Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
1. Захист від монополізму у підприємницькій діяльності.
1.1. Причини, які об’єктивно зумовлюють необхідність
1.2. Характеристика антимонопольного законодавства його становлення і розвиток
1.3. Види антимонопольних порушень
1.4. Відповідальність за порушення антимонопольного законодавства.
1.5. Характеристика антимонопольного законодавства зарубіжних країн.
2. Правові засоби захисту підприємців від недобросовісної конкуренції
2.1. Поняття недобросовісної конкуренції
2.2. Неправомірне використання ділової репутації господарського суб’єкта (підприємця)
2.3. Створення перешкод господарюючим суб'єктам в процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
2.4. Неправомірне збирання, розголошення, та використання комерційної таємниці.
2.5. Відповідальність за недобросовісну конкуренцію
3. Дерегулювання як захист від втручання державних органів у підприємницьку діяльність.
3.1. Спрощення порядку створення, реєстрації та ліквідації суб‘єктів підприємницької діяльності.
3.2. Скорочення переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню.
3.3. Скорочення видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню.
3.4. Скорочення видів підприємницької діяльності що вимагають одержання сертифікатів.
3.5. Лімітування перевірок та контролю за діяльністю суб‘єктів підприємницької діяльності.
Вступ
Обираючи тему дипломної роботи “Правовий захист підприємництва”, мав за мету звернути увагу на проблематику цього питання. Адже на сьогодні підприємець, незважаючи на численність нормативних актів, які повинні були б регулювати цей вид діяльності, знаходяться у вельми складному становищі.
Глава третя дипломної роботи висвітлює одну з важливих проблем, проблему дерегулювання підприємницької діяльності, це питання повязано з державним регулюванням підприємницької діяльності, втручання державних органів в підприємницьку діяльність досягло таких меж, що були створені барєри, які стримують її розвиток. В той час коли держава повинна підтримати підприємництво створювати для нього умови для ефективної зовнішньоекономічної діяльності, сприяти інформаційному забезпеченню суб‘єктів бізнесу, підтримувати підприємців в забезпеченні і збуті продукції, готувати кадри для сфери підприємництва.
Те законодавство, яке ми маємо на сьогоднішній день, нажаль не в змозі чітко регулювати всі відносини, які виникають при здійсненні підприємницької діяльності. Ст.42 Конституції України “Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом”. Все вірно кожен має право, та не кожен має можливість спокійно працювати і мати впевненість у завтрішньому дні.
Але попри всі негаразди державою передбачено систему захисту підприємницької діяльності, про що йтиметься в дипломній роботі. закон України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” від 18.02.92 р., також закон України “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 07.06.96 р. Для розкриття суті, значення та дії цього закону я присвятив першу та другу глави дипломної роботи.
Підсумовуючи усе вище сказане необхідно приділити велику увагу удосконаленню нормативної і правової бази, які б чітко регулювали підприємницьку діяльність і зприяли економічному зростанню України.
1. Захист від монополізму у підприємницькій діяльності.
1.1. Причини, які об’єктивно зумовлюють необхідність захисту прав та законних інтересів підприємців від монополізму. Перехід до ринкових відносин, яких здійснюється на даний час в Україні сприяє становленню і розвитку підприємницької діяльності. Цей процес потребує створення економіки, яка послідовно інтегрується у систему світових господарських зв’язків. Для цього у першу чергу необхідно надати широкі можливості всім громадянам держави приймати участь у підприємницькій діяльності особливо в формі малого і середнього підприємництва, як основи багатоукладної економіки. В Україні в січні-червні 1998 року (за оперативними даними) функціонувало близько 130 тисяч малих підприємств, на яких працювало 1,4 млн. чоловік, або майже 6 відсотків загальної кількості працівників галузей господарства країни. Крім того функціонувало з тисячі кооперативів: 3,7 тисячі спільних підприємств з прямими іноземними інвестиціями, з яких випускали продукцію 1,3 тисячі; в галузі сільського господарства – 35,9 тисячі фермерських господарств, які володіють 932,2 тис. га угідь; близько 900 тисяч індивідуальних підприємців. Більше половини загальної кількості діючих малих підприємств (52 відсотки) працює у сфері торгівлі, громадського харчування, матеріально-технічного забезпечення і збуту, 14 відсотків – у промисловості, 10 відсотків – у будівництві та 5 відсотків – у сфері побутового обслуговування. Переважна більшість суб‘єктів малого підприємництва – це колективні та приватні малі підприємства, якими вироблено і реалізовано продукції та виконано робіт послуг на 99 відсотків. Розвивається інституціональна база, яка сприяє активізації діяльності малого підприємництва. Нині в Україні функціонують 227 комерційних банків, 34 відділення державних фондів підтримки підприємництва, 573 інвестиційні компанії та фонди, 1515 аудиторських фірм, 250 страхових організацій, створено 34 регіональні фонди підтримки підприємництва. Зареєстровано 234 біржі, з яких діють 145. Як відомо, одне з основних вимог ринкової економіки - це розвиток конкуренції, змагальності суб'єктів підприємницької діяльності, усунення бар'єрів на шляху виходу їх на ринок усіх товарів і послуг. У Україні цьому перешкоджає багато в чому дуже високий рівень монополізації ринку, при котрому практично немає можливостей для конкуренції як основного двигуна підприємництва і виробництва в ринкових умовах. За даними Антимонопольного комітету України, 536 промислових підприємств займають монопольне положення на 700 ринках (відповідно до методики Антимонопольного комітету України частка їх на відповідних загальнодержавних ринках перевищує 35 відсотків). Зокрема, за результатами проведеного Антимонопольним комітетом України разом із Міністерством статистики обстеження, найбільше монополізованими виявилися ринки машинобудування (99,7 відсотка), хімічної і нафтохімічної промисловості (68,9 відсотка), металургії (44,9 відсотка).1 Так, протягом 1994 року в Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення надійшло 224 заяви про порушення антимонопольного законодавства. Було збуджено 174 справи, розгляд 139 із них було завершено, причому біля половини з них розглянуто територіальними відділеннями.2 У це число були включені і справи про несумлінну конкуренцію. Слід зазначити, що значна різниця між кількістю отриманих заяв і збуджених справ пояснюється тим, що в багатьох випадках підприємці добровільно усували правопорушення, керуючись роз'ясненнями або виконуючи вимоги Антимонопольного комітету України. Якщо протягом 1994 року Антимонопольний комітет України роздивився 174 справи, те тільки за I квартал 1995 року - утроє більше справ.3 Ці дані свідчать про необхідність державного регулювання підприємництва з метою попередження і припинення монополізму. Держава законодавчо забезпечує свободу конкуренції між підприємцями, захищає споживачів від проявів несумлінної конкуренції і монополізму в будь-яких сферах підприємницької діяльності (стаття 15 закону України «ПРО підприємництво» від 07.02.91 р.). У сучасних умовах, коли відбувається формування ринку капіталу, для запобігання росту монополізації ринків товарів і послуг і сприяння розвитку конкуренції, насамперед, необхідна відповідна нормативна база. Її важливість визначається як уже фактично сформованим у нашій економіці монополізмом, так і небезпекою розвитку монополістичних тенденцій, що неминуче виявляються і посилюються в умовах ринкового господарства. Без спеціального правового механізму неможливо заохочення конкуренції і припинення монопольної практики. За результатами аналізу товарних ринків у 97 році розпорядженням голови Черкаського відділення антимонопольного відділення затверджено перелік підприємців, що займмають монопольне становище на ринках Черкаської області, у складі 62 суб‘єктів природних монополій та 81 інших монопольних утворень
1.2. Характеристика антимонопольного законодавства його становлення і розвиток Антимонопольне законодавство в Україні формувалося поступово. Прийняттю спеціальних нормативних актів у цій сфері передувало введення окремих антимонопольних вимог у законах України «Про підприємництво», «Про підприємства в Україні», «Про господарські товариства». Проте цього було явно недостатньо для проведення ефективного антимонопольної політики і захисти конкуренції , що зароджується. За останні декілька років був прийнятий ряд нормативнихактів, серед яких як закони, так і підзаконні акти. Насамперед - закон України «Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності» від 18.02.92 р.4 Цей закон України націлений не на заборону монополії як такий (оскільки у визначених випадках вона може забезпечувати безсумнівні технологічні й економічні переваги), а на припинення шкідливих з економічної і соціальної точок зору видів недобросовісної або нечесної монополістичної практики суб'єктів підприємницької діяльності. Він забороняє не всяку монополістичну діяльність, а лише таку, що може обмежувати конкуренцію. Цей закон неповинен поширюватися на діяльність, що сприяє економічному і технічному прогресу, не порушуючи законних інтересів споживачів, і не повинен вести до обмеження конкуренції підприємців. У 1993 році була розроблена Державна програма демонополізації економіки і розвитки конкуренції, задача якого були конкретизовані в розпорядженні Кабінету Міністрів України від 03.06.94 р. № 146. 26 листопада 1993 року був прийнятий закон України «Про Антимонопольний комітет України». На основі цих законів було прийнято декілька підзаконних нормативних актів. Це, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України «Про введення механізму попередження монополізації товарних ринків» від 11.10.94 р. № 765, указ Президента України «Про міжвідомчу комісію з питань демонополізації економіки» від 21.03.95 р. № 247/95 і ін. У зв'язку зі створенням цієї нормативної бази антимонопольні вимоги були введені в десятки нормативних документів, внесені зміни і доповнення в чисельні законодавчі акти України, наприклад, у закон України від 02.03.95 р.5 Таким чином, закони України «Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності» і «Про Антимонопольний комітет України», антимонопольні норми, що утримуються в інших законах, а також ряд підзаконних актів законодавства (у тому числі постанови Кабінету Міністрів України й укази Президента України) складають у даний час антимонопольне законодавство України. Незважаючи на численність нормативних актів антимонопольного законодавства і прискорене створення в останні роки правової бази реалізації антимонопольної політики держави, воно не є зробленим, оскільки пройшло лише три роки з моменту початку його формування. (Як показує практика інших держав, такий процес є тривалим у часу, наприклад, у США перший законодавчий акт про конкуренцію був прийнятий ще в минулому сторіччі, а в даний час включає п'ять законів і множина підзаконних актів - процес формування законодавства не завершене.) Тому необхідно подальше удосконалення антимонопольного законодавства України.
1.3. Види антимонопольних порушень Відповідно до закону України «Про обмеження монополізму і недопущенні недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності» від 18.02.92 р. порушенням антимонопольного законодавства признаються три види правопорушень: - зловживання монопольним положенням на ринку; - неправомірні угоди між підприємцями; - дискримінація підприємців органами влади і керування. Кожний із вищезгаданих видів правопорушень укладається з декількох різновидів. Так, до першого виду, тобто зловживанню монопольним положенням на ринку, ставляться: - нав'язування умов договору, що ставлять контрагентів у нерівне положення, або додаткових умов, що не ставляться до предмета договору, у тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагенту; - обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обертання товарів із метою створення або підтримки дефіциту на ринку або встановлення монопольних цін; - часткова або повна відмова від реалізації або закупівлі товару при відсутності альтернативних джерела постачання або збуту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку або встановлення монопольних цін; - інші дії з метою створення перешкод до доступу на ринок (виходові з ринку) інших підприємців; - установлення дискримінаційних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що обмежують права окремих споживачів; - установлення монопольно високих цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що призводить до порушень прав споживачів; - установлення монопольно низьких цін (тарифів, розцінок) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції (стаття 7). Як очевидно, ця група правопорушень охоплює визначені види дій, засновані на використанні суб'єктом підприємницької діяльності свого домінуючого положення на ринку й інтереси інших учасників, що ущемляють, ринкових відносин. Серед найбільш поширених правопорушень є дії монополістів, спрямовані на створення перешкод для доступу на ринок інших підприємців. Значну загрозу для споживачів подають зловживання монополістів у ціноутворенні. Підприємства, займаючи монопольне положення на внутрішньому ринку, змушують частину споживачів відмовлятися від закупівлі товару, установлюючи на нього надмірно високу ціну. Небезпеку для споживачів несуть також зловживання такими господарюючими суб’єктами – як природні монополісти при порядку встановлення цін і тарифів, оскільки вони суттєво впливають на ціноутворення на внутрішньому споживчому ринку. Так на виконання вимог рішення ради регіонів при Президентові України в 10.03.98 № 30/98 та доручення прем’єр-міністра України органами державного контролю за діями Мінекономіки України протягом 9 місяців 1998 р. здійснено 21232 перевірки суб‘єктів підприємництва різних галузей господарювання, в тому числі 1445 підприємств з питань дотримання визначеного порядку формування, встановлення та застосування регульованих цін і тарифів. Порушення державної дисципліни цін виявлені в 6081 господарчому суб’єкті, або в кожному третьому з перевірених. За результатами перевірок винесені рішення про застосування до порушників економічних санкцій на загальну суму 29619,7 тис. гр., з них 19162,8 тис. гр. становлять штрафи. Крім того окремі суб‘єкти підприємництва самостійно внесли до бюджету 613,1 тис. гр. та повернули споживачам 5516,6 тис. гр. Попередньо обрахування споживачів (у розрахунку на квартал) на загальну суму 381,0 тис. гр., на зменшило фінансування з бюджету дотаційних підприємств галузей транспорту та інших на 3378 тис. гр.6 Другий вид порушень антимонопольного законодавства це антиконкурентні узгоджені дії. Цей вид порушень антимонопольного законодавства встановлений шляхом внесення змін назви та абзацу першого ст.5 до закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності. Закон України “Про внесення змін до закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”7 До внесення вказаних вище змін ст.5 передбачала “неправомірні угоди між підприємцями, як один з видів порушень антимонопольного законодавства. Антиконкурентні узгоджені дії – це погоджені дії (угоди) що призвели або можуть привести до: - встановлення (додержання) монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок; - розподілу ринків по територіальному принципу, асортименту товарів, обсягу їх реалізації або закупівель по колу споживачів чи іншим ознакам, що призвели або можуть призвести до їх монополізації; - усунення з ринку або обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших підприємців. Новиною цієї норми є те, що вона деталізує цей вид правопорушення словами “що призвели або можуть призвести”. Таким чином деталізується і відповідальність за цей вид порушень антимонопольного законодавства. Тобто відповідальність настає не тільки в разі скоєння антиконкурентних узгоджених дій, але і можливості їх допущення. Таким чином правовим засобом реально вирішується питання недопущення антиконкурентних узгоджених дій з можливими негативними наслідками до інших суб‘єктів підприємницької діяльності і учасників ринку. Подібні угоди в зарубіжному законодавстві і судовій практиці кваліфінується як монополістичне і законне змовлення. Відсутність розвитого конкурентного середовища на більшості ринків сприяє висновку між підприємцями угод, що дискримінують споживачів і потенційних конкурентів. Найбільше типовими є неправомірні угоди, спрямовані на усунення з ринку або обмеження доступу на нього інших підприємців, а також на встановлення монопольних цін (тарифів). Так, до дій Асоціації підприємців або групи її учасників, за участю третіх осіб або в якийсь іншій сукупності зазначених суб'єктів, які розцінюються як неправомірні угоди між підприємцями, належать: - прямий або опосередкований вплив на встановлення, фіксацію, підтримка, перегляд цін (тарифів), ставок, знижок, - надвишок (доплат), націнок комісійного збору, меж прибутковості (рентабельності), а також підвищення, зниження, підтримка цін (тарифів) на аукціонах, конкурсах, інших торгах; - установлення нормативів цін (тарифів), ставок, знижок, надвишок (доплат), націнок, комісійного збору як звичайних базових, мінімальних, детермінованих, перепродажних цін, у тому числі у виді формул, таблиць, переліків, алгоритмів; - звуження територіальних меж ринків, на яких діють учасники Асоціації, розподіл ринків по територіальному принципі, асортименту товарів, їхньої реалізації або закупівля, по колу продавців або споживачів; - здійснення тиску на постачальників із метою обмеження або винятку придбання їхньої продукції або матеріалів; відмова або змова про усунення підприємців від ведення справ із яким-небудь клієнтом, постачальником, конкурентом, покупцем (замовником); - обмеження участі в торгах шляхом вибору що запрошуються постачальників, установлення пріоритетів під час підписання контрактів; - розподіл замовлень, підрядів, проектів; визначення замовників, одержувачів замовлень або стандартизація по цих питаннях; - обмеження обсягу утримання реклами, що дається учасникам Асоціації і відповідає чинному законодавству.