Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
Международная морская перевозка груза: право и практика
Волтерс Клувер, 2007
Кокин А.С.
Кокин Александр Сергеевич - кандидат юридических наук, профессор Всероссийской академии внешней торговли.
Международная морская перевозка груза: право и практика
Волтерс Клувер, 2007
Кокин Александр Сергеевич - кандидат юридических наук, профессор Всероссийской академии внешней торговли.
Оглавление
Предисловие
Указатель сокращений
Законодательные акты
Международные договоры
Международные организации и конференции
Документы международных организаций
Суды
Государственные органы управления
Периодические издания
Иностранные периодические издания
Проекты законодательных актов
Введение
§ 1. Международные конвенции о перевозке грузов
§ 2. Международные конвенции о морской перевозке грузов
Глава I. Источники отечественного права
§ 1. Международные договоры
§ 2. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (The Merchant Shipping Code of the Russian Federation)
§ 3. Гражданский кодекс Российской Федерации (The Civil Code of the Russian Federation)
§ 4. Иные правовые акты Российской Федерации (Other Statutes of the Russian Federation)
§ 5. Нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти в области транспорта (The Federal Executive Authority on Transport of the Russian Federation)
§ 6. Обычаи делового оборота (Customs of trade)
6.1. Обычаи международного торгового мореплавания
6.2. Обычаи международной торговли
6.3. Обычаи международных банковских расчетов
§ 7. Судебная практика
Глава II. "Перевозочные" правоотношения продавца и покупателя товара в рамках международного договора купли-продажи товара
§ 1. Слагаемые части международного договора купли-продажи товара
§ 2. Распределение функций, расходов и рисков между продавцом и покупателем товара
2.1. Организация перевозки товара
2.2. Сторона, обязанная организовать перевозку груза
2.3. Сдача товара
2.4. Платеж за товар
§ 3. Сущность термина "поставка товара"
§ 4. Передача товара перевозчику для доставки получателю
4.1. Субъекты передачи
4.2. Объект передачи
4.3. Место и срок передачи товара (поставки)
4.4. "Чистый" транспортный документ - основное доказательство продавца о надлежащем состоянии товара, переданного перевозчику для доставки покупателю
4.4.1. Конфликт интересов
4.4.2. Рекомендованные МТП оговорки, не влияющие на "чистоту" коносамента
Глава III. Организационные формы международного торгового мореплавания
§ 1. Линейное и трамповое мореплавание
§ 2. Современная практика морских перевозок грузов
§ 3. Традиционные и новые виды договоров в торговом мореплавании
Глава IV. Договор морской перевозки груза
§ 1. Эволюция понятий "перевозчик", "грузоотправитель", "грузополучатель", "держатель коносамента" в торговом мореплавании
§ 2. Эволюция понятия "перевозчик" в отечественном праве
2.1. Дореволюционное законодательство
2.2. Советское законодательство
2.3. Российское законодательство
§ 3. Российское законодательство: определение понятий договора морской перевозки груза, судна, груза, порта погрузки, порта выгрузки
3.1. Легальное определение договора морской перевозки груза
3.2. Оформление груза в договоре
3.3. Определение судна в договоре
3.4. Определение порта погрузки и выгрузки груза
§ 4. Конвенциональные определения понятий: "договор перевозки груза", "перевозчик", "грузоотправитель", "грузополучатель", "держатель"
§ 5. Виды договоров морской перевозки груза
§ 6. Общее понятие договора перевозки в праве капиталистических государств <*>
Глава V. Заключение международного договора морской перевозки груза
§ 1. Принцип свободы договора
1.1. Пределы свободы договора (limits of exercise of freedom of contract) в международных конвенциях о перевозке грузов
§ 2. Две стадии заключения договора
2.1. Требования, относящиеся к оферте
2.2. Требования, относящиеся к акцепту
2.3. Момент вступления акцепта в силу. Отмена акцепта
2.4. Момент заключения договора
§ 3. Стороны международного договора перевозки груза
§ 4. Заключение договора фрахтования судна (чартер)
§ 5. Заключение договора морской перевозки груза по коносаменту
5.1. Оговорки перевозчика о состоянии полученного груза
§ 6. Фрахт
§ 7. Выдача коносамента
§ 8. Конвенциональные определения понятия выдачи транспортного документа
§ 9. Гарантийные письма при выдаче коносамента с неправильной датой и при выдаче чистого коносамента
§ 10. Требование подписи. Альтернативные методы подписи
Глава VI. Соотносимость характеристик товара в международном договоре купли-продажи товара и груза в транспортном документе перевозчика
§ 1. Информация транспортного документа, не относящаяся к договору перевозки
§ 2. Конвенциональные определения понятия "груз"
§ 3. Качественная характеристика товара
§ 4. Количественная характеристика товара
§ 5. Упаковка товара
§ 6. Позиция банков относительно описания товара в аккредитиве
Глава VII. Транспортные документы в коммерческой практике морского перевозчика и экспедитора. Их характеристика
Часть I. Применяемые на практике документы морского перевозчика
§ 1. Общие вопросы выбора клиентом вида транспортного документа
§ 2. Транспортные документы морского перевозчика
2.1. Коносамент (Bill of Lading)
2.2. Доковая расписка (Dock receipt)
2.3. Складское свидетельство (Warehouse receipt)
2.4. Документ смешанной перевозки груза (Combined Transport Document)
2.5. Деливери-ордер (Delivery order)
2.6. Штурманская расписка (Mate's receipt)
2.7. Морская накладная (Sea Waybill)
2.8. Коносамент публичного перевозчика - несудовладельца (NVOCC b/l)
2.9. Коносамент в краткой форме (short form of b/l)
Часть II. Применяемые на практике экспедиторские документы ФИАТА. Их характеристики
§ 1. Поручение на экспедирование (FIATA Forwarding Instruction - FFI)
§ 2. Декларация грузоотправителя на перевозку опасного груза (Shipper's Declaration for the Transport of Dangerous Goods - FIATA SDT)
§ 3. Экспедиторский сертификат получения груза (Forwarder's Certificate of Receipt - FIATA FCR)
§ 4. Экспедиторская складская расписка (Forwarder's Warehouse Receipt - FIATA FWR)
§ 5. Экспедиторский сертификат перевозки груза (Forwarder's Certificate of Transport - FCT)
§ 6. Экспедиторский коносамент перевозки груза в смешанном сообщении (Negotiable FIATA Multimodal Transport Bill of Landing - FBL)
§ 7. Экспедиторская накладная перевозки грузов в смешанном сообщении (Non-Negotiable FIATA Multimodal Transport Waybill - FWB)
§ 8. Общие замечания для экспедиторских документов ФИАТА
Глава VIII. Транспортные документы для морской перевозки груза со свойствами ценной бумаги (товарораспорядительные документы)
Общие замечания
§ 1. Понятие товарораспорядительного документа в иностранном и российском праве
§ 2. Функции товарораспорядительных бумаг
2.1. Легитимационная функция
2.2. Распорядительная функция
2.3. Доказательственная функция
2.3.1. Допустимость возражения должника
2.3.2. Отсутствие товарораспорядительного документа
2.3.3. Оценка содержания товарораспорядительного документа
2.3.4. Идентификация товара в товарораспорядительном документе
§ 3. Конвенциальные определения понятия "транспортный документ"
§ 4. Понятия "транспортный документ", "оборотный транспортный документ", "необоротный транспортный документ" в формулировке ЮНСИТРАЛ
Глава IX. Владение перевозчика грузом
§ 1. Право владения перевозчика грузом
§ 2. Выдача груза в порту - месте назначения
§ 3. Хранение груза в порту. Продажа груза
Глава X. Право распоряжения грузом
§ 1. Право распоряжения отправителя
§ 2. Уступка (передача) транспортного документа
Глава XI. Транспортные, страховые, коммерческие документы в банковской практике международных расчетов
§ 1. Формы международных расчетов при купле-продаже товара
§ 2. Понятие "транспортный документ" у банков
§ 3. Приемлемость транспортного документа для банка. Схема операций, связанных с коносаментом при аккредитиве
§ 4. Проверка представленных банку документов
4.1. Руководящие принципы проверки
4.2. Проверка "чистоты" транспортного документа
4.3. Проверка страхового документа
4.4. Проверка коммерческого счета
Глава XII. Пределы ответственности перевозчика в международных транспортных конвенциях о перевозке груза
§ 1. Создание новой расчетной единицы - специальное право заимствования (СПЗ) МВФ
§ 2. Морская перевозка
§ 3. Воздушная перевозка
§ 4. Дорожная перевозка
§ 5. Железнодорожная перевозка
§ 6. Смешанные перевозки
§ 7. Водные перевозки
§ 8. Краткое сопоставление пределов ответственности за утрату или повреждение груза, выраженных в СПЗ
§ 9. Позиции грузовладельцев и перевозчиков: единство и противоположность взглядов
Глава XIII. Международно-правовое регулирование использования электронных документов в договорных отношениях
Приложение. Контракт
ПРЕДИСЛОВИЕ
В отечественной литературе тема международного договора морской перевозки груза затрагивалась фрагментарно, главным образом в трудах широкого профиля, например в учебниках для мореходных училищ, монографиях по международному морскому частному праву. За 89 лет начиная с 1917 г. в стране не издано ни одной книги (учебника, руководства и т.п.), посвященной исключительно анализу международного договора морской перевозки груза с широким использованием зарубежного права и практики его применения <1>.
--------------------------------
<1> Изменилось ли положение сегодня? Ответ на этот вопрос даст читатель.
Не получила развития тема товарораспорядительных документов морского перевозчика, включая их роль в договорах международной купли-продажи товара, страхования и банковских сделках. Основной упор делался на критику буржуазных правовых теорий. В итоге сужался кругозор юристов, практиковавших в области международного торгового мореплавания, из их поля зрения уходили важные юридические конструкции и интересные решения, которые могли быть полезными в повседневной работе специалистов.
Потребность осмыслить указанную тему вызвана моим личным опытом. С 1964 до 1992 гг. мне пришлось работать на разных должностях - от юриста морского пароходства до одного из руководителей юридической службы ММФ СССР.
В настоящей работе поставлена цель рассмотреть наиболее интересные для практики и теории торгового мореплавания "пограничные" вопросы, затрагивающие интересы участников договоров купли-продажи товара, перевозки грузов, страхования и банковских сделок. Там, где это представляется практически полезным, внимание читателя обращено на исторический контекст трудного вопроса. Это позволяет увидеть, каким образом возникли и изменялись с течением времени нынешняя формулировка закона и практика его применения. Я не могу считать себя экспертом в области договоров купли-продажи товара, страхования и банковских сделок, поэтому мои научные амбиции скромны, и в книге много ссылок на работы авторитетных авторов.
У меня был некоторый опыт анализа темы товарораспорядительных документов в торговом мореплавании, который я использовал при написании своих работ. Но хотелось дополнить эту основу более широким и глубоким анализом права и практики применения коносамента в свете проекта ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов. Анализ сам по себе потребовал проведения большой по объему работы. Нужны были и денежные средства на издание книги (очень небольшие). Казалось бы, Минтранс России <1> и ОАО "Совкомфлот" <2> - каждый в силу собственной специфики - заинтересованы в результатах такого анализа, чтобы использовать его в практике торгового мореплавания и при изучении морского права в морских академиях Российской Федерации. Однако руководители этих организаций оставили без ответа мои письменные обращения.
--------------------------------
<1> В структуре Минтранса России имеется Управление персонала и учебных заведений морского транспорта.
<2> ОАО "Совкомфлот" - крупнейший российский судовладелец. Практически все его суда плавают под иностранным флагом. Устав опубликован в журнале "Внешняя торговля". 1988. N 11. С. 5 - 7. Его история подробно описана в книге: Гуженко Т.Б., Корнилов В.Д. Совкомфлот (историко-документальный рассказ о зарождении без госинвестиций в условиях плановой системы выживания в постсоветский период). М.: Внешторгиздат, 1999.
Поиск помощи привел меня в издательство Wolters Kluwer (Москва). Мне представилась прекрасная возможность познакомиться там с интересными людьми, среди которых хочу особо отметить и поблагодарить главного редактора издательства Светлану Анатольевну Паршину за помощь и поддержку в издании настоящей книги.
А.С.Кокин,
кандидат юридических наук,
профессор Всероссийской
академии внешней торговли
Москва,
ноябрь 2006 г.
УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ
Законодательные акты
ВК СССР - Воздушный кодекс СССР
ВК РФ - Воздушный кодекс Российской Федерации
ГК РСФСР - Гражданский кодекс РСФСР, 1964 г.
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации, 1994 г.
КТМ СССР - Кодекс торгового мореплавания СССР
КТМ РФ - Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации, 1999 г.
Основы 1961 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, 1961 г.
Основы 1991 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, 1991 г. (применявшиеся на территории России согласно Постановлению Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1991 г.)
Постановление о документах - Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 4 сентября 1925 г. "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (СЗ СССР. 1925. N 60. Ст. 445)
Положение о перевозке - Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 28 мая 1926 г. "Положение о морской перевозке" (СЗ СССР. 1926. N 39. Ст. 284).
УВВТ СССР - Устав внутреннего водного транспорта СССР
УЖД РФ - Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации, 2003 г.
КВВТ РФ - Кодекс внутреннего водного транспорта РФ, 2001 г.
ГГУ - Германское гражданское уложение
ГТУ - Германское торговое уложение
ЕТК США - Единообразный торговый кодекс США 1990 г.
КМТ ЧССР - Кодекс международной торговли ЧССР 1963 г.
ОГТУ - Общегерманское торговое уложение 1861 г.
ФГК - Французский гражданский кодекс 1804 г.
ФТК - Французский торговый кодекс 1807 г.
MIA - Marine Insurance Act 1906 (Великобритания)
OLSchVo - Verordnung uber Orderlagerscheine vom 16.12.1931, RGBL. I 763
Международные договоры
Брюссельская конвенция - Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (принята в Брюсселе 25 августа 1924 г., с изм., внесенными протоколами 1968 г. и 1979 г.)
