поручению и комиссии, рассматривают право поруччтеля и комитента отменить данное поручение в качестве одного из основных прав указанных субъектов. В специальных нормах о поручччиях, исполняемых банком, в том числе в банковских инструкциях и правилах, отсутствуют какие-либо общие указания о наличии у плательщика подобного права и поряяке его реализации. Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное (ст. 849 ГК). Банковские правила не определяют возможности отзыва поручения в процессе его надлежащего исполнения. В силу того, что отзыв поручения до его окончательного исполнения при внутрибанковских расчетах никаких затруднений для банка не создает, банки нередко принимают и исполняят заявления клиентов об отзыве поручений и восстановлении суммы на банковском счете.
На практике у плательщика нередко возникает необходимость оперативной отмены данного банку поручения о перечислении средств (поручение дано ошибочно, после списания средств со счета установлен факт невыполнения договора получателем и т.д.). Поэтому банковские правила должны быть дополнены соответствующими нормами, определяющими форму и порядок выполнения банками поручений об отзыве переводов до момента, пока они не стали окончательными, то есть до зачисления на счет получателя. По аналогии с нормами ст. 978 и 1003 ГК следовало бы установить, что плательщик обязан возместить банку все расходы, понесенные при исполнении поручения, а банк вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения. Если банк исполнил поручение после получения извещения о его отзыве, основания для возмещения банку убытков отсутствуют.
В тех случаях, когда поручение не исполняется банком вследствие нарушений с его стороны, характер правоотношений меняется. Плательщик вправе предъявить к банку требование о возмещении убытков, причиненных неисполнением поручения, вправе отменить поручение, не исполненное банком.
Глава 3.
“ Особенности и коллизии применения в международной практике форм расчетов в договоре купли-продажи”.
3.1.Значение языка договоров и планирование пересмотра соглашения.
Тщательно сформулированные фразы, которые американские адвокаты , к примеру, используют в торговых договорах, могут оказаться спорными. В то времяякак лица с юридическим образованием в некоторых странах (например, в бывшем Советском Союзе) имеют ту же склонность к письменным договорам, подробно закрепляющим все права и обязанности каждой из сторон, практика во многих странах обычно допускает составление договорив с общими формулировками, а детализируют их уже сами стороны (например, в Японии) или суды (например, в Германии). Детализированный и многословный проект договора, представленный на переговорах с японцами или россиянами, может вызвать недоверие. Договорные отношения они понимают как нечто, создаваемое общими усилиями по мере укрепления взаимопонимания. Немец, ведущий переговоры, может не пожелать подписать многословный договор, поскольку немецкие суды не любят такие соглашения. Как считают немецкие суды, они знают законы и им не нужны договоры, содержащие то, что уже известно.
Такая позиция может стать ловушкой дляянеосторожной американской стороны. Например, Российские участники переговоров отказываются договариваться о деталях договора или совместного предприятия, заявляя: “Все это и так понятно" или “Это часть нашего права". Они могут даже выражать возмущение при попытке детализировать деловое соглашение. Однако в другое время уже при исполнении договора представители российского учреждения или предприятия могут без колебаний заявить: "Это не предусмотрено в явно выраженной форме в договоре и не является нашей обяяанностью". Если для сделки имеет значение какая-то деталь, сформулируйте ее в соглашении. На таких ошибках учились многие американские юристы, заключавшие сделки с Россиянами.
Допустимые положения договоров в одной стране могут быть недопустимыми в другой и наоборот. Например, оговорки о санкциях, не исполняемых судами США, спокойно исполняют французские и в меньшей степени итальяяские суды. Односторонние договоры (договоры присоединения) юристы составляют легко, но их возможными последствиями могут быть подозрение, что составитель договора недоброжелатель, им движет враждебность и злая воля. Проекты договоров присоединения не способствуют достижению консенсуса на международных деловых переговорах. Немецкие суды без всякого сожаления изымают из дел договоры присоединения при возникновении подозрений о недобросовестности.
Одной из наиболее неприятных особенностей международных деловых соглашений следует признать наличие текстов на различных языках, каждый из которых имеет одинаковую силу. Юрист американского предприятия всегда стремится к тому, чтобы английский язык был единственным языком соглашения, и иногда добивается этого, поскольку английский язык стал преобладающим международным деловым языком. Если переговоры велись исключительно на английском языке, то в пользу такого результата говорят экономия времени и расходов, ясность и взаимное понимание. По этим причинам английский язык в качестве языка соглашения могут использовать и стороны, для которых он не является родным.
Например, в ЕЭС есть девять официальных, имеющих одинаковую силу, текстов каждого договора, постановления, директивы, парламентского отчета и т.п. Оттенки значений на каждом из девяти языков могут существенно повлиять на юридическую силу любой сделки, регулируемой правом Сообщества. Эти же оттенки могут подорвать любой консенсус, тщательно и с большим трудом созданный участниками международных переговоров.
Заключенное международное деловое соглашение необходимо контролировать и поддерживать его исполнение. Соглашение, особенно со сроком действия десять или двадцать лет, следует составлять и заключать с учетом того, что его, возможно, будут перерабатывать и заключать вновь через несколько лет. Люди терпят разбалансированные соглашения только до тех пор, пока их нельзя изменить. Иностранная сторона может тщательно и добросовестно исполнять заключенное соглашение, но другие (факторы могут повлиять на позицию страны пребывания МНН. Например, быстрый пересмотр цен на нефть ОНЕК затронул экономические параметры договорных условий во всем мире. Российская Народная Республика спокойно аннулирует или замедляет платежи по многомиллиардным договорам с иностранными инвесторами, когда валютные запасы страны падают до опасно низкого уровня. Заметные перемены в политическом климате страны пребывания могут привести к заметным переменам в отношении правительства к международным сделкам. Заметные перемены в отношении правительства страны материнской компании к стране пребывания могут вызвать ответную реакцию. Обнаружение средствами массовой информации условий договора, неблагоприятных для страны пребывания, может привлечь внимание ее населения к иностранному предприятию. Иностранное МНИ, деятельность которого хорошо видна в стране пребывания,— всегда легкая мишень для возмущения иностранными инвесторами местного населения.
В случае, если завод, оборудование и другие основные фонды уже на месте, заключение нового соглашения может стать еще одним относительно нежелательным моментом. Другим моментом может стать экспроприация. Непривлекательность такого варианта развития событий заставила, например, компанию "Оксидентал Петролеум” и компанию “Белко Петролеум" заключить с правительством Перу новые соглашения о нефтяных концессиях. Угроза экспроприации заставила сделать то же самое и в других странах. Перспективу непредвиденного и болезненного заключения нового соглашения можно смягчить и сохранить консенсус, если в первоначально заключенном соглашении предусмотреть и закрепить серию периодических (например, один раз в год) переговоров о пересмотре определенных частей инвестиционного соглашения в свете накопившегося опыта сторон.
3.2. Регулирование документированного аккредитива и международные документированные сделки купли-продажи.
В отличие от большинства внутригосударственных сделок купли-продажи в случае продажи товаров за пределы страны продавец-экспортер и покупатель-импортер, возможно, раньше не имели дел друг с другом либо ничего не знали друг о друге или о национальной правовой системе друг друга. Продавец не знает: 1) кредитоспособен ли покупатель или достоин ли он доверия; 2) надежна ли информация по этим вопросам, полученная от коллег покупателя; 3) не помешает ли валютный контроль переводу платежей (особенно если они в “твердой" валюте); 4) насколько велик риск конвертации, если разрешить платежи в валюте покупателя; 5) какие задержки могут произойти при получении беспрепятственных платежей от покупателя.
С другой стороны, покупатель не знает: 1) можно ли полагаться на то, что продавец отгрузит товары в случае предоплаты; 2) будет ли количество и качество отгруженных товаров соответствовать условиям договора; 3) будет ли осуществлять перевозку товаров соответствующий перевозчик с надлежащим их страхованием; 4) не будут ли товары повреждены во время перевозки; 5) предоставит ли продавец покупателю достаточную товарораспорядительную документацию на товары, чтобы покупатель смог получить ее на таможне; 6) предоставит ли продавец достаточную документацию в соответствии с правилами экспортного контроля и таможенной ценой импортных товаров (например, сертификаты о стране происхождения товаров, медицинские и прочие сертификаты); 7) какие задержки могут произойти при получении и использовании товаров в месте нахождения покупателя-импортера.
Если стороны не знакомы друг с другом, эти риски являются существенными, возможно, непреодолимыми. Поскольку продавец и покупатель находятся в разных местах, то они не могут одновременно обменять товар на деньги без участия третьих сторон. Заключение документированной сделки купли-продажи с использованием аккредитива демонстрирует, как можно перенести эти потенциально крупные риски на третьи стороны, которые имеют специальные знания и поэтому могут минимизировать риски такой сделки.
Привлекаемые в качестве посредников третьи стороны — это банки (по меньшей мере один в стране покупателя, а второй банк. обычно в стрежне продавца) и как минимум один перевозчик. Таким образом, участвующие стороны это: 1) покупатель, который также именуется клиентом; 2) банк покупателя; 3) продавец; 4) банк с отделением в стране продавца (в дальнейшем именуемый банк продавца); 5) как минимум один перевозчик. Вместе эти стороны в состоянии принять на себя значительный риск, который невозможно точно определить, и поделить его на несколько небольших, точно определимых рисков, каждый из которых легко может взять на себя одна сторона. Таким образом, документированная сделка купли-продажи — это пример того, как распределение риска приводит не к проигрышу, а создает фактически выигрышную ситуацию.
Стороны в этом случае связаны между собой рядом договоров, хотя и не все участники сделки будут участниками всех договоров. В состав договоров входят: А) договор купли-продажи товаров между покупателем и продавцом; Б) коносамент, т.е. квитанция перевозчика и договор перевозки; В) аккредитив, т.е. обязательство банка покупателя (а в случае подтвержденного аккредитива также и банка продавца) уплатить продавцу при условии представления им доказательства отгрузки товаров.
А. В основе всех этих сделок лежит договор купли-продажи товаров между покупателем и продавцом. Покупатель и продавец являются сторонами этого договора, а банки и перевозчик не являются его сторонами. Продавец обязан поставить товары в количестве и с качеством, как это предусмотрено договором, а покупатель обязан принять товары и уплатить их оговоренную стоимость, (Что касается условий и другой подробной информации по этому вопросу, см. материал по Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров ниже в этой главе.)
Б. В случае документированной сделки купли-продажи про» давец и покупатель находятся в разных местах, и требуется перевозка товаров. Поэтому обычно используются услуги международного перевозчика грузов, и либо продавец, либо покупатель заключают с перевозчиком договор перевозки (в нашем примере договор заключает продавец)». Продавец (или по терминологии договора перевозки — грузоотправитель) заключает договор с перевозчиком о том, что товары будут перевезены в местонахождение покупателя (грузополучателя).
Второй договор в нашей сделке будет оформлен в виде коносамента, выписываемого перевозчиком. По условиям коносамента перевозчик обязуется по уплате фрахта доставить товары либо: 1) грузополучателю, указанному в именном (или необоротном) коносаменте, либо 2) лицу, владеющему {держателю) ордерным (или оборотным) коносаментом. Ордерный (оборотный) коносамент следует использовать в документированной сделке купли-продажи (сделке с аккредитивом) так, чтобы покупатель смог получить товары только при условии, что коносамент находится у него в руках. Такой коносамент дает право на получение товаров, поэтому он также является товарораспорядительным документом.
В. Продавцу нужно подтверждение, что он получит плату за товары до того, как сдаст их перевозчику. Обязательство покупателя может быть недостаточным. Недостаточным может быть даже обязательство банка в стране покупателя, так как продавец либо не знает его, либо не имеет о нем информации. Вместо этого продавцу нужно обязательство известного ему банка, желательно по месту нахождения продавца».
Таким образом, продавцу нужен третий договор в нашей сделке — подтвержденный безотзывный аккредитив. Аккредитив — это договор с обязательством банка (обычно банка покупателя) о том, что он уплатит продавцу договорную цену (либо "оплатит векселя, выставленные на этот банк продавцом"). Обязательство банка обусловлено представлением продавцом подтверждения отгрузки товаров с перевозчиком в порт покупателя вместе с любыми другими документами, предусмотренными договором купли-продажи товаров. В каком же документе содержится такое подтверждение? Подтверждение отгрузки продавцом товаров содержится в коносаменте, договоре между продавцом и перевозчиком, втором договоре в нашей сделке.
Далее, если коносамент оборотный, он также контролирует право на получение товаров у перевозчика. Так, переданный продавцом банку продавца оборотный коносамент удостоверяет банк в том, что: 1) товары были сданы перевозчику, 2) они отправлены покупателю, а не какой-то третьей стороне, 3) банк может контролировать сдачу перевозчиком товаров покупателю, удерживая у себя ордерный коносамент. Другими словами, когда банк платит продавцу, он получает от него выписанный перевозчиком товарораспорядительный документ, который дает банку право контроля над сдачей товаров перевозчиком. Покупатель не может получить товары у перевозчика, не имея на руках коносамента, поэтому банк, после того как он уплатил продавцу за этот документ, может получить платеж (либо подтверждение, что покупатель уплатит ему) до того, как покупатель получит возможность забрать товары у перевозчика.
Как действует международная документированная сделка купли-продажи? В момент заключения покупателем и продавцом договора купли-продажи товаров продавец требует включить в него условие: Цена и условие - Платеж. Для максимальной надежности продавец требует совершить платеж посредством подтвержденного безотзывного аккредитива и должен дать подробные указания о том, какие необходимы документы. Причина включения в договор купли-продажи условий платежа заключается в том, что поскольку покупатель должен открыть аккредитив и ^платить против документов", а не после доставки и осмотра товаров, то необходимо договориться об условиях платежа и сформулировать их в договоре. В договоре такие условия обычно формулируются точно, а не подразумеваются.
Какие же необходимы документы? Обычно это: 1) оборотный коносамент (подтверждающий получение товаров для отгрузки транспортной компанией и ее обязательство сдать их только держателю этого документа);
2) счет-фактура (содержащий условия сделки, такие, как сорт и количество товаров, цена и т.п);
3) полис морского страхования (при морской перевозке товаров);
4) сертификат осмотра товаров (выписываемый коммерческой инспекторской (фирмой и подтверждающий отгрузку предусмотренного количества и типа товаров);
5) экспортная лицензия и/или сертификат санитарного осмотра (подтверждающий, что товары прошли осмотр на экспорт);
6) сертификат о происхождении товаров (в соответствии с правилами о происхождении товаров, применяемыми таможней в стране импортера для оценки тарифов).
Если покупатель согласен с условиями платежа посредством аккредитива, то покупатель (по терминологии аккредитива —--плательщик или клиент) заключает договор с банком покупателя (выдающим аккредитив банком) о выдаче аккредитива (кредита) продавцу {бенефициару). Аккредитив "- это прямое обязательство выдавшего его банка в том, что он уплатит договорную цену продавцу (бенефициару), если тот представит ему указанные в аккредитиве (а ранее в договоре купли-продажи) документы. Банк покупателя знает о кредитоспособности покупателя и предпринимает соответствующие шаги для получения денег от покупателя (либо сразу, либо в будущем путем погашения ссуды). Банк сделает это до выдачи аккредитива, так как банк покупателя обязан выполнить условия аккредитива после его выдачи, если он безотзывный.
Если продавцу требуется обязательство от известного ему банка, то аккредитив должен быть подтвержден банком продавца (подтверждающим аккредитив банком). Банк покупателя направляет свой аккредитив продавцу через другой банк — банк продавца. Осуществляется это простым подтверждением: Подтверждаем настоящий аккредитив", т.е. в этом случае банк продавца берет на себя прямое обязательство перед продавцом о том, что он уплатит договорную цену продавцу, если тот представит ему необходимые документы. Если же по договору купли-продажи не требуется подтверждения аккредитива, банк покупателя меняет послать аккредитив через ближайший к продавцу уведомляющий банк либо консультативный банк». Этот банк не берет на себя обязательства перед продавцом, а примет документ и направит его в банк покупателя только на инкассо.
После выдачи и подтверждения аккредитива продавец упаковывает товары и выписывает счет-фактуру, а также получает страховой сертификат (еще один вид договора) на период перевозки товаров. Если требуется сертификат осмотра, товары предъявляют указанному в договоре купли-продажи инспектору и инспекторская фирма выдает сертификат (еще один договор), подтверждающий, что товары соответствуют описанию в договоре купли-продажи. Продавец готовит также документы, необходимые для таможни своей страны (например, экспортную лицензию) и страны покупателя (сертификат о происхождении товаров). Затем продавец отправляет товары к перевозчику, который выписывает оборотный коносамент, представляющий собой расписку и договор. На основании такого коносамента перевозчик обычно должен сдать товары только "продавцу или приказу", т,е. только продавцу или лицу, указанному продавцом в индоссаменте.
Теперь у продавца есть полный набор необходимых документов, и он сдает эти документы в банк продавца, который (в качестве подтверждающего аккредитив банка) обязан уплатить продавцу договорную цену по предъявлению документов. Для получения платежа продавец прилагает к документам тратту, а банки обязуются в аккредитиве оплатить такую тратту. Тратта (называемая иногда переводной вексель) аналогична чеку, выписываемому продавцом на банк продавца, банк покупателя или на самого покупателя на сумму договорной цены. Тратта может подлежать оплате либо по требованию (по предъявлению) в случае продажи за наличные, либо позднее (например, "через 30 дней после предъявления”) в случае продажи в кредит. При использовании т.рат,ты срочной по предъявлению банк оплатит ее немедленно, обычно кредитуя счет продавца; при использовании тратты со сроком платежа через определенный промежуток времени банк акцептует ее (записывает на ней обязательство банка оплатить ее позднее). В последнем случае продавец может получить ее сумму немедленно, продав ее на основании кредита банка.
Банк продавца никогда не имеет дела с товарами, только с документами, поэтому банк тщательно изучает документы, чтобы удостовериться, что они точно соответствуют требованиям аккредитива, так как документы служат его единственной защитой. Неприемлемым считается исполнение продавцом договора в основном. Например, если в аккредитиве говорится о "100%-ной акриловой пряже", а в счете-фактуре записано "импортная акриловая пряжа", то условия аккредитива не считаются выполненными, хотя в упаковочном листе сказано "100%-ная акриловая пряжа" 37.
В Единообразных обычаях и практике аккредитивов (ЕОП) Международной торговой палаты <пересмотр, изд. 1983 г.> содержатся общепринятые определения и другие правила, широко используемые в связи с аккредитивами. Статья 16(б) ЕОП гласит:
Если по получении документов выдавший аккредитив банк сочтет, что их текст не соответствует условиям аккредитива, он должен решить только лишь на основании документов, принимать ли такие документы или отказаться их принять на том основании, что их текст не соответствует условиям аккредитива.
В обмен на платеж банка продавец индоссирует тратту и переводной коносамент на имя банка продавца и переводит на него и другие документы. В свою очередь банк продавца индос сирует тратту на имя банка покупателя и пересылает ее и со проводительные документы в этот банк, который на основании аккредитива обязан возместить расходы банка продавца при со ответствии прилагаемых к тратте документов. Затем банк поку пателя обращается к покупателю и предъявляет ему тратту и сопроводительные документы к акцепту или платежу. Покупа тель, как и банки, должен платить против документов, а не за сами товары, поэтому необходимо уточнить условия докумен тов в основном договоре купли-продажи товаров и затем точно воспроизвести их в аккредитиве. После того как покупатель уп латил или договорился уплатить банку покупателя, он получит коносамент в свои руки и только тогда будет вправе получить товары у перевозчика.
Отметим ограничение рисков для каждой из сторон. Если продавец отгружает товары в соответствии с договором, он име ет не связанные друг с другом обязательства платежа как поку пателя, так и двух банков. Обязательства банков подлежат ис полнению несмотря на заявления о несоответствии товаров до говору, если документы ему соответствуют. Таким образом, с практической точки зрения риск продавца заключается только в банкротстве банка продавца (а также банка покупателя и са мого покупателя), риск, поддающийся оценке. Если банк про давца откажется выполнить свое обязательство без всяких к то му оснований, у продавца будет основание обратиться с иском в местный суд к "истцу с глубоким карманом".
Хотя банк продавца обязан платить продавцу на основании документов, он вправе требовать возмещения этих расходов от банка покупателя и покупателя, и его риск практически состо ит только в том, что банк покупателя (и покупатель) обанкро тится или откажется выполнять свои обязательства,-- риск, ко торый банк продавца может точно оценить. На банке покупате ля лежит риск только в том случае, если покупатель обанкро тится или откажется выполнять свои обязательства, риск, ко торый банк покупателя имеет возможность оценить до выдачи аккредитива и цену (процентную ставку) которого он может от регулировать.
С другой стороны, для того чтобы уплатить цену товаров, у покупателя есть документ, выданный перевозчиком, дающий ему право на получение товаров, страховой сертификат, защи щающий покупателя на случай гибели или повреждения това ров, и, возможно, сертификат осмотра товаров, удостоверяю щий, что товары соответствуют договору. Другими словами, по купатель должен получить то, о чем он договорился,— соответ ствующие договору товары или страховку, достаточную для по крытия любых убытков. Что же может пойти не так?
Большинство споров по вопросам аккредитивов связано с не соответствием условиям кредита либо их непониманием. Кроме того, основные проблемы возникают в результате мошенничест ва и, в частности, "мошенничества при заключении сделки". В случае, если мошенничество продавца попадет в поле зрения банка до предъявления тратт и документов к платежу, то прин цип "независимости обязательства банка по аккредитиву" не следует применять для защиты недобросовестного продавца38.
Право, регулирующее аккредитивы, создавалось до первой мировой войны в основном в Англии, а затем судебной практи кой в Соединенных Штатах. В США регулирующим правом обычно является применимый в штате вариант статьи 5 Еди нообразного коммерческого кодекса (ЕКК), но она в свою очередь отсылает к согласованным сторонами условиям договора. Большинство аккредитивов включает ЕКК в качестве явно выраженной формулировки условий договора и торговых обыча ев, поэтому обычно пользование аккредитивами регулируют положения ЕКК.
Однако ЕКК 5-114(2)39 дает суду пр
аво выносить решение о запрещении исполнения условий аккредитива в случае "мошен ничества при заключении сделки". Поскольку в ЕКК нет кон кретных определений по этому вопросу, суды обычно выносят решение, что аккредитив подпадает под действие этой статьи ЕКК, даже когда в аккредитиве есть отсылка к ЕКК. Принцип такого подхода в том, что суды не допустят использования су дебного процесса недобросовестным лицом для совершения мо шенничества. Мошенничеством считается случай, когда прода вец с целью обмана вносит изменения в предъявляемые документы, либо когда продавец с мошенническими целями отгружает мусор или некачественные товары, сильно отличающиеся от указанных в аккредитиве и основном договоре купли-продажи 40.
Однако Палата лордов, признавая прин ципиальную концепцию мошенничества, отказалась распространить ее на защиту покупателя в случае, когда мошенничество совершила третья сторона (брокер по погрузке) без ведома про давца пo закону США, такой продавец продолжал бы нести ответст венность на основании нарушения положений ЕКК 5-111(1).
Еще идут принципиальные споры о том, должны ли суды запрещать оплату по аккредитиву на основании факта мошен ничества при заключении основной сделки или же сделка с аккредитивом настолько независима от основной сделки, что мо шенничество в одной сделок не имеет отношения к мошенни честву в другой. Суды в решениях по многим делам утверждают этот “принцип независимости", хотя формулировки в этих ре шениях иногда противоречат друг другу. По другим делам в своих формулировках суды поддерживают принцип независи мости, но они фактически принимают во внимание действия, совершаемые в связи с основным договором 41
Но все суды согласны с тем, что сделка с аккредитивом не явля ется основанием для исковых заявлений, касающихся простого нарушения договора купли-продажи.
Используя эту концепцию мошенничества, очень трудно до биться судебного приказа о запрещении оплаты с аккредитива выдавшим его банком. В большинстве решений суды указывают, что добивающаяся такого приказа сторона не удовлетворяет тре бованиям норм права справедливости о вынесении таких прика зов.42
Однако по отдельным искам, большинст во из которых было связано со сделками с иранцами после паде ния шаха, установлено, что требования к запретительным судеб ным приказам были удовлетворены .
3.3. Проблемы регулирования компенсационного, револьверного и резервного аккредитивов в международной практике.
Хотя в международных коммерческих сделках чаще всего используются безотзывные аккредитивы, аккредитивы могут быть и отзывными, дающими бенефициару право на получение платежа, только "если. он не был ранее отменен" плательщи ком. Аккредитивы могут быть срочными по предъявлению (по требованию) либо '''срочными череа определенный промежуток времени" (например, через шесть месяцев после предъявления документов). Генеральный аккредитив не ограничивает нрава бенефициара на переуступку своих прав по нему, тогда как спе циальный аккредитив ограничивает количестве» цессионариев. Аккредитив называется фиксированным, если средства на нем "истощаются", когда бенефициар выпишет тратты на полную его сумму либо когда истечет срок его действия.
У товарных брокеров проблема возникает в связи с тем, что они обычно заключают две сделки в связи с одними и теми же товарами. Пo одной сделке они продают товары покупателю, а по другой приобретают их у поставщика. Если оплата в обеих сделках производится с аккредитивов, то брокер будет бенефи циаром (продавцом) по аккредитиву в первой сделке и платель щиком (покупателем) во второй. Если по каждому аккредитиву требуются идентичные документы, то брокер может переусту пить свои права по первому аккредитиву выдавшему второй акк редитив банку. Таким действиям способствует тот факт, что в аккредитивах предусматривается использование тратт, срочных через определенный промежуток времени (например, платить через 30 дней после предъявления). Это условие компенсацион ного аккредитива, позволяющее брокеру финансировать при обретение им товаров у поставщика с помощью кредита покупа теля. Такие условия легче выполнять при использовании гене ральных аккредитивов, хотя можно использовать и специаль ные аккредитивы, предоставляющие выдавшим их банкам обес печение на их сумму.
Быстрый рост количества строительных контрактов “под ключ" (например, на строительство металлургического или це ментного завода таким образом, что заказчику нужно только "повернуть ключ”, чтобы завод начал работать) расширил ис пользование револьверных аккредитивов, обеспечивающих по лучение платежей подрядчиками сразу же после завершения первых этапов строительства и дающих возможность осуществ ления следующих этапов. Револьверные кредиты обычно чис тые (не требующие никаких других документов) и срочные по предъявлению, функционируют так же и подчинены тем же пра вовым нормам, что и фиксированные аккредитивы. Но есть и различия: во-первых, импортер (обычно правительство прини мающей страны третьего мира) в большинстве случаев платит посредством аккредитива за импортируемые (строительные) ус луги и сырье, а не за готовую продукцию, во-вторых, импортер (плательщик) восстанавливает сумму аккредитива (платежами выдавшему аккредитив банку) до согласованного уровня для платежей бенефициару (иностранной строительной компании) после каждой выплаты ему с аккредитива. Револьверные ак кредитивы могут быть документированными (требующими предъявления документа о завершении этапа строительства), но бюрократические проволочки при получении таких промежу точных документов заставляют многих подрядчиков искать ме нее (формальные способы. Это требует доверия плательщика к подрядчику, т.е. плательщик должен быть уверен, что тот не будет брать деньги с аккредитива до наступления соответству ющего срока. В результате предельный уровень платежей (сум мы) револьверного аккредитива обычно составляет небольшую долю общей стоимости строительного контракта.
Правительства стран третьего мира обычно требуют финансо вых гарантий того, что иностранные (фирмы, осуществляющие проекты "под ключ", будут делать это компетентно и в соответст вии с контрактом. Достаточной гарантией могут быть банков ские облигации, гарантирующие выплаты в случае невыполне ния условий договора, но банкам США запрещена выдача таких облигаций. Однако они нашли альтернативный вариант — ре зервный аккредитив ("стенд бай"). По его условиям подрядчик (плательщик) заключает договор с (выдающим аккредитив) бан ком об открытии безотзывного аккредитива в пользу правитель ства страны третьего мира (бенефициара) с условием платежа по предъявлению определенных документов или даже по простому требованию (по первому требованию) бенефициара, как это делается в случае чистого аккредитива (названного "самоубийствен ным аккредитивом"). Этот вариант - почти зеркальное отраже ние аккредитива в случае документированной сделки купли-про дажи. В случае резервного аккредитива плательщик — это под рядчик (по своему положению он больше похож на продавца, чем на покупателя), бенефициар - это покупатель (не прода вец), а документы не дают контроля над товарами и не имеют независимого значения. Требуемая обычно документация -—- справ ка бенефициара о том, что подрядчик не выполняет своих обяза тельств по контракту, либо о том, что он не вернул аванс.
Вследствие смены правительства в Иране в 1979 году повы шенное внимание уделялось тому, что бенефициар по резерв ному аккредитиву может потребовать платежей на основаниях, которые можно охарактеризовать как "недобросовестные", либо на иных “произвольных" основаниях или по крайней ме ре не на основании преднамеренного неисполнения подрядчи ком контракта (например, возможно, по причинам, возник шим вследствие восстания населения). Плательщики по ак кредитивам в США утверждают, что необходимо использовать исключение из связанности выдавшего аккредитив банка пла тить по нему на основании "мошенничества при заключении сделки для блокирования платежей. Несколько судов отказа лось издать
постановление о запрещении таких платежей по причине недостаточности доказательств о мошенничестве 43,либо потому, что плательщик хотел рас ширения понятия мошенничества .
Другие суды пожелали издать запретитель ный приказ с уведомлением, в соответствии с которым выдав ший аккредитив банк должен уведомить плательщика (обыч но за 10 дней), прежде чем переводить деньги бенефициару по резервному аккредитиву, предъявившему требование пла тежа .
Однако еще одни суды издавали предва рительные запретительные приказы с неограниченным сроком действия, что и делалось в случае неиранских дел.
Некоторые авторы-юристы выражают сомнение в том, рас пространяются ли или следует ли распространять традицион ные нормы о “принципе независимости” сделки с аккредитивом на сделки с резервным аккредитивом в свете того факта, что последние не гарантируют экспортеру (плательщику) оплату от гружаемых товаров, а лишь выполняют главным образом не платежную функцию гарантии для импортера (бенефициара) от носительно платежа в случае, если экспортер не произведет по ставок по договору (услуг и сырья). Дальнейшее использование запретительных приказов с уведомлением может стимулировать дискуссии о правовых нормах, которые должны применяться к резервным аккредитивам.
В настоящее время все правовые нормы, регулирующие ак кредитивы, пересматривают. Причина в первую очередь в появ лении резервных аккредитивов и в попытках применить к ним существующие нормы. Такие попытки часто ведут к несоответ ствующим результатам, что и порождает пересмотр норм. Была создана комиссия по переработке статьи 5 ЕКК, Международ ная торговая палата перерабатывает свой документ от 1983 года о торговых обычаях в использовании аккредитивов, и Комис сия ООН (ЮНСИТРАЛ) рассматривает единообраз ный закон о гарантиях и аккредитивах. Не следует ожидать больших изменений в правовых нормах, регулирующих доку ментированные аккредитивы, будут лишь разработаны новые нормы для резервных аккредитивов.
3.3. Унификация форм расчетов в международном торговом праве.
Мандатом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) предусмотре ны унификация и гармонизация международного торгового пра ва. Цель такой унификации — сокращение юридических пре пятствий в международной торговле. Хотя существуют и Дру гие международные организации, решающие аналогичные за дачи, Генеральная Ассамблея ООН учредила в 1966 году ЮНСИТРАЛ как глобально представительную организацию в составе представителей всех географических регионов и всех правовых систем, в том числе социалистических и капиталистиче ских стран, и как развитых, так и менее развитых стран.
ЮНСИТРАЛ подготовила четыре законодательных документа по своей программе унификации международного торгового пра ва. Один из них — Конвенция о договорах международной куп ли-продажи товаров (КМКНТ, или Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров), о которой будет гово риться ниже. Второй документ — Конвенция о сроке исковой давности в международной купле-продаже товаров, принятая в Нью-Йорке в 1974 году. Эта Конвенция устанавливает общий срок исковой давности, равный четырем годам, и стремится уст ранить разницу между сроком исковой давности по общему праву (прекращение прав на предъявление иска по нормам процессу ального права) и этим же сроком по гражданскому праву (регу лирование таких вопросов по нормам материального права). Про токол 1980 года привел в соответствие положения этой конвен ции с положениями КМКПТ.
Третий законодательный документ — Конвенция ООН о мор ских перевозках грузов 1978 года, именуемая также Гамбург скими правилами, которая регулирует международные коно саменты. Гамбургские правила представляют собой пересмот ренные Гаагские правила (Брюссельская конвенция 1924 го да), на которые существенное влияние оказало участие в их разработке менее развитых стран, что не имело места в Брюс селе в 1924 году.
В августе 1987 года ЮНСИТРАЛ приняла Конвенцию о ме ждународных переводных векселях и международных простых векселях, которая была одобрена Генеральной Ассамблеей ООН в 1988 году. Эта конвенция содержит положения о новом (фа культативном оборотном документе, который можно приспосо бить к использованию в разных внутригосударственных бан ковских и правовых системах, в том числе по правилам Едино образного коммерческого кодекса, английского Вексельного ак та и гражданско-правового Единообразного вексельного закона (Женевские конвенции 1930 и 1931 годов).
Кроме того, ЮНСИТРАЛ приняла Арбитражные правила ЮНСИТРАЛ 1976 года, под юрисдикцию которых подпадают, например, торговые контракты между США и СССР. Правовые принципы составления международных контрактов промышленного строительства, которые широко использовались в проек тах развития менее развитых стран даже до их окончательного принятия ЮНСИТРАЛ вследствие их продуманной сбалансиро ванности, справедливости и четкой детализации. ЮНСИТРАЛ продолжает свою традицию содействия унификации в севере пла тежей и перевода денежных средств, взявшись за разработку типового закона об электронных переводах денежных средств (ЭПДС). В этой работе ей, возможно, не придется устранять раз рыв между разными правовыми системами, поскольку она нач нет ее до принятия национальных законов об ЭПДС какой-либо из стран-участниц. Однако, добиваясь унификации и гармони зации в этой области, ей придется выбирать между радикально противоположными подходами.
В состав ЮНСИТРАЛ входят тридцать шесть государств-чле нов, и почти столько же государств участвуют в ее заседаниях в качестве наблюдателей, как наблюдатели участвуют и междуна родные организации (например, МТК - Межштатная торговая комиссия, МВФ). Решения принимаются консенсусом ее членов и наблюдателей, а не голосованием. Таким образом, этот процесс требует компромиссов и убеждения, а не разделения на группы; аргументы обычно носят не политический или диалектический характер, а прагматический, примерно так, как оно должно быть на хорошем семинарском занятии в юридическом вузе. Достиже ние консенсуса делает продвижение вперед мучительно медлен ным, но слишком уж велики трудности гармонизации правовых систем развитых и менее развитых стран, капиталистических и социалистических, а также систем общего и гражданского пра ва. Кроме того, достижение такого консенсуса помогает широко му применению результатов работы ЮНСИТРАЛ, как в случае КДМКПТ.
Как было сказано в предыдущем разделе, положения статута о мошенничествах применимы в случае, если какое-либо государство заявит оговорку в соответствии со статьей 96. Однако положения о заключении договора (статьи 14-24) составляют отдельную часть КМКПТ (часть II) и в соответствии со статьей 92 договаривающееся государство может заявить во время ратификации, что оно не будет связано частью II, хотя и будет связано остальными положениями КМКПТ. Это историческая привязка к Конвенции, вытекающая из разделения между ЕЗЗ и ЕЗМКП. Предполагается, что она не будет применяться, поскольку большинство государств, принявших ЕЗМКП, также приняли ЕЗЗ.
Хотя все первокурсники американских юридических вузов изучают оферту, акцепт и встречное удовлетворение, в других правовых системах эти три важных элемента заключения договора отсутствуют. В гражданском праве отдельных стран процесс достижения соглашения не выделен и отсутствует требование встречного удовлетворения. Как следует из изучения многих коммерческих сделок, в большинстве из них не возникает спора о встречном удовлетворении. А изучение многих судебных исков из встречного удовлетворения показывает, что только лишь немногие из них связаны с коммерческими сделками; это в основном попытки тетушек заставить племянников бросить курить. Таким образом, не удивительно, что в положениях КМКПТ о заключении договора нет требования встречного удовлетворения.
В части II КМКПТ говорится об оферте (статьи 14-17) и акцепте (статьи 18-22). По терминологии Конвенции, в статье 23 “договор считается заключенным" Остановится обязательным, “когда акцепт оферты вступает в силу". Встречное удовлетворение не нужно, как не нужны формальные требования.
Статья 14 определяет оферту исходя из трех основных требований к ней. Во-первых, это должно быть "предложение о заключении договора", что представляет собой стандартное требование. Во-вторых, она должна указывать на "намерение считать себя связанным в случае акцепта", что отличает оферту от каталога и рекламы товаров или от запросов об их покупке. Статья 14(2) развивает эту концепцию, устанавливая, что "предложение, адресованное неопределенному кругу лиц", не является офертой, "если только иное прямо не указано". В-третьих, оферта должна быть "достаточно определенной". Это положение имеет в виду только три условия договора: описание товаров, их качество и цену. Открытыми можно оставить другие условия, но не эти три. Критерии определенности не всегда ясны. Оферта тогда считается достаточно определенной, когда товары обозначены, что не требует их какого-либо определенного описания. Точно так же оферту можно считать определенной, если "в ней прямо или косвенно установлены количество и цена", хотя и не ясно, приведет ли нарушение этого критерия к установлению факта неопределенности.
Такое положение можно признать более ограничительным, чем аналогичное положение ЕКК о договорах с открытой, или гибкой, ценой (2-305), и было сделано таковым специально, так как иные договоры не признает гражданское право многих стран. Дополнения включает статья 55, но ее положения действуют только в случае, если договор уже был "юридически действительным образом заключен", что предполагает наличие вступившей в силу оферты. Однако формулировки Конвенции достаточно гибкие и могут допускать много способов назначения гибкой цены. Есть, предположительно, положение об установлении цены посредством ее индексации или по шкале надбавок и скидок, или третьей стороной. Хотя и спорно, но в последнем случае "цена будет самой низкой". Так, большой проблемой может стать приобретение запасной части, цена которой не указана. В данном случае может помочь статья 55. Оферент мог косвенно согласиться уплатить текущую цену продавца на такие товары, и статья 55 говорит о цене, которая обычно взималась в момент заключения договора.
Меньше трудностей вызывают договоры с открытым количеством, предусматривающие удовлетворение потребностей, производство и исключительные сделки. В каждом таком договоре есть предположительно "положение об установлении количества", хотя заранее невозможно указать точное количество.
По статье 16 оферта по смыслу Конвенции не может быть отозвана, если в ней указано, что она безотзывная. Занимая такую позицию. Конвенция отвергает как норму общего права о том, что оферту всегда можно отозвать, так и норму немецкого гражданского права о том, что оферта признается безотзывной, если в ней прямо не сказано, что ее можно отозвать. Этот принцип определенной “твердой оферты" сходен с положением ЕКК 2-205, только без требования иметь "подписанный документ". По статье 16 оферта может стать безотзывной в двух случаях: когда об этом есть заявление оферента и когда к ней, как к безотзывной, выражено разумное доверие адресата оферты. (Опять имеет место лишение права возражения на основании данного обещания.)
Оферент может сделать оферту безотзывной "путем установления определенного срока для акцепта или иным образом". Первая часть этого положения относительно ясна и имеет в виду заявление о том, что оферта будет открыта в течение определенного периода, но не дольше. Но что имеется в виду под словами "или иным образом"? Покрывают ли они, например, заявление о том, что действие оферты прекращается через определенный период? Это не обязательно означает отказ оферента от права отозвать оферту досрочно, но делегаты на дипломатической конференции не смогли прийти к соглашению о том, как применяется эта формулировка в предполагаемом случае. Критерии безотзывности оферты после того, как адресат оферты проявил к ней разумное доверие в соответствии со статьей 16(2)(б), представляются сходными с нормами прецедентного права США и раздела 87 исправленного (второго) издания договорного права.
Статья 18(1) определяет акцепт как "заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой". Молчание само по себе не является акцептом, хотя стороны могут договориться об исключении этого положения Конвенции на основании статьи 10.
Статья 18(2) устанавливает, что выражение акцепта имеет силу заключения договора. Так, вместе со статьями 16 и 22 она создает аналог в Конвенции «правилу почтового ящика» за исключением того, что правила КМКПТ иные. По общему праву, в соответствии с «правилом почтового ящика» с момента отправки адресатом оферты риск утери или задержки во время пересылки акцепта оференту переходит на оферента. Этот момент времени был также выбран для прекращения права оферента на отзыв оферты и для прекращения права адресата оферты на отзыв своего акцепта. Однако в соответствии со статьей 18(2) КМКПТ акцепт вступает в силу, только когда он получен оферентом (вручен ему). Таким образом, риск утери или задержки при пересылке лежит на адресате оферты, который теперь должен посылать запрос, если не получит подтверждение получения акцепта. Статья 16(1) устанавливает, что право оферента на отзыв оферты прекращается в момент отправки акцепта; это соответствует норме общего права. Однако право адресата оферты на отзыв акцепта прекращается, только когда акцепт получен оферентом. Так, акцепт, посланный малой скоростью, дает возможность адресату оферты подумать день-два, а оферент уже связан своей офертой. Сообщение по телетайпу освободит адресата оферты от его акцепта.
Хотя статья 18(1) предусматривает, что акцепт может быть выражен одним поведением, остальные пункты статьи 18, по-видимому, подразумевают, что в обычных случаях адресат оферты должен известить оферента о том, что акцепт будет выражен поведением. Статья 18(3) указывает, что акцепт совершением какого-либо действия без извещения возможен только тогда, когда этот способ допускается офертой, обычаями или практикой сторон. Если это так, то акцепт совершением действия, например отгрузкой товаров без извещения, вступает в силу в момент отправки товаров, а не в момент их доставки оференту. Однако извещение об акцепте может быть получено оферентом косвенно через третьих лиц, таких, как банки или перевозчики.
Подход КМКПТ к "войне форм" отличен от подхода ЕКК и более сходен с подходом типа «зеркальное отражение» общего права. По смыслу статьи 19, если в форме заказа покупателя и форме подтверждения заказа продавцом есть различия в каком-либо существенном условии, то он не признается офертой и акцептом. Вместо этого есть оферта, за которой может последовать отклонение этой оферты, и встречная оферта (обычно в форме подтверждения заказа продавцом). Далее, статья 17 признает, что такое отклонение первоначальной оферты прекращает ее. Таким образом, стороны не "заключают" договор обменом форм, и если одна из сторон откажется от своих обязательств до начала его исполнения, то, вероятно, она не несет ответственности за Тонкое неисполнение.
Однако подавляющее число сделок с обменом форм стороны исполняют несмотря на то, что договор формально не был заключен таким обменом форм. После отгрузки, приемки и оплаты товаров сделка существует, а лежащий в ее основе договор был заключен сторонами, но каковы же его условия? Сформулируем этот вопрос по-другому: представляет ли собой отгрузка товаров продавцом его "поведение" акцептом условий заказа покупателя? Или же, представляет ли собой приемка и оплата товаров покупателем "поведение" акцептом условий предложений продавца? В соответствии с требованиями общего права условия в последней посланной другой стороне форме превалируют, поскольку эта последняя форма (обычно продавца) является встречной офертой, отклонением или прекращением всех предшествовавших неакцептованных оферт. Это принцип "последнего выстрела", и, по-видимому, КМКПТ следует ему в статьях 17, 18(3) и 19.
Если сравнивать с ЕКК и КМКПТ, то Конвенция уменьшает возможность маневра для сторон, запрещая условия с открытыми ценами; КМКПТ расширяет концепцию "твердой оферты" и распространяет ее на большее число оферт; в войне форм КМКПТ продлевает срок заключения договора, используя правило "зеркального отражения", и применяет принцип "последнего выстрела" для того, чтобы условия адресата оферты (обычно продавца) превалировали в сделке.
3.5. Гражданско-правовая ответственность в расчетных отношениях.
Гражданско-правовая ответственность представляет собой один из видов юридической ответственности, которому свойственны все признаки юридической ответственности. Для юридической ответственности характерно следующее: во-первых, это одна из форм государственного принуждения, во-вторых, ответственность применяется только к лицам, допустившим правонарушение. В-третьих, ответственность может применяться только уполномоченными государственными или иными органами. В-четвертых, ответственность правонарушителей заключается в применении к ним предусмотренных законом мер.
Ответственность по гражданскому праву - это ответственность одного партнера, участника товарного оборота перед другим. В отношениях, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговых и других финансовых и административных отношениях, нормы гражданского законодательства об ответственности, как правило, не применяются .Характерная особенность гражданско-правовой ответственности - ее компенсационный, имущественный характер, а цель - восстановление имущественной сферы потерпевшего, но не обогащение последнего за счет причинителя.44 Особенностью гражданско-правовой ответственности является, по общему правилу, соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков.
Таким образом, под гражданско-правовой ответственностью понимается возложение уполномоченным государственным или общественным органом на правонарушителя дополнительной обязанности.
Привлечение к гражданско-правовой ответственности возможно при наличии соответствующего правового основания, которым является состав гражданского правонарушения. Его элементами традиционно считаются: 1) противоправное действие (бездействие) лица; 2) наличие вреда или убытков; 3) причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями; 4) вина правонарушителя.
В отношении последнего элемента состава гражданского правонарушения существует немало споров, вызванных тем, что действующее законодательство не всегда связывает возможность привлечения правонарушителя к ответственности с наличием его вины. Речь идет о так называемой «безвиновной» ответственности за вред (убытки), причиненные в результате случая или непреодолимой силы.45 Исключений из общего правила в отечественном гражданском законодательстве достаточно много. Для обоснования таких подходов исследователями выдвигались разные теории. Н.С. Малеин, например, полагал, что «безвиновная» ответственность по своей сути не является гражданско-правовой ответственностью. «Нет оснований отождествлять, - пишет он, - качественно различные институты: имущественную ответственность и иные формы правового регулирования имущественных отношений (распределение убытков). Различие между ними состоит в том, что ответственность предполагает осуждение виновного поведения и наказание за него, в то время как при распределении случайно возникших убытков вина и наказание отсутствуют»46.
Изложенная выше позиция относительно оснований гражданско-правовой ответственности и распределения убытков частично разделяется и нами, однако в нее следует внести ряд уточнений. Одной из особенностей гражданско-правовой ответственности называется ее компенсационный характер. Законодательство стремится возместить потерпевшему вред (убытки), возникшие у него из-за противоправных действий причинителя вреда за его счет.
Целью привлечения правонарушителя к гражданско-правовой ответственности является перераспределение убытков, возникших по его вине в хозяйственной сфере другого лица -потерпевшего. Используется вполне справедливый критерий -платит тот, кто виноват в возникновении убытков. Если виновно одно лицо, значит оно и должно нести все возникшие убытки.
В случае смешанной вины суд распределяет убытки, возникшие в хозяйственной сфере одного лица между всеми участниками правоотношения с учетом степени вины каждого из них. Вина причинителя вреда используется законодательством и судом как критерий для перераспределения убытков.
Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности - один из возможных, но не единственный способ распределения (перераспределения) убытков. Распределение убытков возможно и с использованием других критериев. При прочих равных условиях перераспределение убытков путем привлечения в претензионно-исковом порядке к ответственности виновного лица - самый дорогостоящий способ распределения убытков. Он должен избираться сторонами тогда, когда сумма, которая может быть получена истцом в результате успешно проведенного процесса, окажется больше расходов, затрачиваемых на ведение дела.
Рассмотрим, какие принципы распределения убытков известны отечественной и зарубежной науке и законодательству. Одним из принципов распределения убытков, который известен еще со времен римского права, следующий: случайно возникшие убытки несет собственник.
Другим принципом распределения убытков является риск. Как известно, в зарубежной правовой науке существует несколько теорий риска. Согласно французской концепции риска всякий, кто действует, должен нести риск всех случайных последствий своей деятельности. Теория профессионального риска возлагает убытки, вызываемые опасностью, которая кроется в существе и условиях производства работ в промышленных заведениях, на лицо, которое занимается этой деятельностью. Разновидностью теории профессионального риска является теория «принятия риска» или теория «добровольного риска». Обобщая названные выще теории, В.А. Ойгензихт предлагает следующее определение риска: «Риск - это допущение отрицательных последствий при любом, даже самом неожиданном, самом маловероятном событии или действии, в том числе, когда вероятность их приближается к нулю, и когда, с точки зрения субъективной, налицо безусловный «казус».47
Действующее российское законодательство использует категорию риска в качестве критерия для распределения убытков, возникших в результате действия источника повышенной опасности. В этом случае речь идет именно о перераспределении убытков, возникающих от такой деятельности, а не об ответственности в подлинном смысле слова.
Кроме указанных обстоятельств, риск является основанием для распределения убытков, возникших из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, если эти убытки возникли случайно при отсутствии вины лица, занимающегося предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Помимо названных критериев распределения убытков можно использовать и другие. По мнению профессора права Калифорнийского университета Эдварда Рубина, одним из принципов распределения убытков является общий экономический принцип предосторожности. Суть указанного принципа заключается в том, что законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, которое имеет больше возможностей их предотвратить. Этот принцип распределения убытков не учитывает вину, поэтому нельзя говорить о гражданско-правовой ответственности.
Применительно к деятельности коммерческих банков и других кредитных учреждений этот принцип распределения убытков нуждается в определенной конкретизации.
Убытки, возмещенные клиенту коммерческим банком, в конечном счете будут распределены между всеми клиентами этого банка. Последний увеличит цену своих услуг и постарается за счет этого возместить себе те суммы, которые он был вынужден выплатить своему клиенту. Иными словами, можно поставить вопрос иначе: хотим мы возложить убытки на конкретного клиента или распределить их между всеми клиентами коммерческого банка.
Потребитель, как правило, в силу своей неосведомленности и незащищенности имеет мало возможностей для того, чтобы затевать судебную тяжбу с банком, и обычно значительно слабее его в финансовом отношении. Когда речь идет о потребителях, почти всегда целесообразно возлагать первоначально на банк основную обязанность нести убытки (первоначальные убытки), в частности от неправильного (несанкционированного) списания средств со счета клиента и ограничить объем ответственности потребителя.
Таким образом, возлагая на банк первоначальные убытки, мы одновременно предоставляем ему возможность перераспределить их, т. е. изменить указанный выше принцип распределения убытков, путем предъявления иска. Первоначальные убытки следует возлагать на сторону, которая в состоянии сама определить, что выгоднее - судиться или заплатить. У потребителя, как известно, эти возможности очень ограничены. Возлагая первоначальные убытки на банк, мы перераспределяем и бремя доказывания в судебном процессе: банк будет нести убытки, возникшие, к примеру, в результате несанкционированного потребителем списания средств со счета, пока не докажет вины последнего в форме умысла или грубой неосторожности.
Однако не следует полностью освобождать потребителя от всякой обязанности по возмещению убытков, возникающих в результате пользования услугами банков. Это может привести к полной безнаказанности потребителя и потере им всякого интереса к совершению действий, направленных на предотвращение убытков. Отношения между банком и потребителем должны строиться таким образом, чтобы потребитель был вынужден все же нести часть первоначальных убытков, однако лишь настолько, насколько это будет его стимулировать к предупреждению случаев их возникновения и не более того. Речь может идти о возложении на потребителя убытков в размере, например, среднего дневного заработка и т. п.
Речь, безусловно, идет только об убытках, возникших в результате случая, непреодолимой силы или простой неосторожности потребителя. Если же убытки возникли в результате умышленных действий потребителя или его грубой неосторожности, например, в результате добровольной передачи кредитной карточки недобросовестному лицу, безусловно, можно вести речь о неограниченном размере ответственности такого потребителя. Однако выяснение этих обстоятельств возможно только в суде. Между тем в отдельных случаях размер убытков так невелик, что судебные издержки могут превысить сумму понесенных убытков. Это является очень серьезным обстоятельством, которое может удержать коммерческий банк от предъявления иска к потребителю.
В США изложенный подход положен в основу ограничения ответственности потребителя за убытки, возникшие в результате неразрешенных электронных переводов средств. В соответствии с пунктом «б» раздела 205.6 инструкции Е 48 «Электронный перевод средств», принятой Советом управляющих Федеральной резервной системы и вступившей в силу 30 марта 1979 г., предел ответственности клиента-потребителя за неразрешенный перевод средств или за ряд взаимосвязанных неразрешенных платежей не должен превышать 50 долларов или размера неразрешенных платежей (если они меньше этой суммы). В отдельных случаях предельная первоначальная ответственность потребителя может достигать 500 долларов. Как правило, это связано в неуведомлением банка о похищении либо потере кредитной карточки или иного устройства доступа к счету в срок, установленный этой инструкцией.
В том случае, когда клиентом банка является юридическое лицо, рассмотренный выше подход к распределению убытков неприемлем. Любое юридическое лицо (в отличие от Потребителя) не уступает банку по части осведомленности в нормах действующего законодательства, имеет свою юридическую и бухгалтерскую службы, и в состоянии квалифицированно защитить свои интересы. Кроме того, довольно редко в возникновении спора о платежах виновна только одна сторона (только банк или только его клиент). Обычно мы встречаемся со случаями так называемой «смешанной» вины. В реальной ситуации, как правило, обе стороны обвиняют друг друга в возникновении убытков. В этом случае выяснение степени вины каждой из сторон путем возбуждения судебного процесса, во-первых, Достаточно дорого (учитывая размеры судебных издержек), во-вторых, недостаточно точно (учитывая, что позиция судей по определению степени вины каждой из сторон спора носит очень субъективный, оценочный характер), и в-третьих, может затянуться на длительный срок (учитывая сроки рассмотрения дела в каждой из судебных инстанций).
Таким образом, шансов, что суд точно определит процент вины каждой из сторон конфликта, очень мало. Поэтому более целесообразно предусмотреть в законодательстве, что в случае возникновения убытков из-за несанкционированного клиентом, не являющимся потребителем, перевода средств банк и клиент обязаны нести убытки поровну, пока не доказано, что в их возникновении степень вины одной из сторон больше. Это в некоторых случаях позволит сторонам не доводить дело до судебного рассмотрения и избежать значительных судебных расходов. Если же какая-то из сторон считает, что в возникновении убытков, причиненных в результате несанкционированного перевода средств, полностью виновата другая сторона, а размер суммы, которую она сможет получить в результате успешно завершенного процесса, окажется больше затратив него, она вправе, руководствуясь принципом вины, доказывать в арбитражном суде необходимость взыскания с виновной стороны более 50 процентов возникших убытков. Даже если в конкретной ситуации окажется, что в возникновении рассматриваемых убытков полностью виновата только одна сторона, то сумма, которая реально может быть с нее взыскана, недостаточна, чтобы покрыть издержки, связанные с возбуждением и ведением процесса, предъявление иска в суде будет нецелесообразным и невыгодным для потерпевшей стороны.
Нам могут возразить, указав, что за счет проигравшей процесс стороны другая сторона вправе возместить свои расходы, связанные с уплатой госпошлины, проведением экспертизы и т.п. Но следует помнить, что это далеко не все расходы, связанные с возбуждением и ведением дела в суде. Сюда могут быть отнесены расходы, связанные с потерей рабочего времени рядом сотрудников спорящих юридических лиц, расходы на содержание юридической службы и т.п.
Кроме того, следует учесть, что ввиду длительности рассмотрения споров в нескольких судебных инстанциях окончательное решение спора нередко отодвигается на несколько месяцев и в отдельных случаях может достигать 1 - 1,5 лет. В указанной ситуации норма, обязывающая стороны (банк и его клиента - юридическое лицо) нести заранее установленную долю убытков, возникших в результате несанкционированного перевода средств, позволит потерпевшему без проблем возместить хотя бы часть из них, не понеся при этом никаких расходов. В описываемой ситуации виновная сторона вряд ли откажется возместить своему контрагенту 50 процентов суммы убытков, учитывая, что именно она виновна в их возникновении, поскольку в случае ее отказа потерпевшая организация все же может предъявить иск и взыскать с нее гораздо большую сумму. Кроме того, возложение на каждую из сторон договора банковского счета 50 процентов «первоначальных» убытков, возникших в результате неправильного списания денег со счета владельца, заставит их с равной предосторожностью избегать ситуаций, способствующих возникновению таких убытков.
Указанный принцип распределения убытков применим также к случаям, когда невозможно точно установить причину возникновения этих убытков, а значит и определить виновность какой-либо из сторон. Это относится главным образом к электронному переводу средств. Например, в результате компьютерного мошенничества неустановленного лица со счета какой-либо организации списана крупная сумма денег. Допустим, что расследование этого факта не дало результатов и виновник не найден. Однако всем понятно, что несправедливо оставлять все возникшие в результате этого обстоятельства убытки только в хозяйственной сфере владельца счета.
Введение в законодательство Российской Федерации нормы, которая бы распределяла убытки от неправильного списания средств поровну между банком и его клиентом - юридическим лицом, пока не доказано, что в их возникновении степень вины одной из сторон значительно больше, позволило бы вполне справедливо и экономично разрешить, например, следующий конфликт. В один из крупных московских банков от его регионального корреспондента поступило поручение на перевод за границу значительной суммы в СКВ. Банк выполнил это поручение, и сумма была списана с корсчета корреспондента. Учитывая особую важность платежа, корреспондент решил повторить свое распоряжение о переводе суммы и направил в московский банк дубликат своего поручения с указанием той же даты, номера поручения, что и первоначальное. Однако корреспондент не написал на своем поручении слов «повторное», «копия» или другого подобного выражения, которое помогло бы московскому банку избежать повторного списания средств. В этом можно усмотреть вину регионального банка-корреспондента. Московский банк в свою очередь также допустил неосмотрительность. Он не обратил внимания на то, что дата, номер, сумма и наименование бенефициара на двух расчетных документах, поступивших практически друг за другом, полностью совпадают. В результате этого сумма платежа в адрес иностранного бенефициара была списана с корсчета регионального банка-корреспондента два раза. Попытка возвратить из-за границы ошибочно переведенную сумму не дала результата, и региональный банк понес значительные убытки.
Если бы можно было в такой ситуации использовать правило о распределении убытков, банки могли бы урегулировать возникший конфликт без значительных затрат на ведение арбитражного процесса. В этой ситуации в возникновении убытков оказались виновны оба банка, поэтому возбуждение дела в суде не могло бы дать лучших результатов, чем внесудебное урегулирование спора на указанных условиях.
Возмещение убытков, вызванных нарушением обязательств по договору банковского счета.
Банк, допустивший нарушение своих обязательств по договору банковского счета, обязан возместить клиенту убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).
В настоящее время законодательство не предусматривает каких-либо ограничений ответственности банков за убытки, причиненные вследствие нарушения порядка и сроков расчетов. Однако в соответствии с частью первой ст. 15 ГК РФ ограничение размера убытков может быть установлено договором сторон. Такое ограничение возможно в форме условия об исключительной неустойке, при которой взимание убытков исключено (ст. 394 ГК); в форме условия о суммовом пределе ответственности, к примеру в размере перечисляемой суммы и т.д.
Условия договора могут также предусматривать отказ от взыскания отдельных видов убытков (например, упущенной выгоды). Такие ограничения возможны лишь при условии, что нарушения допущены не умышленно, так как Гражданский кодекс (п. 4 ст. 401) признает ничтожным заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Но такое соглашение возможно, если обстоятельства, влекущие ответственность, уже наступили.
Ответственность банков за нарушение обязательств по договору банковского счета наступает на общих основаниях. Банк как субъект предпринимательской деятельности несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение его обязательств по договору банковского счета оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов банка либо отсутствие у него денежных средств.
Пунктом Зет. 401 ГК РФ установлено, что иные основания ответственности должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность, могут быть предусмотрены законом или договором. В договоре, в частности, может быть предусмотрено, что банк освобождается от ответственности, если ущерб потерпевшему причинен не по его вине или что банк ие несет ответственности за убытки, вызванные искажением информации либо утратой документов организациями связи.
Договор банковского счета, как правило, является договором присоединения, поскольку его условия определяются банком обязательными правилами в стандартных формах и принимаются будущим клиентом путем присоединения в целом. При включении в такой договор условий, ограничивающих ответственность банка, следует учитывать, что в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ соглашение об ограничении размера ответственности банка по договору банковского счета, в котором клиентом является гражданин-потребитель, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Если клиентом является субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, подобные ограничения законодательством не предусматриваются.
При неправильно проведенной операции возможна утрата основной суммы перевода, к примеру, в случае, когда сумма ошибочно зачислена на счет другого получателя, использовавшего их и неспособного возместить эту сумму полностью или частично. В возникшей ситуации основная сумма переводимых средств является убытками для клиента и подлежит возмещению за счет банка (банков), допустившего нарушения.
Клиенты, со счетов которых средства были необоснованно списаны, нередко предъявляют к допустившему нарушение банку требования о возмещении убытков, вызванных потерей процентов, которые они могли бы получить, вложив средства в качестве депозита в банк либо передав их иному лицу по договору процентного займа. В связи с затруднительностью представления доказательств, подтверждающих средний размер ставок процента по подобным операциям, размер требований определяется потерпевшими, как правило, на основе процентной ставки Банка России за пользование централизованными кредитными ресурсами. Предъявляются также требования о взыскании с банков ущерба, возникшего вследствие неполучения клиентом дохода в виде процентов, уплачиваемых ему банком со свободного остатка средств на банковском счете.
Единого подхода при рассмотрении такого рода требований по изученным арбитражно-судебным решениям выявить не удалось. Определенные трудности связаны с тем, что в подавляющем большинстве случаев истцы обосновывали свои требования ссылкой на ст. 133 Основ гражданского законодательства, регулирующей отношения, возникающие из обязательств из неосновательного обогащения. Однако нарушения, допускаемые банком при производстве расчетов (неосновательное списание средств со счета, просрочка зачисления средств на счет и т.д.) являются нарушениями договорных обязанностей банка, следовательно требования к нему о возмещении убытков могут быть основаны только на договоре, а не на обязательстве из неосновательного обогащения. Неправильное указание истцами оснований иска, естественно, влечет вынесение решений об отказе в удовлетворении исковых требований.
Наиболее значительные убытки возникают в случаях, когда плательщик вследствие несвоевременного перевода средств не выполняет либо ненадлежащим образом выполняет свои обязательства перед получателем средств по договору. Последствиями могут быть уплата плательщиком получателю неустойки, возмещение убытков от нарушения договора. Возможны также убытки, связанные со срывом договора (такая ситуация чаще всего имеет место при перечислении предоплаты). Возникающие в таких случаях убытки значительно превышают по размеру сумму платежа. В подавляющем большинстве случаев при получении поручения клиента о производстве операций банк не может предвидеть размеры возможных убытков клиента из-за неправильно произведенного платежа. Каких-либо прямых ограничений в части признания ответственности банков за убытки, которые он не мог предвидеть, законодательство не устанавливает. Однако в подобных случаях необходимо учитывать, что возмещению подлежат лишь прямые убытки.49
Причинной называется связь между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует другому явлению (следствию) и порождает его. По характеру причинной связи между нарушением обязательства и убытками убытки разделяются на прямые и косвенные. Прямые убытки имеют место в том случае, если нарушение обязательства обусловило конкретную возможность их наступления. Косвенные убытки не связаны столь тесно с нарушением обязательства. Нарушение создает лишь абстрактную возможность возникновения убытков.50
Бремя доказательства наличия причинной связи между нарушениями договорных обязательств банком и возникшими убытками лежит на истце. Отсутствие причинной связи нередко выявляется при рассмотрении требований о взыскании убытков, что влечет отказ в их удовлетворении.51
Так, например, при рассмотрении иска организации к обслуживающему ее банку о взыскании убытков, вызванных несвоевременным перечислением денежных средств, было установлено, что истец (покупатель) заключил договор купли-продажи с концерном "М" (продавцом) с условием перечисления денежных средств на счет продавца не позднее 19 декабря 1993 г. Платеж по договору должен был производиться в долларах США. Истец, получив кредит под данную сделку, перечислил полученную сумму третьей организации ("С") в качестве рублевого покрытия долларов США на закупку зерна. Сумма была списана со счета истца 4 декабря 1993 г., а в адрес получателя "С" поступила со значительной задержкой - только 16 декабря 1993 г. На счет продавца средства поступили 21 декабря 1993г. Истец считал, что несвоевременное поступление средств на счет получателя расстроило сделку, и истец был вынужден уплатить продавцу штрафные санкции за отказ от договора. Арбитражный суд признал, что задержка в перечислении средств имела место. Тем не менее в иске было отказано, поскольку причиной срыва договора послужило -невыполнение обязательств по своевременной передаче продавцу суммы после конвертации организацией "С", а не допущенные банком нарушения сроков перечисления средств.
Неустойка как форма ответственности банков за нарушения при расчетах. Соотношение неустойки и убытков.
Ответственность банков в форме штрафа предусмотрена в настоящее время Положением о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г. №911 в редакции постановления Совета Министров СССР от 30 июня 1988 г. № 929 (289) которое устанавливает, что за несвоевременное (позднее следующего дня после получения соответствующего документа) или неправильное списание средств со счета владельца, а также за несвоевременное или неправильное зачисление банком сумм, причитающихся владельцу счета, банк уплачивает в пользу владельца счета штраф в размере 0,5 процента несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки.
Данное положение предусматривает ответственность банка за нарушение порядка совершения расчетных операций по счету владельца, т.е. лица, заключившего с допустившим нарушение банком договор банковского счета. Таким образом, указанный штраф может быть взыскан только при наличии непосредственных договорных отношений между банком и клиентом. Судебно-арбитражная практика рассматривает данный штраф как предусмотренную законодательством неустойку за нарушение договорных обязательств по договору банковского счета.
Московский городской арбитражный суд рассмотрел иск редакционно-производственного кооператива «Текст» о взыскании с Центрального банка России, коммерческого банка «Пресня-банк», коммерческого банка «Кубинбанк», совхоза «Газырский» 432 000 рублей штрафа за несвоевременное зачисление средств на счет истца на основании ст. 110 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен.