* У результаті усунення неправомірних дій, передбачених договором, підприємці, що здійснюють експедиційні послуги, одержали тільки за перше півріччя 1994 року 6,1 млрд. крб. Можна підтверджувати, що своєчасне втручання Антимонопольного комітету України забезпечило економію споживачам більш 12 млрд. крб. щорічно.8 Третім видом порушень антимонопольного законодавства є дискримінація підприємців органами влади та управління. До них належать: - заборона створення нових підприємств чи інших організаційних форм підприємництва у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, що призвели або можуть призвести до обмеження конкуренції; - спокушання підприємців до приоритетного укладення договорів, першочергового постачання товарів визначеному колу споживачів; - прийняття рішень про централізований розподіл товарів, що призвело або може призвести до монопольного положення на ринку; - встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону в інший; - надання окремим підприємцям податкових і інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище відносно інших підприємців, що призводить до монополізації ринку визначеного товару; - обмеження прав підприємців на придбання і реалізацію товарів; - встановлення заборон і обмежень відносно окремих підприємців або груп підприємців. Згідно закону України “Про внесення змін до закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” від 3 березня 1998 р. дискримінацією суб‘єктів господарювання визнається також укладання між органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративного та державного управління та контролю, а також між цими органами та суб‘єктами господарювання угод, а також надання цими органами повноважень фізичним чи юридичним особам для провадження дій передбачених п.1 ст.6, тобто дій перелік яких визначений вище. Дискримінація суб‘єктів господарювання яка передбачена п.2 ст.6 закону “Про обмеження монополізму і недопущенню недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” має слідуючі ознаки: - по-перше укладання угод і надання повноважень фізичним або юридичним особам для провадження дій передбачених п.1 ст.6 закону, по суті є дискримінаційними і порушують права підприємців. - по-друге ці угоди і надання повноважень, які спрямовані на дискримінацію підприємців є свідомими. - по-третє, такі угоди укладаються між: - органами державної влади, тобто міністерствами та іншими органами центральної виконавчої влади; - органами виконавчої влади Автономної Республіки Крим; - державними органами, що здійснюють регулювання діяльності суб‘єктів природних монополій, та регулювання ринку цінних паперів; - місцевими органами виконавчої влади; - державними органами приватизації; - органами місцевого самоврядування; - органами адміністративно-господарського управління та контролю, яким є об’єднання підприємств, інші суб‘єкти господарювання, громадські організації при виконанні ними функцій управління та контролю в межах делегованих їм повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування; - по-четверте такі угоди укладаються між органами державної влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління і суб‘єктами господарювання. Питання що до надання цими органами повноважень фізичним і юридичним особам для провадження дій передбачених п.1 ст.6 закону вирішується аналогічним чином, як дискримінація. Дискримінація підприємців з боку органів влади і управління залишається одним з найбільш поширених видів порушень антимонопольного законодавства. Бажання деяких керівників, незважаючи на зміни, що відбулися в економіці України за час реформ, тримати під безпосереднім контролем діяльність підприємств незалежно від форми власності, правовий нігілізм чи просто необізнаність із чинним законодавством призводять до ущемлення законних прав одних підприємців і надання неправомірних переваг іншим. Наприклад, Головним управлінням ветеринарної медицини та державною ветеринарною інспекцією Мінсільгосппроду України з порушенням Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності дозволів (ліцензій) на виготовлення та реалізацію ветеринарних медикаментів і препаратів було безпідставно заборонено спільному українсько-голландському підприємству «Ін-век» займатися реалізацією біологічних ветеринарних препаратів, і Подібні дії допускалися Управлінням торгівлі Херсонської облдержадміністрації, Херсонською Облспоживспілкою та асоціацією «Діоніс» (м. Херсон), які своїми рішеннями та безпосередньою діяльністю дискримінували окремих підприємців шляхом обмежень щодо придбання та реалізації ними товарів. Досить поширеним було порушення у вигляді заборон на реалізацію продукції з одного регіону країни в інший. Подібних порушень припускалися Донецька, Закарпатська, ряд інших обласних держадміністрацій. Найбільш поширеними видами були обмеження прав підприємців щодо придбання та реалізації товарів, надання окремим підприємцям податкових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно інших підприємців, примушування підприємців до вступу в об'єднання підприємств, а також до пріоритетного укладання договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів. Зменшення кількості порушень у 1996 році пояснюється профілактичною роботою комітету. Не менш важливим було запровадження з 1994 року механізм контролю за дотриманням антимонопольних вимог при прийнятті рішень органами влади і управління згідно зі статтею 20 закону «Про Антимонопольний комітет України”. За цей час органами комітету розглянуто понад 2500 проектів рішень, не допущено прийняття сотень дискримінаційних положень, тільки в 1966 році органи комітету розглянули 1195 проектів рішень центральних та місцевих органів виконавчої влади, з яких 327 погоджено з урахуванням зауважень комітету, а 75 не погоджено і відправлено на доопрацювання з метою усунення виявлених недоліків. Такі дії дали змогу ще на етапі опрацювання проектів рішень у багатьох випадках зняти штучні бар’єри, що перешкоджають вступові на ринки нових підприємців. Органи комітету заперечували проти запровадження державного регулювання цін на окремі види продукції, товари і послуги у випадках, не передбачених чинним законодавством, необгрунтованого надання податкових, фінансових, інших пільг окремим підприємцям; встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону в інший тощо. Усі ці заходи попередили виникнення значної кількості порушень антимонопольного законодавства, обмежили виникнення штучних адміністративних бар'єрів для підприємців. Характерно що дискримінація підприємців здійснювалася в основному на регіональних ринках, а їхніми суб‘єктами були переважно облдержадміністрації або органи, що входять до їх складу. В 1996 році 86 справ лише 6 було розглянуто щодо загальнодержавних ринків, де порушниками виступали Міністерство зв’язку, Мінсільгосппрод та Держкомнафтогазпром. Особливі відносини складаються у держави з природними монополістами, регулювання діяльності яких тільки формується. Проект закону України «Про природні монополії» розглянуто Верховною Радою України тільки в другому читанні і знаходиться на доопрацюванні. Незважаючи на це, минулого року зроблено певні кроки в напрямку встановлення правил регулювання природних монополій у ринкових умовах. Розроблено такі нормативні акти, як Правила користування місцевим телефонним зв'язком, поштові правила. Правила користування електричною енергією, Правила надання населенню послуг водо-, теплопостачання та водовідведення. Гострі проблеми виникають при розробці та впровадженні заходів реформування галузей нафтогазового комплексу, особливо газопостачання. На сьогодні фактично немає механізму ефективного державного регулювання цієї галузі, який би забезпечував прозорість діяльності підприємств — суб'єктів природних монополій. визначення реальних витрат на їх діяльність та встановлення на цій основі таких тарифів, які б задовольняли інтереси підприємців, споживачів і суспільства в цілому. Серйозною перешкодою вступу підприємців на ринок є державне ліцензування. Вичерпний перелік видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлений статтею 4 закону України “Про підприємництво”. Слід відзначити, що цей перелік не є сталим. Рішення про включення того чи того виду підприємницької діяльності приймається з урахуванням суспільної необхідності, але часто залежить від наполегливості тих чи тих зацікавлених сторін. при цьому іноді не враховується недоцільність подальшого розширення кількості важелів регулювання економікою. Деякі органи державної виконавчої влади, яким делеговано право здійснювати ліцензування окремих видів діяльності, намагаються розширено тлумачити встановлений законом перелік. Результатом цього стає встановлення додаткових адміністративних бар’єрів. Поширеним видом дискримінації підприємців органами влади і управління стали заборони на роздрібну та виїзну торгівлю підприємцями, не зареєстрованими на території певних адміністративно-територіальних одиниць. Наприклад, Богуславська райдержадміністрація Київської області заборонила Моринському хлібокомбінату (Черкаська область) виїзну торгівлю на території м. Богуслава, посилаючись І на те, що дія ліцензії на здійснення торговельної діяльності поширюється тільки на територію, підвідомчу органу, котрий видав ліцензію. І такі факти непоодинокі. Вони стали можливими тому, що в інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів, затвердженій наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки та Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі від 8.10.1996 року № ЛП-34/652, встановлено, що дія ліцензії поширюється лише на території, підвідомчій органу, який її видав. Хоча законом це не передбачено. Як вважають спеціалісти Антимонопольного комітету України, «зловживання органами галузевого керування економічною владою з метою дискримінації ними підприємницьких структур, особливо недержавного сектора, для України - явище типове. Останнім часом воно набуває небезпечних розмірів ще і в зв'язку з тим, що монопольні утворення, намагаючись змінити своє становище перетворюються в цілком сучасні структури».9 Так, у Донецькій області на базі обласного об'єднання молочної промисловості було створено акціонерне товариство «Донмолпром», до складу якого ввійшло 18 молокозаводів, що не мають прав юридичної особи. Аналогічне положення в Луганській області, де створене акціонерне товариство «Луганск-молпром». Перевірка цін на молочні продукти в Луганській області, проведена Мінекономіки України, Державним комітетом України по захисті прав споживачів і Антимонопольним комітетом України, показала, що АТ «Луганск-молпром», представляючи інтереси молокопереробних підприємств області, за узгодженням з обласним керуванням сільського господарства фактично визначило низьку закупівельну ціну молока.
1.4. Відповідальність за порушення антимонопольного законодавства. Одними законодавчими заборонами не можна досягнути протидії порушенням антимонопольного законодавства. Для цього потрібне нормативне закріплення діючої системи засобів захисту від цих правопорушень. Законом від 18 лютого 1992 р. передбачено накладання штрафів на підприємців – юридичних осіб. Ці штрафи накладаються за: - зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірна угода між підпри.ємцями, дискримінацію підприємців органами влади і управління, недобросовісну конкуренцію; - відхилення від виконання або невчасне виконання рішень Антимонопольного комітету України і його територіальних відділень про припинення порушень антимонопольного законодавства, відновленні початкового стана або зміні угод, що суперечать закону, - у розмірі до 5 відсотків виручки підприємця і реалізації продукції (товарів, робот, послуг) за останній звітний рік, що передував рокові, у якому накладається штраф; - непредставлення, невчасне представлення або представлення завідомо недостовірної інформації Антимонопольному комітету України і його територіальних відділень - у розмірі до 0,5 відсотка виручки підприємця від реалізації продукції (товарів, робот, послуг) за останній звітний рік, що передував рокові, у якому накладається штраф. Передбачена законодавством України адміністратива відповідальність за порушення антимонопольного законодавства. Так, Кодекс України про адміністративні правопорушення доповнений статтями 1661, 1662, 1663, 1664 (закон України “Про внесення змін і доповнень у КоАП” від 5 квітня 1995 року), що встановлюють такі адміністративні стягнення. Зловживання монопольним становищем на ринку спричиняє накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підприємств (об'єднань, господарських товариств і т.ін.) у розмірі до 15 неоподаткованих мінімумів прибутків громадян, а на осіб, що займаються підприємницькою діяльністю, до - 30. Неправомірні угоди між підприємцями спричиняють накладення штрафу на зазначених осіб у тих же розмірах, а за дискримінацію підприємців органами влади й управління передбачений штраф у розмірі до 15 неоподаткованих мінімумів прибутків громадян. За зазначені вище правопорушення не передбачена кримінальна відповідальність, хоча, з огляду на істотну шкоду, яку вони наносять, вона рекомендується необхідної. При цьому може бути використаний досвід інших держав. Наприклад, у США ще в 1890 році був прийнятий законодавчий акт Шермана, що повідомляв карним злочином два види порушень закону: договір або об'єднання в будь-якій формі або таємна змова з метою обмеження свободи торгівлі між декількома штатами або з іншими країнами; монополізацію або спробу монополізації будь-якою особою або об'єднанням або договір з іншою особою про монополізацію в будь-якій сфері торгівлі або комерції між декількома штатами або з іншими країнами. Американський учений В.Ковачик вважає, що американське антимонопольне законодавство тлумачить антимонопольне порушення як тяжкий злочин і встановлює однаково суворі санкції, як для компаній, так і для громадян. Для компаній карні штрафи можуть нараховуються двома шляхами. Відповідно до Акта Шермана, максимальна сума штрафу за карне порушення складає 10 мільйонів доларів США. Альтернативним варіантом установленої міри покарання є обов'язок компанії сплатити штраф у розмірі, рівному подвійній сумі прибули компанії або подвійний сумі збитків потерпілої особи, у залежності від того, яка сума більше. Для громадян форма покарання може мати вид грошового стягнення в розмірі до 350 тисяч доларів США, а також у виді позбавлення волі на термін до трьох років.10 Використання карних санкцій для боротьби з порушеннями антимонопольного законодавства повинно стати однією з найважливіших рис законодавства, спрямованої на захист конкуренції в Україні. Незважаючи на важливість кримінальної відповідальності, тільки встановленням і застосуванням карних санкцій не можна попередити і припинити правопорушення в цій сфері. Для забезпечення чіткого і діючого механізму захисту конкуренції в підприємницькій діяльності необхідно сполучення кримінально-правових засобів захисту з административно- правовими і цивільно-правовими охоронними засобами впливу. Таким чином, для підвищення ефективності боротьби з порушеннями антимонопольного законодавства необхідно не тільки правильно використовувати в практику передбачені законодавством санкції. Потрібно також удосконалювати охоронні-правові засоби захисту від правопорушень у цій сфері. Зокрема, доцільно закріплення в законодавстві ряду вищевказаних кримінально-правових і інших мір відповідальності і захисту. Крім того, необхідно забезпечити максимальну ефективність кожного засобу впливу окремо, погоджувати і комплексно застосовувати в сукупності правові й організаційні засоби захисту конкуренції в підприємницькій діяльності.
1.5. Характеристика антимонопольного законодавства зарубіжних країн. Аналізуючи законодавство України, що встановлює контроль за економічною концентрацією, слід зазначити, що воно багато в чому узгодиться з подібним законодавством більшості країн світу, що забороняє антиконкурентне злиття фірм. По загальному правилу, значні компанії зобов'язані заздалегідь інформувати державні органи про злиття з іншими компаніями або про придбання майна інших компаній на значні суми. Держава може заборонити будь-яке злиття, що веде до створення монополії, що заподіють істотний збиток конкуренції на місцевому або загальнонаціональному ринку. Особливо доскіпливо законодавство встановлює контроль за горизонтальними злиттями найбільших на даному ринку компаній з іншими компаніями. Зокрема, законодавство США передбачає можливість ліквідації за рішенням суду корпорації, що володіє 60 і більш відсотками ринку США (місцевого або загальнонаціонального), якщо вона придушує своїх конкурентів шляхом різкого зниження цін нижче витрат виробництва або висновки контрактів з іншими компаніями, спрямованих проти конкурентів і т.д. Одне з останніх великих справ про демонополізацію ринку - це розукрупнення в 1982-1983 роках величезної по сукупній вартості акцій компанії «Америкэн телефон энд телеграф (АТТ)». Причому одночасно з розукрупненням «АТТ» у США держава встановила над нею жорсткий контроль, оскільки компанія залишалася по-давньому монополістом у ряді сфер. У сучасних умовах в Україні потрібно подальше удосконалювання і розвиток правового механізму, що міг би ефективно сприяти заохоченню конкуренції і припиненню порушень антимонопольного законодавства. При цьому може бути використаний досвід антимонопольного регулювання розвитих держав, де антимонопольне законодавство існує достатньо давно. У цих державах також достатньо поширені порушення антимонопольного законодавства, зокрема, дискримінація в цінах і інші засоби ведення торгівлі, що обмежують свободу вибору покупця і зменшують конкуренції; зокрема, «пов'язані» контракти; установлення розміру цін і територіальних меж торговцям-посередникам, що займаються перепродажем; вимогу купувати тільки в себе й ін. Так, у західному світі одержала широке поширення цінова дискримінація. Вона, наприклад, має місце тоді, коли продавцем при однакових витратах виробництва і розподілі призначаються різні ціни на ті самі товари різноманітним покупцям або коли призначаються однакові ціни різним покупцям при неоднакових витратах. Значними фірмами використовуються різноманітного роду знижки на ціни для визначених груп покупців або окремих регіонів із тим, щоб витиснути своїх конкурентів і домогтися монопольного положення на ринку. Оскільки зазначені правопорушення є поширеними, у практику застосування антитрестового законодавства досить часті справи про змови фірм про ціни, угодах компаній про поділ ринків, обмеженні виробництва, що ведуть до підвищення цін на шкоду інтересам споживачів. Так, у 1987 фінансового року на рівні федерації в США і тільки одним міністерством юстиції (тобто крім Федеральної торгової комісії) було передано в суд 92 справи за обвинуваченням фірм у змові про ціни. Винні особи були піддані покаранням у виді великих штрафів, а в деяких випадках випливав і тюремний висновок. Необхідність утримання конкуренції для успішного функціонування економіки при концентрації значної економічної влади і власності окремими юридичними особами викликало прийняття в розвитих державах відповідних правових норм, сукупність яких утворить антимонопольне (антитрестове) законодавство західних держав. Антимонопольне законодавство в західних державах націлене на запобігання монополізації ринку; змови про ціни; дискримінації в цінах і інших обмеженнях торгівлі, що заподіюють істотний шкода конкуренції, а також антиконкурентних злить. Національне і регіональне законодавство західних країн в області конкуренції передбачає дві основні категорії правопорушень: - договори або відношення між різноманітними юридичними особами, що порушують конкуренцію; - придбання фірмою такого положення на ринку, що робить конкуренцію на ньому практично неможливої. У першому випадку мова йде про змову. В другому - про монополію (такий термін вживається в американському праві) або про домінуючі позиції на ринку і зловживанні ними (така термінологія Договору про заснування ЄЕС).11 Так, антитрестове законодавство обмежує або навіть забороняє деякі види договорів, якщо вони призводять до знищення або істотного порушення нормальної конкуренції. Це, зокрема, угоди, що закріплюють за їхніми учасниками визначені обсяги виробництва того або іншого товару, розподіляють між ними джерела сировини, ринки збуту, забороняють учасникам перепродувати товари нижче обговореного рівня цін або не дозволяють вступати в аналогічні договірні відношення з особами, що не приєдналися до даної угоди. Закон ФРН про боротьбу з обмеженнями конкуренції 1957 року повідомляв недійсними договори, укладені підприємцями або їхніми об'єднаннями, якщо вони в стані вплинути на виробництво, виробничі процеси або на умови прямування товарів на ринку (стаття 1). Відповідно до § 15 цього закону недійсними признаються будь-які угоди, за допомогою яких обмежується свобода учасників цих угод визначати ціни й умови постачань товарів у договорах із третіми особами. У багатьох західноєвропейських країнах обмежуючі конкуренцію угоди (так називані «обмежувальні» угоди) підлягають обов'язкової реєстрації в адміністративних і судових органах, що оцінюють їхнє утримання з позицій відповідності загальному благу або привселюдному інтересу.12 Найбільше тривалу історію має антимонопольне законодавство в США. Так, ще в 1890 році був прийнятий законодавчий акт Шермана, що повідомляв порушенням закону, що подає собою карний злочин, що карається покаранням, два види порушень: - договір і об'єднання в будь-якій формі або таємна змова з метою обмеження свободи торгівлі між декількома штатами або з іншими країнами; - монополізація або спроба монополізації будь-якою особою або об'єднанням або договір з іншою особою про монополізацію в будь-якій сфері торгівлі або комерції між декількома штатами або з іншими країнами. Закон Клейтона, прийнятий у 1914 році, повідомляв порушеннями закону (але не карними злочинами) чотири види діяльності: цінову дискримінацію - продаж товару по різноманітних цінах покупцям , що знаходиться в подібних умовах; угоди, що зв'язують покупця умовами або дозволяючи іншими особами , що не на ринок - продаж з умовою, що покупець припинить покупку в конкурентів продавця; корпоративні злиття - придбання конкурентних компаній; наявність тих самих членів правління в конкуруючих компаніях. Закон Робинсона-Патмана 1936 року встановлює заборона на дискримінацію цін у усіх випадках, за винятком тих, коли вона виправдується скороченням витрат або признахтся необхідної для приведення цін у відповідність із конкуренцією. Рекомендується, що те позитивне, що є в досвіді антимонопольного правового регулювання розвитих держав, може бути використане для удосконалювання антимонопольного законодавства України.
2. Правові засоби захисту підприємців від недобросовісної конкуренції
2.1. Поняття недобросовісної конкуренції.
Конкуренція це змагальність підприємців, коли їх самостійні дії обмежують можливості кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють виробництво тих товарів, які необхідні споживачу. Таке законодавче визначення цього терміну надано в ст. 1 закону України "Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності.
Конкуренція є необхідним атрибутом ринкових відносин. Разом з тим здійснення підприємцем своїх прав, в тому числі і конкурентних відносинах, не повинно зачіпати права і законні інтереси інших осіб. Тому законодавством забороняється недобросовісна конкуренція.