Будапештская конвенция - Будапештская конвенция о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (заключена в Будапеште 22 июня 2001 г.)
Варшавская конвенция - Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (заключена в Варшаве 12 октября 1929 г., изменена Гаагским протоколом 1955 г.)
Венская конвенция - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (подписана в Вене 11 апреля 1980 г.)
Гаагские правила - см.: Брюссельская конвенция о коносаменте
Гамбургские правила - Конвенция ООН о морской перевозке грузов (принята в Гамбурге 31 марта 1978 г.)
КДПГ - Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (принята в Женеве 19 мая 1956 г.)
КЖПГ - Конвенция о железнодорожных перевозках грузов, 1890 г. (принята в Берне, с изм. от 7 февраля 1970 г.)
Конвенция о смешанных перевозках - Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов (принята в Женеве 24 мая 1980 г.)
КОТИФ - Конвенция о международных железнодорожных перевозках (принята в Берне 9 мая 1980 г.)
Правила Висби - см. Протокол 1968 г.
Протокол 1968 г. - Протокол об изменении Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте, 1924 г. (подписан в Брюсселе 23 февраля 1968 г.)
ЦИМ - см. КЖПГ
Международные организации и конференции
БИМКО - Балтийская и Международная морская конференция
ВТО - Всемирная торговая организация
ЕЭК - Европейская экономическая комиссия
ИМКО - Межправительственная морская консультативная организация (после 22 мая 1982 г. - Международная морская организация)
МИУЧП - см. УНИДРУА
ММК - Международный морской комитет
МПМС - Международная палата морского судоходства
МТП - Международная торговая палата
СЭВ - Совет экономической взаимопомощи
УНИДРУА - Международный институт унификации частного права
ФИАТА - Международная федерация транспортно-экспедиторских ассоциаций
ЮНКТАД - Конференция ООН по торговле и развитию
ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли
SITPRO - Совет по упрощению торговых процедур
Документы международных организаций
Инкотермс - Международные правила по толкованию торговых терминов, МТП
Правила для морских накладных - Унифицированные правила для морских накладных (разработаны Международным накладных морским комитетом, 1990 г.)
Правила для электронных коносаментов - Унифицированные правила для электронных коносаментов (разработаны Международным коносаментов морским комитетом, 1990 г.)
Правила смешанных перевозок - Правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП
Принципы - Принципы международных коммерческих договоров. УНИДРУА, 1994 г.
УОП - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, МТП
УПИ - Унифицированные правила по инкассо, МТП
Суды
ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
ВС РФ - Верховный Суд Российской Федерации
ВТАК - Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР
Госарбитраж СССР - Государственный арбитраж СССР
МАК - Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР, с 1993 г. - при Торгово-промышленной палате Российской Федерации
МКАС - Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации
Государственные органы управления
ВТБ СССР - Банк для внешней торговли СССР (Внешторгбанк)
ВЭБ СССР - Банк внешнеэкономической (Внешэкономбанк) деятельности СССР
ГКЭС СССР - Государственный комитет Совета Министров СССР по внешним экономическим связям
ГХО "Южфлот" - Государственное хозрасчетное объединение морского транспорта "Южфлот"
МВТ - Министерство внешней торговли СССР (Внешторг СССР)
ММФ - Министерство морского флота СССР (Минморфлот СССР)
МФ СССР - Министерство финансов СССР (Минфин СССР)
НКФ СССР - Народный комиссариат финансов СССР
Периодические издания
А/п - Арбитражная практика. Решения Внешнеторговой арбитражной комиссии: ч. I. М., 1972; ч. II. М., 1972; ч. III. М., 1972; ч. IV. М., 1972; ч. V. М., 1973
ВВС - Ведомости Верховного Совета (СССР, РФ)
Информационный бюллетень - Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование: Информационный бюллетень
М/п - Морское право: Труды Центрального научно-исследовательского института морского флота
М/пп - Морское право и практика: Информационный сборник (с N 53 - Реферативная информация) / Центральный научно-исследовательский институт морского флота. М.; Л.
Материалы - Материалы по морскому праву по морскому и международному торговому праву мореплаванию / Государственный проектно-конструкторский и научно-исследовательский институт морского транспорта. Союзморниипроект
Иностранные периодические издания
А.С. - Appeal Cases
A. C. M. - American Maritime Cases
All E. R. - All England Reports
DFM - Le Droit Maritime Francais
K. B. - English Law Reports, King's Bench
Ll. L. Rep. - Lloyds List Law Reports
Lloyd's Rep. - Lloyds List Law Reports
Q. B. - English Law Reports, Queen's Bench
RGBl - Reichsgesetzblatt
Проекты законодательных актов
Итальянский проект торгового кодекса - Итальянский проект торгового кодекса / Под ред. В.М. Гордона // Труды Народного комиссариата внутренней торговли УССР. 1922. Вып. 3
Торговый свод СССР - Торговый свод СССР: Проект. Издание по внутренней торговле при СТО, 1923 г.
Уложение о торговом мореплавании (проект) - Уложение о торговом мореплавании (проект). Т. 2
Проект ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов - Транспортное право: Проект конвенции о (полностью или частично) (морской) перевозке грузов. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.56 от 8 сентября 2005 г.
Что имеем - не храним,
Потерявши - плачем.
Русская пословица <1>
--------------------------------
<1> Российская привычка: все порушить и начать сначала. Бывший российский вице-премьер О. Лобов в свое время заявил: "Морской флот нам не нужен. Все, что потребуется стране, нам привезут". (Известия. 1997. 16 декабря). Для реализации Федеральной программы "Возрождение торгового флота России" в 1993 г. требовалось 253,3 млрд. рублей (Финансовые известия. 1998. 5 марта). Программа не была выполнена. В итоге "сегодня российские экспортные грузы на 95% перевозят суда под иностранным флагом" (Российская газета. 2002. 7 февраля).
ВВЕДЕНИЕ
Изменение действующих международных конвенций о морской перевозке грузов и общий обзор существующих международных конвенций о перевозке грузов.
Практика международного торгового мореплавания и практика международной торговли товарами взаимосвязаны на разных уровнях - от исторического до уровня отдельного договора <1>. Здесь переплетаются и взаимодействуют договоры купли-продажи товара, перевозки, страхования, финансирования, транспортные и складские товарораспорядительные бумаги. Необходимая степень осведомленности в этих вопросах является непременным условием как для успешной предпринимательской деятельности, так и для решения проблем унификации морского и торгового права.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). М.: Известия, 1994. С. 11 - 38.
Процесс унификации права начался прежде всего в области международного транспортного права <1>. Универсальная международно-правовая унификация материальных норм договоров купли-продажи товара состоялась в 1980 г. в форме Венской конвенции <2>.
--------------------------------
<1> См.: Маковский А.Л. Развитие международно-договорной унификации морского права. Торгово-промышленная палата СССР. Секция торгового мореплавания и морского права. Торговое мореплавание и морское право. Вып. 10. М., 1982. С. 24 - 39.
<2> Об унификации права международной торговли подробнее см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002.
Созданию Брюссельской конвенции и Гамбургских правил предшествовало изучение коммерческих и экономических аспектов коносамента в торговом обороте. Например, в 53 пунктах доклада секретариата ЮНКТАД о коносаменте в том или ином объеме освещались следующие вопросы: 1) обращаемость коносамента; 2) действенность его роли при продаже товара - в части передачи права собственности или риска ущерба, а также при операциях, связанных с условиями морских перевозок (например, FOB, CIF); 3) роль коносамента в продаже документов; 4) роль коносамента в банковских аккредитивах; 5) эффективность коносамента в качестве расписки за груз; 6) статус коносамента в качестве договора перевозки; 7) статус коносамента в качестве товарораспорядительного документа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Коносаменты. Доклад секретариата ЮНКТАД. Doc. TD/B/C.4/ISL/6 от 14 декабря 1970 г. П. 123 - 292.
В 1996 г. ЮНКТАД обсудила предложение <1> о включении в программу своей работы обзора существующей практики и законодательства в области международной морской перевозки грузов в целях установления тех сфер, которые нуждаются в единообразных правилах, а также в целях достижения большей унификации законов <2>. Предложение сопровождалось информацией о том, что в действующих национальных законах и международных конвенциях есть существенные пробелы, касающиеся вопросов функционирования коносаментов и морских накладных, связи этих транспортных документов с правами и обязанностями продавца и покупателя товаров, правового положения субъектов, обеспечивающих финансирование одной из сторон договора перевозки грузов. В некоторых государствах имеется нормативная база по указанным вопросам, но она не единообразна. А во многих государствах вообще отсутствует нормативная база в этой сфере. Данное обстоятельство является препятствием на пути свободного движения товаров и повышает стоимость сделок. Широкое использование электронных средств связи в сфере перевозки грузов еще более усугубляет последствия фрагментарности и неунифицированности различных законов и приводит к необходимости разработки единообразных положений по конкретным вопросам, связанным с использованием применяемых технологий <3>.
--------------------------------
<1> См.: Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. 51-я сессия. Дополнение N 17 (A/51/17).
<2> См.: Там же. П. 210.
<3> См.: Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. 51-я сессия. Дополнение N 17. п. 211.
В 1998 г. ММК выразил готовность участвовать в подготовке анализа информации по пробелам в нормативной базе <1>. В 1999 г. рабочая группа ММК выявила ряд вопросов, не охваченных действующими инструментами по унификации. Отдельные вопросы регулировались национальными законами, которые не были согласованы на международном уровне. В 2000 г. на 33-й сессии ЮНКТАД был представлен доклад Генерального секретаря о предполагаемой работе в области транспортного права (A/CN.9/476).
--------------------------------
<1> См.: Там же. 53-я сессия. Дополнение N 17 (A/53/17). П. 266.
При обсуждении темы в ММК отмечалось, что, "несмотря на продолжающееся использование коносаментов, особенно в тех случаях, когда требуется наличие оборотного документа, на практике морская перевозка грузов нередко представляет собой лишь относительно ограниченный этап международной перевозки грузов. При контейнерных перевозках даже использование коносамента при перевозке между портами может предусматривать на определенном этапе получение и сдачу грузов, что непосредственно не связано с погрузкой на морское судно или выгрузкой с него. Кроме того, в большинстве ситуаций невозможно принимать поставленные грузы у борта судна. В случае же использования различных видов транспорта нередко возникают пробелы между обязательными режимами применительно к различным использованным видам транспорта. В связи с этим было предложено в процессе разработки согласованного на международном уровне режима, охватывающего взаимоотношения между сторонами договора перевозки в течение всего периода распоряжения перевозчиком соответствующим грузом, учитывать также вопросы, возникающие с такими видами деятельности, которые являются неотъемлемыми компонентами перевозки, согласованными сторонами и имеющими место до погрузки и после погрузки, а также вопросы, возникающие в случаях, когда предусмотрены перевозки с использованием более чем одного вида транспорта. Было указано, что в ходе такой работы основное внимание, как представлялось, уделялось изучению тех областей права, которые регулируют перевозку грузов и которые ранее не были охвачены международными соглашениями. Тем не менее все чаще высказывалось мнение, что настоящий имеющий широкую базу проект следует расширить, охватив им обновленный режим ответственности, который будет призван дополнять условия предлагаемого инструмента согласования" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: п. 13 Doc. A/CN.9/WG.III/WP.21 от 8 января 2002 г.
В июле 2000 г. секретариат ЮНКТАД и ММК организовали в Нью-Йорке коллоквиум по транспортному праву. Его цели: обобщить идеи и заключения экспертов по проблемам, возникающим в процессе международной перевозки грузов, в частности морской перевозки грузов; а также выявить вопросы транспортного права, в отношении которых ЮНСИТРАЛ может начать работу по подготовке новых решений.
В 2000 г. Международный подкомитет ММК провел четыре совещания для рассмотрения сферы применения будущего документа по транспортному праву и возможных решений по основным вопросам. В результате им был подготовлен предварительный проект документа о морской перевозке грузов. Проект обсуждался на конференции ММК, проходившей в Сингапуре с 12 по 16 февраля 2001 г. (повестка дня: сфера применения, ответственность, транспортные документы).
В 2001 г. подготовлен доклад Генерального секретаря (A/CN.9/497) <1>. В нем затрагивались вопросы, которые предполагалось рассмотреть в окончательном варианте документа: 1) сфера применения документа; 2) период ответственности перевозчика; 3) обязанности грузоотправителя; 4) транспортные документы; 5) фрахт; 6) сдача груза грузополучателю; 7) право заинтересованных сторон распоряжаться грузом в ходе перевозки; 8) переход прав на груз; 9) сторона, правомочная предъявить иск перевозчику; 10) исковая давность в отношении предъявления иска к перевозчику.
--------------------------------
<1> См.: Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи. 55-я сессия. Дополнение N 17 (A/56/17). П. 319 - 345.
На 34-й сессии ЮНКТАД был представлен сводный текст Проекта Конвенции о (полностью или частично) морской перевозке грузов <1>, включающий 21 главу: 1) "Общие положения"; 2) "Электронная связь"; 3) "Сфера применения"; 4) "Период ответственности"; 5) "Обязанности перевозчика"; 6) "Ответственность перевозчика за утрату или повреждение груза или задержку в его сдаче"; 7) "Дополнительные положения, касающиеся конкретных стадий перевозки"; 8) "Обязанности грузоотправителя по договору"; 9) "Транспортные документы и транспортные электронные записи"; 10) "Сдача груза грузополучателю"; 11) "Право распоряжаться грузом"; 12) "Передача прав"; 13) "Ограничение ответственности"; 14) "Право предъявлять иски"; 15) "Срок исковой давности"; 16) "Юрисдикция"; 17) "Арбитражное разбирательство"; 18) "Общая авария"; 19) "Другие конвенции"; 20) "Действительность договорных положений"; 21) "Заключительные положения".