Заместитель председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации принес протест, в котором просил надзорную коллегию решение отменить и в иске отказать, поскольку ответственность в виде уплаты штрафа может быть возложена только на банк, имеющий договор банковского счета с предприятием, по счету которого задержано проведение расчетной операции.
При проверке законности и обоснованности принятого решения надзорная коллегия установила, что платежным поручением от 10.04.92 г. №187 совхоз «Газырский» перечислил на счет редакционно-производственного кооператива «Текст» за подписку сумму 480 000 рублей. Указанная сумма была зачислена на счет истца 26.11.92 г. Материалами дела подтверждается, что коммерческий банк «Пресня-банк» своевременно зачислил сумму 480000 руб. на счет кооператива. Задержка была допущена Центральным банком.52
Надзорная коллегия указала, что штрафные санкции на основании п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций могут быть применены только при наличии договорных отношений между банком, допустившим нарушение, и клиентом.
Принятое по иску решение было отменено и в удовлетворении исковых требований отказано, поскольку договорные отношения между кооперативом и Центральным банком отсутствуют, а банк получателя средств просрочки зачисления средств не допустил.
Просрочка зачисления как нарушение, влекущее штрафную ответственность банка, имеет место, если средства зачислены позднее следующего дня после поступления документов, являвшихся основанием для проведения операции по зачислению средств. В данном случае речь идет о поступлении документов в течение операционного дня, т. е. той части рабочего времени банка, в которое производятся соответствующие операции.
Согласно п. 3.5 Положения об организации межбанковских расчетов (229) на территории Российской Федерации, банк получателя средств совершает операции по корреспондентскому счету и счетам клиентов, открытых на его балансе, на основании передаваемых от расчетных центров банку выписок по корреспондентскому счету с приложением журнала-описи, списка расчетных документов и самих документов. Банковскими правилами могут предусматриваться иные документы, являющиеся основанием для проведения операций по счетам. До Поступления необходимых документов у банка отсутствует обязанность по проведению операции по зачислению средств на счет клиента, и следовательно, он не может нести ответственность перед владельцем счета за несвоевременное проведение расчетной операции.
Просрочка списания средств также связана с моментом поступления в банк документа, на основании которого проводится списание, например, надлежаще оформленного платежного поручения клиента либо инкассового поручения на списание средств в бесспорном порядке.
В соответствии с п. 2.3 Положения о безналичных расчетах принятые банком от предприятий в операционное время документы проводятся им по балансу в тот же день. Если списание произведено позднее следующего дня после передачи в банк документа, по которому производится списание, банк несет ответственность перед клиентом за просрочку списания средств со счета. Если документы поступили от плательщика после окончания операционного дня, они оплачиваются на следующий рабочий день. На таких требованиях ставится штамп «вечерняя». В те же сроки оплачиваются и документы на бесспорное и безакцептное списание средств, поступившие в банк плательщика.
Банк не несет ответственности за несвоевременное списание, если средства на счете клиента отсутствовали либо к счету были предъявлены другие требования, подлежащие исполнению в первоочередном порядке, либо на счет был наложен арест по решению уполномоченного органа.
Так, арбитражным судом было вынесено решение об отказе виске плательщику, предъявившему требование о взыскании с обслуживающего его банка штрафа за просрочку списания средств. При рассмотрении спора было установлено, что платежное требование-поручение, оформленное плательщиком для исполнения, было передано банку, но не исполнено, поскольку по решению налоговой инспекции по данному счету было приостановлено производство расчетных операций. Данные обстоятельства исключали ответственность банка за просрочку списания средств.
В Положении о штрафах предусматривается также ответственность банка перед владельцем счета за неправильное списание и зачисление средств на счет. Неправильным признается списание (зачисление) средств в сумме большей или меньшей, предусмотренной в расчетных документах, либо предусмотренных законодательством или договором банковского счета оснований (условий). Неправильное списание (зачисление) имеет место и в тех случаях, когда указанные операции проводятся банком не по тем счетам, по которым они должны проводиться (ошибочное зачисление средств на счет организации, не являющейся получателем платежа, списание средств со счета организации, не являющейся плательщиком и т. д.).
При неправильном списании средств банк допускает нарушение договора банковского счета, но должен ли он уплачивать штраф и за какой период? Размер взыскиваемого штрафа зависит от длительности просрочки зачисления либо списания. Просрочка списания банком в случаях неправильного списания не допускается, так как средства списываются в день поступления документа, являющегося основанием для списания. Говорить о просрочке зачисления средств можно лишь в том случае, если признать, что банк обязан восстановить средства на счете в течение определенного срока. Действующие правила не содержат четких правил проведения таких операций. Нет определенности и в том, что в этих случаях считать документом, на основании которого должно производиться зачисление. Исходя из этого возможность взыскания с банка штрафа при необоснованном списании средств со счета за весь период, в течение которого средства отсутствовали на счете, представляется спорной.
Анализ судебно-арбитражной практики не выявил единых подходов к их решению. В ряде случаев суды удовлетворяли требования о взыскании штрафа за период с момента, когда клиент требовал от банка восстановить ошибочно списанные средства на счете. В других случаях штраф взыскивался за весь период - с момента ошибочного списания до момента фактического зачисления средств на счет. В некоторых случаях суды отказывали во взыскании штрафа, указывая, что законодательство не устанавливает срока, в течение которого банк обязан восстановить на счете ошибочно списанную сумму.
Положение о штрафах определяет ответственность банка перед клиентом только за нарушения, допущенные им при производстве операций по счету данного клиента. Так, если обслуживающий банк на основании платежного поручения правильно и своевременно провел операцию по списанию средств с расчетного счета клиента, он не несет предусмотренную Положением о штрафах ответственность и тогда, когда средства в результате действий иных банков не поступили либо несвоевременно поступили получателю.
Как показывает изучение судебно-арбитражной практики, суды нередко необоснованно расширяют основания для применения ответственности, предусмотренной п. 7 Положения о штрафах. Указанный штраф, к примеру, взыскивался с банка, услуживающего плательщика, ошибочно отославшего не по Назначению сумму, перечисленную по платежному поручению. Не является нарушением, влекущим применение такой санкции, отсылка суммы платежа почтой в нарушение данного плательщиком указания о перечислении средств телеграфом. Речь в рассмотренных случаях идет о неправильном перечислении, а не о неправильном списании средств.
Рассматриваемый штраф является разновидностью законной неустойки. Поскольку закон не запрещает установление повышенного размера штрафа за указанные выше нарушения; в договоре банковского счета его размер может быть увеличен (ст. 332 ГК РФ). Уменьшить размер неустойки либо исключить ее применение стороны в договоре банковского счета не могут. В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Однако, если должник (в рассматриваемом нами случае им является банк) докажет, что подлежащий уплате штраф явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств, суд может уменьшить неустойку.
Ответственность за неправильное (несвоевременное) списание (зачисление) средств на счет банк несет независимо от наличия вины. Он освобождается от ответственности, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, если иное не установлено договором банковского счета.
Постановлением Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние» как раз и установлено такое исключение. В соответствии с указанным нормативным актом в случае задержки зачисления на счета клиентов платежа по вине банка предусматривается взимание в пользу клиента-поставщика с указанного банка пени за каждый день просрочки зачисления платежа в размере 0,5 процента в день.
Как следует из редакции п. 8 данного постановления, указанная пеня в отличие от штрафа, предусмотренного п. 7 Положения о штрафах, может быть взыскана предприятием-поставщиком с любого банка, участвующего в осуществлении конкретной расчетной операции по перечислению средств, вне зависимости от наличия между ними договорных отношений. Особо следует отметить, что предусмотренная постановлением пеня взыскивается только при наличии вины банка в задержке платежа. К примеру, при задержке перечисления средств из-за неправильного указания плательщиком наименования или реквизитов получателя средств либо вследствие ошибок, допущенных при перечислении суммы банком плательщика, банк, задержавший перечисление в связи с необходимостью дополнительного запроса, должен освобождаться от ответственности, если он своевременно предпринял меры, направленные на обеспечение скорейшего проведения расчетов. В силу п. 1 ст. 401 ГК РФ банк признается невиновным, если докажет, что принял эсе зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по перечислению средств. При наличии вины нескольких участвующих в расчетной операции банков вопрос об их ответственности следует решать в зависимости от степени их вины.
В практике арбитражных судов данная ответственность применяется по искам поставщика, или продавца, по договору купли-продажи для предпринимательской деятельности.
Предусмотренная постановлением ответственность не применяется, если расчеты производились по другим договорам (оказания услуг, подряда и т. д.). К примеру, Московский городской арбитражный суд рассмотрел и удовлетворил иск Можайского полиграфического комбината о взыскании с Центрального банка Российской Федерации суммы 13133 рублей, составляющих пеню за просрочку зачисления денежных средств на расчетный счет истца.
Заместитель Председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации принес протест на решение Московского городского арбитражного суда, в котором просил надзорную коллегию решение отменить, а дело передать на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд, поскольку решение принято по недостаточно исследованным материалам.53
При проверке законности и обоснованности принятого решения надзорная коллегия установила, что по заказу издательства «Спридитис» Можайский полиграфический комбинат выполнил работы по цветоделению книги «Глаза, глаза, глаза...». За выполненные работы комбинат выставил издательству счет на сумму 28 551 рубль, который по сообщению издательства был оплачен 18.06.92 г., средства поступили на счет истца с задержкой.
В связи с задержкой зачисления платежа Можайский полиграфический комбинат предъявил Центробанку РФ иск о взыскании пени на основании постановления Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства РОССИЙСКОЙ Федерации от 25.05.92 г. № 2837-1 «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Удовлетворяя исковые требования Можайского комбината, Московский городской арбитражный суд исходил из того, что
Центральный банк РФ документальных возражений по иску не представил и отсутствие своей вины в несвоевременном зачислении денежных средств на счет истца не доказал.
Однако арбитражный суд не учел, что предусмотренная в п. 8 данного постановления ответственность за задержку зачисления сумм на счета клиентов может быть применена только по договорам поставки или купли-продажи. В материалах дела отсутствует договор купли-продажи или поставки, а имеющееся письмо издательства свидетельствовало о наличии между издательством и полиграфическим комбинатом подрядных отношений. Надзорная коллегия Высшего арбитражного суда РФ решение Московского городского арбитражного суда отменила и дело передала на новое рассмотрение для выяснения вопроса, имелся ли между отправителем средств и получателем договор поставки.
Взыскание с обслуживающего банка по иску его клиента-поставщика пени за просрочку зачисления средств в случаях, когда указанный банк нарушения сроков проведения операции не допускал, является ошибочным. Вынесение подобных решений нередко обосновывалось ссылкой на п Зет. 62 Основ гражданского законодательства, определяющей ответственность стороны по договору за действия лица, на которое было возложено его исполнение. Такая ссылка необоснованна, так как банк, обслуживающий получателя средств, перечисленных в адрес последнего платежным поручением, никаких поручений иным банкам об исполнении расчетной операции не давал и обязанность исполнения на них не возлагал. При перечислении в адрес поставщика средств по платежному поручению обязанность обслуживающего его банка зачислить эти средства возникает только при получении им документов, на основании которых производится зачисление. До этого момента такой обязанности не существует и, естественно, не возникают отношения, связанные с возложением исполнения на иные банки.
Если просрочка зачисления средств произошла в результате действий банка, обслуживающего поставщика, данный банк несет перед поставщиком ответственность как сторона по договору на основании п. 7 Положения о штрафах. Пеня, предусмотренная постановлением от 25.0592 г. № 2837-1, в этом случае не взыскивается.
Следует отметить крайне неудачную конструкцию ответственности, введенную рассматриваемым постановлением. Во-первых, не ясно, почему ответственность банка ставится в зависимость от характера договора, по которому производится платеж. Во-вторых, право на предъявление иска дано только поставщику (т. е. получателю средств), в то время как до момента поступления ему средств риск неисполнения обязательства по платежу, как правило, лежит на плательщике по договору.
Представляется, что совершенствование норм об ответственности банков должно идти не путем распространения введенной постановлением ответственности на все случаи задержки уплаты долга по любому гражданско-правовому договору в сфере предпринимательства, а путем установления иных конструкций ответственности банков, в том числе и штрафной.
Соотношение убытков и неустойки. В соответствии с общим правилом, установленным п. 1 ст. 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
Договором банковского счета, исходя из правил части второй п. 1 ст. 394 ГК РФ, может быть предусмотрено, что 1) допускается взыскание только неустойки, но не убытков; 2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; 3) по выбору кредитора (клиента) могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Если договором установлено ограничение размера ответственности, убытки могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.
Поскольку закон не устанавливает иного, штраф за несвоевременное (неправильное) списание (зачисление) средств на счет, предусмотренный п. 7 Положения о штрафах, является зачетной неустойкой. Убытки с допустившего нарушение банка могут быть взысканы в части, не покрытой штрафом. Иное соотношение данного штрафа и убытков может быть обусловлено соглашением банка с клиентом. Однако следует учитывать, что данный штраф является законной неустойкой, и следовательно, стороны не могут исключить его применение или уменьшить его размер.
Сложным является вопрос о взаимосвязи требований о взыскании убытков и пени за просрочку зачисления средств поставщику на основании п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 г. 2837-1.54
Имеет ли введенная постановлением конструкция ответственности банков общий характер, т. е. распространяется ли она и на требования поставщика о взыскании убытков? При положительном ответе на этот вопрос следует признать право поставщика наряду с требованием о взыскании пени с виновного банка заявлять требования о возмещении убытков, вызванных просрочкой. Если же предусмотренная постановлением конструкция имеет специальный характер и может применяться только по требованиям о взыскании введенной им пени, требования о возмещении убытков поставщик может предъявить в соответствии с общими нормами, как правило, к плательщику по договору .
Арбитражная практика по этим вопросам не сложилась. Однако более обоснованным и экономичным представляется подход, позволяющий поставщику потребовать возмещения убытков непосредственно от виновного банка, задержавшего перечисление средств в оплату за поставленные товары.
Ответственность банков при расчетах платежными поручениями.
Наиболее распространенным видом банковских операций является перечисление средств со счета клиента на основании платежного поручения. Пункт 3.1 Положения о безналичных расчетах определяет платежное поручение как поручение предприятия обслуживающему банку о перечислении определенной суммы со своего счета.
Банк плательщика несет ответственность за несвоевременное или неправильное списание средств со счета владельца, давшего банку поручение о перечислении средств. Банк плательщика может допустить и другие нарушения при проведении расчетных операций, к примеру, направить средства не по назначению, использовать иной способ передачи, чем требовал клиент (почтой вместо телеграфа) и т. д. Такие нарушения дают основания плательщику предъявить к банку требования о возмещении убытков, причиненных нарушением.
В Основах гражданского законодательства и Положении о безналичных расчетах при определении произведенных по счету операций используется термин «перечисление средств», который охватывает не только списание средств, но и передачу их указанному в поручении лицу. Освобождение банка от обязанности обеспечить перечисление средств, т.е. зачисление их на указанный в поручении счет, лишает рассматриваемую операцию смысла.
Арбитражная практика исходит из того, что банк по платежному поручению обязан своевременно выполнять распоряжения клиента о перечислении денежных средств. В случае, когда клиент дал указание банку о перечислении средств на счет Другого предприятия, но последнему эти средства не поступили, клиент вправе требовать от этого банка возмещения убытков, понесенных им из-за несвоевременного поступления средств другому предприятию.55 Таким образом, арбитражные суды рассматривают совершаемую банком операцию по платежному поручению как разновидность банковского перевода, т.е. операцию, при которой банк по поручению клиента обязуется оплатить через свой филиал или своего корреспондента в другом месте определенную сумму другому лицу либо давшему поручение клиенту.
Данная операция является операцией по кредитовому переводу: счет банка-отправителя или его клиента при этом дебетуется (уменьшается), а счет банка-получателя или его клиента кредитуется (увеличивается).
На практике достаточно редко и отправитель, и получатель средств обслуживаются одним банком. В подавляющем большинстве случаев в проведении безналичного платежа участвуют несколько банков, и следовательно, задержка в расчетах или утрата платежных документов, искажения в передаче информации возможны на любой стадии, на любом этапе перевода. Поскольку клиент-перевододатель в прямых договорных отношениях с иными банками, участвующими в перечислении средств, не состоит, необходимо установить, на каком основании и перед кем эти банки несут ответственность за допускаемые ими нарушения при осуществлении расчетов, в частности, связанные с задержкой перечисления денежных средств.
Рассмотрим, какие отношения возникают между участниками расчетной операции по перечислению средств от плательщика к получателю с помощью платежных поручений. Обязанность плательщика перечислить средства вытекает, как правило, из договора. Исполнить ее плательщик может либо путем передачи наличных денег, либо путем перечисления средств в безналичном порядке. В последнем случае плательщик дает поручение на перечисление средств своему банку, т. е. передает ему надлежащим образом оформленное платежное поручение. Таким образом, плательщик на основании договора банковского счета возлагает на свой банк обязанность перечислить платеж кредитору.
Для осуществления перевода в пользу получателя средств, имеющего счет в другом банке, если между банком плательщика и банком получателя средств нет непосредственных корреспондентских отношений, банк плательщика передает расчетные документы в расчетно-кассовый центр (РКЦ) Банка России.
Банк России обязан выполнить поручение банка плательщика о перечислении денег на корреспондентский счет банка получателя средств на основании заключенного с ним договора о корреспондентских отношениях. С правовой точки зрения, действие банка плательщика, поручившего Банку России совершение расчетной операции, которую он должен выполнить по требованию своего клиента, следует рассматривать как возложение исполнения обязательства на третье лицо (ст. 312 ГК РФ).
В процессе осуществления безналичных расчетов в одной расчетной операции может участвовать несколько расчетно-кассовых центров. Однако это обстоятельство не меняет правовой квалификации указанных отношений. РКЦ не являются юридическими лицами и действуют от имени Банка России, который является стороной в обязательстве, возникшем из договора корреспондентского счета. Если в осуществлении расчетной операции участвуют и другие банки, правовая природа их отношений аналогична рассмотренной выше.
Банк получателя средств может рассматриваться как поверенный своего клиента. Он принимает суммы, причитающиеся его клиенту, и зачисляет их на его счет, поскольку такая обязанность возложена на него договором банковского счета.
Рассмотрим вопрос об ответственности банков, участвующих в осуществлении расчетной операции, перед плательщиком, где нарушения, совершенные ими при перечислении денежных средств. Предположим, нарушения порядка или сроков расчетов допущены банком плательщика. В этом случае, как отмечалось выше, плательщик вправе на основании договора банковского счета потребовать применения мер гражданско-правовой ответственности к данному банку.
Если нарушения, повлекшие причинение убытков плательщику, были допущены иными банками, которые проводили расчеты по поручению банка плательщика, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязанностей перед плательщиком несет обслуживающий банк. Такой подход основывается на требованиях ст. 403 ГК РФ, устанавливающей, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.
Таким образом, в настоящее время законодательство исходит из того, что начавший операцию по перечислению средств банк несет ответственность за всю операцию. Такой подход в основном оправдан. Клиент, для которого выявление конкретного чиновника затруднено и который чаще всего не знает, где и как произошла ошибка, может компенсировать понесенные убытки .Счет обслуживающего банка, начавшего перевод, даже в том случае, если причина задержки или утраты суммы не будет выявлена.
Уплатив клиенту-плательщику понесенные им убытки, банк вправе в регрессном порядке возместить их за счет того банка, которому было перепоручено проведение расчетов. Если задержка расчетов произошла в результате действий какого-либо РКЦ, плательщик не вправе предъявить к Банку России прямой иск о возмещении причиненных этой задержкой убытков, поскольку для этого отсутствуют правовые основания.
В соответствии со ст. 316 ГК РФ, если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение по денежному обязательству должно быть произведено в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства. Если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения.
При осуществлении безналичных расчетов через банки в форме платежных поручений местом исполнения денежного обязательства фактически является банк получателя средств, а не место нахождения получателя средств (контора, офис), так как все денежные средства получателя средств находятся в этом банке на счете и передача средств получателю возможна только путем зачисления их на его счет.56 Моментом исполнения денежного обязательства, осуществляемого в таком порядке, является момент зачисления суммы платежа на счет получателя средств.
До зачисления денег на корреспондентский счет своего банка получатель средств не имеет никаких прав на сумму, находящуюся в процессе осуществления безналичных расчетов, и поэтому вправе предъявлять свои требования о своевременном осуществлении расчетов и платежа только к плательщику.
М.М. Агарков, рассматривая отношения по банковскому переводу, отмечал, что лицо, указанное в качестве получателя средств, не приобретает права требовать от кредитного учреждения совершения платежа, и, таким образом, перевод не является договором в пользу третьего лица. Он является договором об исполнении третьему лицу.
Если осуществление расчетной операции было задержано банком получателя средств после зачисления денег на его корреспондентский счет, получатель средств вправе предъявить к нему требование о возмещении убытков, причиненных просрочкой или иным нарушением порядка расчетов. В данном случае банк получателя несет ответственность перед получателем как сторона в договоре банковского счета.
Однако это не исключает и ответственности банка получателя средств перед банком, от которого он получил поручение (а в конечном счете - перед плательщиком) за ненадлежащее его исполнение. Такая ответственность банка плательщика вытекает из отношений по договору корреспондентского счета, в силу которого он обязан надлежащим образом выполнять поручения по перечислению средств.
Подобное двойственное положение банка получателя средств, выступающего в качестве представителя двух сторон, дает основания для вывода о возможности предъявления к нему требования о возмещении причиненных его нарушениями убытков как получателем средств, так и направляющим банком, возместившим убытки плательщику, в зависимости от того, в чьей сфере имели место убытки.
Пункт 1.5 Положения о безналичных расчетах предусматривает, что претензии, связанные с осуществлением расчетных операций, направляются клиентами в обслуживающие их банки. Буквальное толкование указанного правила может привести к неверному выводу о том, что получатель средств вправе предъявить требования о возмещении убытков непосредственно к своему-банку, не допустившему нарушений при расчетах, в то время как нарушителем является банк плательщика или Банк России. В обоснование указанной точки зрения нередко ссылались на ст. 71 Основ гражданского законодательства (ст. 401 ГК РФ), которая предусматривает, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (в том числе и банк), может быть привлечено к ответственности за ненадлежащее выполнение своих обязательств и при отсутствии вины.57
Однако к рассматриваемым нами случаям данные положения отношения не имеют.
Банк получателя средств до зачисления денег на его корреспондентский счет и получения необходимых документов не обязан совершать действий по осуществлению конкретной расчетной операции по зачислению средств получателю. В этом случае в действиях банка получателя средств нет состава гражданского правонарушения. Если нет обязанности, то не может быть и ее нарушения, следовательно, он не может быть привлечен к какой-либо ответственности. Игнорирование этого очевидного факта приводит к вынесению необоснованных решений.
Так, арбитражный суд рассмотрел иск производственного кооператива «Скиф» к коммерческому банку «Лефортовский» о взыскании с него 7287 тысяч рублей. Покупатель продукции, принадлежавшей ПК «Скиф», 21 мая 1992 г. дал поручение обслуживающему его банку перечислить на расчетный счет продавца - ПК «Скиф» 2800 тысяч рублей. Эта сумма была списана со счета покупателя, но не поступила на счет ПК «Скиф».
Коммерччский банк «Лефортовский», который осуществляет расчетно-кассовое обслуживание ПК «Скиф» (банк получателя средств), сделал все от него зависящее для розыска причитающихся клиенту сумм. Он неоднократно направлял соответствующие запросы в Банк России, выясняя судьбу денег ПК «Скиф». В результате этих поисков пропавшая сумма была найдена в РКЦ, Москвы, который по неизвестным причинам не зачислил се на корреспондентский счет банка получателя средств.
Арбитражный суд признал эти факты, однако вынес следующее решение: «... до настоящего момента ГРКЦ ГУ ЦБ РФ по Москве не принял мер для зачисления спорной суммы на счет истца, но поскольку ЦБ РФ не привлечен в качестве ответчика по данному спору, а ответчик КБ «Лефортовский» находитсяяв договорных отношениях с истцом и непосредственно обслуживает его, является владельцем счета, открытого для истца, суд считает возможным взыскать с него разыскиваемую сумму 2800 тысяч рублей в пользу истца и сумму пени за просрочку зачисления платежа, а КБ «Лефортовский» в свою очередь в порядке регресса вправе предъявить взысканную с него сумму ЦБ РФ, который не принял мер для розыска спорной суммы и немедленного зачисления ее на кор. счет КБ «Лефортовский» для зачисления на счет истца».
Кассационная коллегия оставила решение без изменения. Заместитель Председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации принес протест на решение и постановление арбитражного суда, в котором ставился вопрос об изменении решения и постановления и отказе в иске производственному кооперативу «Скиф». Надзорная коллегия Высшего арбитражного суда Российской Федерации рассмотрела протест и постановила решение арбитражного суда отменить, в иске отказать.
Стороны вправе определить место исполнения денежного обязательства в договоре иначе, чем это делает законодатель. Например стороны вправе предусмотреть в договоре, что денежное обязательство при расччтах платежными поручениями будет считаться исполненным в месте нахождения должника (к примеру, в момент списания денег с расчетного счета плательщика).
В этой ситуации обязательство по уплате денег будет считаться надлежаще выполненным должником в установленный договором момент. Следовательно, у получателя средств будут отсутствовать основания для предъявления к нему требований, связанных с просрочкой перечисления средств, утратой их при передаче и т. д. Получатель средств приобретает право требовать от банка плательщика выплаты суммы расчетного документа и возмещения убытков, возникающих в связи с просрочкой ее перечисления, поскольку, устанавливая указанным выше образом место и момент исполнения денежного обстоятельства, плательщик одновременно фактически переуступает получателю право требовать перечисления денежной суммы (ст. 382-389 ГК РФ).
При переуступке права требования должника (в нашем случае должником, надлежащим образом не исполнившим обязательство, будет банк плательщика) необходимо уведомить об этом. Если безналичные расчеты осуществляются нормальным образом, уведомление банка плательщика об уступке права требования практически не нужно. По договору расчетного счета банк несет перед своим клиентом обязанность перевести конкретную сумму на счет получателя средств. Ввиду состоявшейся уступки права требования характер обязанности банка и лицо, которому следует совершить исполнение, не меняется, меняется только кредитор, т. е. лицо, имеющее право требовать надлежащего исполнения и, следовательно, применять меры ответственности за нарушение обязательств по надлежащему осуществлению расчетов. Если же в процессе расчетов были допущены нарушения, то для предъявления требования к банку плательщика необходимо направить ему соответствующее уведомление. К уведомлению о состоявшейся уступке права, которое необходимо в соответствии со ст. 382 ГК РФ, должен быть приложен экземпляр договора, которым предусмотрено изменение места исполнения обязательства о производстве платежа.
Ответственность банков при расчетах аккредитивами.
В положении о безналичных расчетах в Российской. Федерации аккредитив определяятся как условное денежное обязательство банка, выдаваемое им по поручению клиента в пользу его контрагента по договору. По этому договору банк, открывший аккредитив, может произвести поставщику платеж или предоставить полномочия другому банку производить такие платежи при условии представления им документов, предусмотренных в аккредитиве, и при выполнении других условий аккредитива. При аккредитивной форме расчетов обслуживание платежа по договору между покупателем и поставщиком (продавцом), либо между заказчиком и исполнителем передается плательщиком банку. Для расчетов аккредитивом в банке получателя средств открывается отдельный счет «Аккредитивы», на котором депонируются средства плательщика для оплаты кредитору при предъявлении им соответствующих документов. Для учета поступивших от плательщика аккредитивов в его банке открывается внебалансовый счет «Аккредитивы к оплате».
Участниками аккредитивной операции яяляются приказодатель (плательщик, аккредитиводатель), банк-эмитент (банк, открывший аккредитив), исполняющий банк (банк, производящий выплаты с аккредитива) и получатель средств-бенефициар (поставщик, подрядчик и т. д.).58 В тех случаях, когда приказодатель и получатель средств обслуживаются одним банком, последний выступает в качестве банка-эмитента и исполняющего банка. Банк-эмитент может воспользоваться услугами другого банка для передачи исполняющему банку инструкций о выставлении аккредитива, изменении его условий, закрытии аккредитива, для пересылки документов и т. д.
Отношения по договору на реализацию товаров (производство работ или оказание услуг) лежат в основе аккредитивной сделки с участием банка. Однако отношения по аккредитиву, возникающие между плательщиком и банком, а также банком и поставщиком, не связаны с договором между плательщиком и поставщиком.
Обособленный характер отношений по аккредитиву с участием банков выражается в том, что ни банк-эмитент» ни иные участвующие в расчетах банки не обязаны проверять соответствие условий, на которых открывается аккредитив, договору между поставщиком и покупателем, а также соответствие поступающих от плательщика указаний об изменении условий аккредитива, досрочном закрытии аккредитива и т. д. договору с поставщиком. Банки не увязаны ни с какими спорами, которые возникают между поставщиком и покупателем в ходе исполнения договора и не отвечают за соответствие товаров, услуг, работ условиям договора.
Принцип обособленности (автономности) аккредитивной сделки наиболее четко сформулирован в ст. 3 Унифицированных правил и условий применения для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты № 500, редакция 1993 г.): документарный аккредитив представляет по своей природе сделку, обособленную от договора купли-продажи или договора (ов), на котором (ых) он может быть основан, и банки ни в коей мере не обязаны заниматься таким договором (ами), даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на такой (такие) договоры (391).
Несмотря на то, что в нормативных актах, регулирующих безналичные расчеты в России, подобные положения прямо не сформулированы, тем не менее содержащиеся в них правила дают основания для вывода, что аккредитивы, используемые во внутренних расчетах, подчинены действию указанного принципа. В частности, п. 5.14 Положения о безналичных расчетах содержит указание о том, что все претензии к поставщику, кроме возникших по вине банка, рассматриваются сторонами без участияябанка. Положение не устанавливает обязанности банка-эмитента проверять соответствие условий, содержащихся В заявлении об открытии аккредитива, договору между поставщиком и покупателем, а также проверять соответствие договору указаний покупателя об изменении условий аккредитива.
Арбитражно-судебная практика подтверждает подход к аккредитивной банковской сделке как сделке не зависимой от лежащего в ее основе гражданско-правового договора. Так, по одному из дел истец-поставщик предъявил иск к покупателю и Услуживающему его банку (банку-эмитенту) о возмещении убытков, возникших вследствие открытия аккредитива на срок более короткий, чем предусматривалось договором поставки. Банк-эмитент был освобожден от ответственности, причем было указано, что он «не обязан определять соответствие условий аккредитива условиям договора и не вправе отказывать в открытии аккредитива, условия которого не соответствуют договору поставки, даже в том случае, если такой договор предоставлялся банку плательщиком».
В другом случае покупатель предъявил банку-эмитенту и исполняющему банку иск о возмещении убытков, возникших в связи с нарушением условий выплаты средств по аккредитиву. Истец указывал, что в заявлении на аккредитив содержалось условие о выплате при представлении поставщиком «сертификата в соответствии с договором». Договором с поставщиком предусматривалось представление сертификата санитарной инспекции отдельно по каждому отгружаемому вагону с мясом. Банк произвел выплаты при представлении поставщиком сертификата качества, выданного на всю партию товара. Арбитражный суд в иске отказал, поскольку убытки были причинены покупателю в результате нарушений договора поставщиком. Ссылка в заявлении на открытие аккредитива на условия договора поставки не обязывала банк проверять содержание договора. Обязанность включить в заявление на аккредитив полное и точное наименование документов, против которых производятся выплаты по аккредитиву, срок их представления и порядок оформления в силу п. 5.8 Положения о безналичных расчетах лежит на покупателе (плательщике). Поскольку в заявлении на аккредитив поручение банку было сформулировано неконкретно, банк не может нести ответственность, даже если ему предоставлялся для ознакомления договор поставки.
Таким образом, арбитражный суд отклонил содержащиеся в исковом заявлении доводы об обязанности банка проверять содержание аккредитивного заявления на соответствие его условиям договора, во исполнение которого выставлялся аккредитив. Вместе с тем необходимо отметить, что отсутствие в действующих банковских правилах четкого закрепления принципа автономности (независимости) аккредитивной сделки в целом ряде случаев приводит к неправильному определению сферы ответственности банков.
При расчетах аккредитивами банк-эмитент действует на основании поручения клиента, но от своего имени. М.М. Агарков определял аккредитив как операцию, по которой «банк обязуется уплатить за счет своего контрагента (клиента), но от своего имени, определенную сумму третьему лицу против представления последним распорядительных товарных бумаг... Клиент банка является комитентом, а банк - комиссионером».59 Таким образом, отношения по аккредитиву рассматривались как разновидность договора комиссии.
Однако такое однозначное толкование не может быть безоговорочно принято. Применение к отношениям по аккредитивной сделке общих норм, регулирующих отношения по договору комиссии, возможно лишь с учетом значительной специфики указанных отношений.
Аккредитивное обязательство по отзывному аккредитиву связывает только плательщика и банк-эмитент и не порождает никаких договорных отношений между банком-эмитентом и поставщиком, а также между исполняющим банком и поставщиком. Банки действуют на основании поручения приказодателя и только перед ним несут ответственность за надлежащее исполнение обязанностей по аккредитиву. Лицо, в пользу которого предусмотрено исполнение (в аккредитиве - это бенефициар), не имеет права требовать исполнения обязательства от кредитора (банка), а при нарушении банком своих обязательств не имеет права требовать применения к банку мер гражданско-правовой ответственности, поскольку оно не является стороной в договоре расчетного счета, во исполнение которого открывается аккредитив.
Таким образом, аккредитивное поручение не является договором в пользу третьего лица, а признается обязательством об исполнении третьему лицу. Требования, возникающие в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением банками аккредитивного поручения, бенефициар вправе предъявить к аккредитиводателю, который несет перед ним ответственность как за собственные нарушения, так и за ненадлежащее выполнение обязательств банками, исполнявшими аккредитивное поручение.
Вместе с тем следует уточнить, что при аккредитивной форме расчетов получатель вправе требовать от обслуживающего его банка зачисления средств на расчетный счет в том случае, если банк принял от него соответствующие условиям аккредитива документы к оплате, однако средства со счета «Аккредитивы к оплате» на расчетный (текущий) счет не были зачислены либо зачислены с просрочкой. В данном случае речь идет о нарушении обслуживающим поставщика банком своих обязанностей по договору банковского счета. Правовое положение исполняющего банка аналогично правовому положению в этом отношении банка получателя средств при расчетах платежными поручениями.
Аккредитив является условным обязательством. Обязанность банка выплачивать денежные средства не возникает, если поставщик не представит исполняющему банку предусмотренные условиями аккредитива документы.
В соответствии с п. 5.10 Положения о безналичных расчетах документы, подтверждающие выплаты по аккредитиву, должны быть представлены поставщиком банку до истечения срока аккредитива и подтверждать выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий выплаты по аккредитиву не производятся.
При выплате по аккредитиву исполняющий банк обязан проверить правильность оформления реестра счетов, соответствие подписей и печати поставщика на нем заявленным образцам. Пункт 5.11 положения предусматривает, что не принимаются к оплате реестры счетов без указания в них даты отгрузки, номеров товарно-транспортных документов, номеров почтовых квитанций при отправке товара через предприятие связи, номеров и дат приемосдаточных документов и вида транспорта, которым отправлен груз, при приеме товара представителем покупателя на месте у поставщика.
Если условиями аккредитива предусмотрен акцепт уполномоченного покупателя, проверяется наличие акцептной надписи и соответствие подписи уполномоченного представленному им образцу. При принятии реестров счетов, не отвечающих закрепленным в положении требованиям, банк несет ответственность перед аккредитиводателем.
Действующие правила безналичных расчетов не содержат норм, касающихся оценки банками иных (кроме реестров счетов) документов, против представления которых должны производиться выплаты с аккредитива. Во внутренних расчетах аккредитив используется достаточно редко, и сколько-нибудь обширная судебно-арбитражная практика, связанная с оценкой банками соблюдения условий аккредитива, отсутствует. Немногие решения позволяют тем не менее сделать вывод о том, что банки освобождаются от ответственности в случаях принятия ими документов, соответствующих по названию указанным в аккредитиве, если в заявлении на аккредитив не указывалось, кем они должны быть выданы, каковы требования к их содержанию и оформлению. Это положение можно проиллюстрировать на следующем примере.
В заявлении на аккредитив плательщик указал, что платеж должен производиться против счетов-фактур, товарно-транспортных накладных и доверенности, без акцепта Аккредитив был открыт на указанных условиях. Поставщик представил в банк необходимые документы, но без доверенности. Исполняющий банк выплаты не произвел, потребовав представления доверенности. Поставщик представил доверенность, выданную своему сотруднику на получение товара со склада, где он находился на хранении до отгрузки. Банк проверил, что в доверенности речь шла о тех товарах, которые подлежали оплате в соответствии с условиями аккредитива, и затем выплатил средства, зачислив их на расчетный счет поставщика. Покупатель товары не получил и обратился с иском к банку о возмещении убытков, причиненных ненадлежащей проверкой банком соблюдения поставщиком условий выплат с аккредитива. По мнению покупателя, банк должен был потребовать представления доверенности «на сдачу товаров органам транспорта».
Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований. В решении по делу отмечалось, что в аккредитивном заявлении вид доверенности и ее содержание не были определены. Покупатель даже в ходе рассмотрения спора не смог дать четкого указания, какого рода доверенность должна была быть представлена поставщиком. Обязанность четко указать, против представления каких документов должны проводиться выплаты, лежит на плательщике. При этих условиях действия банка были признаны правомерными.
Банк по всяком случае обязан убедиться, относятся ли представленные ему документы к тем товарам, для оплаты которых выставлен аккредитив, сравнив данные о товаре в товарно-транспортных документах, реестрах счетов и в других представленных ему документах. Если документы содержат противоречивые сведения о товаре, отказ в выплате является обоснованным и правомерным.
Анализируя существующую практику, связанную с использованием аккредитива в международной торговле, К. Шмиттгофф60 отмечал необходимость различения двух ситуаций: когда двусмысленны инструкции по аккредитиву и когда двусмысленны представленные документы. Если двусмысленными являются указания по аккредитиву, наилучший выход из положения для банка - запросить у аккредитиводателя разъяснения; когда же это сделать невозможно, банк пользуется защитой, если истолковал данные ему указания разумным образом.
Если двусмысленны представленные документы, т. е. допускают различное толкование, они в принципе должны быть отклонены банком. Однако банк не должен во всех случаях настаивать на излишне детальном выполнении точных формулировок. Если «надлежащим образом прочитанные и осмысленные» слова в инструкциях и представленных документах имеют одно и то же значение, если они согласовываются, не являясь, однако, идентичными, банк не должен отвергать документы. Такой подход, весьма разумный и справедливый, вполне мог бы быть воспринят арбитражными судами при рассмотрении споров, связанных с использованием аккредитивов.
При проверке и оценке документов у банка нередко возникают сомнения в том, правильно ли им поняты указания аккредитиводателя и насколько представленные документыыможно признать соответствующими этим условиям. Банк, выполняя аккредитивное поручение, должен действовать в соответствии с данными ему указаниями, в противном случае аккредитиводатель может предъявить претензии в связи с ненадлежащим исполнением порученияя Наилучшим выходом для исполняющего банка в этой ситуации является направление банку-эмитенту, а последним - аккредитиводателю запроса об уточнении характера данных указаний либо о возможности принятия документов, не совсем точно соответствующих указаниям (условиям) аккредитива. К сожалению, действующие банковские правила не содержат никаких указаний об условиях и порядке работы банков с запросами. Однако это отнюдь не Означает отсутствия у банка права обратиться с таким запросом, потребовать от аккредитиводателя выдачи соответствующих разъяснений и инструкций.
Действующее Положение о безналичных расчетах практически не регулирует взаимоотношения исполняющего банка и бенефициара, связанные с возможным отказом банка в принятии документов. Не определены ни форма, ни сроки сообщения банком об отказе в выплате. Отсутствуют указания об обязанности банка сообщить бенефициару основания, по которым он отказывает в выплате, что лишает его возможности исправить до окончания срока действия аккредитива недостатки в представленных документах либо связаться с покупателем для полученияяот него соответствующих указаний банку о принятии документов в представленном виде. Данный пробел в правовом регулировании отношений по аккредитиву значительно увеличивает число конфликтных ситуаций в сфере расчетов.
Платеж по аккредитиву может производиться при условии получения акцепта плательщика (согласия плательщика на оплату). При осуществлении выплат с аккредитива с акцептом требуется разрешение плательщика (покупателя). Уполномоченный представитель покупателя делает запись на реестрах счетов или на товарно-транспортных документах с указанием даты акцепта по форме, установленной пунктом 5.12 Положения о безналичных расчетах. В соответствии с названным пунктом уполномоченный представитель покупателя обязан -представить исполняющему банку: паспорт или другой заменяющий его документ; образец своей подписи, если таковой в банке не имеется (заполняется в банке на карточке образцов подписей); командировочное удостоверение или доверенность, выданные организацией, открывшей аккредитив.
Положение о безналичных расчетах не определяет порядок проверки банком представленных уполномоченным представителем документов и не содержит правил, касающихся документирования проведенной операции. В целях надлежащего оформления выплаты и предупреждения возможных претензий со стороны плательщика банку необходимо отметить на карточке образцов подписей данные о предъявленном уполномоченным паспорте или ином документе, сличить образец подписи уполномоченного с образцом его подписи на паспорте. В карточке образцов подписей делается также отметка о дате и номере командировочного удостоверения и сроке его действия. Записи в карточках образцов следует заверять подписью главного бухгалтера банка или его заместителя.
Если выплаты с аккредитива производились с акцептом уполномоченного представителя покупателя, покупатель не вправе предъявлять какие-либо претензии к банку по поводу неправильных либо необоснованных выплат, поскольку платеж был им предварительно одобрен Возможные возражения могут касаться лишь нарушения банком обязанности проверить наличие необходимых полномочий у представителя, и подлинности представленных им документов, идентичность подписи представителя на паспорте, на образце подписи и на реестрах счетов или товарно-транспортных документах
Рассмотрим следующий пример. Истец-покупатель выставил аккредитив для оплаты товаров с условием акцепта своего представителя. Исполняющий банк выплатил средства поставщику, поскольку на всех реестрах счетов была проставлена соответствующая надпись, заверенная подписью представителя покупателя. Однако в банк не было представлено ни командировочное удостоверение, выданное организацией-покупателем, ни доверенность. Как выяснилось в ходе судебного разбирательства, документы были подписаны лицом, уволившимся из организациии покупателя. Из представленных суду материалов уголовного дела следовало, что указанное лицо вступило в сговор с поставщиком с целью получения средств. Отгрузка товаров поставщиком не производилась. Покупатель обратился с иском к банку о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением аккредитивного поручения. И хотя в иске было отказано в связи с тем, что в данном случае истец не доказал наличчя причинной связи между допущенным банком нарушением и убытками, которые просил взыскать истец, тем не менее было признано, что банк, не проверив наличие полномочий у представителя, давшего акцепт, допустил нарушение своих обязательств перед аккредитиводателем.
Ранее действовавшими Правилами Госбанка СССР № 2 предусматривалось право покупателя в теччние трех банковских дней после получения им оплаченных с аккредитива документов отказаться от оплаты реестра счетов или накладных. Такое право было предоставлено только в случаях, когда выплаты по аккредитиву производились без акцепта уполномоченного представителя покупателя. В настоящее время такой порядок нормативными актами не установлен.61
Глава 4.
“ Совершенствование формы расчетов международного договора
купли-продажи “
4.1. Особенности безналичных расчетов в электронной форме.
Осуществление безналичных расчетов с помощью расчетных документов на бумажных носителях чрезвычайно замедляет процесс совершения платежей и увеличивает его стоимость. Безналичные расчеты во многих зарубежных странах осуществляются в основном с помощью телекоммуникационных систем связи, бумажный оборот сведен до минимума.
Банки Российской Федерации давно поняли необходимость внедрения электронных расчетов. Однако попытки наладить систему безналичных расчетов с помощью расчетных документов в электронной форме наталкиваются на несовершенство действующего законодательства, его неприспособленность к потребностям практики.
В целях решения проблем ответственности банков при расчетах с помощью расчетных документов в электронной форме, следует рассмотреть особенности системы электронных платежей. В Российской Федерации электронные расчеты начали внедряться сразу в двух звеньях системы безналичных платежей: во взаимоотношениях коммерческих банков со своей клиентурой (уровень банк - клиент) и в межбанковских расчетах (уровень банк - банк). Межбанковские электронные расчеты могут осуществляться как на основе корреспондентских счетов, открытых банками друг у друга, так и через различные специализированные финансовые институты. Ими могут быть клиринговые учреждения, стендовые или валютные биржи.
Например, на Московской межбанковской валютной бирже осуществляется торговля иностранной валютой и отдельными видами ценных бумаг. Межбанковский финансовый дом (МФД) организует рынок кредитных ресурсов, ценных бумаг, валюты. Одновременно эти два крупных финансовых института формируют внутреннюю систему расчетов (главным образом, в электронной скорме на основе клиринга) по сделкам, заключенным их членами в ходе проведенных торгов.
Договоры о расчетно-кассовом обслуживании с использованием документов в электронной форме, заключаемые между коммерческими банками и их клиентами, все чаще стали появляться на практике. Особенности электронных платежей, производимых на базе таких договоров (уровень банк - клиент) и межбанковских расчетов в электронной форме (уровень банк -банк), примерно одинаковы.
Договор на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме представляет собой разновидность договора банковского счета, предусматривающую осуществление безналичных расчетов с использованием различных документов (в том числе и расчетных) не только в бумажной, но и в электронной форме. Поэтому помимо прав и обязанностей, традиционных для договора банковского счета, эти договоры содержат ряд дополнительных условий, отражающих специфику электронных платежей.
Предметом такого договора является деятельность банка по оказанию своему клиенту услуг по осуществлению безналичных платежей с использованием, в ряде случаев, расчетно-кассовых документов в электронной форме.
Банки пока опасаются целиком переходить только на электронный документооборот. Поэтому в таком договоре специально оговариваются те виды документов, которые будут передаваться в электронной форме. Как правило, ими являются платежные поручения и выписки из счета клиента. Все остальные расчетно-кассовые документы составляются на бумажных носителях, передаются и обрабатываются традиционным способом. Обычно договор предусматривает возможность расширения круга расчетных документов, изготавливаемых в электронной форме.
Электронный документооборот предполагает, что у каждой из сторон договора имеются определенные организационно-технические предпосылки для совершения электронных платежей. По этой причине такие договоры предусматривают ряд обязанностей сторон организационно-технического характера. Для того чтобы производить электронные платежи, банк должен: обладать правом на эксплуатацию и распространение соответствующего программного обеспечения для ЭВМ; иметь компьютеры, модемы, другую технику в достаточном количестве, отвечающие определенным требованиям; предоставить клиенту программное обеспечение и научить пользоваться им; передать ему ключи для шифрования/дешифрования, передать и зарегистрировать у него открытые ключи подписей операционистов банка, которые будут работать со счетом клиента; зарегистрировать открытые ключи подписей должностных лиц клиента, уполномоченных распоряжаться счетом; согласовать с клиентом систему паролей для экстренного приостановления операций по счету, которые будут использоваться в телефонограммах и т. п.
На клиента также возлагается выполнение ряда требований организационно-технического характера. Он обязан: располагать компьютерами, модемами и другими техническими устройствами в достаточном количестве с определенными техническими характеристиками; после установки программного обеспечения создать ключи электронных подписей директора и главного бухгалтера (их заместителей, если это необходимо),передать банку и зарегистрировать у него открытые ключи подписей этих должностных лиц; зарегистрировать открытые ключи подписей операционистов банка, выполнить ряд других обязанностей. Учитывая, что электронная передача средств всегда сопряжена с повышенным риском хищения денег, такие договоры должны предусматривать комплекс обязанностей сторон по обеспечению безопасности электронных платежей. Например, стороны договора обязаны строго соблюдать инструкцию по эксплуатации программного обеспечения; содержать компьютеры, на которых установлено программное обеспечение, в охраняемых опечатываемых служебных помещениях; не допускать появления компьютерных вирусов; хранить в тайне информацию о системе паролей для уведомления банка об ошибках в совершении электронных платежей по телефону, о секретных ключах подписей соответствующих должностных лиц банка и клиента, ключей для шифрования/дешифрования; периодически менять ключи подписей соответствующих должностных лиц. Помимо этого клиент обязан немедленно сообщать банку по телефону обо всех неправильно произведенных операциях (ошибках), в случаях, когда электронно-цифровая подпись банка воспринимается им как фальшивая; о потере контроля над носителями секретного ключа, а банк обязан немедленно приостанавливать операции по счету клиента при получении от него указанной выше информации и т. п., а также не производить конкретной расчетной операции по документу клиента, электронно-цифровая подпись по которому воспринимается программой проверки как фальшивая.
Электронный перевод средств в помощью платежных поручений может осуществляться следующим образом. Получив по модему от своего клиента пакет расчетных документов банк обязан их расшифровать и проверить подлинность электронно-цифровых подписей лиц, уполномоченных клиентом распоряжаться счетом. После расшифровки и проверки подписей пакеты документов снабжаются электронно-цифровой подписью операциониста банка и возвращаются клиенту в момент установления с ним очередной модемной связи как квитанция о доставке документов. После этого операционист банка проверяет наличие средств на счете клиента, законность операции и соответствие ее условиям договора. Результатом этой работы является решение операциониста о приеме или отказе в приеме расчетных документов клиента. В случае отказа совершить расчетную операцию, операционист банка обязан сообщить об этом клиенту с обоснованием причин отказа. После совершения банковской операции по счету клиента операционист должен передать клиенту соответствующую информацию об этом путем возвращения ему электронной копии расчетного документа с элекгронной подписью операциониста и датой проводки.
Если результат дешифровки расчетных документов клиента и проверки электронно-цифровых подписей его должностных лиц является отрицательным, банк не вправе производить операцию. Он должен сообщить об этом клиенту и вернуть ему эти расчетные документы. В необходимых случаях проводятся проверки причин появления расчетных документов с фальшивой электронно-цифровой подписью, порядок осуществления которых согласовывается сторонами в договоре.
В сроки, установленные договором, банк обязан направлять клиенту по модему выписки из его расчетного счета. При изготовлении выписок из счета в электронной форме их передача клиенту, как правило, осуществляется одновременно с приемом от него очередных расчетных документов в электронной форме. Основное преимущество электронных расчетов (по сравнению с «бумажными») заключается в том, что расчетно-кассовые документы изготавливаются с помощью персонального компьютера с файлом, содержащим соответствующую информацию о платежах, которая передается от одного участника безналичных расчетов к другому по модему. Использование возможностей компьютерной техники значительно ускоряет процессы изготовления, обработки и передачи расчетно-кассовых документов, удешевляет процесс расчетов.
Учитывая неприспособленность действующего законодательства к регулированию безналичных расчетов, осуществляемых в электронной форме, а также отсутствие соответствующих традиций, на практике коммерческие банки и их клиенты нередко вынуждены вслед за расчетным документом в электронной форме направлять тот же документ, но уже изготовленный на бумажном носителе по всем правилам «бумажного» делопроизводства и документооборота. Бумажные аналоги электронных расчетных документов снабжаются физическими подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом и мастичной печатью организации клиента или банка. Причем соответствующая банковская операция (зачисление или списание денег и т.п.) осуществляется на основе электронного варианта расчетного документа, а бумажный используется только для отчета.
Следует отметить, что ни в одной другой стране, внедрившей у себя электронную систему перевода средств, подобной ситуации нет: расчетный документ в электронной форме полностью исключает необходимость изготовления его аналога на монтажном носителе. Это не нужно и экономически не выгодно. Причину появления подобной практики в России следует искать в неразработанности понятия «документ», в неприспособленности его к новым техническим возможностям.
Традиционно под документом понимаются справки, акты, удостоверения, письма, тексты различного рода договоров и другие письменные акты, исходящие от организацией и отдельных лиц, в которых информация зафиксирована с помощью условных знаков (букв, цифр и пр.). Документы, исходящие от организаций должны быть определенным образом оформлены, т. е. должны иметь необходимый набор реквизитов (даты выдачи, подпись должностного лица, наименование организации и т. п.). Обычно документы составляются на бумажном носителе. В ряде случаев судебная практика исходит из возможности использовать в качестве доказательства документы подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники.62
Сейчас можно достаточно уверенно признать за документами в электронной форме, подписанными с помощью ЭЦП, доказательственную силу.
Прежде всего следует отметить, что этот вопрос был положительно решен в письме Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике». В договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной скорме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду предлагается запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд должен проверить достоверность представленных сторонами доказательств, а при необходимости вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.
Недостаточная последовательность позиции Высшего арбитражного суда РФ выражается в том, что наличие в договоре или ином документе, подписанном с помощью ЭЦП, процедуры согласования разногласий само по себе еще не является доказательством самого факта заключения такого договора, особенно, если одна из сторон настаивает, что он не был заключен.
Еще до появления указанного выше разъяснения в практике были случаи признания в качестве доказательств документов в электронной форме, подписанных с помощью ЭЦП.
Так, например, 28 мая 1993 г. третейский суд при Межбанковском финансовом доме рассмотрел дело по иску ТОО «Юкон ЛТД» к Межбанковскому финансовому дому о взыскании 100 тысяч рублей. В обоснование своих требований истец ссылался на договор и акт приемки-сдачи выполненных работ, составленные в электронной форме и подписанные с помощью ЭЦП. По делу была проведена экспертиза, установившая подлинность представленных документов и принадлежность ЭЦП спорящим сторонам. С учетом установленных по делу фактов третейский суд принял решение о взыскании с МФД в пользу ТОО «Юкон ЛТД» 100 тысяч рублей основного долга и расходов по делу в сумме 10 800 рублей. Московский городской арбитражный суд 28 июля 1993 г. признал возможным, выдать истцу приказ о принудительном исполнении решения третейского суда.
Таким образом, еще до введения в действие части первой ГК РФ (1994 г.) практика решительно высказалась за правомерность использования ЭЦП. Опасения относительно законности применения ЭЦП окончательно исчезли после вступления в силу нового Гражданского кодекса Российской Федерации, в ст. 160 которого одинаковая юридическая сила признается как за сделками, имеющими физические подписи сторон, так н заключенными с использованием ЭЦП.
Сказанное выше о документах в электронной форме и ЭЦП касается, главным образом, возможностей использования их в торговом обороте. Относительно правомерности применения документов в электронной форме, подписанных с помощью ЭЦП, при осуществлении безналичных расчетов в правовой науке существуют определенные разногласия.
Н. Соловяненко считает, что действующие на территории Российской Федерации нормы права допускают возможность использования средств вычислительной техники для организации электронного (безбумажного) документооборота, в том числе при безналичных расчетах. Однако автор вынуждена признать, что на сегодняшний день не существует оптимальных правил или положений закона, регламентирующих сделки между клиентами банков, а также между банками и иными кредитными учреждениями, использующими электронные способы перевода денежных средств63.
Существует и другая точка зрения. По мнению Ю.В.Мальцева, В. В. Молчанова и А.Е. Шерстобитова действующие специальные правила Центрального банка Российской Федерации не допускают использования электронно-вычислительной техники (кроме ее использования в качестве печатной машинки) для изготовления и подписания первичных платежных документов.64
В зарубежных странах существуют специальные нормативные акты, регулирующие электронный перевод средств. СИТРЛЛ разработала целый пакет документов, который должен помочь государствам разработать собственные нормативные акты но этому вопросу: «Типовой закон СИТРЛЛ о международных кредитовых переводах» (423), «Правовое руководство СИТРЛЛ по электронному переводу средств» (437).
Следовательно, в отношениях банк-клиент, связанных с изготовлением и передачей первичных платежных документов, средства электронно-вычислительной техники не применимы'. В обоснование своей позиции авторы ссылаются на то, что Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 9 июля 1992 г. предусматривает изготовление первичных платежных документов только на бумажном носителе, с физическими подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, и оттиском мастичной печати организации. Однако можно рассуждать и по-другому. Логично предположить, что Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации вообще не регулирует расчеты в электронной форме. Следовательно, при отсутствии норм специального банковского законодательства следует применять общие нормы права. Как было сказано выше, действующее гражданское законодательство не запрещает появление документов в электронной форме, а Гражданский кодекс Российской Федерации прямо предусматривает возможность оформления сделок с помощью электронной цифровой подписи. Таким образом, представляется, что нет препятствий для заключения договоров на расчетно-кассовое обслуживание между банками и их клиентурой, предусматривающих представление в банк расчетных документов в электронной форме.
Нельзя назвать прогрессивной позицию Банка России по вопросу о невозможности осуществления межбанковских расчетов в электронной форме. В соответствии с телеграммой ЦБ РФ от 28 ноября 1994 г. № 204-94 (280) списание средств с корреспондентских счетов коммерческих банков, открытых ими друг у друга, должно производиться только на основании платежных инструкций на бумажных носителях. Таким образом, имеющаяся в России практика производства межбанковских расчетов в электронной форме существует как бы полулегально. Все это еще раз свидетельствует о неадекватности правового регулирования безналичных расчетов потребностям практики.
На наш взгляд, не должно быть никаких препятствий для осуществления безналичных расчетов в электронной форме. Для облегчения практической деятельности коммерческих банков необходимо издание соответствующего специального нормативного акта о безналичных расчетах, который будет регулировать не только «бумажные», но и электронные расчеты. Однако его отсутствие не может являться основанием для запрета электронных платежей.
Нет оснований также рассматривать осуществление безналичных расчетов в электронной форме в качестве самостоятельной формы расчетов. Как известно, под формой расчетов в литературе понимается установленные законодательством способы исполнения денежных обязательств через банк. Формы расчетов отличаются друг от друга видом расчетного документа и порядком документооборота. Последний термин следует понимать как установленные законодательством процедуры отправления, приема, оплаты, учета, хранения и обработки расчетных документов всеми участниками расчетных отношений. Переход клиентуры и банков на осуществление электронных платежей не меняет ни вид расчетных документов, который установлен законодательством, ни порядок документооборота. Меняется только способ изготовления и передачи самих расчетных документов от клиента в банк и от банка к банку, а также механизм их первичной обработки с ручного (бумажного) на автоматизированный (компьютерный). Таким образом, в рамках действующего законодательства осуществление безналичных расчетов в электронной форме следует рассматривать только как особый способ передачи и обработки информации о платежах.
4.2. Виды нарушений договорных обязательств при расчетах в электронной форме.
Учитывая, что электронные расчеты осуществляются в тех же формах, что и «бумажные», вопросы ответственности и распределения убытков, общие для этих двух способов передачи информации о платежах, специально рассматриваться не будут. Все, что было-выше сказано об этом, одинаково применимо и к электронным расчетам. В настоящем подпункте рассматриваются только те проблемы ответственности и распределения убытков, которые могут возникнуть именно в связи с использованием электронного документооборота.
На сегодняшний день электронные расчеты осуществляются, главным образом, с помощью платежных поручений, и вопросы ответственности сторон расчетных отношений будут проанализированы с учетом этого обстоятельства. Следует отметить, что нарушения правил совершения расчетных операций, которые могут быть допущены банками при совершении электронных платежей, аналогичны тем, которые допускаются ими при «бумажных» расчетах. Речь идет о несвоевременном или неправильном зачислении (или списании) средств на счет (со счета) владельца, неисполнении или ненадлежащем исполнении поручения клиента о совершении платежа в пользу получателя средств ввиду утери расчетных документов или по иным причинам и т.п. За совершение этих и других нарушений банки могут быть привлечены к ответственности в форме возмещения убытков или уплаты неустойки.
Особенность электронной системы расчетов заключается в том, что она создает дополнительные условия и обстоятельства, способствующие появлению указанных выше нарушений правил совершения расчетных операций. Электронная система платежей более рискованная, чем «бумажная», она предполагает больше причин появления разнообразных убытков у сторон расчетных отношений. Очень часто эти убытки возникают без вины участников безналичного оборота. Поэтому в этой севере платежного оборота на первое место выходит проблема распределения убытков без учета вины, а нс привлечение к ответственности участников правоотношения. В тех немногочисленных договорах о совершении платежей в электронной форме, об осуществлении электронного документооборота в других сферах банковской деятельности, которые заключаются на практике, очень большое внимание, как правило, уделяется детальному определению той стороны правоотношения, которая обязана возмещать убытки других участников договора при конкретных обстоятельствах.
Среди специфических причин ненадлежащего выполнения договорных обязательств и появления по этой причине убытков в хозяйственной сфере участников электронных расчетов следует назвать: сбои в работе компьютеров, модемов, иной техники; недостатки программного обеспечения; нарушение сторонами требований безопасности электронных расчетов, в том числе потеря контроля над носителями секретного ключа электронной подписи (дискеты, Touch-Memory); компьютерное мошенничество.
Следует признать, что функционирование электронно-вычислительной техники не полностью подконтрольно человеку. Поэтому сбои в ее работе нередко приводят к появлению ряда дополнительных убытков, незнакомых «бумажной» системе расчетов.
Если клиент не смог передать платежное поручение в электронной форме из-за неполадок собственного компьютера, все убытки, возникающие в связи с этим он должен нести сам.
Естественно, в договоре с банком для этого случая должна быть предусмотрена возможность отмены на определенный срок (например, на срок ремонта компьютера) электронной передачи средств и замены ее обычным бумажным документооборотом. В заключаемых договорах иногда это право предусматривается. Если клиент нс смог передать платежное поручение в электронной форме из-за неполадок в компьютерной сети своего банка (т. е. банк не смог принять платежное поручение клиента), убытки за это должны возлагаться на банк. Кроме того, в указанной ситуации, на наш взгляд, возможно поставить вопрос об уплате банком штрафа, предусмотренного п. 7 Положения о штрафах, за несвоевременное списание средств со счета.
Аналогичный подход применим и к случаю, когда расчетная операция не могла быть своевременно осуществлена в результате сбоя в компьютерной сети корреспондента банка плательщика. Последний должен возместить своему клиенту возникшие в результате этого убытки, а затем вправе взыскать уплаченное в порядке регресса со своего корреспондента. С целью избежать в этих случаях увеличения размера убытков, договоры об электронных платежах должны предусматривать возможность замены электронного документооборота бумажным.
Договор на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме, который один из московских банков заключает с клиентурой, предусматривает следующую процедуру выявления недостатков программного обеспечения. Если в процессе осуществления электронных расчетов ЭЦП одной из сторон договора будет восприниматься другой стороной как фальшивая, для рассмотрения возникшего конфликта образуется согласительная комиссия из представителей спорящих сторон и разработчика программного обеспечения.
Для проверки документа с фальшивой цифровой подписью согласительная комиссия производит следующие действия: проверяет целостность программного обеспечения у каждой из сторон договора, затем проверяет подлинность подписей под спорным документом.
Для этого комиссия вычисляет значение хэш-функции инсталляционных дискет с программным обеспечением каждой из сторон и сравнивает полученные результаты со значением ХЭШ-функции65 в документации организации-разработчика, представленной сторонами. Если результат вычисления значения хэш-функции инсталляционного комплекта дискет сторон договора не совпал с ее значением в документации разработчика ни у одной из них, банк должен обеспечить представление разработчиком нескольких новых комплектов дискет с программным обеспечением. В случае несовпадения результатов вычисления значений хэш-функции по нескольким инсталляционнным комплектам дискет, комиссия должна сделать вывод о дефекте программного обеспечения и вине разработчика.
Проблема привлечения изготовителя программного обеспечения к ответственности решается по-разному в ряде договоров, заключаемых на практике. В договоре, о котором шла речь, предусмотрено, что при возникновении у банка или клиента убытков из-за недостатков программного обеспечения, банк обязан предъявить иск к разработчику. Это юридически вполне обоснованно: для того чтобы организовать расчеты в электронной форме, банк должен заключить с разработчиком соответствующий договор, который дает банку право, во-первых, самому пользоваться программой, во-вторых, распространять ее среди своих клиентов, включающихся в электронный документооборот, а в-третьих, предъявлять разработчику соответствующие претензии. В этой ситуации у клиента нет прямого договора с изготовителем программы, поэтому он не в состоянии с»м предъявить к нему иск. Зато клиент имеет право взыскать возникшие у него убытки с банка, который в порядке регресса возвращает уплаченные им суммы с организации - разработчика программного обеспечения.
В договоре о применении системы коллективного пользования цифровой (электронной) подписью, заключенном членами МФД, этот вопрос решен иначе.
Стороной этого договора, наряду с МФД, коммерческими банками и их клиентурой, является в том числе разработчик программного обеспечения. Таким образом, непосредственные пользователи программного обеспечения имеют с разработчиком договорные отношения, и поэтому вправе предъявлять к нему иски самостоятельно.
Убытки, возникшие в результате невыполнения какой-либо стороной договора об электронных платежах его условий, направленных на обеспечение безопасности электронных расчетов, должны возлагаться именно на эту сторону, если речь не идет о так называемой «смешанной» вине. Для последнего случая в договоре целесообразно предусмотреть, что убытки распределяются между сторонами поровну. Это позволит значительно сократить судебные издержки. Ведь по таким делам они могут оказаться значительными ввиду объективной необходимости в проведении технической экспертизы.
Возможными последствиями нарушения правил безопасности осуществления расчетов в электронной форме могут быть: подделка расчетного документа или ЭЦП, разрушение программного обеспечения у одной из сторон договора. В этом случае ЭЦП должна быть воспринята программой проверки как фальшивая. Сторона договора, получившая фальшивый документ, должна отказаться от приема и исполнения такого документа и вернуть его автору. В соответствии с требованиями, содержащимися в п. 4 письма Высшего арбитражного суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587, договоры, предусматривающие использование документов в электронной форме, должны обязательно устанавливать также процедуру урегулирования возникающих конфликтов.
