Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ЛЕКЦИЯ 1
Малиновская Наталья Владимировна
Становление ппт
В числе отличительных черт следует назвать отсутствие акцента на индивидуально-правовом статусе. Человек воспринимается как простая абстракция, имеет значение лишь понятие люди(сословно-кастовая принадлежность). В Др. Индии была варново-кастовая система. Было 4 варны, а они делились на множество каст (сколько их никто не знает, но более 3000).
Каждая из таких каст или варн имеет свою систему прав и обязанностей, моральных норм, необходимых для соблюдения в течении всей жизни. Другим определяющим моментом является отсутствие понятия права как такового. Вместо него существует понятия дхарма, по содержанию более широкое чем право в европейском его понимании. Дхарму можно определить как долг, включающий в себя систему отношений человека с окружающим миром и другими людьми в соответствии с сословно-кастовой принадлежностью.
Двумя основными течения плит-правов мыслями были брахманизм и буддизм.
Основой идеологии брахманизма были заложены во 2 тысяч до н.э. брахманизм стого исходит из варно-кастового деления и необходимость каждого повиноваться в течении всей жизни. Письменные закрепления в спец сборниках дхармашастах. В них обосновывается господствующая роль брахманов и их исключительная прерогатива в вопросах толкования дхарм.
Не смотря на происхождения правителей из варны кшатриев, брахманы грают главную роль. Они обладали прерогативой толкования немногочисленных правовых норм и могли толковать их свободно и субъективно.
Строгость варно-кастового строя и правовой системы дрейрей Индии обеспечивалась суровостью наказаний. Большее их число было предусмотрено для низших варн, а высшие могли их избегать.
Законы Ману – наказания.
Говорить о «правовом статусе» можно лишь в отношении первых 3 варн. Для шудр существовали лишь обязанности.
Брахманизм исходит из предопределённости человеческого бытия и невозможности изменить его. Статичность и консервативность этого мира поддерживались суровыми наказания не только при жизни, но и после смерти, т.к. была система перерождений (в случае нарушения своей дхармычеловек не только лишался возможности повысить свой социальный статус, но и перерождался более в хужем положении, можно даже потерять человеческий образ.
Буддизм. Политико-правовая сторона буддизма(6 век до н.э.) во многом контрастирует с брахманизмом. В философской системе буддизма отвергается мысль о божественном предопределении и управлении мира. Буддиз – это скорее философия, чем религия. Будда считается сверхчеловеком. Смысл буддизма – достижении нирваны (душа отделяется от тела). Батхисатвы – достигшие нирваны, приравнивались к самому Будде.
В буддизме происходит относительная индивидуализация человека, обращение к субъекту на сколько это было возможно. В основу жизни людей полагаются их собственные усилия, но в первую очередь по морально-нравственному совершенствованию.
В политико-правовом ключе о буддизме говорят, что он более гуманен чем брахманизм. Но это поверхностый взгляд.
Ранний буддизм действительно отличался критикой в адрес брахманизма с его бессмысленными жертвоприношениями и несправедливой кастовом делении. Позднее буддизм практически полностью отстранился от политико-правовой проблематики и стал адоптированным к потребностям власти. Индийские монархи стали объявлять себя батхисатвами, причем в силу своего статуса, а не морально-нравственных качеств.
Буддизм всегда был и остается глубоко пацифистским и даже апатичным течение. Поэтому в системе его философии в принципе не могло возникнуть сколько-нибудь серьезным реформистских настроений.
Идея равенства, присутствующая в идеях буддизма, не носит политико-правового характера. Это равенство ментальных возможностей всех варн в достижении нирваны.
Буддизм выступает за смягчении и ограничений наказаний в частности недопустимость наказаний без вины.
По словам фр.историка, антрополога права Н.Рулана, «история права в Китае это в значительной степени история его отсутствия или ограничения». В Китае право никогда не связывалось с тем, что правильно или справедливо. Оно носило репрессивный характер. Сам термин «Фа» (права) в значительной мере обозначал наказание.
Фа – вода, куда бросали преступника
Фа – однорогий баран, к которому обращался судья
Фа – наказание
Такой характер объясняется зарождением государства Китая и воинственной конфликтной историей его существования. Социальные связи в Древнем Китае носят родственный, а территориальный характер. Отсутствует столкновение элиты и народной массы. Основными идеями жизни были гармония, долг и добродетель. Этими идеями политико-правовая мысль обязана таким учениям как даосизм и конфуцианство.
Исторически первым возникает даосизм (6 век до н.э.) – основатель Лао- цзы.
Ключевым является понятие «дао». Точное определение дать невозможно, в этом заключается его суть. Дао аморфно и бестелесно, оно везде и нигде, оно все и ничто. Но если попытаться, то можно сказать, что дао – некий естественный закон всеобщей гармонии и добродетели. Закон настолько естественный и непреложный, что Лао-цзы отвергал любые наслоения человеческого разума (образование, культуру, войны). Жизненная позиция человека должна быть абсолютно пассивной. Все беды происходят от чрезмерной активности людей и как следствие от их отклонения от дао.
Согласно одной из точек зрения дао является настолько определяющим понятием для древнекитайского общества, что именно оно лежит в основе всех последующих философских учений. Можно сказать, что даосизм заложил основы китайского менталитета.
Безусловно, влияние даосизма прослеживается в конфуцианстве (5 век до н.э., Конфуций)
Вслед за Лао-цзы Конфуций говорит, что основной жизненной целью человека является познание дао-пути, который имеет несколько значений, постигая который в течении всей жизни можно достичь разный уровень ментального совершенства. В отличии от даосизма, оно является более политизированный учением. Основная часть философских рассуждений Конфуция посвящена искусству правления государством и выстраивание отношений с подданными. Именно Конфуция можно считать основателем патриархальной концепцией основания государства.
Политическое учение Конфуция носит глубокий морально-нравственный характер. Все наставления по правлению государства, которые адресованы правителю, лишены практичности, целесообразности. И призваны воспитать как правителе, так и в подданных одно – добродетель. Это ключевое понятия конфуцианства выступает главным принципом всего государства.
Конфуцианство отличалось не критичностью власти.
На общем фоне древнекитайской философии более яркой политико-правовой сущностью отличался моизм (Мо-цзы) – 5 век до н.э.. им были выдвинуты некоторые реформистские идеи, не характерные для того общества (частичная критика действующей власти, идея справедливости, отстаивание интересов простого народа).
В отличии от и=Индии, которой было совершенно чуждо понятие права, в Др.Китае идея права в европейском понимании все же существовала. Она была сформулирована школой легистов (законники) – 4 век до н.э., Шан Ян. Легисты критикуя конфуцианство предлагали довериться репрессивному закону, организующему жизнь людей нежели чем ждать пока люди сами достигнут совершенства. И все же не смотря на все усилия легистов идея права не внедрялась ( до сих пор) в народном сознании.
Они отличаются концептуальным своеобразием. Они настолько различны по своему характеру и подходам решения политико-правовых проблем, что выделить в них общие черты очень затруднительно.