--------------------------------
<1> См.: Doc. A/CN.9/WG.III/WR.56 от 8 сентября 2005 г.
§ 1. Международные конвенции о перевозке грузов
В прошлом каждый вид транспорта был независим от других. Если товары из исходной точки в точку назначения доставлялись несколькими видами транспорта, каждый участок общего пути рассматривался как отдельный этап перевозки. Он регулировался собственным правовым режимом. Эти правовые режимы устанавливались на основе национального законодательства, двусторонних соглашений, касающихся торговли между двумя соседними государствами, или многосторонних соглашений, затрагивающих ряд государств.
Многосторонние договоры условно делятся на две основные группы. Существуют всемирные договоры, охватывающие два основных вида транспорта - морской и воздушный. Число участников этих договоров является настолько большим, что в них установлены требования к транспортным документам для всего международного транспорта и для всех практических целей. Наземный транспорт по своему характеру имеет региональный охват. Единственные крупные многосторонние международные конвенции по железнодорожному или дорожному транспорту действуют в Европе, а в случае с железнодорожным транспортом они охватывают Азию и Северную Африку.
|
Вид |
|
Дата |
Кто |
Географи- |
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
|
Морской |
Международная |
25 августа |
Международный |
Всемирный |
|
Морской |
Конвенция |
31 марта |
Комиссия |
Всемирный |
|
Воздуш- |
Конвенция об |
12 октября |
Международный |
Всемирный |
|
Воздуш- |
Гаагский |
8 сентября |
ИКАО |
Всемирный |
|
Воздуш- |
Монреальский |
25 сентября |
ИКАО |
Всемирный |
|
Желез- |
Международная |
7 февраля |
Центральное |
Европа, |
|
Желез- |
Конвенция о |
9 мая |
Центральное |
Европа, |
|
Желез- |
Соглашение, |
1 ноября |
Организация |
Восточная |
|
Автодо- |
Конвенция о |
19 мая |
Экономическая |
Европа |
|
Смешан- |
Конвенция |
24 мая |
Конференция |
Всемирный |
|
Опера- |
Конвенция |
19 апреля |
Международный |
Всемирный |
|
Внут- |
Проект |
Проект |
Международный |
Европа |
|
Внут- |
Будапештская |
22 июня |
Центральная |
Европа |
Морской транспорт. Гамбургские правила должны заменить Брюссельскую конвенцию. Хотя Гамбургские правила содержат более точные положения, регулирующие коносаменты, и предусматривают использование необоротных транспортных документов лучше, чем Брюссельская конвенция, в них не содержится никаких коренных изменений норм права, регулирующих документацию морских грузовых перевозок.
Воздушный транспорт. Гаагским протоколом 1955 г. были внесены изменения в ст. 8 Варшавской конвенции - сокращено количество информации, необходимой для внесения в документ о воздушной перевозке груза. Поскольку несколько стран не ратифицировали Гаагский протокол, любые унифицированные документы о воздушной перевозке грузов должны основываться на требованиях первоначальной Варшавской конвенции, а также на менее обширных требованиях указанного протокола.
В ст. 8 Конвенции с изменениями, внесенными в нее Гаагским протоколом, были, в свою очередь, внесены изменения, хотя и незначительные, посредством Монреальского протокола N 4 от 1975 г. В ст. 5 Конвенции изменения были внесены Монреальским протоколом. Цель изменений - допустить использование электронно-вычислительной техники связи вместо бумажных документов о воздушной перевозке грузов.
Железнодорожный транспорт. КОТИФ 1980 г. заменила ЦИМ 1970 г. относительно перевозки грузов по железным дорогам (а также СИВ 1970 г. относительно перевозки пассажиров и багажа по железным дорогам) <1>. ЦИМ 1970 г., действующая в настоящее время, - восьмой вариант первоначальной ЦИМ, которая вступила в силу в 1893 г. В отличие от предыдущих вариантов ЦИМ, являющихся отдельными конвенциями, положения ЦИМ в КОТИФ 1980 г. содержатся в приложении к основной Конвенции.
--------------------------------
<1> См.: Садиков О.Н. Вступление в силу нового Соглашения о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) // Внешняя торговля. 1986. N 2; Он же. Реформы международного железнодорожного права // Проблемы международного частного права: Сборник статей. М., 2000. С. 89 - 92.
Первоначальный текст СМГС 1951 г. был аналогичен тексту ЦИМ по структуре и содержанию. Однако различия между двумя текстами стали значительными в связи с дальнейшими пересмотрами каждого из текстов.
Несколько стран Восточной Европы являются участницами и ЦИМ, и СМГС. Это в значительной степени содействовало транзитному движению между теми государствами, которые были участниками только одного или другого соглашения. Однако это не помешало возникновению различий между текстами двух Конвенций.
Автодорожный транспорт. КДПГ предусматривает (ст. 1), что ее положения применяются к каждому договору дорожной перевозки груза транспортными средствами за вознаграждение, если место принятия груза и место сдачи груза находятся на территории двух различных стран, из которых хотя бы одна является участницей КДПГ. В п. 1 ст. 2 установлено: если транспортное средство, содержащее груз, перевозится на отрезке пути по морю, железной дороге, внутреннему водному пути или воздушным транспортом и груз не выгружается из этого транспортного средства, Конвенция применяется за исключением случаев, когда доказано, что потеря груза, его повреждение или задержка в сдаче, произошедшие во время перевозки другим видом транспорта, не были вызваны действием или бездействием дорожного перевозчика.
Смешанный транспорт. Положения Конвенции о смешанных перевозках грузов основаны на положениях Гамбургских правил. На своей 10-й сессии в июне 1982 г. Комитет ЮНКТАД по грузовым перевозкам (инициатор Конвенции о смешанных перевозках) уполномочил Генерального секретаря ЮНКТАД довести Гамбургские правила до сведения тех государств-членов, которые еще не стали сторонами-участницами, и предложить им сообщить как можно скорее о целесообразности ее вступления в силу <1>. Международная торговая палата опубликовала Унифицированные правила для документов на смешанную перевозку <2>. Хотя эти правила и не имели обязательной силы, несколько организаций <3> подготовили проформы документов на смешанную перевозку, которые получили подтверждение МТП в том, что данные проформы соответствуют правилам МТП. С учетом имевшейся практики и на основе Гаагских и Гаагско-Висбийских правил были разработаны Правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП <4>.
--------------------------------
<1> См.: Проект резолюции, принятой Комитетом, содержится в документе TD/B./C.4/L.162.
<2> Публикация МТП N 298. Редакция этих Правил действовала с 1975 г.
<3> ФИАТА, БИМКО, ИНСА.
<4> Публикация МТП N 481. Редакция этих Правил действует с 1992 г.
На приемлемости этих документов положительно сказывается их допустимость в качестве транспортных документов Унифицированными правилами и обычаями для документированных аккредитивов <1>.
--------------------------------
<1> Статья 26 УОП-500.
Внутренние водные пути. Первый проект КДГВ был подготовлен ЮНИДРУА в 1952 г. Проект имел 40 статей (Doc. W/Trans/SC3/14 = W/Trans/WP33/13, ECE, Genf.). Затем ЮНИДРУА полностью пересмотрел вариант проекта КДГВ. Совет управляющих информировал на своей 61-й сессии в апреле 1982 г. о том, что определенный прогресс был достигнут в устранении различий во мнениях между рейнскими государствами относительно освобождения перевозчика от ответственности за навигационные ошибки. Единого мнения у рейнских государств по вопросу о необходимости сохранения этого положения долгое время не было <1>. Рейнские перевозчики практиковали два варианта решения о размере ответственности перевозчика <2>. Неясно, было ли достигнуто окончательное соглашение <3>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Материалы Комитета по внутреннему транспорту ЕЭК ООН TRANS/SC.3/R. 34 от 12 января 1977 г.
<2> Подробнее см.: Voight H. Der Rheinfrachtfuhrer, seine Vertrage und seine Haftung. Diss. Zurich, 1952; Кокин А.С. Некоторые вопросы договора перевозки грузов в практике рейнских перевозчиков (М/пп. 1978. N 71 (317). С. 17 - 29).
<3> См.: Доклад о 61-й сессии Совета управляющих 15 - 16 апреля 1982 г. ЮНИДРУА, 1982 г., 61-я сессия, п. 5 "f" повестки дня.
Будапештская конвенция о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям призвана заменить проект КДГВ. Потребуется корректировка положений Братиславских соглашений пароходств придунайских стран.
Братиславские соглашения применяются для ограничения судоходства на реке Дунай. Предшественником этих соглашений было Производственное общество дунайских пароходств (Betriebsgemeinschaft), существовавшее с 1926 по май 1945 г. В 1942 г. его участниками были пять речных пароходств - два германских, одно австрийское, а также венгерское и словацкое <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Кокин А.С. Братиславские соглашения - основной источник международного частного права дунайского судоходства // Правоведение. 1982. N 2. С. 76 - 82.
Первый шаг к созданию Братиславских соглашений был сделан в 1953 г. Окончательное оформление произошло в сентябре 1955 г. Участниками являлись пароходства придунайских стран - СССР, ВНР, НРБ, ЧССР, СРР, СФРЮ, Австрии и ФРГ. Братиславские соглашения в редакции тех лет аккумулировали коммерческий опыт Производственного общества дунайских пароходств. Использовался также проект конвенции о договоре перевозки грузов по внутренним путям, условия типовых коносаментов, в том числе применявшихся на Рейне <1>.
--------------------------------
<1> Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международному законодательству в области морских перевозок, 6-я сессия, Женева, 4 февраля 1974 г. Doc. А/CN/WG.III/NP.11. P. 28, point 58.
В начале 80-х гг. XX в. инициативная группа пароходств активно вела работу по подготовке нового проекта Братиславских соглашений <1>. Использовался многолетний опыт сотрудничества пароходств в рамках Братиславских соглашений, а в области перевозки грузов - и опыт торгового мореплавания. Работа увенчалась успехом <2>. 23 сентября 1989 г. было подписано "Соглашение об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай" (приложение 3), которое вступило в силу с 1 января 1990 г. В 1989 г. Соглашение насчитывало 10 участников, по состоянию на 1 января 1994 г. - 14 <3>.
--------------------------------
<1> По инициативе СЭВ.
<2> По линии СЭВ были приняты Унифицированные правовые нормы, применяемые в международном речном судоходстве на р. Дунай (приложение 4.1 к протоколу 54 заседания секции N 3 по водному транспорту, сентябрь 1989 г.). Проект готовился экспертами СССР, НРБ, ЧССР, ВНР (в их числе - автор этих строк). Созданные правовые нормы имели рекомендательный характер. Были затем использованы дунайскими пароходствами для Соглашения об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай.
<3> Полный текст см.: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под ред. А.С. Кокина. М.: Спарк, 2002. С. 410 - 431.
Договорные отношения участников Братиславских соглашений регулируются следующими документами.
1. Договор о сотрудничестве дунайских пароходств - участников Братиславских соглашений.
Приложения к Договору.
1.1. Правила организации и проведения конференций директоров дунайских пароходств Братиславских соглашений.
1.2. Классификация вопросов конференции директоров дунайских пароходств.
1.3. Положение о решении спорных вопросов между дунайскими пароходствами - участниками Братиславских соглашений.
2. Соглашение об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай.
Приложения к Соглашению:
Дунайские правила по общей аварии 1990 г.
3. Соглашение о международных грузовых дунайских тарифах (МГДТ).
4. Соглашение о взаимной буксировке и оказании помощи судам при авариях.
5. Соглашение о взаимном агентировании судов в дунайских портах.
6. Соглашение о перевозке крупнотоннажных контейнеров в международном сообщении по р. Дунай.
7. Соглашение о взаимном ремонте судов дунайских пароходств.
8. Проформы соглашений:
8.1. Соглашение о приеме, сдаче, обслуживании и охране безэкипажных судов в портах погрузки/выгрузки.
8.2. Соглашение о взаимной бункеровке судов дунайских пароходств в дунайских портах.
8.3. Соглашение на тальманское обслуживание.
Юридическую природу Братиславских соглашений советские специалисты определяли по-разному: "соглашение между пароходствами", "международный договор", "межправительственные соглашения", "конвенции по международному праву", "соглашения межведомственного характера", "межучрежденческое международное соглашение", вплоть до курьезного "чартерпартия".
ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА, констатируя, что Братиславские соглашения, как и СМГС, "не являются межгосударственной конвенцией" <1>, рассматривали их на одном уровне с СМГС, которое относится к группе транспортных международных соглашений межведомственного характера.
--------------------------------
<1> Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международному законодательству в области морских перевозок. 6-я сессия, Женева, 4 февраля 1971 г. Doc. A/CN.9/WG.III/NP. P. 28, point 58.
Положения Братиславских соглашений действуют на Дунае в качестве основного источника права, регулирующего имущественные вопросы, которые возникают в практике пароходств придунайских стран. Нормы КТМ СССР применялись на Дунае лишь в ограниченных случаях и только на условиях, указанных в ст. 11 КТМ, а УВВТ СССР к рассматриваемым отношениям не применялся вовсе.
Сфера действия Соглашения об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай распространяется на перевозки грузов в международном сообщении между дунайскими портами погрузки и выгрузки (ст. 3). Оно применимо к перевозкам, выполняемым участником Братиславских соглашений, независимо от наличия в конкретном договоре перевозки отсылки к ним. И наоборот, другие заинтересованные лица могут использовать правила Соглашений или путем включения их в текст договора, или путем отсылки к ним в договоре. Так, при перевозке грузов по чартеру из портов Марокко в порт Будапешт Братиславские соглашения фигурировали как одно из условий чартера, с помощью которого венгерский фрахтователь и советский фрахтовщик осуществляли перевозку груза на речном участке его транспортировки (дело МАК N 52/1977). Правомерность такого шага не ставилась под сомнение и при разрешении спора экспедиторских организаций СССР и ЧССР (Арбитражная практика. Ч. 5. Решения Внешнеторговой арбитражной комиссии 1966 - 1968. М., 1975. С. 30).