В договоре на расчетно-кассовое обслуживание с использованием документов в электронной форме в качестве такой процедуры предлагается образование согласительной комиссии. На комиссию возлагается обязанность определить почему ЭЦП одной из сторон воспринимается программой проверки как фальшивая. В ходе проведения исследования обстоятельств дела согласительная комиссия может прийти к выводу, что результат вычисления значения хэш-функции, содержащийся в документе организации-изготовителя, совпал с результатом вычисления значения хэш-функции инсталляционного комплекта дискет хотя бы у одной из сторон. Тогда комиссия должна инсталлировать программное обеспечение на произвольно выбранный компьютер, свободный от вирусов и программных закладок, именно с этих дискет, а также переписать на него файл со спорным документом и произвести проверку ЭЦП. Она признается подлинной или фальшивой в зависимости от результатов проверки. Если в результате работы согласительной комиссии выяснится, что 1) разрушено программное обеспечение у стороны, отказавшейся от приема документа, она обязана возместить убытки, возникшие у другой стороны в результате этого; 2) разрушено программное обеспечение у автора документа или произошла попытка хищения средств - отказ от приема документа признается правомерным.
Если убытки клиента возникли в результате потери носителей секретного ключа подписей, он обязан нести все убытки, которые появились в его имущественной сфере до момента официального уведомлении банка об этом обстоятельстве. Все убытки, которые возникли у клиента после получения банком этого уведомления, должен возмещать банк. Однако если по какой-либо причине должностные лица клиента, уполномоченные распоряжаться счетом, передадут носители секретного ключа неуполномоченным лицам, все убытки, возникшие в результате этого, должен нести клиент.
Необходимо особо рассмотреть принципы распределения убытков, возникших в результате компьютерного мошенничества при невыясненных обстоятельствах. Дело в том, что любое программное обеспечение, вне зависимости от вида и степени защиты, может быть изменено квалифицированными специалистами и использовано в мошеннических целях. На сегодняшний день не существует абсолютно надежных способов защиты от несанкционированного вмешательства в систему электронных расчетов. По факту хищения денежных средств путем компьютерного мошенничества должно быть возбуждено уголовное дело и проведено расследование. Но не всегда оно может дать положительные результаты, а значит, не всегда можно найти преступника, который будет обязан возместить эти убытки. Не всегда такой преступник окажется в состоянии это сделать. На наш взгляд, несправедливо оставлять убытки от компьютерного мошенничества только севере потерпевшей стороны. Все организации, включающиеся в систему электронных платежей, в равной степени извлекают из этого выгоды, которые с ней связаны. Поэтому было бы справедливо в равной степени возложить на них обязанность нести убытки, возникающие в результате компьютерного мошенничества, совершенного при невыясненных обстоятельствах. Такой подход следует признать наиболее целесообразным. Он будет способствовать проявлению равной предосторожности со стороны всех участников безналичных расчетов, предотвращению случаев возникновения этих убытков.
Банк-получатель, кредитующий счет получателя, увеличивает обязательство перед получателем или уменьшает обязательство получателя перед банком. Он должен либо уменьшить соответствующее обязательство, либо получить сумму, равную сумме кредита. В том случае, когда плательщик и получатель имеют счета в одном и том же банке, банк получает сумму, необходимую для кредитования счета получателя, путем дебетования счета плательщика. Если перевод средств осуществляется между банками, то в процессе урегулирования банк-получатель должен получить соответствующую сумму от банка-плательщика.
Урегулирование между банками может осуществляться путем внесения отдельных записей или группы записей. Выбор частично зависит от характера перевода средств, размера отдельного перевода и используемого механизма перевода. Документарная тратта обычно представляет собой специальную запись на протяжении всего периода ее инкассации, и, как правило, в соответствии с таким особым поручением о переводе средств проводится урегулирование. Во многих странах в практику вошла обработка чеков группами; однако чеки на большую сумму могут быть переданы банку-плательщику (трассату) или одному из его корреспондентов в отличие от обычного процесса инкассирования, и урегулирование проводится в таком случае отдельно по каждому чеку. Как правило, в случае электронного перевода средств путем обмена устройствами электронной памяти урегулирование осуществляется сразу для всех поручений, заложенных в такую память; однако в случае крупного электронного перевода средств, направленного по каналам связи, поручения обычно обрабатываются индивидуально. В то же самое время крупные переводы, направляемые через такие электронные расчетные палаты, как нью-йоркская Электронная система межбанковских клиринговых расчетов (ЧИПС) или лондонская Электронная система автоматизированных клиринговых расчетов (ЧАПС), обрабатываются на нетто (или нетто-нетто) основе по состоянию на данный день) как это охарактеризовано ниже в пункте 8.
Из практических соображений урегулирование обычно представляет собой внесение соответствующих записей в бухгалтерские книги в счет одного или другого из двух упомянутых банков или в соответствующие счета третьего банка. Эта основная концепция межбанковского урегулирования на первый взгляд кажется простой; однако существует много ее разновидностей. Случается, что направляющий банк или получающий банк, а то и оба банка, имеют в другом банке депозитный счет. В подобном случае обработка любого поручения или группы поручений может осуществляться путем соответствующего дебетования или кредитования счета. Часто встречается случай, когда банки не имеют друг у друга депозитного счета, однако оба они имеют счет на имя другого банка. И когда между банками передаются отдельные поручения или группы поручений, то каждый из них вносит соответствующие дебетовые и кредитовые записи. Урегулирование по каждому отдельному поручению или упомянутой группы поручений выполняется путем соответствующих дебетовых и кредитовых записей. Банки поддерживают чистые дебетовые или кредитовые остатки в согласованных рамках путем периодического перевода необходимых денежных средств. В другом возможном случае банки могут договориться о том, что чистое сальдо в конце рабочего дня должно постоянно равняться нулю. При такой ситуации урегулирование не может быть завершено до тех пор, пока банк с дебетовым сальдо не переведет достаточного количества денежных средств для покрытия дебетового остатка. Урегулирование международных переводов средств, при которых используются две различные валюты, осуществляется путем дебетования и кредитования счетов лоро и ностро, которые банки имеют друг у друга. В случае еврочеков ежедневно каждый национальный центр еврочеков дебетует счет ностро каждого из других национальных центров еврочеков на общую сумму еврочеков, .выставленных на банки данной страны, плюс обычные комиссионные; при этом проценты начинают начисляться спустя двое суток.
Во многих случаях обработка индивидуальных поручений или групп поручений осуществляется путем перевода необходимой суммы на счета третьего банка. Третьим банком может быть банк-корреспондент как направляющего, так и получающего банка, или им может оказаться центральный банк данной страны. Если урегулирование выполняется путем внесения соответствующих записей в бухгалтерские книги третьего банка, то банк-плательщик должен дать распоряжение третьему банку дебетовать его счет и кредитовать счет банка-получателя. Это практически осуществляется либо путем передачи сообщения по каналам связи из банка-плательщика в третий банк (например, тип сообщений 202, как указано в пункте 1), или путем направления бумажного поручения о передаче средств. В случае урегулирования с использованием поручения о переводе дебета банк-получатель должен представить такое поручение для оплаты третьим банком, и таким образом урегулирование считается завершенным.
Урегулирование через расчетную палату. Расчетная палата выполняет не только роль коммутационного блока, куда стекаются сообщения, как на это указано в пункте 21 выше, но оказывает содействие в деле урегулирования платежей между банками. периодически подводится баланс всех поступающих переводов и переводов, направляемых каждым банком-участником и банками, имеющими чистое дебетовое сальдо, переводятся денежные средства в пользу банков, имеющих чистое кредитовое сальдо. Итак, расчетная палата содействует осуществлению урегулирования, обеспечивая такое урегулирование скорее на основе выявленного чистого остатка банка, чем исходя из общего объема его операций.
Отмечается несколько возможных видов урегулирования через торговую палату в зависимости от того, насколько часто определяется чистое сальдо, в зависимости от периода времени, истекшего после подведения чистого сальдо, от того, осуществляется ли определе1ше чистого сальдо и урегулирование платежей по парам банков или по всему объему клиринга в целом, а также от выбора средств урегулирования чистых остатков.
Во-первых, существуют два возможных подхода к выбору момента определения расчетной палатой чистых остатков после обработки поручений о переводе средств. Расчетная палата, обрабатывающая представленные группами поручения о переводе средств, независимо от того, основана такая обработка на использовании бумажных документов или устройств электронной памяти, может определить чистый остаток еще до того, как какому-либо банку разрешается отозвать адресованные ей поручения. В случае осуществления нескольких клирингов в день будет также получено и несколько чистых сальдо. Аналогичным образом, чистый остаток после обработки поручений о переводе средств может определяться один раз в день или после каждого продолжительного или более менее короткого периода времени. Периодическое определение чистого сальдо по балансу текущих операций может практиковаться во всех видах расчетных палат. Расчетная палата, использующая бумажные документы и не имеющая доступа к ЭВМ и выполняющая несколько клиринговых операций в день, может определять чистый остаток в конце каждого клиринга, а также определять чистый остаток за весь день до окончательного урегулирования платежей за этот день. В случае компьютеризованной расчетной палаты, как, например, ЧИПС или ЧАПС, единственно практической формой работы является периодическое выведение суммарного сальдо по балансу текущих операций. Смысл периодического выведения сальдо заключается в том, чтобы некоторые или все поручения передавались банку-получателю для дальнейшей обработки до определения чистого сальдо и занесения соответствующих записей в бухгалтерские книги. Теоретически момент определения чистого сальдо не имеет значения. Однако чем дольше задержка, тем больше опасность того, что банк, имеющий чистое дебетовое сальдо, окажется не в состоянии произвести расчет и что банки-получатели могут к этому времени уже перевести соответствующую сумму своим клиентам. Один из путей уменьшить упомянутый риск - это определять чистое сальдо и осуществлять расчеты как можно чаще так, чтобы практически индивидуальный расчет выполнялся по каждой банковской операции. Это, с одной стороны, устранит риск неплатежа по ссуде, а с другой стороны, постепенно превратит электронную расчетную палату в центр связи.
С моментом, когда осуществляется определение чистого сальдо, тесно связан другой момент, а именно когда выполняется урегулирование. Некоторые расчетные палаты, в которых настаивается на определении чистого сальдо до изъятия поручений из расчетной палаты, связаны с банковскими системами, в которых невыполнение банком урегулирования считается серьезным упущением. Предполагается, что урегулирование в таких расчетных палатах должно осуществляться крайне оперативно. И, с другой стороны, в тех случаях, когда неспособности банка выполнить урегулирование не придается большого значения, наблюдается как периодическое определение чисто сальдо, так и большая свобода действий в отношении времени проведения урегулирования. Однако в связи с тем, что время урегулирования влияет на наличие у индивидуальных банков денежных средств на цели инвестирования, а в некоторых странах на величину сальдо резервов, продолжительная задержка в проведении урегулирования все же будет иметь отрицательные последствия.
Обычно не имеет большого значения, осуществляется определение чистого сальдо по парам банков или по всей расчетной палате. В некоторых расчетных палатах сначала устанавливается величина чистого сальдо каждой пары банков, а затем рассчитывается нетто-нетто остатка каждого банка по сравнению с остальными банками - участниками данной расчетной палаты. Если определение чистого сальдо проводится по парам банков, то по парам банков может осуществляться и урегулирование. Одним из следствий урегулирования по парам банков является то, что каждый банк обязан иметь в наличии достаточное количество денежных средств или иметь кредит для покрытия всех своих чистых дебеторских позиций. Но еще более важное следствие определения чистого сальдо по парам банков - это то, что если банк не в состоянии выполнить урегулирование, то убытки несут отдельные банки, с которыми упомянутый банк имеет чистую дебеторскую позицию. С другой стороны, если определять позицию каждого банка по его остатку нетто-нетто, то убытки, вытекающие из неспособности банка провести урегулирование, должны распределяться между банками - участниками расчетной палаты в соответствии с какой-либо разработанной заранее формулой или быть взяты на себя какой-либо другой группой или органом, как, например, центральным банком.
Дебеторская позиция банка должна покрываться наличными или соответствующим функциональным эквивалентом. По всей вероятности, большинство расчетных палат проводят урегулирование на основе соответствующих записей по счетам банков-участников в бухгалтерских книгах центрального банка. Позиция может быть также покрыта соответствующими записями в бухгалтерских книгах одного или более крупных банков.
В ряде стран межбанковское урегулирование представляет определенный интерес как для небанковского плательщика и получателя, так и для самых банков. Если банк-получатель имеет основания опасаться, что банк-плательщик не в состоянии провести урегулирование, или в случае использования расчетной палаты, что ни один из банков-участников такой палаты не сможет провести урегулирование, банк-получатель может отсрочить кредитование счета получателя или каким-либо иным способом задержать предоставление средств, пока он не удостоверится в отсутствии риска. Далее, если такая отсрочка урегулирования является достаточно продолжительной, то возможная потеря процентов может явиться достаточной причиной для банка-плательщика отсрочить кредитование счета плательщика на эквивалентный период времени.
4.3. Обман, ошибки, неправильная обработка инструкций по переводу средств и связанная с этим ответственность.
Сам объем электронного перевода средств и размеры сумм, подлежащих переводу, наводят на мысль о том, что возможные убытки при этом могут превышать убытки, имеющие место при переводе средств бумажными документами. В то же самое время клиенты банков озабочены, что переход от перевода средств бумажными документами к электронному переводу средств приведет к распределению между ними еще больших убытков, возникающих в результате ошибок или обмана. Вследствие попыток определить соответствующие основания для определения убытков в многочисленных новых и быстро меняющихся ситуациях положение в области законодательства по этим проблемам стало еще более неясным. Даже если бы речь шла лишь о банковских законах, регулирующих ответственность различных сторон в отношении перевода средств, то и в этом случае проблемы были бы достаточно сложными. Несмотря на то, что такого рода проблемы рассматривались в течение многих лет в связи с переводами средств бумажными документами, все еще существует значительное число вопросов, на которые невозможно найти ответы во многих правовых системах. Более того, измененияяв процедурах, вызванные использованием электронного перевода средств, поднимают вопрос относительно того, должны ли распространяться правила об ответственности при переводе средств бумажными документами на электронный перевод средств.
Положение усугубляется быстро меняющейся ролью телекоммуникационных компаний и теми трудностями, перед которыми стоят законы, регулирующие вопросы ответственности. Если ранее вследствие общей монополии на средства связи телекоммуникационные средства представляли собою внешнюю сферу по отношению к банкам, то сегодня банковское оборудование во многих банках органично связано с системой связи, отделения банков связаны специальными линиями связи, а банки направляют все большее число своих сообщений о переводе средств в другие банки с помощью телекоммуникационных средств. Телекоммуникационные средства более не являются чем-то внешним по отношению к банкам, они стали неотъемлемым вспомогательным средством их деятельности так же, как и во многих других сферах экономической жизни. В результате стирания грани между ЭВМ и телекоммуникацией монополия, ранее принадлежавшая телекоммуникационным компаниям, в некоторых странах уже нарушена или находится под угрозой. В связи с таким развитием событий возникают вопросы относительно того, является ли прежнее и во многих случаях все еще действующее освобождение от ответственности, предоставляемое телекоммуникационным компаниям, разумной политикой в новых условиях.
Средствами обмана при электронном переводе средств являются несанкционированные инструкции (поручения), изменение счета, в которые должна быть произведена запись, или изменение суммы записи. В целях предотвращения убытков, возникающих в результате обмана, должны предприниматься соответствующие меры той стороной, которая в состоянии не допустить появления несанкционированных инструкций, которые выдаются за санкционированные инструкции.
а) Нечестность служащих организаций, являющихся клиентами банка.
Во многих случаях убытки, связанные с обманом при электронном переводе средств, причиняются операциями, которые хорошо известны в связи с переводом средств бумажными документами. Три обычных случая связаны с нечестностью служащих организаций, являющихся клиентами банка.
Служащий, ответственный за подготовку платежных ведомостей или оправдательных документов, санкционирующих платеж поставщику, может подделать платежную ведомость или оправдательные документы, с тем чтобы платеж был произведен в пользу фиктивного лица. Если платеж производится чеком, то недобросовестный служащий, заполучив чек и индоссировав его на имя фиктивного лица, депонирует его на счет, который он заранее открыл на имя этого лица. Если платеж осуществляется с помощью перевода кредита электронными средствами или бумажными документами, средства кредитуются на счет фиктивного лица соответствующим образом. Этот обман завершается последующим снятием средств со счета недобросовестным служащим.
Если недобросовестный служащий имеет право санкционировать передачу средств от имени вышестоящего лица, а не просто облечен доверием подготавливать подтверждающую документацию, то в этом случае он подписывает указания о передаче кредита бумажными документами или санкционирует передачу данных банку в электронной форме. Обман завершается таким же образом, путем снятия средств недобросовестным служащим.
В обоих случаях указание о передаче средств выглядит с точки зрения банка подлинным и санкционированным, хотя в действительности оно является фиктивным. Эти случаи вызывали значительные трудности в некоторых странах, когда указание о передаче средств осуществлялось в форме чека, так как завершение обмана требует индоссирования чека недобросовестным служащим на имя фиктивного получателя денег. Хотя, как правило, гражданское право защищает интересы банка, который выплачивает по чеку добросовестным образом в случае поддельной индоссации, тем не менее согласно нормам обычного права, банк может уплатить по чеку лишь тогда, когда все необходимые операции по индоссированию являются подлинными. Тем не менее в некоторых случаях в силе каких-то рассуждений или в силу особых правовых предписаний индоссация со стороны недобросовестного служащего (или его сообщника) обычно была достаточна для того, чтобы санкционировать действие банка в отношении уплаты по чеку.
Назначение убытка клиенту банка вызывает меньше сомнений, когда фиктивный платеж осуществлялся с помощью передачи кредита бумажными документами или электронными средствами, так как такой обман не требует какого-либо эквивалента фиктивной индоссации.
Третий вид обмана со стороны недобросовестного служащего, имеющего право санкционировать указания о передаче средств от имени вышестоящего лица, заключается в том, что электронный терминал, имеющийся у клиента банка, может быть использован для передачи средств. Указание будет выполнено банком в том случае, если недобросовестный служащий имеет возможность получить доступ к терминалу и знает, как пользоваться инструкцией по передаче средств, включая и то, как пользоваться необходимым кодом или другими средствами, связанными с обеспечением безопасности. Для многих стран такая форма обмана является новой; она не могла существовать раньше при передаче средств бумажными документами. Однако в некоторых странах, в которых допускается пользование механическими устройствами для подписывания чеков или инструкций по передаче кредита бумажными документами, возникает аналогичная проблема в связи с тем, что недобросовестный служащий (или третье лицо) получает доступ к механическому устройству, делающему подписи, и, используя его, выписывает чеки или указания о передаче кредита на свое имя или на имя фиктивного лица.
В тех странах, где не запрещается делать подписи с помощью механических средств, по-видимому, существует общее правило, часто основанное на соглашении между банками и их клиентами, заключающееся в том, что банк, производящий оплату чека или платеж по инструкции о переводе кредита, подписанных обманным образом законным аппаратом, производящим подписи, может дебетовать счет своего клиента. Несмотря на то, что для поддержания этого тезиса можно использовать различные юридические теории, тем не менее основные причины заключаются в том, что банк не может отличить законное использование аппарата, производящего подпись, от незаконного использования его, при этом клиент банка обязан бдительно охранять эту аппаратуру, которая может быть так легко использована в целях обмана, а клиент банка может проявить халатность в том, что допускает использование этого механизма в целях обмана.
Соображения, по которым банку дается право дебетовать счет своего клиента в случае, если механическим образом ставится подпись в целях обмана, данным образом относятся к праву банка дебетовать счет своего клиента на сумму, указанную в инструкции о переводе средств, составленной обманным образом и переданной путем использования электронных терминалов, имеющихся у клиента. Однако следует заметить, что ответственность за безопасность терминала, находящегося у клиента банка, разделяется как клиентом банка, так и самим банком, что приводит к распределению ответственности между ними за неспособность осуществить операцию соответствующим образом.
б) Использование терминалов ЭВМ, находящихся у клиентов, в целях обмана.
Терминалы, находящиеся у клиента банка, а также автоматические кассиры, автоматы по выплате наличных с банковского счета, терминалы торговых точек и банков клиента, характеризуются тем, что они приводятся в действие клиентом. Одна из целей создания терминалов, приводимых в действие клиентами, заключается в том, чтобы исключить необходимость участия человека в операциях со стороны служащих банка. Это ведет к уменьшению возможности ошибок со стороны банка при обработке указаний о переводе средств. Однако в то же время использование терминалов, приводимых в действие клиентами, увеличивает возможность для осуществления обманных операций.
Все терминалы ЭВМ, которые санкционируют перевод средств, функционируют в сущности одинаково. Для того чтобы пользоваться терминалом, следует прежде всего получить санкцию на такое пользование. Банковский служащий может, например, зарегистрировать свое имя один раз в течение дня, для того чтобы получить санкцию на пользование терминалом в течение всего этого дня. Обычно терминал, используемый клиентами, требует специальной санкции для осуществления каждой операции, если клиенты не пользуются им постоянно. Как сам клиент, так и данный терминал могут иметь определенные ограничения в отношении производимых ими операций, которые могут быть санкционированы, счетов, которые могут быть дебетованы или кредитованы, а также в отношении денежных сумм, которые определяются для каждой операции на каждый день или каким-либо другим соответствующим образом.
Банк определяет процедуру регистрации или санкционирования, которая необходима для того, чтобы пользоваться терминалом, находящимся в ведении клиента. Определяя эту процедуру, банк (или сеть электронной передачи средств, частью которой является банк) должен учитывать вопросы безопасности, стоимости и приемлемости для клиентов. В обычном случае чем более безопасна система санкционирования, тем дороже обходится банку введемте такой системы, эксплуатация ее и тем труднее для клиентов использовать такую систему. Исходя из коммерческих соображений, желательно, чтобы терминал, имеющийся у клиента, мог бы использоваться и другими, имеющими на это санкцию, но такого рода терминал может быть использован и лицами, не имеющими санкции. Это деликатный вопрос для банка, вопрос, который видоизменяется по мере технологического прогресса.
Ограничения, накладываемые на те виды операций, которые могут быть санкционированы, или счета, которые могут быть дебетованы или кредитованы, являются эффективным средством уменьшения вероятности фиктивных операций. Ограничения в отношении размеров денежных сумм не дают большого эффекта в плане ликвидации возможности осуществления обмана, но они могут быть важным средством для ограничения финансовых последствий обмана. Последнее, однако, имеет смысл лишь в сетях, ориентированных на потребителя, так как верхний предел сетей, ориентированных на торговлю, может быть настолько высок, что допускается достаточная возможность для крупного обмана.
Современные модели автоматов по выплате наличных с банковского счета, автоматические кассиры и терминалы, находящиеся в торговых точках, требуют соблюдения двух условий для санкционирования операции: наличие пластиковой карточки с магнитным слоем, содержащим определенную информацию, и введение клиентом банка своего личного опознавательного номера (ЛОН). Новые и более надежные формы пластиковых карточек все еще проходят стадию эксперимента. При принятии некоторых проектов внутренних банковских систем было бы невозможно предусматривать использование пластиковых карточек для санкционирования, поэтому процедура санкционирования целиком и полностью зависит от ЛОН или кода. При других системах ЛОН или код, применяемый клиентом на протяжении определенного периода времени, может дополняться номером сделки, который применяется лишь в отношении данной сделки. Терминал, находящийся в какой-либо организации/может определять более сложную и, возможно, более надежную процедуру, но все процедуры, в сущности, обычно сводятся к использованию кодовых слов и пластиковых карточек.
В настоящее время в целях защиты ЛОН банки используют два метода. Один метод сводится к тому, чтобы исключить возможность того, чтобы служащий банка или системы передачи средств мог узнать ЛОН. ЛОН выдается компьютером благодаря использованию определенного алгоритма и некоторых основных данных, относящихся к клиенту. Получаемое в этом случае четырех- или шестизначное число вводится компьютером в запечатываемый конверт и отсылается по почте или каким-либо другим образом доставляется клиенту. Этот метод, используемый правильно, может обеспечить безопасность ЛОН каждого клиента. Но поскольку это число представляет собой абстракцию и трудно для запоминания, многие клиенты банков считают необходимым иметь при себе этот номер всякий раз, когда они хотят использовать свои пластиковые карточки, и, таким образом, серьезно подвергают риску сохранение ЛОН в тайне.
При другом подходе к этому вопросу делается попытка облегчить клиентам банка запоминать ЛОН, разрешив им выбирать номер по своему усмотрению. Нередко клиент выбирает номер, который основан на цифрах его собственного дня рождения или дня рождения его супруги, на цифрах, связанных с домашним адресом, телефоном или любым другим номером, уже хорошо известным ему. Хотя такой метод выгоден, потому что снижает вероятность того, что клиент банка будет иметь этот номер при себе в письменной форме, тем не менее он имеет недостаток, состоящий в том, что при этом сводится к минимуму возможная комбинация цифр, выбранная каким-либо лицом, и это, в свою очередь, облегчает определение ЛОН данного лица. Более того, ЛОН известен, по крайней мере, нескольким служащим банка, и поскольку ЛОН более не выдается ЭВМ, его фиксируют в личном досье клиента, причем он может быть получен любым лицом, имеющим доступ к этому досье.
Необходимость сохранения в тайне кода, используемого при операциях на терминалах, которые расположены в различных организациях и по месту жительства, приводит к той же самой проблеме. Код не должен быть настолько очевидным, чтобы его можно было легко угадать, или настолько сложным, что пользующийся им будет вынужден иметь его в письменной форме, причем эта запись не всегда находится под строгим контролем. Терминал, с помощью которого производятся различного рода операции по переводу крупных средств, должен быть объектом дополнительного контроля. При получении санкции может потребоваться согласие двух различных лиц, имеющих различные коды. Коды могут меняться через довольно короткие промежутки времени, хотя это создает трудности для передачи их от банка клиенту и от клиента банку. Банк может автоматически отменить код, если он не используется в течение определенного периода времени, так как в этом случае, очевидно, лицо, получившее код, отсутствует.
Из этого слезет, что меры, предпринимаемые против обмана при использовании терминалов клиентов, являются общей заботой банка и его клиентов. Банк должен создать и поддерживать такую систему безопасности, которая практически осуществима, принимая во внимание расходы и те трудности, с которыми это может быть связано. Один из факторов, обеспечивающих надежность системы безопасности, зависит от того, в какой стелешь клиенты банка, нередко являющиеся непрофессионалами в вопросах использовании ЭВМ и перевода средств, следуют тем инструкциям по соблюдению безопасности, которые они получают от банка.
с) Поручение, передаваемое клиентом с помощью перфорированного текста
Нечто подобное существует и в случае, когда клиент передает банку или автоматической расчетной палате поручение о переводе средств партиями с использованием ЭВМ или перфорированного текста. Хотя за подготовку соответствующим образом поручений, включая использование механизмов внутреннего контроля во избежание как мошенничества, так и ошибки отвечает клиент, со своей стороны банк или платежная палата ответственны за проверку того, чтобы количество поручений и суммы, указанные в них, совпадали, что они не выходят за рамки разрешения клиента на эти партии поручений и что, другими словами, эта партия поручений оказывается свободной от изменений после ее подготовки. Эти операции по контролю могут быть легко осуществлены банком или платежной палатой в период, когда они проводят проверку аппаратуры прежде чем запустить ее.
d) Мошенничество со стороны служащих банка.
Служащие банков и других учреждений в системе перевода средств также имеют доступ к терминалам, с помощью которых они могут осуществить фиктивные операции. Обман со стороны таких лиц особенно трудно обнаружить, если в банке не существует хорошо организованной системы. Очень много говорилось о том, что недобросовестный служащий имеет возможность запрограммировать компьютер с целью кредитования своего счета и после этого уничтожить все следы этой операции. Это, однако, вряд ли возможно, так как программа ЭВМ банка может предусматривать полную проверку всей деятельности, в том числе и команды об уничтожении следов какой-либо операции. Для того чтобы эта программа действовала эффективно, механизм проверки должен быть запрограммирован лицами, которые не участвуют в подготовке программ обращений к банку, и он должен подлежать независимому контролю.
е) Обман с помощью перехвата телекоммуникационных сообщений.
Не существует большой трудности в том, чтобы организовать подслушивание сообщений, передаваемых по телекоммуникационной системе, которая может быть использована для электронной передачи средств. Стоимость обеспечения полной физической безопасности системы перевода настолько высока, что является неприемлемой в коммерческих целях. В силу этого проект любой системы электронного перевода средств не должен исключить возможности того, что сообщения могут перехватываться, прочитываться, изменяться и вводиться ложные сообщения. Первое средство для борьбы против всякого рода обмана - использование криптограмм. Если уровень криптограмм достаточно высок, то не существует опасности перехвата, изменения сообщения или введения ложных сообщений. Вместе с тем система кодирования, являющаяся сегодня весьма надежной, через несколько лет может стать ненадежной в результате создания более мощных компьютеров, позволяющих осуществлять более широкий поиск ключа к коду, или - в случае государственных криптосистем кодирования - в результате развития новой техники декодирования больших чисел, на которых эти системы основаны. Более того, реализация исходящих из некоторых стран предложении о том, чтобы все ключи кодирования, используемые для передачи данных за границу, находились у какого-либо правительственного учреждения, создаст в системе безопасности потенциально слабое звено, над которым участники не будут иметь никакого контроля. Введение строгой системы регистрации всех поступающих и отсылаемых указаний о переводе средств и фиксирование всех входящих и исходящих номеров являются средством контроля времени получения и отсылки сообщения, а также причастности кого-либо к этому сообщению. Эти процедуры увеличивают вероятность того, что ложные инструкции могут быть опознаны, причем эти процедуры являются существенным средством для последующего определения ложности инструкций, вызывающих подозрения.
Хотя в обычном случае банк имеет право дебетовать счет клиента только на сумму, указанную в санкционированной инструкции, тем не менее он может также дебетовать счет клиента на сумму, указанную в некоторых несанкционированных инструкциях, особенно в тех случаях, когда обман стал возможен вследствие недостаточного контроля со стороны клиента. Например, не существует больших сомнений в отношении того, что счет клиента может быть дебетован на сумму, указанную в фиктивном переводе средств, осуществленном теми служащими, которые имеют право действовать от имени клиента, если, разумеется, такая операция не выглядит столь необычно, что может вызвать подозрения со стороны банка.
Не совсем ясно, однако, банк или клиент должен нести убытки за обман, совершенный в результате использования терминала, имеющегося в распоряжении клиента. Поскольку банк вводит процедуры, связанные с соблюдением основных мер безопасности и санкционирования, а клиент выполняет их, то один из подходов к этому вопросу заключается в том, чтобы определять убытки на основании той степени халатности, которая была проявлена в каждом отдельном случае той или иной стороной. Такого рода подход может быть приемлем лишь только в тех случаях, когда очевидно, что обман стал возможным в результате ясно неадекватной процедуры соблюдения безопасности и санкционирования или в результате того, что клиент был весьма халатен, выполняя эти процедуры. Это, однако, не является достаточным средством для распределения убытков, особенно в случаях обмана, .имеющих место в системах, ориентированных на потребителей, где индивидуальные убытки нередко не так уж велики, для того чтобы начать судебное разбирательство.
В связи с таким положением наметилась тенденция к поиску формул, приемлемых для решения вопросов в большинстве случаев. Контракты между банками и их клиентами, обычно имеющие стандартную форму контрактов, подготавливаемых банками, как правило, дают право банку дебетовать счет клиента в связи с любым переводом средств, произведенным с помощью определенного типа терминала, находящегося у клиента, когда используются соответствующие ЛОН, код пли пластиковая карточка, если таковые имеются. В случае систем, при которых переводы санкционируются частично путем использования пластиковых карточек, ответственность клиента в обычном случае прекращается, как только клиент известил банк об утрате или воровстве карточки, и банк, таким образом, имел возможность ввести информацию в соответствующее досье, содержащее компрометирующую информацию. Это имеет место сразу же после платежа, если платеж производится в банке, или на следующий день после платежа, если он производится вне банка.
Другой возможный подход, который был особенно очевиден в отношении некоторых систем, ориентированных на потребителей, заключается в том, чтобы разрешить банкам дебетовать счет клиента в связи с фиктивным переводом, однако лишь за относительно небольшую сумму. Клиент рискует достаточно большой суммой, для того чтобы это обстоятельство побуждало его сообщать об утрате или краже пластиковой карточки, несохранении в тайне кода, ЛОН или процедуры, связанной с безопасностью, а банк рискует основной суммой, что, таким образом, побуждает его стремиться к созданию более надежной процедуры санкций. Такого рода подход может быть дополнен правилом о том, что банк может дебетовать счет клиента на полную сумму, указанную в сиктивных переводах, если они являются результатом определенных действий клиента. Такими действиями могут быть временная передача карточки с магнитным слоем третьему лицу или сообщение ему ЛОН или написание ЛОН на карточке, а также хранение их вместе, так что утрата или кража одного из предметов равносильна утрате или краже обоих.
Третий способ приписывания убытков во многих случаях заключается в том, чтобы заставить банк или клиента банка представить свидетельства в отношении того, как был совершен обман, так как во многих случаях то лицо, которое обязано представить доказательства, обычно и проигрывает. Представляется особенно трудным доказать, что обман, совершенный третьим лицом, которое не подвергалось аресту, был вызван самими действиями клиента, который, например, оставил код в ящике письменного стола или написал свой ЛОН на пластиковой карточке. В обычном случае клиенту значительно труднее доказать, что банк имеет недостаточную систему безопасности или что он не смог выполнить введенной им процедуры в области санкционирования и обеспечения безопасности.
Страхование можно также использовать, чтобы избавить как банк, так и клиента от убытков. Так или иначе, крупные или периодические потери вскоре отражаются в более высоких страховых премиях.
4.4. Возможные меры по предотвращению ошибок.
Как это следует в данном диссертационном исследовании, термин «направляющий банк» означает банк, который получает инструкцию о переводе средств от своего клиента и направляет ее через соответствующие каналы в банк назначения. При переводах кредита направляющий банк является банком получателя (или депозитным банком), а при переводе кредитов направляющий банк является банком переводящего лица. Направляющее лицо - это лицо, которое направляет инструкцию о переводе средств в направляющий банк. По-видимому, не существует особой разницы в отношении того вопроса, который обсуждается в этом разделе и относится к области законов, регулирующих перевод средств бумажными документами между банком получателя как направляющим банком при переводе дебета и банком получающего лица в качестве направляющего банка при переводе кредита.
Основная проблема связана с любым видом экономической деятельности, при которой клиент вступает в договорные отношения с какой-либо фирмой для достижения результата, что требует также участия и со стороны других фирм. Первая фирма может нести ответственность за свои собственные действия, включая выбор соответствующих партнеров, или она может нести ответственность перед клиентом за действия всех партнеров, необходимые для достижения результата, оговоренного в соглашении, т. е. здесь осуществляется концепция ответственности за произведенные переводы средств. Наиболее близкой аналогией ситуации перевода средств является перевозка товаров с помощью обычных транспортных средств, когда перевозка товаров от места отправки до места назначения может потребовать участия экспедиторов по отправке товаров и операторов на месте назначения, а также участия и некоторых подобных же или совершенно других перевозчиков.
Доводы в пользу ответственности за переводы: хотя направляющая сторона определяет общий тип перевода средств и банк назначения, однако за малым исключением она не определяет ни вид средств связи между банками, ни посреднические банки. Выбор нужного канала связи предоставляется самому банку. В банке с высокой автоматизацией операций этот выбор по запрограммированным данным может быть сделан компьютером. При налипши альтернативы средств связи или посреднических банков, банк должен проявить необходимую осторожность в выборе соответствующих средств связи.
Когда перевод средств осуществлен неправильно, часто затруднительно определить, где, когда и почему была совершена ошибка. Любой банк, расчетная палата, посредник или телекоммуникационная компания заинтересованы в том, чтобы утверждать, что такой проблемы не возникало в пределах их компетенции. Клиент, который является посторонним лицом по отношению к этой системе и не имеет постоянных связей с ними, за исключением связи со своим собственным банком, может оказаться в весьма затруднительном положении с точки зрения расследования и определения виновного. Если окажется, что виновник, против которого может быть возбуждено дело, находится в отдаленной части страны или в другой стране, то истец сталкивается с дополнительными трудностями и расходами в части, касающейся предъявления претензий. В то же время если посылающий банк взял на себя ответственность или считается в соответствии с существующим законодательством, что он взял на себя ответственность за успешное завершение перевода средств, что зависело от того, что убытки не имели места по обусловленным оправдывающим мотивам, то он окажется в лучшем положении для получения компенсации от банка или какой-либо другой организации, допустившей ошибку. При таком подходе направляющий банк, а не направляющее лицо понесет убытки, если невозможно определить причины этих убытков. Рост расходов на функционирование банковской системы в целом без учета повышения или снижения расходов по судопроизводству выразится в сумме, которую ранее клиенты не могли компенсировать из-за отсутствия возможности доказать, где и как произошла эта ошибка.
В случае с выпуском банком дебетных и кредитных карточек эти же соображения привели к противоположным результатам, т. е. к принятию банка назначения (здесь часто на него ссылаются как на банк, выпускающий карточки) в каччстве единственного банка, ответственного перед клиентом за любое неправильное дебетование его счета, происшедшее вследствие использования этой карточки. Если какая-либо ошибка или мошенничество произойдет в связи с использованием этой карточки или заранее направленного поручения о переводе средств, за которое клиент не может нести ответственности, система банков оперирующих карточчами, распределяет убытки между собой в соответствии с существующим соглашением.
Оговорки об отказе от ответственности включаются в контракты, заключаемые между направляющим банком и его клиентом, а также между банками, расччтными палатами, посредниками, телекоммуникационными компаниями и другими сторонами, которые могут участвовать в переводе средств. Положение об отказе от ответственности может преду сматривать, что отказывающаяся от ответственности сторона не рассматривается ответственной за убытки, приччненные третьими лицами, за убытки, причиненные некоторыми или всеми действиями или неправильными операциями стороны, отказывающейся от ответственности, а также за определенные виды убытков, в частности за косвенный ущерб. «Формулировка таких предложений об отказе от ответственности должна быть четкой и недвусмысленной, с тем чтобы клиенты могли точно знать, при каких обстоятельствах и за какие виды ущерба банк или какая-либо другая сторона будет или не будет нести ответственность».
Вопрос о том, в какой мере положения об отказе от ответственности, содержащиеся в контрактах, регулирующие электронный перевод средств, будут применяться, зависит отчасти от общего подхода принятой юридической системы в отношении такого рода положений и отчасти от того, в какой степени законы, регулирующие переводы средств, рассматриваются в качестве обязательных или необяяательных. Можно ожидать, что положения об отказе от ответственности, непосредственно относящиеся к правам и обязанностям в отношении оборотных документов, не будут осуществляться, в то время как положения, относящиеся к их получению или относящиеся к электронному переводу средств, ни одно из которых не отражено во всеобъемлющих юридических положенияя в большинстве стран, могут быть применены с большей долей вероятности. Там, где существует свод законов, защищающих права потребителей при электронном переводе средств, как это имеет место в Соединенных Штатах, такие права могут быть изменены лишь в ограниченной степени договорными положениями.
Положения об отказе от ответственности, содержащиеся в договорах между банками, между банками и другими организациями для осуществления электронного перевода средств и между банками и поставщиками компьютеров и программного обеспечения, не имеют никакой официальной силы для отношения между банками и его клиентами. Клиент как сторона, возбуждающая иск, может предъявить свой иск организации, чьи действияяили чье бездействие причинило убыток, безотносительно к положениям об отказе от ответственности, содержащимся в договорах, которые он не заключал.
Многие контракты, заключаемые между банком и клиентами, прямо или косвенно предусматривают, что банк освобождается от ответственности за свою неспособность выполнить инструкцию о переводе средств соответствующим образом, если он может указать на технические недостатки предметной части и математического обеспечения ЭВМ. Однако такое освобождение от ответственности по указанным причинам должно быть в значительной степени ограничено.
Хотя ЭВМ стали значительно более надежными по сравнению с прошлым временем, простои компьютеров случаются довольно часто. Банки, использующие ЭВМ для перевода средств, а также в других целях, должны иметь и обычно имеют достаточное количество дополнительного оборудования, находяяегося либо в их собственном помещении, либо в помещении других организаций (то есть поставщика ЭВМ, бюро обслуживания ЭВМ, другого банка или другой фирмы, имеющих соответствующее оборудование), для того чтобы осуществлять операции в тот период, когда их собственные ЭВМ бездействуют, возможно, с некоторым ущербом для дела. Именно поэтому простои компьютеров предполагаемой длительности, которые должны быть компенсированы за счет использования дополнительных возможностей, не должны с готовностью приниматься в качестве оправдания неспособности выполнить инструкцию по переводу средств в приемлемый иными словами отрезок времени. С другой стороны, некоторая задержка допустима. Кроме того, простои компьютеров, выходящие за рамки ожидаемого масштаба, особенно если они связаны с общей аварией или нехваткой электроэнергии в том месте, где расположен банк, или если они связаны с крупной аварией, относящейся к банку, как, например, пожар, то они могут служить основанием для снятия ответственности с банка.
Банки, которые не имеют достаточного числа дополнительных ЭВМ, должны сохранить существующие у них возможности для получения и отправки инструкций по переводу средств, используя другие соответствующие каналы.
По-видимому, не будет особых юридических трудностей для представления возражений против снятия ответственности, если неспособность выполнить инструкцию по переводу средств была вызвана программой, неправильно составленной служащими банка. Неправильно составленная программа будет, по-видимому, представляться всего лишь тем средством, которое помешало банку выполнить свои обязательства. Решение проблемы в этом случае будет одинаковым, даже если причиной является сам источник или неправильно разработанное математическое обеспечение, приобретенное у постороннего поставщика. В общем ни банк, ни какая-либо другая организация не должны освобождаться от ответственности автоматически только потому, ччо оборудование или какое-либо устройство по математическому обеспечению, которые он использует в своих операциях, являются неадекватными для решения поставленной задашь.
Одна из форм косвенных убытков, обычно признаваемых законодательством, заключается в потере процентов в том случае, когда выплата причитающейся суммы была задержана. Претензии по процентам в связи с задерживаемым переводом средств со стороны коммерческих клиентов банка являются в настоящее время обычным явлением. Отчасти это объясняется тем, что процентные ставки являются высокими и сумма процентов, накапливающаяся в течение одного дня, весьма ощутима и вызывает претензии. В то же время отчасти это объясняется теми возможностями перевода средств, которые стали доступны казначеям частных компаний с помощью новой техники электронного перевода средств. Когда коммерческие платежи производятся посредством медленного процесса перевода кредитов бумажными документами, переводящее лицо не может задерживать свою инструкцию о переводе средств до того самого последнего момента, когда должен быть произведен платеж. Очевидно, что период времени между дебетованием счета переводящего лица и кредитованием счета получателя может быть значительным и в известной степени непредсказуемым по своей длительности. Однако теперь, когда банки широко рекламируют свою способность переводить средства незамедлительно, многие коммерческие клиенты пытаются удерживать свои наличные средства до самого последнего момента, перед тем как послать инструкции о переводе средств. Техника управления наличностью со всей очевидностью показывает общественности и казначеям частных компаний во всем мире потенциальные возможности получения процентов с остатков кассы.
Иногда именно получатель, а не переводящее лицо приобретает право на проценты. В типичной ситуации электронного перевода кредита счет переводящего лица дебетуется до или во время осуществления перевода средств. Если перевод задержан, то не переводящему лицу, а получателю отказывают в использовании средств. Тем не менее в настоящее время существует мнение, что получатель не имеет права взыскивать проценты из-за задержки в осуществлении перевода средств с какого-либо банка, за исключением, возможно, своего собственного. Если по действующему соглашению платеж производится с опозданием, то претензии получателя в отношении процентов из-за задержанного платежа будут направлены против переводящего лица. Переводящее лицо в свою очередь может иметь право на возмещение со стороны своего банка или банка, допустившего ошибку. Проблема, однако, заключается в определении точного времени, в течение которого должен осуществляться перевод средств. По этому вопросу существует мало согласованных правил.
Что касается разрешения конфликтов между банками в отношении процентов, то существует несколько сводов правил, регулирующих распределение процентов, когда задержка в переводе средств произошла по вине той или иной стороны. Многие из правил, регулирующих возмещение потерянных процентов, разрешают возмещение лишь только в случае, если претензия относится к сумме, превышающей оговоренную сумму. Примечательная черта наиболее популярного свода. правил, действующего в Соединенных Штатах в отношении компенсации, производимой между банками, когда претензии возникают в связи с ошибкой, имевшей место при межбанковском переводе средств, заключается в том, что банк, который получает средства по ошибке из другого банка, обязан выплатить банку, который выслал деньги по ошибке, проценты по существующим ставкам за вычетом суммы за услуги, оказанные получающему банку. Рациональный момент этого положения заключается в том, что банк, получающий деньги, будет иметь выгоду от их использования.
Существующие правила, однако, ограничены в своем применении двусторонними отношениями между любыми двумя банками или в случае межбанковских систем связи или расчетных палат, таких как СВИФТ или ЧИПС, определенными убытками, вызванными самой системой. Они, в частности, не распространяются на убытки, причиненные третьими сторонами или третьим сторонам.
Сейчас, когда валютные курсы колеблются ежедневно, требование клиентов о возмещении убытков, связанных с изменением валютных курсов в результате просроченного платежа, стали более частым явлением. Вследствие самого характера этих убытков претензии, связанные с убытками, вызванными неблагоприятным изменением валютных курсов в связи с запаздыванием платежа, будут в обычном случае предъявляться только лицом, переводящим крупные суммы. Однако в случае девальвации на значительный процент можно также ожидать претензий со стороны клиентов в связи с международными потребительскими операциями или потребительскими переводами. Трудности, связанные с установлением соответствующего периода времени, в течение которого должен был быть осуществлен перевод, относятся в одинаковой степени к убыткам, вызванным неблагоприятным изменением валютных курсов, и к потере процентов.
Однако претензии в отношении убытков, причиненных неблагоприятным изменением валютных курсов, в обычном случае не представляются как таковые. Вместо этого обычно заявляется, что дата перевода одной валюты в другую должна быть датой, когда перевод имел бы место, если бы перевод средств был произведен соответствующим образом. Предоставление клиенту права выбора между валютным курсом на день, когда конверсия должна быть осуществлена, и валютным курсом на тот день, когда она действительно имела место, составляет существо политики, сформулированной в статьях 71 и 72 проекта конвенции о международных переводных и международных простых векселях, пересмотренного Комиссией Организации Объединенных Нации по праву международной торговли па ее девятнадцатой сессии ( 1986 год). В этих статьях предусматривается, что в случае опорочивания векселя неплатежом «суммы исчисляются по усмотрению держателя по курсу, действующему на день предъявления или на день фактического платежа». Этот выбор предоставляется держателю «с тем, чтобы защитить его от любого ущерба, который он может понести в результате спекулятивных действий стороны, несущей ответственность» (A/CN.9/213, статья 71, комментарий, пункт 8).
В одной стране (Франция) считается, что кредитные переводы в рамках одного или двух банков являются окончательными, по крайней мере в том отношении, что поручение на перевод средств больше не может быть отменено плательщиком, после дебетования счета плательщика. Существует мнение, что перевод средств следует также считать окончательным в том случае, когда впоследствии начинается судебное разбирательство в связи с неплатежеспособностью плательщика. Доктринальное объяснение окончательности перевода средств с правовой точки зрения после дебетования счета плательщика заключается в том, что плательщик при этом теряет право собственности на эти средства. Поскольку это правило распространяется на другие последствия окончательности, оно приводит к тому, что в случае перевода в рамках одного банка с многочисленными отделениями или двух банков перевод средств может стать окончательным за несколько дней до фактического кредитования счета получателя.
Однако, насколько известно, ни одна страна не применяет эту аргументацию в отношении переводов, осуществляемых в рамках трех банков. Во Франции такой подход часто объясняется тем, что при переводе в рамках трех банков средства рассматриваются как находящиеся в руках посредника плательщика до кредитования счета банка получателя посредническим банком, то есть до того момента, пока плательщик не теряет возможности отказаться от посредничества.
Во многих других банковских системах перевод средств не может считаться с правовой точки зрения окончательным для любых целей до того, пока банк получателя не сможет вынести свое суждение относительно приемлемости предлагаемого расчета. В некоторых странах неспособность банка произвести расчет в связи с переводом средств внутри страны является вполне возможным случаем, а при международных переводах средств в силу самого их характера иностранные банки плательщика могут оказаться не в состоявши выполнить свои обязательства. Однако вопрос об урегулировании расчетов не обязательно затрагивает вопрос об окончательности в тех случаях, когда структура банковской системы исключает возможность того, что банк получателя не получит расчета, в частности, когда все банки являются собственностью государства.
Если кредитный перевод между самими банками является окончательным, когда счет банка получателя кредитуется банком плательщика или посредническим банком, или кредитуется через расчетную палату, и если кредит больше не может быть отменен путем отзыва поручения на перевод средств или в силу неспособности банка-отправителя совершить платеж, то перевод средств может считаться с правовой точки зрения окончательным с одного момента как для плательщика, так и для получателя, то есть с момента кредитования банковского счета получателя. В таком случае последующее кредитование счета получателя не будет иметь последствий в отношении окончательности перевода средств. В некотором отношении аналогичный результат получается при переводе средств с помощью бумажных документов, когда банк-отправитель совершает расчет с банком получателя, направляя поручение на перевод средств совместно со своим не подлежащим отмене обязательством в виде банковского чека или банковского платежа.
Вышеуказанные соображения применяются, если перевод кредита между банками является окончательным, когда уведомление о кредитовании счета банка получателя было направлено ему, и, таким образом, перевод средств будет окончательным как для плательщика, так и для получателя с момента вручения уведомления банку получателя.
Во многих странах с обычным правом перевод средств может стать окончательным в момент решения банка получателя принять данный перевод. Это решение может быть выражено любым действием, которое свидетельствует о таком намерении банка получателя, и будет основываться на его оценке надежности предлагаемого платежа в поддержку требуемого кредитования счета.
Исторически преимущество этого правила заключалось в том, что при этом перевод средств становится окончательным в самый короткий срок после того, как банк получателя получил поручение на перевод кредита и имел возможность произвести необходимую проверку. В итоге этот момент, возможно, является самым ранним моментом, приемлемым для окончательности перевода средств, при котором банк получателя получает поручение на перевод средств от иностранного государства. Недостатком этого правила является то, что в случае спора требуется в судебном порядке определить, действительно ли тот или иной служащий банка вынес субъективное суждение к определенному моменту времени, а такое определение может быть сделано только в результате рассмотрения конкретных фактов в каждом отдельном случае. Правило, которое было сформулировано в прошлом впервые в отношении акцепта переводных векселей и чеков, возможно, в меньшей степени является применимым к вопросу об окончательности перевода средств в период, когда расчеты обрабатываются сериями или на постоянной основе по каналам связи.
При обычных переводах средств, обрабатываемых сериями, банк получателя не принимает конкретного решения принять перевод. Первым объективным актом, на который можно полагаться, является запись в кредит счета получателя. Во многих правовых системах считается, что именно после этого объективного акта перевод средств становится окончательным.
Вместе с тем зачисление средств на счет получателя является объективным актом, время, когда это происходит, часто невозможно определить. Когда счета содержатся в обозримом виде, можно различить порядок записей в дебет и кредит счета, даже если точное время таких записей позднее определить невозможно. Когда отдельные поручения на перевод средств передаются с ЭВМ на ЭВМ и после их проверки делается бухгалтерская проводка, время проводки может храниться в записи об этой операции. Однако для отдельных поручений на перевод средств с помощью бумажных документов и в электронной форме, обрабатываемых сериями, время обычно не регистрируется. Несмотря на то, что регистрация времени для отдельного поручения технически выполнима, можно поставить под сомнение вопрос о том, будет ли это требование желательным лишь для целей определения того момента, когда перевод средств стал окончательным. Аналогичный эффективный результат может быть достигнут, если считать, что перевод средств становится окончательным, когда серия закладывается в машину для обработки или когда она выходит из машины после обработки, а эти действия, как правило, фиксируются в регистрационном журнале.
Сделанная накануне проводка с датой следующего дня может вызвать вопрос, вступает ли кредитовая проводка, сделанная не в обычные рабочие часы, в силу с правовой точки зрения немедленно или только с начала рабочего дня банка в следующий день. Если этот вопрос является проблемой для любой правовой системы, он будет становиться еще более острым по мере того, как банки будут переходить на двадцатичетырехчасовой рабочий день не только в отношении международных банковских операций, но и в отношении потребительских банковских операций через множество терминалов, находящихся в непосредственном пользовании банковских клиентов.
Бухгалтерская проводка с указанием даты начисления процентов через один или несколько дней с момента записи ставит другую проблему. Во многих странах с гражданским правом после кредитовой проводки перевод средств становится окончательным и получатель имеет безусловное право взять эти средства. Однако он не получает проценты по ним до даты начисления процентов, и если он берет средства до этой даты, он платит сбор, равный процентным ставкам на займы, с этого момента-до даты начислений процентов. Поэтому в этих странах банки получателя, которые принимают перевод средств до даты платежа, то есть до указанной плательщиком даты, начиная с которой получатель может свободно взять эти средства, могут сделать запись в кредит счета немедленно с указанием даты начисления процентов, аналогичной и дате платежа.
В странах с обычным правом возможен другой результат. Когда при переводах указывается более поздняя дата платежа, на практике, как правило, запись в кредит счета получателя не производится до указанной даты, несмотря на то, что эта операция может быть введена в ЭВМ банка получателя до наступления срока платежа и до проводки. Поэтому, если окончательность платежа зависит от записи в кредит счета получателя, перевод средств не будет окончательным до дня платежа, и до этого момента он не сможет получить средства.
В некоторых странах существует принятая банковская процедура записей о дебетовании и кредитовании счетов клиентов, которые могут быть отменены в течение определенного периода времени. Несмотря на то, что эта процедура применяется в, нескольких странах, ее самое известное применение в отношении международного перевода средств включает переводы средств через ЧИПС и аналогичные в Соединенных Штатах Америки с окончательным расчетом в конце дня. Поскольку правила ЧИПС предусматривают возможность того, что один или несколько банков могут не оплатить свое чистое дебетовое сальдо, многие банки, участвующие в ЧИПС, предварительно кредитуют счета своих клиентов на сумму переводов средств по мере того, как эти переводы поступают через систему ЧИПС. Однако это кредитование может быть отменено в том случае, если не были произведены окончательные расчеты. Предварительное кредитование и переводы средств становятся безотзывными после произведения окончательных расчетов. При других видах переводов средств, при которых допускается их отмена по многим различным причинам, предварительное кредитование счета получателя может стать безотзывным после прохождения срока, в течение которого данная система допускает отмену. Хотя безотзывность и окончательность не являются синонимами, в этих случаях перевод средств обычно считается окончательным после того, когда кредитовать становится безотзывным.
Системы кредитных карточек, системы гарантированных чеков, такие как «Еврочек» и электронные системы терминалов, расположенных в местах продажи, при которых происходит задержка дебетования, обычно предусматривают, что при соблюдении требуемых процедур счет получателя продавца будет кредитоваться на сумму поручения на дебетовый перевод, даже в том случае, если поручение было мошенническим. Такие процедуры включают требование о том, чтобы плательщик должным образом удостоверил свою личность, и может включать требование о том, чтобы получатель (продавец) получил санкцию от банка индоссанта (или от соответствующей системы) до начала, операции.
Гарантия платежа создает «правовой гибрид» в области права, регулирующего перевод средств. Прямой результат гарантии заключается в том, что банк плательщика несет твердое обязательство в соответствии с договорными условиями перед получателем и банком получателя совершить платеж в соответствии с поручением на дебетовый перевод по его представлении. Дополнительный необходимый элемент в договорных условиях заключается в том, что плательщик отказывается от любого права, которое бы он имел в соответствии с применимым правом, регулирующим перевод средств, отозвать поручение на дебетовый перевод. Там, где законодательство, касающееся потребителя, защищает право плательщика отзывать поручение на дебетовый перевод в течение некоторого периода времени и тем самым в течение этого срока банк плательщика не может окончательно дебетовать его счет в связи с этим поручением, гарантия банка плательщика получателю и банку получателя в любом случае должна быть аналогичным образом ограничена.
Вместе с тем, в тех случаях, когда гарантия банка плательщика является полной и безотзывной, правовая ситуация может считаться эквивалентной той, которая возникает после акцепта переводного векселя (или после удостоверения чека в тех странах, где это разрешается). Более того, правовая ситуация будет аналогична той, которая существует во многих правовых системах, где перевод средств становится окончательным в момент, когда банк плательщика окончательно связал себя обязательством совершить расчет с банком получателя, например путем выдачи банку получателя своего собственного безотзывного поручения на перевод средств, такого, как банковский чек или банковский платеж. Если проводить такое сравнение, могут возникнуть другие последствия, связанные с окончательностью, вытекающие из гарантии оплаты, например сумма на счете плательщика, подлежащем аресту, будет уменьшена на сумму гарантированного перевода даже в том случае, если счет еще не дебетовался.
4.5. Особые случаи коллизий в отношении приоритета.
Юридические правила, регулирующие влияние на счет плательщика таких событий, как его смерть, возбуждение против него судебного разбирательства в связи с неплатежеспособностью или наложение ареста на его счет, в основном или полностью не входят в законодательство, регулирующее перевод средств. Из этих юридических правил возникают права третьих лиц, которые могут противоречить правам, заявленным получателем. В результате часто бывает трудно согласовать правовые нормы, регулирующие права третьего лица, и правовые нормы, регулирующие перевод средств.
Коллизия в отношении приоритета между правом третьего лица и правами, вытекающими из перевода средств, может возникать различными путями. Самым непосредственным источником коллизии является противоречие между претензиями, выдвинутыми третьим лицом, и заявлением получателя о том, что перевод средств был окончательным до возникновения права третьего лица. Если получатель уже использовал кредит, его требование может быть подтверждено банком получателя. Во многих случаях немедленно возникает коллизия, когда третья сторона выдвигает претензию, а банк плательщика заявляет, что права третьей стороны в отношении счета плательщика возникли уже после того, как средства были переведены в этого счета. Это положение имеет особое значение для банка плательщика, так как маловероятно, чтобы он смог взыскать эти средства с получателя.
В некоторых правовых системах смерть плательщика может вызвать прекращение в момент наступления смерти всех полномочий действовать от его имени или согласно его указаниям. Хотя это правило часто толкуется как автоматическое прекращение агентских отношений между плательщиком и банком или банками, осуществляющими перевод средств, оно также, по-видимому, применимо в тех правовых системах, где банк или банки, осуществляющие перевод средств в соответствии с поручениями плательщика, не рассматриваются как его агенты. Однако во многих правовых системах полномочия банка прекращаются лишь после его уведомления о смерти. Более того, поскольку в подавляющем большинстве случаев плательщик платежеспособен в момент смерти и перевод средств обычно осуществляется с целью выполнения обязательства, которое необходимо выполнить даже после его смерти, в некоторых правовых системах банку плательщика разрешается продолжать принимать к оплате поручения плательщика на перевод средств в течение определенного периода даже после уведомления о его смерти до тех пор, пока не получено указание о прекращении этой операции со стороны наследника или, в некоторых странах, любого лица, выдвигающего претензию к счету.
Возбуждение судебного иска против плательщика в связи с неплатежеспособностью создает более сложную правовую ситуацию, чем его смерть, в связи с тем, что в различных странах существуют самые разнообразные правила, регулирующие проблему неплатежеспособности. С особенно значительными правовыми проблемами сталкивается получатель, не проживающий в стране, где разбирается иск против плательщика в связи с неплатежеспособностью. В то же время существует нечто общее с правовой ситуацией, вызванной смертью плательщика, а именно то, что возбуждение судебного иска, как правило, прекращает полномочия банка плательщика принимать к оплате поручения на перевод средств, еще не ставшие окончательными. В связи с сильной тенденцией сохранять оставшиеся средства банкрота для распределения среди кредиторов в соответствии с установленными законом приоритетами в некоторых странах после возбуждения судебного иска в связи с неплатежеспособностью банк плательщика теряет право принимать к оплате поручения на перевод средств даже в том случае, если банк не уведомили об этом судебном разбирательстве.
Плательщик может еще не обладать правоспособностью давать поручения на перевод средств или может потерять правоспособность в связи с осуждением его за совершение определенных преступлений, объявлением его душевнобольным, заявлением об управлении имуществом несостоятельного должника или по аналогичным причинам. В случае, если правовая недееспособность возникает из-за несовершеннолетия, объявления душевнобольным или в результате сходных причин, стремление защитить недееспособное лицо от последствий его собственных действий может потребовать аннулирования перевода средств, который в противном случае был бы окончательным. В случае, если плательщик является неправоспособным по причине осуждения за совершение преступления, представляется нецелесообразным запрещать получателю воспользоваться переводимыми средствами.
Наложение ареста на счет плательщика обычно вступает в силу после извещения банка плательщика. За исключением случая выдачи чека во Франции, в результате чего держателю чека передается сумма в счет будущего платежа, наложение ареста обычно имеет приоритет над дебетовым переводом, который еще не стал окончательным до начала судебного разбирательства. Однако в тех случаях, если счет плательщика первоначально был дебетовым в предварительном порядке, может быть поздно накладывать арест на счет в период, когда возможно аннулирование операции, хотя перевод средств может еще не считаться окончательным.
В случае кредитового перевода в некоторых правовых системах считается, что если счет уже дебетован, то начало судебного разбирательства не может служить основанием для аннулирования операции, поскольку оно произошло слишком поздно.
Сложные вопросы могут возникнуть в отношении обязательства банка плательщика в связи с переводом средств через банк-посредник. Поскольку банк плательщика знает банк получателя и все подробности, касающиеся перевода, он может направить уведомление непосредственно банку получателя. Однако, поскольку в случае использования банка-посредника отсутствует прямая связь между банком плательщика и банком получателя, может быть не вполне ясно, какое обязательство банк получателя должен выполнять по получении уведомления, направленного банком плательщика. Эти проблемы могут быть особенно трудными в случае международного перевода средств, когда банк плательщика и банк получателя могут руководствоваться различными правилами об окончательности перевода и когда промежуточные этапы перевода средств могут стать окончательными в соответствии с правилами, регулирующими операции по переводу средств между банками-посредниками.
В результате можно ожидать, что на банк плательщика следует возложить обязательство предпринять соответствующие усилия с целью недопущения завершения перевода средств или, если такие усилия не были предприняты, доказать, что они все равно были бы безуспешными.
Национальный опыт
В этой части диссертационного исследования приводится опыт трех стран, которые по-разному подошли к проблеме ограничения риска для системы в рамках своих сетей электронного перевода значительных средств.
1. Франция
16 октября 1984 года начала функционировать система перевода крупных средств от ЭВМ к ЭВМ под названием «Etranger» (САЖИТТЕР). Ввиду того, что САЖИТТЕР была первоначально задумана в качестве филиала СВИФТ, лишь те банки, которые являются членами или пользователями системы СВИФТ, могут участвовать в системе САЖИТТЕР. Система САЖИТТЕР получила настолько широкое распространение, что в этой стране ее можно использовать практически для любого вида перевода иностранных денежных средств, указанного во французских франках. В настоящее время эта система пока не пригодна для чисто внутренних переводов средств, однако решено использовать ее для расчетов на рынке краткосрочного капитала.
Несмотря на то, что САЖИТТЕР функционирует в качестве службы банка-корреспондента Французского банка, этот банк выступает лишь в качестве действующего агента для группы участвующих банков. Участвующие банки направляют поручения о переводе средств через САЖИТТЕР во Французский банк с указанием одной из трех дат проводки, то есть данного дня, следующего дня работы банка или спустя два дня. «Псевдосчет» банка-отправителя немедленно дебетуется согласно соответствующей дате проводки, «псевдосчет» получающего банка кредитуется согласно соответствующей дате поступления, и поручение о переводе средств направляется в полагающий банк.
Дата проводки закрывается в 12 час. 00 мин, каждого полного рабочего дня банка (в 10 час. 00 мин. в неполные рабочие дни банка), то есть дата проводки в среду 4 марта охватывает период с 12 час. 00 мин. во вторник 3 марта до 12 час. 00 мин. в среду 4 марта.
К концу рабочего дня банка, то есть в 17 час. 30 мин. в полные рабочие дни банка, дебеты и кредиты, вытекающие из операции САЖИТТЕР с открытием «псевдосчета» на конкретную дату проводки, записываются на счет каждого участвующего банка во Французском банке вместе с дебетами и кредитами по счету банка, возникающими в результате прочих банковских операций. Однако, поскольку Французский банк не позволяет банку иметь дебетовое сальдо по своему счету, записи, если они приводят к дебетовому сальдо по счету банка, не делаются. Если дебетовое сальдо не покрывается к II час. 30 мин. следующего дня, Французский банк вправе аннулировать дебетовые проводки, вытекающие из операций САЖИТТЕР, а также соответствующие кредиты в обратном порядке приема поручений до аннулирования дебетового сальдо.
Поэтому, если бы существовала какая-либо причина сомневаться в финансовом положении банка-отправителя, то наиболее опасными поручениями о переводе средств с точки зрения получающего банка были бы те, которые прошли через систему САЖИТТЕР сразу же после 12 час. 00 мин., а наиболее безопасными - те, которые отправлены с более поздней датой проводки. Однако все участвующие банки в этой стране национализированы, и неспособность осуществить урегулирование представляется весьма маловероятной. Правила САЖИТТЕР конкретно не указывают, когда получающий банк должен предоставлять кредит своей кредитуемой стороне. Однако в соответствии со стандартной французской банковской доктриной кредит становится безотзывным тогда, когда получающий банк осуществляет кредитование счета (а не «псевдосчета») кредитуемой стороны, даже если банк так и не получил денежные средства для выполнения операции по переводу.
2. Великобритания
Электронная система автоматизированных клиринговых расчетов (ЧАПС) представляет собой систему перевода крупного кредита в течение одного дня, связывающую 12 банков, осуществляющих урегулирование, включая Английский банк. Эта система в масштабе всей страны дополняет и практически заменяет городскую систему клиринговых расчетов, являющуюся специализированной системой перевода средств с помощью бумажных документов, действующей в черте Лондона. Недавно было принято решение о том, что участвовать в урегулировании в рамках системы ЧАПС и городской системы клиринговых расчетов, а также в других клиринговых договоренностях могут те банки, которые удовлетворяют пяти следующим условиям:
а) готовность и способность удовлетворять техническим эксплуатационным требованиям клиринговых расчетов и заключить соглашения, соответствующие правилам отдельной заинтересованной компании, занимающейся клиринговыми расчетами;
в) способность создать в Английском банке соответствующую техническую базу для урегулирования счетов;
с) готовность нести свою долю эксплуатационных расходов;
d) готовность выплатить умеренный вступительный взнос; и
е) способность удовлетворять требованиям минимального объема соответствующих эксплуатационных клиринговых расчетов.