Их объединяет стремление к поиску лучшего совершенного управления государством. Попытка обосновать его стабильность и процветание. Выстраивание концепции взаимодействия человека с окружающим миром.
РАЗЛИЧИЯ
|
Восток |
Запад |
|
Концепция человека |
|
|
Этой концепции в научном смысле не существует. Понятие человек заменяется коллективом, неотъемлемой частью которого он является и существовать без которого не может. Коллективизм древневосточного мышления имеет под собой географические и климатические предпосылки, когда сами условия жизни располагая людей к объединению |
Человек изначально рассматривается как индивид, личность, с ореолом не только обязанностей, но и прав. Это обусловлено климатическими и географическими факторами. Отношения хаотичны и свободны. |
|
Складывается устойчивая диспотическая форма правления |
Тяготеют к аристократии (и демократии) |
|
П-п мысль отличает глубоко нравственный морально-этический характер. Принципы управления получают нравственное обоснование. Большое внимание уделяется морального облику правителя |
Моральна составляющая практически не выражена. Ее отличает рационализм – обращение к естественным законам природы, причем в их практическом смысле. |
|
Религиозный характер. На Востоке миф постепенно перерождается в религию. |
Перерождения не происходит. Западная религия возникает гораздо позже (античное время) |
|
Отличаются практическим (прикладным) характером. Их занимают проблемы способов управления государством, конкретные методы поддержания послушания граждан |
П-п мысль не была обременена практическими нуждами, а потому развивалась более свободно и абстрактно (мышление о понятиях, сути вещей). Была естественно-научная направленность. Западную мысль интересуют общие понятия, абстрактные проблемы (закон, право, справедливость) |
|
Осознание права |
|
|
Понятие права не известно |
ВОПРОС Феномен полиса и развитие политической культуры античности.
Античная п-п теория заложила основы европейского понимания права и государства. Ее развитие проходило в 3 этапа:
На особенности п-п теории оказал влияние ряд факторов:
Полис – город – государство. Но это не совсем так. Полис не тождественен государству в современном понимании этого слова. Он никогда не был особым институтом управления, а являлся лишь формой жизнедеятельности, способом существования древнего общества. Особенности полиса заключаются:
- для полиса характерно изначальное стремление к замкнутости, некоторой самоизоляции в эконом и соц отношении
- полис представлял собой гражданскую общину, т.е. коллектив свободных граждан(рабы не учитываются). Эта идея свободной гражданской общности являлась ключевой для всей п-п мысли. Полита являлась естественным проявлением каждодневной жизни древних греков. Она являлась развитием их существования. Ключевым понятием является общность. Индивид рассматривался как личность, но в рамках полисной общности. Противопоставление отдельного гражданина полису считалось недопустимым. Это считалось преступлением и противоречащим воли богов.
- полис, как замкнутая автономная община, мог существовать только при небольшой численности его граждан. Отношения между гражданином и рабом совершенно исключались из полисного устройства. Поэтому и в п-п мысли всегда имеет место противопоставление полисной организации другим варварским формам социального общения.
- свобода являлась не столько индивидуальной, сколько коллективной ценностью. Потому что свободным считался лишь тот, кто являлся гражданином полиса. Праве человека Древней Греции – права гражданина.
- сама концепция полиса, т.е. существование коллектива, порождает идею равенства его членов.
- цельность и совершенство полиса основывались на подчинении его существования и функционирования закону и право-справедливости. Полисные законы считались олицетворением божественного совершенства.
ВОПРОС Мифологические истоки античного правосознания.
Другой фактор – мифологические истоки.
Существование мифа подчеркивает, что в Др.Греции и Риме миф так и не вышел за рамки породившей его культуры и не трансформировал современника. При этом мифология оказывала влияние на характер п-п мысли, но делала это иначе чем религия.
Отличия мифа от религии:
|
Миф |
Религия |
|
Образ божества |
|
|
Боли антроаморфны (близки к людям). Модель поведения божества максимально приближена к человеческому пониманию. |
Образ бога поднимается на совершенно иной уровень. Он трансцендентен, т.е. недоступен человеческому познанию. Сущность бога выше пределов человеческого разума. |
|
Характер норм, регулирующих поведение |
|
|
Регулирование абсолютно ситуативно и моделировано в зависимости от конкретного поведения бога в той или иной ситуации |
Кроме того, религия при всей казуистичности первых религиозных норм все же стремится к большему обобщению, формулировки более абстрактных правил поведения |
Эту мифологию отличает политеизм, атропоморфность богов, единство естественного и сверхъестественного миров. Из мифологически представлений вырастает идею компромисса и общего блага, как целеполагание человеческого общежития. Сам образ правового мышления в античности носит диалогический характер. Принятие решения по итогам общего собрания является естественным для полиса. С другой стороны, диалогичность античного правосознания носит изначально замкнутый характер. Это питало олигархические, аристократические настроения.
Мифологические истоки античного правосознания порождали в нем единство правового и морального компонента. Закон и мораль в отличии от Восток на Западе не противопоставлялись. Напротив, закон отождествлялся со справедливостью. Являясь результатом соображением общего блага, закон сам по себе как феномен являлся высшим благом для общества. Беззаконие отождествлялось с хаосом и вело к гибели полиса.
Наконец, можно сказать что из античной мифологии произросли философские идеалы и категории, ключевые для античной п-п мысли. При этом нее следует мифолизировать античное правосознание. Его особенности были определены характером и спецификой развития греческой мифологии, но и это не означает проникновение ее в сущность правосознания человека. Это отличает западную цивилизацию от восточной, где религиозные нормы были вплетены как в государственное управление, так и в поддержание общественного порядка.
ВОПРОС. Взаимодействие формирующейся п-п теории с естественно-научными знаниями.
Начало формирования античной п-п теории приходится уже на ранний (космологический) период развития философии. Происходит постепенный переход от мифа к логико-понятийному мышлению. Первоначально это проявляется в усложнении мифологической картины мира, когда наряду с мифами о сотворении мира и людей появляются мифы об отдельных законных установлений. Предметом размышлений древнегреческих философов была именно природа. Они задавались целью – познать первопричины бытия, стремясь при этом к поведению идеальных сущностей и объективных закономерностей. Сама древнегреческая мифология была мифологией природы, и вопрос о происхождении мира был в ней ключевым. Это обусловило последующую естественно-научную направленность мысли.
Проблема первоначал занимала значительное место в ранней философии. Н: Фалес считал первоначалом воду, Анаксимен – воздух, Гераклит – Огонь, Пифагор – число. Но эти понятия наполнялись не только буквальным, но и символическим значением. Рационализм античной п-п мысли был обусловлен исходной философской посылкой. Натурфилософы считали окружающий мир обманчивым, а чувственный опыт недостаточным для познания, поэтому они стремились вывести первооснову бытия исходя из разума. Наиболее яркими примера взаимодействия п-п знания и естественно-научного являются учения Пифагора и Демокрита.