Але на практиці недобросовісна конкуренція є самим поширеним видом правопорушень в підприємницькій діяльності.
Поняття недобросовісної конкуренції, як спеціальне на законодавчому рівні вперше було визначене в ст. 7 закону України "Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції". Але це по суті був тільки перелік дій, які визнавались недобросовісною конкуренцією. Всі інші питання стосовно захисту від недобросовісної конкуренції вирішувались на рівні законодавчих і підзаконних актів (наприклад засади захисту від недобросовісної конкуренції тощо).
Цей закон, визначає правові засади захисту господарюючих суб'єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкуренції. Він спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгівлі та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні підприємницької діяльності в умовах ринкових відносин.
Згідно ст. 1 закону недобросовісна конкуренція визначається, як будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торгівлі і іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Недобросовісною конкуренцією визначаються слідуючі дії:
По-перше це неправомірне використання ділової репутації господарюючого суб'єкта тобто підприємця.
По-друге створення перешкод підприємцем в процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
По-третє - це неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.
Закон застосовується до відносин в яких беруть участь господарюючі суб’єкти (підприємці), їх об'єднання, органи державної влади, громадяни, юридичні особи та їх об'єднання, що не є суб'єктами підприємницької діяльності, у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, в тому числі і в разі вчинення ними цих дій за межами України, якщо ці дії мають негативний вплив на конкуренцію на її території.
Це можна пояснити тим, що в 1992 році на час прийняття закону приватизація ще тільки розпочиналася, більшість майна, в тому числі і цілісні майнові комплекси підприємств знаходились у державній власності, а кількість суб'єктів підприємницької діяльності недержавних форм власності взагалі була ще незначною. По суті тільки розпочиналося становлення цивілізованого підприємництва, а тому конкуренція на ринку ще не набрала сили. На ринку товарів, послуг діяли в значній більшості монополісти. Тому вимоги закону, які регулювали питання конкуренції майже повністю відповідали стану економічних відносин, які склалися на той час на ринку.
Але в подальшому в зв'язку з впровадженням ринкових реформ, роздержавленням та приватизацією, наявність різноманітних недержавних форм підприємництва (приватних, колективних і індивідуальних), появи і розвитку конкуренції на ринку України між вітчизняними та зарубіжними товаровиробниками виникла об'єктивна необхідність щодо вдосконалення правових засад захисту господарчих суб'єктів і споживачів від недобросовісної конкуренції, яка з кожним роком набрала все більші масштаби.
З метою посилення захисту від недобросовісної конкуренції було прийнято спеціальний закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції", який введено в дію з 1 січня 1997 року.13
Цей закон, визначає правові засади захисту господарюючих суб‘єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкуренції, він спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні підприємницької діяльності в умовах ринкових відносин.
Згідно ст.1 закону недобросовісна конкуренція визначається, як будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим і іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Недобросовісною конкуренцією визначають слідуючі дії:
- по-перше це неправомірне використання ділової репутації господарюючого суб‘єкта тобто підприємця;
- по-друге створення перешкод підприємцям в процесі конкуренції на досягнення неправомірних переваг у конкуренції;
- по-третє – це неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.
Закон застосовується до відносин в яких беруть участь господарюючі суб‘єкти (підприємці), їх об’єднання, органи державної влади, громадяни, юридичні особи та їх об’єднання, що не є суб‘єктами підприємницької діяльності, у зв’язку з недобросовісною конкуренцією, в тому числі і в разі вчинення ними цих дій за межами України, якщо ці дії мають негативний вплив на конкуренцію на її території.
2.2. Неправомірне використання ділової репутації господарського суб’єкта (підприємця)
Неправомірне використання ділової репутації підприємця як правопорушення передбачає зокрема такі дії:
- неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки;
- неправомірне використання товару іншого виробника;
- копіювання зовнішнього виду виробу;
- порівняльна реклама.
Неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки, спричиняє матеріальну і моральну шкоду діловій репутації підприємця.14
Неправомірне використання фірмового найменування іншого підприємця означає порушення його права на індивідуалізацію його як юридичної особи і яке відрізняє від інших суб’єктів підприємницької діяльності схожих з ним, яке охороняється законом. Вимоги до найменування підприємства.15 Тобто в найменуванні підприємства визначається його назва (завод, фабрика, майстерня, тощо), вид (приватне, колективне, державне) і інші. Розуміється, що це правопорушення містить і свавільне використання найменування іншого підприємця.
Неправомірне використання знаків для товарів і послуг також розповсюджений вид правопорушень.
Як відомо, знак для товарів і послуг - це позначення, яке відрізняє товари одних підприємців від однорідних товарів інших підприємців.
Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.93р. визначає, що право на знак посвідчується свідоцтвом, яке надає його володарю виключне право користуватися і розпоряджатися знаком на свій розсуд. Воно також надає його володарю право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу, за виключенням коли використання знаку не визнається порушенням права володаря свідоцтва. Тому можна прийняти до висновку, що неправомірним визнається будь - яке використання знака для товарів і послуг третіми особами без дозволу його володаря в тому числі і використання його на товарах і при наданні послуг.16
Необхідно відмітити, що Україна в 1992р. приєдналась до Паризької конвенції по охороні промислової власності, яка передбачає охорону товарних знаків. Але на практиці охоронні заходи, які передбачені Паризькою конвенцією в багатьох випадках є неефективними в боротьбі з такими порушеннями в умовах нецивілізованого ринку.
Більш того, при переході країн СНД до ринкових відносин збільшилась кількість спроб реалізувати вироблену продукцію під прикриттям чужих товарних знаків. Наприклад з 66 тис. товарних знаків, які користувалися правовою охороною на території колишнього Союзу РСР, біля 40 тис. Належали іноземним володарям - саме недоторканість найчастіше порушувалась.17
Серед найбільш поширених порушень, які визначаються, як недоброякісна конкуренція це контрафакція18 і обманна імітація.19
Так Антимонопольним комітетом України була розглянута справа про перевірку використання товарного знаку (обманна імітація) фірмою Сінгрем - Україна, м. Київ.
Неправомірним також визнається використання без дозволу уповноваженої на те особи рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних художніх творів, періодичних видань, назв місць походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб’єкта підприємницької діяльності, якщо має пріоритет на їх використання.
Неправомірне використання товару іншого виробника є також неправомірним використанням ділової репутації підприємця. Воно полягає в тому, що правопорушник вводить в господарюючий обіг під своїм позначенням товар іншого виробника без дозволу уповноваженої на те особи.
Копіювання зовнішнього виду виробу також відноситься до неправомірного використання ділової репутації підприємця.
Під копіюванням зовнішнього вигляду виробу законодавець розуміє відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб’єкта підприємницької діяльності і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може привести до змішування з діяльністю іншого господарчого суб’єкта.20
Але при цьому треба мати на увазі, що не визначається неправомірним копіюванням зовнішнього вигляду виробу або його частини, якщо таке копіювання зумовлено виключно їх функціональним застосуванням.
Дія ст. 6 закону не поширюється на вироби, що мають охорону об’єкта права інтелектуальної власності.
Недобросовісна реклама також визнається недобросовісною конкуренцією в підприємницькій діяльності. Недобросовісна реклама регламентується відокремлено законом України "Про рекламу".21 В статті 10 цього закону недобросовісною визнається реклама, яка внаслідок неточності, недостовірності двозначності, перебільшення, умовчання, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження та інших вимог передбачених законодавством України, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам та державі. Отже відмінними рисами правопорушення – недобросовісна реклама є її протизаконність і можливість завдання шкоди. Якщо цю норму перевести у позитивну форму, то вона узгоджується з правилом з Міжнародного кодексу рекламної практики: “Будь-яке рекламне послання повинно бути юридично бездоганним, сумлінним, чесним і правдивим”22.
Недобросовісна реклама – одне з найбільш поширених правопорушень, які є складовою недобросовісної конкуренції. Зокрема це стосується реклами цінних паперів.
Достатньо згадати в недалекому минулому скандальні історії з Укрбудтрастом, Фінтрастом та іншими, керівники яких зібрали "Багатий врожай" і зникли у невідомому напрямку. Або інша трастова епопея. 17 березня 1993 Кабінет Міністрів України прийняв декрет "Про довірчі товариства". Ним передбачалося здійснення ряду операцій, в тому числі і добровільно залучати кошти населення з наступною виплатою винагороди за їх використання. Усякі довірчі та страхові компанії почали тоді з’являтися як гриби після дощу. Так само швидко далися взнаки для більшості довірителів і наслідки їх діяльності. Внаслідок фінансового шахрайства, обману людей, умисного порушення законодавства були спричинені матеріальні й моральні збитки громадянам, завдано майнової шкоди інтересам держави. За період 1993 - 97 р.р. вкладникам завдано збитків на загальну суму 155,5 млн. гривень (без урахування інфляції) останніх трьох років, 24 млн. 721 доларів США і 354 тис. Німецьких марок.
Зокрема це вдалося зробити завдяки тотальній недобросовісній рекламній компанії з обіцянками вкладникам надзвичайних процентів і дивідендів.
Багато справ стосується і недобросовісної порівняльної реклами, яка відноситься до неправомірного використання ділової репутації підприємця.
Згідно закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції - порівняльною визнається реклама, що містить порівняння з товарами, послугами чи діяльністю іншого господарського суб’єкта (ст. 3)
Для захисту прав підприємців, споживачів від проявів недобросовісної конкуренції з боку окремих суб’єктів підприємницької діяльності законодавство передбачає низку заборон, обмежень і обов‘язків.
Зокрема є повністю виправданим при рекламі послуг пов’язаних із залученням коштів населення, цінних паперів заборона повідомляти розміри очікуваних дивідендів, а також інформацію про майбутні прибутки, крім фактично виплачених за підсумками не менш, як одного року.
Згідно закону "Про господарські товариства розмір можливої сплати дивідендів по простих акціях визначається акціонерним товариством тільки у виді зазначеної частини від прибутку, одержаного цим товариством. Оскільки розмір прибутку визначається тільки по підсумках фінансового року, розмір дивідендів не можливо знати заздалегідь до закінчення року і внаслідок цього зазначити у рекламі. Але не зважаючи на це у практичній діяльності рекламні оголошення такого роду зустрічаються. Конкретні розміри дивідендів визначені заздалегідь і при цьому як правило дуже високі.
Заборонена також реклама з гарантіями, обіцянками про майбутню ефективність або дохідність діяльності фізичної або юридичної особи, окрім передбачених діючим законодавством гарантійного обов‘язкового страхування. Виходячи з цих вимог, рекламне послання не повинно містити ні які посилання на гарантії “слова”, які мають також значення. Єдине виключення передбачено для гарантій соціального страхування.
Законодавством забороняється також реклама, яка має не підтверджені фактичними даними відомості про юридичні або фізичні особи відносно їх діяльності та товарів, включаючи будь-яке порівняння, зокрема, яке містить неправдиві або неточні відомості про товаровиробників, походження, сертифікацію, ліцензування товарів і цін на них. Таким чином, реклама не повинна створювати у свідомості покупців (споживачів) помилкових уявлень по характеристиках товарів (послуг), які пропонуються, вводити в оману відносно природи, розміру, цінності, довгостроковості і функцій товарів (робіт, послуг).
Не допускається реклама, яка посилається на обсяги проведених робіт, надання послуг, поставках товарів, які фактично не були досягненні на день розповсюдження реклами.
Порушення цього правила, зокрема мало місце у діяльності недобросовісних трастів (довірчих товариств), про які вже йшлася мова вище. Такі трасти дуже голосно сповіщали в засобах масової інформації, що вкладені громадянами кошти застраховані в солідних страхових компаніях, в той час як послуг страхування ризику довірителів фактично не було: договори страхування не укладалися, підписувався лише "протокол про наміри", який ні до чого не зобов‘язував або договір страхування не набирав чинності.
Як наприклад, випадок з сумно відомим "Алькор-трастом", який прийняв усі виплати і перестав існувати. Але незадовго до припинення своєї діяльності у вересні 1994р. "Алькор-траст" оголосив про страхування вкладів за свій рахунок, але тільки тих, які будуть залишені на рахунку до 1 січня 1995р.
Багато вкладників в це повірили. Але в страхову компанію "Альбіо" страхові платежі не поступили і страхові договори не почали діяти23. Це класичний приклад коли реклама, яка містила посилання на страхування вкладу, яке фактично не було досягнено на момент її розповсюдження, може бути визнана недобросовісною.
Разом з тим, необхідно уточнити і конкретизувати заборони і обмеження реклами, які базуються на почуттях страху, забобон або на легковірності неповнолітніх, оскільки вона заснована на суб‘єктивних характеристиках.
Не можна сказати, що до прийняття закону "Про рекламу" і інтереси дітей не були захищені. Так в законі України "Про телебачення і радіомовлення" було визначено, що реклама не повинна містити тексту і зображення того, що може спричинити духовну, моральну або психічну шкоду молоді і дітям, а також заборонена реклама у передачах розрахованих на дитячу (до 14 років) аудиторію. Але це тільки стосується реклами телевізійної і радіореклами, а не взагалі всіх видів реклами.24
На законодавчому рівні не були визначені питання про обмеження реклами, розраховані на неповнолітніх, які пов‘язані з нав’язуванням товарів. Цей вид порушень особливо в останні роки став набувати масового характеру у зв‘язку з наявністю на внутрішньому споживчому ринку товарів імпортного виробництва, які пропонуються неповнолітнім споживачам. Розрахунок - реклама грає на легковажність неповнолітніх.
Тому з метою ліквідації цих недоліків законом України "Про рекламу",25 передбачена ст. 19, яка регулює обмеження щодо реклами розрахованої на неповнолітніх.
Зокрема забороняється реклама:
- з використанням зображень неповнолітніх, які споживають або використовують продукцію, призначену безпосередньо для дорослих чи заборонену для придбання або споживання неповнолітніми;
- з інформацією, яка може підірвати авторитет дорослих або дискредитувати довіру неповнолітніх до них;
- вміщення прямих закликів до дітей придбати продукцію або звернутись до третіх осіб з проханням здійснити покупку;
- яка використовує легковірність чи брак досвіду у неповнолітніх;
- з використанням справжньої або іграшкової зброї.
Вимоги стосуються також і того, що реклама не повинна містити тверджень або зображень неповнолітніх у небезпечних ситуаціях чи за обставин, що у разі їх імітації можуть завдати шкоди неповнолітньому або іншим особам, а також інформації, здатної викликати неважливе ставлення неповнолітніх до небезпечних для здоров'я життя ситуацій.
Це законодавство все ж таки потребує вдосконалення. Для порівняння можна сказати , що Міжнародний кодекс рекламної практики містить спеціальні, досить чітко розроблені чисельні правила реклами, яка спрямована на дітей, в тому числі стосовно насильства і нав'язування товару.
2.3. Створення перешкод господарюючим суб'єктам в процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
Першим видом усіх правопорушень є дискредитація підприємця. Дискредитацією господарюючого суб'єкта (підприємця) визначається поширення в будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю підприємця, які завдали або могли завдати шкоду його діловій репутації.26
Таким чином ознаками дискримінації є:
- по-перше це поширення відомостей. Під поширенням відомостей розуміється повідомлення їх будь-якій третій особі, декілька особам, або невизначеному колу осіб. Це може бути публікація їх у пресі, повідомлення по радіо, на телебаченні, в інших засобах масової інформації, у публічних виступах, заявах, як усних так і письмових і таке інше.
- по-друге ці відомості повинні бути неправдиві, неточні або неповні, тобто не відповідати поширеним відомостям в дійсності (не-правдивий характер) або неправдиве викладення, а також неточність чи неповнота. Але якщо ці відомості хоча і негативно характеризують підприємця, відповідають дійсності, то порушення прав підприємця з боку інших осіб не має, бо він особистою діяльністю створює для себе негативний імідж. В цьому разі ці дії не можна розглядати як ознаку дискредитації.
- по-третє поширення неправдивих, неточних чи неповних відомостей завдали або могли завдати шкоду його ділової репутації. Такі відомості можуть принижувати ділову репутацію підприємця в громадській думці, колективу або окремих осіб, зокрема, партнерів по ділових зв’язках. Це інформація про факти, яким дається негативна оцінка з правових позицій або норм ділового життя. Це може бути, зокрема, інформація про погану роботу суб’єкта підприємницької діяльності, неякісність виробленої ним продукції, виконаних робіт, наданих послуг, неправомірне використання товарного знаку, фірмового найменування або маркірування товару та інше. Тобто все це завдає шкоди діловій репутації підприємця або іншого господарського суб’єкту.
Створенням перешкод підприємцям в процесі конкуренції законодавець визнає купівлю-продаж товарів, виконання робіт, надання послуг з примусовим асортиментом, тобто купівлю-продаж одних товарів, виконання робіт, надання послуг за умови купівлі-продажу інших товарів, виконання робіт, надання послуг, не потрібних споживачу або контрагенту.
Останнім часом в умовах жорсткої конкуренції на ринку з метою створення перешкод у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг набули противоправні дії у вигляді схилення: до бойкоту підприємця, постачальника, до дискримінації покупця (замовника); підприємця до розірвання договору з конкурентом. Діє також механізм прямого підкупу. Згідно законодавства про захист від недобросовісної конкуренції схиленням до бойкоту підприємця вважається спонукання конкурентом іншої особи, безпосередньо або через посередника до відмови від встановлення договірних зв‘язків з цим підприємцем.
Схиленням постачальника до дискримінації покупця (замовника) визнається спонукання постачальника конкурентом покупця (замовника) безпосередньо або через посередника до надання постачальником конкуренту покупця певних переваг перед покупцем (замовником) без достатніх на це підстав.
Схилення підприємця до розірвання договору з конкурентом передбачає вчинення з корисливих мотивів або в інтересах третіх осіб спонукання підприємця-учасника договору до невиконання або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим конкурентом, шляхом надання або пропонування підприємцю учаснику договору, безпосередньо або через посередника матеріальної винагороди, компенсації чи інших переваг.
Таким чином механізм схилення для створення перешкод підприємцям у процесі конкуренції передбачає спонукання однієї сторони здійснити в конкуренції протиправні дії відносно другої сторони і навпаки. Спонукання може бути під впливом матеріального, психологічного і навіть фізичного тиску на підприємців. Мета - практично завжди матеріальний інтерес, який переважає всі інші чинники добросовісної конкуренції.
