Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Глава 2. Понятие права
приобретает еще большую убедительность, если учесть, что к пяти приведенным здесь отличиям можно добавить новые, и число возможных тезисов значительно превысит 64.
В настоящей работе количество тезисов уже несколько уменьшено. Автор исходит из понятия права, которое включает в себя его действительность. Дальнейшее упрощение должно быть достигнуто благодаря тому, что основу работы составляют различия между позицией наблюдателя или внешней точкой зрения и позицией участника или внутренней точкой зрения. Иные различия учитываются в рамках этой дихотомии. Таким образом, ставится вопрос: какой тезис - разделительный или соединительный - верен с позиции наблюдателя либо с позиции участника.
3. Позиция наблюдателя
Проблема юридического позитивизма большей частью обсуждается как проблема классифицирующей связи между правом и моралью. Спрашивается, теряют ли нормы нормативной системы характер правовых норм или даже нормативная система в целом утрачивает характер правовой системы в случае нарушения ими какого-либо критерия морали. Тот, кто хочет ответить на этот вопрос положительно, должен показать, что правовой характер норм или нормативных систем исчезает в случае превышения определенного порога несправедливости. Именно этот тезис об утрате правового качества при превышении порога несправедливости (не имеет значения, каким образом определяемого) должен быть обозначен «аргументом несправедливости»39. Аргумент
1 См.: Dreier R. Der Begriff des Rechts // Dreier R. Recht - Staat - Vernunft. Frankfurt a.M., 1991. S. 99. Другие названия: аргумент тирании, аргумент lex corrupta, аргумент перверсии, аргумент тоталитаризма.
32
III. Критика позитивистских понятий права
несправедливости есть не что иное, как соединительный тезис, опирающийся на классифицирующую связь. В первую очередь здесь нуждается в исследовании вопрос, является ли правильным соединительный тезис в форме аргумента несправедливости, если занять позицию наблюдателя. При этом надлежит провести различие между отдельными нормами определенной правовой системы и правовой системой в качестве целого.
3.1. Отдельные нормы
Пожалуй, самая известная версия аргумента несправедливости, который имеет в виду отдельные нормы, принадлежит Густаву Радбруху. Он предложил формулу, ставшую знаменитой:
«Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как “неправильное право” должен уступить место* справедливости»40.
* В русском переводе «Философии права» Радбруха, осуществленном проф. Ю.М. Юмашевым: «... закон как несправедливое право отрицает справедливость». - Прим. ред.
40 Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht // Radbruch G. Rechts-philosophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 345 [русское издание: Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 233-234].
33
Глава 2. Понятие права
Данная формула лежит в основе вышеупомянутого Постановления41 Федерального конституционного суда по делу о гражданстве, а также целого ряда последующих решений ФКС и Верховного суда Германии42.
Возникает вопрос: приемлема ли формула Радбруха с точки зрения наблюдателя? В качестве примера вновь может послужить Постановление № 11 к Закону о гражданстве Рейха от 25 ноября 1941 года, посредством которого эмигрировавшие евреи были лишены германского гражданства по расовым мотивам. Федеральный конституционный суд, ссылаясь на формулу Радбруха, признал Постановление № 11 ничтожным с момента его принятия. Это решение было вынесено исходя из позиции участника. Но как смог бы изложить дело еврея А, которого лишили гражданства, наблюдатель - современник национал-социалистической правовой системы, к примеру, иностранный юрист, который пожелал бы опубликовать статью о правовой системе национал-социализма в юридическом журнале у себя на родине?
Положение:
(1) А лишился гражданства согласно германскому праву,
понял бы каждый без каких-либо дополнительных пояснений. Совершенно иная ситуация складывается по поводу положения:
41 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Band 23 (1968). S. 106.
42 См.: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Band 3 (1954). S. 119; Ibid.
Band 3 (1954). S. 233; Ibid. Band 6 (1957). S. 198; Ibid. Band 6 (1957). S. 332; Ibid. Band
6 (1957). S. 414-415; Ibid. Band 54 (1981). S. 67-68; Entscheidungen des Bundesge-
richtshofs in Zivilsachen. Band 3 (1951). S. 107; Ibid. Band 23 (1957). S. 181; Entschei
dungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen. Band 2 (1952). S. 177; Ibid. Band 2
(1952). S. 238-239; Ibid. Band 3 (1953). S. 362-363.
34
III. Критика позитивистских понятий права
(2) А не лишился гражданства согласно германскому
праву.
Если рассмотренное положение не дополнить соответствующей информацией, оно либо дает ложную информацию, либо вызывает недоумение.