Пифагор (6 век до н.э.) первым назвал себя философом и ввел в оборот термин философия. Он использовал количесвенные свойства и характеристики, считая, что «все в мире есть число». Самый главный вопрос для него – вопрос о справедливости. Оно выводилось из математического равенства. В политике оно выражалось в равенстве имущества. Равенство в содержании справедливости проявляло себя как всеобщая взаимность, когда воздаяния за имущественный или физический вред должно быть равным причиненной ущербу. Он использовал понятия квадрат. Сама фигура квадрата олицетворяет равенство. И возведение числа в квадрат – принцип талиона.
Пифагор выводил геометрическую справедливость. Суть – воздаяние не поровну, а по достоинству.
Влияние естественно-научной концепции прослеживает в резком отношении пифагорейцев к анархии.
П-п учение Демокрита пронизано его концепцией «природности», когда самого человека общество и происходящие в нем процессы он рассматривает как часть естественного хода природной эволюции. Он считает несправедливым то, что противоречит природе и естественному порядку вещей. Общество и государство не даны природой, но их образование – результат природной закономерности. Поэтому именно в государстве ему видится справедливость. При таком подходе государство и его интересы начинают доминировать над частными интересами.
Понятие логоса как закона бытия, противопоставление полиса и законам природы бытия – проявления естественно-научной мысли.
ВОПРОС Политико-правовые взгляды софистов
5 век до нашей эры происходит поворот от преобладания натурфилософии, природы, как основного объекта изучения, к преобладанию философии человека. Их называют интеллектуальными демократами, считали, что к знаниям может прийти любой. Их делят на старших и младших. Старшие- приверженцы демократии. В общем виде ПП взгляды софистов можно охарактеризовать как релятивизм, т. е. все в мире относительно и зависит полностью от человека. Человек- мера всех вещей. Первоначально такая установка не несла в себе негативного смысла и абсолютного отрицания истин. Субъективное восприятие подлежала устранению. Софисты первыми в истории заговорили о противопоставлении естественного и позитивного права. Но выкладывали в эти понятия иной смысл.
Естественное право понималось как некий ход вещей, как порядок, существующий независимо от воли человека.
Позитивное право - это право волеустановленное, но это не значит произвольность или несправедливость.
Древние греки идеализировали полис, и воспринимают сам полис как олицетворение справедливости и порядка. И это не давало оснований предполагать, что в полисе могут быть установлены несправедливые законы. Кроме того во времена софистов был расцвет древне греческой демократии, а это наводило на мысль, что граждане не могли установить для самих себя несправедливые законы, так как они установлены исходя из общего блага. Таким образом, становится понятным, почему софисты, проводя различия между правом и законом, подчеркивали роль именно человеческого прав, то есть позитивного права, установленного человека, в рамках которого может быть реализована справедливость. Их стали критиковать, потому что они возвели отрицание в абсолют и дошли до проповедования абсолютного имморализма в политике. Понятие "справедливость" было лишено морального содержания и заключалось в соображениях пользы для сильнейших. При этом они описывали реальное положение вещей говоря, что каждая власть устанавливает законы в своих интересах и объявляет их справедливыми. Софисты были убеждены, что управлять должны сильнейшие, а они получали критику со стороны толпы за неравенство. С точки зрения позитивизма софисты были абсолютно правы, так как связывали понятие справедливости с формально- юридическим критерием. Они являются предшественниками юридического позитивизма.
ВОПРОС ППТ Сократа
Первоначально принадлежал к софистам, а потом стал их резким критиком, но в его философии есть идеи софистов. Следуя общефилософской тенденции он связывал познания с разумом, считал, что познание присуще человеческой душе и воздействием можно взрастить в ней добродетель. Добродетель- справедливое и мудрое начало. Поэтому для го характерно утверждение, что мудрым людям свойственно совершать только справедливые поступки. В отличие от Платона и Аристотеля, Сократ не высказал симпатии к определенной форме государства и не присматривал их классификацию. В этой связи унывая общий характер ППТ Сократа важно понимать, что он не мог быть противником демократии. Рассуждая о праве и законах, Сократ приходил к выводу о тождестве законного и справедливого. Что на первый взгляд являкттся суждением софистов, но вкладывал другой смысл. В этом проявляется его утилитаризм, справедливо- то, что полезно, а полезно соблюдать закон. Этот тезис твердил своим собственным жизненным примером.
ВОПРОС ППТ Платона
Близкий ученик Сократа, ППУ Платона знаменательны тем, что он создал первую утопию, то есть идею совершенного государства. С государством он связывает идею справедливости. Справедливый порядок в идеальным государстве обеспечивается разделением труда. Одно из слагаемых справедливости- правление философов. Если представители каждого из сословий будут соблюдать границы между своей деятельностью, и выполнять каждый свое предназначение, то государство будет обладать качествами мудрости, мужества и рассудительности. Благодаря соединению которых, можно считать его справедливым. Для Платона характерно двоякое описание концепции происхождения государства.
1 в труде Государство, здесь происхождение государства обусловлено человеческими потребностями, поскольку их масса, и они разнообразны , то один человек не в состоянии удовлетворить все свои потребности. Платон подчеркивает, что качественно трудится может только тот, кто специализируется на чем-то одном. Для удовлетворения потребностей нужно, чтобы существовали люди, специализирующиеся на конкретной деятельности. Именно обмен продуктами труда обеспечивает удовлетворение их нужд и способствует их объединению. Жизнь усложняется и появляются новые потребности, население увеличивается и требует большей территории, что ведет к конфликтам с соседями. Таким образом, от возникшего первоначально сословия производители отделается сословие воинов и правителей- философов.
2 труд Законы, первоначально в силу немногочисленности населению всего хватало, и люди относились друг к другу хорошо, не было имущественного расслоения. Сообщество управлялось при помощи обычаев, и отношения выстраивались по семейным принципам, но с увеличением числа населения возникла потребность объединения население , а так как каждое сообщество имело свои законы, возникла потребность в их унификации, но сделать это было невозможно. Выход- создание новых общих законов. Что и было поручено наиболее достойным людям.
Между этими трактовками нет существенных различий.
Во взглядах Платона на государство есть немало тоталитарных начал. Его представления о праве и законе это подтверждают. Платон считает, что соблюдение законов обязательно независимо от их содержания, это объясняется тем, что только закон может направить людей к добродетели. Так как сами они в силу порочности природы не могут это сделать. Но поскольку закон абстрактный, то люди нуждается в большей регламентации жизни. То есть законы должны множиться и детализироваться. Увеличение числа НА является залогом сохранности совершенного государства. Важную роль в этом отводится судам, их основная функция репрессивная, то есть жестокие наказания за мелкие нарушения.
Платон описал картину цикличности форм государства. Считал, что он является неизбежным и непрерывным, а это значит, что порочная природа человека всегда будет влиять на форму государства. И в этом можно усмотреть аргумент самого Платона в пользу несостоятельности его модели идеального государства.