Як визначалося раніше, для створення перешкод підприємцям у процесі конкуренції задіяний механізм підкупу працівників постачальника і покупця.27
Підкуп працівника постачальника (покупця) - це надання або пропонування йому конкурентом покупця-замовника (постачальника) безпосередньо або через посередника матеріальних цінностей чи нематеріальних благ за неналежне виконання або невиконання працівником постачальника (покупця-замовника) службових обов‘язків, що випливають з укладеного або пов’язані з укладенням між постачальником і покупцем договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що призвело або могло призвести до отримання конкурентом покупця (постачальника) певних переваг перед покупцем - замовником, постачальникам.
Виходячи з визначення поняття підкупу можна прийти до висновку, що складовими цього правопорушення при здійсненні конкуренції є:
- по-перше неналежне виконання або невиконання працівником постачальна або покупця своїх службових обов'язків. Ці дій є свідомими і спрямованими.
- по-друге вони випливають з договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, який вже укладений, або тільки укладається (досягнення згоди щодо його істинних умов) постачальником і покупцем.
- по-третє за виконання цих дій, які вчинені з корисливих мотивів працівнику постачальника (покупця) його конкурентом надаються або пропонуються матеріальні цінності, майнові чи немайнові блага. Вони можуть пропонуватися або надаватися як безпосередньо самим конкурентом так і через посередника)
І нарешті ці дії призводять або можуть призвести до отримання конкурентом покупця-замовника (постачальника) певних переваг перед ними.
До працівника постачальника (покупця) прирівнюється та чи інша особа, яка згідно з своїми повноваженнями приймає рішення від імені постачальника (покупця-замовника) про поставку товару, виконанню робіт, наданню послуг, а також впливає на прийняття такого рішення або якимось чином пов'язана з ним.
Досягнення неправомірних переваг у конкуренції передбачає отримання таких переваг відносно іншого підприємця шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджене рішенням державного органу, наділеного відповідного конституцією.
2.4. Неправомірне збирання, розголошення, та використання комерційної таємниці.
Збереження комерційної таємниці є одною з правових гарантій захисту господарчих суб'єктів (підприємців) від недобросовісної конкуренції.
При відсутності спеціального закону про комерційну таємницю відносини пов'язані з регулюванням цього питання встановлюється окремими законодавчими і підзаконними актами.
Під комерційною таємницею підприємства мають на увазі відомості пов'язані з виробництвам, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам,28 отже юридичними ознаками комерційної тайни є, ерелік відомостей які складають державну таємницю визначається спеціальними нормативними актами.
Ці відомості можуть бути пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням фінансами або з іншою діяльністю господарчого суб'єкта (підприємця). Склад і обсяг цих відомостей, що складають комерційну таємницю визначає керівник підприємства. При класифікації відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства необхідно використовувати слідуючі критерії:
- науково-дослідні роботи, нові технології, ноу-хау, нові види продукції, товарів, послуг, які повинні мати дійсну або потенціальну комерційну цінність;
- результати науково-дослідних робіт, які при впровадженні їх у виробництва підвищують конкурентну здатність продукції, яка виробляється;
- не підлягають додатковому захисту і не можуть бути комерційною інформація яка є державною таємницею і захищена патентом або авторським правом.
Розголошення відомостей, які складають комерційну таємницю передбачає можливість нанесення шкоди інтересам господарюючого суб'єкта (підприємця) внаслідок розголошення комерційної таємниці. Під можливістю нанесенню шкоди інтересам підприємця перш за все треба розуміти економічні втрати, які базуються на розмірі прибутку і які одержує підприємець від втілення або використання нових технологій, продуктів, товарів або послуг. Окрім цього це може бути моральна чи інша шкода завдана суб'єкту господарювання в наслідок розголошення комерційної таємниці.
Хоча поняття і ознаки комерційної таємниці визначені законодавством відносно підприємства воно в повній мірі стосується і інших суб'єктів господарювання незалежно від форм власності і організаційно-правових форм.
Разом з тим прийнята постанова Кабінету Міністрів України № 611 від 09.08.93 "Про термін відомостей, які не є комерційною таємницею". Воно прийнято на підставі статті 30 "Комерційна тайна підприємства" закону України "Про підприємства в Україні". Згідно вказаної постанови, комерційної тайни не складають такі документ і відомості:
- засновчі документи і документи, які дозволяють займатися підприємницькою або господарською діяльністю, а також окремими її видами;
- інформація за всіма встановленими формами державної звітності;
- дані необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів;
- відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями і посадами, а також наявність вільних робочих місць;
- документи про сплату податків і обов'язкових платежів;
- інформація про забруднення навколишнього середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України, та розмір заподіяних при цьому збитків;
- документи про платіжеспроможність;
- відомості про участь посадових осіб в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об’єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;
- відомості, що відповідно до законодавства підлягають оголошенню.
Вказані відомості підприємства зобов'язані надавати органам державної влади, контролюючим і правоохоронним органам України, а також іншим юридичним особам по їх вимогам згідно законодавства.
Слід зазначити, що в літературі існує точка зору, яка негативно оцінює вище згадану постанову, як нормативний акт, який перекреслює всі досягнення українського законодавства у питаннях захисту секретної інформації підприємств. Наведені аргументи, по-перше, переважна частина вищезгаданих відомостей є об'єктом промислових шпигунів і в розвинутих країнах, по-друге, ця постанова зобов’язує підприємця надавати вищезгадану інформацію всім юридичним особам. Таким чином потенційному шпигуну для одержання важливої інформації досить зареєструвати фіктивне підприємства і подати запит.
Аналогічна ситуація має місце у всіх країнах СНД, окрім Білорусії, у законах якої автор не знайшов згадку про що не будь подібне.
Законодавством України декларовано право підприємства мати секретну інформацію. При цьому держава повинна допомагати підприємствам її за допомогою підзаконних актів. Але такі акти поки ще не прийняті.
Досить великим прогресом було прийняття закону України "Про банки і банківську діяльність", який передбачає банківську таємницю. Згідно цього закону, банки в Україні гарантують таємницю по операціям, рахункам, вкладам своїх клієнтів, а також по кореспондентським рахункам.
Довідки по операціях юридичних осіб і інших організацій можуть видаватися самим організаціям, державним податковим органам, а також згідно (письмової вимоги) судам, правоохоронним органам, в випадках передбачених законодавствам. Треба визначити, що подібні правила існують і в розвинутих країнах. Але постанова Кабінету Міністрів України, яка вийшла нещодавно фактично відмінює банківську таємницю. Так згідно цієї постанови банки зобов'язані надавати інформацію по операціям і рахункам своїх клієнтів слідчим органам ще в ході слідства. Вже зараз робітники банків скаржаться, що робітники МВС вимагають від них списки клієнтів без пред'явлення письмового обгрунтування. Ймовірно, що такий стан речей буде тільки відштовхувати власних і іноземних інвесторів, які і так не рвуться вкладати кошти в Україні. В усякому разі воно не допоможе українським банкам у конкурентній боротьбі з іноземними банками.29
З викладеною точкою зору можна погодитися тільки в незначній мірі. Категорично стверджувати про те, що Постанова Кабінету Міністрів №611 від 09.08.93 "Про перелік відомостей, які не є комерційною таємницею" нанівець перекреслює всі досягання українського законодавства в питанні захисту секретної інформації було б великою помилкою.
Перш за все в постанові мова йдеться про законодавчі документи, які дозволяють займатися підприємницькою або господарською діяльністю, а також окремими їх видами; інформацію по всім видам державної звітності; данні, необхідні для перевірки нарахування, а також документи для сплати податків і інших обов'язкових платежів; інформацію про забруднення навколишнього середовища, безпеку праці, шкідливу для здоров'я продукцію; документи про платіжеспроможність; відомості про участь посадових осіб в підприємницькій діяльності інших суб'єктів; а також відомості, які підлягають оголошенню згідно діючого законодавства. Ці документи, відомості, інформація необхідні відповідним органам державної виконавчої влади, а також контролюючим органам для здійснення державного регулювання підприємницької діяльності, а тому не є секретною і не складають комерційної тайни.
Вони також не пов'язані з виробництвом і технологічними секретами підприємства і його продукцією, інформацією, яка відноситься до досліджень і розробок, закупівлі, фінансів, техніки, ринку торгівлі, продажу і таке інше, що дійсно складають комерційну таємницю. Постанова зовсім не зобов’язує надавати вище згадану інформацію всім юридичним особам, а тільки тим на їх вимогу згідно діючого законодавства.
Наприклад, проведення аудиту є обов'язковим для:
- підтвердження достовірності і повноти річного балансу і звітності комерційних банків, фондів, бірж, компаній, підприємств, кооперативів, товариств та інших господарюючих суб’єктів незалежно від форм власності та виду діяльності звітність яких офіційно оприлюднюється, а також суб‘єктів з річним господарським оборотом мнеш як двісті п‘ятдесят неоподаткованих мінімумів один раз на три роки;
- перевірки фінансового стану засновників комерційних банків, підприємств з іноземними інвестиціями, акціонерних товариств, холдінгових компаній, інвестиційних фондів, довірчих товариств і інших фінансових посередників;
- емітентів цінних паперів. Проведення аудиту є обов’язковим і в інших випадках передбачених законом.30 В даних випадках закон зобов’язує самих суб’єктів підприємницької діяльності здійснити аудит з правом вибору аудиторської організації, а керівництво господарюючого суб’єкту несе відповідальність за повноту і достовірність даних бухгалтерських чи інших документів, які надаються для проведення аудиту. В свою чергу ст. 23 закону "Про аудиторську діяльність" зобов’язує аудиторську організацію, аудиторів зберігати в таємниці інформацію, яка одержана при проведенні аудиту і виконанні аудиторських послуг. Не розголошувати відомості, що становлять предмет комерційної таємниці, і не використовувати їх в своїх інтересах, або в інтересах третіх осіб. За порушення цих вимог аудиторська фірма несе цивільно-правову відповідальність, а аудитори інші види відповідальності.
Ці вимоги в рівній мірі стосуються і органів державної виконавчої влади, контролюючих і правоохоронних органів України, які передбачені законами та положеннями про них.
Оскільки закон України "Про підприємства України" прийнятий в 1991 році, а склад і обсяг відомостей що складають комерційну таємницю, порядок їх захисту визначав керівник підприємства, то органам державної влади, контрольним органам в ряді випадків досить складно було одержати відомості, інформацію для державного контролю за діяльністю суб'єктів підприємницької діяльності в тому числі і в банківській діяльності. Таке положення було ширмою для здійснення протиправних дій пов'язаних з ухиленням від сплати податків, розкраданням майна і іншими правопорушеннями при здійсненні підприємницької і господарської діяльності. Щодо інвесторів, то причинами за яких вони не вкладають кошти (інвестиції) в економіку України є не становище з комерційною тайницею, а нестабільність законодавства, неймовірні податки і корумпованість чиновників, які здійснюють контроль від імені держави за підприємницькою діяльністю та інше.
Тому можна прийти до висновку, що постанова Кабінету Міністрів України № 611 від 09.08.93 "Про перелік відомостей, як не є комерційною тайною" не порушує інші акти чинного законодавства по захисту комерційної таємниці.
Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачає правові засади захисту підприємців від неправомірного збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.
Неправомірним збиранням комерційної таємниці вважається добування противоправним способом відомостей, що відповідно до законодавства становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи може завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю).
Таким чином основними ознаками неправомірного збирання комерційної таємниці (в літературі воно має назву економічне шпигунство) є:
- добування відомостей, що становлять комерційну таємницю протиправним способом: крадіжка документів; підслуховування розмов; одержання таких відомостей від осіб які ними володіють з плату; візуальне стеження за роботою підприємства з використанням відео і фотоапаратів, а також інших технічних засобів. Останнім часом незаконний збір відомостей які складають комерційну таємницю здійснюється шляхом навмисного втручання в роботу автоматизованих систем конкурента за метою зняття секретної інформації;
- встановлення цілей використання, або використання таких відомостей;
- наявність чи можливість завдання шкоди господарюючому суб'єкту підприємцю. Під шкодою потрібно розуміти, як позитивну втрату31, а також не одержані доходи.32
Розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди особи уповноваженої на те, з відомостями, що становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому законам порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю). Під розголошенням необхідно розуміти, як незаконне ознайомлення інших осіб з відомостями які згідно законодавства України складають комерційну таємницю, так і створення особою, якою такі дані стали відомими в зв'язку з професійною або службовою діяльністю і які повинні зберігати їх у таємниці і не знайомити з ними сторонніх осіб.
До таких осіб можна віднести робітників правоохоронних органів, банківських установ, податкові служби, органів виконавчої влади та інших осіб, які згідно з законодавством мають право знайомитися з відомостями, які складають комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей по характеру професійних або службових функцій, які вони виконують. Дії пов'язані з розголошенням комерційної таємниці є завжди свідомими і пов'язані з різними діями, наприклад, корисливими, особистими.
Схилення до розголошення комерційної таємниці має ті ж самі ознаки, що і розголошення тільки додатково передбачає спонукання до розкриття відомостей, які складають комерційну таємницю.
Неправомірне використання комерційної таємниці передбачає впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю.
Як наголошувалось раніше захист комерційної таємниці здійснюється за допомогою цілої системи заходів. Головними з них на погляд автора є:
- по-перше це аналіз і класифікація відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства. Інформація підприємства може мати комерційну цінність, а може не мати її. При розробці програми по захисту комерційної таємниці необхідно відокремити інформацію, яка не підлягає захисту. Виділ інформації, яка складає комерційну таємницю підприємства, є головним чином при розробці системи заходів по захисту його економічної безпеки. Комерційну таємницю передусім може складати інформація про структуру, ціни, собівартість продукції (робіт, послуг) науково-дослідницькі розробки, перспективні плани, нові технології. При цьому необхідно проаналізувати видачу інформації, яка може бути кваліфікована, як комерційна таємниця.
- по-друге необхідно скласти перелік відомостей, які складають комерційну таємницю. Такий перелік є звід відомостей комерційного характеру, якій підлягає захисту. Це можуть бути:
- відомості про клієнтів, ділових партнерів, конкурентів;
- ділова та фінансова інформація;
- маркетингові дослідження;
- інформація про нові технології, нові товари і послуги;
- науково-технічна інформація по результатах наукових досліджень.
Щоб підготовити і розробити перелік відомостей, які складають комерційну таємницю необхідно створити на підприємстві постійно діючу комісію, яка повинна вирішувати такі завдання:
- аналіз інформації і відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства.
- збір пропозицій від підприємств структурних підрозділів про відомості, які можуть бути примінені до комерційної таємниці;
- вивчення інформації і пропозиції, які надійшли та їх оцінка, систематизація і розробка рекомендацій щодо включення інформації у перелік відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства. Право класифікувати інформацію, як комерційну надається керівникам підприємства, структурних підрозділів та філій.
При цьому необхідно подати коротку характеристику інформації, яка підлягає захисту і підстави її включення до категорії комерційної таємниці, її відповідність світовому рівню, економічній вигоді і конкурентно-здатності.
Перелік відомостей, які складають комерційну таємницю повинен періодично переглядатися і корегуватись з метою вилучення застарілої інформації і включення нових відомостей. Термін користування залежить від строків проведення наукових досліджень, виготовлення нових товарів і продукцій, змін у напрямках діяльності підприємства, кон’юнктури ринку та інших змін.
Перелік відомостей, які складають комерційну таємницю підприємства, є юридичним документом, який передбачений законодавством і в якому консолідовано право підприємства на захист своєї комерційної таємниці.
Це документ надає право у встановленому порядку вимагати відшкодування нанесеної шкоди у разі, коли передбачені переліком відомості були розголошені, передані або втрачені особою, якій вони були довірені або стали відомими.
І нарешті одним із заходів захисту комерційної таємниці є розробка правових документів, які закріплюють права підприємства на комерційну таємницю.
Основними документами на ведення комерційної і виробничої діяльності підприємства є Статут підприємства і Установчий договір, які зареєстровані у встановленому порядку.
Документами, які регламентують внутрішні взаємовідносини у підприємстві є Колективний договір і правила внутрішнього трудового розпорядку. Статут підприємства є головним документом в якому повинно бути зафіксоване положення про те, що підприємство має право на комерційну таємницю і організацію її захисту. В статуті доцільно визначити ким встановлюється порядок порядок захисту комерційної таємниці. Зафіксовані в Статуті положення надають право підприємству вимагати захисту його інтересів перед державними та судовими органами, включати вимоги про захист комерційної таємниці при укладанні всіх видів договорів, домагатися відшкодування нанесених збитків в разі крадіжки комерційної інформації; видавати нортативні документи по захисту комерційної таємниці і таке інше.
В установчому договорі повинно бути обов’язково зафіксована вимога до його учасників про необхідність збереження комерційної таємниці та їх відповідальність за це порушення.
У колективному договорі необхідно передбачити взаємні обов’язки адміністрації і колективу робітників підприємства про забезпечення комерційної таємниці.
В Правилах внутрішнього трудового розпорядку необхідно віддзеркалювати положення, які визначають обов‘язки адміністрації і робітників підприємства щодо збереження комерційної таємниці. В обов’язки адміністрації повинні входити:
- створення на підприємстві належних умов для виконання робітниками встановленого порядку і правил забезпечення збереження комерційної таємниці;
- інструктаж робітників з правил збереження комерційної таємниці;
- включення в посадові інструкції робітників обов‘язків щодо зберігання комерційної таємниці;
- організація контролю за виконанням робітниками правил збереження комерційної таємниці;
- притягнення до дисциплінарної відповідальності порушників правил про захист комерційної таємниці.
2.5. Відповідальність за недобросовісну конкуренцію
До 1 січня 1997 року правові засади захисту від монополізму і недобросовісної конкуренції в тому числі і відповідальність визначалися законом України "Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності". Тобто одним нормативним актом врегульовані 2 різні, хоча і тісно пов‘язані між собою групи суспільних відносин - демонополізація і недобросовісна конкуренція.
Разом з тим подальший розвиток конкурентних відносин, зростаюча необхідність захисту підприємців від недобросовісної конкуренції визвало необхідність прийняття закону "Про захист від недобросовісної конкуренції", який націлений на визначення організаційно-правових засобів захисту підприємців від недобросовісної конкуренції, удосконалення видів відповідальності, а також системи санкцій, які застосовуються за недобросовісну конкуренцію.
Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" зокрема, чітко визначені дії, які є недобросовісною конкуренцією, а також конкретні види відповідальності за її порушення.