Операторы конечных пунктов. Предварительный проект конвенции был утвержден группой ЮНИДРУА по изучению договоров складского хранения товара на 3-й сессии в октябре 1981 г. В апреле 1982 г. она информировала 61-ю сессию Совета управляющих ЮНИДРУА о том, что определенные возражения в отношении проекта были высказаны некоторыми операторами конечных пунктов, которые рассматривали эту конвенцию как посягательство на их конкретные права <1>. Совет управляющих просил секретариат обеспечить широкое освещение проекта правил, с тем чтобы можно было открыто обсудить критические замечания в целях урегулирования случаев недопонимания и принятия во внимание законных интересов <2>.
--------------------------------
<1> См.: Доклад о 61-й сессии Совета управляющих 15 - 16 апреля 1982 г. УНИДРУА, 1982 г., 61-я сессия, п. 5 "h" повестки дня.
<2> Совет был информирован секретарем Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о том, что комиссия проявляет к этому вопросу интерес, который, по-видимому, может в будущем воплотиться в позитивное решение, учитывая тесную взаимосвязь этого вопроса с международными конвенциями, касающимися перевозки грузов, в частности с Гамбургскими правилами, а также учитывая его отношение к ряду развивающихся стран. См.: Документ ЮНСИТРАЛ A/CN.9/225 от 16 July 1982. P. 10.
Обзор международных конвенций о перевозке грузов свидетельствует о том, что международный режим перевозок грузов может быть установлен конвенцией и многосторонним соглашением заинтересованных государств. Оптимальным средством обеспечения применения единообразной системы режима перевозки груза является международная конвенция. Однако опыт применения Конвенции о смешанных перевозках и Гамбургских правил свидетельствует о том, что в последние годы подход, основанный на международных конвенциях, оказался не вполне эффективным.
Существуют разные мнения по этому поводу. По мнению одних специалистов, чем более детализирован проект конвенции и чем шире круг государств, стремящихся достичь договоренности, тем меньше вероятность успешного завершения переговоров о принятии международной конвенции. Конвенции расцениваются как менее гибкий правовой инструмент. В них сложно вносить изменения и корректировки в соответствии с новыми, меняющимися обстоятельствами. Договоренности в отношении международного документа легче достигнуть на региональном уровне, чем на всемирном. Возражения оппонентов таковы: региональная разработка режимов в данной области еще более усугубит неопределенность и, скорее всего, не приведет к созданию единообразной и предсказуемой системы для осуществления морских перевозок грузов в мировом масштабе.
Правила ЮНКТАД/МТП вступили в силу в январе 1992 г. Как типовые договорные правила, они охватывают любые виды транспорта. Принятие типовых договорных правил происходит быстрее, чем принятие и вступление в силу конвенции. Однако один из явных недостатков типовых договорных правил в отличие от конвенций состоит в том, что правила не имеют статуса обязательных правовых норм, а это уменьшает вероятность достижения единообразного подхода. Кроме того, такие правила могут вступить в противоречие с обязательными положениями отдельных транспортных конвенций.
§ 2. Международные конвенции о морской перевозке грузов
Комиссия международного права ООН так определяет договор между государствами: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, состоит ли оно из одного, двух или более связанных между собой документов и каково бы ни было его наименование" <1>. Юридическая сила договоров, независимо от их наименования, одинакова <2>. Время и порядок вступления в силу договоров зависят от условий, изложенных в тексте договора и в конституционных положениях государства-участника.
--------------------------------
<1> См.: Доклад Комиссии международного права о второй части ее XVII сессии. Дополнение N 9 (A/6309).
<2> Наименование договоров продолжает оставаться скорее делом дипломатии, чем международного права. Подробнее см.: Лукашук И.И. Форма международных договоров: Учебно-практическое пособие. М.: Спарк, 2001. С. 52. Там же на с. 52 - 79 автор пытается дать относительно точное определение терминов "конвенция", "соглашение", "протокол" и т.д.
По установившейся договорной практике наша страна заключает с иностранными прибрежными государствами договоры о торговле и мореплавании, а также соглашения о морском торговом судоходстве. Это двусторонние международные договоры. Их перечень и содержание см.: Юридический справочник капитана судов заграничного плавания / Под ред. А.С. Кокина. Изд-во международного Фонда истории науки, 1992. С. 32 - 35, 397 - 405.
В России определение термина "международный договор" дано в п. "а" ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации": "Международный договор Российской Федерации" означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.
Перевозка грузов международной морской торговли регулируется Международной конвенцией об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. <1> с поправками, внесенными в соответствии с протоколами 1968 г. <2> и 1979 г. <3>. В практике и юридической литературе используется другое ее название - Гаагско-Висбийские правила <4>. Поправки в форме протоколов позволили сохранить общую структуру Брюссельской конвенции.
--------------------------------
<1> Причины появления Конвенции и ее краткая характеристика даны в работах: Егоров К.Ф. Международная конвенция 1924 г. о коносаменте и морское законодательство зарубежных стран // М/пп. N 33 (171). М., 1967. С. 3 - 18; Маковский А.Л. Об унификации морского права // Проблемы международного частного права. М.: ИМО, 1960. С. 113 - 117.
<2> О Протоколе 1968 г. см.: Егоров К.Ф. Изменения и дополнения, вносимые в Конвенцию 1924 г. о коносаменте // М/пп. N 42. М., 1969. С. 66 - 72.
<3> Единственная цель Протокола 1979 г. - заменить франк Пуанкаре единицей "специального права заимствования".
<4> Название по имени двух городов - Гааги и Висби, в которых состоялись дипломатические конференции по морскому праву, принявшие первоначальные тексты этих правил.
Протоколом от 23 февраля 1968 г. (п. 2 ст. 12) и Протоколом от 21 декабря 1979 г. (п. 2 ст. VII) предусмотрено: "Присоединение к настоящему Протоколу влечет присоединение к Конвенции". Присоединение России к Брюссельской конвенции оформлено Федеральным законом от 6 января 1999 г. N 17-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Протоколу об изменении Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте от 25 августа 1924 года, измененной Протоколом от 23 февраля 1968 года" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 1999. 15 января. N 7. Неофициальный перевод Конвенции на русский язык см.: Многосторонние международные соглашения о морском транспорте (условия перевозок) / Сост. А.Л. Маковский. Торгово-промышленная палата СССР. Секция торгового мореплавания и морского права. М., 1983. С. 48 - 72.
Изначально Брюссельская конвенция не задумывалась как всеобъемлющий и самостоятельный акт, регулирующий морскую перевозку грузов. Она предназначалась исключительно для унификации некоторых правил о коносаменте. Конвенция сравнительно невелика по объему. Ее общие принципы удачно суммированы в следующих словах: "Конвенция устанавливает минимальные обязательства перевозчика, его максимальные иммунитеты <1> и ограничивает его ответственность" <2>.
--------------------------------
<1> Иммунитеты (англ. - immunities) в этом контексте означают "права на освобождение от ответственности".
<2> Smeesters C., Winkelmolen G. The Rules of Articles 91 in: Droit Maritime et Droit Fluvial, 2nd Ed. Brussels, 1933. Vol. II. Paras 625 et seq, at para 676. Цит. по: Доклад Секретариата ЮНКТАД "Коносаменты", п. 64.
Сфера применения Брюссельской конвенции определяется четырьмя способами.
1. При наличии двух видов рейсов, когда:
а) коносамент выдан в Договаривающемся государстве (п. "a" ст. 10);
б) перевозка осуществляется из порта, находящегося в Договаривающемся государстве (п. "b" ст. 10).
2. Налицо коносамент или любой подобный ему товарораспорядительный документ.
Согласно п. "b" ст. 1 Брюссельской конвенции, ее положения применяются к договорам перевозки, по которым выдается коносамент или любой подобный ему товарораспорядительный документ. Расписка, не являющаяся товарораспорядительным документом, может быть выдана лишь при таких отправках, которые разумно оправдывают особое соглашение (as reasonably to justify a special agreement) (ст. 6).
Отсюда следует, что положения Конвенции применяются, если выдан товарораспорядительный документ. Конвенция не применима лишь при выдаче расписки, которая товарораспорядительным документом не является и содержит отметку об этом (in a receipt which shall be a non-negotiable document and shall be marked as a such). Общий принцип применения Конвенции: она действует в отношении тех договоров перевозки груза, основание которых выражено коносаментом или любым подобным ему товарораспорядительным документом.
3. Допустимо применение положений Брюссельской конвенции или вводящего их в действие национального законодательства (or legislation of any State giving effect to them) (п. "c" ст. 10).
4. Применение правил Брюссельской конвенции по соглашению сторон договора, содержащемуся в коносаменте (the contract contained in or evidenced by the bill of loading provides that these Rules... are to govern the contract) (п. "c" ст. 5).
Следовательно, перевозка груза из государств, не принявших Гаагско-Висбийские правила, будет подпадать под их действие, если это предусмотрено в коносаменте.
Особо подчеркивается, что не принимаются во внимание иные критерии - национальность судна, перевозчика, отправителя, получателя или любого другого заинтересованного лица (п. "с" ст. 10).
Чтобы избежать применения положений Брюссельской конвенции на основании ее ст. 6:
- должна быть выдана расписка, не относящаяся по своему характеру к числу товарораспорядительных документов;
- должны перевозиться особые грузы;
- перевозка не должна быть обычной торговой отправкой <1>.
--------------------------------
<1> См.: Tetley W. Marine cargo claims. Stewens & Sons Ltd. L., 1965. P. 6.
Положения Брюссельской конвенции не применяются к чартерам <1>. Их содержание определяется соглашением фрахтовщика и фрахтователя. Однако, если на основании чартера был выдан коносамент, Конвенция будет применима к нему лишь с того момента, когда держателем коносамента станет третье лицо (не являющееся стороной в чартере). Во всех случаях положения Брюссельской конвенции не применяются к взаимоотношениям фрахтовщика и фрахтователя. Если же держателем коносамента является третье лицо, отношения перевозчика с ним будут регулироваться положениями Конвенции, а не содержанием чартера, на основании которого был выдан коносамент. В отечественном праве соотношению чартера и коносамента посвящена ст. 119 КТМ РФ.
--------------------------------
<1> Отсутствуют международные конвенции, регламентирующие перевозку груза по чартерам. В 70-е гг. прошлого столетия в рамках ЮНКТАД предпринимались попытки частичной унификации некоторых положений чартеров путем создания международного соглашения, но успехом они не увенчались. Подробнее см.: Иванов Г.Г. К возможному международно-правовому регулированию перевозок грузов по чартеру // Информационный бюллетень. 1975. N 4. С. 36 - 49.
Существующие международные договоры о перевозке грузов периодически пересматриваются. Пересмотр сводится в основном к перераспределению рисков, возникающих в связи с перевозкой грузов <1>. Эффективность перевозки во многом зависит от решения вопроса, на ком лежит риск убытка и кто несет затраты по страхованию этого риска. Цена рисков приблизительно оценивается с помощью страховой премии. Если перевозчик принимает на себя риск, то цена риска обычно включается в ставку фрахта.
--------------------------------
<1> В морской торговле до XVIII в. перевозчики несли основную долю рисков. В XIX и первой половине XX в. распределение рисков изменилось в пользу перевозчиков. Пересмотр Брюссельской конвенции осуществлялся в направлении увеличения рисков перевозчиков и уменьшения рисков грузовладельцев.
Проблемы страхования во взаимоотношениях перевозчиков и грузовладельцев выглядят классически простыми и в то же время весьма сложными по характеру. Решать их трудно <1>. Степень и размеры страхования зависят от индивидуального решения заинтересованной стороны.
--------------------------------
<1> В различных частях доклада секретариата ЮНКТАД о коносаментах обращалось внимание на "неопределенные" сферы ответственности в морском законодательстве и практике его применения.
У страхования нет конвенциональной основы <1>. Последняя попытка ее создания относится к 1971 г. Тогда на второй сессии рабочей группы ЮНКТАД по международному законодательству в области морских перевозок было решено рассмотреть вопрос о возможности создания международных унифицированных норм, регулирующих в числе прочего морское страхование <2>. В итоге принято решение о нецелесообразности создания таких норм. Ограничились созданием Типовых правил ЮНКТАД по страхованию судна и груза (Doc. UNCTAD/Ship/608). Секретариату ЮНКТАД поручили распространить этот вариант документа среди заинтересованных коммерческих сторон, а не среди государств - участников ЮНКТАД.
--------------------------------
<1> Для России основные условия интеграционных процессов в области страхования, видимо, могут быть представлены двумя документами: Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, учреждающим партнерство и сотрудничество между Российской Федерацией с одной стороны и Европейским сообществом и государствами - его членами с другой стороны, подписанным 24 июня 1994 г. (ратифицировано Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5494), и Генеральным соглашением по торговле услугами, являющимися обязательными для стран - членов ВТО. См.: Мамедов А.А. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в сфере страхования // Международное публичное и частное право. 2004. N 2. С. 13.
<2> Подробнее см.: Кокин А.С. Унификация права международной торговли: текущая деятельность международных организаций // Морской транспорт: Информационный сборник (Сер. "Организация и управление морским транспортом"). М., 1990. С. 31.
Типовые правила ЮНКТАД не имеют статуса обязательных правовых норм. Утверждение, что вопросы морского страхования стали "крупным разделом международного морского права" <1>, не соответствует действительности <2>.
--------------------------------
<1> Ефимов С.Л. Морское страхование: Теория и практика. М.: Росконсульт, 2001. С. 8.
<2> Подобные бесконечно дублируемые истории во всем мире называют chain letters ("письма-цепочки"). Распространяются они абсолютно вменяемыми людьми. Они движимы либо социальной сознательностью, либо заботой о ближнем. Поведение участников цепи рационально, а ошибка - в некритическом отношении к непроверенной информации.