Ряд банков, включая лондонские отделения иностранных банков, стремятся вступить в систему ЧАПС и городскую систему клиринговых расчетов. Банки, не осуществляющие урегулирования, могут направлять поручения о переводе средств через систему ЧАПС лишь при поддержании отношений банка-корреспондента с банком, осуществляющим урегулирование.
От банков, получающих поручения о переводе средств через систему ЧАПС, требуется предоставление средств кредитуемой стороне в течение одного дня. Это правило преследует цель повысить эффективность системы ЧАПС для деловых и финансовых кругов. В свою очередь, банк-отправитель обязан возместить получающему банку сумму переведенных средств, даже если такой банк-отправитель не получил возмещения от стороны, направляющей поручение. Перевод средств через систему ЧАПС является безусловным и безотзывным.
Таким образом, надлежащее функционирование системы ЧАПС зависит от степени достоверности информации о платежеспособности банка-отправителя. Такая степень достоверности обеспечивалась в прошлом за счет ограничения числа банков, участвующих в системе ЧАПС, а также благодаря Английскому банку, через который производилось окончательное урегулирование между банками системы ЧАПС. В настоящее время урегулирование производится в конце дня на нетто-нетто основе путем перевода сальдо банков, осуществляющих урегулирование на их счета в Английском банке. В рамках новой договоренности «благоразумный критерий, подлежащий соблюдению при участии в урегулировании в любых клиринговых расчетах (включая ЧАПС), следует включить в предварительное условие о том, что члены должны иметь счет в Английском банке, который при ясно выраженном согласии этого банка можно использовать для целей урегулирования таких клиринговых расчетов».
3. Соединенные Штаты Америки.
В настоящее время в Соединенных Штатах Америки действуют две крупные электронные системы перевода средств. Одна из них, «Федвайер», используется Федеральной резервной системой. «Федвайер» позволяет всем 14 000 банкам, действующим в Соединенных Штатах Америки, и некоторым другим учреждениям, принимающим депозиты и имеющим сальдо на счетах своих региональных федеральных резервных банков, переводить эти сальдо в другие банки или учреждения, принимающие депозиты. По существу система «Федвайер» выполняет функции банка-корреспондента для всей банковской системы.
Появление согласованных на международном уровне правовых норм больше всего способствовало бы развитию такого аспекта права перевода средств, как отношения плательщика и получателя между собой и их отношения с банками, осуществляющими перевод средств. Особые трудности могут возникать тогда, когда перевод средств осуществляется в валюте третьей страны и банки этой страны становятся участниками операции по переводу средств в качестве банков-посредников или рамбурсных банков. Существенная сложность, которая наиболее очевидна и которую можно было бы как-то преодолеть путем установления согласованных на международном уровне норм коллизионного права, заключается в отсутствии общего мнения о том, имеются ли у банка-посредника какие-либо обязанности непосредственно перед плательщиком (например, когда он выступает в качестве агента плательщика при назначении направляющим банком) или же обязательства банка-посредника ограничиваются его отношениями с направляющим банком, с которым у него существует договорная связь. Хотя эта проблема чаще всего появляется в связи с ответственностью за ошибки или задержку, она может возникать также и в тех случаях, когда речь идет о том, может ли плательщик или банк плательщика давать инструкцию непосредственно банку-посреднику, с которым у него нет договорных отношений, воздержаться от дальнейшей обработки поручения о переводе средств, которое банк-посредник получил от другого банка-посредника.
Возможно, проблемы, связанные с коллизионными нормами, касающимися операций по переводу средств, легче поддаются решению, поскольку каждая операция по переводу средств представляет собой простую двустороннюю договоренность. Вероятно, трудность здесь может представлять только вопрос, связанный с поручением об электронном переводе средств из одной страны в другую, между тем как операции по переводу средств в пределах одной страны, предшествующие данному международному переводу и следующие за ним, как правило, регулируются внутренним законодательством.
При рассмотрении вопроса о возможности разработки норм коллизионного права представляется, что этого нельзя сделать достаточно эффективно лишь силами банков. В целом можно рассчитывать на то, что суды будут обеспечивать соблюдение межбанковских соглашений, в которых содержатся конкретные правила, регулирующие взаимоотношения между банками, и оговаривается выбор правового положения, регулирующего взаимоотношения двух банков при осуществлении операции по переводу средств, однако маловероятно, что они будут обеспечивать выбор правовых положений в межбанковском соглашении, подготовленном для принятия всеми банками в целом, с указанием правил разрешения всех возможных конфликтов, которые могут возникнуть в ходе осуществления различных операций по переводу средств. Также маловероятно, что они будут обеспечивать соблюдение подготовленных банками норм коллизионного права, регулирующих взаимоотношения плательщика и получателя с банками, осуществляющими данный перевод.
Поэтому если допустить, что принятие государствами согласованных в международном масштабе норм коллизионного права, касающихся международных операций по электронному переводу средств, целесообразно, то лучше всего, видимо, чтобы эти нормы разрабатывались соответствующим международным органом.
Хотя доказательственные правила не являются частью права электронного перевода средств, для того чтобы внутренние или международные операции по электронному переводу средств осуществлялись с правовыми гарантиями, доказательственные правила должны предоставлять банковским записям, хранящимся в машинно-считываемой форме, ту же степень правовой ценности, что и записям, хранящимися или производимым в виде бумажных документов. Поэтому значительная часть многих национальных исследований по правовым аспектам электронного перевода средств посвящена вопросу о доказательствах.
Результаты обзора, проведенного секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, показывают, что в большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в случае судебного разбирательства. В странах общего права машинные записи обычно принимаются в качестве доказательства только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной компьютерной системы. Самое важное заключается в том, чтобы эта система имела соответствующую конструкцию и достаточно легко поддавалась управлению, с тем чтобы вероятность появления неправильной информации в данной записи свести к минимуму. В некоторых страна общего права с записями финансовых учреждений связано меньше формальностей. В других правовых системах Для того, чтобы компьютерная запись была принята в качестве доказательства, не обязательно устанавливать, что данная система имеет соответствующую конструкцию и легко поддается управлению. Однако во всех правовых системах можно оспаривать точность машинной записи, в частности, на том основании, что данная компьютерная система имеет не ту конструкцию или плохо поддается управлению.
В ряде стран, где имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, машинные записи допускаются в коммерческих спорах, но могут не рассматриваться в качестве доказательств в некоммерческих спорах. Поскольку последняя категория может включать в себя большинство операций, производимых через автоматы для выдачи наличных, банковские автоматы и терминалы в торговых точках в этих странах могут столкнуться со значительными проблемами, связанными в электронным переводом средств. В частности, если некоммерческий клиент отрицает факт использования им предназначенного для клиента терминала, для банка может быть трудно или даже невозможно доказать противное только на основании машинной записи данной операции . В некоторых странах, законы которых содержат требование о предоставлении суду вспомогательной информации, на основании которой суд мог бы определить, следует ли принимать машинную запись в качестве доказательства, предусмотренные законом требования составлены с учетом обработки данных в пакетном режиме, и поэтому могут возникнуть трудности при использовании машинных записей, содержащих поручение о переводе средств, которое составлялось в одном компьютере и передавалось в другой компьютер либо путем передачи запоминающего устройства ЭВМ, либо в помощью электросвязи.
По-видимому, до сих пор не имеется прецедента использования машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательства в судах другой страны на тех же условиях, что и использование машинных записей, составленных во втором государстве. Любые связанные с этим трудности могут создать серьезную проблему для международных операций по электронному переводу средств.
С выведением из оборота бумажных поручений о переводе дебета или кредита и направлением основных данных с помощью электронных средств могут возникнуть вопросы о доказательности ценности записей ЭВМ в банке, сокращающем объем бумажных документов, или в получающем банке по сравнению с доказательной ценностью поручений, выполненных на бумаге. Многие государства могут потребовать постоянную твердую копию оригинала бумажных поручений, но могут согласиться и с тем, чтобы твердая копня хранилась в виде микрофильма.66
В тех странах, где банки выводят из оборота чеки или другие поручения о переводе дебета, такая практика началась без каких-либо изменений в законодательстве, регулирующем эти операции. По-видимому, банки определили, что экономия в результате замены превысит предполагаемые убытки, которые они будут иногда нести, нарушая требования закона, установленные еще до того, как электронный перевод средств стал возможным. Вместе с тем в ряде других стран озабоченность в связи с потерями, которые могут возникнуть в результате выведения из оборота чеков без изменения предусмотренных законом требований, существенно затормозила развитие нового способа перевода средств.
Во всех странах, в которых серьезно рассматривается вопрос об отказе от чеков, следует обсудить также возможность внесения поправок в законы о чеках и переводных векселях с целью недопущения любых убытков банков, которые они могут понести и которые не оправданы с точчи зрения государственной политики.
Основной риск, связанный с выведением из оборота чеков, заключается в том, что банк трассата не может установить подлинность подписи трассанта до принятия чека к платежу. Однако такое положение немногим отличается от ситуации, наблюдающейся во многих странах, где банки не сравнивают подписи на подавляющем большинстве чеков. Кроме того, трассант большого количества чеков может представить банку трассата на бумаге или магнитной ленте перечень номеров чеков или сумму всех выписанных чеков, что позволит трассату в значительной степени удостовериться в подлинности усеченных чеков. Поэтому представляется разумным, что банк трассата по-прежнему должен нести риск, связанный с тем, что чек, переводимый электронным способом, может оказаться фальшивым. В качестве альтернативы в закон можно было бы внести поправки, предусматривающие, например, возможность дебетования банком трассата счета трассанта даже в тех случаях, когда его подпись не является подлинной, если выставлен номерной чек, выданный трассанту его банком, и трассант не оповестил этот банк об утрате номерного чека. Такое положение по существу воспроизводит правило, повсеместно применяемое в отношении дебетовых и кредитных карточек.
В большинстве стран, в законодательстве которых предусмотрено, что чек можно акцептовать только в случае его физического представления в банк трассата, такие законодательные положения часто можно истолковать в том смысле, что должны быть представлены данные на чеке, а не сам физический чек в качестве носителя таких данных. В тех случаях, когда такое толкование невозможно или неприемлемо, данный закон можно соответствующим образом изменить. Подобный вопрос может возникнуть также в отношении того, был ли чек представлен в какие-либо установленные сроки и в срок после отказа от акцепта, приемлемый для представления уведомления об отказе от акцепта или для опротестования.
В некоторых странах банку трассата вменяется в обязанность проверять, не был ли чек представлен до даты, проставленной на чеке, и наоборот, не выписан ли чек так давно, что уже утратил свою силу. Такие проверки могут легко осуществляться банком, переходящим на электронное обслуживание, и наиболее разумным для банков будет, видимо, достижение договоренности о том, что любые убытки, понесенные банком трассата в его отношениях с трассантом, будут возмещены ему банком, переходящим на электронное обслуживание. Аналогичным образом, у банка, переходящего на электронное обслуживание, как и у банка трассата имеются все возможности для того, чтобы установить, был ли чек существенно изменен, и пометить чек таким образом, чтобы он не мог быть представлен вторично.
В тех случаях, когда опротестование должно быть непосредственно на неакцептованном чеке, целесообразно, видимо, изменить закон так, чтобы опротестование или равное ему действие можно было совершить каким-либо другим надлежащим образом. В тех случаях, когда аннулированные чеки должны быть возвращены трассанту до начала срока, в течение которого тот может уведомить банк о неправильном дебетовании его счета, закон также следует изменить в целях устранения этого правила.
Государства, являющиеся сторонами женевских конвенций о векселях и чеках, нарушили бы свои обязательства по договору, если бы они оказались вынужденными внести изменения в свои национальные законодательства с целью облегчить процесс усечения чеков.
Банковская тайна является одним из наиболее важных аспектов продолжающихся в прессе прений относительно нарушений личной тайны, которым способствует хранение информации в ЭВМ, создание систем связи между ЭВМ и возможность доступа к таким данным на расстоянии. Кроме того, вызывает беспокойство то обстоятельство, что на основе информации о банковских операциях можно судить о побудительных мотивах экономической деятельности. Поэтому некоторые государства стремятся ограничить трансграничные потоки информации, посредством которых эта информация передается в другие государства для последующей обработки или использования .
Во многих странах в профессиональные обязанности банков входит содержание в тайне дел своих клиентов, за исключением тех случаев, когда раскрытие информации разрешено клиентом или вызвано государственной необходимостью в связи с соответствующими положениями закона. Невыполнение банком своих профессиональных обязанностей может повлечь за собой уголовную ответственность или его ответственность перед клиентом за причиненный ущерб. В прошлом неразрешенное раскрытие тайны обычно представляло собой преднамеренное действие банка или одного из его служащих. В настоящее время, когда неразрешенное раскрытие тайны клиента может быть следствием доступа к ЭВМ банка посторонних лиц или перехвата поручениях переводе средств, переданного по каналам электросвязи, следует, вероятно, поставить вопрос о том, обладают ли банки более широкими функциями по созданию системы безопасности при передаче поручителей о переводе средств и их хранении, которая ограничивала бы возможность доступа к таким данным.67
Легкость осуществления международных переводов средств по системе электросвязи способствует сокрытию перевода средств, совершенного в таких целях, как оплата нелегальных сделок, уклонение от уплаты налогов или от валютного контроля путем быстрого перемещения средств через ряд счетов в различных местах. Государственные власти в ряде стран пытались противодействовать тайной деятельности, проводя более тщательную ревизию банковских записей, касающихся перевода средств, включая в некоторых случаях бухгалтерские счета банков или их отделений в других странах. В некоторых случаях запросы о предоставлении информации о бухгалтерских счетах иностранных банков или отделений, направлявшиеся банкам или правительствам других стран, отклонялись под предлогом охраны банковской тайны или на том основании, что раскрытие такой информации явилось бы актом экономического шпионажа.
В настоящее время большую роль играют аргументы в пользу усиления банковской секретности перед лицом новых угроз, связанных с применением ЭВМ, а также доводы в пользу более свободного доступа к банковским записям в ходе проведения уголовных расследований и расширение международного сотрудничества в этой области. Вместе с тем представляется, что вопросы такого характера и связанные с ними вопросы, можно будет решить в ходе прений на более широком уровне, не ограничиваясь обсуждением проблемы для электронного перевода средств или даже банковской практики в целом.
Вопрос о необходимости письменных контрактов в разных странах трактуется по-разному. В тех странах, где письменные контракты не распространены, содержание соглашений между сторонами диктуется обычно банковскими традициями и практикой.
Однако, что касается новых способов передачи средств, и особенно электронного перевода средств, то здесь в банковских традициях и практике могут быть не предусмотрены необходимые аспекты многих проблем, которые при этом, возможно, возникнут.
За исключением некоторых аспектов контрактов, заключенных для операций по переводу крупных средств, соглашения между банком и клиентами составляются банками и представляются клиентам в качестве условия для открытия счета. В разных странах применяются различные способы ограничения потенциальных нарушений таких контрактов.
Хотя постоянное разрешение на дебетование по существу является таким же, что и разрешение банку оплачивать указанные переводные векселя, выписанные на плательщика и домицилированные в данном банке, все же здесь существуют функциональные различия, которые могут вызвать некоторые затруднения. Наиболее важное из них состоит в том, что инкассо переводных векселей применяется только в целях обеспечения платежа от коммерческой стороны, в то время как постоянные разрешения на дебетование используются главным образом для сбора средств, поступающих на регулярной основе от покупателей. Вторым важным отличием является тот факт, что разрешение на оплату переводного векселя может быть вручено только банку плательщика, в то время как в некоторых странах постоянное разрешение на дебетование может быть вручено также банку получателя или даже самому получателю.
Может существовать мнение, что постоянное разрешение о дебетовании должно быть дано банку плательщика, поскольку это позволило бы банку плательщика установить достоверность разрешения до осуществления операции по переводу дебета на основании поручения, полученного от банка получателя или от получателя (в случае перевода в рамках одного банка). Однако, даже если постоянное разрешение о дебетовании дается банку плательщика, нет уверенности в том, что инструкция о переводе дебета, исходящая от получателя, достаточно верно отражает соответствующие обязательства по данной основной операции. Соответственно, существует мнение, что во всех случаях плательщик должен иметь необусловленное право на конкретный период времени, с тем чтобы иметь возможность потребовать отмены дебета в случае обнаружения им каких-либо несоответствий. Безусловно, отмена дебета восстановит обязательство плательщика, касающееся осуществления платежа в соответствии с основным обязательством. Следует рассмотреть вопрос о наложении штрафа на плательщика, требующего отмены дебета в случае, если имелось действительное разрешение и у плательщика не было веской причины сомневаться в правильности суммы, подлежащей дебетованию.
В межбанковских соглашениях, включающих постоянное разрешение на дебетование, должна предусматриваться гарантия со стороны банка получателя в том, что последний возместит банку плательщика любой дебет, который банк получателя вынужден отозвать по требованию плательщика. Банк получателя должен иметь аналогичную гарантию со стороны получателя.
В тех случаях, когда поручения о переводе дебета на одну и ту же сумму направляются часто и регулярно, плательщик имеет возможность легко планировать свои потоки наличности. Если же перевод средств осуществляется нерегулярно, не часто и сумма при этом бывает разной, плательщик, особенно некоммерческий плательщик, может не иметь возможности должным образом планировать свои потоки наличности. Масштабы этой проблемы в значительной мере зависят от того, в какой степени плательщикам, особенно некоммерческим плательщикам, разрешается иметь дебетовое сальдо на своих счетах при умеренных ставках процента. Если затруднения в данном случае существенны, можно рассмотреть вопрос о том, чтобы потребовать от получателя, банка получателя или банка плательщика своевременно уведомлять плательщика о дате и размерах предстоящей дебетовой суммы, чтобы он мог скорректировать движение своей денежной наличности. Можно также обсудить вопрос о том, чтобы разрешить плательщику аннулировать свое разрешение до дебетования его счета.
По-видимому, в праве ни одной из стран не содержатся требования представлять поручения о переводе средств в письменном виде. Именно поэтому банки могут использовать различные способы электронного перевода средств, включая телекс, системы связи между ЭВМ, передачу электронных запоминающих устройств и в некоторых странах - передачи устных поручений по телефону, не испытывая необходимости устанавливать подлинность в соответствии с правом. В отсутствие законодательства, регулирующего выдачу разрешений на производство электронного перевода средств, нет, видимо, никакого общего требования об обязательном установлении подлинности поручения о переводе средств.
В данном случае, .вероятно, целесообразно предусмотреть в праве требование об установлении подлинности всех поручений о переводе средств, включая электронные поручения. Однако в равной степени можно считать, что такое требование не является обязательным, поскольку банк не станет делать дебетовую проводку на каком-либо счете, если у него нет соответствующего поручения о переводе средств, представленного в форме, на которую он мог бы сослаться в случае возникновения спора. Вероятность судебного разбирательства для банков должна быть достаточным сдерживающим фактором, чтобы они с осторожностью использовали такие методы перевода средств, при которых установить подлинность поручения трудно или невозможно. Далее, во многих странах управляющие банков считают нездоровой банковскую практику, когда производится перевод средств на основании разрешений, достоверность которых должным образом не установлена.
Если считать целесообразным установление в праве требования о выявлении подлинности поручений об электронном переводе средств, то также целесообразным можно считать требование об указании вида установления подлинности, приемлемого с точки зрения права. Это не только ограничит способы установления подлинности, которые законодательные органы считают достаточно убедительными, но и обеспечит надежность установления того или иного вида подлинности при дебетовании счета плательщика в случае каких-либо сомнений.
С другой стороны, представляется, что указывать в законе какой-либо конкретный способ установления подлинности поручения об электронном переводе средств не имеет смысла. В отличие от установления подлинности бумажных документов, когда при необходимости можно представить довольно исчерпывающий перечень средств, включая сравнение подписей, способов установления подлинности сообщения, пересылаемого по системе электросвязи, имеется неисчислимое множество. С учетом быстрого развития техники можно предположить, что некоторые современные методы установления подлинности окажутся со временем не столь надежными, и вместе с тем появятся новые и более надежные способы установления подлинности.
На основании сказанного выше можно сделать вывод, что в любом законодательном положении, касающемся установления подлинности поручений об электронном переводе средств следует предусмотреть, вероятно, нечто большее, чем просто разрешение применять те или иные способы установления подлинности, соответствующие виду конкретного поручения. Отдельно можно было бы рассмотреть вопросы об ответственности за убытки, причиненные какой-либо стороне в результате заведомо ложного или ошибочного установления подлинности, а также вопросы о том, какая из сторон должна доказать, что установление подлинности является добросовестным или нет.
Заключение.
В результате проделанного нами диссертационного исследования мы пришли к следующим основным выводам. Международное частное право - комплексная система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, “осложненные” иностранным элементом, с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов. Из данного определения международного частного права видно, что оно имеет своим предметом имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, что сближает его с внутригосударственным правом. С другой стороны, употребление термина “международный” означает, что отношения гражданско-правового характера выходят за рамки внутригосударственной правовой системы в определенных случаях, что дает основание для применения иностранного права, а также норм международных договоров и обычаев. Не одномерность, комплексный характер МЧП проявляется в наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему. Источник права выступает как форма выражения правовых норм, нормативной субстанции. Для МЧП характерны следующие основные виды источников:
внутригосударственное законодательство;
международные договоры;
международные обычаи.
Следует еще раз подчеркнуть различную правовую природу вышеуказанных источников. Внутригосударственное законодательство в области МЧП действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном счете цели и интересы различных слоев гражданского общества данного государства. Международные договоры являются результатом согласования воль различных государств, принимающих участие в них. Таким образом, договоры представляют собой соглашение государств относительно содержания договорных норм (т.е. текста договора) и относительно признания таких норм в качестве юридически обязательных для государств участников договора. По существу международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц - субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства участвующие в нем, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего законодательства в соответствии со своими международными обязательствами. Государства-участники могут выполнить свои международные обязательства путем инкорпорации международного договора в свое внутреннее право или же путем издания отдельных внутригосударственных актов на его основе. Согласно Конституции РФ международные договоры РФ являются составной частью ее национальной правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Международные обычаи отличаются от международных договоров тем, что носят неписаный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени, выступает как доказательство “всеобщей практики”.
Наряду с нормативным содержанием формируется и элемент юридической обязательности, которая выступает как молчаливое признание за ним юридической силы. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридической обязательности можно только эмпирическим путем.
Это находит свое отражение в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличии его отдельных элементов.
На современном пути развития МЧП наиболее решающую роль играют международные договоры, что связано с их природой. Именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МЧП не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, широкого развития международных экономических и иных связей между субъектами различных государств. Объективно существующие различия в правовом регулировании гражданско-правовых отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития коммерческого оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм Международного Частного Права. Процесс унификации норм МЧП невозможно представить без международных органов и организаций.
Важнейшей межгосударственной организацией, ведущей кодификационные работы в области МЧП, является Гаагская конференция по международному частному праву.
Необходимость проведения универсальной кодификации некоторых отраслей МЧП, связанных с коммерческим оборотом, привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося этим вопросом. В 1966г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействие кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980г. о международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция 1974г. об исковой давности в международной купле продажи товаров (приведена в соответствие с Венской конвенцией в 1980г.), Женевская Конвенция 1983г. о представительстве при международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и простых векселях; Гамбургская конвенция ООН 1978г. о морской перевозке грузов и ряд других.
В нашем диссертационном исследовании мы подчеркнули особо роль важнейшей международной неправительственной организации - Международной Торговой Палаты (МТП) - в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МЧП. Основная цель МТП - организационное, техническое и правовое обеспечение мирового бизнеса. Созданная в 1920г. по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных предпринимателей, МТП в настоящее время объединяет десятки тысяч компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат стран мира. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, нашедшие широкое применение практически во всех странах мира.
Библиография:
Перечень документов:
1. Указ Президента Российской Федерации "О либерализации
внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР" от 15 ноября 1991 г.
2.Указ Президента Российской Федерации "О формировании Республиканского валютного резерва РСФСР в 1992 году" от 30 декабря 1991 г.
3.Закон Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" от 6 декабря 1991 г.
4.Указ Президента Российской Федерации "О свободе торговли" от 29 января 1992 г.
5. Постановлений Правительства Российской Федерации от 3 1 декабря 1991 г. N 90 "О лицензировании и квотировании экспорта и импорта товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в 1992 г."
6.Постановление Правительства Российской Федерации от 31 декабря 1991 г. N 91 "О введении экспортного тарифа на отдельные товары, вывозимые с территории Российской Федерации".
7. Материалы Международной торговой палаты.
8. Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс, новая редакция". (Предисловие и перевод к.ю.н., доц. Вилковой Н.Г.). М„ Совинтерюр, 1992.
9. Указ Президента РФ "О мерах по созданию системы экспортного контроля в России" от 11 апреля 1992г.
10.Указ Президента РФ "О платежно-расчетных отношениях во внешнеэкономических связях РФ в 1992г" от 12 июня 1992г.
11. Указ Президента РФ "О порядке экспорта стратегически важных сырьевых товаров" от 14 июня 1992г.
12. Указ Президента РФ "О частичном изменении порядка обязательной продажи части валютной выручки и взимании экспортных пошлин" от 14 июня 1992 г.
13. Указ Президента РФ "О временном импортном таможенном тарифе РФ" от 14 июня 1992г,
14. Постановление правительства РФ "О продаже экспортных квот, устанавливаемых для государственных нужд" от 14 июня 1992 г.
ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА
1. Орешкин В. Либерализация внешнеэкономической деятельности в России - новые шаги реформы. - Экономика и жизнь, N 14, 1992.
2.Хойер В. Как делать бизнес в Европе. М., Прогресс, 1990.
3.Уолш Л.С. Принятие решений в международном маркетинге. М.. Sovero, 1989.
4. Герчикова И.Н. Маркетинг и международное коммерческое дело. М. Внешторгиздат, 1990.
5. Розенберг М.Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров. М„ Совинтерюр, 1991.
6. Синецкий Б.И. Внешнеэкономические операции: организация
и техника. М., МО, 1989.
7.Как продать Ваш товар на внешнем рынке. (Отв. редактор Ю.А.Савинов) М., Мысль, 1990.
8.Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генкина.— М., 1949.
9.Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.- М., 1980.
10.Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле.— М., 1983;
его же. Договор во внешнеэкономической деятельности.-- М., 1990;
11.Медведев Е.. Розенберг М. Конвенция ООН по договорам международной купли-продажи товаров // Внешняя торговля.— 1981.— № 1:
12.Лунц Л. А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы).—М., 1972;
13.Мусин В. А. Международные торговые контракты.—Л., 1986;
14.Ласк Г. Гражданское право США.— М., 1961.—С. 553—617;
15.Schmitthoff's Export Trade.— 8 Ed.— L., 1986,— P. 1—.55;
16.Borrie Gordon J. Commercial law.— L., 1980.—P. 46—145;
17.Chalmers. Sale off Good's.— L., 1981;
18.International Chamber of Commerce: Guide to Incoterms.— P., 1980;
19.Kahn Ph. La vente commerciale inteniationale.— P., 1961;
20.Schumann H. Handelsrecht.— Toil II.— Wiesbaden, 1958.— S. 329—346
21. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.: Юридическая литература, 1994;
22.Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. — М.: Международные отношения. 1990;
23.Его же. Внешнеэкономические операции: право и практика. — М.: Международные отношения, 1994;
24.Розенберг М.Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров.— М.: Совинтерюр, 1991;
25.Его же. Международная купля-продажа товаров.— М.: Юридическая литература, 1995.
26.Розенберг М.Г. Разрешение споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. — Консультант. 1995. № 3;
27. Его же. О применимом праве (Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 9;
28.Его же. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. — Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2. — М.: Юридическая литература. 1995. С. 117—131.
29.Кабатов В.А. Конвенция об исковой давности в международной купле- продаже товаров. — Советское государство и право. 1975. № 12;
30.Аунц А.А. Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Советский Ежегодник международного права. 1976. М., 1978.
31.Рябиков С.Ю. Агентские соглашения во внешнеэкономических связях. — М.: Совинтерюр, 1992.
32.Лебедев С.Н. К пересмотру Гаагской конвенции 1955 года / Правовые аспекты осуществления внешнеэкономических связей. Сборник научных трудов. М.: МГИМО. 1985;
33.Мартынов А., Лебедев С. Новая Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров / Внешняя торговля. 1987. № 1.
34.М.Г. Розенберг «Международная купля-продажа товаров». — М., 1995.
Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс. — М.: Совинтерюр, 1992.
35.Правовое обеспечение экономических реформ в Российской Федерации: Анализ состояния нормативно-правовой базы предпринимательства, перспективы ее развития. М.: Торгово-промышленная палата Российской Федерации. 1995.
36.Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. Вып. 4. Минск, 1992.
Актуальные вопросы правого регулирования внешней торговли СССР / Под ред. Г. Розенберга.—М.: 1981.
Англо-русские термины по торгам и тендерной документации / Сост. В.В. Львов, Ред. М.Л. Бродский. — М.: Всесоюзный центр переводов научно-технической литературы и документации АН СССР, 1986.
Англо-русский экономический словарь / А.В. Аникина, А.Е. Платонова и др. 2-е изд. — М.:Русский язык, 1984.
Ансон В. Договорное право. — М.: 1984.
Алейничев В.В. Страхование кредитных и валютных рисков. — М.: ЮКИС, 1993.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. — СПб.: КОДЕКС-info, 1995.—151 с.
Балабанов И.Т. Риск-менеджмент. — М.; Финансы и статистика. 1996. —188 с. Балабанов И.Т. Операции с недвижимостью в России. — М.: Финансы и статистика, 1996. —188 С.
Бизнес на рынке ценных бумаг — российский вариант. — М.: ГРАНИКОР, 1992. Богуславский М.М. Международное частное право. — М.: «Международные отношения»,1974.
Богуславский М.М. Международная передача технологии: правовое регулирование. — М.;Наука, 1985.
Богуславский М.М. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений. М.: Наука, 1970.
Бухвальд Б. Техника банковского дела. — М.: АО ДИС, 1993.
Вавилов Ю.Я., Горчаренко Л.И., Родионова В.М. и др. Финансы. — М.: Финансы и статистика,1993.
Вельяминов Г.М. Правовое урегулирование международной торговли. Опыт ЮНКТАД. -- М.;Международные отношения, 1972.
Венская конвенция о договорах купли-продажи товаров. Комментарий: -т М.: Юридическая литература, 1994.
Вестник Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств. Вып. 1-14, — СПб.: ВЕСТИ, 1993-96.
Внешнеэкономические связи. Сб. нормативных материалов: в 4 т.—М.: Международные отношения, 1991.
Внешнеэкойомичсские связи. Сб. типовых контрактов/ Сост. В.М.Лавров. — М.: Недра, 1991.
Bye М.А., Морозов В.В. Информационно-коммерческая безопасность: зашита коммерческой тайны. Дом коммерческих бумаг. — СПб.: 1993.
Герчикова И.Н. Маркетинг и международное коммерческое дело. — М.: Внешторгиздат, 1990. —264 с.
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под общ. ред. Р.Л. Нарышкина. — М.: Международные отношения, 1983.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий. — М.: Хозяйство и право, СПАРК, 1996. — 597 с.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Концепции и комментарии, / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского. — М.: Международныъ центр финасово-экономичес-кого развития, 1996. — 794 с.
Грачев Ю.Н. Практика внешнеэкономической деятельности. — М.: 1994. — 233 с.
Давид Р. Основные правовые системы современности. — М.: 1988.
Дашков Л.П., Брызгалин А.В. Коммерческий договор: от заключения до исполнения. — М.: ИВЦ Маркетинг, 1996.
Долан Э., Кэмпбелл К. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика. / —М-Л.: 1991. ..
Долан Э., Кэмпбелл К., Кэмпбелл Р. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика.
/ Пер. В. Лукашевич, Е. Ярцева, М. Ярцева. — СПб.: ПРОФИКО, 1991.
Долан Э., Линдсей Л. Рынок. Микроэкономическая модель. / Пер. с анг. В. Лукашевича. — СПб.: 1992.
Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже. 1961.
Единообразный торговый кодекс США. — М.: 1969.
Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М.: Международные отношения, 1983.
Инструкция о порядке работы по продаже лицензий и оказанию услуг типа инжиниринг. —М.: ЦНИИПИ, 1979.
Информационный Бюллетень. №№ 1-10, Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. — СПб.: ВЕСТИ, 1993-1996.
Информационный Бюллетень Управления Юстиции мэрии Санкт-Петербурга § 26. — Спб.: ИНВЭКО, 1993.
Интеллектуальная собственность: сборник типовых договоров. —М.: Инфра-М, 1995.— 247 с.
Как заключить контракт с инофирмой. Энциклопедия международных контрактных отношений / Под общей ред. М.Б. Биржакова. — СПб.: ИРИДИЙ, САТИСЬ, 1993 .
Как продать ваш товар на внешнем рынке. Справочник / Отв. ред. Ю.А. Савинов. — М.: МЫСЛЬ, 1990.
Козлов Н.В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ. — М.: Бек, 1994.— 173 с.
Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. — М.: Юридическая литература, 1991.
Контракт с инофирмой. / Под ред. М.Б. Биржакова Энциклопедия международных контрактных отношений. — СПб.: ОЛБИС-САТИС, 1995. —608 с.
Контрактное право. В 4-х томах. / Под ред. Г.В. Петровой — М.: Изд. дом ИМИДЖ, 1992.
Краснова И.А. Страховые фонды и финасово-кредитные отношения — М.: 1993. Краткий англо-русский толковый словарь экономических и финансовых терминов / Пер. с англ. А.Н. Полякова, С.Н. Поташева, Н.В. Свиридова / Под ред. Е.М. Четыркина. — М.: Финансы и статистика, 1987.
Кредитно-расчетные операции банков при внешнеэкономической деятельности предприятий. Вексельные, факторинговые, лизинговые операции. Методические указания / Сост. М.Х.Лапидус.— А.: ЛФЭИ, 1990.
Кредитное страхование — М.: 1992.
Кузьмичев А.Л.,Шапкин И.Н. Отечественное предприниматедьство. —М.: ПРЕСС-АКАДЕМИЯ, 1995. —192 с.
Львов Ю.А. Основы экономики и организации бизнеса. — СПб.: ГМП ФОРМИКА, 1992.
Международные банки и страховые компании в мире капитала. Экономико-статистический справочник/Сост. И.А. Бубнов и др. —М.: Мысль, 1988. Международные конвенции об авторском праве. Комментарий / Под ред. Э.П. Гавридова. — М.: Прогресс, 1982.
Международные правила заключения договоров купли-продажи ИНКОТЕРМС. По материалам издания §460 МТП.—СПб.: 1992.
Международный кодекс Международной торговой палаты (МТП) и Европейского общества по изучению общественного мнения и маркетинга (ЕКОМАР) по практике маркетинговых и социальных исследований. — В кн. П.С. Завьялова, В.Е. Демидова. Формула успеха, маркетинг.—М.: Международные отношения, 1991.
Международный кодекс рекламной практики. Публикация Международной торговой палаты в Париже (июнь 1987). — В кн. П.С. Завьялова, В.Е. Демидова. Формула успеха, маркетинг. — М.: Международные отношения, 1991.
Международный кодекс практики непосредственных продаж. Конвенция ООН о договорах купли-продажи.ДокументООН. 1980.
Международный кодекс продвижения товара. Конвенция ООН о договорах купли-продажи. Документ ООН. 1980.
Международный кодекс Direct mail и продажи товаров по почте. Конвенция ООН о договорах купли-продажи. Документ ООН. 1980.
Можаев В.Е.. Практика коллективных переговоров в странах рыночной экономики. — М.: Профиздат, 1995.—96 с.
Мозолин В.П. Фарнсфорт Е.А. Договорное право США и СССР. — М.: 1988. Мусин В.А. Международные торговые контракты. — Л.: 1986.
Мусин В.А. Порядок заключения договора международной купли-продажи. — М.: Советское государство и право, 1985. § 12, С.44-49.
Налоги. / Под ред. Д.Г. Черника. — М.: Финансы и статистика, 1995. — 400 с. Настольная книга валютного дилера. СП Crocus International. — М: Верба, 1992. Недужий И.И. Международные торги. — М.: Международные отношения, 1991. О банках и банковской деятельности. Сборник нормативных актов. — 2-е изд. Серия Де-Юре, вып. 5.— М.: Де-Юре, 1993.
«О Товарных биржах и биржевой торговле». Закон Российской Федерации. Москва, Дом Советов. 20 февраля 1992 г.
§2383-1. «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г.
«Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». Федеральный закон РФ. — В справочнике: Туристские Фирмы, Вып. 12. — СПб.: ОЛБИС, 1997. Орланюк-Малицкая Л.А. Страховые операции. — М.: Финансы и статистика, 1991.
Основы внешнеэкономических знаний. Словарь-справочник / С.И. Долгов, В.В. Васильев, С.П. Гончарова и др.—М.: Высшая школа, 1990.
Основы договорных отношений при создании научно-технической продукции в условиях полного хозяйственного расчета и самофинансирования / И.Л. Бачило, М.Б. Биржаков, Л.А. Сергиенко и др.—А.: ПГО Севморгеология, 1989.
Основные правила работы ведомственных архивов. — М.: Главное архивное управление при СМ СССР. 1986.
Оффшорные компании. Обзоры, комментарии, рекомендации. — М.: НПК-ВЕСТИ, 1995. — 505 с.
Портфель делового человека. — М.: СОМИНТЭК, 1992.
Порядок определения цен на импортные товары народного потребления, закупаемые организациями, предприятиями и объединениями за счет собственных валютных средств или по товарообмену. Письмо Комитета цен при Минэкономики РФ от 09 июня 1992 г. №01/17/304-06. Расчеты, банки, кредиты. Законодательные акты, примеры оформления документов. Вып.2. — М.: Атлас, 1993.
Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли, т. 1. Нью-Йорк, 1971.
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. — М.: Юридическая литература, 1995. —287 с.
Российский туристский бюллетень. ТИСА (туризм: информация, статистика анализ). Вып. 1-8. — м.: ГКФТ РФ, 1994-96.
Рябов В.А. Международный обмен технологическими знаниями. — М.: Международные отношения, 1981.
Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем.—М.: Наука, 1984.
Сборник международных договоров и других документов, применяемых при заключении и исполнении внешнеэкономических контрактов. — М.: Торгово-промышленная палата СССР,1991.
Сборник образцов хозяйственных договоров / Сост. А.Н. Сотников; Ред. О.В. Приборная. — М.: Росбланкоиздат, 1994. — 151 с.
Сборник типовых договоров, применяемых в различных областях хозяйственной и иной деятельности, 2-е изд., дополн. — 1994. —319 с.
Сборник типовых договоров. / Составитель В.М. Прудников. — М.: Инфра-М, 1996. — 319 с.
Создание, владение и управление оффшорной компанией. — М.: ДИС, 1994. Справочник по страхованию в промышленности / Пер. с нем. / под ред. Н.А. Никологорского. — М.: Страховой полис. ЮНИТИ, 1994.— 336 с.
Справочник финансиста государственного предприятия (объединения). Справочное издание / Под ред. М.В. Романовского, И.Н. Лазарева, В.В. Бочарова. — 5-е изд., перераб. и доп. — М.: Финансы и статистика, 1990. —462 с.
Страховое дело. / Под ред. Л. Реймана — М.: Банковский и биржевой НИИЦ, 1992.
Тихомиров М.К). Договоры в хозяйственной практике: образцы документов и комментарии. — М.: Юринформцентр, 1995. — 156 с.
Тихомиров Ю..А. Договоры в экономике. — М.: Экономика, 1993. — 144 с.
Улыбин К.А., Андрошина И.С., Харисова Н.Л. Брокер и биржа. — М.: ИНФОРМБИЗНЕС, 1991.
Управление акционерной компанией / Под ред. М.Б. Биржакова. Энциклопедия международных контрактных отношений. — СПб.: ОЛБИС—САТИС, 1997. — 304 с. Федоров Б. Англо-русский глоссарий новых валютно-кредитных терминов / Отв. ред. М.А. Портной. — М.: Институт мировой экономики и международных отношений АН СССР, 1988.
Хозяйственные документы: сборник договоров. — М.: Приор, 1995. — 224 с. Ценообразование в зарубежных странах. Обзорная информация.—М.: НИИцен. 1992.
Шмитпофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. — М.: Юридическая литература, 1993.
Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. — М.: Прогресс, 1976. — 376 с. Экспортная и импортная торговля. — СПб.: Интер-Партнер.САНДРА, 1993. Энциклопедический словарь предпринимателя / С.М. Синельников, Т.Г. Соломоник, Р.В. Янборисова. / Под ред. М.Б. Биржакова, — СПб.: АО «АЯКС», СП «АЛГА-ФОНД», 1992.
Энциклопедия предпринимателя./ С.М. Синельников, Т.Г. Соломоник, М.Б. Биржаков и др.—СПб.: ОЛБИС, САТИСЬ, 1993.-582 с.
Accounting Principles and Applications. Forth Edition. Fred Skousen, Harold Landgenderfer, Steve Albrecht. South-Western Publishing Co., Cincinnati, Ohio, USA, 1993. Commentary on International Sales Law, the 1980 Vienna Sales Convention/ С.М. Bianca, MJ. Bonell (Eds.). Milan, 1987.
Cofttracts In a Nutshell. Third Edition. / Gordon Schaber, Claude Rohwer, StPaul Minn., West Publishing Co., 1990.
Dictionary of Business Terms. / Jack P. Freedman. New York, BARRON'S, 1987. Doing Business in the United States. Ernst & Young International Business Series. NY, 1991.
Guide to INCOTERMS 1990. № 461, 1991 Edition, — 150 ps.
Guide of ICC Arbitration. № 448, 1994 Edition, — 112 ps.
Mattheew Bender. Corporation Law. Whitebook 1992-93.
Mattheew Bender & Co Inc. New York, 1992.
Sghaber Gordon. Contracts in a nutshell. StPaul, Minn. West Publising Co. 1990. Survayof the International Sale of Goods/ L. Lafili.F. Gewutz, D. Campbell (Eds.). Deventer. 1986.
The Agents & Operators Guide to Bonds Insurance and Everything. Cork Bays & Fisher. London. 1992. -
The Elements of Style. / William Strunk & E.B. White. Macrnillan Publishing Co., NY, 1979.
The Ernst & Young Business Plan Guide. Second Edition. Jоhn Willey & Sons. Inc. NY. 1993.
************************************************
К 2 и 3 главе.
В деловом обороте в зависимости от особенности коммерческой или иной операции используется большое количество договоров, различных по форме и содержанию, устанавливающих взаимоотношения сторон и их обязанности. Для значительной части договоров приняты специальные национальные и международные нормы, регулирующие их подготовку, совершение и исполнение. В качестве примера приведем Венскую Конвенцию международных контрактов купли-продажи (1980 г.). Это всеобъемлющий документ, широко используемый в практике контрактных отношений и содержащий более 110 статей. Основные виды договоров, применяемых в практике хозяйственной деятельности в России, описаны в ОГЗ и ГК.
По своей юридической природе договоры могут бытьконсенсуальнымии реальными. Для заключения (совершения) большинства договоров достаточно согласия сторон, поэтому такие договоры называются консенсуальными. Для совершения реальных договоров требуются определенные действия, например, банковская гарантия, кредит, заем имущества, согласие собственника или учредителя и-др.
По методу заключения различаются договоры между присутствующими и отсутствующими.
Договор между присутствующими совершается в присутствии сторон договора в момент немедленного согласия одной из сторон на предложение другой стороны. Стороны подписывают договор личной первыми лицами, ответственными или имеющими соответствующее поручение на совершение такого действия, скрепляют договор печатью.
Договор между отсутствующими всегда более сложен. За время, прошедшее между принятием решения и подписанием договора, могут произойти события, способные коренным образом повлиять на решение одной или обеих сторон. Такие договоры требуют введения в их тексты оговорок об их действительности, сроках действия и т.п. В связи с развитием факсимильной связи вариант такого договора может быть совершен по телефону с обменом подписями по телефаксу. Однако не следует обольщаться этими удобствами. Ряд российских ведомств, игнорируя (или просто не зная таковой) международную практику и соглашения, тем не менее требуют предоставления оригинала договора, а не его факсимильной или иной копии. Такие требования имеют под собой достаточно хорошо объяснимые основания: прежде всего большая часть факсимильной бумаги имеет свойство терять отображенные тексты и через некоторое время может быть ситуация, когда вместо документов в месте хранения останутся лишь чистые листы бумаги. В наше время имеются факсимильные аппараты, выдающие факсимильные копии на обычной бумаге. Однако и такой метод имеет недостатки — легко подделать договор. Так что лучше всего иметь достаточное количество оригиналов документов с надлежащими подписями и печатями или нотариально заверенные копии.
Среди множества договоров можно выделить основные и обеспечивающие (договоры товародвижения, посреднические), связанные с продвижением товара от продавца к покупателю. К основным договорам относятся договоры купли-продажи или обмена: (а) любой продукции (товара); (6) научно-технических знаний (в форме торговли патентами, лицензиями, «ноу-хау» ); (в) научно-технических услуг; (г) кино-, телепродукции и иных объектов искусства; а также договоры: аренды, включая лизинг; туризма; услуг в области информации и совершенствования управления производством и другие. К обеспечивающим договорам коммерческого товарооборота относятся: (а) различные перевозки грузов (продукции, товара); (6) транспортно-экспедиторские услуги; (в) услуги по страхованию грузов (продукции, товара); (г) услуги по хранению грузов при перевозках; (д) агентские, дилерские иные посреднические услуги; (е) услуги по банковским расчетам; (ж) факторинг.
Толкование договора.
Важно, чтобы стороны одинаково понимали истинное содержание условий договора. Как бы детально ни был расписан договор и его условия, все равно часть определений и понятий остается как бы общеизвестными и толкуются сторонами по умолчанию. Часто такие принципы и основания именуются обыкновениями, существенно различающимися в зависимости от района, местности или страны*. При толковании условий договора судом или арбитражем принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Это (буквальное) значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если же эти правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом целей договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи и обыкновения делового оборота, последующее поведение сторон.
Для предотвращения возникновения конфликтов по вопросам толкования договора, его условий и определений следует обязательно в преамбулу к договору вводить специальный раздел: определения и понятия*. В этом разделе стороны должны точно записать формулировки основных определений и понятий, которые они в дальнем намерены использовать в договоре. Особенно важно это при различии обычаев толкования тех или иных условий в различных регионах и странах. Часто задается вопрос — какое количество понятий следует рассматривать —от 5 до 15 понятий, если толкование их априори вызывает сомнение у сторон. Однако встречаются суперсложные договоры, например, договор поставки предприятия «под ключ», в котором толкование понятий и специальной терминологии может составлять целый том.
Предмет и объект договора.
Для совершения договора стороны должны выработать соглашение о его предмете и объекте. Четкое определение предмета и объекта договора относится к существенным условиям. Предмет определяет вид действия иди операции: купля-продажа, аренда, поручение и т.д. и четко определяет применимое право к регулированию отношений, вытекающих из данного договора и в связи с ним. Как правило, дополнительно в названии договора отражается его предмет — продажа, передача, создание, поставка, разработка, аренда, лизинг, комиссия, поручительство, агентское соглашений, купля-продажа и т.д. Договор может и не иметь развернутого наименования. В договоре также описываются его объекты. Объект договора — вещный предмет и материальные средства, подлежащие передаче, продаже и т.п. и/или неимущественные права, касающиеся и составляющие суть операции — договора. Объектом коммерческих и иных операций является продукция, включая услуги, а также результат производственного и научно-технического сотрудничества, приобретающий при реализации форму товара. Например, объектом договора купли-продажи может выступать любая товарная продукция и/или права на нее: автомобили, приборы, ткань, лес, пшеница и т.п.; продукция предприятий: научно-исследовательские, проектные, конструкторские и технологические работы, работы по изготовлению, испытанию и поставке опытных образцов и партий изделий (продукции), другие работы.
Таким образом ПРОДАВЕЦ продал, а ПОКУПАТЕЛЬ купил (это предмет договора — купля-продажа) холодильник (это объект договора).
С другой стороны, имеются достаточно четкие разграничения сфер применения видов контрактов, например, объектами контракта купли-продажи не признаются: товары, которые приобретаются для личного использования, для этих целей используются нормы договора розничной купли-продажи (ст. 492); товары, продаваемые с аукциона; товары, продаваемые в порядке исполнительного производства или иным способом в силу закона; ценные бумаги, оборотные документы и валюта; суда водного или воздушного транспорта, а также суда на воздушной подушке; электроэнергия; услуги; собственно изготовление продукции, если только покупатель не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления продукции; а также и иные, если законом предусмотрены специальные нормы регулирования таких операций.
Иногда специалисты именуют этот раздел «дефиниции», однако это дело вкуса.
В договоре важно четко и с достаточной полнотой отразить все характеристики объекта, а также все необходимые и достаточные условия создания, поставки, передачи товарных единиц и других действий, определяющих предмет и объект договора. Под товарной единицей понимают отдельное количество товаров одного вида, которое признается в течение определенного периода временя в качестве объекта фактической или торговой сделки. Партия состоит из одной или более товарных единиц, предназначенных для перевозки из обусловленного пункта отправления в установленное покупателем место поставки. Перевозка товарных единиц или их партий может осуществляться последовательно в несколько этапов. Любое действие, направленное на выделение из общей массы товара партии или товарной единицы (помещение партии в отдельное место, маркировка, сдача товара перевозчику и т.д.), называется индивидуализацией.
Определение объекта договора— важный этап подготовки договора, т.к. на отдельные виды товарной продукции устанавливаются приоритеты или льготы, например по налогообложению, вводятся нормы, регламентирующие форму договора. Ведомства стремятся четко определить объекты. Разберем подробно объекты договоров научно-технического назначения, относящиеся, например, к геологоразведочной тематике: к продукции научно-технического назначения относят законченные научно-исследовательские, проектные, опытно-конструкторские и технологические работы, в том числе и их этапы, имеющие самостоятельное значчние; изготовленные опытные образцы или партии изделий (продукции), а также экспериментальные образцы, допущенные по результатам аттестации или приемочной комиссией к производственным работам (использованию) с целью получения производственных результатов (в режиме эксплуатации) и другие.
Продукция научных организаций применительно к деятельности науччых организаций геологоразведочного профиля включает: продукцию научно-технического назначения, продукцию производственно-техниччского назначения, например, геологическую продукцию. К этой же категории относится научно-технические услуги: работы по внедрению новой техники и техйологии; авторский надзор; участие в геологоразведочных работах (выполнение полевых геологоразведочных работ, лабораторных работ, технологических исследований); научно-технические и методические научные консультации; ремонтно-сервисное обслуживание; работы по координации научных исследований; подготовка кадров сторонних организаций. К продукции производственно-технического назначения относятся принципиально новая и модернизированная аппаратура, оборудование и другие технические средства для геологоразведочных работ; товары народного потребления, услуги населению и другие работы и услуги, не имеющие отраслевой специфики. Нормативные материалы определяют номенклатуру продукции. Так, например, к геологоразведочной продукции относягтся: карты, разрезы, схемы и другие материалы геологического содержания, результаты опытно-методических (тематических) работ, а также другие работы и услуги производственного назначения.
В других министерствах или ведомствах может быть установлена иная классификация продукции с учетом специфики отрасли.
Источники, понятия и определения.
Договор купли/продажи — один из наиболее распространенных типов договоров, согласно которому продавец обязуется передать индивидуально определенное имущество и/или права на него в собственность (оперативное управление) покупателю, а покупатель принять имущество и уплатить за него определенную денежную сумму. Большинство правовых систем предусматривает в качестве существенных условий этого договора его объект и цену. Однако в международной коммерческой практике действительным считается и договор купли/продажи, не содержащий цену. В таких случаях, цена определяется по текущим, биржевым или рыночным сделкам. В крайнем случае, ее легко может установить суд.
Договор купли-продажи имеет глубокие традиции и хорошо отработанные нормы права. В настоящее время договоры/контракты купли-продажи регулируются Венской конвенцией 1980 г. и национальным законодательством. Основной функцией договора купли-продажи является оформление перехода имущества из собственности одного лица в собственность другого. Договор купли-продажи обычно двухсторонний, возмездный и консенсуальный. Различаются договоры с наличным товаром, наличной оплатой, форвардные, с залогом на покупку или на продажу, договоры с кредитом (рассрочкой платежа) и другие. Объектом договора могут выступать вещи, принадлежащие продавцу по праву собственности или не существующие на момент продажи (будущие вещи), а также и объекты, не имеющие материального выражения, — неимущественное право (права на промышленную и интеллектуальную собственность). Объектами купли-продажи могут также выступать вещи или имущество в требовании, оборотные документы, облигации и другие ценные бумаги, услуги. В договоре указывается характеристика вещи и ее цена, являющиеся существенными условиями, а также сроки, место и порядок передачи товара, сроки платежа, условия перевозки и штрафные санкции. Форма договора зависит от желания сторон, предмета и объема обязательств сторон, а также применимого права.
***************
Обязательные атрибуты текста договора.
Основной темой дискуссий неискушенных в договорной практике «специалистов по договорам» является вопрос об объеме и подробности текста договора. Неумение и нежелание работать, а также отсутствие опыта в практике разбора споров по договорным отношениям обычно приводят к составлению чрезвычайно коротких и формальных договоров. Нам приходилось наблюдать совершенно абсурдный договор, составленный на одном листке бумаги, в котором была начертана фраза о том, что покупатель «имя рек» купил, а продавец «имя рек» продал товары (причем неуказано какие, сколько и по какой цене). Далее следовали подписи с печатями. Самое удивительное, что по такому договору наблюдалось интенсивное товародвижение и даже конвертация валюты банком.
Такой пример является крайне отрицательным. Чаще всего такая небрежность приводит к последующим катастрофическим потеряя и полному банкротству одной из сторон. Толковые партнеры всегда тщательно обсудят все условия договора, составят подробный текст договора или воспользуются хорошо проверенной проформой. Текст после проверки юристом, желательно высококвалифицированным, может быть представлен на обсуждение. Поспешность приводит всегда к утрате преимущественного положения и законных прав и положенной выгоды.
В качестве примера можно привести два текста договоров на работу российских футболистов за рубежом. По короткому и сжатому тексту договора прекрасный футболист находился более двух лет в чрезвычайно невыгодных и кабальных условиях. Другой игрок из этой же команды не поскупился на гонорар юристу и с его помощью оформил прекрасный многостраничный договор, по которому оговорил и реально получил для себя массу льгот и экономических преимуществ. Чем более подробен текст договора, тем надежнее защищается каждый из партнеров от возможных коллизий, тем вернее планируемая экономическая выгода, надежнее защита от неизвестных условий, применяемых по умолчанию по применимому праву. По крайней мере необходимо для себя выработать минимально допустимый перечень атрибутов, которые априори должны быть непременно включены в договор. Включение их в договор и обсуждение с партнером повлечет за собой и уточнение важных иных деталей, определяющих существенные условия договора.
Текст договора даже при свободном изложении должен непременно содержать ряд обязательных атрибутов. Чтобы договоры легко читались и сравнивались, рекомендуется придерживаться одного порядка изложения договора и его условий. Ниже приведен достаточно объемный и исчерпывающий перечень атрибутов текста договора. Если все необходимые атрибуты будут учтены при составлении вами договора, то по такому договору наверняка будет меньше споров. По такому договору достаточно легко работать, а в случче возникновения споров арбитр найдет в договоре всю необходимую информацию для объективного и справедливого разрешения такового.
Перечень необходимых и достаточных атрибутов договора.
Если перечень обязательных атрибутов договора не указан в нормативном акте или типовом бланке, то следует придерживаться следующего перечня.
1. Наименование сделки (Договор, соглашение, контракт).
2. Место (город, страна) и дата совершения договора.
3. Описание характера договора (на создание, передачу продукции, тиражирование, поставку и т.д.).
4. Наименование продукций (не обязательно).
5. Преамбула.
5.1. Перечень понятий и определений с толкованиями (при необходимости).
5.2. Подробное описание (полное и сокращенное юридическое наименование, номер свидетельства о регистрации, город, страна регистрации, номер лицензии, где и когда выдана) сторон договора, их аббревиатура наименования, далее употребляемая в тексте договора, регалии/должности лиц, подписывающих договор от имени сторон (ФИО, должность, полномочия).
5.3. Наименование сторон вместе по тексту договора (партнеры, стороны, участники и др.). Примечание:
В дальнейшем в тексте договора вместо полного наименования сторон употребляются только их аббревиатуры (например заказчик, разработчик, подрядчик и др.).
6. Предмет договора.
6.1. Точное описание предмета и объекта договора.
6.2. Указание на документы, более полно описывающие требования к предмету и объекту договора (техническое задание, исходные технические требования, ГОСТ и прочее с указанием его регистрационного номера и даты утверждения. Данные документы обычно являются приложением к договору и составляют его неотъемлемую часть.
В этом же разделе указывается основание для заключения договора или проведения работ (плановый акт, заказ, приказ, постановление, план и т.д., если таковые имеются и ссылка на них дает определенные преимущества или льготы, например, залоговые).
6.3. Окончательный срок сдачи продукции (может отличаться от даты окончания договора, продукция может быть сдана, а затем может следовать этап ее освоения, наладки иди иные этапы работ).
6.4. Этапность работ. Если работа актируется (финансируется) поэтапно, то в приложениях к договору дается календарный план работ.
6.5. Назначение и порядок использования (внедрения) продукции.
7.Порядокрасчетов.
7.1. Стоимость продукции (услуг, работ) с указанием основания (протокол о договорной цене, калькуляция, сметно-финансовый расчет, прейскурант и др.).
Ссылка на базисные условия поставки. Эти документы прилагаются к договору и являются его неотъемлемой частью. Общая сумма договора.
7.2. Порядок и этапность платежей и взаиморасчетов.
7.3. Наличие скидок или надбавок к цене продукции.
7.4. Защитные оговорки при изменении стоимости комплектующих или услуг смежных организаций или общегосударственных цен или денежных реформ.
7.5. Оговорки об отнесении банковских издержек, пощлин и иных платежей. Валютный риск (если прогнозируется).
8. Порядок сдачи-приемки работ иди продукции.
8.1. Вид, объем передачи продукции, документации, экспертных заключений и другой документации.
8.2. Порядок и сроки создания приемочной комиссии.
8.3. Место, сроки и порядок проведения сдачи-приемки продукции, программа
приемо-сдаточных работ (если таковая имеется, то является приложением к договору.
8.4. Порядок уведомления заказчика о готовности продукции.
8.5. Порядок приемки продукции при плановом и досрочном изготовлении
(передаче). Обязательства заказчика принять и оплатить досрочно созданную продукцию.
8.6. Сроки подписания актов приемки сдачи после их оформления и завершения приемки.
8.7. Порядок устранения недоделок.
8.8. Порядок установления надбавок или скидок к цене продукции при превышении (снижении) показателей ее качества или сроков изготовления.
8.9. Последствия получения отрицательного результата или невозможности создания продукции. Порядок взаиморасчетов.
8.10.Упаковка,маркировка,транспортировка,страховка.
9. Другие условия (по желанию сторон).
9.1. Условия собственности на создаваемую продушию.
9.2. Порядок передачи продукции третьим лицам.
9.3. Условия соблюдения авторских и изобретательских прав разработчиков,
соисполнителей и третьих лиц. Патентные оговорки.
9.4. Коммерческие условия последующего тиражирования и передачи продукции третьим лицам. Порядок взаиморасчетов сторон.
9.5. Условия передачи давальческого сырья, материалов, оборудования и иного
имущества, технологии, know-how.
9.6. Гарантийные обязательства, сопровождение на этапе освоения, авторский
надзор. Рекламации.
9.7. Условия конфиденциальности. Разрешение и условия снятия копий с документов, входящих в состав договора. 9.8. Иные условия, касающиеся предмета и объекта договора по усмотрению
сторон, не противоречащие действующему законодательству и доброму порядку. 10. Ответственность сторон.
10.1. Форс-мажорные обстоятельства (обстоятельства непреодолимой силы). 10.2. Санкции за неисполнение иди ненадлежащее исполнение сторонами
своих обязательств по договору.
10.3. Порядок разрешения споров технического и имущественного характера.
Арбитражные оговорки.
10.4. Применимое право.
10.5. Порядок разрешения споров при двуязычном написании текстов договоров.
11. Сроки действия договора, порядок его изменения и прекращения.
11.1. Сроки действия договора (начало, окончание). Сроки действия отдельных статей договора, отличные от общих.
11.2. Порядок изменения, дополнения договора.
11.3. Порядок прекращение договора по инициативе одной из сторон или обоюдного согласия. Порядок и сроки взаиморасчетов.
12. Юридические адреса и банковские реквизиты сторон.
12.1. Юридическое наименование стороны.
12.2. Юридический и фактический почтовый адрес, телефон, телетайп, телефакс, телекс, электронная почта.
12.3. Банковские реквизиты:
номер расчетного счета, полное и точное наименование отделения учреждения банка город, МФО, код, почтовый индекс, корр.счет РКЦ МФО.
13. Приложения.
13.1. Полный перечень приложений к договору.
13.2. Лист дополнений документации к договору.
14. Сведения о количестве подлинных экз. совершенных договоров, в том числе на разных языках, указание их равнозначности или текста, который принимается за исходный (и на каком языке) при разрешении споров. Сведения о местонахождении подлинных экземпляров договора.
15. Подписи ответственных лиц с расшифровкой фамилий.
16. Печать каждой стороны договора. Каждая сторона договора должна иметь (как минимум) один экз. полностью оформленного договора со всеми визами исполнителей и иных лиц, которые в силу служебного распорядка в данной организации должны быть ознакомлены с данным договором и визировать его.
В соответствии со ст. 58 ОГЗ договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по усем существенным условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
В зависимости от вида договора меняется и перечень обязательных атрибутов. Нормативные акты в отдельных случаях прямо указывают о необходимых атрибутах.
Согласно статьям 74 и 79 ОГЗ по договорам купли-продажи и поставки продавец (поставщик) обязуется передать в собственность (полное хозяйственное ведение) или оперативное управление покупателю товар, а покупатель обязуется уплатить за него определенную цену. Как указано в ст. 76 ОГЗ, качество товара должно соответствовать условиям договора.
Исходя из этих статей существенными условиями договоров купли-продажи и поставки являются, в частности, условияяо цене и качестве подлежащих продаже (поставке) товаров. Следовательно, когда в заключенном договоре купли-продажи (поставки) отсутствуют условия о цене и качестве товара либо стороны при заключении такого договора не достигли согласия по этим условиям, договор считается незаключенным. Нельзя считать договор незаключенным при отсутствии в нем ссылки на стандарт в случае, когда качество товара определено обязательным для сторон стандартом и ни одна из сторон не возражала против продажи/поставки продукции, товара или услуг, поэтому стандарту. Если сторонами не указаны в договоре купли-продажи (поставки) условия о цене и качестве товара и одна из сторон считает договор незаключенным, а другая выполнила принятые по нему обязательства, при разрешении имущественного спора следует руководствоваться статьями 75, 76 ОГЗ.
Система расчетов в режиме реального времени.
Создание технологии системы расчетов, работающей в режиме реального времени, является ключевым фактором в концепции развития глобальной платежной системы. Переход к работе в режиме реального времени означает переход к такому уровню качества системно-технических решений и средств их реализации в осуществлении расчетов, когда время, необходимое для проведения всех процедур по передаче банковской информации между кредитными организациями и ее проверки, будет измеряться долями секунд, т.е. когда момент списания средств со счета плательщика будет совпадать с моментом зачисления средств на счет получателя этих средств. Реальная возможность осуществления таких принципов может быть достигнута лишь при условии полной автоматизации всех организационных и бухгалтерских процедур при наличии соответствующих высокотехно-логических комплексов технических средств. При работе в режиме реального времени система расчетов базируется на том, что все кредитные организации, включая расчетные и клиринговые палаты, будут должны иметь счета для проведения расчетов в учреждениях Банка России. При этом подразумевается возможность наличия консолидированных счетов, открытых только головным банкам, так и счетов, открытых их филиалам. Система расчетов между кредитными организациями в режиме реального времени будет основана на осуществлении расччтов исключительно в пределах имеющихся остатков средств на их корреспондентских счетах в учреждениях Банка России. Одновременно будут развиваться возможности по предоставлению банкам краткосрочных внутридневных кредитов дляясвоевременного завершения платежей. Номере совершенствования методов денежно-кредитной политики и укрепления банковской системы станет возможным переход к автоматическому предоставлению таких кредитов в пределах определенной части обязательных резервов банков, хранящихся в Банке России. Для этого должны быть проведены работы по объединению корреспондентских счетов кредитных организаций со счетами по учету средств обязательных резервов, депонированных в Банке России. Переход к системе расчетов в режиме реального времени потребует адекватного технического оснащения и переоснащения не только учреждений Банка России, но и всех иных российских кредитных организаций, совершенствования и унификации стандартов на применяемую ими технику и программное обеспечение, системы обеспечения безопасности и защиты информации.
Система телекоммуникационных сетей для межбанковских межрегиональных расчетов позволяет организовать эффективное использование средств во времени суток. Пока банкиры спят в Гонконге, деньги перекачиваются на ночное время в Нью-Йорк, где эффективно используются в коммерческом обороте на несколько часов.
Новые технологии.
Комплекс этих мероприятий позволит в ближайшем будущем отказаться от использования в платежной системе бумажных носителей первичной информации и перейти к работе на принципах «безбумажной технологии» — с электронными документами. Предстоит выполнить комплекс работ по созданию и внедрению отечественной нормативно-правовой базы методологии использования электронных документов при осуществлении расчетов, определить правила использования электронной подписи нее криптозащиты, поставить задачу и обеспечить разработку надлежаще сертифицированных программных средств для ее решенияя найти методы решения проблем надежной защиты электронных документов, законодательно определить меры ответственности за нарушение установленных правил и норм, а также и за несанкционированный доступ в банковские сети: Проведение расчетов в режиме реального времени потребует участия кредитных организаций, которым необходимо укреплять свое финансовое положение и повышать эффективность работы по размещению своих активов с тем, чтобы являться полноправными участниками платежной системы.