Вчинення дій, визначених законом, як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання Антимонопольним комітетом України і його територіальними відділеннями:
- по-перше, на господарюючих суб’єктів - юридичних осіб та їх об‘єднання штраф в розмірі до 3-ох відсотків виручки від реалізації товарів, робіт, послуг господарюючого суб’єкта за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. В разі, коли обчислення виручки або виручка відсутня штрафи накладаються в розмірі до 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
- по-друге, на юридичних осіб, їх об’єднання та об’єднання громадян, що не є господарюючими суб’єктами штрафу у розмірі до 2000 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян;
Відповідальність за недобросовісну конкуренцію у вигляді відшкодування збитків передбачена статтею 24 закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Збитки, заподіяні внаслідок вчинення дій, визначених як недобросовісна конкуренція підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб згідно цивільного законодавства України.
Відшкодування збитків, як вид відповідальності різнобічно врегульований законом, тобто відшкодування майнової шкоди означає стягнення нанесених збитків. Під збитками необхідно розуміти витрати, які понесла особа, право якої порушено, втрата або пошкодження його майна (позитивна шкода), а також неодержані доходи, які особа одержала якби її право не було порушене (втрачена шкода).
Поряд з охороною майнових прав підприємців велике значення має захист їх особистих немайнових прав - честі, гідності, ділової репутації тому що порушення цих прав може тягнути за собою збитки і в майновому стані. Захист ділової репутації підприємців здійснюється тільки за допомогою спростування відомостей, які не відповідають дійсності і спричиняють шкоду інтересам підприємців. Поряд з їх спростуванням зацікавлена особа може вимагати відшкодування майнової і моральної шкоди, які спричинені їх поширенням.
Згідно частини 3 ст. 7 Цивільного кодексу України "Громадянин або організація, у відношенні яких поширені відомості, які не відповідають дійсності і спричиняють шкоду їх інтересам, в праві поряд з спростуванням таких відомостей вимагати відшкодування майнової і моральної немайнової шкоди, яка спричинена їх розповсюдженням.
Таким чином законодавством встановлена можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Раніше діюче законодавство не передбачало відшкодування моральної шкоди, оскільки вступали у протиріччя з соціалістичною свідомістю і правом. законодавче визнання в Україні відшкодування моральної шкоди, особливо в умовах розвитку підприємницької діяльності і підприємництва, цілком виправдане.
При доторканні честі, гідності і ділової репутації підприємця важливе не тільки відшкодування майнових втрат, але і компенсація завданої йому немайнової шкоди, тому що в багатьох випадках останнє для потерпілого важить значно більше ніж повернення матеріальних втрат.
При заподіянні особі моральної шкоди обов‘язок по його відшкодуванню покладається на винних осіб незалежно від того, чи було завдано потерпілому майнової шкоди і чи була вона відшкодована.
Згідно діючого законодавства моральна шкода може виражатися, в приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації; в порушенні нормальних життєвих зв’язків за неможливості продовження активного суспільного життя; у порушенні зв’язків; в моральних переживаннях у зв’язку з порушенням права власності, в тому числі і інтелектуальних, прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, а також виникнення інших негативних наслідків.
Виходячи із змісту закону можна зробити висновок, що право на відшкодування моральної шкоди мають будь-які суб’єкти підприємницької діяльності, незалежно від того чи є вони фізичні або юридичні особи. Відносно закону "Про захист від недобросовісної конкуренції" господарюючі суб’єкти (підприємці) також мають право на відшкодування моральної шкоди, наприклад, у разі неправомірного використання ділової репутації іншим суб’єктом, дискредитації, тобто дій, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації господарюючого суб’єкта (підприємця) і таке інше.
Але право на відшкодування моральної шкоди покладає на господарюючого суб’єкта (підприємця) і ряд обов‘язків.
Так згідно з статтею 137 Цивільного процесуального кодексу України в позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, окрім загальних вимог, повинно бути визначене, в чому виражається ця шкода, якими неправомірними діями або бездіяльністю вона завдана; з яких міркувань позивач виходив при визначенні її розміру і якими доказами це підтверджено.
Відповідальність за недобросовісну конкуренцію передбачає також вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій іншого господарчого суб’єкта (підприємця).
У разі встановлення факту неправомірного використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки, або факту копіювання виробів заінтересовані особи можуть звернутися з заявою про вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням або копій виробів іншого господарського суб’єкта (підприємця) як у виробника, так і продавця.
На підставі заяви антимонопольним комітетом або його територіальним відділенням порушується справа за результатами розгляду якої при наявності правопорушення приймається рішення про вилучення товарів із неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого господарського суб’єкта (підприємця), яке є обов‘язковим до виконання. Таке вилучення застосовується тільки у разі, коли можливість змішування з діяльністю іншого господарського суб’єкта не може бути усунена іншим шляхом. Рішення про вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням або копій виробів іншого господарського суб’єкта (підприємця) виконується в порядку встановленому для виконання судових рішень.
Досить цікавим на мій погляд є питання про захист ділової репутації згідно закону "Про захист від недобросовісної конкуренції"
Громадянин або організація можуть вимагати в судовому порядку спростування відомостей, які не відповідають дійсності або неправдиво викладені, які ганьблять їх честь і гідність, ділову репутацію або завдають шкоди їх інтересам, якщо особа яка їх поширює не доведе, що вони відповідають дійсності. Виходячи з цього судовому захисту підлягає ділова репутація будь-якого суб’єкта підприємницької діяльності. Це правило визначено досить чітко і є універсальним.33
Але нове законодавство про захист від недобросовісної конкуренції визначає поняття захисту ділової репутації тільки відносно господарських суб’єктів (підприємців), бо не всі громадяни та організації можуть бути суб’єктами підприємництва, а тільки ті які здійснюють діяльність передбачену ст. 1 закону "Про підприємництво". Це вже подальша деталізація ст. 26 закону "Про захист від недобросовісної конкуренції" передбачає спростування неправдивих, неточних або неповних відомостей у разі встановлення факту дискредитації. Умовами дискредитації, як наголошувалось раніше є:
- поширення відомостей у будь-якій формі;
- відомості повинні бути неправдивими, неточними або неповними;
- вони повинні бути обов‘язково пов‘язані з особою чи діяльністю господарюючого суб’єкта (підприємця);
- наявність або можливість наявності завдання шкоди діловій репутації господарюючого суб’єкта.
В разі встановлення факту дискредитації господарюючого суб’єкта (підприємця) Антимонопольний комітет, його територіальні відділення мають право прийняти рішення про офіційне спростування неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і спосіб визначені законодавством за рахунок порушника, який поширював ці відомості.
Таким чином захист ділової репутації суб’єктів підприємницької діяльності може здійснюватись на підставі ст. 7 УК України в порядку цивільного судочинства і в несудовому на підставі рішення Антимонопольного комітету і його територіальних відділень. Останнє є додатковою гарантією охорони ділової репутації господарюючих суб’єктів (підприємців).
Вчинення таких дій, як неправомірне збирання і розголошення комерційної таємниці, які визначені законом "Про захист від недобросовісної конкуренції", як недобросовісна конкуренція тягне за собою і кримінальну відповідальність у випадках передбачених законом.
Згідно ст. 148 Кримінального кодексу України незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, які складають комерційну таємницю (підприємницьке шпигунство), якщо це завдало велику матеріальну шкоду суб’єкту підприємницької діяльності, карається позбавленням волі на строк до 3 років або штрафом від 300 до 500 мінімальних заробітних плат. Така відповідальність настає незалежно від того, яким способом здійснюються такі протиправні дії. Але обов’язковим є встановлення мети використання або використання таких відомостей, а також наявність завданої шкоди, яка в 50 і більше разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати.
Навмисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця стала відомою в зв‘язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно скоєно з корисливих або інших особистих мотивів і завдало велику матеріальну шкоду суб’єкту підприємницької діяльності, карається позбавленням волі на строк від 2 років або виправними роботами на строк до 2 років, або позбавленням права займати певні посади на строк до 3 років, або штрафом до 50 мінімальних розмірів заробітної плати.34
Під розголошенням необхідно розуміти як незаконне ознайомлення інших осіб з відомостями, в зв’язку з професійною або службовою діяльністю особи яка повинна зберігати її в таємниці, а також умов, які сприяють ознайомленню з ними інших сторонніх осіб.
Для притягнення до відповідальності за це правопорушення обов‘язково наявність прямого умислу і спеціальної мети - корисливих мотивів. Способи розголошення комерційної таємниці при цьому не мають значення.
В Україні кримінальна відповідальність передбачена також за зловживання в області комп‘ютерних технологій.
Навмисне втручання в роботу автоматизованих систем, яке призвело до перекручення чи знищення інформації або носіїв інформації, чи розповсюдження програмних і технічних засобів, які призначені для незаконного проникнення в автоматизовані системи і здатні тягнути за собою перекручення або знищення інформації чи носіїв інформації, карається позбавленням волі до 2 років або штрафом у розмірі від 100 до 200 розмірів мінімальної заробітної плати. Ті ж дії, які потягли шкоду у великих розмірах, чи скоєні повторно або за попередньою домовленістю групою осіб карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років. Цей вид кримінальної відповідальності передбачений статтею 1981 Кримінального кодексу України "Порушення роботи автоматизованих систем". Слід визначити особливу суспільну небезпеку таких злочинів у недобросовісній конкуренції.
Таким чином відповідальність юридичних осіб та їх об’єднань у вигляді штрафу розмежовується на відповідальність господарських суб’єктів тобто підприємців, які здійснюють підприємницьку діяльність і негосподарчих суб’єктів діяльність , яка не є підприємницькою бо здійснюється без мети отримання прибутку. Санкції які застосовуються до юридичних осіб та їх об‘єднань є суто економічними.
Адміністративна відповідальність за недобросовісну конкуренцію вперше була передбачена в 1994 р. (закон України "Про внесення змін да доповнень у Кримінальний, Кримінально-процесуальний Кодекс України і Кодекс України про адміністративні правопорушення")35
Згідно частини першої 1644 Кодексу України "Про адміністративні правопорушення, правомірне використання винаходів раціоналізаторської пропозиції, товарного знаку або маркування товару , а також неправомірне копіювання форми, установи, зовнішнього оформлення, імітації, копіювання, прямого відтворення, самовільне використання його імені тягне накладання штрафу в розмірі до 50 мінімальних розмірів заробітної плати з конфіскацією виготовленої продукції , засобів виробництва і сировини або без такої.
Однак треба мати на увазі, що існують протиріччя між статтею 1643 КОАП України із законом України "Про захист недобросовісної конкуренції", які призводять до того, що адміністративна відповідальність встановлена за такі порушення, які не визнаються законом недоброякісною конкуренцією. Наприклад, неправомірне використання винаходу, раціоналізаторської пропозиції, промислового зразка і таке інше.
Оскільки законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції”, розширене поняття недобросовісної конкуренції зокрема дії – які визначені главами 2-3 закону і про які йшлася мова вище, то необхідно внести зміни у відповідні статті Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Частина 2 ст. 1643 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає накладання штрафу від 5 до 50 мінімальних розмірів заробітної плати за навмисне розповсюдження неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця.
Штраф від 10 до 20 мінімальних розмірів заробітної плати встановлено за одержання, використання і розголошення конфіденційної інформації з метою завдання шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця.
Новелою закону "Про захист від недобросовісної конкуренції" є те, що стаття 23 закону про адміністративну відповідальність громадян розмежовує відповідальність за недобросовісну конкуренцію громадян, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (громадяни-підприємці) і громадянами, що не є підприємцями і які виявляють в інтересах третіх осіб дії визначені як недобросовісна конкуренція.
3. Дерегулювання як захист від втручання державних органів у підприємницьку діяльність.
3.1. Спрощення порядку створення, реєстрації та ліквідації суб‘єктів підприємницької діяльності.
Закон України “Про підприємництво”, найважливішою ознакою підприємницької діяльності визначає її ініціативний та самостійний характер. Підприємець самостійно планує свою діяльність спираючись на встановлений попит і кон‘юнктуру ринку, розпоряджається чистим прибутком, який остається після сплати податків і інших обов‘язкових платежів.
Але самостійність підприємця в умовах ринкової економіки у будь-якій країні небезмежна і постійно знаходиться під регулюючим і координуючим впливом органів державного управління і місцевого самоврядування.
В законі, який закріпляє гарантію підприємницької діяльності міститься правило яке забороняє втручання держави і її органів в діяльність підприємців. Разом з тим ця норма має застереження про можливість впливу державних органів на підприємницьку діяльність на підставі і у межах повноважень передбачених законодавством.
В умовах здійснення економічної реформи перехід до ринку система прямого адміністративного управління зазнала глибоких змін. Здійснена заміна планування і прямого контролю побічним, який спирається головним чином на економічні і правові важелі. У органів державного управління з’явилися в основному нові методи управління через податки, сертифікацію товарів (робіт, послуг), цінову політику, ліцензування окремих видів підприємницької діяльності, недопущення монопольного становища на ринку окремих підприємців, недобросовісної конкуренції про що наводилося нижче в дипломній роботі і тощо.
Підприємці у свою чергу зацікавлені в чітких, визначенних взаємовідносинах з органами управління, тому на перший погляд повинна зростати роль правового регулювання контрольних функцій.
Але правове регулювання підприємницької діяльності органами управління повинно здійснюватися в межах їх компетенції з додержанням порядку встановленого законодавством. Мається на увазі також і прийняття відповідним органом владних актів, форма, порядок і строки їх направлення, які чітко визначені в законодавстві. Окрім того при регулювання підприємницької діяльності в діях органів управління повинен бути присутній принцип достатності і здорового глузду, хоча в діючому законодавстві він прямо не закріплений.
Але, як свідчить практика в діях державних органів мають місце чисельні випадки втручання у підприємницьку діяльність, створення правових, адміністративних, економічних та організаційних перешкод у розвитку підприємництва.
Тому з метою зменшення втручання державних органів у підприємницьку діяльність, усунення правових, адміністративних, економічних та організаційних перешкод у розвитку підприємницької діяльності, запровадження нових підходів до державного регулювання підприємства з урахуванням його значення для економічного зростання України 7 лютого 1998 р. набрав чинності указ Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності”, який був прийнятий 3 лютого 1998 р.36
Згідно цього указу визнано за необхідне здійснити заходи щодо усунення обмежень, які сприяють розвитку підприємницької діяльності, а також визначено поняття дерегулювання, як сукупності, заходів спрямованих на зменшення втручання державних органів у підприємницьку діяльність, усунення правових, адміністративних, економічних та організаційних перешкод в розвитку підприємницької діяльності. Тому дерегулювання можна вважати не тільки одним із пріоритетних напрямів реформування державного управління, але і одним з правових заходів здійснення захисту підприємців.
По-перше ці заходи включають спрощення порядку створення реєстрації та ліквідації суб‘єктів підприємницької діяльності.
Насамперед із прийняттям Верховною Радою 12 грудня 1997 року закону України “Про внесення змін та доповнень” до закону України “Про підприємництво”, значно спрощена саме для підприємця державна реєстрація суб‘єкта підприємництва. З 2 липня 1998 р. набула чинності постанова Кабінету Міністрів від 25.05.98 р. № 740 “Про порядок реєстрації суб‘єктів підприємницької діяльності”, якою затверджене нове положення про державну реєстрацію суб‘єктів підприємницької діяльності.37
Це вже третя постанова кабінету Міністрів, що регулює порядок державної реєстрації суб‘єктів підприємницької діяльності, тому що дві попередні мали певні недоліки.
Головним позитивним моментом, що передувало розробці положення є участь в його розробці практиків з місць самих підприємців. При цьому наголос, як цього вимагав указ Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності”, робився на спрощення процедури реєстрації, скорочення її термінів, насамперед для підприємців. Сьогодні збільшився тягар навантаження в основному на органи реєстрації. Відповідно до вимог нового положення про реєстрацію суб‘єктів підприємницької діяльності значно скорочується шлях підприємця по створення підприємства, як юридичної особи.
Раніше треба було засвідчувати установчі документи нотаріально, подавати на реєстрацію до міськвиконкому (райдержадміністрації), а після цього знову засвідчувати копії установчих документів у нотаріаті, отримувати в органах статистики ідентифікаційний код на свідоцтво про державну реєстрацію.
При чому, якщо державна реєстрація здійснювалась суворо в п‘ятиденний термін, то для одержання коду такого терміну не існувало, а тому необхідно було знову в нотаріаті знімати копії свідоцтва про державну реєстрацію, вставати на облік у фондах Пенсійного, соціального страхування, затятості населення. Лише після цього нарешті можна ставати на облік в податковій службі, відкривати рахунки, отримувати дозвіл на виготовлення штампів і печаток. Крім того відомчі інструкції встановлювали свої терміни постановки на облік (від п‘яти до тридцяти днів).
Тепер підприємцю потрібно тільки здати належним чином пакет установчих документів оформити згідно вимог чинного законодавства органу державної реєстрації, а після державної реєстрації отримати свідоцтво про державну реєстрацію суб‘єкта підприємницької діяльності з проставленим ідентифікаційним кодом та три копії свідоцтва, оригінал та копію установчих документів і можна ставати на облік у податкову службу, якій відводиться на це два дні, після чого потрібно відкрити рахунок в банківській установі та отримати дозвіл на виготовлення печаток.
Орган державної реєстрації самостійно повідомляє відповідні фонди та органи статистики про реєстрацію суб‘єктів підприємницької діяльності.
Ці зміни насамперед позитивно відчують на собі підприємці в сільській місцевості, тому що за ідентифікаційним кодом та печаткою їм не знадобиться вдруге їхати до обласного центру. Можна тільки уявити, скільки на це втрачалося нервів, коштів, часу, особливо коли підприємець здалеку приїзджав у неприйомний день.
Згідно з новими змінами до чинного законодавства питання ведення Реєстру суб‘єктів підприємницької діяльності покладено на Ліцензійну палату України.
У всіх країнах світу державна інформація будується за принципом розподілених баз даних. Всі органи влади, як правило, мають свої власні реєстри, які об‘єднуються за певними принципами у державний реєстр. Тому з метою приведення інформаційної системи (про суб‘єктів підприємницької діяльності до загальноприйнятих у світі та можливості інтегрування в Європейську інформаційну мережу Ліцензійною палатою України створено окремий реєстр суб‘єктів підприємницької діяльності. Він є однією з складових частин Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (для юридичних осіб) та Єдиного реєстру платників податків фізичних осіб – для приватних підприємців (фізичних осіб). Тобто ще й об‘єднає ці два реєстри в аспекті можливості оперативного внесення змін до реквізитів суб‘єктів підприємницької діяльності, їх пошуку, а також проведення аналітичних досліджень і робити певні прогнози.
До переваг можна віднести і запровадження цивілізованої норми, за якою підприємець може надіслати оформлений за вимогами чинного законодавства пакет документів для державної реєстрації суб‘єкта підприємницької діяльності юридичної особи поштою (п.3 Положення). Відпадає потреба стояти в чергах, кілька раз їздити в районний чи обласний центр.