Глава I. ИСТОЧНИКИ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВА
"Источники права" (sources of law) - юридический термин <1>. Служит он для обозначения различных правовых норм, имеющих обязательный характер. В истории развития права различают несколько видов источников права - нормативный акт, обычай, судебную практику в виде так называемых судебных прецедентов (действуют в англосаксонской правовой системе).
--------------------------------
<1> Он многозначен. Эта особенность отмечается в отечественной и зарубежной лексикографической литературе, а также в учебной. См., например: Black's Law Dictionary. 6th Ed. St. Paul, Minn. West Publishing Co. 1991. P. 70; Гражданское право: Учебник. Т. I. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. С. 59.
Каждая правовая система признает одновременно несколько источников права. При наличии нескольких источников права значение их в каждый конкретный момент неодинаково. Наиболее совершенным источником права является нормативный акт.
Международное торговое мореплавание регулируется рядом норм международного права. Они регулируют правовой статус торговых судов в различных категориях морских пространств <1>, условия предоставления государством своей национальности, порядок и условия доступа иностранных судов в морские порты государств, ответственность судовладельцев и т.д.
--------------------------------
<1> Открытое море, территориальные воды, внутренние воды государств.
По своей юридической силе российские правовые источники распределяются "по вертикали" на три группы. Первая группа - международные договоры и федеральные законы. Обладают высшей юридической силой. Вторая группа - указы Президента России и постановления федерального Правительства. Носят подзаконный характер. Третья группа - нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти (министерств и ведомств).
§ 1. Международные договоры
Международные договоры России <1> интегрированы в национальную правовую систему в соответствии с Конституцией Российской Федерации: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы (п. 4 ст. 15). Как источник права, международные договоры России имеют приоритет перед ее внутренним законодательством. Если международный договор предусматривает "иные правила" (п. 4. ст. 15), чем российское внутреннее законодательство, применяется норма этого международного договора (п. 4 ст. 15). Эти конституционные положения воспроизводятся почти текстуально в российском федеральном законодательстве (например, ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ, ст. 427 КТМ РФ, п. 1 ст. 4 Бюджетного кодекса РФ, ст. 7 Налогового кодекса РФ).
--------------------------------
<1> Заключенные в собственном качестве или в качестве правопреемника Союза ССР.
Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" требует ратификации договоров, "устанавливающих иные правила, чем предусмотренные законом" (п. "а" ч. 1 ст. 15). Совпадение формулировок Конституции России (п. 4 ст. 15) и Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" (п. "а" ч. 1 ст. 15) говорит в пользу того, что Конституция имеет в виду ратифицированные договоры <1>. Ту же позицию занимает Верховный Суд РФ: иные правила договора подлежат применению лишь в том случае, если решение на обязательность договора было принято в форме федерального закона <2>. Международные договоры, не вступившие в силу, равно как и не ратифицированные Россией, не являются частью российского права (например, Гамбургские правила, Конвенция о смешанных перевозках).
--------------------------------
<1> Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Комментарий к Федеральному закону "О международных договорах Российской Федерации". М.: Спарк, 1996. С. 17.
<2> Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 1.
Международный договор применяется к правоотношениям сторон непосредственно. Необходимость издания для его применения внутригосударственного акта должна быть прямо и недвусмысленно выражена в самом международном договоре.
Для приведения в действие Брюссельской конвенции не требуется издания внутригосударственного акта <1>. Соответственно, к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией договора перевозки груза, следует применять положения Брюссельской конвенции. По вопросам, в ней не урегулированным или урегулированным не полностью, в соответствии с ее предписаниями <2> подлежат применению нормы КТМ РФ в качестве субсидиарного статута <3>.
--------------------------------
<1> Протокол подписания Брюссельской конвенции гласит: "Высокие Договаривающиеся Стороны могут привести в действие настоящую Конвенцию либо придав ей силу закона, либо включив в свое национальное законодательство правила, принятые Конвенцией, в форме, соответствующей этому законодательству".
<2> О ее предписаниях см. приведенный выше текст протокола подписания Конвенции.
<3> Похожая оценка взаимодействия Венской конвенции и ГК РФ содержится в решениях МКАС. Например, в решениях по делам: N 88/2000 от 25 января 2001 г. (ЭЖ-Юрист. 2001. N 19); N 385/1998 от 18 октября 1999 г. (ЭЖ-Юрист. 2000. N 52), автор обзора - М.Г. Розенберг. См. также: Розенберг М.Г., Комарова А.С. ГК РФ в практике МКАС // ЭЖ-Юрист. 2004. N 46.
Брюссельская конвенция подлежит непосредственному применению в качестве источника российского права к тем ситуациям, на которые она распространяется в соответствии со своей сферой действия, обозначенной в ее ст. 10.
§ 2. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации
(The Merchant Shipping Code of the Russian Federation)
Кодекс торгового мореплавания РФ введен в действие 1 мая 1999 г. <1>. Он относится к кодифицированным актам федерального законодательства. Регламентирует как сферу публичного морского права, так и сферу частного морского права <2>. Отношения, возникающие из торгового мореплавания, составляют предмет исключительной федеральной компетенции (п. "и" ст. 71 и ч. 1 ст. 76 Конституции РФ). Ни органы субъектов Российской Федерации, ни иные государственные органы или органы местного самоуправления не вправе принимать акты, регулирующие отношения, возникающие из торгового мореплавания.
--------------------------------
<1> Его предшественниками были КТМ СССР 1929 г. и КТМ СССР 1968 г.
<2> Анализ раннего советского законодательства по вопросам морского права см.: Миронов Н.В. Становление советского законодательства о торговом мореплавании (1917 - 1922 гг.). Союзморниипроект. Труды. М., 1971. N 31. С. 21 - 31; Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Союза ССР / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Транспорт, 1973 (далее - Комментарий КТМ СССР 1968 г.).
Договору перевозки груза посвящена глава VIII КТМ РФ. Многие ее нормы полностью соответствуют положениям Гаагско-Висбийских правил. Также используются отдельные положения Гамбургских правил по тем вопросам, которые не получили разрешения в Гаагско-Висбийских правилах. При этом одни положения Гамбургских правил использованы в КТМ РФ без каких-либо изменений, другие - лишь частично <1>. Особенность главы VIII: некоторые императивные положения Гаагско-Висбийских правил, предназначенные для перевозки груза по коносаменту, применяются и при перевозках по чартеру (ст. 124). Все вместе взятое позволило авторитетным специалистам характеризовать российское законодательство о морских перевозках грузов как достаточно сложное <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Иванов Г.Г. Правовое регулирование морского судоходства в Российской Федерации. М.: Спарк, 2002. С. 232.
<2> См.: Там же.
§ 3. Гражданский кодекс Российской Федерации
(The Civil Code of the Russian Federation)
Гражданский кодекс РФ - основной акт российского гражданского законодательства. Первоначально договор перевозки груза состоялся вне рамок гражданского законодательства - путем принятия союзных законодательных актов, регулирующих деятельность отдельных видов транспорта (УЖД СССР 1922 г., КТМ СССР 1929 г., ВК СССР 1935 г.). Как гражданско-правовой договор самостоятельного типа договор перевозки впервые появился в союзном законодательстве в 1961 г. Ему посвящалась ст. 72 Основ 1961 г.
Ответ на вопрос о соотношении норм ГК РФ и КТМ РФ следует из сопоставления п. 2 ст. 3 ГК РФ и п. 2 ст. 1 КТМ РФ: нормы гражданского законодательства применимы к имущественным отношениям торгового мореплавания лишь в той части, в какой они не урегулированы или не полностью регулируются КТМ РФ <1>.
--------------------------------
<1> См: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд. М.: Спарк, 2005. С. 7.
§ 4. Иные правовые акты Российской Федерации
(Other Statutes of the Russian Federation)
Это конституционное понятие (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ) охватывает указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Конституционное понятие затем последовательно проводится в нормах ГК РФ (п. п. 3 - 6 ст. 3, ст. 309) и КТМ РФ (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 5, ст. 13).
Указы Президента и постановления Правительства РФ не должны противоречить КТМ РФ или иному федеральному закону (ч. 3 ст. 90, ст. 115 Конституции РФ). В противном случае применяются нормы КТМ РФ или нормы соответствующего федерального закона (п. 5 ст. 3 ГК РФ). Акты органов исполнительной власти не входят в категорию законодательных, ибо "данная ветвь власти лишена права законодательствовать" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. I. С. 72.
§ 5. Нормативные правовые акты федерального органа
исполнительной власти в области транспорта <1>
(The Federal Executive Authority on Transport
of the Russian Federation)
--------------------------------
<1> Согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945), система федеральных органов исполнительной власти включает федеральные министерства, федеральные службы, федеральные агентства. Функции в области торгового мореплавания осуществляет Министерство транспорта РФ (Указ Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти" и Постановление Правительства РФ от 11 июня 2004 г. N 274 "Вопросы Министерства транспорта Российской Федерации").
Названные акты содержат нормы права, которые регулируют отношения, возникающие из торгового мореплавания. Федеральным законом установлен перечень обязательных условий для их издания (п. 2 ст. 5 КТМ РФ): быть изданными в пределах своей компетенции, соответствовать международным договорам РФ, КТМ РФ, другим федеральным законам и иным правовым актам РФ.
§ 6. Обычаи делового оборота (Customs of trade) <1>
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М.: Внешторгиздат, 1961. С. 52 - 60; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. Понятие, применение, формирование, применимое право, типовые контракты. М.: Международные отношения, 1983; Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ".
Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). При использовании договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований действовать в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (in accordance with the customs of trade or other usually made requirement - ст. 309 ГК РФ). И наоборот, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат императивным либо диспозитивным нормам законодательства или условиям договора (п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ). Стороны не вправе своим соглашением о применении обычая делового оборота устранить действие таких норм.
Составными частями общего понятия "обычаи делового оборота" служат обычаи, применяемые в международном торговом мореплавании, международной торговле товарами, международных банковских расчетах. Наряду с такими широко известными обычаями существуют специальные обычаи <1>. Их область применения ограничивается определенной территорией <2>, например обычай конкретного морского порта, обычай отдельной отрасли торговли - хлебный, сахарный и т.д., обычай конкретной биржи - фрахтовый или торговый. При этом может случиться, что специальный обычай дополняет или изменяет общий обычай <3>.
--------------------------------
<1> Инкотермс-1953 говорил о существовании "общих и специальных обычаев" (п. 4 Введения).
<2> Тем самым специальный обычай нельзя отнести к числу широко известных и широко применяемых обычаев.
<3> См.: Рамзайцев Д.Ф. Указ. соч. С. 59.
Обычаи делового оборота принимаются во внимание при толковании сделок. В случае сомнения их следует толковать, исходя из "требований добросовестности, разумности и справедливости" (п. 2 ст. 6 ГК РФ) и принимая во внимание применимый к отношениям сторон обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ). По вопросу о том, как должник обязан осуществить исполнение в части меры, места, времени и прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение могут иметь обычаи делового оборота (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 316 ГК РФ). При заключении сделок стороны прямо или молчаливо признают руководящим обычай отдельной отрасли торговли и тем самым признают его составной частью сделки. Нередко обычай становится предшественником правовой нормы. Так, институт общей аварии возник из древнего обычая финикийцев - Родосского закона о сбрасывании (Lex Rhodia de jactu). Существует большая вероятность трансформации в правовую норму "свода обычных норм для документарных аккредитивов".
У обычая двойственная природа: одновременное наличие в нем нормативных свойств и признаков фактического действия. С одной стороны, обычай, как и закон, представляет правило поведения, существующее независимо от воли и действия участников процесса, а с другой - подобно факту, обычай нуждается в установлении, т.е. в определенной процессуальной обязанности, которая весьма напоминает доказывание <1>.
--------------------------------
<1> См.: Поротиков А.И. Проблема применения правового обычая в арбитражном процессе // Защита прав граждан и юридических лиц в российском и зарубежном праве (проблемы теории и практики) / Институт государства и права Российской академии наук. М.: МЗ-Пресс, 2002. С. 10.
Из этого следует необходимость выбора: либо содержание обычая входит в предмет доказывания и его установление составляет обязанность сторон, либо это является обязанностью суда. В последнем случае суд не связан инициативой и действиями сторон, как это происходит в ходе установления фактов <1>. Не ограничиваясь состязательным началом, суд должен использовать любые доступные источники информации: своды обычаев, справочники, отдельные справки, выдаваемые соответствующими организациями - торговыми палатами, биржами, торговыми ассоциациями и т.д., экспертные заключения сведущих в данной предпринимательской деятельности лиц.
--------------------------------
<1> См.: Поротиков А.И. Указ. соч. С. 10.
Оба варианта находят применение в различных правовых системах. В английском и американском процессе содержание обычая входит в предмет доказывания, и бремя доказывания лежит на том лице, которое желает опереться на обычай <1>. В странах континентального права традиционно суд ex officio выясняет содержание обычной нормы <2>.
--------------------------------
<1> См.: Чешир, Норт. Международное частное право. Гл. V. Пер. с англ. М.: Прогресс, 1982; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М.: Наука, 1979. С. 100.
<2> По праву Германии иностранное право подлежит доказыванию лишь в той мере, в какой оно не ясно судье. Судья не обязан ограничиваться материалами, представленными ему сторонами, а может пользоваться собственными источниками. То же в Швеции. См.: Чешир, Норт. Указ. соч. С. 150, прим. 5.
Практика применения обычаев государственными арбитражными судами <1>, похоже, ограничивается ссылками на общеизвестные во внешней торговле товарами Инкотермс. Так, суд разъяснил, что стороны "при заключении договора могут распространить действие этих правил (Инкотермс. - А.К.) на свои отношения в обязательном порядке" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10). Тот же суд разъяснил: "Арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции Инкотермс в том случае, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме" ("Обзор судебно-арбитражной практики с разрешением споров по делам с участием иностранных лиц" - приложение к информационному письму ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29).