ВОПРОС ППТ Аристотеля
Своеобразие взглядов Аристотеля по отношению к Платону:
1. Аристотель не признавал противопоставлении мира идей и мира вещей. Считал, что не бывает сущности вне вещи.
2. Аристотель развал самостоятельное учение о справедливости, независящее от сущности государства. Понятие справедливости заключается в выражении "золотая середина" , то есть в недопущении крайностей. Сущность справедливости увязывается с меж личностными отношениями, а не с государственным порядком.
Политическая справедливость (право)- делится на естественную и условную. Эта справедливость действует в полисе, то она является правом, поэтому с долей условности можно говоря о выделении Аристотелем естественного и условного права, но эта классификация специфична. Как естественное, так и условное право включаются в понятие позитивного права. И не противопоставляются друг другу. ЕП объективно и не зависит от признания государством, это отношения собственности и рабовладения, утверждал что они одинаковы для всех. УП Субъективное и определяется волей и соглашением людей.
3. Критический взгляд Аристотеля на идеальное государство Платона
СРЕДНИЕ ВЕКА И ВОЗРОЖДЕНИЕ АНТИЧНОЙ КЛАССИКИ
Общая характеристика средневековой философско-правовой мысли
Эпоха средневековья – 5-16 век. Если учитывать мировоззренческую эпоху (христианство 1 век), то этот период длился дольше.
В целом все общественно-политические и иные процессы определяются христианством. Поэтому, эпохе в целом свойственен религиозный характер, но не такой ккак на Древнем Востоке, потому что здесь иной уровень религии, восходящий к науке. Поэтому природу мысли можно определить как теологическую.
В средневековом мышлении наблюдается 2 тенденции:
Доминирование теологии практически проявляет себя в том, что сама философия как и другие науки развиваются только в рамках монастырей. Христианские монархи имели доступ к библиотеке. Поэтому закономерно, что именно от монастырей со временем начинает исходить систематическое распространение знаний. Открываются школы, на основе которых в 11-12 веках в Европе возникают первые университеты.
По мере укрепления авторитета церкви она начинает претендовать на конкуренцию с властью светской. Поэтому одной из основных проблем является проблема соотношения этих властей.
Формирование средневековой западно-европейской философии происходит во многом на основе античных п-п идей. Соответственно это обусловливает присутствие иррациональных идей в общей массе религиозных представлений. Мо многом именно благодаря этому синтезу рационализма и иррациолизма (христ.религия) становится возможным развитие научной мысли, в т.ч. и юридической.
Новозаветные учения о власти и законе
Основой христ.учения является священное писание – Библия, которая состоит из Ветхого и Нового завета. Причем христианство делает акцент на Новом завете. Несмотря на это значимость Ветхого завета не принижается христианством. Эти 2 части библии имеют между собой ряд противоречий – степень гуманизма. Ветхий завет завязан на ритуалах. Бог Ветхого завета жесток (кровная месть, попытка искоренения народа, смертная казнь), поэтому думали, что это разные Боги. Основной идеей Нового завета является то, что сущность Бога – это любовь, любовь к своему ближнему.
Характерно то, что в Номов завете встречается редко упоминание о праве и государстве, которые позволили бы сформировать четкое представление об отношении к ним христианство. Ярким примером служат слова апостола павла о том, что нет власти ни от Бога, существующие же власти от Бога установлены. Из этого, казалось бы, следует приоритет светской власти, что противоречит со взглядами христианства. Правильное понимание этого изречения находится в Ветхом завете. В нем описывается процесс возникновения государственного у древних евреев. Согласно книге исхода появление светской власти изначально носило характер договора между богом и еврейским народом. Евреи сами попросили бога о том, чтобы создать им государство и указать им человека, который смог бы им руководить. Несмотря на возможность отказать и усмотреть в этом нарушение первоначального соглашения (Ветхий завет) о том, что не будет других посредников между Богом и людьми. Бог дал согласие и сам указал наиболее достойного для царского престола человека. Т.о. получается, что светская власть имеет божественное происхождение.
Необходимо помнить, что слова апостола Павла не являются непосредственной часть учения Христа, в котором единственным упоминанием об отношении светской и религиозной власти являются слова о том, что «кесареву кесарево, а богу божье».
Что касается правовых идей, то христ.учение принимало в нем активное участие (католическая церковь).
Первые нормы содержаться и в 10 заповедях.
Ветхозаветные правовые нормы еще достаточно архаичны. В них часто фигурирует принцип талиона и жестокие наказания. Новый завет, хоть и не содержит правовых норм, имеет тенденцию к смягчению наказания и отказ от принципа талиона.
Взгляды христ.церкви на право находятся в созданных ею сборниках канонического право, кот. представляли собой совокуность норм церковного, семейного и граждансокго права, основанных на христ.доктрине.
РОЛЬ СРЕДНЕВЕКОВЫХ ЮРИСТОВ В РАЗВИТИИ ЗАПАДНО-ЕВРОПЕЙСКОЙ НАУКИ
На развитие средневековой п-п мысли и философии в целом значительное влияние оказали появившиеся в 11 веке первые юридические школы. Считается, что первая возникла в Болонии (Италия) 1080 году. Причины формирования школ:
Изучение текста свода законов Юстиниана вылилось в целенаправленную научную деятельность. Текст был сложным и подчас запутанным, требовался перевод, поэтому его средневековые исследователи делали на полях этого текста (глоссы), а лица – глоссаторы. Основной метод юристов состоял в сопоставлении, сравнении различных мест свода законов с целью уяснить подлинную мысль законодателя и исключить имеющиеся противоречия. При этом они практически не использовали исторический способ толкования права и мало обращались к истории древнего Рима. Т.е. текст Дигест толковался сам из себя, ка воплощение писаного разума. Римером такого толкования может служить разрешение вопроса: вправе ли человек, у которого отняли имущество силой таким же образом вернуть его? При рассмотрении текста был прецедент - римский претор вынес постановление о насильственно лишении земли, определи, что его владелец не вправе вернуть его силой по прошествии определенного времени. Глоссаторы заключили, что данная норма касается не только земли, но и имущества в целом. В подкрепление своей мысли они использовали постановления некоторых церковных соборов, гласившие, что избранные из епархии не могут вернуться силой. Аналогия с епархией позволяла толковать постановление претора расширительно. Т.о. из различный предписаний выводился нигде ранее не закрепленный принцип – лица, чьи права нарушены должны защищать их в судебном порядке, а не путем самоуправства. Этот принцип также подтверждался посылкой, что основной целью создания закона – дать альтернативу силе, как средству разрешения конфликта. Т.о., глоссаторы возвели казуистичные нормы римского права на уровень обобщения, абстракции, фактически додумывая и выводя из частных посылок общее.