Виникають ситуації, коли підприємцеві конче потрібно зареєструватись якомога швидше. Раніше треба було “просити чиновників” про прискорення реєстрації (і вони далеко не завжди йшли на зустріч) чи вдаватись до послуг посередників. Зараз можна сплатити потрібний розмір реєстраційного збору для юридичних осіб – 357 гривень, для громадян – підприємців – 76,5 гривень і протягом одного дня зареєструватись (п.6 Постанови). Але, якщо, орган державної реєстрації зареєструє підприємця більш ніж за п‘ять робочих днів, то за кожний прострочений останньому повертається 20 відсотків реєстраційного збору, але не більше внесеної заявником суми реєстраційного збору (п.8 Постанови). Але необхідно мати на увазі, що виплата 20 відсотків повернених коштів не знімає з реєструючого органу обов‘язку провести реєстрацію. Тобто в даному разі у підприємця є право вибору – або отримати кошти за реєстрацію назад або звернутись з позовом до суду. Але як відомо в суді справи розглядаються досить довго.
Постанова Кабінету Міністрів “Про порядок реєстрації суб‘єктів підприємницької діяльності” позитивно вирішує що одне питання, яке пов’язано із складністю отримання приміщень для підприємців, особливо на період реєстрації. Введено в законодавство чітке визначення терміну реєстрації за місцем проживання (місце знаходження) одного із співзасновників. Тобто, якщо підприємець як засновник або співзасновник юридичної особи – суб‘єкт підприємницької діяльності хоче зареєструвати її за своїм місцезнаходженням (точніше місцем прописки), то ніяких документів для підтвердження місця проживання органу державної реєстрації надавати не потрібно, оскільки ці дані в установчих документах вже засвідчені нотаріусом.
У даному разі відпадає потреба і ще в одному документі. І тільки в разі, коли підприємство реєструється за іншою адресою, тоді до органу реєстрації надається відповідний документ, що передбачає передану засновнику у власність або користування приміщення або його частину (п.4 Положення).
Впроваджено також і порядок, коли реєструючий орган видає довідку про прийом пакету документів для реєстрації. Це надає можливість в разі необхідності звертатись з позовом до суду при прострочені термінів реєстрації маючи на руках офіційний документ.
Принципово змінено підхід до скасування державної реєстрації суб‘єктів підприємницької діяльності. До цього за заявою підприємця реєструючий орган проводив скасування державної реєстрації, що було підставою для ліквідації підприємства. Таким чином цей процес проводився в два етапи. Але досить часто підприємці на першому етапі завершували свої наміри провести ліквідацію підприємства, яке відповідно “відвисало”.
Тепер скасування здійснюється тільки при проведенні всіх заходів по ліквідації, що підтверджується відповідними документами (п.34 Положення).
До речі у переліку документів для ліквідації підприємства передбачається довідка архівної установи про прийняття документів довгострокового зберігання (фінансово-бухгалтерська документація, документація з кадрових питань). Причина появи такої норми. На даний час дуже часто до органів державної реєстрації звертаються люди, які працювали на підприємствах, які ліквідувались, особливо тих, які належать до підприємств малого бізнесу з питаннями про поновлення записів у трудових книжках. Це є вже проблема, а тому питання архівації повинно між відомствами вирішуватись якомога швидше.
Інколи у підприємців документи крадуть, або вони губляться, а для укладання контракту чи отримання ліцензії потрібні копії установчих документів. Тепер це питання вирішується дуже просто. До органу державної реєстрації запрошується нотаріус і на місці з реєстраційної справи з установчих документів знімається потрібна кількість копій. Таким чином різниця між старим і новим порядком досить суттєва.
3.2. Скорочення переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню.
У 1991 р. законом України “Про підприємництво” вперше було передбачено обмеження у здійснені підприємницької діяльності. При цьому перелік становив лише 11 видів підприємницької діяльності, які дозволялось здійснювати при наявності спеціального дозволу – ліцензії. З того моменту за пропозиціями державних органів виконавчої влади були прийняті нормативні акти щодо ліцензування це 71 виду підприємницької діяльності.
Крім того рішенням Кабінету Міністрів у травні 1994 року права щодо видачі суб‘єктам підприємницької діяльності ліцензій на здійснення окремих видів діяльності були делеговані Уряду Автономної республіки Крим, 31 міністерству та відомству, 532 державним адміністраціям, 267 виконавчим органам, рад народних депутатів (взагалі 831 державному органу виконавчої влади. У кожної ліцензії був свій першотворець, а тенденція щодо збільшення видів підприємницької діяльності на які потрібні ліцензії набула незворотного характеру). По суті склалася така ситуація, коли всупереч закону проводилося безпідставне обмеження у підприємницькій діяльності якими завгодно органами на свій розсуд. Це у свою чергу фактично призвело до порушення одної з головних умов здійснення підприємницької діяльності щодо права підприємців без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить діючому законодавству яке передбачене ст.3 закону України “Про підприємництво”.
В зв‘язку з цим в липні 1995 р. прийнято закон України “Про внесення доповнень до закону України “Про підприємництво”, ст.3 якого доповнена першою частиною згідно якої, визначення видів діяльності, які підлягають ліцензуванню в інших законодавчих актах, не допускається”.
Але зазначене застереження не поширювалось на норми законодавчих актів України щодо ліцензування, які діяли на момент набрання чинності вище згаданого закону України “Про підприємництво”. Взагалі з цим питанням в державі склалася така ситуація, що закон України та рішення Уряду носять декларативний характер, бо ні органи виконавчої влади, ні суб‘єкти підприємницької діяльності в основному не дотримувались норм чинного законодавства з питань ліцензування.
Як відомо, нормативна правова база державних органів виконавчої влади, щодо ліцензування підприємницької діяльності не була приведена на той час у відповідність до вимог законодавства. Ліцензії на здійснення підприємницької діяльності продовжували видаватися на підставі відомчих інструкцій, які вже втратили чинність.
Міністерства постійно перевищували свої повноваження щодо видачі ліцензій на види діяльності обмеження яких не передбачено ст.4 закону України “Про підприємництво”. Наприклад, Міністерство фінансів видавало ліцензії на друкування бланків документів суворого обліку, ввезення в Україну бланків цінних паперів, документів суворого обліку, напівфабрикатів і паперів для їх виготовлення, хоча ліцензування цих видів діяльності не було передбачено законодавством. Міністерство транспорту продовжувало видавати ліцензії не на види підприємницької діяльності, ліцензування яких було передбачене ст.4 закону України “Про підприємництво”, а на кожну країну, до яких здійснювалось перевезення.
В столиці України м. Києві в райдержадміністраціях діяла хибна практика обов’язкового узгодження заяви на отримання ліцензій з районними органами санітарного і пожежного нагляду, податкової адміністрації, державним науково-правовим центром стандартизації, метрології та сертифікації, з управлінням у справах захисту прав споживачів, управлінням по координації роботи підприємств торгівлі та громадського харчування, з управлінням внутрішніх справ. Процедура узгодження документів для отримання ліцензії вимагала більш, як два місяці, що було незаконним і не сприяло розвитку підприємницької діяльності.
Для місцевих органів виконавчої влади ліцензування підприємницької діяльності було не що інше, як одне з джерел поповнення місцевих бюджетів або позабюджетних фондів шляхом схилення підприємців до перерахування певних коштів на створення місцевих благодійних фонів, на внесення різних сум на соціальний розвиток місцевих органів санітарного, пожежного нагляду, що є не інакше, як певна форма державного рекету і суперечить закону.
Міністерством промисловості не був розроблений і затверджений перелік хімічних речовин, виготовлення і реалізація яких ліцензується згідно з чинним законодавством. В зв‘язку цим до хімічних речовин були віднесені медикаменти, ветеринарні препарати, парфюмерно-косметичні товари та видавались ліцензії на їх виготовлення і реалізацію. Хоча в одночас постановою Кабінету Міністрів України в 17.05.94 р. № 316 право видачі ліцензій на виготовлення та реалізацію ветеринарних препаратів і медикаментів надане Головному управлінню ветеринарної медицини разом з Державною ветеринарною інспекцією, а Мінсільгоспроду, на реалізацію косметично-парфумних виробів, міським районним держадміністраціям, на виготовлення і оптову реалізацію медикаментів Держкоммедбіопрому. Органи державної виконавчої влади замість безумовного виконання законів та рішень Уряду України продовжували займатися “нормотворчою діяльністю” всупереч вимогам законодавства України “Про підприємництво”.
Про масштаби цих порушень свідчать такі факти, що ліцензійна палата при виконані своїх контрольних функцій за перший рік свого існування повернула до державного бюджету 12 млн. гривень (за результатами тільки однієї спільної перевірки, КРУ, Міністерства фінансів). Державним органам виконавчої влади надано рекомендацію щодо перереєстрації 10,6 тис. та анулювання 1460 безпідставно виданих ліцензій.
Концепцією розвитку державної системи ліцензування підприємницької діяльності за її видами, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.96 р., було передбачено створення ефективної системи контролю за додержанням норм законодавства з питань ліцензування. Одним з напрямків її створення є відпрацювання механізму притягнення посадових осіб державних органів виконавчої влади до адміністративної відповідальності за порушення актів законодавства України, додержання яких є одним з основних обов‘язків державних службовців відповідно до ст.10 закону України “Про державну службу”. Хоча ця постанова і позитивно вплинула на процес ліцензування, але вона не вирішувала головних, проблем пов‘язаних з ліцензуванням підприємницької діяльності, бо рішення приймалося на рівні підзаконного акту і вже в силу цього не могло привести до корінних змін в цьому найболючому для підприємців питанні.
В цей час особливо гостро постало питання про ліквідацію обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності, зокрема в частині скорочення переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню та будь-яких інших дозволів на здійснення підприємницької діяльності, а також розробки нових механізмів значного спрощення порядку ліцензування при одночасному посиленні контролю з цим процесом з боку держави.
Насамперед треба ще раз згадати закон України “Про внесення змін та доповнень до закону України “Про підприємництво” прийнятий Верховною Радою 23 грудня 1997 року. До речі автором цього закону була ліцензійна палата України.
Щодо ліцензування, то ключовою є ст.4, закону яка регулює обмеження у здійснені підприємницької діяльності, а її суть випливає із змісту. Обмеженню (ліцензуванню) підприємницької діяльності підлягають тільки ті види діяльності, які безпосередньо впливають на здоров‘я людини, навколишнє природне середовище та безпеку. Тобто акцент обмеження робиться не на збільшення кількості видів підприємницької діяльності, як це робилося раніше “чим більше тим краще”, а на мінімум, який пов‘язаний із здоров‘ям людини, навколишнім природним середовищем та безпекою.
В законі наданий перелік тільки 40 видів підприємницької діяльності на які потрібна ліцензія, тобто у порівнянні з попереднім законодавством майже втричі зменшена кількість видів підприємницької діяльності, яка підлягає ліцензуванню.
Щодо порядку спрощення процедури ліцензування, то у розвиток вище згаданого закону Постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р. № 1020, затверджене Положення про порядок ліцензування підприємницької діяльності.38
Основною метою змін в законодавстві, щодо порядку спрощення процедури ліцензування підприємницької діяльності є:
По-перше це встановлення вичерпного переліку органів, які в межах своєї компетенції видають ліцензії на провадження певних видів підприємницької діяльності. В даному разі вимагається від органів, які видають ліцензії не перевищувати повноваженя на види діяльності, обмеження, яких не передбачено ст.4 закону “Про підприємництво”.
По-друге передбачено чіткий порядок видачі, переоформлення, зупинення, поновлення та анулювання дії ліцензії. Наприклад, для зупинення дії ліцензії передбачено тільки дві підстави: порушення ліцензійних умов і невиконання у визначений термін розпоряджень Ліцензійної палати або органу, що видав ліцензію. Щодо анулювання ліцензії, то воно можливе тільки у разі виявлення недостовірних відомостей в заяві і документах, передачі ліцензії іншій особі, повторного або грубого порушення ліцензійних умов.
По-третє законодавство робить акцент на відповідальності органу, який видає ліцензії за недотримання порядку їх видачі, а також за достовірність і повноту інформації при видачі ліцензії і відомостей про відповідних суб‘єктів підприємницької діяльності.
Таким чином зміни в діючому законодавстві по спрощенню процедури ліцензування для розвитку підприємницької діяльності можна в цілому оцінити як позитивні. Але воно має і певні недоліки. Так п. 7 Положення “Про порядок ліцензування підприємницької діяльності “ затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р. № 1020 передбачає, що термін дії ліцензії не може бути менше ніж три роки, але цей термін встановлюється органом, що видає ліцензію. Тобто умови щодо терміну дії ліцензії диктує чиновник, а бажання суб‘єкта підприємницької діяльності при цьому не враховується. Що з цього випливає здогадатися не важко, а встановлення терміну дії ліцензії у судовому порядку неможливо.
Згідно п.8 Положення продовження дії ліцензії проводиться у порядку встановленому для її отримання. Необхідно знову до заяви збирати ті ж самі документи. А навіщо це робити, коли згідно п.4 цього Положення при отримані ліцензії всі подані документи заявником формуються в окрему справу. Достатньо було подати заяву про продовження дії ліцензії та сплатити збір, тому що вид діяльності не змінюється, а тільки продовжується термін дії ліцензії.
Було б доречним в законодавстві прописати і таку імперативну норму: “що органи, які видають ліцензії на здійснення окремих видів підприємницької діяльності передбачені законодавством, не можуть ставити як умову видачі ліцензій відрахування на користь будь-яких бюджетних установ, підприємств, організацій, позабюджетних фондів чи окремих осіб. Але відсутність такої норми в законодавстві в деякій мірі компенсується аналогічною, яка передбачена п. 11 указу Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” від 22.05.1995 р.39
3.3. Скорочення видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню.
Указом Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності” одним із заходів по дерегулюванню підприємництва, передбачено скорочення переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню.
23 березня 1996 року був прийнятий закон України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”.40 Закон зобов‘язує суб‘єктів підприємницької діяльності (резидентів і нерезидентів), які займаються діяльністю з роздрібної торгівлі на території України, з обміну готівкових валютних цінностей (включаючи операції з готівковими платіжними засобами в іноземній валюті, кредитними картками, надання послуг у сфері ігорного бізнесу, одержати патент).
Торговий патент – це державне свідоцтво, яке посвідчує право суб‘єкта підприємницької діяльності або його структурного (відокремленого) підрозділу займатися вище згаданими видами підприємницької діяльності. Але він не засвідчує право суб‘єкта на інтелектуальну власність.
Виходячи із змісту закону можна прийти до висновку, що головними чинниками, які впливають на розвиток підприємництва при здійсненні патентування є ті, які регулюють порядок придбання патенту, кількість видів діяльності, що підлягають патентуванню, вартість і порядок сплати за патент, межі втручання контролюючих органів при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про патентування.
Як свідчить практика з часу прийняття закону України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” мали місце чисельні порушення, як з боку суб‘єктів підприємницької діяльності так і з боку контролюючих органів при здійсненні контролю за його додержанням.
Це в першу чергу пов‘язано з тим, що придбання торгового патенту є авансова оплата податку на прибуток. Стаття 9 згаданого закону дає пряму вказівку на те, що нарахований до сплати податок на прибуток суб‘єкта підприємницької діяльності або структурного підрозділу, одержаний від здійснення операцій, які підлягають патентуванню, зменшується на суму вартості торгового патенту. Тому порушення з боку підприємців головним чином можна пояснити ухиленням від придбання патенту або зменшення його вартості, а державних контролюючих органів, якомога більше залучити коштів до бюджетів від їх реалізації. Це в свою чергу також стало одним з стримуючих факторів у розвитку підприємницької діяльності і негативно вплинуло на надходження коштів до бюджетів.
Тому одним з головних заходів дерегулювання стало скорочення видів підприємницької діяльності що підлягають патентуванню. 10 лютого1998 р. був прийнятий закон України “Про внесення змін до закону України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”, який набрав чинності з 1 квітня 1998 р., і вніс зміни в раніше діючи законодавство про патентування підприємницької діяльності.
Згідно ст.3 закону без придбання торгового патенту суб‘єктами підприємницької діяльності здійснюється торгівельна діяльність з використанням групи продовольчих товарів першої необхідності вітчизняного виробництва, реалізація яких не дає великого прибутку, і нараховує 14 видів. Наприклад: хлібобулочні вироби, борошно, цукор, олія, молокопродукція, продукти дитячого харчування і тощо.
Цей перелік вичерпний і розширеному тлумаченню не підлягає. Раніше на ці види товарів видавався безплатний торговий патент. Але підприємець повинен подавати заявку на придбання патенту, чекати його видачі втрачаючи зайвий час. Сьогодні цього робити не потрібно.
Не потребує придбання патенту також діяльність по купівлі продукції у населення (заготівельна діяльність), якщо подальша реалізація такої продукції відбувається по розрахунках у безготівковій формі через пункти приймання склотари, макулатури, відходів паперових, картонних, ганчіркових, а також заготівля сільськогосподарської продукції та продуктів переробки.
Без придбання патенту здійснюється реалізація продукції вітчизняного виробництва фізичним особам які перебувають у трудових відносинах з суб‘єктами підприємницької діяльності, а також через пункти продажу товарів, вбудовані у виробничі або адміністративні приміщення цього суб‘єкту.
Не патентується діяльність у торгівельній і виробничій сфері. Мається на увазі громадське харчування на підприємствах, в установах, організаціях в тому числі і в навчальних закладах з обслуговуванням виключно своїх працівників, учнів і студентів навчальних закладів.
Законом України Про внесення змін до закону України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” від 10 лютого 1998 року41 передбачено одержання пільгових патентів для здійснення торгівельної діяльності товарами вітчизняного виробництва повсякденного попиту біля 40 видів. Наприклад, готові лікарські засоби, папір туалетний, зубна паста та порошок, косметичні серветки, дитячі тампони і інші санітарно-гігієнічні вироби з целюлози або її замінників, термометри, вугільне паливо, газ, торф і тощо.
Щодо суб‘єктів підприємницької діяльності, які займаються продажем періодичних видань, друкованих засобів масової інформації і займаються торгівлею супутньої продукції згідно переліку, який налічує 40 видів такої продукції (ручки, олівці, мольберти, рами, підрамки для картин, канцелярські товари з паперу, або картону) то вони також повинні одержати пільговий патент за який внести одноразову плату у розмірі 25 гривень за термін дії патенту.