Уже это показывает, что с позиции стороннего наблюдателя, принятой во внимание, включение моральных элементов в понятие права в любом случае не является терминологически необходимым. Более того, здесь уместна постановка следующего вопроса: является ли с позиции наблюдателя такое включение терминологически невозможным? Предположим, статья нашего наблюдателя содержит следующее положение.
(3) А не лишился гражданства согласно германскому
праву, хотя все германские суды и административные
органы обращаются с А как с лицом без гражданства
и ссылаются при этом на содержание нормы, уста
новленной надлежащим образом согласно критериям
действительности, являющимся составной частью
правовой системы, действенной в Германии.
Поскольку указанное положение высказано наблюдателем, оно содержит в себе противоречие. Для наблюдателя правом считается то, что делают суды и административные органы, если они ссылаются при этом на дословный текст норм, которые установлены надлежащим образом согласно критериям действительности соответственно действенной [в настоящее время] правовой системы. Таким образом, очевидно, что в соответствии с позицией наблюдателя имеет место такое применение термина право, при котором классифицирующее включение моральных элементов в понятие права по отношению к отдельным нормам не только не является терминологически
35
Глава 2. Понятие права
необходимым, но и, более того, - оно является терминологически невозможным. Этому выводу нельзя противопоставить и то, что наш наблюдатель без каких-либо сложностей может закончить свою статью следующим вопросом:
(4) А лишился гражданства согласно действующим в Германии критериям в установленном порядке. Данное лишение гражданства является также социально действенным, но является ли оно правом?
На этом вопросе мы отвлечемся от позиции наблюдателя и займем позицию критика. При смене позиции термин право получает иное значение43. Пока лишь следует отметить, что, с позиции наблюдателя, соединительный тезис Радбруха нельзя обосновать терминологически необходимой связью между правом и моралью.
Рассмотренный терминологический или аналитический аргумент дополняется соображениями целесообразности, то есть нормативным аргументом. Норберт Хёрстер утверждал, что, во-первых, существует объективная потребность в нейтральном, не содержащем оценки термине для надлежаще установленных и социально действенных норм, содержащихся, например, в упомянутом ранее Постановлении № 11; во-вторых, не существует иной приемлемой альтернативы для термина право44. Что касается точки зрения наблюдателя,
При этом значение меняется как в отношении того, что является терминологически необходимым, так и в отношении того, что является аналитически верным. О тезисе, согласно которому то, что является терминологически необходимым или аналитически верным, зависит от употребления, подробнее см.: Hamlyn D.W. Analytic and Synthetic Statements // Edwards P. (ed.), The Encyclopedia of Philosophy. Vol. 1. New York, 1967. P. 108.
См.: Hoerster N. Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff // Juristische Schulung. 27 (1987). S. 187.
36
III. Критика позитивистских понятий права
с этим утверждением следует согласиться45. Таким образом, исходя из позиции наблюдателя, который рассматривает отдельные нормы и исследует классифицирующую связь, и аналитические, и нормативные соображения приводят нас к выводу, что разделительный тезис юридического позитивизма является верным. Занимая позицию наблюдателя, с аргументом несправедливости Радбруха согласиться нельзя.
3.2. Правовые системы
То, что считается верным в отношении отдельных норм, не должно относиться к правовой системе в целом46. Поэтому надлежит исследовать вопрос, существует ли терминологически необходимая связь между правовыми системами в качестве целого и моралью. Этот вопрос вновь следует рассмотреть с позиции наблюдателя, который ищет классифицирующую связь между правом и моралью и тем самым хочет узнать, потеряет ли система норм качество правовой системы в случае, если она нарушает какие-либо моральные требования.
Различают два вида моральных требований, которые могут находиться в непреложной связи с правовой системой: формальные и материальные. Примером теории, которая отстаивает необходимую связь между формальными моральными критериями и правовой системой, считается теория
45 Нельзя согласиться, однако, с расширительным тезисом, согласно которому
все, что действует для «исключительно извне описывающей» точки зрения,
является верным и для других точек зрения. См.: Hoerster N. Die rechtsphiloso-
phische Lehre vom Rechtsbegriff //Juristische Schulung. 27 (1987). S. 187-188. Раз
личным позициям могут соответствовать различные понятия права, и то, что
это действительно так, будет показано ниже.
46 См. об этом: Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard
Law Review. Vol. 71 (1958). P. 621 [русское издание: Харт Г.Л.А. Позитивизм и раз
граничение права и морали / Пер. с англ. // Правоведение. 2005. № 5. С. 129].