Интерпретационная деятельность была продолжена пришедшими на смену глоссаторов юристами в 13 веке. К этому времени свод законов был уже изучен настолько подробно, что к глоссам добавить было практически нечего, поэтому интерпретации поддались сами глоссы, на которые юристы начали писать комментарии. Их стали называть комментаторами. В отличие от глоссаторов, занимающихся обобщениями римского права, комментаторы были более ориентированы на практику. Поскольку теоритическая обработка была проведена исчерпывающе, им оставалось только преломить достижения болонской интерпретации сквозь призму современных реалий.
В своих исследованиях комментаторы были подвержены схоластическому методу.
Стремясь возвысить свод законов Юстиниана до уровня «свободного познания» комментаторы задались целью введением общих принципов права. Необх-ть формулировки тких принципов была вызвана назревшими переменами в эконом, полит и соц. Жизни западных государств, необ-ть компромиссного существования светской и дух.власти. к этому времени церковь уже успела создать свой Свод канонического права, который хотя и основывался на римском первоисточнике, но во многом составлял ему конкуренцию и вступал в противоречие. Поэтому требовалось определить, где будет проходить граница сфер влияния светской и духовной власти. Кроме того, нужно было урегулировать коллизии между общим и региональным правом. Выведенное ими «общее мнение ученых» получило обязательную силу в судах.
НАПРИМЕР: известно, что феодальные отношения были чужды римскому праву. Комментаторы воспользовались тем, что в РП существовало несколько институтов, явл-ся подобием института собственности и защищавшихся исками близкими по типу иска о праве полной собственности (эмфитевзис и суперфиций). Таким образом, комментаторами искусственно было разделено право собственности – основное и переносное, что проецирование на вассальные, сюзеренные отношения было как наличие у сюзерана основного права собственности, а за вассалом признавалось переносное, т.е. производное от основного права собственности.
Именно глоссаторам и комментаторам мы обязаны возникновением юридической науки, т.к. комментаторы выводили общие принципы права, соот..реальности.
ОСОБЕННОГО ДОГМАТИЧЕСКОГО И СХОЛАСТИЧЕСКОГО МЕТОДА
Догматический метод считается наиважнейшим в юр.науке. в самом общем виде он означает проведение юр.исследований исходя из общих положений, кот считаются истинными и неизменными. Если подумать, каждое учение имеет в своей основе определенное количество догм, т.е. неизменных положений, в истинности кот не возникает сомнений.
Догмат.метод в юриспруденции предполагает сущ-ние нескольких основных понятий, харак.единообразно, кот служат основой для понимания всех остальных филос-правовых концепций и юр.конструкций. т.е., догмами в юриспруденции явл-ся как нормы права, система, правонарушение, правоотношений и др.
Ярким примером юр.догматики явл-ся «чистое учение о праве» Кельзина.
Первые общетеоретические исследования российских правоведов являются юр.догматикой, потому что в них по оглавлениям даются основные понятия, в них дается общая харак-ка общих понятий юр.науки, отстаивается их непреложность, неизменность.
Догматический метод создает юриспруденцию понятий.
Появлением догматического метода мы обязаны средневековью, деят-ти глоссаторов. Сами они лишь применили к праву метод, кот уже был распространен в сфере средневекового научного знания. Догмы, как непреложные наиболее ярко проявляют себя в религии. Но откуда они там? Ведь священный текст сам по себе не может существовать только из догм. Этот текст неизбежно содержит противоречия, исторические факты, нормы ритуала, элементы сказаний и метафор. Догмы выводятся путем системного анализа из общего текста, как наиболее главные и общие положения. В христ. философии этому соот. период патристики. Христ этиологи занимались толкованием текста библии и исправлений ошибок, допущенных переводчиком. Тот же самый вид деятельности глоссаторы примениди к дигестам Юстиниана. Главная цель глоссаторов заключать в сбережении и очищении материала. Само восприятие дигест явл-ся догмой. Прежде всего, глоссаторы стремились объяснить смысл отдельных положений, но от этого они перешли к логически связному и последовательному изложению понятий. Т.е. они создали своего рода учебник. Так появился «балонский текст», который представляет собой труд не одного юриста или коллегии, а яв-ся результатом общего критического направления исследования, проводившегося столетиями.
По словам Савиньи, глоссаторами был создан «исходный пункт юр.литературы нового времени»,т.е. догмы права. Догматиация заключалась:
Т.о. глоссаторы по сути выводили из РП значения не всегда соот.всегда их истинному смыслу (о чем думали римские юристы), но приобретающих статус догм – догм римского права.
Схоластический метод как таковой возник в эпоху Средневековью – основатель Пьер Аввеля.
Суть метода – рациональное обоснование существующих догм. Возникнув в средневековую эпоху этот метод соазу стал применяться в праве. В первых универах в процессе обучения использовалось 2 приема – глоссирование (учитель зачитывал отрывок и пояснял его)и диспут (реализация схоластического метода на практике – сначала формулировалось положение баллонского текста, после чего приводись аргументы за и против, и потом делался вывод учителем).
Схоластический метод тесно связан с диалектикой, поскольку исходит их разных аргументов и контраргументов. Имеено благодаря схоластическому методу были выведены и обоснованы общие принципы права. Комментаторы применяя методы анализа и синтеза, произвели критическую современную им оценку, выыведенную глоссаторами догм и превратили их в догмы положительного права эпохи средневекковья, соединив с правов каноническим и обычным правом.
Этот метод заставляет изменить отношение к источникам положительного права – теперь первенство не за нормами, а за их толкованиями. Это отрицательно.
Схоластическая методика быть подчинена единой общей цели – необходимость вывести все многоообразие сущ.средневековых отношений из догм РП. Частное стремились подогнать под общее.
Т.о., догматические и схоластические методы познания права на определенном этапе существовали взаимосвязано и именно их последовательное взаимодействие привело к возникновению науке о праве. Впоследствии в юриспруденции стал преобладать догматический метод.
ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ П-П ТЕОРИИ ЭПОХИ ВОЗРОЖДЕНИЯ
Хронологически эта эпоха относится к средневековью (с14 по 16 вв), но по характеру мыски, культорого.основе она отличалась явным антифеодальным характером и подрывала устоявшийся режим. Сам термин возрождение был введен в 16 веке и означал возобновление, повторное открытие европейцами античной цивилизации. При этом нужно учитывать, что интерес появился гораздо раньше еще в 12 веке с момента создания первых иниверов и средневековые этиологи активно использовали его для выведения классификаций. Но мотивы и цели его использования были совсем иные, т.е. их интересовали только выдуманные ими моменты (Н: целесообразность смешанной формы правления, взгляд на гос-во со стороны мысли народа). П-п мстители возрождения обращаются к античности как следствие выражения своего неприятия установленных католицизмом понятий и доктрин. Основной чертой становится гуманизм, т.е признание самоцености личности, уважние достоинства человека, провозглашение творческих проявлений индивида в качестве наивысшего блага.
Идеология возрождения была направлена против средневековой схоластики и отстаивало необходимость секуляризации общ. сознания. Идеология настраивала на свободу мышления, самостоятельный и независимый поиск истин, приоритет чувственного познания окруж.мира.