Вище наведений перелік товарів вітчизняного виробництва, який реалізується в роздрібній торгівлі тільки при наявності пільгового торгового патенту згідно раніше діючого законодавства реалізувався на підставі безплатного торгового патенту. (Закон України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності)42
Такі зміни в законодавстві аж ніяк не сприяють скороченню переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню і не сприяють розвитку малого підприємництва, хоча і зрозуміло наміри держави поповнити бюджет за рахунок авансового податку на прибуток, яким як зазначалося раніше є торговий патент. На мій погляд зазначений вище перелік товарів вітчизняного виробництва можна було реалізовувати і без придбання торгового пільгового патенту. Щодо аргументів.
По-перше це товари мілкороздрібної торгівлі широкого попиту, малої вартості, реалізація яких дає мізерний прибуток і не може бути значним джерелом поповнення бюджету.
По-друге, реалізацією таких товарів займається більшість громадян України, які втратили роботу внаслідок катастрофічної ситуації в економіці України, а ті що роблять на підприємствах місяцями не отримують заробітної плати, пенсіонери та інші знедолені верстви населення для яких так звана підприємницька діяльність є по суті єдиним джерелом існування.
По-трете, проконтролювати на предмет обов‘язковості придбання пільгового торгового патенту такої кількості громадян стовідсотково практично неможливо тому що реалізація цих товарів здійснюється в межах неорганізованого ринку. Тоді постає питання доцільно це робити? Відповідь: “ні”.
Законом України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності в редакції від 10.02.1998 передбачена видача спеціального торгового патенту – державного свідоцтва, яке засвідчує право суб‘єкта підприємницької діяльності на особливий порядок оподаткування.
Спеціальний торговий патент може бути придбаний суб‘єктом підприємницької діяльності, який займається роздрібною та оптовою торгівлею, діяльністю у торгівельно-виробничій (громадське харчування) сфері за готівкові кошти та інші готівкові платіжні засоби та з використанням кредитних карток.
Мається на увазі торгівельна діяльність, яка здійснюється суб‘єктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах продажу товарів, тобто:
- магазинах та інших торгових точках, які знаходяться в окремих приміщеннях, будівлях або їх частинах і мають торгівельний зал для покупців або використовують його частину;
- кіоски, палатки та інші малі архітектурні форми, які займають окремі приміщення, але не мають вбудованого торгівельного залу для покупців;
- стаціонарні, малогабаритні і пересувні автозаправні пункти, що здійснюють торгівлю нафтопродуктами і крапленим газом;
- фабрики-кухні, фабрики заготівельні, їдальні, ресторани, кафе, закусочні, бари, буфети, відкриті літні майданчики, кіоски та інші пункти громадського харчування;
- оптові бази, склади-магазини або інші приміщення, які використовуються для здійснення оптової торгівлі за готівкові кошти, інші готівкові платіжні засоби з використанням кредитних карток.
Спеціальний торговий патент може бути придбаний також суб‘єктами які здійснюють побутову діяльність, тобто діяльність, пов‘язану з наданням платних послуг для задоволення особистих потреб замовника за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків.
При цьому діяльність по наданню побутових послуг повинна здійснюватися, як в окремих приміщеннях, будівлях, їх частинах, так і за їх межами.
Плата за спеціальний торговий патент залежить від площі, яка використовується суб‘єктом підприємницької діяльності для здійснення торгівельної діяльності.
Оскільки придбання спеціального патенту, це нова форма патентування деяких видів підприємницької діяльності, то її необхідно розглянути з точки зору впливу на розвиток підприємницької діяльності. В позитивному плані в цілому можна розглядати ст.7 закону, яка регулює особливості оподаткування при придбанні спеціального торгового патенту. Згідно цієї норми суб‘єкт, який придбав спеціальний торговий патент звільняється від сплати податку на додану вартість, податку на доходи фізичних осіб, податку на прибуток підприємств, плати (податку на землю) і збору за використання природних ресурсів, збору до Фонду для здійснення заходів щодо ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи та соціального захисту населення, збору на обов‘язкове соціальне страхування, збору на обов‘язкове державне пенсійне страхування, збору до Державного інноваційного фонду, відрахувань та зборів на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг загального користування України, комунальний податок, ринковий збір, збір на видачу дозволу на розміщення об‘єктів торгівлі та сфери послуг.
На володарів спеціального торгового патенту не поширюються вимоги закону України “Про застосування електронних контрольно-касових апаратів і товарно-касових книг при розрахунках із споживачами у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг в частині обов‘язкового застосування контрольно-касових апаратів.
Суб‘єкти підприємницької діяльності – фізичні особи звільняються від обов‘язку ведення обліку доходів і витрат щодо підприємницької діяльності, для здійснення якої придбали спеціальний торговий патент, а також ці доходи не включають до складу інших оподаткованих доходів, у тому числі до сукупного оподаткованого доходу за підсумками звітного року. Вони також звільняються від обов‘язків подання декларації, як суб‘єкти підприємницької діяльності і подають декларації про свої доходи у порядку, передбаченому для громадян, які не займаються підприємницькою діяльністю.
Позитивним є і те, що суб‘єкти підприємницької діяльності самостійно приймають рішення про придбання спеціального торгового патенту.
Але в законодавстві, яке регулює порядок придбання спеціального торгового патенту на думку автора є ціла низка недоліків, які по суті зводять на нівець вище наведені позитивні моменти і аж ніяк не сприяють розвитку підприємництва.
У разі, коли декілька суб‘єктів підприємницької діяльності мають торгівельні зали для покупців або надають побутові послуги в одному приміщенні, спеціальний торговий патент видається лише за умови, що всі суб‘єкти підприємницької діяльності придбають спеціальні торгові патенти.
Оскільки спеціальний торговий патент це плата за площу, а декілька суб‘єктів мають торгівельні зали для покупців або надають побутові послуги в одному окремому приміщені, будівлі, або їх частинах, крім ринків усіх форм власності, то вони повинні кожний сплатити за придбання патенту в залежності від площі, яку займають і тільки після цього видається спеціальний торговий патент. Це по суті подвійне патентування, а також додаткова плата.
Щодо вартості спеціального торгового патенту, то вона встановлюється органами місцевого самоврядування щорічно після затвердження місцевого бюджету залежно від місцезнаходження продажу поварів та асортиментного переліку або об‘єкта з надання послуг та їх виду. При цьому розрахункова сума надходжень за рік в вигляді плати за спеціальні торгові патенти не може бути меншою від загальної суми надходжень до бюджетів всіх рівнів та державних цільових фондів, податків і зборів сплачених суб‘єктом підприємницької діяльності за попередній бюджетний рік з врахуванням рівня інфляції. Вартість спеціального торгового патенту не обмежується граничними розмірами (п.4 ст.32).
Граничні розміри вартості патенту встановлені у слідуючих розмірах на рік:
- на території міста Києва та обласних центрів – від 720 до – 3840 гр.;
- на території міста Севастополя, міст обласного підпорядкування і районних центрів – 360 до 1920 гри.;
- на території інших населених пунктів – до 960 гр.
При цьому для підприємців виникає ряд питань пов‘язаних з придбанням спеціального торгового патенту. Як зазначалося раніше спеціальний торговий патент (тобто його вартість) це авансовий податок на прибуток і сума надходжень від його сплати не може бути меншою ніж за попередній рік. Наприклад підприємець за рік на – перед сплатив вартість спеціального патенту, але прибуток одержав менший. В даному разі він повинен сплатити менший розмір податку. Тому і плата за спеціальний торговий патент повинна бути зменшена. Але цього не відбувається, тому, що це плата за площу. Якщо податок на прибуток більший ніж вартість придбаних патентів, то він зменшується на вартість патенту.
Вартість спеціального торгового патенту не обмежується граничними рівнями, зазначеними раніше. Це треба розуміти таким чином, якщо вартість торгового патенту на території м. Києва чи обласного центру 720-3840 гр. на рік, то вона може бути і більше, але гранична межа збільшення не відома.
Окрім того передбачено, що органи місцевого самоврядування можуть встановлювати диференційовану плату в залежності від площі яка використовується, згідно шкали ставок плати за квадратний метр площі.
Окрім того необхідно відзначити, що ключові статі закону, які регулюють визначення і зміст спеціального торгового патенту, його придбання, особливості оподаткування застосовуються в порядку експерименту на обмежених територіях, які визначаються Кабінетом Міністрів України за погодженням з відповідними органами місцевого самоврядування терміном не менше 1 календарного року. Але Кабінет Міністрів за поданням органу місцевого самоврядування може достроково припинити проведення експерименту, якщо його наслідком буде істотне зменшення надходжень до відповідних бюджетів та державних цільових фондів.
Таким чином на думку автора не дивлячись на позитивні положення закону України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності” стосовно придбання пільгового торгового патенту, він не буде мати підтримки більшості підприємців. Встановлення вартості і визначення її розміру при придбанні спеціального торгового патенту знаходиться повністю у компетенції державних чиновників, які будуть діяти на свій розсуд в залежності від обставин.
Держава зацікавлена в придбанні підприємцями спеціального торгового патенту, як авансового податку на прибуток (сплата податку наперед), але без урахування економічних інтересів підприємців. Єдина мета збільшення надходжень у бюджет. Якщо наслідком цього буде зменшення надходжень у бюджет, що є можливим внаслідок погіршення результатів підприємницької діяльності з різних причин, то держава зберігає за собою право припинити експеримент з наданням спеціальних торгових патентів.
Щодо особливостей оподаткування при придбання спеціального торгового патента, спрощується тільки система, а розміри податків залишаються ті ж самі. Як наголошувалось вище, що коли закальний податок на прибуток перевищує вартість патенту, то він тільки зменшується на вартість патенту, якщо навпаки то ні.
Якщо розглядати в плані ведення бухгалтерського обліку, то і в цьому питанні не має суттєвих змін. Порядок ведення бухгалтерського обліку суб‘єктами підприємницької діяльності, які придбали спеціальний торговий патент, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Якщо суб‘єкт займається одночасно і іншими видами діяльності на які він не придбав спеціальний торговий патент він зобов‘язаний вести бухгалтерський облік і сплачувати податки і збори на загальних підставах.
Автор також вважає, що після цього у підприємців, які здійснюють діяльність без придбання торгового патенту або з придбанням пільгового патенту не з‘явиться бажання придбати спеціальний торговий патент, як це рекомендовано п. 4 ст. 32 вище згаданого закону.
3.4. Скорочення видів підприємницької діяльності що вимагають одержання сертифікатів.
Одним із заходів спрямованих на зменшення втручання державних органів у підприємницьку діяльність є скорочення переліку видів підприємницької діяльності що вимагають сертифікації та будь-яких інших дозволів на здійснення підприємницької діяльності (Див. ст.27 указу Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності).43
У розвиток цього положення ст.12 указу Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності від 23.07.1998 р. передбачено, що товари (продукція), крім продуктів харчування, якість та відповідність яких підтверджена сертифікатами, що видані за межами України, згідно з міжнародними стандартами ISO та іншими міжнародними стандартами, не потребують повторної сертифікації в Україні.
Після прийняття указу навколо п. 12 почала точитися гостра дискусія. Критика цього пункту здійснювалася представниками Держстандарту. Опонентами захисту виступали Державний комітет України з питань розвитку підприємництва і громадські організації.
Представники Держстандарту мовляли, що їх відомство ніколи не наполягало на повторній сертифікації імпортної продукції, хоча стверджують, що її потрібно сертифікувати і при наявності сертифікатів виданих за межами України згідно визнаних міжнародних стандартів. В обгрунтування цієї точки зору були наведені слідуючі аргументи.
Законодавство розвинених країн дозволяє виробляти продукцію, яка не відповідає вимогам безпеки за умови реалізації в третіх країнах. Наприклад, правовою основою відповідальності європейського виробника електронного обладнання за безпеку його продукції є Директива Ради 73/23 ЕЕС, в параграфі 12 якої сказано: “ Ця директива не поширюється на електричне обладнання призначене для експорту в треті країни.”.
Досвід роботи органів сертифікації свідчить, що продукція, яка має іноземні сертифікати на системи якості не підтверджує свою відповідальність вимогам стандартів, які діють в Україні. Бракується фактично 10-15 відсотків імпортної продукції, яка подається на сертифікацію, серед якої товари багатьох провідних фірм Німеччини, Туреччини, Кореї, Італії, Польщі і тощо. Тобто продукція не проходить сертифікації в країнах-виробниках і імпортується в Україну.
Сертифікація є єдиним інструментом технічного регулювання, який зупиняє потік такої продукції на митному кордоні.
Ринок України наповнений великою кількістю продукції, яка не заявлена на сертифікацію, контрабандної або фальсифікованої, а Держстандарт не має повноважень, щоб боротися з цим явищем оскільки відповідно до ст. 18 Декрету Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію і сертифікацію” він здійснює контроль тільки при наявності сертифікатів, в вживати заходи має Державний комітет з захисту прав споживачів.
Відміна сертифікації продукції іноземного виробництва в умовах економічної кризи призведе до погіршення конкурентоспроможності вітчизняної продукції, поставить українського виробника у нерівні з імпортером умови, завдасть шкоди національним і економічним інтересам.
В зв‘язку наведеними аргументами, а також при відсутності міждержавних зобов’язань відміна сертифікації продукції іноземного виробництва на думку представників Держстандарту п.12 указу Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” є неправомірною. При цьому порушуються вимоги цілого ряду законів і нормативних актів України. Але з цим погодитися не можна ось чому.
Пункт 12 указу не передбачав відміну сертифікації на імпортну продукцію. Мова йшла тільки про відміну повторної сертифікації на товари, якість яких підтверджена сертифікатами, що видані згідно міжнародних стандартів ISO та ІЄС та іншими, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Щодо продуктів харчування імпортного виробництва, то вони сертифікуються в Україні незалежно від того підтверджена якість сертифікатами згідно міжнародних стандартів чи ні. Це зумовлено їх важливістю для вітчизняного споживача, обсягами споживання і безпекою для життя і здоров‘я.
Дійсно, що існуюче законодавство багатьох країн світу дозволяє виробляти продукцію, що не відповідає національним нормам за умови реалізації цієї продукції в третіх країнах і деякий відсоток такої продукції, яка має іноземні сертифікати якості, не підтверджує свою відповідність вимогам стандартів, які діють в Україні в тому числі за показниками безпеки. Але сертифікація (технічне регулювання) не є єдиним інструментом, який повністю зупиняє потік такої продукції на митному кордоні. За допомогою тільки сертифікації цю проблему вирішити не можливо. Необхідно на законодавчому рівні передбачити юридичну відповідальність імпортера за введення в обіг небезпечної та неякісної продукції, яка на сьогодні в Україні відсутня. Щоб захистити вітчизняний ринок від неякісних товарів в тому числі і імпортованих, особливо продовольчих простіше було б не допускати їх на споживчий ринок країни. Для цього було б доцільним:
- по-перше, зробити наочний ринок, тобто дати людям можливість на підставі офіційних висновків кваліфікованих незалежних контролерів прийняти рішення про купівлю товарів на підставі об‘єктивної оцінки якості та порівняння цін.
- по-друге у цих висновках обов‘язково має бути вказівка на шкідливість чи небезпечність впливу товару на здоров‘я та екологію. Вже зараз необхідно створювати такі банки даних і публічно доводити до споживачів.
Система сертифікації імпортної продукції в Україні на протязі тривалого часу є об‘єктом критики з боку ряду зарубіжних країн, продукція яких імпортується в Україну. Як наголошує Держстандарт, причиною цього є політичні цілі, а метою тиску отримання односторонніх переваг у торгівлі шляхом спрощення або відміни процедури сертифікації.
Як на погляд автора торгівельні партнери України відкрито не виступають проти спрощення або відміни процедур сертифікації на імпортовану продукцію.
Технічні бар‘єри в торгівлі (стандартизація та сертифікація) суттєво обмежують доступ на український ринок зарубіжної продукції, яка користується попитом у вітчизняного споживача.
Оскільки визнання результатів закордонного тестування здійснюється на підставі угод про їх взаємовизнання, торгівельні партнери, визнаючи необхідність заходів щодо охорони здоров‘я та безпеки продуктів та підтримуючи запровадження законодавства про відповідальність постачальника за недоброякісну продукцію, відзначають певну неузгодженість його положень з принципами, прийнятими зокрема в ЄС.
Можна повністю погодитися з думкою представників Держкомпідприємства, що вимагати повторної сертифікації імпортної продукції при наявності документів, які підтверджують безпечність товарів згідно з міжнародно визнаними нормами просто безглуздо, а існуюча система сертифікації негативно впливає на імідж нашої держави і сприяє зростанню цін на імпортну продукцію.
Ствердження Держстандарту про те що відміна сертифікації продукції іноземного виробництва (мається на увазі повторна) в умовах кризи призведе до погіршення конкурентоспроможності вітчизняної продукції, поставить українського виробника у нерівні з імпортером умови і завдасть шкоди національним та економічним інтересам також підлягає сумніву. Воно базується на тому, що коли імпортер не буде платити за повторну сертифікацію, то вітчизняний товаровиробник потрапить у нерівні умови, тобто собівартість вітчизняної продукції збільшиться, а імпортованої зменшиться, і як наслідок попит на останню зросте.
Собівартість продукції, як імпортної так і вітчизняної зовсім не пов‘язана з проблемою сертифікації. Це питання витрат на виробництво. Чим менше витрати тим нижче собівартість і ціна на продукцію. Головною проблемою погіршення конкурентоспроможності нашої продукції залишається низька ефективність вітчизняного виробництва, нездатного конкурувати з закордонними товарами і послугами. В умовах витратної економіки і низької платоспроможності становище багатьох підприємств є вкрай тяжким, а тому про поліпшення товарної якості та конкурентоспроможності не може бути і мови, хоча є і позитивні приклади (виробництво деяких вітчизняних продуктів харчування).
Недоліки сучасної системи сертифікації створюють додатковий тиск і на тих небагатьох вітчизняних товаровиробників, які випускають якісну продукцію. За станом на 1997 р. обов‘язковій сертифікації підлягало 32 види продукції, а за період 1993-1997 видано 70000 сертифікатів відповідності (з них 42000 – на харчову продукцію). Таким чином за 5 років (без урахування сертифікатів на харчову продукцію “видано 28000 сертифікатів якості в середньому 5600 на рік на інші види продукції. Якщо за дев‘ять місяців 1998 р. тільки державний випробувальний центр “Маїс” видав 732 сертифіката на електропобутове обладнання і радіоелектронну апаратуру на суму майже 500 тис. гр. а сертифікацію продукції в Україні здійснюють близько 140 органів з сертифікації, а їх випробування близько 700 лабораторій і інших організацій, то можна лише тільки уявити масштаби сертифікації, як імпортної так і вітчизняної продукції.