37
Глава 2. Понятие права
Лона Фуллера о внутренней морали права (internal morality of law). Фуллер рассматривает принципы правового государства (legality): всеобщность закона (generality of law), обнародование (promulgation) и запрет обратной силы законов (retroactive laws)47. Напротив, речь идет о связи материальных моральных критериев и правовой системы, когда Отфрид Хёффе утверждает, что система норм, нарушающая фундаментальные критерии справедливости, не является правовой системой48. Эти фундаментальные критерии справедливости Хёффе определяет с помощью принципа дистрибутивной выгоды (der distributive Vorteil), включающего в себя принцип коллективной безопасности, который в свою очередь адресует всем членам правового сообщества требование запретить как умышленное, так и неумышленное убийство, а также грабежи и кражи49.
Рассматривая такие связи, надлежит проводить четкую грань между фактическими и терминологическими связями50. То обстоятельство, что любая правовая система, которая не содержит норм общего характера, либо содержит тайные нормы или исключительно нормы, имеющие обратную силу, либо не защищает ни жизнь, ни свободу, ни собственность своих членов, вследствие присущих окружающему миру и людям
47 См.: Fuller L.L. Op. cit. P. 46-62 [русское издание: Фуллер ЯЛ. Мораль права / Пер.
с англ. М., 2007. С. 61-80].
48 См.: Hцffe О. Politische Gerechtigkeit. Frankfurt а.М., 1987. S. 159, 170 [русское из
дание: Хёффе О. Политика, право, справедливость / Пер. с нем. М., 1994. С. 97-98,
105].
49 Ibid. S. 169-171 [русское издание: Хёффе О. Политика, право, справедливость /
Пер. с нем. М., 1994. С. 105].
50 Лишь фактическую связь имеет в виду Кельзен, когда говорит о том, что «ми
нимум коллективной безопасности» составляет «условие относительно дли
тельной действенности порядка, конституирующего сообщество». Однако он
не называет ее необходимым моральным элементом права. См.: Kelsen Н. Reine
Rechtslehre. 2. Auf. Wien, 1960. S. 49-50 [русское издание: Чистое учение о праве
Ганса Кельзена / Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 69].
38
III. Критика позитивистских понятий права
качеств не имеет шансов на долгосрочное действие и в этом смысле на длительное существование, относится к простым, но важным эмпирическим фактам, которые не нуждаются в дальнейших пояснениях. Более того, встает вопрос: подпадает ли такая система под понятие правовой системы вообще?
Известны два вида социального устройства, которые вне зависимости от того, могут ли они развиваться в долгосрочном периоде или нет, уже по терминологическим причинам не относятся к правовым системам, а именно: бессмысленный порядок и хищнический или грабительский порядок. Бессмысленный порядок имеет место тогда, когда группой индивидов управляют таким образом, что невозможно определить последовательные цели правителей, равно как невозможно выяснить, следуют ли подвластные каким-то целям в течение длительного периода. Можно представить себе довольно большое количество людей, которыми управляет группа вооруженных бандитов. Подвластные люди не имеют никаких прав. Внутри вооруженной группы разрешено совершать любое насилие. Кроме этой разрешительной нормы, другие общие нормы отсутствуют51. Вооруженные бандиты отдают подвластным людям отчасти противоречивые, постоянно меняющиеся и отчасти невыполнимые единичные приказы. Если управляемые выполняют названные приказы, то делают они это исключительно из страха перед насилием. Такое социальное устройство уже по терминологическим причинам не является правовой системой.
Бессмысленный порядок превращается в хищнический или разбойничий порядок, если бандиты достигнут определенного уровня организации. Предпосылкой этому служит введение
Согласно Кельзену здесь даже нельзя говорить о «банде грабителей», поскольку из-за отсутствия запрета на насилие по отношению к другим бандитам не существует никакого сообщества и поэтому «банды». См.: Kelsen Н. Reine Rechts-lehre. 2. Auf. Wien, 1960. S. 68 [русское издание: Чистое учение о праве Ганса Кельзена / Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 67-68].