Стиль возрожденческого мышления требовал для познания объекта рассмотрения нескольких точек зрения с признанием того, что в каждой из них заложена доля истины, и устранение противоречий между ними в данном случае было возможно только путем согласования и рассмотрения объекта во всем многообразии его проявления. Такая установка делала несостоятельными претензии на монополию истины.
К числу основных п-п идей эпохи возрождения можно отнести следующее
- определение судьбы человека не пего происхождением и соц. Статусом, а его достижениями и личными заслугами.
- провозглашение одним их главным достоинством человека – его гражданственность, т.е. стремление служить на пользу общего блага (республики)
- определение естества человека как общественного и заложенных в нем изначально соц-полезных качеств.
Во всех этих идеях прослеживается влияние античности. Но главная причина отнесения этого периода к средневековью – приоритет сохранения священного писания. Новая идеология еще только формируется и не освобождается полностью от влияния теологии.
ТЕМА: П-П ТЕОРИЯ НОВОГО ВРЕМЕНИ (17-18 ВВ)
ВОПРОС 1. Предпосылки и особенности западно-европейского рационализма
Термин НОВОЕ ВРЕМЯ появился еще в эпоху Возрождения, его создали философы – гуманисты для объяснения трехчленного деления истории (др.мир, ср.века и новое время). Распрост.был термин НОВАЯ ИСТОРИЯ, формирование кот.происходило на сломе феодальных порядков. По сути термин НВ означает переход к буржуазному обществу.
Эпоха просвещения привязывается к 17-18 вв, и в отличие от НВ, кот.хараактеризует новый тип общества, просвещение хар-ся особенности идеолгии, культуры и науки.
Расцвет эпохи просвещения приходится на 18 век, поэтому период 17-18 вв.харак-ся просвещением.
Идеология просвещения – наследие античной философии
- это идеи христ.доктрины о человеке как личности, достойной уважения и свободы выбора
Это идея обособления религии от п-п- сферы, выведенной эпохой возрождения.
Наиболее важная черта – национализм. Отличается от античной. В античной этот термин использовался, чтоб подчеркнуть контраст с философией древнего востока. Античное п-п мышление фактически было рциональным, но только в эпоху просвещения приоритет человеческого разума не просто вытекал из общего характера мысли, разум идеализировался и именно это определяло сам характер п-п мысли и постановку проблем.
Объективнми факторами, кот.способствовали такой рационализации мышления были все те обст-ва, кот. Укрепляли веру человека в свои собственные возможности. В европе этому способствовал процесс модернизации (общество нового времени), кот в сфере производства проявлял себя в виде индустриализации, в соц – урбанизация (рост городов), в полит – демократизация.
«знание – сила» Френка Бэкона – является лозунгом этой эпохи. Но если рац.мышление античности основывалось на изучении природы с целью самопознания, то человек эпохи просвещения стремится обладать знаниями законов природы, чтобы руководить ее и изменять природу и собственное место в ней.
В отличии от эпохи возрождения, где только зарождается идея освобождение науки от религии, для эпохи просвещения – секуляризация принципиальная. Поэтому ее рационализм поступает как противоположность, как яркий контраст теологической философии, как вызов, согласно кот можно строить научные концепции и приходить к истине независимо от религии.
Секуляризация не означает отделение от морали. Важной п-п идеей просвещения явл-ся возможность построения системы этических, моральных принципов независимо от религиозной основы. Провозглашается тезис, что нерелигиозное общество способно ....отрицание религиозной основы философии приводит к идеи самоценности нравственности, ее привязка к религии свободна даже исказить нравственные ценности и разразить религиозную нетерпимость. Эта мысль была высказано фр.философом Адрианом Бае, после чего философы боялись показать себя атеистами.
Одной из важных п-п идей явл-ся идея гражданственности, как особая черта личности, означает активно действовать на пользу обществу и государству. При этом нередко такая идея обусловливалась атеизмом, т.к. утверждалось, что религиозность препятствует развитию.
Принято обособлюять английское и фран.просвещение:
ВОПРОС 2
Формирование классической школы естественного права
Из п-п концепций отдельных ученых следует, что ЕП харак-ся исходя из идеи справедливости и ассоциируется с термином права, в то время как позитивное право обозначается через текст закона. Возникает противопоставление права и закона.
Родоначальник ЕП – Гроций – немец 1583-1645.
Он обосновал идею существование неизменного и равного для всех времен и народов права, кот.дано самой природой и стоит выше положительного права. Характерно, что в обосновании он использует теологическую аргументацию, тно это не мешает рациональному ходу мысли. Сам бог не может не может изменить естественное право. ЕП он рассматривает как право вообще независимо от обстановки, при этом содержание ЕП определяется природным стремлением людей к общению, кот. контролируется разумом. при этом он уточняет, что некоторые постулаты ЕП характерны для определенных порядков вещей. Н: право собственности. Даже при некоторых ситуативных случаях он последовательно проводит идею общности и неизменности ЕП. Для концепции характерен индивидуализм – не общество порождает естественное права (мысли античности), а отдельные индивиды, кот реализуют свое стремление жить по праву.
Спиноза: 1632-1677гг
Он выводит ЕП не столько из разума, сколько из природы вообще. И подчеркивает, что ЕП обладают все живые существа. Смысл в том, что в ествественном состоянии все обладают равным правом осуществлять свой произвол. Но фактически объем этого права у разных людей не одинаков и зависит от их физ и интеллек.способностей. поэтому, чтобы и формально и фактически уравнять самих себя в ЕП люди через общественный договор переходят в состояние гражданственности. При этом, он считал, что разумное регулирование присущ именно положительному праву, кот только и способно привести человека к свободе, а не ЕП.
Гоббс
Он противопоставляет естественное состояние гражданственности, но делает это более радикально чем Спиноза. Для него естественное право – это свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей жизни. Он приводит 20 естественных законов, перечень не исчерп, которые явл-ся воплощением истинного разума. Но их соблюдение не гарантировано, поэтому право осущ-ся не может. Для него сущ.только гарантированная справедливость, т.е. обеспеченная принудительной силой гос-ва. О сути своих взглядов он заложил основы юр.позитивизма.
Локк.
Он иначе смотрит на понятие естественного состояния, свободы и несвободы. Для него свобода – это анархия. В естественном состоянии люи свободны и равны, а не творят произвол как у Гоббса, но ЕП обозначает лишь возможность человека свободно распоряжаться своей жизнью и имуществом, в то время как позитивное право несет в себе элемент должного, обязанности, посредством чего и гарант-ся ЕП. Если Гоббс рассматривает гражданское состояние как необходимое ограничение свободы, то для Локка это явл-ся наоборот продолжением и расширением свободы, когда ЕП и позит.право существует в единстве и не противопоставляется.
Монтескьё
Достоинство теории – присутствие в ней социологических начал, а именно идеи того, что формулировки одного и тоже естественного закона могут меняться в зависимости от исторических и природных условий. Это позволяет избежать релятивизма и догматизма.