Первоначально Банк России будет осуществлять переводы отдельных видов платежей исключительно через свою систему. Использование такой системы будет зависеть не только от суммы конкретной операции, но и от срочности платежа и уровня рисков. К таким платежам будут отнесены платежи, связанные с операциями на организованных финансовых рынках, представляющие собой расчетные операции для обеспечения действенности метода «поставки против платежа», где безотзывность и окончательность расчета является принципиальным условием ограничения риска, платежи, производимые специализированными расчетными учреждениями для своевременного завершения расчетов (клиринговыми и расчетными палатами). Введение единообразных сроков расчетов по межбанковским финансовым операциям будет способствовать упорядочению ситуации на межбанковском рынке и приведению ее в соответствие с международными нормами. В связи с этим будет осуществлен переход к международным стандартам расчетов по заключаемым межбанковским финансовым сделкам, неотъемлемой частью которых является введение унифицированной даты валютирования по межбанковским переводам. Развитие системы платежей в режиме реального времени должно быть обеспечено эффективным развертыванием телекоммуникационной сети Банка России, обеспечивающей бесперебойное (круглосуточное) и качественное функционирование платежной системы. Наряду с системой платежей, работающей в режиме реального времени, поддерживается функционирование системы не срочных, средних и мелких платежей, базирующейся на обработке многосторонних нетто-расччтов.
В платежной системе страны имеются определенные функции, выполнение которых коммерческими организациями может оказаться более выгодным и удобным для экономики. Важную роль в развитии платежных отношений могут сыграть негосударственные расчетные и клиринговые организации, система прямых расчетов кредитных организаций через взаимные корреспондентские счета. Банк России намерен стимулировать и поддерживать развитие негосударственных расчетных и клиринговых систем, уделяя самое серьезное внимание регламентированию и надзору за этой деятельностью. Деятельность клиринговых палат будет осуществляться на основе их лицензирования Банком России. На первоначальном этапе предполагается введение двух моделей лицензии — для расчетов с предварительным депонированием средств на счетах банков-участников в клиринговом учреждении и без предварительного депонирования средств на счетах банков-участников в клиринговом учреждении. Так как системы клиринга связаныыс рисками ликвидации, техническими и информационными рисками и совокупность этих рисков через эффект распространения в финансовой сфере может привести к мощным системным рискам, в отношении этих систем должны быть установлены более жесткие нормативы для осуществления банковского надзора за их деятельностью. Участие в клиринговых системах — добровольное, и все кредитные организации будут иметь право в них участвовать в установленном порядке. В целях сокращения риска будут применяться объективные критерии допуска каждой кредитной организации к участию в многостороннем клиринге.
Осуществление расчетов по платежам между коммерческими банками путем установления двусторонних корреспондентских отношений и использования открытых друг у друга корреспондентских счетов типа «лоро» и «ностро» будет производиться в обычном порядке, а осуществление расчетов через третий банк («расчетный банк») — на основании специального разрешения Банка России. Поскольку деяяельность таких банков может при вести к возникновению системных рисков, за этими банками будет осуществляться особый надзор со стороны Банка России, в соответствии с которым такой банк будет обязан соблюдать более жесткие нормативы аналогично нормативам, предусмотренным для клиринговых (расчетных) палат. В целях ограничения системных рисков Банк России продолжит работу над созданием норм регулирования корреспондентских отношений кредитных организаций, будут поддерживаться и поощряться многосторонние соглашения «расчетных банков», направленные на ограничение рисков и унификацию правил расчетов, в том числе создание крупных двухуровневых клиринговых палат.
Стандартизация в платежной системе.
Обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов предполагает создание и использование целостных систем стандартизации и сертификации банковских технологий. В настоящее время разработаны концепции таких систем, которые являются основой для создания взаимосогласованной совокупности стандартов в данной сфере, так называемого стандартизованного профиля, а также для выработки методик сертификационных испытаний и аккредитации испытательных лабораторий и сертификационных центров. Создаваемый стандартизированный профиль будет гармонизирован с международными стандартами в банковской сфере. Банк России будет активно способствовать принятию национальных стандартов, совместимых с международными. В настоящее время частично разработаны фрагменты стандартизированного профиля, регламентирующие функциональные части банковских автоматизированных систем, интерфейсы пользователей, технические средства, средства и методы защиты информации, средства и методы проектирования, программные средства, форматы электронных банковских сообщений.
Разработана и утверждена в установленном порядке совокупность S.WJ.F.T» — ориентированных форматов электронных сообщений. Начата работа по использованию стандартов EDIFACT. Предполагается стандартизация правил осуществления расчетов, правил проведения банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы, а также разработка единой банковской системы классификации и кодирования в соответствии с общегосударственными и международными классификаторами. Работы по развитию стандартизованного профиля и системы сертификации, а также созданию новых стандартов проводятся совместно с Госстандартом России, Роскоминформом, ФАПСИ, Российской Академией наук, ассоциациями российских коммерческих банков.
Платежные карты.
Одним из важнейших направлений реформы платежной системы будет являться сокращение наличных денег в обращении. В целях увеличения доли безналичного оборота будет проводиться работа по созданию в России условий для внедрения расчетов платежными картами. Банк России будет осуществлять методологическое руководство и регулирование системы расчетов посредством платежных карт. Будут разработаны общие нормы использования платежных карт, регламентирующие различные стороны отношений участвующих в расчетах сторон с тем, чтобы обезопасить пользователей.
Важным аспектом расширения сферы применения платежных карт является разработка стандартов на платежные карты и оборудование, обеспечивающих унификацию носителей, способы защиты на них информации, а также гарантирующих необходимый уровень безопасности при выполнении операций с платежными картами.
Планируется, что в 1997 г. численность владельцев платежных карт только системы EuroPay Int. превысит 1 млн., а к 2000 году Россия должна превзойти по числу эмитированных платежных карт большинство европейских стран.
Общий порядок расчетов.
В Российской Федерации для юридических лиц установлен безналичный порядок организации расчетов и единый банковский документооборот, который регламентирован нормативными актами Центрального Банка (ЦБ) России*.
Выбор банка и регламентация открытия расчетного счета
Условия открытия банками расчетного счета юридическим и физическим лицам регламентированы действующим законодательством**. Нормально все юридические лица, а также и предприниматели без образования юридического лица открывают счета в банках по собственному усмотрению. При выборе банка предприниматели и руководители коммерческих структур нередко руководствуются уровнем начислений на вложенные средства, а надежность определяют по данным рейтингов, публикуемых в различных средствах массовой информации. Однако, из-за катаклизмов экономических реформ значительное количество банков, в том числе и уполномоченных, потерпели банкротство. Наиболее объективным показателем надежности банка является деятельность в сфере обслуживания государственных денежных средств, а также средств федерального и местных бюджетов, к которым органы испролнительной власти привлекают наиболее надежные банки и в силу этого старательно поддерживают их в случае финансовых неудач.
Количество счетов предприятия, в том числе в различных банках, не регламентируется. Основными критериями выбора клиентами того или иного банка служат: оперативность и четкость обслуживания, широта спектра банковских услуг по реальным ценам, культура обслуживания и профессиональный уровень работников, применяемая совершенная банковская технология, взаимодействие в мировых банковских сетях. Отношения между банком и клентом всегда строятся на основе договора на расчетно-кассовое и иное обслуживание, включая обслуживание счетов, операции с ценными бумагами, управление средствами на счете (траст). Договорный принцип взаимоотношений между банком и его клиентом предопределяет гибкость таких взаимоотношений, выбор наиболее выгодных для обеих сторон условий осуществления операций. Так, основным всегда является договор на расчетно-кассовое обслуживание, по которому банк обязуется открыть клиенту расчетный счет, зачислять на него поступающие к клиенту и от клиента суммы, по поручению клиента или без такового***, списывать средства со счета клиента для зачисления их на счета кредиторов, принимать от клиента и выдавать ему или по его поручению наличные деньги, осуществлять по поручению клиента другие операции.
Банк вправе использовать доверенные ему на счетах клиентов денежные средства, как кредитные ресурсы, однако обязан гарантировать их наличие при предъявлении требований к счету и право клиентов распоряжаться собственными сред-
______________________________________
Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» (См. Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации, 1992, № 9, ст. 391; № 34), Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР», письмо Банка России от 9 июля 1992 г. №14, «Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации» (с изменениями, внесенными письмом ЦБР от 19 мая 1993 Г. № 37). Инструкция о расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР, № 28 от 30 октября 1986 г. (с дополнениями и изменениями, внесенными письмами Госбанка СССР от 11.08.87 г. № 1009; от 26.08.88 г. № 150; от 29.09.89 г. № 235;. от 30.05.90 г. № 301; от 31.08.90 г. № 320), а также иные инструктивные материалы Банка России и другие нормы действующего законодательства. Бесспорное списание средств, как установлено законом или договором.
ствами. Банки гарантируют коммерческую тайну по операциям, счетам и вкладам клиентов и корреспондентов, за исключением случаев, определенных законодательством (например, по Требованию налоговых органов, решений суда и др.).
Клиент — владелец счета — имеет обязательства перед банком. Он обязан проводить операции с денежными средствами, находящимися на счете, в полном соответствии с нормами действующего закондательства; в установленные договором сроки представлять в обслуживающий его банк заявки на получение наличных денежных средств со счета; соблюдать предусмотренные договором сроки представления в банк квартального кассового плана; своевременно сообщать банку обо всех изменениях, уточнениях и дополнениях, внесенных в уставные документы владельца счета, а также об изменении почтового адреса; об изменении полномочий должностных лиц клиента на право распоряжаться средствами клиента, находящимися на счете, либо об изменениях в данных, указанных в заявлении на открытие счета. При получении противоречивых указаний в отношении полномочий лиц на распоряжение счетом банк вправе приостановить операции по счету до выяснения всех обстоятельств.
Договор банка с клиентом всегда предусматривает размер вознаграждения банка за проведение операций по счетам клиента. Размер такого вознаграждения определяется по соглашению сторон на основе базовых ставок и тарифов. Иногда предусматривается в договорах возмещение почтовых и телекоммуникационных расходов по проводимым по поручению клиента операциям, особенно при использовании межбанковских сетей. Обычно договором предусматривается порядок безакцептного списания средств со счета клиента за обслуживание операций по его счету. В общем случае банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств, находящихся на счете предприятия, и устанавливать не предусмотренные законодательными актами или договором ограничения права предприятия распоряжаться своими денежными средствами. Однако на практике некоторые банки требуют предоставления договоров, расчетов и обоснований на выдачу наличных средств, копий различных приходно-расходных документов и др. В части контрольных функций банки осуществляют значительный объем работ по контролю валютных операций.
Для укрепления договорной и платежной дисциплины большое значение имеют меры ответственности, как банка, так и клиента. Эти меры должны быть отражены в договоре банка с клиентом. За нарушение правил совершения расчетных операций банки, предприятия, учреждения, организации и граждане несут ответственность в соответствии с действующим законодательством*. Отвественность возникает при случаях: противоправности действий или бездействии стороны договора; наличия убытков, понесенных другой стороной (либо упущенная выгода в том случае, когда при выполнении обязательств контрагентом она могла быть получена), причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и вредными последствиями, а также вина правонарушителя. Так, например, несвоевременное зачисление банком денежных средств на счет клиента, подпадающее под перечисленные условия, является основанием для возложения на банк такой ответственности. Однако следует иметь в виду, что ответственность наступает при наличии этих условии одновременно. Предусмотрены особые нормы ответ-
_____________________________
*Письмо Банка России от 19.05.93 г. №37 «О внесении изменений в Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации». Также см. телеграмму ЦБ РФ от 07.05.92 г.№ 108-92 и решение Высшего Арбитражного суда РФ, письмо от 11.04.94 г. № С1- 7/ОП-234.
ственности банков в виде денежных штрафов, причем для их применения достаточно самого факта нарушения банком тех или иных условий, указанных в правовых нормах. Эти нормативные акты не могут быть изменены соглашением сторон.
Так, за несвоевременное (позднее следующего дня после получения соответствующего документа) или неправильное зачисление банком сумм, причитающихся владельцу, он вправе потребовать от банка уплатить в свою пользу штраф в размере 0,5 % несвоевременно списанной (зачисленной) суммы за каждый день задержки. соотношение неустойки и убытков. Убытки, причиненные банком вследствие нарушения обязательств по договору банковского счета, подлежат возмещению в части, непокрытой неустойкой, если иное не предусмотрено договором.
Специальные нормы ответственности банков перед клиентами предусматривают возможность взыскания пени, которая может быть взыскана только в пользу поставщика по договору поставки либо продавца по договору купли-продажи для предпринимательской деятельности. Данная санкция применяется только при нарушении обязательств банка перед своим клиентом, являющимся поставщиком по договору, а не покупателем.
Договором между банком и клиентом могут предусматриваться дополнительные штрафные санкции. Банки несут ответственность перед клиентами в размере прямых убытков и упущенной выгоды при наличии общих условий ответственности, указанных выше.
Ликвидация счета в банке.
В договоре банка с клиентом должены быть отражены вопросы и ликвидации счета клиента. Счет предприятия в учреждении банка может быть закрыт по решению собственника его имущества или органа, уполномоченного создава-гм такие предприятия, а также по решению суда или арбитражного суда и в других предусмотренных законом случаях. При ликвидации предприятия и переоформлении счета на имя ликвидационной комиссии в банк должны быть оформлены: (1) решение собственника или уполномоченного им органа; (2) в случае банкротства —решение суда, арбитражного суда с указанием срока действия ликвидационной комиссии; (3) заверенная карточка с образцами подписей и оттиска печчти ликвидационной комиссии, а в случае отсутствия такой печати — с оттиском печати организации, создавшей ликвидационную комиссию. Договором на расчетно-кассовое обслуживание могут быть предусмотрены и иные основания закрытия расчетного счета предприятия. Отсутствие операций по банковскому счету не влечет прекращения договора (ст. 110 ОГЗ).
При первоначальной регистрации субъекта предпринимательской деятельности на основании временного свидетельства о регистрации банки открывают своим клиентам так называемый временный (накопительный) расчетный счет**, на который следует перевести часть уставного капитала (фонда) в подтверждение серьезности намерений участников-уччедителей. Открытие такого накопительного счета производится на основании договора.
_____________________________________
* Установлены постановлением Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25.05.92 г. №2837-1.
** Открытие такого счета обусловлено Положением «О порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности», утвержденным Указом Президента Российской Федерации № 1482 от 08.07.94 г.
Таким образом, временный (накопительный) расчетный счет используется для аккумулирования взносов учредителей в уставный капитал создаваемого предприятия в целях соблюдение порядка регистрации предприятий. Этот счет не может использоваться для каких-либо платежей, за исключением случаев возврата вкладов учредителям, выходящим из состава предприятия до его окончательной регистрации.
Для открытия временного (накопительного) расчетного счета учредителям предприятия требуется представить банку: (1) заявление об открытии временного (накопительного) расчетного счета; (2) заверенную копию учредительного договора или решенияяучредителя о создании предприятия; (3) заверенную копию устава предприятия; (4) заверенную копию временного свидетельства о государственной регистрации;(5) две нотариально заверенные карточки с образцами подписей должностных лиц, имеющих право подписи дляясовершения расчетно-денежных операций; (6) копии приказов на лиц, имеющих право подписи расчетно-денежных документов. Документы по п. 2, 3, 4 могут быть заверены нотариусом либо регистрирующим органом.
После получения предприятием постоянного регистрационного свидетельства такой договор утрачивает силу, банк на основании нового договора открывает клиенту расчетный счет. Порядок открытия клиенту расчетного счета устанавливается внутренним документом банка.
Открытие расчетного счета в банке предприятиям резидентам
Для открытия рублевого расчетного счета, если банк любезно согласился открыть таковой, необходимо представить документы:
-заявлениеоботкрытиирасчетногосччта;
- копию свидетельства о регистрации предприятия или предпринимателя, заверенную в протокольном отделе районной администрации;
-подлинник или нотариально заверенную копию учредительных документов — устава и договора (дляяИЧП и предпринимателей договор не требуется);
- протокол собрания учредителей об избрании первого лица (директора, генерального директора, президента и др.), для ИЧП приказ или распоряжение собственника о назначении первого лица.
- приказ руководителя о приеме на работу главного бухгалтера;
-справку налоговой инспекции о постановке предприятия или предпринимателя на учет;
-нотариально заверенные карточки установленной формы в 2 экз. с образцами подписей лиц уполномоченных, распоряжаться счетом, и оттисками печати.
Составленным в соответствии с «Положением о порядке открытия счетов» и утвержденным руководителем банка.
Открытие счета — непростая процедура и регистрационные конторы берут за »ту услугу немалые деньги. Особенно трудно приходится мелким предпринимателям — солидные и надежные банки (если такая категория может быть применена к банкам России, где даже крупнейшие уполномоченные банки могут обанкротиться в один момент, как это произошло с Тверьуниверсалбанком и многими другими) неохотно открывают счета «мелочевке». Россия, в этом смыыле, как впрочем и в других, существенным образом отличается от Швейцарии, где в банках популярен девиз — «Клиент, принесший доллар, -—клиент».
Предприятие или предприниматель без образования юридического лица, а также и физическое лицо, могут открыть в банке валютные счета. Это обычно более сложная процедура, т.к. требуется открыть два счета — текущий и транзитный для проведения операция по обязательной продаже валюты государству. Для этого необходимо оформлять два комплекта документов и подавать два заявления.
Карточка с образцами подписей ответственных лиц и оттиска печатей
Карточка с образцами подписей и оттиска печати (как правило, в двух экземплярах), заверенная нотариально или в установленном порядке. Карточка служит основным документом, подтверждающим полномочия определенных должностных лиц предприятия на распоряяение денежными средствами, находящимися на его счете. Значение карточки с подписями должностных лиц обусловлено прежде всего тем, что подпись является обязательным реквизитом документов, служащих основанием для движения средств по счету предприятия, его кредитных и расчетных обязательств. Как правило, такие документы подписываются двумя подписями — первой и второй. Право первой подписи принадлежит руководителю предприятия — владельца счета, а также должностным лицам, уполномоченным руководителем. Право второй подписи принадлежит главному бухгалтеру предприятия, а также уполномоченным им лицам. Если на предприятии вместо должности главного бухгалтера предусмотрена должность с иным наименованием (финансовый директор, начальник финансового отдела и т. д.), владелец счета делает об этом в карточке соответствующую отметку. Право первой подписи не может быть предоставлено главному бухгалтеру либо другим должностным лицам, имеющим право второй подписи. Предоставление права подписи финансовых документов должно быть оформлено приказом по предприятию. Если в штате предприятия, организации, учреждения — владельца счета нет должности главного бухгалтера либо иного лица, исполняющего его функции, карточка подписывается только руководителем предприятия.
Образец оттиска печати предприятия обязательно включается в карточку. Применение печатей, предназначенных для специальных целей («для пакетов», «для пропусков» и т. д.), не допускается. При временном отсутствии печати у вновь создаваемого юридического лица в связи с реорганизацией, изменением подчиненности, наименования, изношенностью или утерей печати банк (на основании поданного заявления) дает владельцу счета необходимый срок для изготовления печати. Одновременно банк определяет порядок оформления расчетно-кассовых документов на время отсутствия печати, разрешая, в зависимости от обстоятельств, скреплять документы прежней печатью, печатью вышестоящей организации, находящейся в том же населенном пункте, или представлять документы в банк без оттиска печати. При этом в карточке с образцами подписей и оттиска печати владельца счета делается соответствующая отметка.
Предпринимателю без образования юридического лица расчетный счет открывается при представлении карточки без оттиска печати. В случае замены или дополнения хотя бы одной подписи по счету банк вправе потребовать новую карточку с образцами подписей и документы, подтверждающие полномочия указанных в ней должностных лиц. При временном предоставлении должностному лицу права первой или второй подписи, а также при временной замене из лиц, уполномоченных подписывать финансовые документы владельца счета, новая карточка не составляется, а представляется дополнительно карточка с образцом подписи временно уполномоченного лица с указанием срока ее действия. Эту временную карточку подписывают руководитель и главный бухгалтер предприятия — владельца счета, она скрепляется оттиском печати и дополнительного заверения не требует.
Открытие расчетного счета в банке предприятиям нерезидентам
Нерезиденты — предприятия, а также представительства иностранных фирм, не являющиеся юридическими лицами по законодательству места своего учреждения, а также банки (иные кредитные учреждения) и международные организации открывают в банках рублевые и валютные счета. Для этого они обязаны предоставить в банк легализованные в консульствах по принадлежности уставные документы, заявления и иные документы. .
1. Учредительные документы, а также другие документы, определяющие юридический статус нерезидента в соответствии с законодательством страны места его учреждения. Документ (подлинник или копия) должен быть легализован в посольстве (консульстве) РФ за границей. Если страна места учреждения нерезидента присоединилась к Гаагской конвенции 1961 г., то легализация в посольстве (консульстве) может быть заменена Проставлением апостиля.
2. Выписка из торгового реестра или иного официального реестра, подтверждающая факт регистрации нерезидента в соответствии с законодательством места его учреждения. Документ (подлинник или копия) должен быть легализована посольстве (консульстве) РФ заграницей. Если страна места учреждения нерезидента присоединилась к Гаагской конвенции 1961 г., то легализация в посоль-стве(консульстве) может быть заменена проставлением апостиля.
3. Разрешение национального (центрального) банка иностранного государства, если это разрешение требуется для открытия счета в соответствии с международным договором с участием РФ. Документ (подлинник или копия) должен быть легализован в посольстве (консульстве) РФ за границей. Если страна места учреждения нерезидента присоединилась к Гаагской конвенции 1961 г., то легализация в посольстве(консульстве) может быть заменена проставлением апостиля.
4. Справка местного налогового органа о постановке будущего владельца счета на учет в качестве налогоплательщика по месту получения дохода в РФ. Для открытия валютного счета: справка, удостоверяющая об уведомлении налогового органа о намерении налогоплательщика открыть валютный счет*.
5. Справка местного органа Пенсионного фонда РФ о постановке юридического лица на учет в качестве плательщика взносов. Если документ представляется в копии, она должна быть заверена нотариально или органом, выдавшим справку. При представлении подлинника для обозрения его копия может быть заверена одним из начальников управлений банка.
6. Справка городского Фонда обязательного медицинского страхования о постановке юридического лица на учет в качестве плательщика взносов. Если документ представляется в копии, она должна быть заверена нотариально или органом, выдавшим справку. При представлении подлинника для обозрения его копия может быть заверена одним из начальников управлений банка.
Такой документ должен быть выдан с указанием названия банка, в котором будет открыт счет, и представлен в подлиннике; аналогичный документ потребуется при открытии . любого счета , в том числе ссудного, депозитного и т.д.
7. Документы, подтверждающие полномочия лиц, наделяемых правом распоряжаться счетом. Если эти документы предоставлены в подлинниках и подписаны первыми лицами, чьи подписи и должности фигурируют в легализированных документах, то дополнительного удостоверения не требуется. Если эти документы представлены в подлинниках и в них фигурируют подписи иных лиц, то должны быть представлены необходимые и достаточные доказательства полномочий этих лиц. Эти доказательства должны быть легализованы в посольстве (консульстве) РФ за границей. Если документы, созданные за границей, представляются в копиях, они должны быть легализованы в посольстве (консульстве) РФ за границей. Если страна места учреждения нерезидента присоединилась к Гаагской конвенции 1961 г., то легализация в посольстве (консульстве) может быть заменена проставлением апостиля. Особо отметим, что банк точно следует указаниям клиента и, если в документе указано, что лицо «имеет право распоряжаться счетом», право на совершение иных действий (открытие иных счетов, получение кредитов и т.д.) потребует дополнительного подтверждения. В связи с этим необходимо внимательно относиться к формулировкам полномочий соответствующего должностного лица.
8. Карточка с оттиском печати юридического лица и образцами подписей лиц, уполномоченных распоряжаться открываемым счетом. Образцы подписей должны быть нотариально заверены. Если нотариальное удостоверение осуществлено за границей, документ должен быть легализован в посольстве (консульстве) РФ за границей. Если страна места учреждения нерезидента присоединилась к Гаагской конвенции 1961 г., то легализация в посольстве (консульстве) может быть заменена проставлением апостиля.
9. Заявление об открытии счета.
Расчет юридических лиц в наличных средствах ограничен суммой 2 млн. руб. (на 15 ноября 1996 г.). Наличные деньги достаточно трудно получить со счета в банке. Перечень статей расходов весьма невелик: заработная плата, хозяйственные нужды, командировочные расходы и новая статья — представительские расходы. Месячный (квартальный и годовой) лимит выдачи наличных существенным образом зависит от банка.
При многообразии форм собственности, деятельности предприятий в условиях развития товарно-денежных отношений положение о безналичных расчетах исходит из принципа свободы выбора предприятиями форм расчетов и закрепления их в договорах, невмешательства банка в договорные отношения предприятий. Такой порядок распространяется на все государственные, кооперативные, акционерные, совместные, общественные предприятия, объединения, организации и учреждения, коммерческие банки, финансово-расчетные и финансово-кредитные центры и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность.
Расчетные операции осуществляются банками с банковских счетов предприятий. Банк хранит денежные средства предприятий на их счетах, зачисляет поступающие на эти счета суммы, выполняет распоряжения предприятий об их перечислении и выдаче со счетов и о проведении других банковских операций, предусмотренных банковскими правилами и договором.
Российские ( а также и иностранные) граждане также имеют возможность иметь рублевые и даже валютные счета в банках. Последнее весьма небезопасно, т.к. государство может запросто заморозить, отобрать валюту или совершить иное непредсказуемое действо по реквизиции таковой как у юридических, так и у физических лиц (опыт и прецеденты есть). Последнее время доверие у граждан к методу хранения личных средств в банке подорвано окончательно и граждане, в том числе и добропорядочные, наученные горьким опытом, вынуждены мгновенно менять мало-мальски накопленные суммы на доллары.
Все расчеты между предприятиями проводят государственные, коммерческие банки и другие кредитные учреждения (в дальнейшем именуются «банки»). Расчеты между банками на территории России осуществляются через расчетно-кассовые центры (РКЦ), созданные Центральным Банком России в республиках, краях, областях, городах, районах. Банковские операции по расчетам могут осуществляться ипо корреспондентским счетам банков, открываемым друг у друга на основе межбанковских соглашений.
Клиринговые учреждения
Межбанковские расчеты (клиринговые операции) могут осуществлять только организации, получившие лицензию Центрального Банка России: банки или специально созданные для этой цели клиринговые учреждения. Клиринговое учреждение — это организация, являющаяся юридическим лицом по законодательству Российской Федерации, заявившая себя в качестве центра взаимных расчетов, которой на основании лицензии, выдаваемой ЦБ РФ, предоставлено право осуществлять расчетные (в том числе клиринговые) операции, а также ограниченное количество банковских операций, поддерживающих выполнение клиринга. Документооборот в банках и расчетно-кассовых центрах организуется в соответствии с Положениями «Об организации межбанковских расчетов на территории Российской Федерации». Средства со счетов предприятий списываются по распоряжению владельца счетов. Все платежи со счетов предприятий осуществляются по очередности, определяемой руководителем предприятия, если иное не предусмотрено законодательством. Допускается использование при безналичных расчетах:
-платежныхпоручений;
-чеков;
-аккредитивов;
-платежных требований-поручений.
Формы расчетов между плательщиком и получателем средств определяются договором (соглашением, отдельными договоренностями). По согласованию между предприятиями могут проводиться зачеты взаимной задолженности, минуя банки. В этом случае в банк представляется поручение и чек на незачтенную сумму.
Банковские операции оплачиваются клиентами. Вид и порядок расчетов, их стоимость устанавливается договором предприятия с банком. Так может быть установлена: (1) ежемесячная фиксированная сумма оплаты независимо от количества и объема операций; (2) фиксированный процент от суммы каждой операции; (3) фиксированная сумма за каждую операцию; (4) сумма зависит от количества операций; а также другие формы исчисления платежей.
Порядок оформления расчетных документов.
Расчетные документы должны соответствовать требованиям установленных стандартов и содержать: (1) наименование расчетного документа; (2) номер расчетного документа, число, месяц, год его выписки. Число указывается цифрами, месяц — прописью, год — цифрами. На расчетных документах, заполняемых на вычислительных машинах, допускается обозначение месяца цифрами; (3) номер банка плательщика, в тексте документа может быть проставлено и его фирменное обозначение; (4) наименование плательщика, номер его счета в банке; (5) наименование получателя средств, номер его счета в банке. Наименование банка получателя (в чеке не указывается), номер банка — получателя средств. Допускается рациональное сокращение наименования плательщика и получателя средств, не затрудняющее работу банков и клиентов; (6) назначение платежа (в чеке не указывается). Наряду с текстовым наименованием можно проставлять кодовое обозначение; (7) сумму платежа, обозначенную цифрами и прописью; (8) на первом экземпляре подписи предприятия независимо от способа изготовления расчетного документа, на первом экземпляре поручения представляется также оттиск печати.
Расчетные документы принимаются банком к исполнению при наличии подписей, учиненных должностными лицами, имеющими право подписи для совершения расчетно-денежных операций по счетам в банке. Расчетные документы по операциям, осуществляемым филиалами, представительствами, отделениями от имени юридического лица, подписываются лицами, уполномоченными этим юридическим лицом. Расчетные документы по операциям, осуществляемым предпринимателем без образования юридического лица, принимаются к исполнению при наличии на них одной подписи, указанной в карточке, с образцом подписи, без оттиска печати. Расчетные документы принимаются к исполнению независимо от их суммы. Прием документов от предприятий производится банком в течение дня в зависимости от времени работы банка с клиентами. При этом документы, принятые банком от предприятий в операционное время, проводятся им по балансу в этот же день. Платежные поручения, платежные требования-поручения выписываются, как правило, с использованием технических средств в один прием под копирку или путем размножения подлинников в количестве экземпляров, необходимом для банка и всех участвующих в расчетах сторон. Чеки выписываются от руки чернилами или шариковыми ручками. Помарки и подчистки в расчетных документах не допускаются. Списание средств со счета плательщика производится только на основании первого экземпляра расчетного документа (документа, переданного по телефаксу), если иное не оговорено указаниями Банка России.
Последнее время все шире распространяется использование банковских компьютерных сетей, электронной почты, средств криптозащиты при передачи электронной подписи документов.
Расчеты платежными поручениями.
Платежное поручение («поручение», по своей природе относится в договору поручения) представляет собой поручение клиента-плательщика обслуживающему банку о перечислении определенной суммы со своего счета. Плательщик представляет в банк поручение на бланке установленной формы. Поручения действительны в течение десяти дней со дня выписки (день выписки в расчет не принимается). Естественно, банк примет поручение платежа к исполнению от клиента только при наличии средств у последнего на его счете, если иное не оговорено между банком и владельцем счета. При равномерных и постоянных поставках между поставщиками и покупателями расчеты между ними могут осуществляться в порядке плановых платежей на основании договоров (соглашений) с использованием в расчетах платежных поручений. По договоренности сторон платежи поручениями могут быть срочными, досрочными и отсроченными. Срочный платеж совершается в следующих вариантах: а) авансовый платеж, т.е. до отгрузки товара; б) после отгрузки товара, т.е. прямого акцепта товара;
в) частичные платежи при крупных сделках. Досрочный и отсроченный платежи могут иметь место в рамках договорных отношений без ущерба для финансового положения сторон.
Расчеты по аккредитивам.
Аккредитивная форма расчетов — форма безналичных междугородных и международных расчетов за товары и услуги посредством аккредитивов, при которой оплата расчетных документов поставщика производится в обслуживающем его банке за счет средств, специально депонированных для этой цели в банке покупателя.
Аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка, выдаваемое им по поручению клиента в пользу его контрагента по договору, по которому банк, открывший аккредитив (банк-эмитент), может произвести поставщику платеж или предоставить полномочия другому банку производить такие платежи при условии представления им документов, предусмотренных в аккредитиве (документарный аккредитив), и/или при выполнении других условий аккредитива: к таковым относятся, например, срок действия в банке, обслуживающем поставщика, наименование поставщика, общее наименование товаров или услуг, за которые производятся расчеты, сумма аккредитива и порядок оплаты счетов поставщика (оплата с акцептом, без акцепта, по предъявлении товарных документов и т.п.). В общем случае аккредитивы открываются плательщиком на срок от 30 до 150 дней заблаговременно перед отгрузкой товара, спустя несколько дней после подписания договора и в сроки, указанные в условиях взаиморасчетов, но чаще всего в течение нескольких дней после оперативного сообщения поставщика о готовности товара к отгрузке.
О выставлении покупателем аккредитива банк извещает телетрансмиссионным сообщением (телеграммой, телексом, шифрограммой, каблограммой, электронной почтой) банк поставщика и самого поставщика, который после этого отгружает товары или оказывает услуги в соответствии с условиями аккредитива, выписывает счета на покупателя и предъявляет их банку. Банк поставщика, проверив счета, наличие товаротранспортных документов, свидетельствующих об отправке товара покупателю, и их соответствие условиям аккредитива, производит оплату, зачисляя на счет поставщика причитающиеся ему средства. Подобный вид оплаты широко практикуется в тех случаях, когда продавец не желает нести финансовый риск. При оформлении контракта продавец чаще всего оговаривает форму аккредитива и ряд специальных условий (оговорок) о точном перечне документов, против которых выставляется аккредитив, о порядке пользования перечисленными средствами и т.д.
По своей юридической природе аккредитив представляет собой гражданско-правовую сделку поручения, обособленную от договора купли-продажи или договора иного вида, на котором он основывается. Банки, осуществляющие аккредитивные формы расчетов, позанимаются ведением или контролем таких договоров, даже если в аккредитиве есть какая-либо ссылка на договор. По операциям с аккредитивами все участвующие стороны имеют дело только с документами, а не с товарами, услугами и/или другими видами исполнения обязательств. На бенефициара не распространяются договорные отношения, существующие междубанками или между приказодателем аккредитива и банком-эмитентом.
Таким образом, аккредитив представляет собой поручение, в силу которого банк-эмитент, действуя по поручению своего клиента (приказодателя аккредитива) и на основании его инструкций, должен произвести определенные финансовые операции, а именно: (1) платеж третьему лицу или бенефициару; (2) оплату или акцепт переводного векселя (тратты), выставленного бенефициаром; (3) передачу полномочий другому банку произвести такой платеж; (4) оплату, акцепт или негоциацию переводного векселя (тратты) против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива. Примечание:
бенефициару бенефициарий — выгодоприобретатель; лицо, получающее доходы с доверительной собственности, или в пользу которого эта собственность учреждена; лицо, в пользу которого совершается сделка, выплата, открыт аккредитив и др.
тратта — переводной вексель, один из основных видов расчетных документов во внешней торговле, представляющий собой безусловный письменный приказ одного лица другому уплатить по предъявлению этого документа или в назначенный срок определенную сумму денег предъявителю или указанному в документе лицу.
негоцицаия — покупка переводных векселей или иных ценных бумаг в международных расчетах.
Аккредитив дает возможность продавцу получить платеж за товар, работы или услуги немедленно после исполнения обязательств и предъявления необходимых документов, подтверждающих таковое исполнение. В силу этого, аккредитив является именной ценной бумагой, удостоверяющей право лица, на имя которого она выписана, получить указанную в этом аккредитиве сумму полностью или частями в банке или сберегательном учреждении другого города или за границей в течение определенного срока. Аккредитив может быть авизован бенефициару через другой банк (авизующий банк) без обязательства со стороны авизующего банка, однако этот банк должен с разумной тщательностью проверить по внешним признакам подлинность аккредитива, который он авизует.
Если банк, выставивший аккредитив (банк-эмитент), по поручению плательщика (покупателя) переводит средства в другой банк (банк-ремитент) — банк поставщика, то для осуществления платежа при выполнении всех условий, предусмотренных в аккредитиве, в банке поставщика открывается отдельный балансовый счет «Аккредитивы». Для учета поступивших в учреждение банка аккредитивов в банке плательщика открывается внебалансовый счет «Аккредитивы к оплате». Исполнение аккредитива в этом случае, то есть выплаты по нему, производится непосредственно банком, обслуживающим поставщика.
Аккредитивы — удобный и практичный способ платежа, позволяющий существенно уменьшить риск неплатежей и финансового обеспечения сделок. Существует множество форм аккредитивов, которые в полной мере отвечают разнообразию условий сделок.*
______________________________
* Подробно виды аккредитивов и операций с ними описаны в книгах серии Энциклопедии международных контрактных отношений: «Контракт с инофирмой», глава — Платеж, — СПб.: ОЛБИС — САТИС, 1995, с. 175-186, а также в книге «Энциклопедия Предпринимателя», глава — Аккредитивы в практике международных расчетов,— СПб.: ОЛБИС — САТИС, 1993, с. 465-474.
Поставщик может досрочно отказаться от использования аккредитива, если это предусмотрено условиями аккредитива. Аккредитив может быть предназначен для расчетов только с одним поставщиком. Срок действия и порядок расчетов по аккредитиву устанавливается в договоре между плательщиком и поставщиком, в котором следует указать: (1)наименование банка-эмитента; (2) вид аккредитива и способ его исполнения; (3) способ извещения поставщика об открытии аккредитива; (4) полный перечень и точную характеристику документов, представляемых поставщиком для получения средств по аккредитиву; (5) сроки представления документов после отгрузки товаров, требования к их оформлению. Другие необходимые документы и условия.
Для открытия аккредитива плательщик представляет обслуживающему банку (банку-эмитенту) заявление на бланке, в котором плательщик обязан указать: (1) номер договора, по которому открывается аккредитив; (2) срок действия аккредитива (число и месяц закрытия аккредитива); (3) наименование поставщика; (4) наименование банка, исполняющего аккредитив; (5) место исполнения аккредитива; (6) полное и точное наименование документов, против которых производятся выплаты по аккредитиву, срок их представления и порядок оформления (полный развернутый перечень может указываться в приложении к заявлению); (7) вид аккредитива с указанием по нему необходимых данных; (8) для отгрузки каких товаров (оказание услуг) открывается аккредитив, срок отгрузки (оказание услуг); (9) сумма аккредитива; (10) способ реализации аккредитива. Заявление об открытии аккредитива представляется в количестве экземпляров, необходимых банку плательщика для выполнения условий аккредитива.
Для получения средств по аккредитиву поставщик, отгрузив товары, представляет реестр счетов, отгрузочные и другие предусмотренные условиями аккредитива документы в обслуживающий банк. Документы, подтверждающие выплаты по аккредитиву, должны быть представлены поставщиком банку до истечения срока аккредитива и подтверждать выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий выплаты по аккредитиву не производятся. При выплате по аккредитиву банк поставщика (исполняющий банк) обязан проверить соблюдение поставщиком всех условий аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов, соответствие подписей и печати поставщика на нем заявленным образцам. Если условиями аккредитива предусмотрен акцепт уполномоченного покупателя, то проверяется наличие акцептной надписи и соответствие подписи уполномоченного представленному им образцу.
Не принимаются к оплате реестры счетов без указания в них даты отгрузки, номеров товарно-транспортных документов, номеров почтовых квитанций при отправке товара через предприятия связи, номеров или дат приемо-сдаточных документов и вида транспорта, которым отправлен груз при приеме товара представителем покупателя на месте у поставщика. Реестр счетов представляется поставщиком банку в трех экземплярах, из которых первый экземпляр используется в качестве мемориального ордера, третий— выдается поставщику в качестве расписки в приеме реестров счетов, а второй— с приложением товарно-транспортных документов и отметкой банка отсылается банку-эмитенту для вручения плательщику и одновременного отражения по счету «Аккредитивы к оплате». Выплата с аккредитива наличными деньгами не допускается.
Банки не несут ответственности за последствия задержки или утери в пути каких-либо документов. Если условиями аккредитива предусмотрен акцепт уполномоченного покупателя, то указанные лица обязаны представить исполняющему банку: (1) паспорт или другой заменяющий его документ; (2) образец своей подписи, если таковой в банке не имеется (заполняется в банке на карточке образцов подписей); (3) командировочное удостоверение или доверенность, выданные организацией, открывшей аккредитив.
На реестрах счетов или на товарно-транспортных документах, акцептованных для оплаты за счет аккредитива, уполномоченный делает следующую надпись: «Акцептован за счет аккредитива от (дата) № Уполномоченным (наименование организации покупателя) Подпись «...» ...... 19... г.».
Закрытие аккредитива в банке поставщика производится: (1) по истечении срока аккредитива. О закрытии аккредитива банк уведомляет банк-эмитент; (2) по заявлению поставщика об отказе дальнейшего использования аккредитива до истечения срока на основании заявления поставщика об отказе от дальнейшего использования аккредитива. Банку-эмитенту посылается уведомление исполняющим банком. Неиспользованная сумма перечисляется банку плательщика по его указанию на счет, с которого депонировались средства; (3) по заявлению покупателя об отзыве аккредитива полностью или частично аккредитив закрывается или уменьшается в день получения сообщения от банка-эмитента, но не более суммы остатка на счете «Аккредитивы».
О закрытии аккредитива посылается уведомление банку-эмитенту. Все претензии к поставщику, кроме возникших по вине банка, рассматриваются сторонами без участия банка.
Переводы через предприятия связи.
Предприятия могут осуществлять переводы средств через предприятия связи без ограничения суммой: (1) на имя отдельных граждан причитающихся лично им средств (пенсии, алименты, заработная плата, командировочные расходы, авторский гонорар); (2) предприятиям на расходы для выплаты заработной платы, по организованному набору рабочих, по заготовке сельскохозяйственной продукции, в местах, где нет банков; (3) наличных сумм торговой выручки, налогов и других средств для зачисления на счета в банках. При осуществлении переводов со своих счетов через предприятия связи в бланках переводов перевододатель указывает наименование перевододателя, номер его счета, а также наименование и номер банка, в котором ведется этот счет, если средства подлежат зачислению на него.
В поручении предприятие связи, переводящее средства, указывает предприятие, которое будет оплачивать переводы. К поручению прикладывается перевод получателей средств, который составляется в одном экземпляре и передается на почту. К остальным экземплярам поручений прилагается список переводополучателей, в котором указывается, кто получает деньги, на какие цели. Предприятия связи оплачивают поступившие переводы, адресованные предприятиям, поручениями, составленными в четырех экземплярах на общую сумму всех переводов по каждому получателю. На оборотной стороне всех экземпляров поручений, относящихся к перечислению выручки на счета торговых организаций, предприятия связи обязаны указать наименование торговых предприятий, сдавших наличные деньги и суммы выручки по каждому из них.
Расчеты платежными требованиями-поручениями.
Платежное требование-поручение представляет собой требование поставщика к покупателю оплатить на основании направленных в обслуживающий банк плательщика расчетных и отгрузочных документов, стоимость поставленной по договору продукции, выполненных работ, оказанных услуг.
Платежные требования-поручения выписываются поставщиком на бланке и вместе с документами направляются в трех экземплярах в банк покупателя, который передает требование-поручение плательщику, а отгрузочные документы оставляет в картотеке к счету плательщика (картотека № 1). Плательщик обязан представить в банк платежное требование-поручение в течение трех дней со дня поступления его в банк плательщика. При необходимости телеграфного авизования платежа поставщиком на всех экземплярах требования-поручения сверху на полях проставляется надпись «Платеж перевести телеграфом». Платежное требование-поручение принимается при наличии средств на счете плательщика. Об отказе полностью или частично оплатить платежное требование-поручение плательщик уведомляет обслуживающий его банк в течение этих трех дней.
Требования-поручения с приложенными отгрузочными документами и извещением об отказе в оплате возвращаются непосредственно поставщику. При согласии оплатить полностью или частично платежное требование-поручение плательщик оформляет его подписями лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, и оттиском печати на всех экземплярах, и сдает их в обслуживающий банк, из которых: первый—служит основанием для списания средств со счета плательщика и после совершения операции помещается в документы дня банка; второй — направляется банку, обслуживающему поставщика; третий — вместе с отгрузочными документами возвращается плательщику как расписка в приеме к проводу и совершении оплаты товара, выполненных работ, оказанных услуг. В графе «Сумма к оплате» должна быть проставлена цифрами и прописью сумма, подлежащая списанию со счета плательщика.
Вексель.
Вексель относится к категории ценных бумаг. Вексель — письменное долговое обязательство установленной законом формы, выдаваемое заемщиком (векселедателем) кредитору (векселедержателю), предоставляющее последнему право требования с заемщика уплаты к определенному сроку указанной суммы денег. В практике используются переводной и простой (соло) вексель.*
Простой вексель — обычное обязательство, выдаваемое заемщиком на имя кредитора.Переводной вексель — письменный приказ одного лица (кредитора-трассанта) другому лицу (заемщику-плательщику-трассату) уплатить определенную, указанную в векселе, сумму денег третьему лицу — предъявителю-ремитенту. Вексель, на котором обозначено место платежа, иное чем место жительства векселедателя, называется домицилированным (домициль — место платежа по векселю). Казначейский вексель — выпускается государством для покрытия своих расходов. Коммерческий вексель — выдается заемщиком кредитору, который выдает заем под залог.
__________________________________
* После проверки ЦБ России выяснилось, что в России по состоянию на июль 1996 г обращается векселей на сумму 20 трлн.ру6.(Коммерсант Daily №175, с.5, 16 ноября 1996).
Мультвалютный вексель —простой процентный вексель, выписанный первоначально в твердой валюте — долл. США, продается за рубли по текущему курсу, после этого вексель может быть оплачен в любой твердой валюте, независимо от валюты первоначальной покупки векселя. Такие векселя выпущены Московским банком реконструкции и развития.
Вексель имеет разнообразное практическое использование: (а) в виде срочного депозита. Сроки, на которые выпускаются векселя, имеют достаточно большой диапазон (от 1 недели до одного года). Это позволяет покупателям оперативно управлять свободными средствами и формировать разнообразные портфели векселей разных сроков погашения. Вексель (по крайней мере часть векселей) имеет перед обычным депозитом существенное налоговое преимущество. Векселя могут использоваться в качестве залога при получении кредита в банках. Чаще всего такой предмет залога даже предпочтительнее иных. При этом есть и очевидные преимущества — вексель нельзя заложить многократно и единовременно, легко обеспечить сохранность векселя; (в) векселя могут использоваться в качестве кредита. На сумму кредитного договора клиент получает от банка не денежные средства, а пакет векселей с указанным сроком погашения. Следовательно, векселя могут выступать гарантом товарных сделок и их оплаты; (г) вексель активно используется как платежное средство в ситуации общей неплатежеспособности междупредприятиями-должниками; (д) валютные векселя служат не только средством получения обычного дохода, но и используются в качестве расчетного средства между резидентами и нерезидентами, что позволяет мягко обойти некоторые запретительные статьи валютного регулирования и даже выплачивать российским гражданам вознаграждение за работу или услуги и получать дохода валюте. Выпускаются антиинфляционные векселя с валютным номиналом, которые продаются и покупаются за рубли, однако доходы по ним начисляются как по валютному векселю.
Переводной вексель (тратта).
Переводной вексель должен содержать: (1) наименование «вексель», включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; (2) простое и ничем необусловленное предложение уплатить определенную сумму; (3) наименование (и реквизиты) того, кто должен платить (плательщика-трассата); (4) указание срока платежа; (5) указание места, в котором должен быть произведен платеж; (6) наименование (и реквизиты) того, кому и по приказу кого платеж должен быть совершен; (7) указание даты и места составления векселя; (8) наименование (и реквизиты), подпись того, кто выдает вексель (векселедателя — трассанта).
Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, указанных в предшествующей статье, не имеет силы переводного векселя, за исключением случаев, определенных ниже, а именно: (1) переводной вексель, срок платежа по которому не указан, рассматривается как подлежащий оплате при предъяялении —вексель предъявительский. При отсутствии особого указания место, Обозначенное рядом с наименованием плательщика, считается местом платежа и вместе с тем местом жительства плательщика; (2) переводной вексель, в котором не указано место его составления, признается подписанным в месте, обозначенном наименованием векселедателя; (3) переводной вексель может быть выдан по приказу самого векселедателя. Он может быть выдан на самого векселедателя. Также такой вексель может быть выдан за счет третьего лица.
Переводной вексель может подлежать оплате в месте жительства третьего лица или в том же месте, где находится место жительства плательщика, или в каком либо другом месте.
В переводном векселе, который подлежит оплате сроком при «предъявлении» или «во сколько-то времени от предъявления», векселедатель может обусловить, ччо на вексельную сумму будут наччсляться проценты. Проценты начисляются со дня составления переводного векселя, если не указана другая дата. Если таковое условие не указано, то они считается отсутствующими и требованию не подлежат. Если сумма переводного векселя обозначена и прописью, и цифрами, то в случае разногласияямежду этими обозначениями вексель имеет силу на сумму, обозначенную прописью. Если в переводном векселе сумма обозначена несколько раз, либо прописью, либо цифрами, то в случае разногласий между этими обозначениями вексель им^ет силу лишь на меньшую сумму.
Если на переводном векселе имеются подписи лиц, не способных обязываться по переводному векселю, подписи подложные или подписи вымышленных лиц, или же подписи, которые по всякому иному основанию не могут обязывать тех лиц, которые их поставили или от имени которых он подписан, то подписи других лиц все же потеряют силы. Каждый, кто подписал переводной вексель в качестве представителя лица, от имени которого он не был уполномочен действовать, сам обязан по векселю и, если он не уплатил, имеет те же права, которые имел бы тот, кто был указан в качестве представляемого. В таком же положении находится представитель, который превысил свои полномочия.
Векселедатель отвечает за акцепт и за платеж. Он может сложить с себя ответственность за акцепт; однако, всякое условие, по которому он слагает с себя ответственность за платеж, считается ^ненаписанным и недействительным. Если переводной вексель, не заполненный к моменту выдачи, был заполнен в соответствии с состоявшимися соглашениями, то несоблюдение этих соглашений не может быть предоставлено векселедержателю, если только он не приобрел переводной вексель недобросовестно или же, приобретаяяего, не совершил грубой неосторожности.
Индоссамент (передаточная надпись).
Индоссо- индоссамент происходит от латинского in — на, dorsum — спина (иначе — жиро) — передаточная надпись на обороте векселя или иной ценной бумаги. Встречаются в практике понятия — жировексель. Индоссамент удостоверяет право перехода прав от индоссанта (жиранта) к другому лицу — индоссату (жирату).
Индоссамент бланковый (ордерный) состоит только из подписи индоссанта и выдается на предъявителя. При наличии бланкового индоссамента документ может быть передан в дальнейшем путем простой передачи и любой предъявитель предполагается его законным держателем.
Индоссамент именной указывает имя лица, которому передается документ и права на него. Индоссант—лицо, совершающее индоссо. :
Всякий раз переводной вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента. Если векселедатель поместил в переводном векселе слова «неприказу» или какое-либо другое равнозначащее выражение, то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии — уступки (кредитором, цедентом) требования в обязательстве другому лицу — цессионарию.
Индоссамент может быть совершен даже в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу другого обязанного по векселю лица. Эти лица могут, в свою очередь, индоссировать вексель. Индоссамент должен быть простым и обусловленным. Всякое ограничивающее его условие считается ненаписанным. Частичный индоссамент недействителен. Индоссамент на предъявителя имеет силу банковского индоссамента.
Индоссамент должен быть написан на переводном векселе или на присоединенном к нему листе (добавочный лист). Он должен быть подписан индоссантом. Индоссамент может не содержать указания лица, в пользу которого он сделан, или он может состоять из одной подписи индоссанта (банковский индоссамент). В этом последнем случае индоссамент для того, чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе. Индоссамент переносит все права, вытекающие из переводного векселя.
Если индоссамент бланковый, то векселедержатель может: (1) заполнить бланк или своим именем или именем какого-либо другого лица; (2) индоссировать, в свою очередь, вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица; (3) передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента. Индоссант, поскольку не оговорено обратное, отвечает за акцепт и платеж. Он может воспретить новый индоссамент; в таком случае он не несет ответственности перед теми лицами, в пользу которых вексель был в пользу этого индоссирован.
Лицо, у которого находится переводной вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Зачеркнутые индоссаменты считаются при этом ненаписанными. Когда за бланковым индоссаментом следует другой индоссамент, то лицо, подписавшее последний, считается приобретшим вексель по бланковому индоссаменту. Если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было событияя то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает свое правопорядком, указанным в предыдущем абзаце, обязано отдать вексель лишь в том случае, если оно приобрело его недобросовестно или же, приобретая его, совершило глубокую неосторожность. Лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику.
Если индоссамент содержит оговорки «валюта к получению», «на инкассо», «как доверенному» или всякую иную оговорку, имеющую в виду простое поручение, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но индоссировать его он может только в порядке препоручения. Обязанные лица могут в таком случае заявить против векселедержателя только такие возражения, которые могли бы быть противопоставлены индоссанту. Поруччние, которое содержится в перепоручительном индоссаменте, не прекращается в случае смерти препоручителя или наступления его недееспособности. Если индоссамент содержит оговорки «валюта в обеспечение», «валюта в залог» или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве перепоруччтельного индоссамента.
Обязанные лица не могут заявить против векселедержателя возражений, основанных на их личных отношениях с индоссантом, если только векселедержатель, получая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику. Индоссамент, совершенный после срока платежа, имеет те же последствия, что и предшествующий индоссамент. Однако индоссамент, совершенный после протеста в неплатеже или после истеченияясрока, установленного для совершения протеста, имеет последствия лишь обыкновенной цессии. Поскольку обратное не будет доказано, недатированный индоссамент считается завершенным до истечения срока, установленного для завершения протеста.
Акцепт и сроки переводного векселя.
Переводной вексель может до наступления срока платежа быть предъявлен векселедержателем или даже просто лицом, у которого вексель находится, для акцепта плательщику в месте его жительства. Во всяком переводном векселе векселедатель может обусловить, что вексель может быть предъявлен к акцепту с назначением или без назначения срока. Он также может воспретить в векселе предъявление его к акцепту, если только дело не идет о переводном векселе, который подлежит оплате в ином месте, чем место жительства плательщика, или о векселе, который подлежит оплате через определенный срок по предъявлении. Он может также обусловить, что предъявление к акцепту не может иметь место ранее назначенного срока.
Каждый индоссант может обусловить, что вексель должен быть предъявлен к акцепту с назначением срока или без его назначения, если только вексель не объявлен векселедателем не подлежащим акцепту. Переводные векселя, подлежащие оплате в определенный срок от предъявления, должны были быть представлены к акцепту в течение одного года с момента их выдачи. Векселедатель может сократить этот последний срок или обусловить срок более продолжительный. Эти сроки могут быть сокращены индоссантами. Плательщик может потребовать, чтобы вексель был вторично ему предъявлен на следующий день после первого предъявления. Заинтересованные лица могут ссылаться на то, что это требование не было выполнено только в том случае, если об этом требовании было упомянуто в протесте. Векселедержатель необязан передавать плательщику вексель, предъявленный к акцепту.
Акцепт отмечается на переводном векселе. Он выражается словом «акцептовал» или всяким другим равнозначащим словом; он подписывается плательщиком. Простая подпись плательщика, сделанная на лицевой стороне векселя, имеет силу акцепта. Если вексель подлежит оплате в определенный срок от предъявления или он должен быть предъявлен к акцепту (в определенный срок) в силу особого условия, то акцепт должен быт датирован днем, в котором он был дан, если только векселедержатель не потребует, чтобы он был датирован днем предъявления. В случае отсутствия даты, векселедержатель, чтобы сохранить свои права против индоссантов и против векселедателя, должен удостоверить это упущение своевременным совершением протеста. Акцепт должен быть простым и ничем не обусловленным, однако плательщик может ограничить его частью суммы. Всякое иное изменение, производимое акцептантом в содержании переводного векселя, равносильно отказу в акцепте. Однако акцептант отвечает согласно содержанию своего акцепта,
Если векселедатель указал в переводном векселе место платежа иное, чем место жительства плательщика, не указав при этом третьего лица, у которого платеж должен быть совершен, то плательщик может указать такое лицо при акцепте. При отсутствии такого указания предполагается, что акцептант обяяался произвести платеж сам в месте платежа. Если вексель подлежит оплате в месте жительства плательщика, последний может указать в акцепте какой-либо адрес в том же месте, в котором должен быть произведен платеж. Плательщик посредством акцепта принимает на себя обязательство оплатить переводной вексель в срок.
В случае неплатежа векселедержатель имеет против акцептанта прямой иск, основанный на переводном векселе, в отношении всего того, о чем может быть предъявлено требование. Если плательщик, который поставил на переводном векселе подпись о своем акцепте, зачеркнул таковую до возращения векселяя то считается, что в акцепте было отказано. Поскольку иное не будет доказано, считается, что зачеркивание было сделано до возвращения документа. Однако, если плательщик письменно сообщил о своем акцепте векселедержателю или кому-либо из поддисавшихся,то он является обязанным перед ними согласно условиям своего акцепта.
Аваль — вексельное поручительство.
Платеж по переводному векселю может быть обеспечен полностью или в част вексельной суммы посредством аваля. Это обеспечение дается третьим лицом или даже одним из лиц, подписавших вексель. Аваль дается на переводном векселе или на добавочном листе; он может быть дан и на отдельном листе с указанием места его выдачч. Он выражается словами «считать за аваль» или всякой иной равнозначной формулой; он подписывается тем, кто выдает аваль. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне переводного векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем. В авале должно быть указано, за чей счет он дан. При отсутствии такого указания он считается данным за векселедателя. Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль. Оплачивая переводной вексель, авалист приобретает права, вытекающие из переводного векселя, против того, за кого он дал гарантию, и против тех, которые в силу переводного векселя обязаны перед этим последним.
Срок переводного векселя и платежа.
Переводной вексель может быть выдан сроком: (1) по предъявлении; (2) во сколько-то времени от предъявления; (3) во сколько-то времени от составления; (4) на определенный день.
Переводные векселя, содержащие либо иное назначение срока, либо последовательные сроки платежа, недействительны. Переводной вексель сроком по предъявлении оплачивается при его предъявлении. Он должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. Векселедатель может сократить этот фок или обусловить срок более продолжительный. Эти сроки могут быть сокращены индоссантами. Векселедатель может установить, что переводной вексель сроком по предъявлении не может быть предъявлен к платежу ранее определенного срока. В таком случае срок для предъявления течет с этого срока. Срок платежа по переводному векселю, составленного во столько-то времени от предъявления, определяется либо датой акцепта, либо датой протеста. При отсутствии протеста недатированный акцепт считается в отношении акцептанта сделанным в последний день срока, предусмотренного для предъявления акцепту. Срок платежу по переводному векселю, выданному сроком на один или на несколько месяцев от составления или от предъявления, наступает в соответствующий день того месяца, в котором платеж должен быть произведен. При отсутствии в данном месяце соответствующего дня срок платежа наступает в последний день этого месяца. Если переводной вексель выдан сроком в полтора месяца или в несколько месяцев с половиной от составления или от предъявления, то надлежит сначала отсчитывать целые месяцы.
Если срок платежа назначчн на начало, середину (середина января, середина февраля и т.п.) или на конец месяца, то под этими выражениями понимаются первое, пятнадцатое или последнее число месяца. Слова «восемь дней» или «пятнадцать дней» означают не одну или две недели, а сроки в полные восемь или пятнадцать дней. Выражение «полмесяца» означает срок в пятнадцать дней. Если переводной вексель подлежит оплате в определенный день в каком-либо месте, где принят календарь иной, чем в месте выдачи, то срок платежа считается назначенным по календарю места платежа. Если в месте выдачи и в месте платежа по переводному векселю, выставленного сроком во столько-то времени от составления, действуют различные календари, то выставляется соответственная дню выдачи дата по календарю места платежа и в зависимости от этого определяется срок платежа. Сроки на предъявление переводных векселей исчисляются соответственно правилам предшествующего абзаца. Эти правила неприменимы, если какая-либо оговорка, сделанная в переводном векселе, или даже просто содержание документа указывает на намерение принять иные правила.
Держатель переводного векселя сроком на определенный день иди во столько-то времени от составления или от предъявления должен предъявить переводной вексель к платежу либо в день, когда он должен быть оплачен, либо в один из двух последующих рабочих дней. Плательщик может при оплате переводного векселя потребовать, чтобы он был вручен ему векселедержателем с распиской в получении платежа.
Векселедержатель не может отказаться от принятия частичного платежа. В таком случае плательщик может потребовать отметки о частичном платеже на векселе и выдачи ему на этом расписки. Векселедержатель не может быть принужден принять платеж по переводному векселю до наступления срока. Плательщик, который платит до наступления срока, делает это за свой страх и риск. Уплативший по векселю в срок свободен от обязательства, если только сего стороны не было обмана или грубой неосторожности. Он обязан проверить правильность последовательного ряда индоссаментов, но не подписи индоссантов. Если переводной вексель выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, то сумма его может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Бели должник просрочил платеж, то векселедержатель может по своему усмотрению потребовать, чтобы сумма переводного векселя была уплачена в местной валюте по курсу либо на день наступления срока платежа, либо на день платежа.
Курс иностранной валюты определяется согласно обыкновениям, действующим вместе платежа. Однако векселедержатель может обусловить, что подлежащая платежу сумма будет исчислена по курсу, обозначенному в векселе. Указанные выше правила не принимаются в случае, когда векселедержатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной, указанной в векселе валюте (оговорка эффективного платежа в какой-либо иностранной валюте). Если сумма переводного векселя обозначена в валюте, имеющей в стране выдачи и в стране платежа одинаковое наименование, но разный курс, предполагается, что имелась в виду валюта места платежа.
В случае непредъявления переводного векселя к платежу в срок каждый должник имеет право внести сумму векселя в депозит компетентному органу власти за счет, риск и страх векселедержателя.
Векселедержатель может обратить свой иск против индоссантов, векселедателя и других обязанных лиц: (1) при наступлении срока платежа, если платеж не был совершен; (2) даже раньше наступления срока платежа: (а) если не имел место полный или частичный отказ в акцепте; (б) в случае несостоятельности плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет; в случае прекращения им платежей, даже если это обстоятельство не было установлено судом, или в случае безрезультатного обращения взыскания на его имущество; (в) в случае несостоятельности векселедателя по векселю, не подлежащему акцепту.
Отказ в акцепте или в платеже должен быть удостоверен актом, составленным в публичном порядке (протеста акцепте или неплатеже). Протест в неакцепте должен быть произведен в сроки, установленные для предъявления к акцепту. Если первое предъявление имеет место в последний день срока, то протест может быть совершен еще на следующий день. Протест в неплатеже переводного векселя сроком на определенный день или во столько-то времени от составления или предъявления должен быть совершен в один из друх рабочих дней, которые следуют за днем, в который переводной вексель подлежит оплате. Если дело идет о векселе сроком по предъявлении, протест должен быть совершен в порядке, указанном в предыдущем абзаце для совершения протеста в случае неакцепта. Протест в неакцепте освобождает от предъявления к платежу йот протеста в неплатеже.
В случае прекращения платежей плательщиком, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, или в случае безрезультатного обращения взыскания на имущество плательщика векселедержатель может осуществить принадлежащие ему права лишь после предъявления векселя для оплаты и после совершения протеста. В случае объявления несостоятельным плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, а также в случае объявления несостоятельным векселедателя по векселю, не подлежащему акцепту, для осуществления векселедержателем принадлежащих ему прав достаточно предъявления судебного определения об объявлении несостоятельности. Векселедержатель может известить своего индоссанта и векселедателя о неакцепте или неплатеже в течение четырех рабочих дней, следующих за днем протеста или, в случае оговорки «оборот без издержек», за днем предъявления. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, которые следуют за днем получения им извещения, сообщить своему индоссанту полученное им извещение с указанием наименований и адресов тех, кто послал предшествующие извещения и так далее, восходя до векселедателя.
Указанные выше сроки текут с момента получения предшествующего извещения. Если в согласии с предшествующим абзацем будет послано извещение кому-либо, поставившему свою подпись на переводном векселе, то такое же извещение должно быть послано в тот же срок тому, кто дал за него аваль. В случае, если кто-либо из индоссантов не указал своего адреса или указал неразборчивым образом, то достаточно, чтобы извещение было послано тому индоссанту, который ему предшествует. Тот, кто должен послать извещение, может это сделать в какой угодно форме, даже путем простого возвращения переводного векселя. Он должен доказать, что послал извещение в установленный срок. Будет считаться, что срок соблюден, если письмо, содержащее извещение, отправлено по почте в указанный срок.
Тот, кто пошлет извещения в указанный выше срок, не теряет своего права; он несет ответственность за ущерб, могущий произойти от его небрежности, с тем, однако, что размер возмещаемых убытков не может превысить суммы переводного векселя. Векселедатель, индоссант или авалист могут посредством включенных в документ и посредством оговорок «оборот без издержек», «без протеста» или всякой другой равнозначащей оговоркой освободить векселедержателя от совершения, для осуществления его прав регресса, протеста в неакцепте или в неплатеже. Эта оговорка не освобождает векселедержателя ни от предъявления переводного векселя в установленные сроки, ни от посылки извещения. Доказательство несоблюдения сроков лежит на том, кто ссылается на это обстоятельство в споре с векселедержателем. Если оговорка включена векселедержателем, то она имеет силу в отношении всех лиц, подписавших вексель; если она не включена индоссантом или авалистом, то она имеет силу лишь в отношении его самого. Если, несмотря на включенную векселедателем оговорку, векселедержатель совершит протест, то издержки по протесту лежат на нем. Если оговорка исходит от индоссанта или авалиста, то издержки по протесту, если таковой был совершен, могут быть истребованы от всех лиц, поставивших свои подписи.
Все выдавшие, акцептовавшие, индоссировавшие переводный вексель или поставившее на нем аваль, являются солидарно обязанными перед векселедержателем. Векселедержатель имеет право предъявления иска ко всем этим лицам, к каждому в отдельности и ко всем вместе. При этом он может не соблюдать последовательность, в которой они обязались. Такое же право принадлежит каждому, оплатившему переводной вексель, после того, как он его оплатил. Иск, предъявленный к одному из обязанных, не препятствует предъявлению исков к другим, даже если они обязались после первоначального ответчика.