39
Глава 2. Понятие права
запрета на применение насилия по отношению к другим вооруженным бандитам, а также установление определенной иерархии. Предположим, что для подвластных установлена система правил, единственную цель которой составляет забота о том, чтобы они длительное время оставались объектами, пригодными для эксплуатации. Представим себе крайний случай: один из главных источников дохода бандитов заключается в том, что они регулярно убивают подвластных людей с целью продажи их органов. Чтобы иметь для этого по возможности здоровые жертвы, бандиты запрещают подвластным людям курение, употребление алкоголя и применение насилия. Прав по отношению к бандитам эти правила не подразумевают. Цель эксплуатации очевидна каждому. Бандиты ее не скрывают. Можно спорить о том, является ли нормативная система, действующая среди бандитов по отношению к другим бандитам, правовой системой. В любом случае система в целом уже по терминологическим причинам не является таковой52. Чтобы обосновать это утверждение, рассмотрим третий пример социального устройства.
Со временем выясняется, что хищнический порядок нецелесообразен. Бандиты пытаются легитимировать свое господство. Они становятся властителями, а хищнический порядок превращается в порядок господ. Эксплуатация подвластных людей продолжается, однако акты эксплуатации практикуются в соответствии с установленными правилами. По отношению к каждому утверждается, что эта практика правильная, так как
52 Бандитская система - это тот случай, когда, по мнению Августина Блаженного, банды грабителей сами по себе представляют аргумент, обосновывающий потерю системой правового качества: «Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? Quia et latrocinia quid sunt nisi parva regna?» [«Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды? И сами разбойничьи банды что такое, как не маленькие царства?»]. См.: Augustinus A. De civitate dei (Der Gottesstaat). Band 1. Paderborn etc., 1979. S. 222 [русское издание: Августин Блаженный. О граде Божием / Пер. с лат. М., 2000. С. 165].
40
III. Критика позитивистских понятий права
она служит высшей цели, например развитию народа. Убийство и ограбление отдельных подвластных, которые на самом деле совершаются исключительно в интересах властителей в целях эксплуатации, по-прежнему возможны. Однако если они совершаются без соблюдения установленной формы, например, без единогласного решения трех членов группы властителей и затем не будут публично оправданы целью развития народа, то лица, их совершившие, подлежат наказанию.
На этой ступени развития превышается определенный порог. Такая система, без сомнения, чрезвычайно несправедлива. Тем не менее терминологические рамки не исключают возможности назвать ее «правовой системой». В чем заключается классифицирующее различие между системой [управления] господ и системами организованных и неорганизованных бандитов? Это различие не связано с действием каких-либо общих правил. Такие правила действуют и в системе организованных бандитов. Различие заключается не в гарантированности защиты жизни, свободы и собственности всех членов общества, хотя бы и в минимальной степени, так как убийство и ограбление подвластных возможно в любое время и в системе господ. Решающее отличие состоит в том, что в практике системы господ закреплено притязание на правильность, которое касается каждого. Притязание на правильность составляет необходимый элемент понятия права. Это положение обозначается как «аргумент правильности» и будет обосновано в следующем разделе. Здесь следует лишь отметить, что система норм, которая прямо или косвенно не претендует на правильность, не является правовой системой. Любой правовой системе присуще притязание на правильность53. Таким образом, притязание
Это положение образует отправную точку рациональной реконструкции несколько туманного высказывания Радбруха: «Право - это действительность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее
41
Глава 2. Понятие права
на правильность имеет классифицирующее значение. Систему норм, которая прямо или косвенно не содержит притязания на правильность, наблюдатель может назвать «правовой системой» в переносном смысле.
Это обстоятельство не ведет к серьезным практическим последствиям. Существующие системы норм, как правило, содержат в себе притязание на правильность, как бы слабо оно ни было обосновано. Важные проблемы с практической точки зрения возникают только тогда, кода притязание на правильность присутствует, однако не соответствует действительности. Большое значение тем не менее приобретают последствия притязания на правильность с точки зрения систематики. Оно (притязание) значительно ограничивает позитивистский разделительный тезис уже с позиции наблюдателя. В данной позиции разделительный тезис действует неограниченно, если речь идет об отдельных нормах. Однако если дело касается правовых систем, его ограничивает (хотя и в крайних случаях, едва ли возможных на практике) предел, который определяется притязанием на правильность. Такое притязание смещается от границы к центру, если речь идет о позиции участника. Тем самым притязание на правильность выступает связующим звеном между этими двумя позициями.
4. Позиция участника
Как уже было отмечено, разделительный тезис юридического позитивизма, исходя из позиции наблюдателя, в основном является верным. Только в крайнем и на практике маловероятном случае, когда система норм даже не содержит в себе притязания на правильность, он наталкивается на границу. Иная
права». См.: Radbruch G. Rechtsphilosophie. 8. Auf. Stuttgart, 1973. S. 119 [русское издание: Радбрух Г. Философия права/Пер. с нем. М., 2004. С. 41].
42