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли-продажи // Право и экономика. 1998. N 1. С. 124; Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2001. N 9. С. 33 - 34.
Таким образом, государственным арбитражным судам надлежит применять такие известные в сфере международной торговли обычаи, как Инкотермс, лишь тогда, когда на них прямо указано в договоре <1>.
--------------------------------
<1> Чем тогда обычай как самостоятельная норма отличается от договорных условий? Включение его в договор делает обычай частью договора. Следовательно, здесь речь должна идти о том, что описано в ст. 427 ГК РФ как примерное условие договора, больше известное как деловое обыкновение - критика. Подробнее см.: Поротиков А.И. Указ. соч. С. 12 - 13.
Иная позиция у внешнеторговых судов. Она выражена словами бывшего председателя ВТАК Д.М. Генкина: "Наличие обычая может доказываться стороной по спору, а также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора" <1>. Как в прошлом ВТАК, так в настоящее время МКАС применяет Инкотермс в качестве обычая, несмотря на отсутствие соглашения сторон об этом <2>.
--------------------------------
<1> Генкин Д.М. О работе Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате за 1957 - 1959 гг.: Сборник информационных материалов секции права ВТП. Вып. XI. М., 1961. С. 7.
<2> Новейшая работа по этому вопросу: Вилкова Н.Г. Применение Инкотермс в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1 (январь - март). С. 25 - 46.
6.1. Обычаи международного торгового мореплавания
В отношении места, куда должны быть доставлены товары, используются различные термины Инкотермс. В качестве терминов, предназначенных для применения исключительно при перевозках товаров морем (FAS, FOB, CFR, CIF, DES, DEQ), используются выражения "порт отгрузки" и "порт назначения". Подчас представляется необходимым указывать также место внутри порта, ибо продавцу может быть нужно знать не только то, что товар должен быть доставлен в определенный порт, но и момент и место, где внутри этого порта товар должен быть предоставлен в распоряжение покупателя. Составители Инкотермс-2000 признают, что при продаже товара на условии FAS или FOB невозможно обойти ссылку "в соответствии с обычаями порта" (п. А.4 терминов FAS и FOB). Причина в том, что при торговле штучным товаром точный способ доставки товара для перевозки согласно терминам FAS и FOB в различных морских портах не одинаков <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 7 введения Инкотермс-2000. О расхождении между Инкотермс и обычаями, принятыми в тех или иных странах, портах, отраслях торговли, подробнее см.: Волков Я.П. Законодательство и судебная практика Бельгии о договоре купли-продажи и особенности торговли через порт Антверпен: Сборник информационных материалов секции права ВТП. Вып. XVI. М., 1964. С. 11 - 23; Николаев Д. Международные торговые обычаи и договор морской перевозки // Внешняя торговля. 1968. N 7. С. 42 - 43.
Обычаи портов также необходимы для регулирования правоотношений сторон договора морской перевозки груза. Установленный обычай порта служит правовой нормой, применяемой к разрешению спора. Такова позиция МАК, выраженная в ее опубликованных решениях. Указание на допустимость их применения содержится в ст. ст. 138, 285, 414 КТМ РФ. Возможность их применения вытекает и из п. 1 ст. 130, п. 1 ст. 131, ст. 132 КТМ РФ. Обычаи не подлежат применению, когда они противоречат соглашению сторон <1>.
--------------------------------
<1> В деле 16/52 МАК отказалась применить при исчислении сталии обычай иностранного порта, по которому суббота считается за 2/3 рабочего дня. МАК исходила из того, что в чартере норма выгрузки установлена "на рабочий день" и никакие исключения из этого правила не сделаны. См.: Маковский А.Л. Споры о сталийном времени в практике Морской арбитражной комиссии. Торговое мореплавание и морское право. Вып. 11. М., 1983. С. 10.
Обычаи порта (англ. - customs of the port, нем. - Hafengebrauche, фр. - usages du port) содержат установленные практикой конкретного порта правила, определяющие достаточно узкую, но практически важную область торгового мореплавания. В частности, это:
- точное время и способы доставки груза к судну;
- время, необходимое для выполнения грузовых работ;
- выполнение грузовых работ круглосуточно (в том числе в праздники) или посменно с оплатой дополнительных надбавок грузчикам и стивидорам;
- исчисление стояночного времени и обязанности, лежащие на перевозчике, грузоотправителе и грузополучателе при разгрузке и погрузке судна <1>;
--------------------------------
<1> Решение ВТАК по иску итальянской фирмы "Доменико Джанфлоне" к Мурманскому морскому пароходству и В/О "Экспортлес" (дело 101/1967). См.: Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии // Секция права Торгово-промышленной палаты СССР: Сборник информационных материалов. Вып. 26. М., 1973. С. 29 - 30.
- оплата причальных сборов <1>;
--------------------------------
<1> По обычаям немецких портов с судовладельца взимается причальный сбор в двух его разновидностях - сбор с судна, стоящего у причала, и сбор с количества выгруженного у этого причала груза. Объяснение введения такого обычая: дать преимущество судну, которое не имеет груза или имеет незначительное его количество. Тем самым дополнительно привлекают суда в порты Германии. Подробнее см.: Ковалев А.А., Эглит Я.Я. Некоторые коммерческо-правовые особенности портов ФРГ: Реферативный сборник 48 (309) (Серия "Условия коммерческой эксплуатации морского флота в заграничном плавании. Порты Европы"). М.: ЦНИИМФ, 1976. С. 55.
- порядок выдачи деливери-ордера <1>.
--------------------------------
<1> См.: Коммерческие правила и обычаи порта Генуя: Информационный сборник ЦНИИМФ. Условия коммерческой эксплуатации флота в заграничном плавании. Вып. 30. М., 1967. С. 161.
Использование в торговом мореплавании обычая в качестве источника права объясняется двумя факторами: историческими условиями развития торгового мореплавания и наличием в торговом мореплавании специфических и локальных по своей природе институтов (прежде всего выполнение погрузочно-разгрузочных работ), для которых общее нормативное регулирование малопригодно, как считает О.Н. Садиков <1>. Множественность обычаев торгового мореплавания не стала пока тем фактором, который подвигнет различные международные организации к созданию документа, содержащего толкование таких обычаев (по аналогии с Инкотермс). Не проявляют инициативы и отечественные структуры в области морского транспорта, ТПП РФ.
--------------------------------
<1> См.: Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. М.: Юридическая литература, 1981. С. 198.
Ссылки на обычаи порта появляются тогда, когда договор не содержит соответствующих указаний для решения того вопроса, который регулируется обычаем порта. Приведем примеры из договорной практики.
1. "Во всех случаях, не предусмотренных условиями данного чартера, применяются обычаи порта погрузки и порта выгрузки" (п. 24 чартера для перевозок балансов и пропсов из Канады. Кодовое название Canadawood).
2. "Каждая сторона должна соблюдать обычаи портов для торговли лесом и лесных перевозок во всех случаях, когда чартер не предусматривает иные (п. 16 чартера Палаты судоходства для перевозок леса из портов Британской Северной Америки (Атлантическое побережье. Кодовое название Benacon).
3. "Груз должен выгружаться (в соответствии с обычаями порта) со средней скоростью 1000 длинных тонн за погожий рабочий день, состоящий из 24 последовательных часов (субботы после 12.00, воскресенья и праздники, в том числе стивидорные нерабочие дни исключаются) при условии, что судно может выдавать груз с такой скоростью" (п. 27 чартера для перевозки сахара-сырца навалом из портов Австралии в порты Японии (1978)).
Лаконичная формулировка "обычаи порта" таит в себе неприятные неожиданности. В зарубежных портах зафиксированные официальные нормы грузовых работ могут быть занижены либо устареть и не соответствовать реальному положению вещей <1>.
--------------------------------
<1> Иногда таких норм вообще нет. Приходится тратить время на выяснение норм, которые следует считать соответствующими обычаю, или обращаться с просьбой в местную торговую палату для определения нормы. Теряются время и деньги.
Чем руководствоваться? При рассмотрении иска французской фирмы к шведской фирме МАК признала, что при наличии в порту официально зарегистрированного обычая, содержащегося в Своде обычаев, изданных местной торговой палатой или иной компетентной организацией, ссылка сторон в договоре морской перевозки на обычай порта означает соглашение сторон о применении в соответствующих случаях обычая в том его содержании, в каком он зафиксирован в указанном документе. Спор был разрешен с применением правил Свода обычаев порта 1925 г., а не норм грузовых работ, фактически действовавших в 1959 г. (решение от 17 мая 1961 г. по делу N 33/1960). См.: Секция торгового мореплавания и морского права Всесоюзной торговой палаты. Торговое мореплавание и морское право: Сборник статей и материалов. N 1. М., 1963. С. 53 - 55.
Наиболее известным обычаем международного торгового мореплавания служат Йорк-Антверпенские правила, существующие с 1864 г. Периодически они пересматриваются <1>. Новая редакция принята в 2004 г. В КТМ РФ использована редакция Правил 1994 г. <2>, представляющая собой свод правил, которые регулируют отношения сторон, возникающие из общей аварии. Применяются при наличии к ним отсылки в коносаменте или чартере. Можно привести другой общеизвестный обычай - выдачу коносамента в комплекте из трех экземпляров. Начало его возникновения уходит в XIV в.
--------------------------------
<1> Освещались в работах коммерсантов и юристов. Перечень авторов и их работ см.: Советская ассоциация морского права. Союзморниипроект. Работы советских авторов по морскому праву 1917 - 1978 гг. М.: ЦРИА "Морфлот", 1981. С. 171 - 172.
<2> См.: Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд., М.: Спарк, 2005. С. 545.
Обычаи отечественных морских портов свидетельствует Торгово-промышленная палата страны <1>. Содержание обычая дается в сводах действующих обычаев по отдельным портам. В Советском Союзе своды обычаев портов издавались Торгово-промышленной палатой СССР, например "Свод обычаев Ленинградского и Выборгского морских торговых портов" (М., 1968) <2>.
--------------------------------
<1> Согласно своему уставу.
<2> Существовали своды обычаев Архангельского, Одесского, Ильичевского, Туапсинского, Потийского, Батумского, Новороссийского, Рижского советских морских торговых портов.
Такова многолетняя практика, начало которой восходит к 20 - 30-м гг. прошлого столетия. В 1936 г. к ней уже привыкли. См.: Щептовицкий М.Я. Морское право. Л.: Огиз; Гострансиздат, 1936. С. 89. Современная российская практика процедуры объявления не ясна. Так, свод обычаев ОАО "Новороссийский морской торговый порт" подписан председателем Совета директоров, директором по экономике, заверен Новороссийской межрайонной торгово-промышленной палатой и опубликован в сети Интернет. Свод обычаев морского торгового порта Владивосток 2002 г. опубликован в сети Интернет без каких-либо удостоверительных надписей. Нет препятствий к тому, чтобы создать в любое время для заинтересованных лиц тексты липовых обычаев.
6.2. Обычаи международной торговли
Правила толкования международных торговых терминов (International Rules for the Interpretation of Trade Terms) - Инкотермс <1>.
--------------------------------
<1> Инкотермс не единственный источник толкования международных торговых терминов. Есть и другие международно-правовые и национальные источники регионального масштаба, например Варшавско-Оксфордские правила 1922 г. (принятые Международной правовой ассоциацией), Американские внешнеторговые определения 1941 г. (The American Foreign Trade Definition 1941), Югославские общие торговые обычаи 1954 г. (Yugoslav General Usage of Trade 1954), УОП СЭВ.
В сфере торгового судоходства - Определения используемых в чартерах терминов, относящихся к сталии, 1980 (Charterparty Laytime Definitions 1980), подготовленные совместно БИМКО, ММК, ФОНАСБА, Генеральным советом британского судоходства.
Автором документа является Международная торговая палата (МТП) - международная неправительственная организация частного предпринимательства. Одна из ее уставных задач заключается в "обеспечении гармонизации торговой практики" <1>. На ее достижение направлена "разработка типовых контрактов, международных торговых терминов Инкотермс" <2>.
--------------------------------
<1> Герчикова И.Н. Международные экономические организации: регулирование мирохозяйственных связей и предпринимательской деятельности. М.: Консалтбанкир, 2000. С. 510.
<2> Там же. С. 510.
В 20-е гг. прошлого столетия МТП провела анализ толкования наиболее распространенных в международной торговле товарами терминов. Результат анализа показал отсутствие единого для всех стран понимания этих торговых терминов. МТП признала необходимость разработки правил толкования таких терминов, "применение которых могло быть согласовано сторонами договора купли-продажи товара" <1>. Итогом работы МТП стали семь редакций Инкотермс - 1936, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 и 2000 гг. МТП также подготовила Типовой контракт международной купли-продажи (готовых изделий, предназначенных для перепродажи) <2>, в п. 1.3 которого есть ссылка на Инкотермс.
--------------------------------
<1> Комментарий МТП к Инкотермс-2000. Толкование и практическое применение (автор - Рамберг Ян). Публикация МТП N 620. М.: Консалтбанкир, 2001. С. 15 (далее - Комментарий Инкотермс-2000.)
<2> См.: Публикация МТП N 556.
Цель и сфера применения Инкотермс - внешняя торговля товарами <1>. Предназначается для двусторонних договоров купли-продажи товаров с перемещением их через таможенные границы государств <2>. Термины Инкотермс минимизируют риски обмана и заблуждений. Сокращенные названия каждого термина являются стандартными, согласованными МТП с Европейской экономической комиссией ООН <3>. Официальный текст опубликован на английском языке <4>. Инкотермс - один из источников неофициальной систематизации стандартных условий, именуемых "торговые термины" <5>.
--------------------------------
<1> Понятие "товар" см.: Венская конвенция о договоре международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 12 (далее - Комментарий Венской конвенции).