Векселедержатель может требовать от того, к кому он предъявил иск: (1) сумму переводного векселя, не акцептованную или не оплаченную, с процентами, если они были обусловлены; (2) проценты, в размере шести, со дня срока платежа; (3) издержки по протесту, издержки по посылке извещения, а также другие издержки; (4) пеню, в размере трех процентов, со дня срока платежа. Если иск предъявляется до наступления срока платежа, то из вексельной суммы выдерживается учетный процент. Этот учетный процент учитывается согласно официальной учетной ставке (банковской ставке), существующей в месте жительства векселедержателя на день предъявления иска.
Тот, кто оплачивал переводной вексель, может требовать от ответственных перед ним лиц: (1) всю уплаченную им сумму; (2) проценты на указанную сумму, исчисленные в размере шести, начиная с того дня, когда он произвел платеж; (3) понесенные им издержки. Каждое обязанное лицо, к которому предъявили или могут предъявить иск, может потребовать вручения ему, против оплаты, переводного векселя с протестом и с распиской в платеже. Каждый индоссамент, оплативший переводной вексель, может зачеркнуть индоссамент свой и следующих за ним индоссантов. В случае осуществления регресса после частичного акцепта тот, кто уплачивает сумму, на которую вексель не был акцептован, может потребовать отметки этого платежа на векселе и выдачи ему в том расписки. Векселедержатель обязан, сверх того, передать ему засвидетельствованную копию с векселя и акт протеста для того, чтобы он мог осуществить последний регресс. Каждое лицо, имеющее право предъявить иск, может, поскольку не оговорено иное, получить платеж посредством нового векселя (обратной тратты), выданного сроком по предъявлении на одного из ответственных передним лиц, с платежом по месту жительства этого лица.
Обратная тратта включает; (1) сумму переводного векселя, не акцептованную или не оплаченную, с процентами, если они были обусловлены; (2) проценты, в размере шести, со дня срока платежа; (3) издержки по протесту, издержки по посылке извещения, а также другое издержки; (4) пеню, в размере трех процентов, со дня срока платежа. Если иск предъявляется до наступления срока платежа, то из вексельной суммы выдерживается учетный процент. Этот учетный процент учитывается согласно официальной учетной ставке (банковской ставке), существующей в месте жительства векселедержателя на день предъявления иска. Кроме этих сумм может быть востребован и куртаж (вознаграждение) и все установленные сборы по обратной тратте. Если обратная тратта выдана векселедержателем, то сумма ее устанавливается для переводных векселей сроком по предъявлении, выданных по месту жительства ответственного лица, в месте платежа по первоначальному векселю. Если обратная тратта выдана индоссантом, то сумма ее устанавливается по курсу для переводных векселей сроком по предъявлении, выданных на месте жительства гарантирующего лица.
По истечению сроков, установленных: (1) для предъявления переводного векселя сроком по предъявлении или во сколько-то времени от предъявления; (2) для совершения протеста в неакцепте или в неплатеже; (3) для предъявления к платежу в случае оговорки «оборот без издержек», — векселедержатель теряет свои права против индоссантов, против векселедателя и против других обязанных лиц, за исключением акцептанта. В случае непредъявления к акцепту в срок, обусловленный векселедателем, векселедатель лишается принадлежащих ему прав, возникающих как вследствие неплатежа, так и вследствие неакцепта, если только из содержания условия не вытекает, что векселедатель предполагал освободить себя только от ответственности за акцепт. Если срок на предъявление обусловлен в индоссаменте, то ссылаться на него может только индоссант.
Непреодолимая сила (форс-мажор).
Если предъявлению переводного векселя или совершению протеста в установленные сроки мешает непреодолимое препятствие (законодательное распоряжение какого-либо государства или другой случай непреодолимой силы), то эти сроки увеличиваются. Векселедатель должен без задержки известить своего индоссамента о случае непреодолимой силы и сделать на переводном векселе или на добавочном листе отметку об этом извещении, указав его дату и поставив свою подпись. После прекращения действия непреодолимой силы векселедатель должен без задержки предъявить вексель к акцепту или к платежу и, если будет нужно, совершить протест. Если действие непреодолимой силы продолжается свыше тридцати дней после срока платежа, то для осуществления регресса не являются необходимыми ни предъявление векселя, ни совершение протеста. Для переводных векселей сроком по предъявлении или во столько-то времени от предъявления тридцатидневный срок течет с того дня, в который векселедержатель известил своего индоссанта о непреодолимой силе; это извещение может последовать и до истечения срока для предъявления векселя; для переводных векселей сроком во столь" ко-то времени о предъявления тридцатидневный срок увеличивается на срок от предъявления, указанный в переводном векселе.
Непреодолимой силой не считаются обстоятельства, касающиеся лично векселедержателя или того, кому он поручил предъявление векселя или совершение протеста.
Векселедержатель, индоссант или авалист может указать какое-либо лицо — посредника —для акцепта иди платежа в случае надобности. Переводной вексель может быть принят или оплачен на условиях, установленных ниже, лицом, действующим в качестве посредника за кого-либо из должников, обязанных в порядке регресса. Посредником может быть третье лицо, даже плательщик, илц какое-либо лицо, уже обязанное в силу переводного векселя, за исключением акцептанта. Посредник должен в течение двух рабочих дней известить о своем посредничестве того, за кого он выступил. В случае несоблюдения этого срока он отвечает в соответствующих случаях, за ущерб, причиненный его небрежностью, с тем однако, что убытки подлежат возмещению в размере не выше вексельной суммы.
Акцепт в порядке посредничества может иметь место во всех тех случаях, когда у векселедержателя переводного векселя, подлежащего акцепту, возникает право на регресс до наступления срока платежа. Если в переводном векселе, на случай надобности, было указано лицо для акцепта или для платежа в месте платежа, то векселедержатель может до наступления срока платежа осуществлять свое право регресса против того, кто сделал это указание, и против лиц, поставивших свои подписи после того, как это указание было сделано, но все это лишь при условии, что он предъявил свой вексель указанному лицу и что в случае отказа последнего в акцепте этот отказ был удостоверен протестом.
В других случаях посредничества векселедержатель может отклонить акцепт в порядке посредничества. Однако, если он допустит акцепт, он теряет право на регресс, до наступления срока платежа против этого, за счет которого акцепт был дан, и против тех лиц, которые поставили свои подписи после него. Акцепт в порядке посредничества отмечается на переводном векселе; акцепт подписывается посредником. В нем указывается, за чей счет он совершается; при отсутствии такого указания акцепт считается сделанным за векселедателя. Акцептант в порядке посредничества обязывается в отношении векселедержателя и в отношении индоссантов, сделавших подписи после того лица, за счет которого он выступил в качестве посредника, на одинаковых основаниях с этим лицом. Несмотря на акцепта порядке посредничества, то лицо, за счет которого он был сделан, а также лица, за него ответственные, могут требовать от векселедержателя против уплаты суммы, вручения векселя, протеста ив соответствующем случае счета с распиской об уплате.
Платеж в порядке посредничества может иметь место во всех случаях, когда либо при наступлении срока платежа, либо до наступления срока платежа у векселедержателя возникло право на регресс. Платеж должен покрыть всю сумму, подлежащую уплате тем, за кого платеж производится. Он должен быть произведен самое позднее на следующий день после последнего дня, предоставленного для совершения протеста в неплатеже. Если переводной вексель был акцептован посредниками, имеющими место своего жительства в месте платежа, или в случае, если лица, имеющие там же место своего жительства, были указаны для платежа на случай надобности, то векселедержатель должен предъявить вексель всем этим лицам и в соответствующих случаях совершить протест в неплатеже самое позднее на следующий день после последнего дня, предоставленного для совершения протеста. Если протест не будет совершен в этот срок, то тот, кто указал лицо для платежа на случай надобности, или тот, за счет которого вексель был акцептован, а также последующие индоссанты перестают быть обязанными. Векселедержатель, отказавшийся от платежа в порядке посредничества, теряет свое право на регресс против тех, которые были бы освобождены от ответственности. Платежа порядке посредничества должен быть удостоверен распиской, совершенной на переводном векселе с указанием того лица, за которого платеж произведен. При отсутствии такого указания, считается, что платеж сделан за векселедателя.
Переводной вексель и протест, если таковой был совершен, должны быть вручены тому, кто произвел платеж в порядке посредничества. Лицо, произведшее платеж в порядке посредничества, приобретает права, вытекающие из переводного векселя против того, за кого он уплатил, и против тех, кто обязан перед этим последним по переводному векселю. Однако он не может вновь индоссировать переводной вексель.
Индоссанты, следующие за лицом, которое поставило свою подпись на векселе и за которую был произведен платеж, освобождаются от ответственности. В случае стечения нескольких предложений об уплате в порядке посредничества предпочтение отдается тому, кто освобождает от ответственности наибольшее количество лиц. Посредник, знающий о том, что он нарушает это правило, теряет свое право на регресс к тем, которые оказались бы освобожденными от ответственности.
Переводной вексель может быть выдан в нескольких тождественных экземплярах. Эти экземпляры должны быть снабжены последовательными номерами в самом тексте документа; в противном случае каждый из них рассматривается как отдельный переводной вексель. Если в векселе неуказано, что он выдан в единственном экземпляре, то векселедатель может требовать выдачи ему за его счет нескольких экземпляров. Для этого он должен обратиться к своему непосредственному индоссанту, который обязан оказать ему содействие в отношении своего индоссамента, и так далее, восходя до векселедателя. Индоссанты обязаны произвести индоссаменты на новых экземплярах. Платеж, произведенный по одному экземпляру, освобождается от ответственности, даже если небыло обусловлено, что платеж этот не погашает другие экземпляры. Однако плательщик продолжает отвечать по каждому акцептованному им и не возвращенному ему экземпляру. Индоссант, который передал экземпляры различным держателям, а также^и последующие индоссанты, обязаны по всем экземплярам, на которых имеется их подпись и которые не были возвращены.
Тот, кто послал один из экземпляров для акцепта, должен указать на других экземплярах наименование того лица, на руках которого этот экземпляр находится. Это последнее обязано вручить его законному держателю другого экземпляра. Если оно отказывается это делать, векселедержатель может осуществить право иска лишь после удостоверения протестом того, что: (1) экземпляр, посланный для акцепта не был ему передан, несмотря на его требование; (2) акцепт или платеж не могли быть получены по другому экземпляру.
Каждый держатель переводного векселя имеет право снимать с него копии. Копия должна в точности повторять оригинал с индоссаментами и со всеми другими отметками, которые на нем находятся. На копии должно быть указано, до какого места она доведена. Она может быть индоссирована и авалирована в том же порядке и с теми последствиями, как и подлинник. В копии должно быть указано лицо, в руках которого находится подлинный документ. Последнее обязано вручить указанный документ законному держателю копии. Если оно отказывается это сделать, векселедержатель может осуществить право исков против индоссантов или авалистов лишь после удостоверения протестом того, что подлинник не был ему передан, несмотря на его требование. Если на подлинном документе после последнего индоссамента, сделанного со снятия копии, имеется оговорка «начиная отсюда индоссирование действительно лишь на копии» или всякая иная равнозначащая формула, то индоссамент, поставленный после этого на подлиннике, является недействительным.
Ничто в жизни не вечно. Вексель также может быть изменен. В случае изменения текста переводного векселя: (а) лица, поставившие свои подписи после этого изменения, отвечают в соответствии с содержанием измененного текста; (б) лица, поставившие свои подписи до этого, отвечают в соответствии ссодержаниемпервоначальноготекста.
Исковые требования, вытекающие из переводного векселя против акцептанта, погашаются истечением трех лет со дня срока платежа. Исковые требования векселедержателя против индоссантов и против векселедержателя погашаются истечением одного года со дня протеста, совершенного в установленный срок или со дня срока платежа, в случае оговорки об обороте без издержек. Исковые требования индоссантов друг к другу и к векселедателю погашаются истечением шести месяцев, считая со дня, в который индоссант оплатил вексель, или со дня предъявления к нему иска. Перерыв давности имеет силу лишь в отношении к тому, против кого было совершено действие, прерывающее давность.
Платеж по переводному векселю, срок которого падает на установленный по закону нерабочий день, может быть потребован лишь в первый следующий рабочий день. Равным образом, все другие действия, относящиеся к переводному векселю, в частности предъявление к акцепту и протест, могут быть совершены лишь в рабочий день. Если какое-либо из этих действий должно быть совершено в течение определенного срока, последний день которого является установленным по закону нерабочим днем, то такой срок пролонгируется до ближайшего после истечения срока рабочего дня. Нерабочие дни, падающие на время течения срока, идут в счет срока. В сроки, установленные законом или в векселе, не включается день, от которого срок начинает исчисление. Никакие грационные дни (отсрочки), ни по закону, ни судебные, не допускаются.
Простой вексель в значительной мере подчиняется правилам, применяемым к переводному векселю, и содержит: (1) наименование «вексель», включенное и используемое в тексте на языке документа; (2) простое и ничем не обусловленное обещание оплатить определенную сумму; (3) указание срока платежа; (4) указание места, в котором должен быть совершен платеж; (5) наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен; (6) указание даты и места составления векселя; (7) подпись того, кто выдает документ (векселедателя). Документ, в котором отсутствует какое-либо из обозначений, указанных в предшествующей статье, не имеет силы простого векселя, за исключением случаев, определенных в следующих ниже абзацах. Простой вексель, срок платежа по которому не указан, рассматривается, как подлежащий оплате по предъявлении. При отсутствий особого указания место составления документа считается местом платежа и вместе с тем местом жительства векселедателя. Простой вексель, не указывающий места его составления, рассматривается как подписанный в месте, обозначенном рядом с наименованием векселедателя.
К простому векселю применяются, поскольку они являются несовместимыми с природой этого документа, постановления, относящиеся к переводному векселю и касающиеся: индоссамента; срока платежа; платежа; иска в случае неакцепта или неплатежа; платежа в порядке посредничества; копий; изменений; давности; нерабочих дней истечения сроков и воспрещения грационныхдней (отсрочки исполнения). К простому векселю применяются также постановления, относящиеся к переводному векселю, подлежащему оплате у третьего лица или в месте, ином, чем местожительства плательщика; условие о процентах, разногласия в обозначениях, подлежащие оплате суммы, последствия помещения какой-либо подписи в условиях, последствия подписи лица, которое действует без полномочийг или с превышением своих полномочий, и к бланку переводного векселя. Равным образом к простому векселю применяются постановления относительно аваля. Однако, если в авале не указано, за кого он поставлен, считается, что он поставлен за векселедателя по простому векселю.
Векселедатель по простому векселю обязан так же, как и акцептант по переводному векселю. Простые векселя сроком «во столько-то времени» от предъявления должны быть предъявлены векселедателю для отметки в срок одного года. Срок от предъявления исчисляется со дня отметки, указанной и подписанной векселедателем на векселе. Отказ векселедателя поставить датированную отметку удостоверяется протестом, дата которого служит начальным моментом для течения срока от предъявления.
Вексельный оборот приобретает с каждым днем все большее распространение. Векселя имеют хождение не только .в расчетах юридических лиц, но и стали доступны физическим. Вексель помогает защитить имеющиеся средства от инфляции и становится серьезным конкурентом доЛлара в валютных спекуляциях и операциях сцепными бумагами. Спецификой вексельного обращения в России является то, что практически все эмитированные векселя являются финансовыми, выполняя инвестиционную функцию, как средство аккумулирования денежных ресурсов, а не как средство расчетов. Последнее крайне редко используется в практике, за исключением векселя Эмиссионного Синдиката. Это в значительной мере обусловлено проблемой ликвидности векселей на общем рынке ценных бумаг.
В основе успеха продвижения векселя на российском финансовом рынке лежат несколько факторов, главным из которых можно назвать простоту выпуска векселя. Для совершения такого действа Для значительной части банков по действующему положения не требуется резервирования средств под оплату эмитированных век« селей и даже регистрации эмиссии в финансовых органах. С другой стороны, для вексельного обращения введена достаточная и развитая нормативно-правовая база. Кроме того, вексель позволяет привлекать значительные средства на более длительные сроки, чем имеющиеся на рынке межбанковские кредиты и депозиты по сравнимым ставкам. Весьма привлекательной чертой векселя является его высокая ликвидность. Некоторые банки предлагают векселя с возможностью досрочного погашения в короткие сроки, например через две недели после покупки при высоком и фиксированном уровне доходности. Появились векселя с понедельным погашением.
Отрицательной чертой вексельного рынка является региональная структура. Практическое обрашение векселя обычно ограничивается одним регионом.
В аспектах инвестициойного потенциала векселя разделяются на несколько групп: ((а) банковские векселя высокой номинальной стоимости с процентной формой получения дохода (100-300%); предусматривается возможность погашения векселя в любое время в течение срока его обращения; (б) векселя небанковских структур ( финансово-промышленных групп и корпораций) с достаточно высокой доходностью (180-360%); (в) векселя торговых и коммерческих фирм, супермаркетов и др. коммерческих структур, отличаются высокой доходностью (600-800%) и особо высокой степенью риска.
Векселя, как любая ценная бумага, могут быть предметом финансовых махинаций и быть фальшивыми. Подделываются не только сами бланки, но и подписи ответственных лиц и печати. Стандартный прием — сделка оплачивается векселем банка, широко известного активностью на рынке векселей, под имеющийся там депозит плательщика. Имеются сведения о крупных размерах мошенничества.
Чек.
Чек — вид ценной бумаги, банковский документ строго установленной формы, содержащий приказ владельца счета в кредитном учреждении чекодателя о выплате определенному лицу или учреждению или предъявителю чека указанную в нем сумму. Таким образом, чек является платежным средством. Чеки используются для расчетов между юридическими лицами, между физическими и юридическими лицами. Расчеты чеками ме^ду физическими лицами не допускаются. Допускается прием-чеков во вклады граждан и на их лицевые счета в установленном порядке банком-эммитентом и банком корреспондентом. Обычно плательщиком всегда является банк.
Чек — документ строго установленной формы, содержащий письменное поручение чекодателя плательщику произвести платеж чекодержателю указанной в нем денежной суммы. Чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю (ст. 877 ГК). Образец чека утверждается Центральным Банком Российской Федерации. В качестве плательщика по чеку может быть указан. только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков.
Именной чек — выписывается на определенное лицо. Чек имеет оговорку в виде надписи «не приказу». Именной чек не подлежит передаче.
Ордерный чек —выписывается в пользу какого-либо лица. Может иметь оговорку в виде надписи «приказу».
Предъявительский чек — выписывается на неопределенное лицо — на предъявителя чека. Чек имеет надпись «на предъявителя».
Расчетный чек — определяет безналичную форму расчета по нему. Обычно формуляр расчетного чека перечеркнут полосой по диагонали.
Аваль — поручительство в оплате чека, оформляемое гарантийной подписью на нем. Гарантия платежа по чеку (аваль) может даваться любым лицом, за исключением плательщика.
Кроссированный чек —с регламентированным порядком его оплаты в определенном банке.
Чекодатель—лицо,выписавшеечек.
Чекодержатель—лицо, являющееся владельцем выписанного чека. Плательщик — банк или иное кредитное учреждение, получившее лицензию на совершение банковских операций (в дальнейшем именуемые «банк») и производящее платеж по предъявленному чеку;
Индоссант — чекодержатель, передающий чек другому лицу —индоссанту посредством передаточной надписи — «индоссамента»;
Чек должен содержать обязательный атрибуты (ст. 878 ГК): (1) наименование чек, включенное в текст документа на том языке, на котором этот документ составлен; (2) поручение плательщику выплатить конкретную денежную сумму; (3) наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; (4) указание валюты платежа; (5) указание даты и места составления чека; (6) подпись чекодателя. Отсутствие в документе какого-либо из указанных реквизитов лишает его силы чека. Чек, не содержащий указание места его составления, рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя. Указание о процентах считается ненаписанным.
Как правило, чек имеет установленную форму/формуляр. Бланки чеков документы строгой отчетности. Заполнение чека допускается как от руки, так и с использованием технических средств. Использование факсимиле при подписании чеков не допускается. На чеке, выданном от имени юридического лица, должна быть также поставлена его печать.
Чек может быть выписан: (1) определенному лицу с оговоркой «приказу» или без нее (ордерный чек); (2) определенному лицу с оговоркой «не приказу» (именной чек); (3) предъявителю с надписью «предъявителю» (предъявительский чек). Чек без указания наименования чекодержателя рассматривается как «чек на предъявителя». Чек, сумма которого написана словами и цифрами, в случае их несовпадения имеет силу на сумму, написанную «словами».
Чек обычно выставляется на банк, где чекодатель имеет счет (средства, которыми он распоряжается путем выставления чеков). Чек оплачивается за счет средств чекодателя, в том числе за счет средств, предоставляемых ему на основании соглашений (ст. 879 ГК). Покрытием средств в банке чекодателя могут быть: (1) средства, депонированные чекодателем на отдельном счете; (2) средства на соответствующем счете чекодателя, но не выше суммы, гарантированной банком по согласованию с чекодателем. В этом случае банк может при полном отсутствии средств на его счете произвести оплату чека за счет средств банка. Сумма гарантии банка, в пределах которой могут быть оплачены чеки, учитывается в банке-гаранте на внебалансовом счете «Гарантии, поручительства, выданные банком». Для получения чеков предоставляет в банк заявление в одном экз. (или в двух экз. для получения чеков с гарантией банка) за подписями лиц, которые имеют право подписывать документы для совершения операций по счету предприятия с приложением печати. В таком заявлении и талоне к нему указывается номер счета, с которого будут оплачиваться чеки.
В целях обеспечения платежей по чекам с депонированием средств на отдельном счете вместе с заявлением о выдаче чеков предоставляется платежное поручение для депонирования средств на отдельном лицевом счете чекодателя. На этот счет начисляется сумма средств, депонируемая с соответствующего счета. Чек не может быть акцептован плательщиком. Вчиненная на чеке подпись об акцепте считается несуществующей. Ответственность перед чекодателем за оплату чека наступает лишь в случае предъявления чека к платежу в установленный срок и отказа плательщика от оплаты чека. Кроссированные чеки имеют особый порядок оплаты. Отзыв чека до истечения срока для его предъявления не допускается. Выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан.
Передача чека. Индоссамент.
Чек может быть передан во владение другому лицу путем: (1) простого вручения; (2) посредством индоссамента; (3) в порядке, установленном ГК.
Простым вручением осуществляется передача предъявительских чеков, а также ордерных чеков с бланковым индоссаментом.
Посредством индоссамента могут определяться ордерные и предъявительские чеки.
Именной чек не подлежит передаче, за исключением случаев обращения взыскания на имущество чекодержателя в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации. Передача ордерного или предъявительского чека посредством индоссамента может быть совершена любому другому лицу (включая чекодателя), которое может, в свою очередь, индоссировать чек. Индоссамент на плательщика имеет лишь силу расписки по платежу, кроме того случая, когда плательщик имеет несколько филиалов (отделений) и индоссамент совершен в пользу одного филиала (отделения), чем тот, на который выставлен чек. Индоссамент должен быть написан на обороте чека или на присоединенном к нему листке и подписан индоссантом с указанием даты совершения надписи. Индоссамент ничем не обусловливается. Всякое ограничивающее его условие считается ненаписанным. Индоссамент на часть суммы, указанной в чеке, недействителен. Недействительным является также индоссамент плательщика.
Индоссамент может быть именным, если в нем указано наименование лица, которому передается чек, или бланковым, если оно не указано. Индоссамент на предъявителя имеет силу бланкового индоссамента. Держатель чека с бланковым индоссаментом может превратить бланковую подпись в именную, указав в ней свое имя или имя другого лица, передать чек посредством нового бланкового или именного индоссамента либо путем простого вручения. Именной индоссамент, содержащий оговорку «не приказу», означает, что чек дальнейшей передаче не подлежит. Однако именной индоссамент не превращает предъявительский чек в ордерной или именной. Такой чек может передаваться простым вручением, и право получения чека по платежу принадлежит любому его держателю. Держатель ордерного чека может путем записи в именном индоссаменте «валюта к поручению», «на инкассо» и «как доверенному» дать поручение определенному лицу получить платежи, совершать действия, необходимые для охраны и осуществления прав по чеку, и реализовать другие права по нему. Это лицо может индоссировать такой чек другому лицу лишь путем равнозначного индоссамента, если в предшествующем индоссаменте не оговорено воспрещение дальнейшей передачи чека.
Лицо, располагающее чеком, полученным им по индоссаменту, рассматривается как законный чекодержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент бланковый. Зачеркнутые индоссаменты при этом считаются ненаписанными. Индоссамент отвечает за платеж (несет солидарную ответственность с чекодателем, авалистом, другими индоссантами), за исключением случая, когда индоссамент сделан с оговоркой «без оборота на меня», означающий что он не несет ответственности перед теми лицами, которым чек был индоссирован после него.
Платеж по чеку может быть гарантирован авалистом полностью или частично посредством аваля. Гарантия платежа по чеку может даваться любым лицом, за исключением плательщика. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе, путем записи «считать за аваль» и указания, за кого он дан. Аваль подписывается авалистом с указанием своего адреса и даты совершения подписи.
Чек подлежит оплате по предъявлении соответствующему плательщику. На всей территории Российской Федерации чек подлежит оплате в течение: (1) 10 дней, если чек выписан на территории Российской федерации; (2) 20 дней, если чек выписан на территории государств — членов СНГ; (3) 70 дней, если чек выписан на территории какого-либо другого государства. Окончание срока действия чека определяется календарной датой места платеже в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Если предъявителю чека в установленный срок препятствовало чрезвычайное или непредотвратимое при данных условиях событие (непреодолимая сила), то этот срок соответственно продлевается. Реорганизация юридического лица, выдавшего чек, а также смерть иди недееспособность чекодателя, наступившие после того, как был выписан чек, не дают плательщику права отказывать в оплате чека. Плательщик в праве отказать в оплате чека, если ему стало известно о ликвидации юридического лица, выписавшего чек. В этом случае чекодержатель может предъявить иск в установленном порядке. Отзыв чека действителен только после истечения срока его предъявления. Плательщик может при оплате чека потребовать, чтобы он был вручен ему чекодержателем с распиской в получении платежа.
Чекодатель или чекодержатель могут кроссировать чек. Кроссирование производится двумя параллельными линиями на лицевой (вороне чека. На чеке допускается только одно кроссирование. Кроссирование может быть общим, если между линиями не будет никакого обозначения или имеется пометка «банк», или специальным, если между линиями выписано наименование плательщика. Общее кроссирование может быть превращено в специальное путем вписывания между линиями наименования плательщика. Специальное кроссирование не может быть превращено в общее. Зачеркивание кроссирования или наименования банка считается недействительным. Чек, имеющий общее кроссирование, может быть оплачен плательщиком только банку или своему клиенту. Держатель чека, имеющего специальное кроссирование, может предъявить его только банку, наименование которого указано между линиями. Банк может принять кроссированный чек только от своего клиента или от другого банка.
Чекодатель или чекодержатель могут запретить оплату чека наличными деньгами, сделав на его лицевой стороне надпись «расчетный». В этом случае оплата чека производится путем записей по счетам. Зачеркивание надписи «расчетный» считается недействительным. Плательщик, не выполнивший настоящие требования, обязан возместить чекодателю или чекодержателю убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду.
В случае отказа плательщика в оплате чека чекодержатель вправе по своему выбору предъявить иск к одному, нескольким или ко всем обязанным по чеку лицам, которые несут перед ним солидарную ответственность. Факт отказа от оплаты чека должен быть нотариально удостоверен в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, либо отметкой плательщика на чеке об отказе в его оплате с указанием даты предоставления чека к оплате. Факт отказа от оплаты чека должен быть удостоверен до истечения срока для оплаты чека. Чекодержатель, индоссант и авалисты могут требовать от того лица, к которому они обращаются с иском, оплату: (1) суммы неоплаченного чека; (2) процентов в размере шести годовых со для предъявления чека к платежу, а также пени в размере одного процента с суммы чека; (3) издержек, связанных с риском.
Лицо, оплатившее чек, вправе потребовать после его оплаты передачи ему чека, а также предъявить со дня оплаты иск к другим обязанным по чеку лицам. Чекодатель и другие обязанные по чеку лица вправе предъявить иск об оплате чека в течение шести месяцев со дня возникновения права на предъявление такого иска. По истечению трех дней со дня отказа плательщика оплатить чек прекращаются все права требования к нему. Чеки, выданные за границей Российской Федерации с платежом на ее территории, должны соответствовать требованиям действующего Положения о чеках. Чек, выданный на территории Российской Федерации с платежом за границей, должен отвечать всем требованиям законодательства государства по месту платежа. Если международным договором с участием Российской Федерации предусмотрено иное, чем установлено Положением о чеках, то применяются правила международного договора.
Бесспорное списание средств.
В соответствии с пунктом 3 ст. 110 Основ гражданского законодательства списание средств, находящихся на счете клиента, без распоряжения клиента допускается только по решению суда, арбитражного суда, если иное не предусмотрено законодательными актами. Поэтому, если плательщик и кредитор в заключенный ими договор включили условие, дающее кредитору право на бесспорное списание причитающихся ему сумм, плательщик обязан сообщить банку письменно об этом условии и о своем согласии на бесспорное списание сумм. В письме банку или в тексте договора банковского счета должно быть указано, какой кредитор вправе списывать с должника суммы в бесспорном порядке и за какую продукцию (товар, оказанные услуги, выполненные работы и т.п.). В этих случаях банк при решении вопроса о праве кредитора на бесспорное списание с должника средств должен руководствоваться указанным письмом плательщика или договором, заключенным с банком.
Таким образом, без распоряжения клиента списание средств, находящихся на его счете, допускается только по решению суда или арбитражного суда, если иное не предусмотрено законодательными актами.Нормативные документы предусматривают возможность бесспорного списания средств. Это касается взимания налогов и других платежей.
Нередко у плательщика не имеется достаточных средств доля уплаты причитающихся платежей. Это может быть обусловлено самыми различными причинами и, в частности, неплатежом контрагентов. В такие ситуации может попасть как предприниматель, так и государственное учреждение, например, по причине неперечисления бюджетного финансирования, что встречается повседневно и даже сопровождается мощными социальными катаклизмами в виде забастовок и других акций. При недостаточности денежных средств на счете плательщика для удовлетворения всех предъявляемых к нему требований банк ставит этот счет «на картотеку» и самостоятельно списывает средства по мере их поступления на счет в следующем порядке: (1) в первую очередь осуществляется списание средств по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также требований о взыскании алиментов; (2) во вторую очередь производится списание средств по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, по контракту, по выплате вознаграждений по авторскому договору; (3) в третью очередь производятся списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды; (4) в четвертую очередь производится списание средств по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований; (5) в пятую очередь производится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности из поступления.
В настоящее время право на безакцептное списание средств со счета клиента предоставлено, в частности: налоговым органам и их должностным лицам при взыскании недоимок по налогам и другим обязательным платежам, а также сумм штрафов и иных санкций, предусмотренных законодательством*; органам валютного контроля при взыскании в доход государства всего подученного по недействительным сделкам и необоснованно приобретенного в результате незаконных действий, а также при взыскании штрафов и иных санкций**; предприятиям и организациям топливно-энергетического комплекса при взыскании платежей за отпускаемую электрическую и тепловую энергию и газ, а также за реализуемые нефть и нефтепродукты***; дорожному фонду при взыскании суммы превышения над расчетной суммой налоговых платежей за реализацию горюче-смазочных материалов ****; предприятиям связи любой формы собственности за оказываемые услуги+; коммунальным энергетическим и водопроводно-канализационным предприятиям за отпускаемую электрическую и тепловую энергию, услуги водоснабжения и водоотведения++.
При взыскании средств на основании исполнительных документов изыскатели представляют в банк инкассовое поручение, в котором должны быть указаны конкретная, подлежащая взысканию сумма, номер счета, с которого производится взыскание, и ссылка на дату и номер исполнительного документа. Поручения
__________________________________________
* Закон РФ «Об основах налоговой системы» от 27.12.91 г., письмо ЦБ РФ, Минфина РФ и Госналогслужбы РФ от 5, 4 апреля 1994 г. № 83, 1-35, НИ-4-13/44н.
** Закон РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» и Инструкция ЦБ РФ от 20.01.93 г. №11.
*** Указ Президента РФ от 18.09.92 г. № 1091 и постановление Правительства РФ и ЦБ РФ от 22.11.92 г. №811.
принимаются к исполнению при условии одновременного представления в банк подлинного исполнительного документа или его дубликата. Решение арбитражного суда (или суда) не заменяет исполнительного документа.
Кредит-карты.
В современном цивилизованном мире практически никто из частных лиц, а также и из представителей деловых кругов, не имеет при себе наличных денег. Во-первых, это громоздко и неудобно в обращении, во-вторых, небезопасно. Когда мы однажды попросили нашего немецкого партнера в Германии, крупного и в Великобритании количество пластиковых карточек на душу взрослого населения приближается к 100%, в Германии и Испании — 70%.
Проблема создания всемирной системы безопасных платежных средств возникла одновременно с возникновением туризма в прошлом веке. Исконно путешественник, совершая долгие странствия, был вынужден нести при себе все свои наличные деньги из страны в страну, подвергаясь по дороге риску быть ограбленным, что часто получалось. Создание вооруженных отрядов по прообразу «Ордена тамплиеров»,* охранявших паломников, не улучшило обстановки. По прошествию многих веков ситуация не улучшилась и в наше время путешественники, особенно российские туристы, по-прежнему перманентно подвержены риску быть ограбленными в самых различных ситуациях. Внезапно разбогатевший среднестатистический российский турист сегодня везет при поездке за рубеж в своих карманах и кошельках более 3500 USD каждый (что в два раза больше, чем средний австрийский, и в четыре раза больше, чем средний немецкий турист ) и представляет собой привлекательный объект для жуликов, мошенников и карманных воров на всех этапах путешествия. Значительный риск утраты за рубежом денег и иных ценностей возникает в отелях, где с наплывом российского туриста возродился напрочь было забытый феномен гостиничных краж.
Банковские институты мировой туристской индустрии еще в прошлом веке обратились к проблеме создания безопасных денег safe money, которые были бы компактны, не допускали бы возможности экспроприации и кражи, несанкционированного использования. Кредитные письма банковского дома «Томпсон и Френч», которыми пользовался легендарный граф Монте-Кристо, легли в основу концепции создания системы платежных документов дляпутешественникоб и деловых людей. Два гиганта мировой туристской индустрии Thomas Cook и American Express практически одновременно начав деятельность в сфере туризма, серьезно столкнулись с проблемой безопасности финансового обеспечения путешественников. Они первыми поняли нерспективность safe money и, вложив немало усилий и средств в разработку новых идей, достигли серьезных успехов в решении проблемы. Эти концерны и сегодня занимают лидирующее положение в этой сфере.
Именно ими впервые были разработаны системы платежных средств в вмде дорожных чеков и реализована система их обслуживания во многих странах. Так, American Express е России к 1900 г. имел более 150 агентств в банках и финансово-кредитных учреждениях в различных губернских городах, которые поддерживали систему платежей по фирменным чекам и другим платежным средствам ArnEx.
С развитием технологии коммуникаций и компьютерной техники стала разрабатываться и внедряться новая технология пластиковых денег — наступила новая
________________________________
* Доподлинно известно из истории, что именно этот орден, образованный десятком храбрых воинствующих монахов, был крупнейшим банковским институтом средневековья на протяжении почти трехсот лет, пока не был разорен при молчаливом согласии папы римского Александра. Thomas Cook 1874 г., American Express 1891 г.
эпоха платежных средств —пластиковых кредитных и дебетовых карт. Сегодня в Европе более 160 млн. чел. являются держателями пластиковых кредитных и дебетовых карт, а в мире число владельцев таких карт достигает 400 млн. чел. К 1998 г. в европейских странах в системе торговли и обслуживания будет установлено более 1 млн. электронных терминалов, обрабатывающих пластиковые карточки. Нормальный пользователь в европейской стране традиционно имеет оба вида платежных средств: дебетовые карточки используются для мелких покупок и снятия небольших сумм наличных денег в банкоматах, а кредитные для расчетов крупными суммами. В Германии пластиковые карточки стали использоваться в качестве общего универсального платежного средства в транспорте (электричка, метро, автобус). На круизных судах туристы получают карточку для пользования разнообразными услугами множественных служб на борту. На всемирной туристской ярмарке в Лондоне World Travel Market— WTM участники и аккредитованные посетители получают специальную именную пластиковую карточку с магнитным слоем, позволяющую беспрепятственно проходить на выставку и получать определенные виды обслуживания. Некоторые авиакомпании, например, SwissAir стали применять пластиковыы карты вместо авиабилетов.
Держатель пластиковой карты получает при ее использовании ряд существенных преимуществ, которые кратко можно сформулировать следующим образом: (1) картхолдеру нет необходимости носить с собой большие суммы денег наличными. Карточка удобна, малогабаритна, прочна, легко умещается в бумажнике или кошельке; (2) не возникает проблемы с обменом валюты, т.к. по пластиковой карточке можно рассчитываться практически в любой валюте; (3) картхолдер может оперативно и точно проследить все свои расходы; (4) человек, предъявляющий к оплате кредитную или платежную карту, особенно «золотую», вызывает уважение в деловом окружении и как покупатель. Он престижный, уважаемый и солидный клиент, априори известно и понятно, что банк проверил его надежность при выдаче карточки, он являятся клиентом солидной платежной системы; (5) карточка при определенных условиях позволяет получчть кредит; (6) утрата карточки не равнозначна утрате/потере денег; (7) владелец престижной карты получает множество дополнительных услуг — льготное предоставление карт дисконтных систем, льготный страховой полис, телефонную карту, карту для льгот при оплате проживания в гостиницах, оплату медицинских и юридических услуг; (8) с помощью карты можно совершать значительные по размерам платежи при поездке за рубеж, не декларируя валюту на границе. В некоторых странах, например, в США и Англии, кредитные, компании несут отвественность по искам туристов, оплативших туры по кредитной карточке. Аналогичная отвественность может воникать при покупке товаров или оплате услуг, а также на этапе послепродажного сервисного обслуживания (гарантии).
Россия, нередко отстающаяяот мирового цивилизованного сообщества в вопросах практического использования для собственных граждан достижений высокой технологии, кроме военного, только сегодня начинает предлагать своим гражданам плоды современной цивилизации в сфере банковских услуг.
Будучи добропорядочными гражданами своей страны, не можем не сделать оговорку. В России прогрессивная мысль идет на мировом уровне и даже чуть-чуть впереди. В нашей стране практически есть все, но, как правильно заметил академик Келдыш, только в одном экземпляре — на второй, не говоря уже о серийном производстве, сил и средств обычно нет. Именно в России построили первый : паровоз, но до применения эту идею довел Уатт, телефон также изобрели в России, но реализовал телефонную сеть американец Белл. Этот поминальный список российских изобретений, убедительно подтверждающий жизненную силу библейской истины «Нет пророка в своем отечестве», можно продолжать бесконечно.
На улицах столичных городов появились телефонные автоматы, работающие по телефонным пластиковым картам. Метро, автозаправочные станции, а также и фирменные магазины, особенно продуктовые супермаркеты, используют специальные пластиковые дебетовые карты, по которым владелец может потратить ровно столько, сколько он положил на специальный карточный счет, разумеется за вычетом процента за банковское обслуживание. Сегодня более 350 российских коммерческих банков эмитируют пластиковые платежные средства. Ежедневный оборот средств по всем видам пластиковых карт в России равняется 6 млн. USD, более половины этих средств обращается в системе VISA. После банктротства некоторых платежных систем, например, OLBI Card и ряда других, на рынке платежных систем остались три отечественные платежные системы — Union Card, STB-Card, Most Card. Платежная система VISA, эмитирующая пластиковые карты в России через несколько банков, имеет 150 тыс. картхолдеров, а объем размещенных ими денежных средств на счетах СКС этой системы составляет 435 млн. USD. VISA серьезно поддерживает эмитентов пластиковых карт своей платежной системы, что делает ее привлекательной с точки зрения надежности для владельцев крупных валютных средств в России. Например, в июле 1996 г., когда возникли затруднения с оплатой требований у гигантского российского банка «Тверьуниверсалбанк», несмотря ни на ччо, по карточкам VISA, выпущенным этим банком, операции проводились без задержек, однако немедленно система затребовала у российских эмитентов увеличения страховых депозитов в 2-2,5 раза. Российские банки зарезервировали в иностранных банках под обеспечение требований по эмитированным картам VISA от 100 до 280 млн. USD.
Особо следует остановиться на вопросе владения пластиковой картой гражданину России. Поскольку граждане (резиденты) России не имеют права без специального разрешения Банка России открывать счета в иностранных банках за рубежом, то, следовательно, соблюдая букву закона, они не могут быть и держателями пластиковых карт, эмитируемых иностранными банками. Таким образом, рядовому гражданину разрешено владеть пластиковыми картами, в том числе международных платежных систем, которые эмитируют только банковские учреждения — резидентами России.
Следует также внимательно относиться к оттискам с кредитных карт. Согласно Положению о порядке ввоза в Россию и вывоза из России иностранной валюты и ценных бумаг в иностранной валюте уполномоченными банками* оттиски с кредитных карт относятся к категории ценных бумаг в иностранной валюте (если они имеют выражение в иностранной валюте).
____________________________________
* Энциклопедия Предпринимателя. Серия: Энциклопедия международных контрактных отношений.—СПб.: САТИС-ОЛБИС, 1994.—592 с.
Дебетная и тем более кредитная карта не может быть выдана кому попало. Банк несет ответственность за расчеты клиента, и поэтому служба безопасности банка по своим каналам тщательно проверяет личность потенциального клиента после полученияяего заявления на открытие счета и только после положительного заключения разрешает выдачу кредитной карты. Такая проверка в российских условиях занимает примерно 10 дней.
Платежные карточки ArnEx, самые элитные в мире, российским бизнесменам открываются эмитентом весьма неохотно, достаточно редко и под предельно высокий первоначальный взнос и страховой депозит. Однако эта самая невероятная элитность часто становится препятствием их использования и причиной множества неудобств. Во-первых, произвести расчет с помощью такой карточки можно только в элитном учреждении, например, в отеле ***** и не ниже, во-вторых, многие рестораны и магазины, являющиеся членами дисконтных клубов, предоставляющие клубные скидки, например CountDown, при расчете на карточке АтЕх отказываются давать скидку и даже прямо указывают об этом в клубном проспекте или каталоге.
Обычно дебетные карточки открываются эмитентами более просто. Если клиент пару лет пользовался дебетной пластиковой картой без нарушений, то после этого банк соглашается выдать ему кредитную карту. Открытие счета и получение пластиковой платежной карточки, т.е. изготовление самой пластиковой карты, процесс достаточно сложный по технологии. Карточка изготовляется с множественной защитой от подделки и несанкционированного использования, снабжена личным номером и другими атрибутами. Отметим, что для умельцев предела совершенства нет и в CШA проблема подделки пластиковых карт сегодня стоит на первом месте среди забот государственной службы безопасности. Технология кражи подделок с мгновенным снятием средств со счета отработана достаточчо высоко и плохо поддается прослеживанию и пресечению. «Специалисты» умудряются продолжать свое дело, даже сидя в тюремной камере. Клиент при открытии счета обязан уплатить сразу взнос за годовое обслуживание, примерно до 50 USD. Правила пользования картой простые, но жесткие. Банк имеет право аннулировать счет и кредитную карту при нарушении клиентом правил ее использования. В частности, очень строго преследуется операция типа overdraft, т.е. превышение лимита средств на счете.
Карточки, как и иные предметы, теряются, забываются их владельцами на прилавках магазинов, в гостиницах, в банкоматах и, разумеется, крадутся. Наиболее распространенная операция, вытекающая, как правило, из утраты или временной утраты карточки — несанкционированное снятие дополнительного слипа. Это приключается с клиентами, потерявшими контроль и бдительность, например, в нетрезвом состоянии, также мошеннические операции совершаются с краденой иди найденной карточкой. С таких карточек снимаются слипы, на которых подделываются подписи и на этом же предприятии получаются товары и услуги. Эти же слипы сбываются третьим лицам, которые могут предъявлять их на других предприятиях. Иногда снимается большее количество слипов (чем три, как установлено) и предлагается их подписать незадачливому картхолдеру. Нередки случаи завышения сумм в слипе.
Похищенные карточки могут вывозиться в другие страны для несанкционированного использования в системах, где отсутствует оперативный доступ к счету или службе банковской информации или в сфере операций в размерах долимит-ных сумм, т.е. неподдежащих проверке.
В случае утраты карточки, независимо от причин и обстоятельств, клиент обязан немедленно известить, банк о случившемся, сообщить ее номер для блокирования счета. Следовательно, владелец должен знать его наизусть, либо держать где-то запись реквизитов карточки и банка. Устное заявление должно быть немедленно подкреплено письменным с объяснением причин и обстоятельств такой утраты. До момента заявления об утрате — держатель карточки несет ответственность за несанкционированное использование карточки и средств на СКС, совершенное третьими лицами.
В России ежемесячно изымаются из обращения до 200 поддельных пластиковых карт. Наибольшее количество подделок приходится на платежные карты VISA. На их долю приходится до 70% подделок и незаконных операций. Только за 1995 г. в Москве ущерб от несанкционированного использования пластиковых карт и применения подделок составил 1 млн. USD.
За восстановление утерянной кредитной карты владелец должен будет уплатить штрафные санкции от 10 до 200 USD, в зависимости от вида карты. Отметим, что при наличии нормальной туристской страховки, турист застрахован от этого вида риска и данная сумма входит в объем возмещения по страховому случаю утраты кредит-карты. В размер возмещения также могут быть включены суммы, несанкци-онированно снятые со счета после уведомления картхолдером банка об утрате кредит-карты.
В России с распространением пластиковых платежных средств стали наблюдаться изготовления поддельных пластиковых карт. В связи с этим в новом Уголовном кодексе предусмотрены достаточно строгие меры ответственности за такого рода правонарушения. Нарушения в сфере пластиковых платежных средств и иных платежных документов рассматриваются в ст. 187 УК РФ. Противоправные действия составляет изготовление с целью сбыта или сбыт поддельных кредитных расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами. За совершение таких противоправных действий предусматривается наказание лишением свободы от двух до шести лет, а в случаях неоднократного повторения или совершения огранизованной группой —от четырех до семи лет с конфискацией имущества.
Любая настоящая туристская фирма всегда озабочена проблемой оберегания туристов от любых неурядиц, т.к. они в конечном счете испортят туристское впечатление, которое должно быть получено в результате туристской поездки. Перед выездом за рубеж всегда проводится инструктаж туристов. Кроме общей информации о климате, условиях проживания, необходимых лекарствах и др. особое внимание необходимо обратить на рекомендации в вопросах обращения с ценностями и хранения наличных денег. Каждый среднестатический турист из России везет с собой от 2 до 5 Tbic.USD на карманные расходы, развлечения, покупки товаров. Как правило, туристы везут деньги наличными в своих кошельках, карманах и др. Конечно, в любом приличном отеле есть сейф, в который турист может (и должен) сдать на хранение ценности и деньги. Однако деньги берут с собой чтобы тратить, а не держать в сейфе управляющего, стало быть, туристы все равно будут брать наличные деньги с собой в магазины, на рынок, в рестораны и др.
Следует дополнительно инструктировать туристов и командированных специалистов, направляющихся за рубеж, об основных незыблемых правила обращения в пластиковой картой: (1) наряду с пластиковой картой целесообразно иметь небольшое количество наличных денег в надлежащей конвертируемой валюте; (2) держать (хранить) пластиковую карту отдельно от наличных денег; (3) иметь в доступном месте телефон банка или иного банковского учреждения, по которому в экстренном случае можно (и нужно) немедленно сообщить об утрате (краже) пастиковой карты. Если это местный банк и в данном регионе не принято говорить на русском языке, то следует выучить или подготовить письменную шпаргалку с текстом на доступном языке, чтобы можно было сообщить о случившемся. Карт-холдер должен знать свой идентификационный карточный номер PIN; (4) при совершении покупки или получении наличности в банкомате, следует удостовериться, что логотип вашей карты соответсвует логотипам, имеющимся на банкомате или при входе в магазин, на стойке кассира или продавца.
Целесообразно рекомендовать туристам использовать кредитные карты, в частности пластиковые карты VISA и EuroCard/MasterCard. Предварительно необходимо проконсультироваться с ближайшим отделением банка о возможности использо' вания данного вида пластиковых карт в конкретной стране или местности пребывания туристов, получить список предприятий и банков, которые обслуживают данные пластиковые карты, и подробные инструкции. Такая работа с туристами должна быть проведена заблаговременно, т.к. для открытия карточного счета требуется определенное время, необходимое для обычной проверки клиента. Двух-трех недель будет достаточно, а это время сопоставимо с обычным сроком оформления туристской поездки.
Кредитная карта — универсальное платежное средство. Она позволяет туристам в России и за рубежом легко отплачивать покупки без применения наличных денег, необходимая сумма списывается с текущего счета владельца в банке. Также можно оперативно получить наличные в банкомате. Карточку с логотипом Cirrus/Maestro примут 102000 банкоматов и 270000 кассовых аппаратов в мире.
При прохождении таможни проблем с кредитной карточкой не возникает независимо от сумм, которые имеются на счету СКС. В соответствии письмом ГТК РФ от 08 апреля 1993 г. №01/13/3081 — кредитные карточки не относятся к валютным ценностям и подлежат пропуску через границу российскими таможенными службами без ограничений. Однако не следует единовременно вносить на кредитную карту суммы более 10000 USD и также снимать в России или за рубежом также единовременно суммы, превышающие 10000 USD. В этом случае банк обязан известить налоговую службу о проведенной клиентом операции движения валютных средств. Операции с меньшими суммами не подлежат столь тщательному контролю.
Туристы чаще всего используют кредитные и дебетовые карты за рубежом для снятия наличных денег. В этом смысле возможности обоих видов пластиковых карт одинаковы и успешно используются на практике. Чтобы правильно выбрать вид кредитной или дебетовой карточки, следует точно представлять себе туристский регион, в который направляется турист. Наибольшее распространение кредитные и дебетовые карточки имеют в США и Канаде, а также в центральной Европе, Великобритании, Скандинавии, в крупных туристских регионах, таких как Испания, Италия, Португалия, Турция (в Стамбуле и на курортах). Однако, выбирая островной курорт, например, Родос или Крит (Греция), можно априори утверждать, что там будут проблемы с обслуживанием по кредитным картам. На практике может оказаться так, что терминалы избранного супермаркета обслуживают кредитные карты только какой-либо одной системы, например, VISA иди EuroPay.
В России рядом банков эмитируется международная пластиковая карта Electron/Plus. Он обслуживается в 200 тыс. банкоматов VISA и Plus, а также 2,5 млн. кассовых аппаратов и терминалов системы Electron. Владельцы карт VISA и EuroPay пользуются дополнительными льготами, скидками, получают бесплатно телефонные карты, дисконтные карты ETN,а также льготные условия дополнительной страховки.
Эмитируемые в России международные пластиковые карты можно условно разделить на две группы: VISA u EuroCard/MasterCard;
Владельцам пластиковых карточек международных платежных систем предо. ставляются дополнительные льготы и услуги. Это карточки, позволяющие получать значительные скидки при оплате проживания в отелях, прокате автомобилей, оплате услуг связи. Владельцы международных пластиковых карт автоматически страхуются (страховая компания РОСНО), варинты условий страховки зависят от типа карты. В целях расширения спектра услуг банками применяется методика продаж карточек через туристские фирмы, что позволяет последним существенно расширить ареал услуг туристам и оказывать им действенную многоплановую поддержку при организации полноценного отдыха за рубежом.
Владельцы пластиковых карт постоянно получают какие-либо новинки в сервисе обслуживания. В 1996 г. владельцы некоторых видов кредит-карт получили возможность рассчитываться за заказанные услуги и товары через компьютерную сеть Internet. Пока еще такой сервис развит в ограниченном виде, но со временем платежи через сеть станут обыденными.
Российская компьютерная сеть SOWAM Teleport предлагает владельцам кредж-карт пакет услуг для осуществления расчетов по кредит-картам. Для этого достаточно купить надлежащей мощности компьютер, разумеется, с качественным модемом со скоростью не менее 28800, зарегистрироваться пользователем IVHW в сети SOWAM Teleport, уплатить соответствующие регистрационные и пользовательские взносы в сеть Internet, произвести авторизацию своей кредитной карточки. К оплате принимаются карты VISA, MasterCard\MostCard. В сети пользователю предлагается перечень магазинов и товаров с ценниками. Выбрав подходящий товар или услугу, клиент подтверждает программе базы «Мультикарта» о согласии платежа, и средства будут списаны со СКС картхорлдера. Операция весьма удобна и 90% таких продаж по картам через Internet приходится именно на США.
Продажа товаров через Internet очень похожа на систему «товары по почте». Хорошо осуществляется торговля малогабаритными товарами, например, книгами, видеокассетами, дисками CD, также удобно продавать услуги бронирования гостиниц, туристские путевки и др.
Практически все варианты использования оплаты услуг и товаров через компьютерные сети несут в себе опасности злоупотребления, мошенничества, несанкционированного использования счета и др. Для предупреждения таковых действий в SOWAM Teleport введена система безопасности Electronic Transaction.
Травеллерс-чеки.
Травелдерс-чеки, или дорожные чеки, были изобретены в прошлом веке крупными туристскими фирмами (а не банками) в Англии Thomas Cook и в США American Express. Именно травеллерс-чеки стали одним из универсальных вариантов решения проблемы организации безопасных денег для путешественников и деловых людей, купцов и коммерсантов. Уже более 100 лет дорожные чеки пользуются неизменным успехом в цивилизованном обществе и эмитируются крупными туристскими фирмами, финансовыми институтами, пароходными компаниями, банками. Дорожные чеки покупаются туристом* перед отбытием в путешествие и затем обмениваются в стране пребывания на наличную твердую
__________________________________________
*По всем канонам международной туристской статистики — деловые люди, командировочные, прибывающие в местность, отличную от их постоянного местожительства, относятся к категории туристов.
или местную валюту в банках, которые являются агентами эмитента данного вида чеков. Например, American Express уже к 1915 г. имела в России более 150 агентов в различных городах страны, которые принимали и обналичивали дорожные чеки АтЕх. Дорожный чек по существу представляет собой именной чек, который может быть украден третьим лицом или утрачен по иным причинам, но несанкционированно воспользоваться (обналичить) им очень трудно. Утраченный дорожный чек может быть восстановлен по заявлению владельца.
Дорожный чек представляет собой ценную бумагу, изготовленную по всем правилам, принятым для такого рода документов с многоуровневной защитой водяными знаками, специальными красками, метками, металлическими нитями и др. Разные эмитенты выпускают отличные по внешнему виду дорожные чеки. Кроме того, чеки выпускаются в различных видах валют и номиналах: в долларах США, в канадских долларах, английских фунтах, японских иенах и других твердых валютах. На чеках отображаются реквизиты эмитента, логотип и его адрес, серия и машиночитаемый номер (по нижнему краю чеков), номинальная стоимость denomination чека в указанной валюте. Обычно чеки имеют достоинство, например, в 10, 20,50 и 100 USD или 2, 5, 10, 20 и 50 английских фунтов стерлингов. Также могут быть чеки в немецких марках, французских франках, канадских долларах и др. Некоторые эмитенты для удобства клиентов выпускают чеки в 10 и более видах валют. Все эмитенты информируют своих агентов о видах и особенностях, цветовой гамме, характеру водяных знаков и описанию изображений на своих дорожных чеках, передают им специальные образцы speicimens. Как правило, к чекам выдается перечень стран и банков, в которых данный чек может быть обналичен. К некоторым видам дорожных чеков прилагается отрывной талон с дополнительной информацией.
Важной особенностью обращения дорожного чека является то, что собственно чек подписывается его владельцем дважды — при покупке чека и при его обналичивании в магазине или банке. При выдаче чека клиенту банк ставит на него свою печать со своими реквизитами, указывается дата и место выдачи the date & place of sale. Кроме чеков, клиент получает специальный ордер, который обязан хранить отдельно. В ордере имеются надлежащие реквизиты и номера чеков, реквизиты банка, а также адреса и телефоны с достаточно подробными указаниями, что должен делать клиент при утрате чеков. При предъявлении чеков в банке следует предъявлять еще и ордер. Вторую подпись клиент совершает непременно в присутствии кассира банка, который принимает этот чек. Установлены особые правила для случаев, когда клиент не может совершить подпись, например, для инвалидов, слепых и др. Дорожный чек обналичивается по его предъявлению либо в той валюте, в которой он был выдан, либо иной, например, местной с учетом курса валют на момент предъявления.
С момента выдачи срок действительности дорожного чека не ограничен. Неиспользованный дорожный чек может быть возвращен банку, где был выдан, и соответственно обналичен. Все и любые сборы и комиссию уплачивает владелец или предъявитель дорожного чека.
При утрате чеков владелец обязан немедленно заявить о такой пропаже в банк по указанному телефону или адресу. Международная служба финансового возмещения быстро заменяет чеки в течение дня с момента заявления о пропаже.
Если владелец решит «потренироваться» в совершении своей подписи на чеке до предъявления этого чека банку или в банке, но без присутствия кассира, то чек утратит свою силу. Российского делового человека, привыкшего к возникновению и банкротству национальных банков со средним годичным периодом существования (даже уполномоченных!!), этот тезис просто ошеломляет.
Телефоны такой службы работают круглосуточно без выходных 365 дней в году Несколько крупных мировых банков выпускают дорожные чеки: American Express, продает чеки в 7 видах национальных валют (в USD, в канадских долларах, немецких марках, швейцарских франках, английских фунтах стерлингов, французских франках и в японских иенах), в офисах AM обмен чеков на наличные производится без комиссии. Выпускаются специальные чеки для путешествующих вдвоем, например, супругов — Cheque for Two — каждый из указанных в них лиц может подписать чек. Объем продажи дорожных чеков составляет около 25 млрд. USD.
Bank of America продает чеки Visa. Комиссия 1%. Чеки только в долларах США. Особенностью чеков является необходимость второй подписи на обратной стороне чека. Сложив чек, кассир банка имеет возможность легко сличить обе подписи и установить их равнозначность.
Barclay Bank продает чеки Visa, GBP, USD, DM, CAD, комиссия Wo. CityCorp. продает чеки Visa, GBP, USD, JPY, DM, комиссия 1%. Кроме этих банков практически во всех развитых странах выпускаются травел-лерс-чеки национальными банками т» в Австралии (Westpac Banking Corporation, в австралийских долларах), в Англии (Lloyds Bank, National Westmintser Bank в фунтах стерлингов), в Германии в немецких марках, в Японии (Bank ofTokio, Fuji Bank в японских иенах), а также в Норвегии, Швейцарии, Испании, Италии, Франции. В Англии создана особая Ассоциация Travellers Cheque Associated Ltdвыпускающая травеллерс-чеки.
В настоящее время в России активно продвигаются дорожные чеки Thomas Cook — Master Card Travellers Cheque, а также VISA Interpayment Services Ltd. Обычно чеки продаются в USD, но за рубежом можно приобрести чеки в II видах валют, обычная комиссия Wo.
В свою бытность Внешторгбанк также выпускал дорожные чеки в рублях (в инвалютных рублях, поскольку обычный рубль был нековертируемой валютой.
***************************************************************************
***************************************************************************
***************************************************************************
4.3. Кредитные карточки и дебетные карточки. Соглашения о переводе средств и поручения о переводе средств.
Первоначально кредитные и дебетные карточки появились вне банковской системы. В результате этого они приобрели некоторые особые черты, которые существуют и в настоящее время. Наиболее характерными из этих черт являются названия, данные этим двум типам карточек, непроведение между ними надлежащего различия, а также то, что расчетные каналы отличаются от расчетных каналов для других платежных механизмов.
Кредитные карточки произошли от кредитных купонов или карточек, выдававшихся некоторыми торговцами для определения клиентов, имеющих право покупки в кредит. Отличительная черта карточек, дающих право безналичной оплаты путевых расходов и расходов, связанных с различными развлечениями, которые впервые появились в 50-х годах, а также банковских кредитных карточек, которые впервые появились в 60-х годах, заключается в том, что эти карточки можно использовать при расчетах со многими торговцами. Вместе с тем эти карточки сохранили важную характерную черту, заключающуюся в том, что они предоставляют доступ к кредиту и что текущий счет клиента в банке не дебетуется. В связи с этим для выполнения клиентом своих обязательств, вытекающих из использования карточки, требовался отдельный перевод средств в пользу лица, выдавшего эту карточку.
Если в результате использования карточки дебетуется текущий счет в банке, а не отдельный счет по кредитной карточке, то такая сделка как правило называется сделкой с применением дебетной карточки. Поскольку использование некоторых карточек может привести к дебетованию любого из этих счетов в зависимости от различных обстоятельств, иногда может быть трудно провести различие между дебетной карточкой и кредитной карточкой. Правовое значение проведения различия между этими карточками обычно заключается в том, что сделки с кредитными карточками могут подпадать под положения законодательства, регулирующего потребительские кредиты, в то время как сделки с дебетными карточками как правило рассматриваются как переводы средств. В тех странах, где такое различие проводится, можно ожидать законодательного определения этих двух терминов.
После своего появления кредитные карточки использовались для выдачи бумажных поручений на дебетовый перевод, и эта процедура по-прежнему широко применяется как с кредитными, так и с дебетными карточками. Такие бумажные поручения на дебетовый перевод обычно передаются между башками и другими финансовыми учреждениями по специальным расчетным каналам. Как правило они сокращаются на первоначальном этапе процесса расчетов, и лишь основные необходимые данные направляются учреждению, в котором клиент держит свой счет. Наличие магнитных лент на оборотной стороне карточек и, в более последнее время, микросхем позволяет использовать их для получения доступа к различным формам электронного перевода средств.
Переводы средств осуществляются банками по условиям соглашении между банками и их клиентами. Договоры, регулирующие перевод наличных средств в виде поступлений или выплат, по сравнению с договорами, регулирующими перевод средств со счета и на счет, не отличаются большой сложностью.
1. Договор о платежах наличными
2. Перевод поступлений наличными имеет место в том случае, когда лицо выплачивает наличными банку-плательщику переводимую сумму плюс стоимость услуг, а банк обязуется перевести эту сумму получателю наличными или в кредит его счета. Договорное обязательство банка-плательщика ограничивается данной кошфетной операцией.
3. Банки и некоторые другие финансовые организации оказывают услуги по переводу наличными дебиторских сумм па основании бумажных документов, при этом они выдают плательщику поручение о требовании платежа, которое может представлять собой чек, выписанный банком па себя или на другой банк, или же другую форму поручения о переводе дебета, которые плательщик может направить почтой или иным другим путем получателю. Договорные обязательства банка-плательщика основаны на законе о чеках или, если поручите о переводе дебета представлено не в форме чека, на законе, регулирующем процедуру оформления указания о поручении на бумажной основе.
4. Перевод наличных средств в виде выплат имеет место в том случае, когда банк, почтовая служба или частная телекоммуникационная компания обязуются уплатить получателю наличные деньги. Эта услуга зачастую связана с услугой по уплате наличными потребителю. Обязательство банка-получателя, в том числе приемного отделения почтовой службы или телекоммуникационной компании, может заключаться либо в розыске получателя по адресу, указанному плательщиком, либо в хранении средств до прибытия получателя лично. Хотя банк-получатель хранит средства в интересах получателя, договорные отношения между ними отсутствуют, и во многих правовых системах вообще не ясно, имеет ли получатель какое-либо право на эти средства до момента их вручения ему.
2. Соглашения о переводе на счет или со счета
5. С момента открытия счета банк и его клиент вступают в договорные отношения, регулирующие характер услуг, предоставляемых банком. Договор часто составляется в письменной форме, хотя в некоторых странах отсутствие договора между банком и его клиентами в письменной форме является обычной практикой. Что касается перевода средств, то в договоре проводится различие между услугами, предоставляемыми банком в качестве банка-плательщика, и услугами, предоставляемыми им в качестве банка-получателя. В странах, где, как правило, договоры в письменной форме не составляются, в банковской практике получили распространение косвенные условия договора. Во многих странах основные условия договора отражены в общих условиях расчетов банка, которые могут быть единообразными для всей страны. Условия договора, регулирующего какой-либо крупный коммерческий счет, могут обсуждаться в индивидуальном порядке, и хотя его условия не могут вызвать изменение процедур перевода средств, что имело бы отрицательные последствия для операций банка, в таком договоре могут содержаться важные особые положения, в частности, относительно видов переводов средств, которые могут быть произведены, необходимых процедур предоставления разрешении и удостоверения подлинности, а также сроков дебетования или кредитования счетов клиента.
Соглашение между банком и его клиентом может предусматривать, что на основании его поручения о переводе кредита или его разрешения на акцепт поручения получателя о переводе дебета банк переводит средства на счета указанных получателей. В соглашении также предусматривается право банка принимать меры по возмещению переведенных сумм. Первой и, как правило, единственной необходимой для банка мерой для получения возмещения является дебетование счета плательщика.
В договоре обычно указаны виды переводов средств, которые банк уполномочен производить по этому счету, а также необходимая процедура установления подлинности, после чего банку разрешается действовать в соответствии с поручением о переводе средств. В договоре может иметься прямое или косвенное разрешение на выполнение любых видов переводов средств, которые обычно производит этот банк. Некоторые формы перевода средств могут быть разрешены только на основании специального соглашения. В частности, банк должен быть уверен в том, что он обладает надлежащими полномочиями, включая решение совета директоров корпорации, прежде чем он установит на рабочем месте клиента терминал, посредством которого инструкции о переводе средств могут посылаться непосредственно в ЭВМ банка.
До недавнего времени во многих странах любой клиент мог передать банку поручение о переводе дебета в любой форме, и банк передавал его через имеющийся у него механизм инкассирования или клиринга для предъявления в банке-плательщике. По всей видимости, существовали общие положения о сроке записи в кредит счета клиента поступлений и суммы скидки при наличии ее против номинальной суммы полученного поручения о переводе дебета, хотя с определенными клиентами также имелись и особые договоренности.