ВОПРОС 3 идея разделения властей в п-п теории
Учение о разделении властей не явл-ся достижением мысли конкретного философа, хотя считается Монтескьё. Потому что она появилась как закономерный итог размышления о власти целого ряда ученых.
Зачатки имеются у Платона в модели идеального гос-ва и в принципе разделения труда.
Аристотеть высказался еще определенные и предложил деление гос.органов на законодательные, правительственные (админ) и судебные.
Полибий видел залог стабильности гос-ва в рациональном построении его структуры, когда властные полномочия должны по возможности равномерно рассредоточиваться между отдельными ее элементами. Причем, акцент делался на недопущение усиления какого-либо одного элемента.
В эпоху средневековья важный вклад внес Марсилий Падуанский. Он проводит четкое разграничение между закон. И исполнит властью, приоритет отдавался власти закон, кот провозглашалась у него неизменной и максимально отражает интересы народа. Исполнит.власть производна от закон и должна строго придерживаться строго выполняемой функции – претворять законы в жизнь действовать в из раамках.
Наиболее четко мысль разделения властей выделена у Локка. Он категорично высказывается против объединени закон.и исполнитю власти, т.к. в этом заключается опасность несоблюдения основного принципа разделения властей – связанности власти и закона. Он выделял закон, исполнит, федеративную власть.
Монтескьё
Законченное выражение в его трудах. Это проявляет в себя:
Он формулирует целый ряд сдержек, присущю каждой из властей, но особо оговаривает необходимость сдержание власти исполнит. Он считает, что где власть не отчитывается о своей дея-ти перед закон.органами, она неизбежно создает угрозу стабильности гос-ва.
КОНСЕРВАТИЗМ П-П ТЕОРИИ
Консерватизм наряду с либерализмом явс-ся одной из наиболее популярных форм полит.идеологии. в самом общем виде он заключается в отстаивании необ-ти сох-ния прежних порядков, сформровавшихся форм гос-ва и права. При этом он опирается на моральные ценности, воплощенные в религии, семье и нац.самосознании. консерватизм возникает в конце 18 века как реакция противоборства европейской аристократии, буржуазной революции и их либеральных ценностей.
Он опирался на прочность моральных установок.
Критика консерватизма – английских мыслителей.
Ключевая идея – поступательное, революционное развитие, с минимальными преобразованиями в случае крайней необходимости.
Сам термин консерватизм введен в начале 19 века фр.писателем, дав название журналу, предназначенному для идей восстановления прежнего феодального строя и критика просвещения.
Следует отграничивать консерватизм от традиционализм.
Э.Берка рассматривают как основателя консерватизма, хотя его идеи отстаивают традиционализм.
В числе непосредственных основателей – Юм, Дебанальо и др.
Дэвид Юм – шотландский ученый – у него проявл-ся идея умеренности. Он отстаивал приверженность традиций в противовес разуму человека. При этом он не отвергает разумную природу человеку, она явл-ся ключевой для понимания сущности человека. Но главная его мысль – никакие свойства человека не должны излишне абсолютизироваться. Так, деятельная природа человека должна оставаться в пределах разумного и не распыляться на многое. Консерватизм мышления Юма проявлялся и рассмотрении существа соц.институтов- когда сама природа отбирает самые эффективные формы они явл-с я не результатом целенаправленной дея-ти человека, а создаются стихийно и постепенно.
Признаки консерватизма и его отличие от либерализма:
Либерализм мыслит гораздо более абстрактно и его цель – проектирование будущего, стремление к идеалам
ТРАДИЦИОНАЛИЗМ КАК ПОЛИТИЧЕСКАЯ ИДЕОЛОГИЯ
ПОНЯТИЕ ТРАДИЦИОНАЛИЗМА ИМЕЕТ НЕСКОЛЬКО ЗНАЧЕНИЙ:
Родоначальником явл-ся Э.Берк, который известен своими размышлениями о фр.революции. Фр. Революция оценивалась достаточно радикальной, но менее обоснованной по сравнению с англ.революцией. Берк высказывает мнение, что англичане обрели свой конституционный строй не только благодаря революции, но и традициям, понимая при этом, что произведенные изменения были назревшими. Его возмущало то, что у революции не было обоснованности.
Традиционализм во взглядах Берка основывается на его уважении к культуре. Он не любил абстрактные идеалы, т.к. ими можно манипулировать.
Но у него все-таки присутствовали либеральные идеи. Его критика фр.революции была критикой бескультурья, его не устраивала абстрактность свободы, кот м.б. манипулировать. Свободу он воспринимал в связи с ее мудростью и доблестью, т.е. с моральным обоснованием. Иначе это может привести к анархии.
Либерализм взглядов Берка проявил себя в идеи отмены строгих налогов.
Основные положения традиционализма берка:
Кроме Берка последователя традиционализма были Рене Генон, Мирчилиадо и др. всех их объединяет идея единой для всего человечества традиции, кот обеспечивает непрерывность определенной культуры. В этом смысле традиционализм не означает историзма, а скорее внеисторических основ бытия, кот обеспечивают поступательность его развития и стабильность.
ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ
Позитивизм представляет собой общефилософское направление, кот хар-ся фактичностью мышления. Он исходит из дого, что истинное знание м.б. выработано только специальными науками, т.к. они занимаются изучением конкретных фактов. Философия отвергается.
Он был вызван слишком бурным развитием теории естественного права.
Он сформировался в 30-40 гг 19 века и представляет собой осмысление права с т.з. фактических данных. Основы были заложен Еремеем Бентаном. В основе его учения лежит номинализм – все существующие явления делятся на 2 категории – имена реальных сущностей и имена фиктивных сущностей. И права (естественное) он признает фиктивной сущностью, о кот.все говорят, но в действительности оно никак себя не проявляет. Реальной сущностью явл-ся только закон. В числе признаков закона:
- императивный характер
- зависимость содержания от воли суверена
- негативные последствия за несоблюдение
Он говорил, что у прецедентного права нет авторитета, т.к. оно создается без короля, парламента и народы. Негуманен сам принцип его формирования, потому что сама его сущность не располагает к возможности узнать о содержании норм. Он называет его «собачьим» правом.
Основателем считается Джон Остин. Кредо юр.позитивизма – право изучается таки, какое оно есть, а не должно быть. Остин признает широкое определение права, как некая совокупность норм, но считает, что оно способно вводить в заблуждение, поскольку в таком случае правом начинают считать и божественные законы и законы природы. Суть понимания права у Остина – «законы, установленные одним разумным существом для другого разумного существа». Разница между право и моралью заключается в их источнике- мораль и боественные законы устанавливают субъекты не обладающие полит.властью, а право всегда исходит от того, кто может причинить вред за несоблюдение закона. Он воспринимает закон как команду, обращенную одним лицом к другому, но она яв-ся правовой только в том случае, если за нарушение м.б. причинен вред.
Юр.науки известно несколько видом позитивизма:
1.эттатиткий позитивизм – выводит сущность права из авторитета воли гос-ва.