<2> Понятие "перемещение товара через таможенную границу" России см. в п. 5 ст. 18 Таможенного кодекса РФ.
<3> Guide to Incoterms 1980. JCC Publication N 354. P. 6.
<4> Об официальном переводе следует говорить тогда, когда текст перевода на русский язык официально утвержден к изданию МТП. Примером служит перевод Правил для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП. Публикация МТП N 481.
На книжном рынке России много неофициальных переводов Инкотермс. Их качество не всегда высокое.
<5> Текст оригинала: "Incoterms are one of a particular kind of general standard conditions called "trade terms". Guide to Incoterms 1980. P. 3.
Цель и сфера действия всех семи редакций Инкотермс совпадают. Указанная общность выражена в Инкотермс-2000 следующим образом: "...обеспечить комплект международных правил толкования наиболее распространенных терминов внешней торговли" <1>. Другими словами, МТП лишь предоставила деловым людям результат своей многолетней работы по систематизации части терминов внешней торговли, которые нашли наибольшее применение в практике современной торговли товарами.
--------------------------------
<1> Пункт 1 раздела "Введение" Инкотермс-2000.
Указанная часть терминов внешней торговли "охватывает вопросы, относящиеся к передаче (поставке) товара" <1>. Эти термины "сами по себе означают лишь то, что товары должны быть поставлены традиционным образом <2> и что некоторые основные расходы (не все. - А.К.) оплачиваются продавцом или покупателем" <3>.
--------------------------------
<1> Комментарий Инкотермс-2000. С. 20.
<2> Традиционные способы поставки товара: а) предоставить товар в распоряжение покупателя, б) передать товар для перевозки, в) доставить товар в пункт назначения.
<3> Комментарий Инкотермс-2000. С. 20.
Юридическую природу Инкотермс российские цивилисты оценивают как обычай, известный как "базисные условия поставки" <1>, либо как неофициальную систематизацию <2> обыкновений, действующих в сфере международной торговли товарами <3>. Торгово-промышленная палата РФ признала Инкотермс торговым обычаем, действующим на территории России <4>.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1992. С. 314.
<2> Систематизация - деятельность по упорядочению и совершенствованию юридических актов, приведение их в определенную внутренне согласованную систему.
<3> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 29; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. 1. С. 69.
<4> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 239. Постановление Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 (п. 4). См.: Розенберг М.Г., Комаров А.С. ГК в практике МКАС // ЭЖ-Юрист. 2004. N 46.
Термин "торговый обычай" используется в федеральном законодательстве России и в международных договорах, участником которых является Россия <1>. С правовой точки зрения обычай международной торговли есть инструмент негосударственного регулирования. Применительно к Инкотермс тот же взгляд публично выразила сама МТП: "Поскольку Инкотермс не исходят от законодательного органа какого-либо государства, то они не имеют силу "закона" и не будут, таким образом, в соответствии с любой классической правовой теорией обязательств, применяться судами, за исключением тех случаев, когда стороны прямо или косвенно включили эти термины в договор" <2>.
--------------------------------
<1> Пункт 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" // ВВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240; п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже // ВВС РФ. 1964. N 44. Ст. 485.
<2> Доклад МТП. Приложение к документу ООН А/CN.9/14. P. 5. Цит. по: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Международные отношения, 1983. С. 107.
В России сфера использования Инкотермс фактически ограничена договорными отношениями. В отдельных зарубежных государствах Инкотермс получил силу закона (по импортным операциям) <1>. Другое замечание: когда в литературе европейских стран по банковскому, гражданскому, торговому, морскому, страховому праву затрагивается тема Инкотермс, авторы публикаций предпочитают использовать выражение "термины Инкотермс". По свидетельству В.С. Позднякова и М.Г. Розенберга, словосочетание "базисные условия поставки" встречается редко <2>. Американский закон при заморских (overseas) отгрузках использует словосочетания "условие ФОБ", "условие СИФ", "условие ФАС", "условие КАФ" (ст. ст. 2-319, 2-320, 2-321, 2-323 ЕТК США). В документах ООН применяется выражение "термины Инкотермс". То же в Типовом контракте МТП международной купли-продажи.
--------------------------------
<1> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 104 - 110; Institute of International Business Law and Practice. Newsletter, Special Issue. International Trade Usages by Clive M. Schmitthoff. JCC. Paris, 1987. P. 25 - 40; Белов А.П. Базисные условия поставки товара в экспортно-импортных контрактах // Право и экономика. 1996. N 12.
<2> См.: Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР / Под ред. В.С. Позднякова. М.: Международные отношения, 1986. Ч. 2. С. 7.
Напротив, в отечественной литературе сложился <1> и до сих пор доминирует взгляд, что Инкотермс дает "базовые условия поставки", будто бы Инкотермс "во многом определяет условия смежных договоров перевозки и страхования" <2>. Относясь сдержанно к таким взглядам и не прибегая к теоретической полемике <3>, следует признать спорность голого отождествления "торгового термина" с "базовыми условиями поставки". Отождествление способно создать ложное представление о том, что сам по себе термин торгового обычая есть либо почти готовая модель договора купли-продажи товара на все случаи жизни, либо полноценный юридический заменитель если не всех, то хотя бы части существенных условий договора купли-продажи товара.
--------------------------------
<1> В советской литературе 20 - 30-х гг. XX в. говорилось о международных торговых терминах (работы А.Г. Гойхбарга, Н.П. Дмитриевского, С.И. Раевича, А.Д. Кейлина, П.П. Виноградова, М.Я. Шептовицкого). Отождествление началось с середины 50-х гг. прошлого века. Видимо, толчком послужила разработка УОП СЭВ, где это выражение вошло в главу II УОП СЭВ. Однако договорная практика не отказывалась от применения терминов Инкотермс.
<2> Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 239.
<3> Ее тезисы: определение значений понятий "термин", "условия договора" и "базовые условия поставки"; понятие "термин" не дает полного представления о содержании понятия "условия договора", ибо второе шире первого; толкование есть процесс объяснения и понимания чего-либо каким-либо способом; сам по себе процесс уяснения и реальное "условие договора" - вещи разноплановые.
Права и обязанности не могут существовать одни без других. На практике круг существенных условий договора купли-продажи товара и вытекающих отсюда основных прав и обязанностей сторон этого договора по доставке товара от продавца к покупателю определяется структурой покупной цены <1> каждого отдельного договора: чем больше обязательств продавца, тем более высокая цена <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское право капиталистических стран / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Юридическая литература, 1949. С. 360.
<2> См.: Комментарий Интеркомс-2000. С. 43.
Инкотермс затрагивает только некоторые основные обязанности продавца и покупателя товара. Он не касается прав этих лиц. Каждая сторона реализует принадлежащие ей права самостоятельно, по своему усмотрению. Если признать верным утверждение, что Инкотермс есть базовое условие поставки и что он определяет условия договоров купли-продажи, перевозки и страхования, тогда следует признать верным и существование в гражданском законодательстве договоров, состоящих только из одних основных обязанностей сторон.
Формулировки торговых терминов Инкотермс выражены в весьма и весьма общей форме. Одним термином "торговый обычай" скорее всего можно представить идею рабочей формулы решения задачи и цены товара в начальной стадии проведения переговоров сторон о заключении международного договора купли-продажи товара. На заключительном этапе переговоров сторон термин "торговый обычай" наполняется приемлемым для сторон содержанием и увязывается с остальными конкретными условиями заключаемого договора.
К толкованию прибегают после того, как уже возникло и существует действительное по форме и по существу договорное обязательство, полностью связывающее правоспособные стороны. С этого момента в принципе у сторон договора появляются основания для толкования договорного текста или за столом переговоров, или путем судебного вмешательства. "Договор должен толковаться в соответствии с общим намерением сторон" (п. 1 ст. 4.1 Принципов). Толкование существующего обязательства призвано выявить истинное намерение сторон и смысл, который они придали формулировкам уже существующего обязательства, его отдельным словам и терминам. Если стороны договора в прямо выраженной форме указали, что договор или его отдельный термин подлежит толкованию и рассмотрению в соответствии с правом конкретной страны, то вопрос решен: будет применяться тот смысл, который придается данному выражению или термину таким правом.
Нельзя оставить без внимания и введение с 1 ноября 2001 г. в гражданское законодательство нового понятия "принятые в международном обороте торговые термины" (п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Оно не синоним существующего понятия "условия договора". Указанные термины международного оборота будут применяться не изолированно, а в увязке с другими "соответствующими условиями" договора (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Сравнительное изучение "торгового термина Инкотермс" и "условий" конкретного договора может в определенной ситуации привести к появлению судебного решения, весьма далекого от того, что стороны договора намеревались выразить "торговым термином Инкотермс". Такие примеры известны российской и зарубежной судебной практике разрешения споров из международных договоров купли-продажи товара <1>.
--------------------------------
<1> Примером служит решение МКАС по делу 385/1998 от 18 октября 1999 г. См.: Розенберг М.Г. Практика МКАС при ТПП РФ // ЭЖ-Юрист. 2000. N 52. С. 6.
Термины Инкотермс во внутренней торговле не встречаются, считает Шмиттгофф <1>. Скорее всего, констатация Шмиттгоффа относится к внутренним рынкам промышленно развитых стран Запада. Можно ли термины Инкотермс использовать на внутреннем российском рынке? Положительный ответ дает В.В. Витрянский: "Нет препятствия для включения отсылок к Инкотермс во внутренних договорах купли-продажи. В этом случае соответствующие правила будут применяться в качестве условий соответствующих договоров" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Schmitthoff's Export Trade. 7th Ed. London: Stevens and Sons, 1980. P. 8.
<2> Гражданское право: Учебник. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: БЕК, 2003. Т. II. Пт. 1. С. 283.
Представляется, что такие препятствия налицо. Во-первых, цель, сфера применения и формулировка текстов терминов Инкотермс изначально связывались с внешней торговлей товарами. Во-вторых, Инкотермс предназначен для товаров, пересекающих таможенные границы государств. Толкование таможенных формальностей и расходов на проведение таких формальностей <1> является составной частью каждой из всех семи редакций Инкотермс <2>. Сумеет ли заинтересованная сторона найти для своего оппонента или для суда юридически убедительные доказательства того, что любая из семи редакций Инкотермс может существовать без важной составляющей части? Скорее всего, будет превалировать взгляд, что стороны внутреннего договора купли-продажи товара решили использовать термин Инкотермс как исходный образец для разработки <3> и подписания приемлемого для обеих сторон "условия договора", т.е. поступали на свой страх и риск на основе действующего гражданского права.
--------------------------------
<1> Я. Рамберг рассматривает обязанности по выполнению таможенных формальностей при ввозе и вывозе товара, а также при оплате связанных с экспортом и импортом расходов и иных сборов как один из основополагающих принципов Инкотермс. См.: Комментарий Инкотермс-2000. С. 31.
<2> В принципе допустимо применение терминов Инкотермс любой из семи его редакций. В договоре купли-продажи товара достаточно сделать ссылку на одну из выбранных сторонами договора редакций Инкотермс. Похожая ситуация существует в торговом мореплавании применительно к Йорк-Антверпенским правилам.
<3> Содержание термина Инкотермс стороны договора вправе уточнять своим соглашением, руководствуясь своими интересами, торговым и (или) портовым обычаем места приема (выдачи) товара.
Термины Инкотермс не заменяют субсидиарно применяемое право. Они действуют в рамках этого права. Руководствоваться ими можно в пределах диспозитивных норм. Основанием этому служит п. 6 ст. 1211 ГК РФ: "Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами".
Значение торгового термина, установленного международным торговым обычаем для одной отрасли торговли, нельзя без достаточных оснований распространять на другие отрасли. Одного факта существования в международном торговом обороте семи редакций терминов Инкотермс недостаточно. Важен субъективный фактор - включение в договор ссылки на выбранную сторонами договора приемлемую для них редакцию терминов Инкотермс.
Факультативный характер терминов Инкотермс облегчает деловым людям выбор и разработку отвечающих особенностям их взаимоотношений условий международного договора купли-продажи товара, а также позволяет уточнить ряд коммерческих вопросов исполнения этого договора. На основании такой разработки создаются условия поставки (delivery terms). В них обозначены контуры синхронизации всей триады следующих договоров - перевозки, страхования, банковских сделок <1>.
--------------------------------
<1> И только тогда, когда "не согласовано иное, поставка осуществляется согласно Ex Works / EXW Франко завод" - ст. 8 Типового контракта МТП международной купли-продажи (готовых изделий, предназначенных для перепродажи).
Инкотермс-2000 содержит 13 торговых терминов. Они распределены на четыре группы - E, F, C и D. За основание такого распределения избран момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке товара.
|
|
Сокращенные |
|
|
1 |
2 |
3 |
|
E |
EXW |
Перевозка обеспечивается |
|
F |
FCA/Франко |
Перевозка обеспечивается |
|
FAS/Свободно |
Перевозка обеспечивается |
|
|
FOB/Свободно |
Перевозка обеспечивается |
|
|
C |
CFR/Стои- |
Перевозка обеспечивается |
|
CIF/Стои- |
Перевозка и страхование |
|
|
CPT/Перевоз- |
Перевозка обеспечивается |
|
|
CIP/Перевоз- |
Перевозка и страхование |
|
|
D |
DAF/Поставка |
Перевозка обеспечивается |
|
DES/Поставка |
Перевозка обеспечивается |
|
|
DEQ/Поставка |
Перевозка обеспечивается |
|
|
DDU/Поставка |
Перевозка обеспечивается |
|
|
DDP/Поставка |
Перевозка обеспечивается |
Термины группы D относятся к договорам купли-продажи товара, именуемым "договоры доставки" (arrival contract), а термины групп F или C относятся к договорам отгрузки (shipment contract).