Такая практика существует теперь лишь в отношении чеков. Только клиентам банка, подписавшим особые договоры с банком, разрешается представлять порученияяо переводе дебета типа банковских кредитных карточек-ваучеров и размер взимаемой банком скидки с различных получателей может значительно колебаться. В некоторых странах закон разрешает представлять поручения о переводе дебета при наличии постоянного разрешения на дебетование только определенным категориям получателей, но даже при отсутствии таких правовых ограничений банки позволяят выполнять подобные операции только добросовестным клиентам с прочным финансовым положением.
Счет, по которому делаются записи, отражающие перевод средств, может иметь обычно кредитовое сальдо или дебетовое сальдо. Для процесса перевода средств не имеет значения, получает ли плательщик проценты по счету с кредитовым сальдо или выплачивает проценты по счету с дебетовым сальдо. Дляяпроцесса перевода средств также не имеет значения, относится ли этот счет к типу счетов, обычно используемых для выплаты или получения переводимых средств. Однако во многих странах существуют ограничения в отношении видов счетов, которые могут быть дебетованы на сумму поручения о переводе средств. Кроме того, в некоторых странах введены правовые ограничения размера дебетового сальдо по счету, вид которого предполагает наличие кредитового сальдо. В любом случае все банки в конечном счете установят предельный размер дебета, предоставляемого ими клиенту. При достижении этого предела банк более не акцептует поручения клиента о переводе средств, пока этот клиент не примет соответствующих мер по исправлению создавшегося положения.
В странах, где обычным методом перевода средств является перевод кредитов, открытие счета автоматически дает банку право получать переводы кредитов на этот счет. Имеются некоторые ограниченияяв отношении типа счета, который может кредитоваться путем перевода средств. Однако в некоторых странах, где обычным методом перевода средств является перевод дебета, в частности, путем инкассирования чеков, было предложено, чтобы никто, кроме владельца сччта, не мог вносить средства на этот счет. Если у банка существуют какие-либо сомнения относительно его полномочий принимать переводы кредитов на какой-либо счет, то может оказаться необходимым конкретное разрешение от его клиента, прежде чем банк перечислит на счет своего клиента суммы, полученные путем перевода кредита.
Поручение плательщика о переводе средств, переданное или предъявленное в банк плательщика, служит разрешением банку плательщика как для перевода средств на счет получателя в том же или другом банке, так и для дебетования счета плательщика. Во всех случаях перевода кредитов, осуществляемого как на основании бумажного документа, так и в электронной форме, поручение о переводе кредита доставляется плательщиком в банк плательщика. Иногда при переводы дебета с помощью бумажного документа, особенно с применением традиционного метода инкассирования чеков, поручение плательщика о переводе дебета предъявляется на акцепт в банк плательщика. В обоих случаях при отсутствии сомнений относительно подлинности поручения о переводе кредита или дебета, банк плательщика имеет четкие полномочия действовать в соответствии с имеющимся в него поручением о переводе средств.
Во многих случаях банку получателя дешевле оставлять у себяяпоручения о переводе дебета и направить банку плательщика электронным способом необходимые данные для исполнения перевода средств, то есть сокращать поручения вместо того, чтобы физически и передавать бумажные поручения о переводе дебета, такие как чеки из банка получателя (депозитарного банка) в банк переводящего лица для предъявления их к оплате. Кроме того, обычно данные с чека можно представить в банк плательщика электронным способом быстрее, чем сам чек. Это позволяет банку получателя и самому получателю получить средства быстрее и сократить период неопределенности того, будет ли чек оплачен. Сокращение поручения о переводе средств и представление его в электронной форме используется в ряде более новых форм подписываемых плательщиком поручений о переводе дебета, таких как квитанции за оплату кредитными карточками и в некоторых других подобных чекам или переводным векселям документах, на которые не распространяются нормы права, регулирующие использование переводных векселей или чеков. Подобный порядок в отношении чеков применяется во все большем числе стран, включая Бельгию, Данию, Федеративную Республику Германию и Швецию, в то время как другие страны, такие, как Австралия, Франция и Швейцария планируют ввести эту процедуру.
Право банка плательщика (банка трассата) требовать физического наличия чека для его оплаты имеет целью дать ему возможность изучить подпись или другие признаки подлинности чека, проверить, отвечает ли чек формальным требованиям права, и убедиться, что ччк не был изменен и не может быть предъявлен вторично. В некоторых странах, но не в большинстве стран, как правило, банк плательщика проверяет, чтобы чек нс был предъявлен к оплате до указанной на нем даты и, наоборот, чтобы чек не был настолько старым, что не имел уже законной силы. Эти проверки гарантируют, что банк плательщика получил от плательщика должные полномочия до того, как он переведет средства и дебетирует счет плательщика. Поскольку политика в пользу физического предъявления чеков в значительной мере направлена на защиту плательщика (трассанта), она не может быть отменена от его имени банком плательщика. Она, по-видимому, может быть отменена самим плательщиком, и в этой связи были проведены некоторые эксперименты по передаче чеков в сокращенной форме, которые проводились с согласия самих клиентов.
Кроме того, в некоторых странах необеспеччнный чек должен быть опротестован с занесением соответствующей пометки на самом чеке, чтобы вкладчик мог требовать оплаты от прежнего индоссанта, а это правило требует физического наличия необеспеченного чека. Хотя банки не возвращают более оплаченные чеки плательщику в некоторых странах, в которых такая практика существовала ранее, по крайней мере, в одной стране (в Соединенных Штатах Америки), закон, регулирующий инкассирование чеков, предусматривает, что время, в течение которого плательщик может выдвинуть определенные возражения против снятия средств с его счета, начинается с момента получения им от банка отчета о его счете и оплаченных чеков, по которым производились снятия средств со счета. В этой стране банки неохотно практикуют перевод чеков в сокращенную форму, что могло бы непомерно растянуть период времени, в течение которого дебетирование счета можно было бы поставить под вопрос. Более того, в результате широкой рекламной кампании банков о том, что оплаченные чеки, которые возвращаются плательщику, представляют собой исключительно хорошее доказательство оплаты по обязательству, многие клиенты банков не хранят более другие квитанции, а некоторые компании не выдают квитанции, если оплата производится чеком.
Опыт использования квитанция об оплате кредитными карточками и подобных ччкам поручений о переводе дебета, которые не требуют предъявления, а также опыт использования усеченной формы чеков и электронной обработки, накопленный в странах, где это практикуется, показыыает, что банк плательщика вполне может дебетовать счет плательщика на основании заявления банка получателя о том, что у него есть разрешение плательщика. Если плательщик утверждает, что он не давал такого разрешения, то банк получателя, несомненно, должен быть готов предъявить оригинал чека, квитанцию об уплате кредитной карточкой или другое письменное поручение о переводе дебета. Если банк получателя не может представить оригинал чека ли его юридически приемлемую копию, или же если видно, что банк плательщика не получил бы разрешения дебетовать счет плательщика, даже если бы оригинал был представлен в банк плательщика, то от банка плательщика необходимо будет потребовать снова кредитовать счет плательщика таким путем, чтобы устранить любые последствия в отношении его процентных доходов, штрафов и других подобных вещей, вытекающих из ошибочно проведенной операции. Применимые нормы должны в свою очередь предусматривать, что банку плательщика указанная сумма будет возмещена банком получателя, а банк получателяяполучит ее от самого получателяя Если бы закон о чеках был изменен таким образом, это значительно бы облегчило перевод чеков в их сокращенную форму и их электронную обработку.
В некоторых странах в качестве частичной меры к использованию сокращенной формы чека из них берут основные данные и по каналам связи передают в банк плательщика для дебетования его счета. Хотя дебетование носит временный характер до тех пор, пока чеки не будут получены банком плательщика для проверки, имеющееся сальдо плательщика немедленно дебетуется, а банки, в случае отсутствия достаточных сумм на его счете, получают от инкассационной службы гарантию, что соответствующее извещение поступит незамедлительно. С другой стороны, временное дебетование не может лишить плательщика права на то, что он, возможно, будет вынужден отменить полномочия банка на дебетование его счета. В одних странах такая процедура применяется в отношении всех чеков, а в некоторых других - лишь в отношении чеков, превышающих определенную сумму.
Чеки, подобные им документы и квитанции об использовании банковских кредитных карточек являются основными формами поручений о переводе дебета, которые разрешают банку плательщика осуществлять перевод средств получателю и дебетовать счет плательщика. В описываемых в последующих пунктах формах перевода дебета разрешение отделено от самого поручения.
Примером раздельности поручения о переводе дебета и разрешения является переводной вексель, выписываемый продавцом (получателем) па покупателя (плательщика) и оплачиваемый в банке покупателя (банке плательщика). До того, как банк плательщика оплатит переводной вексель, он должен получить на это разрешение от плательщика. Разрешение может быть дано в форме акцепта векселя; оно может быть дано плательщиком в ожидании предоставления векселя; оно может быть дано и в виде общего разрешения оплачивать переводные векселя, выписанные тем или иным получателем, или оно может быть затребовано банком плательщика после предъявленияяему этого векселя. Во всех этих случаях полномочия банка плательщика на его оплату проистекают из отдельного разрешения плательщика своему банку.
Конкретное разрешение оплатить вексель, возможно, необязательно иметь в случче, когда обстоятельства, при которых он был выписан, создают достаточную уверенность в том, что дебетование счета будет разрешено. По условиям общего соглашения о поставках товаров между странами - членами Совета Экономической Взаимопомощи оплата производится банком покупателя (банком плательщика) без предварительного разрешения от покупателя (плательщика) по получении требования продавца об оплате вместе с необходимыми документами. Покупатель имеет право в течение четырнадцати дней с момента получения его банком накладной от продавца потребовать возвращения всей или ччсти выплаченной суммы, если оплата была произведена не в соответствии с положениями контракта. Разрешение на оплату векселя предполагается при отсутствии утверждений со стороны плательщика об обратном.
Появление возможности осуществлять электронный перевод средств вдохнуло новую жизнь в осуществление переводов на основе постоянного разрешения на дебетование. Такие переводы особенно удобны при инкассировании большого числа периодических платежей, которые могут состоять из постоянных сумм, таких как арендная плата, поскольку в таком случае постоянное поручение о кредитовании счета будет служить той же цели, но могут и меняться, например, при оплате за телефон. Поручения о переводе дебета могут быть заранее введены получателем или банком получателя в запоминающее устройство ЭВМ и представляяься банком получателя в банки различных плательщиков или непосредственно, или через автоматизированную, расчетную палату. Некоторые автоматизированные расчетные палаты разрешают получателям представлять непосредственно им запоминающие устройства ЭВМ.
Поскольку поручения об электронном переводе дебета по своему характеру не могут быть выданы плательщиком, разрешение плательщика не дебетование своего счета даетсяяим отдельно от поручения о переводе дебета, подготавливаемого получателем или банком получателяя Банку плательщика может быть дано постоянное разрешение на дебетование, которое обычно подготавливается в письменной форме и подписывается плательщиком. В таком случае банк извещает получателя о получении им от плательщика разрешения удовлетворить выдвинутые против него претензии в вышеуказанных целях. Если разрешение дается плательщиком получателю, то последний может держать его у себя или передать в банк получателя. В любом из этих случаев банк плательщика, не имеющий разрешения, удовлетворяет претензии на основании представленного ему получателем или банком получателя доказательства того, что соответствующее разрешение существует.
Отношение общественности к практике постоянных разрешений на дебетование является весьма дифференцированным в различных странах. Ее эффективность как средства инкассирования относительно небольших сумм с большого числа плательщиков привела к тому, что в некоторых странах она стала широко распространенной. В других странах существует озабоченность в связи с тем, что получатели могут стать надменными в отношении своих клиентов, если они смогут иметь слишком легкий доступ к банковским счетам своих клиентов для получения платежей. Подобное беспокойство привело в некоторых странах к ограничению размера сумм, разрешаемых к дебету плательщиком. Кроме того, представляется, что когда сумма подлежащая дебетованию, каждый раз является различной, плательщика следует предупредить о размере предстоящего дебетования. Один метод заключается в том, чтобы плательщику предъявляли уведомление о том, что с его счета в определенный день будет снята соответствующая сумма. Это могло бы также дать ему возможность изъять разрешение на дебетование своего счета, хотя и не сняло бы с него ответственности уплатить полагающуюся сумму.
В банковской практике является обычным дебетование одним банком счета другого банка в своих книгах на суммы, указанные в поручениях о переводе дебета, которые были посланы банку-получателю для оплаты. Одним из таких примеров является то, что, по условиям Соглашения об операциях с еврочеками, расчетные центры в каждой из стран-участниц посылают раз в день в расчетные центры каждой другой страны-участницы еврочеки, выписанные на банки страны-получателя, которые были оплачены наличными в стране-отправителе. Расчетный центр-отправитель имеет право, по условиям этого Соглашения, дебетовать счет расчетного центра-получателя на всю сумму оплаченных чеков плюс обыыный комиссионный сбор, взимаемый со всех еврочеков, оплаченных наличными за границей. Проводка дебета делается с учетом того, ччо проценты начинают начислятьсяячерез два рабочих дня после отправки чеков.
Практика, когда банк-отправитель имеет право дебетовать счёт банка-получателя, весьма облегчает выполнение поручений о переводе дебета обычным клирингом непосредственно между банками или, применительно к еврочекам, между национальными расчетными центрами. Банк-отправитель автоматически имеет на своих счетах суммы, соответствующие поручениям, направленным для оплаты, начатая с даты начисления процентов, согласованной между банками. Если любое поручение не оплачивается по предъявлении, то дебет может быть отменен на указанную в опороченном неплатежом поручении сумму.
Установление подлинности документа или поручения облекает его в законную форму, которая придает ему силу достоверности. Официальное установление подлинности заключается в оформлении документа в присутствии нотариуса или другого государственного должностного лица, уполномоченного совершать такие функции, что, особенно в странах с континентальной системой права, придаст документу особый вес при любом последующем судебном разбирательстве. Неофициальное установление подлинности состоит в том, чтобы сделать в документе или поручении отметку, указывающую его источник. Установление подлинности поручений о переводе средств производится неофициально.
Термин «установление подлинности», применяемый в настоящем документе, следует отличать от такого же термина, используемого в сетях связи между ЭВМ, особенно в том смысле, как он определен в ISO DIS 7982. В тех условиях, учитывая наличие некоторых методов, основанных на применении ЭВМ, установление подлинности сообщения может придать законную силу как всему тексту сообщения, так и его источнику. Это, несомненно, является положительным качеством таких методов. Однако, поскольку такие методы можно использовать только с помощью ЭВМ, они не используются ни при электронном переводе средств, где ЭВМ не применяются, ни при переводе средств на основе бумажных документов.
До начала использования ЭВМ электронный перевод средств применялся относительно редко, что, возможно объясняет отсутствие правовых или нормативных положений, требующих того, чтобы установление подлинности поручений об электронном переводе средств проводилось до того, как соответствующие банки получат разрешение выполнять эти поручения. Однако возможно, что все соглашения между банками к их клиентами требуют того, чтобы установление подлинности поручений о переводе средств, выписанных клиентом, производилось до того, как банк получит разрешение исполнять их. Текст соглашения будет также включать форму процедуры установления подлинности.
Во многих закрытых системах электронного перевода средств разработаны необходимые средства установления подлинности проходящих через них поручений о переводе средств. В некоторых ориентированных на потребителя системах, таких как сети автоматических кассовых аппаратов, автоматы по выдаче наличных денег и терминалы пунктов продажи, точно определяется процедура установления подлинности личности клиента. Сети межбанковских переводов средств также определяют процедуру установления подлинности, которую должны выполнять санки-отправители.
а) Форма установления подлинности
Установление подлинности поручения о переводе средств с помощью бумажных документов, как правило, сопровождается подписью уполномоченного на то лица. Обычно подразумевается, что подпись означает написанные от руки имя или инициалы конкретного лица. Таким образом исполненная подпись считается личной подписью этого лица. Ее наличие на поручении о переводе средств является очевидным указанием на то, что данное лицо намерено выдать такое поручение. Кроме того, возможность произвести ее сравнение с образцом подписи, известной как подлинная, позволяет удостовериться в том, что подпись на поручении также является подлинной.68
Требования современной торговли привели к тому, что многие правовые системы разрешают, чтобы подпись была сделана посредством штампа, условного обозначения, факсимиле, перфорации или другим механическим или электрическим способом. Это отвечает изменениям и в других сферах торгового права.
Например, все основные многосторонние конвенции, регулирующие правила международных перевозок товаров, требующие наличия подписи на транспортном документе, разрешают, чтобы подпись была сделана не от руки, а каким-либо иным способом69.
Установление подлинности поручения об электронном переводе средств, должно производиться способом, соответствующим используемым средствам связи. При телексной и компьютерной связи для проверки источника сообщений часто используются процедуры типа «ответный звонок» и проверочные ключи. Некоторые методы кодирования позволяют устанавливать подлинность как источника сообщения, так и его содержания. В наиболее широко применяемой современной технике используется такая процедура, когда подлинность личности клиента при получении наличных средств из автомата по выдаче денег, осуществлении перевода средств с какого-либо счета с помощью автоматического кассового аппарата или же электронного перевода средств в пункте продажи с использованием пластмассовой карточки устанавливается путем введения в терминал личного опознавательного, т.е. кодового, номера вкладчика (ПИН), который совпадает с номером, присвоенным владельцу этой карточки. В настоящее время проводятся эксперименты по замене личного номера клиента динамическим анализом подписи с помощью ЭВМ, а также других методов, основанных на характеристиках, присущих только данному конкретному лицу. Подлинность поручения о переводе средств, данного по телефону, может быть установлена с использованием кодов, а банк плательщика может перезвонить плательщику с целью проверки источника поручения. Одной из составных частей обычных операций более современных систем телекоммуникации является регистрация линии, по которой был направлен запрос, и эта информация может сообщаться терминалу, получающему этот запрос. Лицу, пытающемуся незаконно воспользоваться этой системой, пришлось бы не только подделать процедуры удостоверения подлинности, но и сделать это с использованием линии, которой, как правило, пользуется правомочное лицо.
Хотя установление подлинности в любой форме выполняет основные функции по выявлению источника поручения и определению того, что такое поручение должно было быть выпущено, существует принципиальная разница между подписью, исполненной от руки, и установлением подлинности с помощью астрономических электронных методов. Хотя даже исполненную от руки подпись можно подделать столь квалифицировано, что эту подделку будет трудно распознать, тем не менее, эта подпись может быть должным образом сделана только конкретным лицом. Поэтому, если подпись была подделана, то она по самому своему характеру не является имеющим законной силы средством установления подлинности, даже если и другие соображения могут способствовать возникновению в правовой системе мнения о том, что в некоторых случаях нести ответственность за последствия должно лицо, чья подпись была подделана, а не лицо, которое добросовестно и без проявления небрежности приняло подделанную подпись за подлинную.
Механические формы исполнения подписи на бумажных документах и используемые сейчас методы установления подлинности поручения об электронном переводе средств могут быть удостоверены в соответствующей форме лицом, не имеющим на то полномочий, или лицом, превышающим свои полномочия. Если такое лицо располагает доступом к подлинной печати, аппаратуре для перфорации, контрольному ключу, ключу кодирования или пластмассовой карточке и личному номеру клиента, то выданные с его помощью поручения будут идентичны тем, которые были выданы в соответствии с действительным разрешением.
Это различие методов установления подлинности поручения о переводе средств имеет определенные правовые последствия в случае, когда банк исполняет поручение о переводе средств, заверенное лицом, не имеющим на это полномочий. Эти правовые последствия обсуждаются в связи с распределением убытков, возникающих в результате мошенничества . Тем не менее это различие не следует понимать как означающее, что исполненная от руки подпись, требующая зрительного сравнения, является более надежной формой установления подлинности, чем установление ее с помощью электронных методов. Напротив, подпись лица, исполненная от руки, может быть легко подделана достаточно квалифицированно, чтобы быть признанной банком, даже если бы эксперт позднее мог определить с высокой степенью уверенности, что она является подделанной. Кроме того, визуальное сопоставление подписей является настолько длительной и дорогостоящей процедурой, что во многих странах она не производится в отношении поручений на перевод небольших сумм, даже если применимые нормы права могут предполагать или требовать визуального сопоставления всех подписей. С другой стороны, электронный метод установления подлинности может применяться с приемлемым уровнем расходов при переводах даже самых незначительных сумм. Более того, хорошо разработанная система установления подлинности и неукоснительное следование процедурам, необходимым для обеспечения надежности системы, могут свести к минимуму вероятность того, что будут выполняться поручения о переводе средств, заверенные лещами, не имеющими на это полномочий.
Соглашение между клиентом и банком не только регулирует размеры обязательства банка по выполнению перевода денежных средств или же обусловливает выполнение такого перевода, но и регулирует период времени, в течение которого перевод средств должен быть завершен или в течение которого должны предпринять действия различные башен и другие юридические лица, принимающие участие в переводе средств. Такой период времени может быть выражен четко и может подразумеваться. Продолжительность этого периода времени будет варьироваться в зависимости от выбранного метода перевода средств. Лишь в немногих странах имеются нормативные положения, предусматривающие период времени, в течение которого банки должны действовать. Однако некоторые соглашения между банками и их клиентами, а также значительная часть межбанковских соглашении, включая положения, регулирующие деятельность расчетных палат и закрытых сетей пользователей, содержат правила, устанавливающие такой период времени. Хотя в некоторых странах межбанковские соглашения не имеют официального влияния на права клиентов банка, они регулируют права банков между собой и, создавая основу для системы перевода денежных средств, определяют период времени, в течение которого, как может надеяться клиент, перевод его средств будет завершен.
Законодательство и практика, регулирующие период времени, в течение которого банки должны предпринимать действия по переводу средств, значительно отличаются друг от друга в различных странах. Несомненно, это отражает различие таких факторов, как размер страны, характер банковской системы, вопрос в том, производится ли перевод средств в основном за счет перевода дебета или кредита, каковы транспортная система и клиринговые соглашения, разработанные для перевода средств по бумажным документам, а также масштабы использования различных форм электронного перевода средств. Разработка международных закрытых сетей пользователей для перевода средств по бумажным документам (например, система «Еврочек»), электронные переводы средств клиентов (различные системы дебетных и кредитных карточек) и коммерческие переводы средств, как правило, позволяют унифицировать периоды времени, применимые к переводам в таких системах. Однако даже в этих сетях национальные различия имеют существенное значение и, поскольку международные переводы средств могут также проходить через внутренние каналы в стране-отправителе или в стране-получателе, зачастую все еще трудно определить общий период времени, необходимый для осуществления международного перевода средств. Однако, по-видимому, разработка таких сетей оказывает влияние и на внутригосударственную практику в странах, являющихся их активными участниками.
Заинтересованность клиентов банка в быстрой и стабильной работе системы переводов средств можно подразделить на две широкие категории. С одной стороны, система переводов средств должна функционировать таким образом, чтобы клиенты банка могли вести свои дела и выполнять личные обязательства, с тем чтобы переводить средства на кредит получателя в требуемое время и место. С другой стороны, как клиенты, так и сами банки стремятся максимально использовать потенциальные возможности своих банковских счетов для получения процентного дохода.
а) Влияние на отношения между клиентами.
Получатель может быть заинтересован главным образом в том, чтобы знать, что процесс перевода средств начался и, можно полагать, будет завершен должным образом. При такой гарантии он, возможно, пожелает отгрузить дополнительные товары или предоставить дополнительные услуги. Этому требованию может удовлетворять система перевода дебета, посредством которой он получает от плательщика чек или в которой он может послать переводной вексель или инструкцию об электронном переводе дебета. Если у получателя имеются сомнения в том, что перевод денежных средств будет завершен в приемлемый промежуток времени, или же получатель должен получить деньги заранее, чтобы действовать дальше, он может потребовать завершения процесса перевода денежных средств с безотзывным кредитованием его счета, прежде чем он сможет действовать далее.
Если средства должны быть переведены на счет получателя к определенной дате, то плательщик, используя обычный чек, должен послать чек получателю с достаточным запасом времени для предъявления, оплаты чека и зачисления соответствующей суммы на счет получателя. Если перевод осуществляется путем перевода кредита, то плательщик должен произвести его с достаточным запасом времени и таким методом, который обеспечит своевременное получение кредита. В любом случае плательщику необходимо по крайней мере точно знать, сколько времени потребуется для перевода средств. В некоторых случаях ему, возможно, потребуется твердое обязательство банка о том, что перевод средств будет завершен к указанному сроку. Если плательщик несет убытки в результате невыполнения перевода средств в течение четко указанного или же подразумеваемого в соглашении плательщика с его банком периода времени, то банк плательщика или другой банк или юридическое лицо, виновное в такой задержке, может нести ответственность за эти убытки.
Многие клиенты банков хотят максимально использовать возможности получения процентов по сальдо своих банковских счетов, как можно дольше откладывая выплаты и стремясь как можно быстрее обеспечивать поступление, сохраняя в то же самое время лишь минимальное необходимое сальдо на счетах, по которым проценты не выплачиваются совсем или начисляются лишь по низкой ставке. Хотя клиенты почти не могут контролировать время снятия или зачисления денежных сумм по своим счетам после выдачи поручения о переводе средств, они могут влиять на фактор времени путем выбора соответствующего метода передают средств.
Плательщик может задерживать снятие сумм со своего счета на значительные периоды времени, если он может эффективно выполнять обязательство, выдавая поручение о переводе дебета, например, выписывая чек, независимо от того, является или нет с юридической точки зрения выполнением обязательства выдача такого поручения. Во многих странах сумма по чеку снимается со счета лишь в день его предъявления. В этих странах плательщик продолжает пользоваться средствами до того момента времени, когда чек предъявляется к оплате, что может иметь место через несколько дней или даже недель. Путем тщательного контроля за размером сальдо на банковском счету плательщик может быть уверен в том, что к моменту предъявления чеков у него на счету будет достаточная сумма денег. Такая практика зачастую официально запрещена правилом, согласно которому на счету все время должна быть сумма, достаточная для оплаты всех выписанных чеков, однако официальные действия предпринимаются редко, поскольку фактически чеки оплачиваются.
Проценты, получаемые плательщиком за счет задержки с дебетованием его счета, как правило, теряются для получателя, поскольку можно ожидать, что на счет получателя причитающаяся сумма не будет перечислена по крайней мере до тех пор, пока чек не будет оплачен, или же, если эта сумма будет начислена быстрее, по ней, как правило, не будет начисляться процент или она не будет свободно переводимой до тех пор, пока чек не будет оплачен.
В некоторых странах дебетование счета плательщика и кредитование счета получателя производится по состоянию на день выдачи поручения о переводе средств, указываемого в документе. В этих странах продолжительность времени, необходимого для завершения перевода средств, имеет меньшее значение для клиентов и банков. Хотя практически деньги не могут предоставляться в распоряжение получателя до момента зачисления их на его счет, это может иметь лишь небольшое значение, если получателю разрешено иметь дебетовый баланс больший, чем его непосредственные потребности в наличных средствах. Наличие дебетового баланса не приводит к возникновению чистых процентных начислений, поскольку поступающие суммы начисляются впоследствии согласно дате выписки поручения. Начисление дебетов и кредитов согласно дате выписки поручения может вызывать затруднения при безналичных расчетах между банками. Однако в некоторых странах такая практика существует уже длительное время, и эти проблемы по-видимому будут сведены к минимуму, когда в межбанковских расчетах начнут применяться ЭВМ. Такая система датирования записей уменьшает заинтересованность банка в задержке с кредитованием счета клиента до времени, необходимого для нормальной работы.
При переводе кредита счет плательщика дебетуется тогда, когда его банк начинает обрабатывать поручение о переводе кредита, в то время как счет получателя кредитуется лишь после того, как банк получателя получает это поручение. Если только дебетование и кредитование счетов не производится по состоянию на дату выписки поручения о переводе кредита, то все межбанковские переводы кредитов обязательно предусматривают разрыв между моментом дебетования счета плательщика и моментом кредитования счета получателя. Как и при переводах дебета, нельзя сделать какие-либо обобщения относительно размеров этого промежутка времени, который может составлять от долей секунды при расчетах па ЭВМ в реальном масштабе времени до нескольких дней и даже недель в отношении других переводов.
Поскольку методы электронного перевода средств почти всегда позволяют банкам осуществлять эти операции быстрее, чем методы обработки бумажных документов, то счет получателя может кредитоваться и, как правило, кредитуется, а счет плательщика дебетуется быстрее, чем при использовании чеков. Этот фактор являлся крупным препятствием на пути к внедрению методов электронного перевода денежных средств с некоторых широко использующих чеки странах, поскольку в большинстве случаев именно плательщик решает, каким способом должен производиться перевод средств. Это соображение было учтено в некоторых сетях пунктов продажи путем задержки дебетования счета плательщика на определенный промежуток времени. Этот фактор не будет являться таким же препятствием на пути к замене методов перевода кредита по бумажным документам методами электронного перевода средств в том случае, когда счет плательщика дебетуется одновременно.
с) Окончательный характер поручения о переводе средств
В интересах получателей и банков получателей поручения о переводе средств должны принимать окончательный характер на как можно более ранней стадии перевода. С другой стороны, иногда плательщики хотят отменить выпущенные ими поручения о переводе средств, как правило, из-за проблем, связанных с основной сделкой или в результате возникшей неплатежеспособности получателя. Хотя конкретные правила отличаются друг от друга в различных правовых системах, вопрос, обсуждаемый более подробно в главе об окончательном характере акцепта или платежа, право плательщика отменить поручение о переводе средств оканчивается не позднее времени завершения перевода средств. Поскольку электронные переводы средств, как правило, завершаются быстрее, чем переводы средств на основе бумажных документов, а действующие правила многих электронных расчетных палат, работающих в режимах «он-лайн» и «офф-лайн», еще более ограничивают право на аннулирование поручения о переводе средств после того, как оно было получено расчетной палатой, плательщики, как правило, теряют свое право на аннулирование поручения о переводе средств при его осуществлении электронным способом еще раньше, чем при переводе на основе бумажных документов.
Банки по меньшей мере так же, как и их клиенты, заинтересованы в том, чтобы система перевода денежных средств действовала на стабильной и предсказуемой основе. Банки переводят на свои собственные счета большие суммы денег, и они также должны быть уверены в том, что смогут перечислить средства, если они обещали сделать это, и получить средства, которые были обещаны им. Если служба по переводу денежных средств функционирует не очень хорошо, то во многих странах банки рискуют потерять как вклады, так и гонорары за передачу денежных средств, которые перейдут к другим финансовым учреждениям, могущим предоставить конкурентоспособные, хотя и не идентичные услуги. Это заставляет банки работать над повышением надежности этой системы, совершенствуя оборудование, математическое обеспечение и процедуры, а также укрепляя правила, требующие безотлагательных действий со стороны банка, получающего поручение о переводе средств. Однако, помимо давления, оказываемого на банки с целью повышения быстродействия системы перевода денежных средств, на банки действуют и противоположные факторы, направленные на то, чтобы сохранить хотя бы часть задержки, неизбежной в системе обработки бумажных документов. Двумя основными факторами такого типа является влияние, оказываемое ускорением процесса перевода средств на возможности банка получать проценты и на уверенность банка получателя в том, что он получит средства от банка плательщика.
а) Возможность получения процентов по банковским активам
Размеры получаемых всей банковской системой чистых поступлений увеличиваются при увеличении объема приносящих процентный доход активов, не подпадающих под соответствующие обязательства выплачивать проценты клиенту. Обязательства банковской системы о выплате процентов своим клиентам уменьшаются в промежуток времени между дебетованием счета плательщика и кредитованием счета получателя. Действительно, в этот промежуток времени находящиеся в процессе передачи денежные средства не рассматриваются как причитающиеся или находящиеся в распоряжении какого-либо конкретного клиента банка. Поскольку внедрение электронных методов перевода средств при переводе кредита, как правило, сокращает период времени до получения банками получателя поручений о переводе кредита, быстрое кредитование счета получателя по состоянию на день получения инструкции, как правило, увеличивает обязательства банков перед их клиентами, что находит свое отражение в сальдо банковских счетов клиентов по сравнению с тем положением, когда используются методы перевода кредита по бумажным документам.
Во многих странах континентальной Европы обычная практика при межбанковском переводе средств заключается в начислении на счет получателя процентов спустя один или два банковских дня после даты поступления. Этот промежуток времени может увеличиваться до четырех календарных дней в случае обычного конца недели. Этот период продолжительностью в один или два банковских дня призван дать банку получателя возможность получить от банка плательщика причитающуюся сумму до того, как получателю начнут начисляться проценты. Средства могут быть сняты или переведены на другой счет немедленно. Вместе с тем проценты по этим средствам не начисляются до наступления указанной даты. Кроме того, если эти средства снимаются со счета до наступления этой даты, то за соответствующий период времени начисляется соответствующая плата. Такая практика гарантирует банкам минимальный период времени, в течение которого ни один банк не выплачивает проценты по переводимой сумме, в дополнение к любому периоду времени, необходимому для осуществления перевода.
Кроме того, приносящие процентный доход средства создаются в том случае, когда банк получателя получает кредит по его счету до того, как счет банка плательщика дебетуется. Фактически в этом случае оба банка признают одну и ту же сумму. Это происходит при переводах дебета в Соединенных Штатах Америки, где Федеральная резервная система использует график наличия средств для определения того, когда она перечислит банкам получателей деньги за чеки, представленные ими в Федеральную резервную систему для оплаты. Такой график наличия средств, как правило, требует того, чтобы банки получателей кредитовались несколько быстрее, чем Федеральная резервная система может представить чеки банкам переводящего лица и получить с них причитающиеся суммы. Однако Федеральная резервная система приняла меры к сокращению этой уникальной формы банковских средств, в частности, путем содействия развитию систем электронного перевода кредита и путем более быстрого представления чеков, включая предположение об электронном представлении чеков на большие суммы.
Ожидается, что в случаях, когда возможности получения процентного дохода, существовавшие в предыдущей системе перевода средств с помощью бумажных документов, были уменьшены за счет внедрения методов электронного перевода средств или по решению государственных властей, будет вводиться четко установленная плата за переводы средств. Хотя преимущества и недостатки взимания платы за услуги по переводу средств далеко выходят за рамки данного правового документа, услуги по переводу средств, отвечающие потребностям многих клиентов банка, требуют разработки правил, которые не поощряют банки к задержкам на любом этапе обработки денежного перевода с целью извлечения для себя процентного дохода.
В некоторых странах банковские правила, допускающие задержку в юридически окончательном кредитовании счета получателя, обуславливаются озабоченностью банка получателя тем, что он может не получить оплату от банка передающего лица. Когда банк становится юридически обязанным перечислить своему клиенту определенную сумму до того, как он приобретает окончательное юридическое право на соответствующий дебет в приемлемой для него форме, банк рискует тем, что дебет может не стать окончательным или же лицо или банк, которые должны ему по дебету, могут стать неплатежеспособными. При переводе дебета для банка получателя может возникнуть дополнительный риск, связанный с тем, что поручение о переводе дебета не будет оплачено.
Риск банка получателя в большинстве стран был уменьшен в отношении переводов дебета на основе бумажных документов путем применения юридического правила, разрешающего банку получателя отменять кредитование счета получателя в случае неоплаты. По-видимому, аналогичное правило широко используется и в системах электронного перевода средств, допускающих перевод дебета. Кроме того, в некоторых странах риск того, что банк плательщика может не оплатить соответствующую сумму по переводу дебета или кредита, уменьшается за счет применения аналогичной правовой нормы, согласно которой кредитование счета получателя может быть отменено, если банку получателя не перечисляется соответствующая сумма. Наиболее характерным примером являются Соединенные Штаты Америки, где риск неоплаты банком лежит в основе многих правовых норм, регулирующих переводы средств. Однако в тех случаях, когда правовые нормы не допускают отмены кредитования счета получателя или отдают приоритет при неплатежеспособности, риск может быть переведен на получателя, а не на его банк путем произведения кредитовой записи по счету получателя лишь после того, как платеж становится окончательным.
При передаче кредита банк получателя является банком, который окончательно осуществляет поручение плательщика о кредитовании счета получателя, хотя во многих правовых системах юридическое обязательство банка о немедленном выполнении этих действий вытекает из межбанковского соглашения, заключенного между ним и банком плательщика или промежуточным банком, посылающим ему соответствующее поручение.
Дата платежа: Поручение плательщика своему банку может включать дату платежа, по которой должно производиться кредитование счета получателя. Хотя дата платежа может представлять собой договорное обязательство со стороны банка плательщика о том, что счет получателя будет кредитован к этой дате, не совсем ясно, какое значение дата платежа имеет для банка получателя. ISO DIS 7982 определяет дату платежа как «дату, на которую бенефициару (получателю) предоставляется доступ к средствам для снятия наличностью». Это, по-видимому, делает дату платежа, указываемую на поручении, получаемом банком получателя, юридически обязательной для него, если только банк получателя не вынужден отклонить это поручение вследствие того, что он не может кредитовать счет получателя к этой дате или не может кредитовать его до получения соответствующей суммы. Невыполнение банком получателя кредитования счета получателя к соответствующему времени, которое считалось бы датой платежа, если бы было указано, представляло бы собой, как правило, нарушение межбанковского соглашения, при этом банк получателя может нести ответственность за возможные соответствующие убытки, вызванные этой задержкой.
Кроме того, банк получателя имеет с получателем соглашение о кредитовании его счета в течение некоторого.надлежащего периода времени по всем получаемым переводам кредита. Если кредитование производится позднее установленного времени, то во многих случаях проценты теряются, даже если эти убытки будут настолько малы по каждой операции, что получателю будет нецелесообразно тратить свое время на подачу жалобы. Кроме того, получатель может не подавать жалобу, поскольку он не знает о времени получения поручения о переводе кредита. Однако если банк постоянно проявляет медлительность при кредитовании счета получателя, то общая сумма потерь клиентов банка и прибыль банка могли бы достигать существенных размеров. Именно по этой причине некоторые страны и некоторые системы перевода кредита устанавливают максимальный период времени после получения банком получателя инструкции о переводе кредита для кредитования счета получателя.
При переводе дебета банк плательщика действует согласно поручению или разрешению плательщика дебетовать его счет и перевести или обеспечить перевод соответствующей суммы на счет получателя. Если банк переводящего лица неправомерно отказывается выполнить это поручение, он может нести перед своим клиентом ответственность за убытки. Банк плательщика, дебетуя счет плательщика, действует также в качестве банка, который окончательно осуществляет поручение, данное получателем банку получателя об инкассировании причитающейся ему суммы со счета плательщика в банке плательщика. С практической точки зрения лишь немногие получателя смогут настаивать на немедленном выполнении этого поручения банком плательщика. С другой стороны, банк получателя может оказать давление в этом направлении. Кроме того, в некоторых странах государственные власти также оказывают на банки плательщиков давление с целью немедленной оплаты причитающихся сумм.
Однако в правовой системе главную озабоченность вызывает не количество времени, проходящего до выполнения поручения о переводе дебета, а количество времени, имеющегося у банка плательщика для неоплаты поручения о переводе дебета. Банк плательщика, в который представляется поручение, создающее, в случае его выполнения, неприемлемо высокий дебетовый баланс на счету плательщика, мог бы принять решение задержать его исполнение на период времени, который позволил бы плательщику положить на свой счет дополнительные средства. Если эти дополнительные средства не вносятся, то в конечном счете это поручение о переводе дебета будет опорочено неплатежом. Однако если финансовое положение плательщика в этот промежуток времени ухудшится, то получатель и его банк могут понести большие убытки, поскольку они не были уведомлены о финансовых затруднениях плательщика путем немедленного отказа оплатить его поручение о переводе дебета. Обычно правила расчетных палат и аналогичные межбанковские соглашения предусматривают строго ограниченный период времени, исчисляемый с момента представления поручения, после которого его нельзя более вернуть через расчетную палату. Однако, как правило, не столь ясно, на какое время опороченное неакцептом или неплатежом поручение может быть возвращено из расчетной палаты, хотя, по общему мнению, такой срок существует.
В отношении переводов средств на основе бумажных документов отдельные филиалы банков часто рассматриваются в качестве отдельных банков для целей определения применимого срока передачи поручения о переводе средств из одного банка в другой или для выполнения или невыполнения этого поручения банком плательщика. Это правило основано на той предпосылке, что многие критически важные действия, которые должны быть предприняты банком плательщика и банком получателя, могут иметь место только в том случае, когда поручение о переводе средств поступило в то отделение банка, в котором хранятся образцы подписей, данные о счете клиента и осуществляется регулирование этого счета.
80. Когда данные о счете клиента хранятся в каком-либо централизованном центре обработки данных и могут быть получены с определенной задержкой, а образцы подписей для бумажных поручений о переводе средств хранятся в филиале, не совсем ясно, следует ли измерять время принятия банком соответствующих действий начиная со времени получения бумажного поручения в центре обработки данных или со времени его получения в том филиале, где может производиться проверка подлинности. В правилах многих расчетных палат время для возвращения неакцептованного или неоплаченного поручения о переводе дебета или необрабатываемого поручения о переводе кредита измеряется с того момента, когда получающий банк забирает ее из расчетной палаты. При этом не учитывается потребность банка получателя в обработке поручения как в центре обработки данных, так и в филиале. Тем не менее, если по мнению большинства банков, участвующих в данной расчетной палате, это время является слишком незначительным, можно надеяться, что правила расчетной палаты будут изменены, с тем чтобы предоставить дополнительное время для возвращения таких поручений.
Поскольку код вкладчика (PIN), кодовое слово или другие виды санкционирования клиентом электронного перевода средств в режимах как «офф-лайн», так и «он-лайн» содержатся в ЭВМ вместе с данными о его счете, то поручения о переводе средств должны направляться только в центр обработки данных, а не в филиал. Кроме того, если филиалы и отделения банка работают в режиме «он-лайн», то данные о счете клиента и разрешения на электронные переводы средств можно было бы оценивать с терминалов, установленных в любом из этих пунктов. Однако при переводах средств на основе бумажных документов банку плательщика, возможно, необходимо будет послать поручения в соответствующий филиал для проверки подписи даже в том случае, если дебетовые или кредитовые записи по счету клиента могли бы быть сделаны с работающего в режиме «он-лайн» терминала в другом удобном месте. С другой стороны, если банки сокращают бумажное поручение о переводе средств, то нет необходимости давать им время на посылку этих поручений в филиал для проверки подписи.
*********************
Однако возможность фиксации содержания документа практически на любом материальном носителе, в том числе в виде файла машинной информации, не нашла еще всеобщего признания в Российской Федерации. Поэтому, изготовив расчетный документ в электронной форме, коммерческие банки и их клиенты предпочитают тот же документ составить в традиционном виде, т. е. на бумажном носителе. Например, законы Хаммурапи высечены на камне, а не записаны на бумаге, но от этого они не перестают считаться документом, поскольку мысли человека выражены в них с помощью условных знаков-букв, а не рисунков, например, то же самое можно сказать и о письменных документах древнего Новгорода, которые изготавливались на бересте. Между тем, на наш взгляд, это совершенно излишне. Поручение о переводе средств, которое дает клиент обслуживающему банку, представляет собой одностороннюю сделку. Сделки между юридическими лицами по общему правилу, должны совершаться в письменной форме. Составляя расчетный документ (в нашем примере - платежное поручение) в электронной форме, клиент не нарушает требование закона о совершении сделки в письменной форме. Мы разделяем точку зрения, что электронная форма документа - разновидность простой письменной формы'. Как известно, сделка совершается в письменной форме, если имеются какие-либо письменные документы о волеизъявлении совершающих сделку сторон (двусторонняя сделка) или стороны (односторонняя сделка).
Если придерживаться той точки зрения, что документ может существовать на любом носителе, в том числе на магнитном, придется признать правомерность того, что передавая в банк платежное поручение в электронной форме, клиент совершает одностороннюю сделку в простой письменной форме. Документ, исходящий от организации, должен отвечать определенным требованиям, в том числе иметь соответствующие реквизиты и быть подписан компетентным должностным лицом. Такие требования содержатся, например, в Инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники». Реквизиты расчетно-кассовых документов (их необходимый набор и пространственное размещение на материальном носителе) определены законодательством. Что касается подписей лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, то при их отсутствии ни один расчетно-кассовый документ не может считаться оформленным надлежащим образом. Однако если документ изготовлен в электронной форме, он не может быть подписан обычным способом (физическая подпись). Практика выработала иную систему подписи - электронную цифровую подпись (ЭЦП). В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок ЭЦП допускается в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.70
ЭЦП представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации цифровой подписи.
ЭЦП является аналогом физической подписи и обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом и только с ним. ЭЦП предназначена для обеспечения подлинности, целостности и авторства документов, обрабатываемых с помощью вычислительной техники. ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи.
Суть процедуры использования ЭЦП состоит BJOM, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, что именно данная последовательность бит была передана и подписана обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки.
Секретный ключ для электронной цифровой подписи может храниться в виде файла на дискете или на специальном устройстве - «таблетке» (Touch-Memory), называемыми носителями секретного ключа.71
Для обеспечения целостности и достоверности сообщений, циркулирующих в системе Центрального банка Российской Федерации, приказом ЦБ РФ от 21 сентября 1993 г. № 02-159, был введен в действие стандарт Центрального банка Российской Федерации «Подпись цифровая электронная».72
Для обеспечения безопасности электронных платежей наряду с использованием ЭЦП может дополнительно применяться шифрование электронных документов. Для этой цели используются специальные ключи для шифрования/дешифрования, изготавливаемые, как правило, банком.
Поскольку применение ЭЦП в современном деловом обороте Российской Федерации стало реальностью, закономерно поставить вопрос о доказательственной силе заверенных ЭЦП документов. В связи с использованием таких документов на практике могут возникать споры, в процессе рассмотрения которых такие документы будут представляться сторонами в качестве доказательств по делу.
**************************
Еще одной причиной возможных ошибок в процессе электронного перевода средств могут стать недостатки используемого программного обеспечения. Одним из возможных путей повышения качества программного обеспечения могло бы стать введение обязательной государственной сертификации.
Учитывая эти обстоятельства, вероятность появления убытков у участников системы электронных платежей из-за плохого программного обеспечения достаточно высока. Недостатки программного обеспечения могут привести: к невозможности зашифровать (расшифровать) информацию о платежах; к тому, что ЭЦП одной из сторон будет восприниматься программой проверки, имеющейся у другой стороны, как фальшивая, хотя на самом деле это не так; или программное обеспечение допускает возможность подделать ЭЦП в течение довольно короткого срока и т. п. Логика подсказывает, что все возникающие в результате этого убытки надо возлагать на организацию - разработчика программного обеспечения. Однако для этого необходимо, во-первых, доказать, что именно недостатки программного обеспечения явились причиной появления убытков, а во-вторых, иметь соответствующие правовые основания для предъявления иска к разработчику (например, договор с ним). Как правило, договоры об электронных платежах или договоры об электронном документообороте в других сферах банковской деятельности предусматривают соответствующую процедуру выявления недостатков программного обеспечения и установления причинно-следственной связи между этими обстоятельствами и возникшими убытками.
Межбанковским финансовым домом (МФД) организована система электронного документооборота с использованием ЭЦП, которая может применяться не только для электронных платежей, но и для заключения сделок, передачи информации. Как известно, расчетно-денежный документооборот - только частный случай такого документооборота. Правовое обеспечение электронного документооборота в МФД осуществляется на основании договора о применении системы коллективного пользования цифровой (электронной) подписью, приложением к которому является Положение о системе коллективного пользования цифровой (электронной) подписью. В соответствии с указанным положением разработчик программного обеспечения обязан возместить убытки, понесенные пользователями в связи с:
несоответствием программного обеспечения, переданного пользователям, эталонным экземплярам;
несоответствием программного обеспечения техническому описанию используемых алгоритмов;
ненадежностью используемых в программном обеспечении алгоритмов. Алгоритмы признаются ненадежными, если доказана практическая возможность за приемлемый срок либо подделать подпись под документом, либо дешифровать электронный документ, либо определить по образцу подписи (открытому ключу для шифрования) и подписанному (зашифрованному) документу секретный ключ подписывания (секретный ключ для шифрования), либо изменить документ, не нарушив подлинность подписи)73.
Ответственность разработчика программного обеспечения предполагается только тогда, когда доказано, что убытки у конкретного пользователя произошли именно из-за указанных выше обстоятельств. Если эти факты не доказаны, убытки несет соответствующий пользователь программного обеспечения.
*************************
К счастью, каждый банк может осуществить большинство тех мер, которые необходимы для сокращения числа ошибок, возникающих при электронном переводе средств. Некоторые другие меры, однако, можно осуществить совместными усилиями всех банков. Следует, в частности, установить стандартизированные формы сообщений и банковских операций как для внутренних, так и для международных переводов средств. Соглашение на международном уровне может быть в некоторых отношениях более важным и более трудным. Огромные средства переводятся с помощью систем, связанных с международной оптовой торговлей, а международные системы электронного перевода средств, связанные с потребителями, приобретают все большую важность. Более того, соглашение на международном уровне должно заложить твердую основу для достижения соглашений внутри отдельной страны.
Международный финансовый мир в настоящее время занят разработкой нескольких проектов в рамках Технического комитета Международной организации по стандартизации (ИСО), что должно привести к выработке общеприемлемых форм для наиболее типичных сообщений, посылаемых в ходе международного перевода средств.
Проект международного стандарта ИСО (DIS) 7982 в части 1 содержит словарь и данные, необходимые при описании, обработке и придании соответствующей формы инструкциям о переводе средств. ИСО/DIS 7746 содержит стандартные формы телексов для инструкций по межбанковскому переводу средств. Эти стандартные формы, основанные на образцах сообщений СВИФТ, предназначены 1) не допустить неправильного понимания со стороны банка-получателя инструкции, полученной от банка-отправителя, и 2) обеспечить средство, на основе которого можно было бы разработать системы для автоматической обработки инструкций о переводе средств с помощью телексов. Другая деятельность Технического комитета 68 ИСО по таким проблемам как контрольные ключи, технические характеристики магнитного слоя карточек и спецификация процедур обмена сообщениями о дебетовании и кредитовании, будет также способствовать более эффективному, безошибочному и безопасному электронному переводу средств.
Постепенное принятие стандартных форм ИСО для передачи средств с помощью телексов, находящихся в полном соответствии с формами сообщении СВИФТ и соглашением в отношении словаря, используемого при передаче инструкции о переводе средств, а также их принятие и использование во всем мире для передачи средств как внутри одной страны, так и между различными странами, уменьшит вероятность ошибок, возникающих как следствие необходимости перекодирования инструкций о переводе средств. Стандартная форма телекса с числовым опознавательным символом, а также словесное описание позволит банку-получателю вводить инструкцию в свою систему ЭВМ для хранения в досье банка и для ее повторной передаём в случае необходимости без того, чтобы эту инструкцию переводить. Это обстоятельство особенно важно в тех случаях, когда банк-получатель и банк-отправитель принадлежат к зонам различным языков.
Можно также надеяться и рассчитывать на то, что с течением времени международные банки, используя соответствующие институты, смогут договориться в отношении процедур, которым должен следовать получающий банк, особенно в том случае, когда он не является банком получающего лица. Следует признать, однако, при этом, что когда получающий банк должен передать инструкцию о переводе средств через внутреннюю систему перевода средств, то соглашение в отношении действий, которые он должен предпринимать, потребует значительной гармонизации техники, с помощью которой передача средств осуществляется в каждой отдельной стране, а также гармонизации соответствующих банковских законов и процедур. В качестве временной меры в области создания основы для будущих усилий по гармонизации может послужить более четкое определение действий, которые предпринимает получающий банк в каждой из различных стран в обычных ситуациях, и более четкое определение времени, которое требуется для осуществления этих различных действий.
Несмотря на самые серьезные усилия со стороны всех заинтересованных лиц, в счета вносится определенное число неправильных записей. После того, как эти записи прошли различные контрольные инстанции, создаваемые банком с целью недопущения ошибок и обмана, они могут в большинстве случаев быть обнаружены и исправлены лишь только после предъявления жалобы со стороны клиента. Для того чтобы клиент мог обнаружить какие-либо ошибки в своем счете, он должен иметь средства для сопоставления записи в банке с записями по сделкам в этом счете.
Существуют две традиционные формы представления клиенту выписки из счета. В некоторых странах, возможно, особенно в тех из них, в которых переводы кредита являются обычным средством межбанковских переводов средств для коммерческих и потребительских целей, банк направляет извещение в каждом случае, когда в счет включается запись дебета или кредита. Извещение может, как это часто действительно имеет место, указывать на открытие баланса, записи в дебет и кредит, произведенные в тот день, и на закрытие баланса. Квартальная или годовая выписка может быть выслана для того, чтобы отразить процент, на который дебетован или кредитован счет, и констатировать официально данные банка о балансе этого счета. В некоторых странах выписка из счета периодически высылается владельцу этого счета. Выписки из обычных счетов могут даваться ежемесячно, поквартально или раз в год, а выписки из активных коммерческих счетов могут производиться еженедельно или даже ежедневно. Хотя ежедневная выписка из активного счета может показаться тем же, что и ежедневное извещение, посылаемое клиенту о состоянии дебета и кредита по его счету, эта операция тем не менее представляет собой совершенно иную меру.
В том случае, когда счет не является активным, клиент может не получать выписки из счета в течение длительного времени. В тех странах, где извещение высылаются клиенту каждый раз, когда сделана дебетовая или кредитовая проводка по счету, это означало бы, что в течение данного периода не производилось каких-либо операций. В тех странах, в которых выписки из счетов, как правило, высылаются периодически, банк и клиент могут договориться о том, что такая выписка не является необходимой в силу нерегулярности планируемых операций или желания клиента держать свой счет секретным. Однако эта практика является опасной, так как при этом остается возможность того, что фальшивые или ошибочные записи в счет могут быть не обнаружены в течение длительного периода времени.
Введение в практику использования терминалов, находящихся в распоряжении клиента, в известной степени сказывается на необходимости в выписке счета независимо от того, представляется эта выписка периодически или в качестве извещения о дебетовой или кредитовой проводке по счету. Если клиент имеет доступ к учетно-отчетной ведомости банка по своему счету, и особенно в том, если клиент имеет возможность получить копию с этой документации, возможно, не существует необходимости для банка нести издержки, связанные с отправлением выписки из счета своему клиенту. В настоящее время некоторые коммерческие клиенты многих больших банков имеют доступ к своим счетам именно в такой форме, и эта возможность активно поощряется банками, обслуживающими многонациональные корпорации, как часть программы управления наличностью. Эта возможность также осуществляется в виде эксперимента с внутрибанковскими операциями, однако автоматические бухгалтерские машины, дающие информацию о балансе, могут не дать информации в отношении счетов.
Существует несколько аргументов в пользу того, чтобы клиент проверял выписки из счета, присылаемые ему банком, для того чтобы обнаружить неправильные записи, ошибки и другие несоответствия. Выписка из счета, особенно выписка, производимая периодически, может рассматриваться в качестве средства урегулирования между банком и его клиентом на основе этой выписки, и эта форма урегулирования фигурирует под различными названиями в различных юридических системах. Получатель выписки должен дать ответ в течение обусловленного периода времени или эта выписка рассматривается в некоторых странах как правильная на данный момент, в то время как в некоторых других странах бремя доказательства того, что правильна эта запись или нет перекладывается с банка на клиента.
Политика, преследующая эту цель, может осуществляться непосредственно и в отношении банковских счетов. Для сторон целесообразно периодически рассматривать состояние своих взаимоотношений, с тем чтобы в конце длительного периода времени не возникало необходимости выяснять вопрос в отношении каждой проводки, внесенной в счет, после того, как прошло уже много времени, детали забыты, а учетно-отчетная документация, возможно, уже не существует. Более того, неправильная запись по одному счету, сделанная либо по ошибке, либо в целях обмана, нередко находит отражение в неправильной записи по другому счету. Задержка в извещении банка о такой неправильной записи может уменьшить возможности банка исправить эту операцию или так или иначе снизить убытки.
Утверждают, что в некоторых странах клиент не обязан знакомиться с выписками из счета, и он может представить возражения в отношении неправильной проводки в любое время до истечения исковой давности или срока права давности. Это правило больше защищает права клиента, и это может быть особенно оправдано в тех случаях, когда 'клиенты либо не знакомы с банковской системой и поэтому не знают о необходимости проверять выписки из счетов пли не в состоянии этого сделать, либо, когда клиенты часто меняют место своего местонахождения или живут в отдаленном месте и поэтому испытывают трудности в отношении своевременного получения выписки из счета. Однако и при таких положениях это может оказаться своего рода неосторожностью клиента, когда он не проверяет записи по своему счету и выдвигает претензии в отношении неправильных записей.
Следует признать, тем не менее, что каким бы ни было правило, неправильная проводка по счету, который прошел контрольные инстанции банка, может быть нередко обнаружена лишь в том случае, если клиент согласовывает свою выписку из счета, полученную им из банка, и извещает банк о неправильной проводке. Это особенно важно, когда чеки оформляются в банке, где имеется вклад, и существенные данные, относящиеся к переводу средств, представляются с помощью электронных машин, потому что такая практика уменьшает вероятность того, что банк переводящего лица (банк трассата) обнаружит фиктивную подпись индоссанта (трассанта). Практически разница в правилах заключается прежде всего в том, что у клиента меньше времени, в течение которого он может известить банк о неправильной проводке, когда клиенту говорят, что он юридически обязан проверять счет, чем тогда, когда клиенту говорят, что он не обязан делать это.
Очевидно, что банк обязан исправлять неправильные проводки по счету немедленно по получении извещения об этом со стороны клиента, если не возникает законного вопроса, является ли такая проводка неправильной. Обстоятельные правила, регулирующие исправление ошибок башками в их отношениях с клиентами при электронном переводе средств, были приняты или предложены в некоторых странах. Необходимость или желательность иметь такие правила зависят. от опыта каждой отдельной страны.
******************************
Другая система представляет собой частную сеть и называется Клиринговой системой межбанковских расчетов (ЧИПС); она используется Нью-Йоркской ассоциацией расчетных палат. Свыше 140 участвующих банков имеют право представлять поручения на перевод средств для платежа другим участвующим банком, многие из которых являются нью-йоркскими отделениями или конторами иностранных банков. В дополнение к этому крупные переводы средств осуществляются в рамках отношений между банками-корреспондентами, которые получили значительное развитие в Соединенных Штатах Америки и применяются во внутренних, ^ также международных сделках, хотя и не всегда рассматриваются в качестве «сети» перевода средств.
а) «Федвайер»74.
Правила, регулирующие деятельность системы «Федвайер», предусматривают, что перевод средств является «окончательным» между направляющим средства банком и банком, получающим эти средства; при этом понимается, что банк, получающий средства, считается получившим их «должным образом», когда его региональный федеральный резервный банк направляет ему уведомление о кредитовании его счета. Это уведомление направляется с помощью ЭВМ банкам, подключенным к этой системе, и по телефону, телексу, или почтой тем банкам, которые не подключены к ней. Правила «Федвайер» требуют, чтобы получающий средства банк кредитовал бенефициара (или лиц, или организации, которые должны получить платеж) вскоре после получения этого уведомления, однако правила не определяют, насколько быстро должно осуществляться кредитование, и не указывают, в какой момент перевод средств является окончательным для бенефициара.
В результате направления банком в систему «Федвайер» поручений на перевод средств, а также других действий, которые он может осуществить и которые влияют на его счет в его региональном резервном банке, этот банк может иметь в середине или в конце дня дебетовое сальдо в региональном резервном банке. Так, например, многие банки заимствуют средства в других банках на рынке межбанковских расчетов и возвращают эти средства кредитующему банку утром следующего дня. Банки, заимствующие средства, которые, как правило, являются крупными центральными банками, зачастую имеют крупные дебетовые сальдо в течешь дня на своих счетах в федеральном резервном банке и восстанавливают кредитовое сальдо к концу дня. Как и любой другой банк-корреспондент, федеральный резервный банк может отказаться принять поручение на перевод средств от банка, имеющего дебетовое сальдо, до того, пока не будет восстановлено кредитовое сальдо на его счете или пока не будет предоставлено каких-либо иных гарантий. Если дебетовое сальдо сохраняется, федеральный резервный банк несет весь риск неуплаты. В связи с этим, помимо защиты банков, получающих средства, правила «Федвайер» ограждают весь банковский и небанковский сектор от немедленных последствий неурегулирования сальдо банком, направляющим средства. Риск убытков в связи с неурегулированием несут федеральные резервные банки.
Аналогичный результат достигается при корреспондентских отношениях. Банк-корреспондент несет риск в том случае, если он безотзывно удовлетворяет поручение на перевод средств, полученное от другого банка, который позднее не обеспечивает урегулирование. Вместе с тем, при этом могут возникать последствия для банковского и небанковского секторов, поскольку невыполнение этим другим банком своего обязательства может вызвать неспособность банка-корреспондента урегулировать свои обязательства, что будет иметь последствия для всей экономики. Такого риска системы в сети «Федвайер» нет, поскольку корреспондентом является центральный банк.
Процесс урегулирования в системе ЧИПС начинается, когда ЧИПС сообщает участникам чистое сальдо каждого из них. Когда один из участников урегулирует свои расчеты с другим участником, так называемый урегулирующий участник будет знать также чистое сальдо этого другого участника. Банки, имеющие дебетовые сальдо, переводят средства на специальный счет в Нью-йоркском резервном банке для этой системы путем перевода средств через системы «Федвайер» с их счетов, находящихся в региональных федеральных резервных банках. После того как все банки, имеющие дебетовое сальдо, переведут причитающиеся суммы, федеральный резервный банк переводит соответствующие суммы через систему «Федвайер» на счета банков, имеющих кредитовое сальдо. После завершение урегулирования этот специальный счет не имеет ни дебетового, ни кредитового сальдо. Одним из требований федеральных резервных банков при урегулировании является то, что резервные банки не должны нести связанных с урегулировавшем рисков, вытекающих из существования клиринговых счетов.
Участники системы ЧИПС делятся на урегулирующие и неурегулирующие банки. Неурегулирующие банки должны урегулировать любое чистое дебетовое сальдо в расчетах с урегулирующими банками, и через эти банки они получают любое чистое кредитовое урегулирование.
Урегулирующие банки регулируют свои расчеты через специальный счет в Нью-йоркском резервном банке с связи с чистым дебетовым или кредитовым сальдо, возникающим в результате осуществляемых ими переводов средств, а также переводов всех неурегулирующих банков.
Если какой-нибудь банк не урегулирует свое дебетовое сальдо в системе ЧИПС в конце дня, все входящие и исходящие из этого банка переводы исключаются из урегулирования, ц для остальных банков подсчитываются новые сальдо. Платеж, исключенный из регулирования, должен быть совершен непосредственно участниками, не входящими в систему. Если другие банки не могут урегулировать свое новое дебетовое сальдо, правила предусматривают общую отмену урегулирования. В этом случае урегулирование по сделкам дня должно быть осуществлено каким-либо иным образом, который не уточняется.
Переводы в системе ЧИПС являются окончательными, когда средства переданы получающему банку, а банк, направляющий средства, не может после этого отменить свое поручение на перевод средств. Вместе с тем, поскольку существует возможность того, что банки, получающие средства, не получат урегулирования за переводы, осуществляемые через систему ЧИПС (то сеть они не получат «соответствующих средств»), они не обязаны удовлетворять поручение на перевод средств или предоставлять безотзывный кредит получателям или другим кредиторам до окончательного урегулирования. На практике банки разрешают своим клиентам пользоваться кредитами, возникающими в связи с переводами через систему ЧИПС, на предварительной основе.
Банковское сообщество Соединенных Штатов Америки проявляет интерес к вопросу о сокращении риска системы, возникающего в связи с недавним ростом числа банковских банкротств. В связи с этим 29 марта 1984 года Совет управляющих Федеральной резервной системы запросил комментарии в отношении различных предложений, направленных на сокращение риска в системах крупных переводов средств. Было получено свыше двухсот комментариев.
С момента выдачи плательщиком своему банку поручения на перевод средств получателю в иностранный банк начинается международный перевод средств. В ходе своего осуществления международный перевод средств представляет собой довольно сложное переплетемте национальных и международных интересов. Перевод средств от плательщика к получателю сам по себе является международным процессом. Самая первая и последняя операции: выдача плательщиком поручения на перевод средств, дебетование его счета банком и кредитование счета получателя являются внутренними операциями, аналогичными операциям, совершаемым при внутреннем переводе средств. При этом требуется заключение между банками различных стран одной или более сделок по переводу средств, а также необходима возможность заключения одной или более сделок на перевод средств в стране плательщика и в стране получателя.
Данная ситуация имеет некоторое сходство с доставкой груза из пункта, находящегося внутри одной страны, в пункт, находящийся внутри другой страны, в том отношении, что экономическая деятельность одного грузоотправителя может осуществляться внутренними перевозчиками обеих стран, а также одним или более международными перевозчиками. Существует определенное противоречие между необходимостью пли желательностью разработки отдельных правовых режимов для регулирования каждого внутреннего или международного участка перевозки и необходимостью или желательностью разработки одного единого правового режима для регулирования перевозки в целом. В контексте перевозки грузов стремление к единому правовому режиму, охватывающему перевозку в целом, привело к принятию Конвенции Организации Объединенных Наций о международной смешанной перевозке грузов. Однако эта Конвенция не заменяет правовые режимы, регулирующие отдельные участки перевозки; скорее она координирует некоторые юридические аспекты.
В настоящее время нет правил, регулирующих международный перевод средств, за исключением правил СВИФТ, охватывающих передачу поручения на перевод средств по соответствующей сети связи и правила этой сети для используемых в международном масштабе кредитных карточек и дебетных карточек. Вследствие этого в ходе международного перевода средств или одной или более операций по международным сделкам перевода средств правила, регулирующие коллизию правовых норм, будут отсылать к материальному праву одной из заинтересованных стран. Упомянутое право может включать или не включать специальные правовые нормы, регулирующие международный перевод средств, пли, не имея специально разработанных норм, может признавать расхождения, вытекающие из международного перевода средств. К числу этих серьезных расхождений относится следующее: определенная часть перевода средств выполняется в другой стране в соответствии с местными банковскими законами и практикой.