2. социологический позитивизм – сущность права в фактическом поведении субъектов, когда они исполняют определенные правовые нормы
Теория юр.позитивизма способствовала укреплению авторитета гос-ва в создании правовых норм, придала им действенность и обязательность. Тем самым заложила идеи формального права.
Недостаток – чрезмерный эттатизм и полное невнимание к содержанию права (главное, что исходит от государства, нет дела какое оно). Так, оно лишается главного свойства общества – стабильности. Т.к. когда к власти приходит другой человек – законы меняются, а это негативно сказывается на стабильности общества.
П-П ТЕОРИЯ НОВЕЙШЕГО ВРЕМЕНИ
С начала 20 века – новейшее время.
Изменение научных направлений европейской культуры конца 19в начала 20в проявилось в отчуждении и утрате обществом идеалов. Человек выходит из центра. Новому типу философствования, воплотившему под термином постмодерниза, присуще неоднородные и противоречивые свойства. Свойства хаотичны, но их можно обобщить:
ВОПРОС 2.
Чистое учение о праве Кельзена
В начале 20 века на основе идей юр.позитивизма и неокантианства развивается самостоятельной правовое учение – норм ативизм, его основателем яв-ся Ганс Кельзен.
Кельзен создал теорию, кот назвал ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ. Чистота заключалась в том, что он предлагал четко разграничивать должное и сущее, т.е. право должно изучаться таким, как оно есть. Т.о., Кельзен рассматривал право в отрыве с другими соц.явлениями. Он отождествлял право и закон. Связь с другими науками тоже есть. Правовые акты Кельзен считал разновидностью внешних действий. И с этой позиции правовые акты воспринимаются эмпирически (на основе чувств), но это восприятие зачастую явл-ся искаженным (субъект может заблуждаться в том, что его действия явл-ся правовыми). Критерием правового явл-ся соответствие поведения субъекта правовой норме, только в ней отражен объективный смысл права. Объективность этого смысла заключается в том, что он продолжает существовать независимо от какой-либо воли и обеспечивается для каждой нормы наличием другой нормы более высокого порядка.
Учение Кельзена основывается на иерархии норм, где каждая последующая норма черпает свое правовое обоснование из предыдущей. Вершиной данной иерархии выступает основная норма. Основная норма определяет регулирование международных отношений и считается неустановленной, а постулированной, т.е. по умолчанию признаваемая всеми государствами. По сути дела – это обычай или принцип права.
В сущности основной нормы закреплены противоречия. Очевидно, что она не соответствует формальным критериям норм, в том числе и фактом гос.принуждения, в ней отсутствует четкое предписание. По сути, она м.б. названа отсылочной и отсылает к правовому обычаю, суть предписания в котором не ясна, т.к. обычай известен ограниченному кругу лиц.
Кельзен различал действенность и действительность правовой нормы. Действительность – формальное наличие нормы как таковой, это возможность предписания считаться правовом. Действенность означает эффективность норм. Характерно, что Кельзен считал условием действительности норм он считал ее действенность. В этом тоже заключено противоречие, т.к. в этом случае нормативизм предстает не таким уж и чистым, т.к. формальная констатация норм зависит от поведенческих актов субъектов.
Кельзен отрицал справедливость в праве, говоря о том, что право не может быть справедливым, т.к. то, что считают справедливым одни, не считают другие.
Кельзен отождествляет право и государство. Он считает, что государство само по себе яв-ся правопорядком. Кельзен отрицает либеральные трактовки. Поскольку правопорядок для него – это наличие формальных норм с произвольным толкованием, гос-ва основывается на нормах позиитивного права.
П-П ТЕОРИЯ ХАРТА
Одним из направлений явл-ся аналитическое учение о права Г.Харта.
Особенностью данной теории явл-ся с одной стороны акции на терминологическом анализе права, критике права, а с другой стороны – учет социального контекста формирования и действия права.
Харт рассматривает право как нечто большее чем просто система команд, исходящих от гос-ва. Он указывает, что гос.принуждение имеет значение для охранительных правоотношений, в то время как многие регулятивные отношения выстаиваются на воли сторон.
Харт говорит, что даже в случае смены власти и формы правления остаются определенные конструкции правовых норм, кот не утрачивают актуальности. Это во многом связано с тем, что ряд правовых норм устанавливается не произвольно, а объективной необходимостью. В основе многих норм лежит обычай.
Наиболее близок к позитивизму харт в соотношении права и морали. Он говорит, что аморальные законы тоже должны считаться правом. Харт анализирует широкое и узкое понимание права. Широк включает всех, в т.ч. и аморальных норм, а узкое понимание – только те нормы, кот соответствуют морали. Недостатки узкого понимания права:
ВОПРОС 4
Идея посткапиталистического цивилизма и цивилитарного права
Это в учебнике нерсесянца – философия права. Еще статья Варламовой.
Идея цивилитарного права была высказана Нерсесянцев на основе созданной им же либертарной концепции права. Они рассматривает право на основе свободной идеи, равенства, отрицают нормативизм.
Для сторонников одним из исходных явл-ся понятие цивилизация. Особенностью воззрения явл-ся некий симбиоз формационного и цивилизационного подходов. Это проявляет себя в том, что одни не отвергают поступательного исторического развития общества и права, но с другой стороны отрицают конечность развития истории.
Нерсесянц говорит, что коммунизм оказался иллюзией, но социализм вполне реален (отрицается право частной собственности). После социализма м.б. либо возврат к капитализма, либо появление что-либо еще. Мы не может игнорировать факт социализма и от него нельзя отказаться. Идеи социализма необходимо переработать и трансформировать на дальнейшую пользу общества, т.е. логика развития общества и го-ва такова, что противоречия между капитализмом и социализмом впоследствии д.б. сняты в посткапиталистическом или постсоциалистическом обществе. Для него Нерсесянц использует понятие цивилизация. В этом обществе и гос-ва нового типа действует цивилитарное право, кот в определенной степени снимает противоречия между фактическим и формальным равенством. Это достигается за счет новой формы собственности – гражданской (цивильной, цивилитарной).
Принцип социализма о всеобщей собственности преобразуется в принцип равной индивидуализированной собственности, т.е. он говорит, что после социализма собственность должна десоциализироваться, причем таким образом, чтобы за каждым гражданином было признано право на равную долю во всей десоциализированной собственности.
Основную проблему частной собственности видит в том, что она по природе не может принадлежать всем. Это ее недосток (у кого- то что-то есть, а у кого-то вообще ничего). Суть в том, чтобы обеспечить каждому гражданину необходимый и равный минимум собственности, а в остальном граждане вправе приобретать себе в собственность без каких-либо ограничений.
Основные принципы его теории:
Концепция цивилизма оправдывает социализм, но при этом сам цивилизм тоже не явл-ся конечным этапом общества.
Для капиталистических обществ значение цивилизма выражается формулой от капитализма к цивилизму, минуя социализм.