Але це ще не все. Подальший розвиток державної системи сертифікації Держстандарт пов’язує з переходом до модульного принципу сертифікації. Для цього підготовлений проект нормативного акта щодо впровадження модульного підходу оцінки відповідності щодо введення додаткових схем сертифікації, зокрема сертифікації типу на етапі розробки продукції та стадії виробництва. На даний час складові частини продукції не підлягають сертифікації.
Щодо вартості сертифікації. Не можна відкидати той факт, що сертифікація створює додатковий фінансовий тиск, особливо для малого і середнього бізнесу. Згідно законодавства сертифікацію планує заявник, тобто виготовлювач продукції, експортер або продавець товару. Є і таке ствердження, що сертифікація це по суті додаткове оподаткування. Але і в цьому питанні позиція Держстандарту є непослідовною.
За даними ДВЦ “Маїс” витрати на сертифікацію одного типу продукції для інофірми становлять 1,5-1,8 тис. дол. США. Звісно при сертифікації великої партії продукції подорожчання її буде незначним. Вартість сертифікації не залежить від обсягу партії. А якщо за сертифікацію буде сплачувати вітчизняний партнер або продавець товару за невелику від обсягів партію та ще за декілька типів продукції, то цифра подорожчання такої продукції не буде мізерною і буде наближатися до цифри, якою оперують опоненти повторної сертифікації імпортної продукції. Теж саме стосується і вітчизняного товаровиробника. Оскільки розмір та види платежів, які мають сплачуватись за сертифікацію імпортних товарів не відрізняються від аналогічних, що сплачуються українськими виробниками, то з вищевикладеного можна прийти до висновку, що сертифікація це додаткове фінансове навантаження і на підприємця і на споживача.
Представники Держстандарту вважають, що вони є єдиний орган який веде боротьбу з наповненням українського ринку неякісною і небезпечною продукцією, наданням односторонніх переваг іноземним товаровиробникам та створенням недобросовісної конкуренції українським підприємцям, захищають національні інтереси України, її економічну безпеку, життя і здоров‘я громадян, як це передбачено Конституцією України. Критика недоліків сучасної системи сертифікації з боку підприємців, інших державних органів і громадських організацій, іноземних партнерів керівництвом Держстандарту розцінюється як некваліфіковані й упереджені дії, продиктовані інтересами імпортерів і можуть зашкодити процесу гармонізації українського технічного регулювання з європейським.
Ця позиція сертифікувати “все” зрозуміла, бо від проведення сертифікації надходить чимало коштів до Держстандарту і до бюджету.
Для підтвердження можна навести слідуючий приклад. Державний комітет з питань розвитку підприємництва на підставі п.4 указу Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності” прийняв рішення про зупинення дії наказів Держстандарту України від 28.08.1997 № 520 “Про затвердження правил обов‘язкової сертифікації послуг з ремонту і технічного обслуговування дорожньо-транспортних засобів та їх складових” і від 11.09.1997 № 549 “Про внесення змін до переліку продукції, що підлягає обов‘язковій сертифікації”. У пресі було оголошено про те, що це рішення є обов‘язковим до виконання на зазначеній вище підставі. Однак з боку Держстандарту почала поширюватись неправдива інформація про правомірність цього рішення Держкомпідприємництва та про загрозу санкцій до підприємств, що не пройшли сертифікацію.
Треба зазначити, що така політика Держстандарту в тому числі з питання повторної сертифікації імпортної продукції, як це не дивно знайшла підтримку в Верховній Раді, яка 15 вересня 1998 р. 246 голосами прийняла у першому читані проект закону України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності”, відповідно указу Президента України про недоцільність повторної сертифікації імпортної продукції (крім продуктів харчування) з мотиву втрати контролю за якістю продукції, яка імпортується. Але є надія, що коли проект вищезгаданого закону буде розглядатися у другому читані, то буде прийняте правильне рішення.
Таким чином для захисту прав підприємців пов’язаних з технічним регулюванням (стандартизацією і сертифікацією) якості продукції необхідно:
- при розгляді у другому читані законопроекту “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” прийняти ст.12 згідно відповідного указу Президента про недоцільність повторної сертифікації імпортної продукцій (крім продукції харчування);
- по можливості скоротити перелік видів продукції вітчизняного виробництва, яка підлягає сертифікації з урахуванням вимог безпеки;
- ввести відповідальність виробника і постачальника за випуск і реалізацію дефектної продукції;
- використовувати декларації постачальника про відповідність якості продукції вимогам нормативних документів;
- ввести юридичну відповідальність імпортера за введення в обіг небезпечної та неякісної продукції;
- в разі необхідності з урахуванням фінансового стану вітчизняного заявника зменшити розміри та види платежів за сертифікацію;
- зробити наочний ринок, тобто надати можливість людям прийняти рішення про придбання товарів на підставі офіційних висновків кваліфікованих незалежних контролерів (об‘єктивна оцінка якості та порівняльна ціна, а також обов‘язковий висновок на шкідливість чи небезпечність впливу товарну на здоров‘я та екологію).
3.5. Лімітування перевірок та контролю за діяльністю суб‘єктів підприємницької діяльності.
Дерегулювання, як захист від втручання державних органів у підприємницьку діяльність передбачає також лімітування перевірок та контролю за діяльністю суб‘єктів підприємства. Нескінченні контрольні перевірки діяльності підприємців різними державними органами стали однією з причин, які по суті стали стримувати розвиток підприємницької діяльності. На практиці відомі факти коли суб‘єкти підприємницької діяльності перевірялися різними органами з різних питань від ста до двохсот разів на рік. Це негативно впливало на здійснення підприємницької діяльності, особливо юридичних осіб. При проведені таких перевірок залучалося багато працівників органів управління підприємств і організацій, до складання різних документів, подання письмових довідок і тощо. За час проведення таких перевірок працівники вимушено не виконували свої основні службові обов‘язки, пов‘язані здійсненням підприємницької діяльності. Витрачалися особисті кошти суб‘єктів підприємницької діяльності пов‘язані з обслуговуванням перевіряючих осіб.
З приводу цього в органи державної законодавчої і виконавчої влади поступали численні скарги і заяви від підприємців з вимогою покласти край такому становищу, яке вже стало системою.
В зв‘язку з цим 23 липня 1998 р. Президентом України був виданий указ “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності”44.
Для зменшення втручання державних органів у підприємницьку діяльність в частині лімітування та контролю за діяльністю суб‘єктів підприємництва встановлено, що планові та позапланові виїзні перевірки фінансово-господарської діяльності можуть здійснювати тільки уповноважені від імені держави органи виконавчої влади, які є контролюючими органами.(п.1 указу)
Згідно п.5 указу контролюючими органами, які мають право проводити планові і позапланові виїзні перевірки фінансово-господарської діяльності суб‘єктів підприємницької діяльності є:
- органи державної податкової служби – стосовно сплати податків і зборів (обов‘язкових платежів до бюджетів, державних цільових фондів, неподаткових платежів;
- митні органи – стосовно сплати ввізного мита, акцизного збору та податку на додану вартість, які справляються у разі ввезення (пересилання) товарів на митну територію України в момент перетинання митного кордону;
- органи державного казначейства, державної контрольно-ревізійної служби та органи державної податкової служби в межах їх компетенції – стосовно бюджетних позик, позик та кредитів гарантованих коштами бюджетів, цільового використання дотацій та субсидій, інших бюджетних асигнувань, коштів позабюджетних фондів, а також належного виконання державних контрактів.
Контролюючі органи мають право проводити перевірки фінансово-господарської діяльності суб‘єктів підприємництва тільки в межах їх компетенції зазначеної вище.
Здійснення планових і позапланових виїзних перевірок з визначених вище питань іншим державними органами забороняється. Планові виїзні перевірки проводяться всіма контролюючими органами одночасно в день, визначений органами податкової служби. Порядок координації проведення таких перевірок встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким чином в указі чітко визначені контролюючі органи, які здійснюють планові і позапланові перевірки фінансово-господарської діяльності та їх компетенція.
Згідно з п.2 указу плановою виїзною перевіркою вважається тільки така перевірка фінансово-господарської діяльності, яка передбачена у плані контролюючого органу і проводиться за місцезнаходженням об‘єкта власності, стосовно якого проводиться така перевірка.
Вона проводиться за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності за письмовим рішенням керівника відповідного органу не частіше одного разу на календарний рік у межах компетенції контролюючого органу.
Забороняється проведення планових виїзних перевірок за окремими видами зобов‘язань перед бюджетом, крім зобов‘язань за бюджетними позиками і кредитами, що гарантовані бюджетними коштами.
Право на проведення виїзної перевірки надається лише в тому разі, коли суб’єкту підприємницької діяльності, який перевіряється не пізніше ніж за десять календарних днів до дня проведення такої перевірки надіслано письмове повідомлення з зазначенням дати її проведення.
Визначення на законодавчому рівні поняття планової виїзної перевірки для підприємця має суттєве значення.
Такі ознаки, як плановість; перевірка тільки за сукупними показниками фінансово-господарської діяльності згідно письмового рішення керівника контролюючого органу в межах компетенції цього органу один раз на календарний рік; заборона перевірок за окремими видами зобов‘язань перед бюджетом; право перевіряючих на проведення планової перевірки при обов‘язковій наявності надісланого письмового повідомлення не пізніше 10 календарних днів до дня проведення перевірки створюють додаткові гарантії захисту прав підприємця від втручання в його підприємницьку діяльність. В разі порушення цієї вимог підприємець має можливість прореагувати відповідним чином згідно діючого законодавства.
Поняття позапланової виїзної перевірки визначено п.3 указу. Такою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи контролюючого органу. Позапланова виїзна перевірка проводиться за наявності хоча б однієї з таких обставин:
- за наслідками зустрічних перевірок виявлено факти, які свідчать про порушення суб‘єктом підприємницької діяльності норм законодавства;
- виявлено недостовірність даних заявлених у документах обов‘язкової звітності;
- суб‘єктом підприємницької діяльності не подано в установлений строк документи обов‘язкової звітності;
- суб‘єкт підприємницької діяльності подав в встановленому порядку скаргу про порушення законодавства посадовими особами контролюючого органу під час проведення планової чи позапланової перевірки;
- у разі виникнення потреби у перевірці відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з суб‘єктом підприємницької діяльності, якщо цей суб‘єкт не надасть пояснення та їх документальний підтвердження на обов‘язковий письмовий запит по контролюючого органу протягом трьох робочих днів від дня отримання запиту;
- проводиться реорганізація (ліквідація) підприємства, але позапланова перевірка в цьому випадку проводиться лише органами державної податкової служби та органами контрольно-ревізійної служби у межах їх повноважень.
Указ передбачає здійснення позапланової виїзної перевірки і на підставі рішення Кабінету Міністрів України. Таким чином, підстави проведення позапланової перевірки досить обмежені, а обставини пов‘язані тільки з необхідністю оперативного втручання з метою припинення фактів грубого порушення законодавства.
В указі Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” спеціально зазначено, що позапланові перевірки дотримання пожежної безпеки взагалі не проводяться якщо суб‘єкт підприємницької діяльності уклав договір страхування довільної відповідальності перед третіми особами стосовно відшкодування наслідків можливої шкоди. В такому разі шкода завдана третім особам у зв‘язку з порушенням суб‘єктом вимог пожежної безпеки, компенсується в повному обсязі страховою компанією.
Щодо проведення позапланової перевірки діяльності суб‘єктів підприємницької діяльності державними органами у справах захисту прав споживачів, то такі перевірки здійснюються виключно на підставі отриманих від споживачів скарг про порушення вимог законодавства про захист прав споживачів. При цьому скарга повинна подаватися у письмовому вигляді і містити відомості про прізвище, ім‘я, по батькові, місце проживання, серію, номер паспорта або іншого документу, що посвідчує особу, а також дані про товар, при продажі якого були порушені права споживача. Тільки при виконанні цих вимог по змісту скарга може бути прийнята до розгляду з проведенням позапланової перевірки. При цьому органи у справах захисту прав споживачів не мають права розголошувати зазначені відомості про споживача, який подав скаргу.
На лімітування перевірок позитивно впливає також введення на підприємствах, установах і організаціях всіх форм власності журналу відвідання їх представниками контролюючих органів з обов‘язковим зазначенням мети відвідання, посади і прізвища представника, якщо обов‘язково ставить свій підпис в журналі.
Відмова представника контролюючого органу від підпису в журналі є підставою до недопущення його для проведення перевірки. Про факт відмови суб‘єкт підприємницької діяльності повідомляє письмово у триденний строк контролюючому органу в якому працює такий представник. Форма та порядок ведення журналу встановлені Державним комітетом з розвитку підприємництва.
Це дає можливість суб‘єкту підприємницької діяльності вимагати додержання встановленого порядку проведення перевірок і в разі порушення прореагувати відповідним чином шляхом письмового повідомлення контролюючого органу, в якому працює той представник, який здійснював перевірку.
Необхідно зазначити, що вищезгадані обмеження у строках та підставах проведення перевірок суб‘єкта підприємницької діяльності визначені указом Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності”, не поширюється на перевірки, які проводяться на особисте прохання суб‘єкта підприємницької діяльності, або перевірки, що проводяться відповідно до кримінально-процесуального законодавства.
Висновки
Згідно частини першої статті 42 Конституції України “Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом”. Закріплення права на підприємницьку діяльність є головним і необхідним для її здійснення.
Ця норма закріплює на конституційному рівні одну з основних можливостей – можливість участі всіх осіб в здійсненні підприємницької діяльності, яка базується на об’єктивних закономірностях ринкової економіки.
Одним із важливих напрямків забезпечення Конституційного права на підприємницьку діяльність є реалізація вимог верховенства закону в законодавстві про підприємництво в Україні, що означає створення внутрішньої несуперечливої і узгодженої системи юридичних актів при вирішальній ролі в ній законів.
Верховенство законів диктує і вимоги узгодженості змісту підзаконних нормативних актів діючим законам, що у правовому регулюванні підприємницької діяльності не завжди виконується.
У дипломній роботі проведено аналіз законодавства, пов’язаного з правовим регулюванням захисту підприємництва від монополізму, недобросовісної конкуренції, а також з дерегулювання підприємницької діяльності. При дослідженні нормативних актів, спрямованих на захист підприємницької діяльності, а також багатьох приклаках з практичної діяльності підприємців зроблено акцент на наявність недоліків, як у законодавчих, так і підзаконних нормативних актах, їх суперечливості та неузгодженості, а також шляхи їх усунення. Наявність цих недоліків стримує розвиток підприємницької діяльності і створює бар’єри на шляху виходу суб’єктів підприємницької діяльності на ринок всіх товарів і послуг.
За останні півтора року виникла і загострилася проблема дерегулювання підприємницької діяльності, якій присвячено глава третя дипломної роботи. Ця проблема пов’язана з державним регулюванням підприємницької діяльності.
Справа у тім, що в останній час державне регулювання, тобто втручання державних органів у підприємницьку діяльність досягло таких меж, що по суті були створені правові адміністративні, економічні та організаційні перешкоди та обмеження, що стримують її розвиток, а це в свою чергу не сприяє економічному зростанню України. Це стосується спрощення порядку створення, реєстрації та ліквідації суб’єктів підприємництва, скорочення переліку видів діяльності, які підлягають ліцензуванню та патентуванню, вимагають одержання сертифікатів та інших дозволів на здійснення підприємницької діяльності, лімітування перевірок та контролю, спрощення процедури митного оформлення вантажів при здійсненні експортно-імпортних операцій, забезпечення послідовності та стабільності нормативно-правової бази і таке інше.
Представники багатьох державних органів управління стверджують, що їх дії з державного регулювання спрямовані на подальший розвиток підприємництва, а результат протилежний – стримується розвиток. За останні два роки кількість зареєстрованих суб‘єктів підприємницької діяльності в Україні скоротилася. Для вирішення проблем дерегулювання в повному обсязі виконати укази Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності” і “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності”, з урахуванням того, що чиновники особливо середньої ланки, в зв’язку з наявністю деяких недоліків в законодавстві з відомих причин будуть виконувати ці укази дуже повільно. Без вирішення цих питань подальший розвиток підприємництва просто неможливий.
Таким чином, для забезпечення закріплених в статті 42 Конституції України права на підприємницьку діяльність і пов’язаних з ним зобов’язань держави необхідно передбачити у законодавстві чіткий і діючий механізм їх реалізації. Тому приоритетним напрямком законотворчої діяльності в сфері підприємництва повинна бути розробка нових, а також удосконалення діючих актів законодавства (головне не кількість, а якість), які регламентують підприємницьку діяльність, а також захист прав підприємців.
Перелік спеціальної літератури та нормативних актів.
1. Саниахметова Н.А. Новое в законодательстве Украины о предпринимательстве и его защите. Киев, Блиц-информм, 1996 – 320 с. (Б-ка права) РОС.
2. Борисова В.И. Правовые основы предпринимательской деятельности Харьков, Интеграл. 1998 – 177 с.
3. Шакун В.І. Мельник В.П., Поповіч В.М. Правові основи підприємницької діяльності – Київ, 1997.
4. Лаптев В.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности, Москва, 1995.
5. Клейн Н.М. предпринимательское право. Курс лекций. Москва, Юридическая литература, 1993 – 480 с.
6. Шапира Жан. Міжнародное право предпренимательской деятельности.М.А/ОБ Издат. група Прогрес 1993.
7. Кулагин М.И. Предпренимательство и право: “Опит Запада”. – м. Издательство “Дело”, 1992
8. Чернявський А.А Бізнес підприємницької діяльності. Конспект лекцій - К,МАУП 1998
9. Кримінальний кодекс України
10. Закон України “Про обмеження монополізму і недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності.
11. Закон України “Про внесення змін до закону України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”
12. Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції"
13. Закону України "Про підприємства в Україні"
14. Закон України "Про рекламу".
15. Закон України "Про аудиторську діяльність"
16. Закон України "Про внесення змін да доповнень у Кримінальний, Кримінально-процесуальний Кодекс України і Кодекс України про адміністративні правопорушення"
17. Закон України “Про патентування деяких видів підприємницької діяльності”
18. Указ Президента України “Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності”
19. Указ Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності”
20. Постанова Кабінету Міністрів № 740 “Про порядок реєстрації суб‘єктів підприємницької діяльності”
21. Годовой отчёт Антимонопольного комитета Украини, 1994
Черкаський інститут управління
М. Черкаси
Кафедра цивільно-правових дисциплін.
Кириченко Ярослав Васильович
Тема: Правовий захист підприємництва.
Дипломна робота студента V курсу
Спеціальності “Правознавство”
Допустити до захисту Науковий керівник
Зав.кафедрою доцент
Гордуз М.О. Фортальнов В.Ф.
Черкаси 1999.