Основной подход, использованный в проекте Конвенции о международных переводных и международных простых векселях, подготовленном Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, заключается в том, что этот проект Конвенции должен регламентировать поручения па перевод средств, выданные плательщиком, и все сделки по переводу средств, необходимые для выполнения этого поручения. Одновременно можно отметить следующее: в проекте Конвенции указывается, что отдельные правовые проблемы, касающиеся векселя, не регулируются этой Конвенцией. Особый интерес представляет тот факт, что права и обязанности банка-посредника, который становится индоссантом векселя, регулируются Конвенцией даже в тех случаях, когда переводной вексель поступает к ним из другого банка их собственной страны. Это соответствует традиционной точке зрения, отмеченной в вопросе 4, а именно: межбанковские сделки, заключаемые во исполнение поручения на перевод средств лица, не являющегося клиентом банка, являются вспомогательными по отношению к переводу средств. Использование такого же подхода для электронного перевода средств приведет к тому, что сделка по переводу средств между внутренним банком-плательщиком и внутренним банком-посредником будет регулироваться международными правилами. Это будет иметь особое значение для внутренних систем электронного перевода средств, которые осуществляют внутреннюю связь при международных переводах средств.
Возможное влияние проекта Конвенции ограничивается ее статьей о сфере применения, в которой предусматривается, что проект Конвенции применяется только в том случае, если стороны выбрали ее в качестве регулирующей правовой нормы при использовании переводных векселей; в ней содержатся слова «международный переводной вексель (Конвенция...)». Соответственно, она не будет применяться ко всем видам переводных векселей, используемых в международных сделках между сторонами в договаривающихся государствах. Аналогичные ограничения можно было бы ввести в правила, регулирующие международный электронный перевод средств, и в этом случае поручение на перевод средств, направляемое банком-плательщиком и каждым банком-посредником, должно содержать такую информацию.
Менее радикальный подход, чем тот, который использован в проекте Конвенции, состоит в том, что, с одной стороны, связь между плательщиком и получателем, и, с другой стороны, между всеми банками в цепи перевода средств будет регулироваться согласованными в международном масштабе правилами, а межбанковские сделки по переводу средств будут регламентироваться соответствующим внутренним правом, дополненным любыми применимыми межбанковскими соглашениями. Если будет использован этот подход, то необходимо принять решение о том, какими положениями следует руководствоваться в случае, когда международные правила предоставляют плательщику или получателю права в отношении одного из банков, а соответствующий закон пли межбанковское соглашение содержат противоречащие им положения относительно осуществления сделки по переводу средств. Например, международные правила могут предоставить право на отзыв поручения о переводе средств пока не будет окончательно кредитован счет получателя, а правила, регулирующие сеть, по которой осуществляется перевод средств, могут ограничить возможность отзыва поручения о переводе средств банком-плательщиком. В отсутствие общепринятого правового режима, регулирующего операции по международному электронному переводу средств, видимо, можно рассмотреть принятые на международном уровне нормы коллизионного права.
**********************************
2.4. Кредитные карточки.
В 60-х гг. XX в. в международных расчетах стали использо ваться кредитные карточки (иначе называемые пластиковые). Кредитная карточка — именной денежный документ, дающий право владельцу на приобретение товаров и услуг по безналич ному расчету. В конце 90-х гг. 21,6 тыс. банков в 200 странах выпустили более 300 млн кредитных карточек VISA, 29 тыс. банков в 70 странах — 150 млн карточек Mastercard, система American Express обслуживает 100 млн кредитных карточек по всему миру, в 1991 г. открыто ее представительство в Москве, в 1993 г. в России выпущены первые международные кредитные карточки с рублевой оплатой счетов «Орткард интернешнл» (Ortcard int.). Ряд банков России выпускает собственные кре дитные карточки со своим логотипом.
Сам термин «пластиковые деньги» используется для обозна чения различных по назначению и способам расчетов карточек с электронной памятью, которые уже нашли широкое приме нение во всем мире. Пластиковые карточки используются мно гими фирмами для самых различных целей, начиная с системы электронных пропусков и кончая системами контроля за де нежным оборотом.
Большое значение во всем мире приобрели многофунк циональные карточки, вводимые корпорациями для своих со трудников. Такие корпоративные карточки имеют доста точно широкую область применения от электронного кошелька до кредитной карточки. Удобства этих карточек очевидны: они позволяют владельцам снимать наличные день ги в банке, оплачивать свои покупки и т.д. Есть и иные виды карточек.
Еще относительно недавно пластиковые карточки вос принимались в России как заморская диковинка. Обнаружить их можно было разве что у иностранцев, и спектр их использо вания был также соответственно ограничен. Сегодня карточка ми уже никого не удивишь — число их эмитентов и владель цев, а также предприятий обслуживания увеличивается постоянно.
С конца 60-х гг., когда в СССР в оплату товаров и услуг стали приниматься кре дитные карточки, расчетами по операциям с ними стал заниматься Госкоминтурист СССР. Он заключил соглашение с международными системами кредитных карточек. Таким образом, Госкоминтурист изначально занял монопольное положение на рынке рас четов.
После ликвидации Госкоминтуриста его функции взяло на себя АО «Интурсервис», а в части расчетов по карточкам — его структурное подразделение «Интуркрсдиткард». В 1992 г. «Ин турсервис» совместно с Кредобанком и зарегистрированной на острове Мэн английской компанией «Inpass» (это дочернее пред приятие британской фирмы CTL и одного из крупных банков Финляндии — Okobanka) создали АО «Объединенная компа ния кредитных карточек», которая, по существу, являлась мо нополистом на российском рынке. Пользуясь своим положе нием, компания диктовала свои условия комиссионных отчислений, сроки выплат, произвольно задерживала возме щение средств российским предприятиям и организациям, реа лизующим товары и услуги за иностранную валюту. Вообще, что касается законодательного регулирования расчетов с по мощью кредитных карточек, то до сих пор не только не созда но ни одного закона о регулировании данного вида деятельно сти, но об этом даже не заходит речь.
Победить монополизм можно только конкуренцией. В 1992 г. был создан российский межбанковский расчетный центр «Кард-центр» для обслуживания банков-акционеров в области расчетов с использованием различных видов пластиковых карточек. Учре дителями выступили: Мост-банк. Диалог-банк, затем в его со став вошли еще шесть банков: Инкомбанк, Элбимбанк, Югорский, Столичный банк сбережений. Национальный кредит, санкт-петербургский филиал Сберегательного банка РФ.
Рынок пластиковых платежных средств является в настоя щее время одним из наиболее динамичных направлений бан ковской деятельности, что абсолютно закономерно с точки зре ния логики развития российского рынка. Этому, в частности, способствовали последовательные ограничения хождения в Рос сии иностранной валюты со стороны Центрального банка, за вершившиеся запретом на использование наличной валюты в качестве средства платежа.
Одновременно события, связанные с технологическим объ единением эмитентов, способствовали организационному совершенствованию рынка. В результате сегодня можно говорить о том, что рынок пластиковых платежных средств в России структурно практически сформировался.
Карточки, предназначенные для расчетов с собственного банковского счета в лю бом уголке мира, бывают двух видов — кредитные и расчетные, или дебетовые. Они отличаются друг от друга по схемам расчетов.
Кредитная карточка предполагает лимит кредита в течение некоторого небольшого промежутка времени и оговоренной за ранее суммы. Дебетовая карточка предполагает внесение при обретающим клиентом определенной суммы на счет в банке в рамках которой он может впоследствии осуществлять свои расходы.
Удобства использования пластиковых карточек очевидны. Однако внедрение их в российскую практику сопряжено с целым рядом трудностей, связанных с новизной данного спо соба расчетов для нашей экономики. Так, в частности, пока еще не разработан надежный механизм возврата кредита, что значительно увеличивает риск банка при работе с кредитными карточками; не отработана система проверки «кредитной исто рии клиента», проще говоря, его платежеспособности; отсут ствует законодательная база расчетов по кредитным и дебето вым карточкам; не развита сама инфраструктура обслуживания карточек.
Постепенно преодолевая эти трудности, многие российские банки активно выпускают различные виды карточек — как кредитных, так и дебетовых. Интересно отметить, что на россий ском рынке уже образовались две группы: международные и российские карточки. Эти группы имеют свои особенности.
Международные карточки представлены в России такими их системами, как VISA, Eurocard / Mastercard, American Express Dine Club, IBS, JCB.
Хотелось бы обратить внимание на весьма примечательное обстоятельство, общее для всех эмитентов международных кар точек. Практически все эти карточки достаточно дорогие по условиям как их получения, так и обслуживания.
К тому же функционально они существенно отличаются от чисто российских карточек. Последние используются только для внутренних расчетов, тогда как основное достоинство кре дитных карточек систем VISA или Eurocard / Mastercard для российских граждан заключается именно в возможности их ис пользования за рубежом.
Любопытно, что хотя доля расчетов по банковским карточкам в России ничтож но мала по сравнению с наличным обо ротом, между эмитирующими их банками уже развернулась конкуренция по условиям выдачи и обслужи вания этих карточек. Данное обстоятельство весьма примеча тельно, если учесть, что перечисленные выше мировые систе мы платежных карточек, как правило, осуществляют расширение собственного рынка не столько путем конкурен ции с другими платежными системами, сколько посредством вытеснения наличных средств платежа. Возможности для это го весьма благоприятны, так как сейчас за рубежом сущест вующие основные платежные системы занимают лишь около 20% всего совокупного оборота. Что же касается нашей стра ны, то данный рынок можно считать практически вообще не освоенным, что дает российским банкам возможность начать активную деятельность по внедрению расчетов с использова нием кредитных карточек. В этих условиях была бы естествен ной конкуренция с наличным оборотом.
Пока конкуренция на рынке пластиковых карточек носит «ограниченный» характер, так как речь вдет о конкуренции в узких, уже сложившихся рамках участников рынка. Круг участ ников рынка замкнулся, но не наполнился.
Появление новых участников на рынке кредитных карточек ограничено сложностью вступления в члены международных платежных союзов. Получение права членства, реализации и обслуживания кредитных карточек зависит от многих показа телей: от активности банка, его деятельности на внутреннем рынке, объема проводимых им операций, знания рынка, уме ния быстро и четко приступить к организационной работе, а часто и от личного отношения представителей международных организаций. Очевидно, что особенностью конкуренции на рынке между народных кредитных карточек является не уменьшение тари фов обслуживания как метод борьбы за место на рынке, а широкое использование дополнительных услуг для привлечения но вых клиентов.
Международные карточки выпускают в России в настоящее время несколько крупных банков. Так, карточки VISA эмити руют и обслуживают Кредобанк (карточки Credocard — Visa 0), Мост-банк (Visa classic 0), Инкомбанк (Incombank — Visa), Mocбизнесбанк (Visa — Мосбизнесбанк) и другие. Карточки Eurocard / Mastercard пока еще широко не распространены на нашем рынке. Основным эмитентом их является Мост-банк, приступил к эмиссии Кредобанк, Элбимбанк и некото рые другие.
В марте 1994 г. к выпуску Eurocard / Mastercard приступил банк «Кредит — Москва». Незначительное число банков вы пускает карточки American Express, среди них, например, Вос точно-европейский инвестиционный банк.
Практическая работа с кредитными кар точками осуществляется следующим об разом:
— устанавливаются определенные лимиты выдачи наличных средств владельцам карточек — минимальный и максималь ный лимит;
— сама карточка должна отвечать ряду требований: на кар точке обязательно присутствует логотип с ее названием, за щитные элементы; карточка не имеет повреждений и следов подделки; срок действия карточки, обозначенный на ее лице вой стороне, уже наступил и еще не истек;
— подпись владельца карточки поставлена в отведенном для этого месте на обратной стороне карточки, причем подпись владельца карточки, поставленная на счете-извещении в при сутствии кассира, должна быть идентична его подписи на об ратной стороне карточки;
— при предъявлении карточки для получения наличных кас сир прокалывает карточку на импринтере, получая четкий и разборчивый оттиск данных владельца карточки и данных бан ка на бланке счета-извещения;
— сумма, указываемая на слипе, включает в себя комиссию банка;
— необходимо получить разрешение на совершение опера ции — авторизацию. В случае получения согласия на осуществление операции полученный от авторизационного центра код вписывается в отведенное для этого место;
— кроме того, на слипе указываются также паспортные дан ные владельца карточки.
В случае, если банк заключает договор с какой-либо органи зацией о сотрудничестве по приему кредитных карточек в оп лату предоставляемых этой фирмой услуг, то сумма за вычетом комиссионного вознаграждения банка переводится на текущий валютный счет. Интересен тот факт, что выручка организаций, осуществляющих реализацию гражданам товаров, работ, услуг за иностранную валюту (включая безналичную форму оплаты), согласно письму ЦБ РФ от 19 января 1993 г. не подлежит обя зательной продаже на внутреннем валютном рынке. Таким об разом, средства, поступающие в качестве платежей по кредит ным карточкам, не подлежат обязательной продаже.
Необходимо отметить, что международные кредитные кар точки по-прежнему остаются элитными как по клиентам, ко торые могут позволить себе приобрести такую карточку, так и по банкам, которые в состоянии на должном международном уровне обслуживать таких клиентов.
Можно с полным правом считать 1993 год периодом «кар точного» бума в России. Стремительное развитие данного рынка имеет в общих чертах следующие особенности. Довольно четко сформировался круг уча стников этого рынка. Прежде всего, это коммерческие банки. Кроме того, к ши рокой эмиссии карточек прибегли и некоторые фирмы и стра ховые компании (Марс, РОСНО, Информстрах, Медстрах, эми тирующие STB-Card). Первой российской страховой компанией — эмитентом пластиковых карточек стала компа ния «Марс», предложившая своим клиентам STB-Card в нояб ре 1993 г. Второй шаг в этом направлении сделала компания РОСНО, заключившая договор с Мост-банком на распростра нение дебетовой карточки банка со своим логотипом.
Данная карточка нс только является расчетным средством, но II выполняет функции страхового полиса. Если владелец данной карточки не пользовался услугами РОСНО в течение ука занного в договоре срока, на нее зачисляются полученные ком панией суммы страховых взносов. Взносы, возвращаемые кли ентам РОСНО, переводятся в Мост-банк на открытый для клиента персональный счет, где производится их конвертация в доллары США по курсу следующих за днем перечисления торгов на ММВБ. После этого договор страхования не преры вается и клиент имеет возможность получить медицинские ус луги по договору страхования.
В остальном карточка РОСНО ничем не отличается от об ращающихся на рынке расчетных карточек российских банков. После зачисления средств клиент может использовать ее в ма газинах, принимающих к оплате карточки Мост-банка. При этом каждая покупка обойдется покупателю на 20% дешевле. Мини мальный страховой взнос составит сумму, эквивалентную $ 250. Сюда входит плата за карточку и ее годовое обслуживание.
Активно происходит процесс организационного совершенствования рынка, выражающийся в стремлении банков-эмитен тов и платежных систем к объединению — созданию объединенных платежных систем (ОПС) на уровне технологии бизнеса карточек. Наглядный пример — соглаше ние Кредобанка и Мост-банка. Основной целью этих меро приятий является объединение усилий эмитентов для совер шенствования инфраструктуры и технологии рынка пластиковых платежных средств, а также достижение максимальной откры тости платежных союзов с целью облегчения выхода на этот рынок новых банков. Очевидно, что каждый из эмитентов по отдельности не может наладить инфраструктуру собственных карточек (имеется в виду организация каналов связи, установ ление банкоматов и создание широкой торговой сети обслужи вания владельцев карточек). По экспертным оценкам, для этого только в пределах Москвы необходимо затратить более $200 млн, а прибыль от реализации карточных программ возможна лишь при объеме эмиссии не менее 1—1,5 млн карточек. Тех нологическое же объединение эмитентов позволяет каждому из банков сэкономить значительные средства на создании ин фраструктуры. Функционирование рынка также облегчается бла годаря унификации стандартов карточек и устранению множе ственности обслуживающих их центров.
В случае, например, с ОПС такой подход означает, что банк, становящийся ее членом, получает возможность эмитировать карточки любой из российских систем (STB, Union-Card), функ ционально абсолютно идентичных, и пользоваться уже готовой инфраструктурой. Учитывая это, можно ожидать, что появле ние на рынке карточек нового банка будет происходить в даль нейшем именно путем организации им эмиссии карточек од ной из действующих платежных систем, а не реализации собственной программы. Таким образом, очевидно, что конку ренция на этом рынке будет уже идти не между банками, а между платежными союзами, а основными конкурентами бу дут (в ближайшее время) STB-Card — Union-Card. Перспекти вы каждой из них достаточно хорошие. Может быть, некото рое преимущество имеет STB-Card за счет входящего в эту систему Сбербанка, способного, учитывая состав его клиенту ры, сделать эту карту действительно массовой карточкой. Тем не менее ответ на вопрос о том, какая из двух систем окажется сильнее, далеко не однозначный.
Заметным событием на российском рын ке пластиковых платежных средств стало появление новой технологии безналичных расчетов на основе микропроцессорных карт (смарт-карт). Эти карты имеют го раздо более высокую по сравнению с обычными магнитными степень защиты от несанкционированного использования и мо гут содержать на порядок больший объем информации. В усло виях отсутствия у большинства российских граждан кредитной истории, а также неразвитости электронных сотен коммуника ции эти карты, технология которых не предусматривает авто ризации, имеют неплохие перспективы на российском рынке. Первым банком, уже выпустившим такую карточку, стал банк «Оптимум», В этом году к эмиссии смарт-карт планируют при ступить другие московские банки: Промстройбанк, Сбербанк, Тверьуниверсалбанк. Договор о создании платежной системы на базе смарт-карт подписали 22 петербургских банка и банки в Новосибирске.
Тверьуниверсалбанк осуществляет проект создания платеж ной системы Universal на основе микропроцессорных карт, сде ланной по технологии французской фирмы Innovation Ingenerie. Встроенный в карточку микропроцессор содержит всю инфор мацию о счете владельца карточки и позволяет проводить рас четы немедленно, не связываясь с центром авторизации. В бли жайшее время банк намерен установить 120 терминалов и банкоматов, выдающих наличные по ним. Пока банк выпустил 10 тыс. таких карточек. Двойная система защиты информации (уникальный внутренний код и персональный идентификаци онный код) должна исключить использование украденной или утерянной карточки. Предусматривается предоставление кре дита при превышении авторизационного лимита в пределах ого воренного лимита кредитования со ставкой 1,5% в месяц.
Можно ожидать, что продолжатся попыт ки российских банков вывести свои кар точки на международный рынок. Прежде всего это, конечно, относится к странам ближнего зарубежья — бывшим республикам СССР, однако и к более отдаленным го сударствам отечественные эмитенты уже сегодня проявляют большой интерес. Примером тому может служить договор Сто личного банка сбережений с израильским банком Hapoalim об обслуживании последним владельцев STB-Card и их эмиссии.
***********************************
Местом передачи товара обычно принимается место предприятия продавца или, за отсутствием такового, место жительства продавца. Этот принцип является основным для определения места поставки по праву России в отличие от других правовых систем.
При отсутствии соглашения о сроке поставки по праву КНР и России продавец может передать в любое время, но и продавец может потребовать поставки в любой срок, исходный принцип континентального права состоит в том, что поставка должна быть осуществлена немедленно, англо-американское право указывает, что передача товара должна быть произведена в разумные сроки.
В случае отсутствия в договоре указания на качество товара, оно должно соответствовать государственному стандарту (КНР), либо обычному употреблению (КНР, Россия, Германия, Франция), либо быть пригодным для продажи (США, Великобритания).75
Перенесение права собственности на товар к покупателю является одной из основных обязанностей продавца. При определении момента перехода права собственности важную роль играет индивидуализация товара. Так, если товар является индивидуально-определенным, право собственности на него переходит к покупателю в момент заключения договора (право Франции, Великобритании, США, КНР), если договором не предусмотрено иное. По праву Германии и России право собственности переходит к покупателю в момент фактической сдачи товара покупателю вне зависимости от того, является товар индивидуально-определенным или нет.
Сдача товара перевозчику рассматривается как сдача товара покупателю по праву России, США, Великобритании, КНР.
При определении момента перехода риска случайной гибели или порчи различают две системы законодательного определения: систему перехода риска в соответствии с перенесением права собственности на товар и система перехода риска в соответствии со сдачей товара. По праву Англии, Франции, Германии и России именно собственник принимает на себя риск случайной гибели или порчи товара и отсюда логически вытекает, что риск переходит с продавца на покупателя одновременно с перенесением права собственности на товар. Право США и Германии, а также Конвенция ООН 1980 г. принимают принцип определения момента перехода риска в соответствии с моментом сдачи товара, исходя из того, что сторона, имеющая наибольшие возможности защитить товар от случайной гибели, должна нести риск. В праве России отсутствуют нормы регулирующие момент перехода риска случайной гибели или порчи, но правовая доктрина определяет, что риск переходит в момент сдачи товара. По этому вопросу практика применения принципа, первоначально сформулированного доктриной, сближает правовую систему России с правовыми системами стран континентальной Европы.
Общий принцип права всех рассматриваемых в данной диссертации стран, а также Конвенции ООН 1980 г. состоит в том, что стороны, нарушившие договор, несут риск случайной гибели или порчи товара.
Исполнение обязательств покупателем включает в себя уплату покупной цени и принятие товара.
Местом платежа в договоре купли-продажи по праву КНР, России, Франции, Германии, платеж должен быть произведен по месту жительства кредитора, а общее право предусматривает, что платеж должен быть произведен в месте реальной сдачи товара.
Обязательством покупателя, кроме уплаты покупной цены, является принятие проданного товара.
Право осмотра товара покупателем признается в праве США, Англии, а также в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.76
Место осмотра должно соответствовать месту получения товара, и, поэтому, если договором предусмотрена перевозка товара, осмотр может быть осмотра товара покупателем тесно связано с правом собственности товара. Так, если покупатель несвоевременно осмотрел товар, либо он перепродает товар третьему лицу, не осмотрев его, то он теряет право расторжения договора или возмещения убытков, вызванных несоответствием товара договору. Эти же последствия наступают, если покупатель несвоевременно уведомил продавца о недостатках поставленного товара.
В третьей главе диссертации, состоящей из вводной части и двух параграфов исследуются вопросы, связанные с ответственностью сторон при нарушении договоров международной купли-продажи товаров.
В вводной части главы анализируются общие принципы наступления ответственности должника, из которых важнейшим является наличие вины.
В отличие от права стран Континентальной Европы, устанавливающей принцип виновной ответственности правом России ответственность продавца может возникнуть при наличии вины (как общие правила) и без вины (в качестве исключения из общего правила), когда ответственность возникает при поставке товаров ненадлежащего качества. Исследование, проведенное в диссертации дает основание для утверждения, что по данному вопросу в практике России наметилась тенденция на сближение с правом США.
Ответственность должника возникает в двух формах - денежной компенсации (взыскания убытков) и исполнения обязательства в натуре (замена товара или устранения недостатков).
Предъявление требования об исполнении обязательства в натуре согласно ст. Ill Общих положений гражданского права КНР не исключает возмещения убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.
В первом параграфе третьей главы на базе проведенного анализа автор приходит к выводу, что ответственность продавца по праву России в случае нарушения договора сводится также как и в праве стран континентальной Европы и следующим формам:
1) реальная сдача товара,
2) исправление или замена товара, не соответствующего договору,
3) снижение цены товара с дефектом,
4) возмешение убытков и
5) возврат покупной цены.
Таким образом, покупатель имеет широкие правовые возможности для защиты своих интересов.
Второй параграф третьей главы диссертации посвящен ответственности покупателя, которая сводится к уплате покупной цены с возмещением убытков по денежному обязательству и исполнении обязанностей в натуре, т.е. в принятии товара с возмещением убытков продавца, возникающих в результате просрочки в принятии товара.
В праве России отсутствует норма, предоставляющая право продавца, не получившего платеж, удержать товар в своем владении.
По теме диссертации автором опубликованы работы:
*************************
Обязательства банков, возникающие при открытии аккредитива, обособлены от тех отношений, которые лежат в основе расчетов их клиентов. Банк никак не связан отношениями между плательщиком и получателем средств по основному договору. Банк не может проверять, соответствует ли выставленный аккредитив действующему договору, есть ли вообще между сторонами договор, какой он носит характер, есть ли там аккредитивная форма расчетов или нет. Для банка обязанность возникает только на основании заявления. И только это заявление для него определяет круг обязанностей, который банк должен выполнить.
Как правило, в отношениях по аккредитиву участвуют несколько банков, чаще всего два: банк эмитент, которому непосредственно дается поручение о выплате средств с аккредитива, и исполняющий банк. Банк-эмитент несет ответственность перед аккредитиводателем за надлежащее осуществление операции по аккредитивному поручению, в том числе и за действия исполняющего банка, которому было поручено осуществление этих выплат и проверка условий аккредитива. Исполняющий банк действует на основании поручения банка-эмитента и несет перед ним ответственность. Общая схема взаимоотношений по аккредитиву такова: банк-эмитент отвечает перед аккредитиводателем, а исполняющий банк - перед банком-эмитентом.
Но при разных видах аккредитива возникают определенные осложнения, влияющие на характер взаимоотношений сторон по аккредитиву. Кодекс устанавливает возможность открытия четырех видов аккредитива. Наиболее часто в нашей банковской практике используется покрытый аккредитив. По нему средства перечисляются банком-эмитентом на весь срок действия аккредитива в исполняющий банк для обеспечения выплаты средств. Кодекс допускает также и возможность использования гарантированного, непокрытого аккредитива, при котором средства не перечисляются в исполняющий банк, но ему предоставляется право списать средства с ведущегося у него корреспондентского счета банка-эмитента. Такая разновидность аккредитивной формы расчетов может быть использована только в том случае, если у банка-эмитента и исполняющего банка есть прямые корреспондентские отношения.
Другой момент, более существенный, связан с разделением аккредитивов на отзывные и безотзывные. Такое разделение для банков в настоящее время практически не имеет значения. Если, предположим, плательщик отзовет безотзывный аккредитив, то при действующем положении банки никакой ответственности нести за это не будут, а разбираться между собой будут только плательщик с получателем средств. Кодекс создает иную конструкцию. Он предусматривает, что у банка-эмитента с момента открытия аккредитива возникает обязательство перед получателем средств платить в соответствии с условиями открытого аккредитива.
Для пояснения характера этого обязательства можно рассмотреть отношения по договору банковской гарантии. У банка-эмитента (как и у гаранта) с момента открытия аккредитива возникают собственные обязательства - платить в том случае, если будут представлены документы, соответствующие условиям аккредитива. Характер этой обязанности различен при отзывном и безотзывном аккредитивах.
Отзывный аккредитив всегда может быть изменен или отменен, и никакой ответственности банк за это нести не будет. Безотзывный аккредитив не может быть отменен или изменен без согласия получателя средств. Если банк-эмитент его изменит или отменит, несмотря на безотзывность, он будет отвечать перед получателем средств за причиненные убытки в связи с нарушением своего обязательства.
В Кодексе содержится еще одно новое положение - о возможности открытия подтвержденного аккредитива. Когда открывается безотзывный аккредитив, банк-эмитент принимает на себя обязательства платить в соответствии с условиями этого аккредитива. Банк-эмитент может также просить исполняющий банк подтвердить этот аккредитив. Подтверждение означает, что исполняющий банк обязывается платить по этому аккредитиву. Исполняющий банк не обязан этого делать. Он может подтвердить аккредитив или не подтвердить. Но в случае подтверждения аккредитива он тоже становится обязанным перед получателем в части выплаты ему средств, если последним будут выполнены все условия аккредитива.
Если у нас имеется безотзывный и подтвержденный аккредитив, то перед получателем средств с аккредитива стоят три лица: плательщик, который отвечает перед ним за платеж до момента, пока средства не будут зачислены получателю, и два банка, каждый из которых принял на себя самостоятельные обязательства платить с аккредитива. Каждое обязательство носит самостоятельный характер. К кому из обязанных лиц и в каких случаях получатель средств может предъявлять требования о выполнении обязательства?
Кодекс устанавливает, что банк-эмитент несет ответственность перед получателем средств, а исполняющий банк - перед банком-эмитентом. Но если исполняющий банк неправильно выплачивает средства с аккредитива, то есть не проверяет условия аккредитива, что у нас чаще всего случается, либо проверяет, но принимает не те документы, которые установлены в аккредитиве, на исполняющий банк может быть возложена ответственность непосредственно перед аккредитиводателем, если аккредитив является покрытым либо подтвержденным. Но это исключение из общего правила. При открытии непокрытого или неподтвержденного аккредитива или если нарушение носит иной характер (т.е. не является неправильной выплатой), ответственность не может возлагаться непосредственно на исполняющий банк.
Если исполняющий банк необоснованно отказывает в выплате средств, не принимает документы, которые, по мнению получателя средств, соответствуют условиям аккредитива, то в этом случае получатель средств может предъявить требование непосредственно к исполняющему банку. Это возможно только в том случае, если исполняющий банк исполняет покрытый либо подтвержденный аккредитив. В иных случаях ответственность за неправомерный отказ в выплате средств несет либо плательщик, либо банк-эмитент - в зависимости от того, какой вид аккредитива используется. От этого зависит решение вопроса о том, кто может отвечать перед тем или иным лицом. Общее же положение таково: за проведение аккредитивной операции перед плательщиком отвечает банк-эмитент. Исключения из этого правила возможны только в случаях, предусмотренных Кодексом.
Часто возникает вопрос о соотношении ответственности банков по аккредитивам с ответственностью получателя средств с аккредитива. Возникают ситуации, при которых и банк допускает нарушения условий аккредитива, и поставщик (получатель средств) допускает нарушения договора, по которому производятся расчеты. Банк не проверил какой-то документ, произвел выплату средств с аккредитива, в то время как поставщик вообще не отгрузил продукцию, хотя документы об отгрузке в банк представил. Это - достаточно распространенная в нашей стране ситуация. Возникает вопрос об ответственности перед аккредитиводателем: банк, допустивший нарушение, или сторона по основному договору. На практике такая ситуация возникает часто, но единого ответа нет. В каждом конкретном деле надо решать по-своему. Однозначно сказать, за что отвечает банк, а за что отвечает поставщик, нельзя, поскольку имеются два разных договора, два разных обязательства, возникающих по разным основаниям. Каждый несет ответственность за исполнение своего обязательства. А вот насколько неисполнение этого обязательства повлекло убытки для другой стороны, надо решать в каждом конкретном деле. Что это за убытки, какова их причина, насколько нарушение каждого из участвующих лиц повлияло на возникновение убытков и их размер? Это - вопрос факта.
Вопрос права - определить, кто допустил нарушение и какого характера это нарушение. Если банк вообще не допускал нарушения, то возлагать на него ответственность нет оснований. Если не было нарушений со стороны поставщика, что трудно представить в этой ситуации, то, естественно, он должен освобождаться от ответственности. Если оба допустили нарушения, то надо решать вопрос с учетом того, насколько каждое из этих нарушений повлияло на возникновение и размер убытков плательщика.
Что касается иных правил расчетов с использованием аккредитива, регулирующие их нормы, помимо упомянутых положений, достаточно традиционны. В частности, остались прежние основания закрытия аккредитива. Но Кодекс включает еще одну обязанность исполняющего банка, которая в действующем банковском законодательстве вообще была упущена. Не было сказано, что исполняющий банк должен делать со средствами, которые у него остались и не были выплачены с аккредитива. Кодекс устраняет этот пробел и говорит, что исполняющий банк при закрытии аккредитива должен незамедлительно перечислить средства по покрытому аккредитиву банку-эмитенту, а тот незамедлительно должен вернуть средства на тот счет, с которого они были списаны для производства аккредитивной операции.
Следующая форма расчетов, предусмотренная в параграфе 4 Кодекса, - расчеты по инкассо. Называть это формой расчетов не совсем корректно, поскольку внутри инкассовой операции возможно осуществление расчетов в различных формах. Но, поскольку термин "расчеты по инкассо" использован как название формы расчетов, будем придерживаться такой терминологии. У нас традиционно используются расчеты по инкассо в форме расчетов на основании платежных требований и платежных требований-поручений. При этом имеются в виду как платежные требования, которые акцептуются, так и платежные требования, исполняемые без акцепта плательщика. Во всех случаях речь идет о том, что взыскатель - лицо, являющееся кредитором по договору, дает поручение банку получить платежное поручение. В отличие от упоминавшейся первой операции по переводу средств по платежному поручению, когда банку дается поручение перечислить средства, тут речь идет об обратной операции - о получении платежа. Все эти случаи охватываются понятием "инкассовые операции".
В этом параграфе Кодекса всего три статьи. Их нормы в основном носят отсылочный характер. Обратим внимание на следующие принципиальные положения. Во-первых, закреплено, что ответственность за проведение инкассовой операции перед взыскателем несет банк-эмитент. Но если нарушение фактически было допущено иным банком, привлеченным к осуществлению расчетов в такой форме, то ответственность может быть возложена взыскателем непосредственно на этот банк.
Арбитражные суды очень жестко придерживались конструкции ответственности по договору банковского счета и не могли перешагнуть через отсутствие отношений по договору корреспондентского счета между банком взыскателя и банком плательщика. Это отсутствие корреспондентских отношений приводило к тому, что отказывали в иске взыскателю, обратившемуся с требованием о возмещении причиненных убытков непосредственно к банку плательщика.
Следует обратить внимание на то, что Кодекс возлагает ответственность на банк, привлеченный к участию в расчетной операции, независимо от наличия корреспондентских взаимоотношений этого банка с банком-эмитентом Кодекс исходит из того, что если поручение дано банком-эмитентом другому банку и последний в силу определенных правил обязан исполнить это поручение, то автоматически возникает его ответственность за исполнение этого поручения. Так же как и по аккредитивной форме расчетов, исполняющий банк может быть не связан с банком-эмитентом корреспондентскими отношениями, но ответственность перед банком-эмитентом он все равно несет. По инкассо банк-плательщик и банк-взыскатель могут быть не связаны корреспондентскими отношениями, но обязательства между ними все равно возникают, и за нарушение этих обязательств Кодексом предусмотрена ответственность. Она применяется на общих основаниях.
Норма, на которую надо обратить внимание, - это обязанность банков информировать взыскателя о ходе исполнения поручения. Банк должен сообщать, получен платеж или не получен, получен акцепт по требованию или не получен. При этом термин "акцепт", использованный в Кодексе, - это не только тот акцепт платежных требований, который у нас традиционно используется. В данном случае речь идет и об акцепте-векселе, поскольку возможно осуществление инкассирования векселей на основании норм, закрепленных в Кодексе.
Параграф 5 Кодекса о расчете чеками носит достаточно традиционный характер. Следует обратить внимание на следующие моменты. Чек является ценной бумагой, и правовое регулирование в отношениях по чеку во многом подчиняется нормам об обороте ценных бумаг. Другой момент - это вопрос о специальной природе иска, основанного на неоплаченном чеке. Если чек выдан во исполнение денежного обязательства, то в соответствии с Кодексом выдача такого чека не погашает денежное обязательство. Выдача этого чека является передачей ценной бумаги с целью получения платежа, но еще не является платежом по договору. Таким образом, нельзя считать, что если выдан чек, то расчеты по договору окончены. Этот чек погасит денежное обязательство только тогда, когда он будет оплачен. А если он не будет оплачен плательщиком, то этот факт должен быть зафиксирован в формах, предусмотренных Кодексом: либо протестом, который совершает нотариус, либо надписью инкассирующего банка на чеке, что он был предъявлен и не оплачен, либо надписью плательщика о том, что он отказывается платить.
На основании такого чека может быть предъявлен особый иск, основанный на неоплате чека. Этот иск отличается несколькими особенностями. Он может быть предъявлен чекодателю и гарантам (авалистам) по чеку, которые на самом чеке дали гарантию его платежа. Эти лица являются обязанными по чеку и несут солидарную ответственность. Предъявить такое требование можно в течение 6 месяцев со дня неоплаты чека. У держателя чека, если он не предъявлял его к платежу, либо предъявил, но по истечении установленного срока, либо если неоплата по чеку не удостоверена способами, предусмотренными Кодексом, есть право на основании своего основного договора предъявить требования к плательщику по основному договору в общем порядке об оплате продукции, работ, услуг.
*********************
Правовая природа отношений между чекодателем и чекодержателем.
Отношения между чекодателем и чекодержателем, связанные с расчетами чеком, вытекают из соответствующего гражданско-правового договора (о передаче продукции, выполнении работ, оказании услуг), предусматривающего обязанность должника (чекодателя) уплатить кредитору (чекодержателю) определенную денежную сумму (денежное обязательство). Во исполнение этого договора чекодатель выписывает расчетный чек и передает его чекодержателю с целью произвести оплату продукции (работ, услуг).
Погашает ли выдача или передача чека то обязательство, для оплаты которого чек выдан или передан? В английском и американском праве платеж посредством чека всегда предполагается не окончательным, а условным: принятие такого документа погашает долг лишь после оплаты этого документа.77
По действующему в Российской Федерации законодательству передача чека также не может рассматриваться как окончательный платеж, так как чек является лишь поручением плательщику такой платеж произвести; плательщик при наличии определенных условий может отказать в оплате чека; в случае отказа плательщика в оплате чека чекодержатель имеет право предъявить иск к обязанным по чеку лицам (ст. 1, 21, 23, 29 Положения о чеках). Таким образом, выдача (передача) чека не является погашением прежнего денежного обязательства, а только способом осуществить погашение, передачей с целью последующего исполнения. Неоплата чека, как правило, дает чекодержателю право предъявить иск чекодателю и потребовать платежа за продукцию (работы, услуги), поскольку обязательство чекодателя перед чекодержателем состоит в том, что чекодатель обязуется оплатить чек в случае неоплаты его банком.78
При отказе банка-плательщика от оплаты чека, удостоверенного нотариально либо отметкой плательщика об отказе в его оплате, чекодержатель на основании ст. 29 Положения о чеках вправе обратиться с иском к обязанным по чеку лицам: чекодателю, индоссантам, авалисту (гаранту по чеку).
Иск, основанный на опротестованном либо неоплаченном чеке, имеет определенные особенности. В частности, в соответствии со ст. 31 Положения о чеках срок исковой давности по иску чекодержателя к обязанным по чеку лицам составляет шесть месяцев.
В случаях, когда не может быть предъявлен иск, основанный на чеке (например, отказ от оплаты чека не удостоверен в установленном порядке, чек не предъявлялся к оплате в банк), у чекодержателя сохраняется право на иск к чекодателю об исполнении основного договора в части оплаты. Отметим, что если оплата по чеку не была произведена по вине чекодержателя, например, при утрате им чека, непредъявлении его в банк, пропуске срока для его предъявления и т. п., чекодатель-должник по основному обязательству вправе зачесть в счет того, что он должен, причиненные неоплатой чека убытки.
Договор, в силу которого банк-плательщик принимает на себя обязательство оплачивать чеки своего клиента, как определял М.М. Агарков, является самостоятельным видом договора - чековым договором.79 Чековый договор представляет собой соглашение, дополнительное в отношении того договора, на основании которого клиент имеет в банке в своем распоряжении ту или иную сумму или открытый ему кредит (например, договор банковского счета).
Основной договор может и не сопровождаться чековым договором, но чековый договор предполагает наличие основного. Чековый договор является необходимой предпосылкой возникновения отношений по чеку. Такой договор создает обязанность плательщика перед чекодателем оплатить чек если последний-выполнит со своей стороны все условия чекового договора Чековый договор не порождает каких-либо юридических отношений между чекодержателем и плательщиком и не создает обязанностей банка-плательщика в отношении чекодержателя.
Следовательно, чекодержатель не вправе требовать исполнения по чеку непосредственно от банка-плательщика. С таким требованием он вправе обратиться к чекодателю, перед которым банк-плательщик несет ответственность за надлежащее исполнение принятой на себя по чековому договору обязанности. Если отказ банка-плательщика от оплаты чека был неосновательным, он несет ответственность перед чекодателем за причиненные ему убытки. Вместе с тем необходимо отметить, что п. 28, в исключение из общего правила, Положение о чеках определяет, что плательщик несет ответственность и перед чекодателем и перед чекодержателем за последствия, возникшие вследствие оплаты им расчетного чека наличными деньгами и обязан возместить им убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду.
Чековый договор заключается путем подачи клиентом заявления о выдаче чеков по установленной форме и выдаче банком клиенту чековой книжки и чековой карточки. Необходимо отметить, что при выдаче чековой книжки клиенту обязанность банка оплачивать чеки включается в обязанности по договору банковского счета.
Если банк-плательщик осуществляет расчетно-кассовое обслуживание чекодержателя и чекодателя, в силу договоров банковского счета он обязан своевременно и правильно совершать расчетные операции по счетам каждого из указанных клиентов на основании любых расчетных документов, включая чеки. Следовательно, когда чекодержатель сдает полученный от чекодателя чек в банк-плательщик, последний должен выполнить два взаимообусловленных поручения двух своих клиентов. Чекодатель поручает списать соответствующую сумму со своего счета, а чекодержатель поручает эту же сумму зачислить на его собственный расчетный счет.
Нарушение банком порядка и сроков совершения расчетный операций по чеку влечет применение к нему ответственности, предусмотренной п. 7 Положения о штрафах. Банк обязан также возместить клиентам убытки, вызванные ненадлежащим выполнением обязательств по договору банковского счета.
К примеру, банк, получив от чекодержателя правильно оформленный чек, произвел списание со счета чекодателя, но на счет чекодержателя средства зачислил через несколько дней. Просрочка зачисления средств на счет чекодержателя произошла из-за того, что банк ошибочно зачислил средства другой организации. Арбитражный суд по иску организации-чекодержателя взыскал с банка штраф за несвоевременное зачисление средств, предусмотренный п. 7 Положения о штрафах, причиненные убытки, в части, не покрытой штрафом. В другом случае банк-плательщик на основании полученного им от клиента правильно составленного чека не произвел списание со счета обслуживаемого в том же банке чекодателя. Сумма по чеку была по вине работников банка списана со счета чекодателя с просрочкой на два дня и сразу же зачислена чекодержателю. С иском о взыскании штрафа к банку обратился чекодатель. Поскольку обслуживающий его банк допустил просрочку списания с его счета средств, исковые требования были удовлетворены.
Хотелось бы подчеркнуть, что в приведенных случаях ответственность банка плательщика связана именно с нарушением им обязательств по договору банковского счета. В рассмотренных примерах банк-плательщик не отказывался от оплаты чека и у чекодержателя отсутствовали основания для предъявления иска к чекодателю в соответствии со ст. 29 Положения о чеках.
Инкассирование чека.
Чекодержатель, получив от чекодателя расчетный чек, сдает его в обслуживающий банк для предъявления банку-плательщику. Отношения между чекодержателем и обслуживающим его банком основаны на договоре банковского счета, в силу которого клиент дает банку поручение получить причитающиеся ему по чеку деньги от плательщика, т. е. совершить инкассовую операцию. Инкассирование (получение) денег по чеку предполагает, что банк чекодержателя должен предъявить его плательщику, получить деньги и зачислить их на счет клиента. Выполняя эту операцию, банк чекодержателя действует от имени клиента. Ненадлежащее выполнение поручения клиента влечет ответственность банка.
Например, при рассмотрении спора между организацией и обслуживающим ее банком о взыскании убытков, вызванных неоплатой чека, было установлено, что сданный организацией в обслуживающий банк чек был его работником утрачен. В данном случае именно ненадлежащее выполнение банком поручения клиента повлекло причинение ему убытков, и иск об их возмещении был удовлетворен. Ответственность в форме штрафа за нарушение правил совершения расчетных операций, предусмотренная п. 7 Положения о штрафах, исключчлась, так как на этой стадии банк не производил операций по списанию или зачислению денег на счет клиента.
Если банк чекодержателя не имеет прямых корреспондентских отношений с банком-плательщиком, для выполнения инкассовой операции по расчетному чеку банк чекодержателя может привлечь третий банк, связанный с банком-плательщиком корреспондентскими отношениями. Возложение исполнения поручения клиента на другой банк может быть произведено банком чекодержателя на основании договора корреспондентского счета с этим банком и ст. 313 ГК РФ, предусматривающей возможность возложения исполнения обязательства на третье лицо в случаях, предусмотренных договором. Банк чекодержателя на основании ст. 403 ГК РФ несет ответственность перед своим клиентом за нарушения, допущенные банком, которому было поручено исполнение. Банк чекодержателя, возместив своему клиенту убытки, возникшие в результате нарушений, допущенных банком, которому было поручено предъявление чека плательщику, вправе предъявить к этому банку регрессное требование.
Свои обязательства по договору банковского счета банк чекодержателя исполняет надлежащим образом, предъявив долговой документ должнику (которым является банк-плательщик) с целью получения платежа. Если в договоре банковского счета или в поручении клиента будут указаны какие-либо дополнительные поручения чекодержателя, связанные с инкассированием чека (например, совершить протест неоплаченного чека, зафиксировать факт неплатежа), банк чекодержателя будет отвечать перед своим клиентом за невыполнение этих обязанностей.
Банк-плательщик не имеет каких-либо обязательств перед чекодержателем и его банком. Если расчетный чек не будет оплачен плательщиком (несвоевременно, неправильно оплачен), чекодержатель может предъявлять требования к чекодателю, давшему банку-плательщику поручение об оплате чека на основании чекового договора. Если же платеж был произведен, банки, участвующие в инкассировании, обязаны обеспечить его поступление чекодержателю и зачисление средств на его счет.
****************************
Как уже отмечалось, при выполнении аккредитивного поручения банк-эмитент может рассматриваться в качестве комиссионера по отношению к клиенту. В отношениях между исполняющим банком и банком-эмитентом последний выступает в качестве комитента, а исполняющий банк - в качестве комиссионера. Комиссионер обязан выполнить комиссионное поручение в соответствии с указаниями комитента. Выполнение поручения с отступлениями от данных указаний является нарушением комиссионером своих обязанностей по договору. Комитент вправе отказаться от принятия исполненияя произведенного комиссионером с отступлением от указаний комитента, за исключением случаев, предусмотренных ст. 116 Основ гражданского законодательства, в частности, если комиссионер не получчл ответа на свой запрос о порядке исполнения поручения.
Таким образом, аккредитиводатель вправе отказаться от принятия ненадлежащего исполнения от банка-эмитента и потребовать в исковом порядке возмещения убытков, причиненных нарушением условий поручения. Такими же правами обладает и банк-эмитент по отношению к исполняющему банку.
Следует учитывать, что нарушение банком условий выплат по аккредитиву почти неизбежно означает и нарушение поставщиком соответствующих условий договора с покупателем. Требование плательщика к банку о возврате выплаченных сумм - по существу, требование о повороте оплаты продукции (товаров) отгруженной (ых) с нарушением условий договора, либо не отгруженной (ых). Покупатель может предъявить требованияяо возврате необоснованно выплаччнных с аккредитива сумм к поставщику либо предъявить иск о возмещении убытков, вызванных нарушением условий аккредитивного поручения. Если требования покупателя о возврате выплаченных сумм удовлетворяются за счет поставщика, последний не имеет права на регрессное требование к банку.
Если покупатель помимо возврата основной суммы требует также возмещения убытков, необходимо учитывать, какое нарушение повлекло их причинение. В подавляющем большинстве случаев основным нарушением, повлекшим их причинение, являятся нарушение условий договора поставщиком. Поэтому именно поставщик несет ответственность за причиненные плательщику убытки. Однако, если возможность получить от него удовлетворение отсутствует, например, вследствие ликвидации организации-поставщика либо ее неплатежеспособности, у покупателя сохраняется право требования к банку, допустившему нарушение условий аккредитива. Если же убытки причинены исключительно вследствие нарушений, допущенных банком (что на практике едва ли вероятно), ответственность должна быть возложена на банк.
Нельзя исключить возможности распределения убытков между поставщиком и банком в зависимости от того, насколько допущенные ими нарушения повлияли на возникновение и размер убытков. Представляется, ччо ни банк, ни поставщик в случае удовлетворения требования о возмещении убытков за их счет не имеют право на регресс друг к другу, поскольку отвечают за собственные нарушения. Как отмечалось в литературе, в данном случае перед нами два требования, направленные на одну и ту же цель, но отнюдь не устанавливающие солидарную ответственность обязанных.
Аккредитиводатель при расчетах по отзывному аккредитиву может дать указание об изменении его условий или об аннулировании (отзыве) аккредитивного поручения. Все распоряжения плательщик может давать поставщику только через банк-эмитент, который извещает исполняющий банк, а последний - поставщика. Поскольку обязанность по передаче инструкций об изменении условий аккредитива вытекает из отношений по аккредитивному поручению, необходимо признать, что ответственность за ненадлежащее ее исполнение банк-эмитент несет перед аккредитиводателем, а исполняющий банк - перед банком-эмитентом. Претензии, связанные с несоблюдением этого порядка, бенефицир вправе предъявить к плательщику (аккредитиводателю).
Закрытие аккредитива в банке бенефициара производится по истечении срока аккредитива. О закрытии аккредитива исполняющий банк уведомляет банк-эмитент. Срок действия аккредитива - это срок его действия в исполняющем банке. Действующие правила не содержат указаний о том, на какой банк возложена обязанность контроля за своевременным закрытием аккредитива. Однако с учетом складывающихся между участниками расчетов аккредитивами отношений следует признать, что банк-эмитент несет перед аккредитиводателем ответственность за своевременное закрытие аккредитива. В свою очередь, исполняющий банк отвечает за своевременное закрытие аккредитива перед банком-эмитентом.
Применительно к данному основанию закрытия аккредитива Положение о безналичныы расчетах умалчивает о том, как банк должен распорядиться неиспользованным остатком средств. При неиспользовании депонированного аккредитива неиспользованная сумма должна быть перечислена исполняющим банком банку-эмитенту, а последним - возвращена аккредитиводателю по аналогии с порядком, установленным подпунктом б) пункта 5.6 Положения о безналичных расчетах.
Закрытие аккредитива может производится на основании заявления поставщика об отказе от дальнейшего использованияяаккредитива до истечения срока. Банку-эмитенту посылается уведомление исполняющим банком. Неиспользованная сумма перечисляется банку-эмитенту по его указанию на счет, с которого депонировались средства.
По заявлению покупателя об отзыве аккредитива полностью или частично аккредитив закрывается или уменьшается в день получения сообщения от банка-эмитента, но не более суммы остатка на счете «Аккредитивы». О закрытии аккредитива посылается уведомление банку-эмитенту. В соответствии с пунктом 5.5 Положения о безналичных расчетах исполняющий банк обязан оплатить документы, выставленные поставщиком и приняяые банком поставщика (исполняющим банком) до получения последним уведомления об изменении или аннулировании аккредитива.
Поставщик (бенефициар) может досрочно отказаться от использования аккредитива только в том случае, если это предусмотрено условиями аккредитива. Если аккредитив такой возможности нс предусматривает, исполняющий банк не должен закрывать аккредитив по указанию поставщика (бенефициара). Значительным недостатком действующих правил является отсутствие в них норм, регламентирующих работу банка-эмитента при закрытии аккредитивов и перечислении неиспользованных сумм на счет клиента. При рассмотрении требований плательщиков к банку-эмитенту о возврате на счет сумм, перечисленных исполняющему банку в качестве покрытия выплат по аккредитиву, можно по аналогии применять нормы, предусмотренные ст. 413 ГК РСФСР, в соответствии с которыми комиссионер по исполнении поручения обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по исполненному поручению.
Банк-эмитент обязан представить аккредитиводателю отчет, в том числе и о неиспользованных суммах, и несет ответственность перед ним за несвоевременное возвращение средств на счет клиента, в том числе произошедшее в результате нарушений, допущенных исполняющим банком.
При решении вопроса о том, имелся ли факт просрочки возврата средств со счета «Аккредитивы к оплате» из банка поставщика (бенефициара), следует исходить из того, что этот банк обязан незамедлительно, т. е. не позднее дняя следующего за последним днем действия аккредитива, перечислите остаток средств банку-эмитенту. Банк-эмитент должен зачислить средства на счет, с которого они депонировались, списав их со счета «Аккредитивы» в течение операционного дня, когда в банк поступили средства от исполняющего банка. За просрочку зачисления средств с момента их поступления в банк-эмитент последний несет ответственность перед аккредитиводателем на основании п. 7 Положения о штрафах. При просрочке возврата средств, допущенной исполняющим банком, обязанность возместить аккредитиводателю причиненные задержкой возврата сумм убытки лежит на банке-эмитенте, который может потребовать их возмещенияяот исполняющего банка в порядке регресса. Такой подход прослеживается и в судебно-арбитражной практике.
Необходимо иметь в виду, что в соответствии с указанием, содержащимся в п. 5.11 Положения о безналичных расчетах, банки не несут ответственности за последствия задержки и утери в пути каких-либо документов. В данном случае речь идет о документах, полученных от поставщика и подлежащих передаче аккредитиводателю. Бремя доказывания факта задержки при передаче, пересылке документов лежит на банке.
В соответствии с Положением о безналичных расчетах могут открываться отзывные и безотзывные аккредитивы.
Отзывной аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом без предварительного согласования с поставщиком (бенефициаром). Все распоряжения об изменении отзывного аккредитива плательщик может давать только через банк-эмитент, который извещает исполняющий банк, а последний - поставщика. Банк, принявший указания об изменении в нарушение этого порядка, несет ответственность за возникшие в связи с этим убытки.
Безотзывной аккредитив не может быть изменен или аннулирован без согласия поставщика (бенефициара), в пользу которого он открыт. Согласно положению каждый аккредитив должен ясно указывать, является он отзывным или безотзывным. При отсутствии такого указания аккредитив является отзывным. Регулирующие внутренние расчеты банковские правила не определяют, в какой мере вид аккредитива влияет на характер ответственности банков, что является их существенным недостатком. В практике международных расчетов открытие аккредитива на условиях безотзывности влечет возникновение обязательств банка-эмитента выплатить средства бенефициару при представлении им необходимых документов независимо от последующих инструкций плательщика. В этом случае возникают обязательственные отношения между банком-эмитентом и бенефициаром, предусматривающие, что банк-эмитент не может отозвать свое обязательство платить при определенных условиях. Отношения между банком-эмитентом и бенефициаром возникают в момент направления бенефициару исполняющим банком извещения об открытии аккредитива в его пользу.
В связи с отсутствием сколько-нибудь детального правового регулирования отношений по безотзывному аккредитиву и судебной практики, связанной с его использованием, сложно достаточно подробно проанализировать возникающие правоотношения.
Существенным недостатком правового регулирования отношений по аккредитиву является отсутствие во внутреннем обороте института подтвержденного аккредитива. Сущность подтвержденного аккредитива выражается в том, что исполняющий банк дает гарантию непосредственно бенефициару, что тот получит платеж, если в надлежащее время представит необходимые документы. Исполняющий банк в этом случае связан обязательством с бенефициаром, даже если он получит от покупателя указание об отзыве аккредитива80.
Положение о безналичных расчетах предусматривает возможность открытия двух видов аккредитивов. Покрытыми (депонированными) считаются аккредитивы, при открытии которых банк-эмитент перечисляет собственные средства плательщика или предоставленный ему - кредит в распоряжение банка поставщика (исполняющему банку) на отдельный балансовый счет «Аккредитивы» на весь срок действия обязательства банка-эмитента.
Гарантированный (непокрытый) аккредитив может применяться при наличии между банком-эмитентом и исполняющим банком корреспондентских отношений. Такой аккредитив может открываться в исполняющем банке путем предоставления последнему права списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента.
Поскольку гарантированный аккредитив связан с определенными обязательствами самого банка-эмитента перед бенефициаром либо перед исполняющим банком, следует признать, что такие аккредитивы могут быть открыты только с согласия банка-эмитента. Обязанность его открытия непосредственно из договора банковского счета не вытекает.
В тех случаях, когда аккредитив оплачивается за счет средств банка (гарантированный аккредитив либо покрытый аккредитив, открытый за счет банковского кредита), комиссионное поручение произвести платеж осложняется отношениями по банковскому кредитованию. В этих случаях распорядительные товарные документы, полученные от поставщика, находятся у банка в обеспечение возмещения от клиента покрытия выплаченных с аккредитива сумм.
1 Единообразный торговый кодекс США. — М.: 1969.
2 Вельяминов Г.М. Правовое урегулирование международной торговли. Опыт ЮНКТАД. -- М.;Международные отношения, 1972.
3 Бухвальд Б. Техника банковского дела. — М.: АО ДИС, 1993.
4 Тихомиров М.К). Договоры в хозяйственной практике: образцы документов и комментарии. — М.: Юринформцентр, 1995.
5 Тихомиров Ю..А. Договоры в экономике. — М.: Экономика, 1993.
6 Управление акционерной компанией / Под ред. М.Б. Биржакова. Энциклопедия международных контрактных отношений. — СПб.: ОЛБИС—САТИС, 1997. — 304 с.
7 Л.А.Лунц, М.М.Богуславский, В.А.Мусин, 0.Н.Садиков, Тихомиров М.К. Договоры в хозяйственной практике: образцы документов и комментарии. — М.: Юринформцентр, 1995.
8 Управление акционерной компанией / Под ред. М.Б. Биржакова. Энциклопедия международных контрактных отношений. — СПб.: ОЛБИС—САТИС, 1997.
9 Вестник Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств. Вып. 1-14, — СПб.: ВЕСТИ, 1993-96.
10 Франция—ст. 1582—1694 ФГК: ФРГ—§ 433—514 ГГУ;США — ст. 2-101 — 2-725 разд. 2 «Продажа» ЕТК; Швейцария — специальныы раздел Обязательственного закона.
11 Вавилов Ю.Я., Горчаренко Л.И., Родионова В.М. и др. Финансы. — М.: Финансы и статистика,1993.
12 Франция—ст. 1130 ФГК; Англия—ст. 5 закона о продаже товаров; США — ст. 2-105 ЕТК; Венская конвенция — ст. 3 и т. д.
13 Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже. 1961.
14 Англия -- п. 2 ст. 8 закона о продаже товаров; США — ст. 2-305 ЕТК
15 Информационный Бюллетень. №№ 1-10, Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. — СПб.: ВЕСТИ, 1993-1996.
16 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М.: Международные отношения, 1983.
17 § 313 ГГУ; ст. 216 ШОЗ.
18 Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.- М., 1980.
19 Синецкий Б.И. Внешнеэкономические операции: организация и техника. М., МО, 1989.
20 Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генкина.— М., 1949.
21 Как продать Ваш товар на внешнем рынке. (Отв. редактор Ю.А.Савинов) М., Мысль, 1990.
22 Розенберг М.Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров. М,. Совинтерюр, 1991.
23 Подробнее Конкурсные и аспирантские дела. Садиков О.Н. Новые международные договоры по вопросам МЧП. Проблемы совершенствования советского законодательства. - Труды ВНИИСЗ, №25.
24 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М. 1993, с.189.
25 Шмитпофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. — М.: Юридическая литература, 1993.стр.234-237.
26 Экспортная и импортная торговля. — СПб.: Интер-Партнер.САНДРА, 1993.
27 Подробнее см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. М. 1975., с.347.
28 Текст Конвенции ст.10.
29 Подробнее см.: Ерпылева Н.Ю. Вексель и чек в международном частном праве. - Законодательство и экономика, 1992, №19; Павлодский Е. Правовое регулирование вексельного обращения. - Дело и право, 1994, № 5.
30 Сборник международных договоров и других документов, применяемых при заключении и исполнении внешнеэкономических контрактов. — М.: Торгово-промышленная палата СССР,1991.
31 Подробнее см.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М.,1940., с130.
32 Внешнеэкономические связи. Сб. нормативных материалов: в 4 т.—М.: Международные отношения, 1991.
33 Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем.—М.: Наука, 1984.
34 Лунц Л.А. Международное частное право: Особенная часть М.1975г.,с.342; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М. 1983; Он же Внешнеэкономические операции: право и практика. М. 1994, с.233
35 Рябов В.А. Международный обмен технологическими знаниями. — М.: Международные отношения,1991.
36 Герчикова И.Н. Маркетинг и международное коммерческое дело. — М.: Внешторгиздат, 1990.
37 Дело Courtaulds North America, Inc. и. North Carolina Nat, Bank, 528 F,2d 802 (4th Cir 1975.
38 Дело Sztein v. J. Henry Schroder Banking Corp., 177 Misc. 719, 31N,Y.S,2d631 (1941).
39 См. дело Merchants Corp. of America v. Chase Manhattan Bank, 196 (N.Y.Sup.Ct196.
40 Дело United Bank Ltd, v. Cambridge Sporting Goods Corp., 41 N.Y.2d 254, 392 360 N.E.2d 943 (1976) и дело United City Merchants (Investments) Ltd. u. Royal Bank of Canada (The American Accord), 1983 AC. 168 (H.LJ982).
41 см., например, дело Itek Corp. u. First Nat. Bank, 730 F/2d 19 (1st Cir.1984).
42 Дело KMW International v. Chase Manhattan Bank, NA„ 606 F.2d 10 (2d Cir.l979).
43 Де ло KMW Internnontil .. Chase Mnnhattcn Bank. N.A..
44 Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву Л. Изд-воЛГУ 1955. С 9-18.
45 Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения// Правоведение. 1958,. №1. С. 48.
46 Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М. 1968. С. 18.
47 Об это подробнее см.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 21-37.
48
* В соответствии с пунктом «м» раздела 205.2 «Определения и правила составления» инструкции Е «Электронный перевод средств» «неразрешенный электронный перевод средств», означает электронный перевод средств со счета клиента, начатый лицом, отличным от самого клиента и не имеющим действительных полномочий начинать перевод средств, который не приносит никаких выгод клиенту. Термин не включает какой-либо электронный перевод средств: 1) начатый лицом, получившим устройство доступа к счету клиента от самого клиента, за исключением случаев, когда клиент уведомил финансовое учреждение о том, что платежи, осуществляемые данным лицом, более не являются разрешенными; 2) начатый с мошенническими намерениями клиентом или любым лицом, действующим по договоренности с клиентом; 3) начатый финансовым учреждением или его служащим.
49 О. С. Иоффе справедливо отмечал, что возмещению подлежат только прямые убытки, а не косвенные, так как отсутствует причинная связь, необходимая для вменения их в ответственность. Для возложения ответственности на банк, допустивший нарушение, необходимо установить причинную связь между противоправным поведением нарушителя и возникшими убытками.
50 Гражданское право. Учебник под род Е А. Суханова Т. 1 М. Изд-во БЕК. 1993. С. 180.
51 Иоффе О. С. Обязательственное право. М. Юридическая литература. 1975. С. 127.
52 Обзор практики рассмотрения споров. Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1994.
53 Информационного письма Высшего арбитражного суда РФ от 20 марта 1993 г. № С-13/ОП-98 .
54 Витрянский В.В. Правовые средства преодоления кризиса платежей. //Закон. 1995. № 1. с. 80-86.
55 Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 30 июня 1993 г. № С-13/ОП-210 (606).
56 Необходимо обратить внимание на то, что при некоторых других формах расчетов вопрос о месте исполнения денежного обязательстна может быть решен иначе.
57 Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций. Изд. 2-е. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. Изд. 2-е. М. Изд-во БЕК. 1996 г.
58 Использование в Положении термина "поставщик" не означает, что аккредитив может использоваться только при расчетах по договору поставки. Банковские правила традиционно определяют этим термином сторону, передающую товары, производящую работы или оказывающую услуги.
59 Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1994.
60 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. Пер. с англ. М. Юридическая литература. 1993. С. 206.
61 Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М. Юридическая литература. 1956. С. 153.
62 Гражданское процессуальное законодательство Комментарий. М. Юридическая литератора. 1991 С 152-154.
63 Соловяненко Н. Правовое регулирование создания и использования элсктроииои (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью . //" Хозяйство и ираво. 1994. № 4. С. 29-31.
64 Мальцев Ю.В., Молчанов В. В., Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 115.
65 Хэш-функция - это определенный математический способ проверки целостности программного обеспечения. Хэш-функция изображается в виде последовательности шестнадцатиричных кодов. Согласносрассматриваемому договору значение хэш-функции программного обеспечения должно быть зафиксировано в документе, подписанном организацией-разработчиком. Этот документ передается клиенту банком при инсталляции (установке) программы, а банку - разработчиком программного обеспечения.
66 Соглашения, пункты 13-18. Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях (Женева, 7 июня 1930 года) Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках (Женева, 19 марта 1931 года).
67 Конвенция о защите частных лиц в том, что касается автоматической обработки личных данных (Страсбург, 28 января 1981 года). Руководящие принципы, регулирующие неразглашение и трансграничные потоки личных данных (Организация экономического сотрудничества и развития, Париж 23 сентября 1980 года).
68 Сравните с определением понятия «подпись» в проекте Конвенции о международных переводах и международных простых векселях (А/41/17, Приложение 1, ст. 4(10)), которое было разработано ЮНСИТРАЛ.
69 Координация работы: Международные транспортные документы, доклад Генерального секретаря (A/CN.9/225), п. 47.
70 Мальцев Ю.В., Молчанов В.А., Шерстобитов А.Е. Проблемы правового регулирования электронного документооборота и банковской практике. В кн. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М. ЮрИнфор. 1994. С. 110-111; См. также: Виноградова Е. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью// Хозяйство и право. 1994. № 5. С. 64, 67.
71 Лебедев А.Н. Открытые системы для «закрытой» информации. Открытые системы. 1993. Выпуск 3. С. 32; Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. Выпуск 5. М., Дело. 1994. С. 101.
72 Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. С. 19.
73 Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. С. 107.
74 Payment Clearing System: Review of Organization Membership and Control (London, Members of the Bankers Clearing House, 1984), Appendix I, p.20.
75 Вельяминов Г.М. Правовое урегулирование международной торговли. Опыт ЮНКТАД. -- М.;Международные отношения, 1972.
76 Венская конвенция о договорах купли-продажи товаров. Комментарий: -т М.: Юридическая литература, 1994.
77 Лунц Л. А. Денежное обязательство в гражданском, и коллизионном праве капиталистических стран. М. 1948. С. 167.
Флейшиц .А. Указ. соч. С. 176.
78 Вакулина Г.А. Ценные бумаги как объекты гражданских нрав. Автореферат диссертации канд. юрид. наук. М. 1992. С. 13.
79 Агарков М. М. Указ соч. С. 127-128.
80 Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 215.