Возможность использования терминов Инкотермс-2000 в зависимости от вида товаров и способа их транспортировки представлена в следующей таблице.
|
Вид |
Способ доставки |
|||||||
|
грузовой |
воздушный |
морской |
смешанный |
|||||
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
||||
|
Гене- |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
|
Сборный |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
||
|
Контей- |
FCA |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
EXW |
FCA |
|
|
Массо- |
EXW |
CPT |
EXW |
FCA |
EXW |
CPT |
6.3. Обычаи международных банковских расчетов
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г. <1> (УОП-500) и Унифицированные правила по инкассо 1995 г. <1> (УПИ).
--------------------------------
<1> Публикация МТП N 500. Правила вступили в силу с 1 января 1994 г. Национальное законодательство о документарном аккредитиве имеют только некоторые государства, например Греция, Гондурас, Италия, Мексика, США (ст. 5 Uniform Commercial Code).
<2> Публикация МТП N 522. Правила вступили в силу с 1 января 1996 г.
Международное регулирование банковских сделок - аккредитивных и инкассовых операций <1> - не пошло по пути заключения конвенций об унификации соответствующих законов (как, например, по векселям и чекам). Правовой базой регулирования таких расчетов служит банковская практика, систематизированная МТП в УОП и УПИ. Последние фактически получили всеобщее признание. Такой успех специалисты <2> объясняют двумя обстоятельствами - признанием их судебной и арбитражной практикой и осуществлением их без всякой судебной защиты в силу особой роли, принадлежащей в настоящее время банкам.
--------------------------------
<1> Аккредитив и инкассо по своему содержанию не совпадают с одноименными понятиями во внутреннем праве России. О различии см.: Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. М.: Юринформ, 2000. С. 328 - 336.
<2> Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения, 1968. С. 137.
В странах, в которых существуют национальные ассоциации банков, УОП часто включаются в общие типовые условия, применяемые членами ассоциаций. В принципе, УОП и УПИ подлежат применению в договорном порядке.
Внешторгбанк СССР присоединился к УОП 1 мая 1964 г. Эти правила действовали на территории СССР как обязательные для банка и его клиентуры <1>. К УПИ Внешторгбанк СССР долго не присоединялся, пользовался генеральными инструкциями и корреспондентскими соглашениями с иностранными банками. Согласно решению Внешторгбанка СССР, УПИ введены в действие с 1 сентября 1970 г. в качестве обязательных правил банка и его клиентуры <2>. МТП публикует списки стран и территорий, банки которых уведомили об их присоединении к УОП <3> и УПИ <4>. Допустимо индивидуальное признание отдельного банка с соответствующим уведомлением МТП или путем включения этих правил в банковские документы <5>.
--------------------------------
<1> Пункт 1 Инструкции о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, утверждена Внешторгбанком СССР 25 декабря 1985 г. N 1.
<2> В СССР монополия внешней торговли обеспечивала требование всеобщего применения УОП и УПИ.
<3> Например, ICC Doc. 470/568 (список по состоянию на 25 июля 1989 г.).
<4> Например, ICC Doc. 470/569 (список по состоянию на 25 июля 1989 г.).
<5> Обычный для такого случая текст: "Мы настоящим открываем этот безотзывный аккредитив в Вашу пользу. Он подчинен Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов (редакция 1993 г., Международная торговая палата, публикация N 500, Париж, Франция) и налагает на нас соответствующие обязательства...".
Интернациональная группа комментаторов МТП квалифицировала УОП-500 как "свод обычных норм для документарных аккредитивов" <1> и попутно отметила его особенность: он "весьма близок к тому уровню совершенства, который допускают "законы" международного регулирования споров" <2>.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: сравнение ИСР-500 и ИСР-400. Публикация МТП N 511. М., 1995. С. 21 (далее - Документарные аккредитивы: сравнение).
<2> Там же. С. 21.
Юридическая природа УОП и УПИ - одного уровня с Инкотермс, т.е. они представляют собой неофициальную систематизацию банковских правил и обычаев, распространенных в международном платежном обороте. Судебная практика отдельных стран придает УОП значение международных обычаев и обыкновений <1>. В Бельгии Коммерческий суд Брюсселя в решении от 16 ноября 1978 г. квалифицировал УОП как нормы обычного права <2>. В английском праве УОП не имеет силы норм права или статуса торгового обычая <3>.
--------------------------------
<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 628, 630.
<2> Сообщает Schmitthoff's Export Trade, 9th Ed., Chapter 22.
<3> См.: Ibid.
Общие замечания для Инкотермс-2000, УОП-500 и УПИ.
Господствующим способом доставки товара долгое время оставался морской транспорт. Первые два издания Инкотермс предназначались главным образом для толкования терминов международных договоров купли-продажи товара на условиях СИФ и ФОБ, объединенных общим названием "договоры заморской продажи" (overseas) <1>. Для сделок купли-продажи товара с перевозкой его сухопутным транспортом Инкотермс-53 имел три термина, а пять остальных предназначались для сделок, требующих перевозки товаров морским транспортом <2>. Инкотермс-2000 содержит 13 терминов. Шесть из них посвящены сделкам купли-продажи товара, требующим использования средств водного транспорта (FAS, FOB, CFR, CIF, DES, DEQ), другие шесть терминов допускают возможность использования средств водного транспорта (EXW, FCA, CPT, CIP, DDU, DDP), и только в одном случае перевозка товаров водным транспортом исключается (DAF) <3>.
--------------------------------
<1> Существуют государства, законодательства которых и сегодня регулируют договоры "заморской продажи товара", например Торговое уложение Турции (раздел III, ст. 1133 - 1158); ЕТК США (ст. 2-323).
<2> Документарный аккредитив возник и вначале применялся ко всем заморским сделкам купли-продажи товара с использованием морских судов. Подробнее см.: Ellinger P.P. Documentary Letters of Credit. Comparative Study. University of Singapore Press. Singapore, 1970. P. 24 - 30.
<3> Термин применим при перевозке товара любым видом транспорта, когда поставка осуществляется до сухопутной границы. Если поставка имеет место в порту назначения, на борту судна, на пристани, применяется термин DES или DEQ.
Каждая новая редакция Инкотермс, УОП и УПИ, сохраняя свои основные принципы, содержит новые положения, учитывающие современную практику доставки товара транспортными средствами. Так было при появлении перевозок с использованием сквозных коносаментов, перевозок в контейнерах и смешанным транспортом, в том числе при нетрадиционных технических способах - лэш <1>, ролл-он, ролл-офф <2>. Инкотермс, УОП и УПИ всегда уделяли большое внимание транспортным и другим отгрузочным документам.
--------------------------------
<1> Lash (lighter aboard ship) - судно-баржевоз: груженые баржи (лихтеры - lighter) поднимаются на борт судна и спускаются с борта судна при помощи собственного крана. Тем самым сокращается до минимума потребность обслуживания в порту.
<2> Roll-on, roll-off (RoRo) - паром или железнодорожная платформа, на которую грузовые автомобили самостоятельно въезжают и с которой самостоятельно съезжают. Цель та же, что и при лэш.
§ 7. Судебная практика
Судебная практика есть деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел. Практика требует ответа на каждый возникший правовой вопрос. Судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т.е. осуществлять правосудие (англ. - to administer justice, нем. - Recht zu sprechen). Право своей страны судьи должны знать и применять независимо от ходатайств участников процесса. Право в том виде, как оно закреплено в законе или обычае, не лишено пробелов (vacuum) и не дает ответа на многие вопросы, разрешение которых должно осуществиться в порядке правосудия. Суд не вправе отказать в решении на том основании, что в законе нет нормы для решения спорного вопроса. Имеются пробелы нескольких видов.
1. Закон дает судье некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть найдено решение: прямо или молчаливо выделяя факты, понятия, меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить их и дать им оценку. Так, закон, в частности:
а) отсылает судью к "требованиям добросовестности, разумности и справедливости" (the requirements of good faith, reasonableness and justice - п. 2 ст. 6 ГК РФ), т.е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в конкретном случае люди добросовестные, сознающие свой долг; или закон требует применять "обычаи делового оборота или иные обычно предъявляемые требования" (the customs of trade or other usually made requirements - ст. 309 ГК РФ); или закон требует принимать во внимание "обычаи делового оборота или существо обязательства" (customs of trade or the nature of the obligation - ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. ст. 315, 316);
б) ставит на усмотрение судьи вопрос о наличии в предмете спора "злоупотребления правом" (abuse of the legal right - п. 1 ст. 10 ГК РФ), т.е. пользование правом, несовместимое с добросовестностью и чувством долга;
в) отдает судье решение вопроса о цене, которая не указана в договоре (performances of the contract must be paid for at the price that under comparable conditions, usually is taken for analogous goods, work or services - п. 3 ст. 424 ГК РФ).
2. Закон умалчивает:
а) либо намеренно, поскольку у законодателя не созрело еще решение вопроса <1>;
--------------------------------
<1> В 60 - 70-е гг. прошлого столетия вырос интерес к заключению сделок на условиях бербоут-чартера на новой финансово-коммерческой основе. Подобные сделки превратились либо в форму финансирования строительства новых судов путем различных банковских операций, либо в форму финансирования покупки судов, находящихся в эксплуатации. Данная форма сделки позволила увеличивать тоннаж советского торгового флота. Отношения сторон по сделке определялись договорными условиями. Для советских судовладельцев-арендаторов самым сложным вопросом была смена флага судна, ибо флаг есть одно из доказательств национальности судна. По инициативе ММФ СССР пробел был восстановлен законодателем. На основании Указа Президиума ВС СССР от 20 мая 1974 г. "О внесении дополнений в Кодекс торгового мореплавания" ст. 14 КТМ СССР 1968 г. была дополнена текстом: "Правила, содержащиеся в главе X "Договор фрахтования судна на время (тайм-чартер)", за исключением ст. ст. 181, 183, 184, 186, применяются также при фрахтовании судна без экипажа". В результате появился еще один договор - договор фрахтования судна без экипажа. Отношения по фрахтованию такого судна стали регулироваться правилами ст. ст. 173, 179, 180, 182, 185 КТМ СССР 1968 г.
б) либо вследствие недосмотра законодателя.
3. Два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы.
4. Пробел получается, если норма неприменима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой последствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел <1>.
--------------------------------
<1> Ярким примером такой пробельности был Закон о трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями и организациями (ВВС СССР. 1983. N 25. Ст. 382). То была дань XXVII съезду КПСС, его политическим требованиям активизации трудовых коллективов в разработке и выполнении хозяйственных и социальных планов, в решении всех вопросов, касающихся жизни предприятий. Насыщенный идеологией, он оказался практически невыполнимым.
Суд должен найти соответствующее данному случаю решение обычным путем, т.е. путем применения аналогии закона (analogy of statute), а при отсутствии такой нормы исходя из аналогии права (analogy of law), путем исследования решений этого вопроса в других отраслях права и, наконец, с учетом всех относящихся к делу "требований добросовестности, разумности и справедливости" (ст. 6 ГК РФ) там, где необходимо применять общепризнанные принципы и нормы международного права и международных договоров, поскольку, согласно Конституции (п. 4 ст. 15), они имеют приоритет перед национальным законодательством. "Наши судьи при принятии любых решений должны ими руководствоваться. Но для того, чтобы так поступать, им надо хотя бы знать, о чем идет речь в международных документах" <1>. Восполнение пробела - нелегкая задача. Ее решение облегчается при высокой степени развития аналитической юриспруденции <2> у суда всех инстанций.
--------------------------------
<1> Замечание председателя ВС РФ В.М. Лебедева // Известия. 2003. 19 сент.
<2> Ее антипод выражен в пословицах, поговорках, крылатых словах - "судья в суде, что рыба в пруде", "подпись судейская, а совесть лакейская", "шемякин суд", "мосгорштамп", "басманное правосудие", "телефонное право". Авторитетный фольклорист процитировал мне 29 таких пословиц и поговорок. Состояние отечественной судебной системы выражено словами председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина: "Мздоимство в судах стало одним из самых мощных коррупционных рынков" (Известия. 2004. 25 ноября; там же. 2004. 29 октября).
Все сказанное сохраняется и в сфере международного частного права. По свидетельству М. Вольфа <1>, пробелы нередки в английском международном частном праве. Здесь английские суды обладают своего рода монополией на разрешение до сих пор не разрешенных вопросов. Такие пробелы реже встречаются в континентальных правовых системах, где правовые проблемы, еще не получившие разрешения в судах, постоянно обсуждаются значительным числом юристов и где обнаружение непредвиденного пробела в законе почти вызывает упрек в адрес правовой науки в том, что проблема не была предусмотрена и изучена и не было найдено пути к ее разрешению <2>.
--------------------------------
<1> Мартин Вольф - профессор, известный своими трудами в области немецкого гражданского, торгового и коллизионного права.
<2> См.: Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М.: Иностранная литература, 1948. С. 182.
В международном частном праве судебная практика всегда играет важную роль. Реальность советского периода жизни нашей страны такова: споры с иностранным элементом, возникающие из внешнеэкономических сделок (купля-продажа товара, перевозка грузов, страхование, банковские операции), фактически были выведены из практики советских государственных судов <1>. Хотя советские суда и члены экипажей судов задерживались и (или) арестовывались в зарубежных портах, об ответных правовых действиях наших портовых властей и правоприменительных органов слышать не приходилось. Защита нарушенных или оспоренных гражданских прав советских лиц - участников торгового мореплавания (судовладельцев, членов экипажей судов, пассажиров, докеров и т.д.) фактически выполнялась знаниями и денежными средствами советского судовладельца двояким путем: либо в порядке миролюбивого соглашения с иностранным причинителем вреда, либо путем обращения с иском в иностранный суд (арбитраж). Валютные средства, полученные для потерпевшего лица, целиком уходили государству, а само потерпевшее лицо получало крохи в рублевом эквиваленте <2>. Под разными предлогами государственные суды не принимали к рассмотрению такого рода споры. Соответственно, нет опубликованной практики советских государственных судов по упомянутым спорам. Верховный Суд СССР и Госарбитраж СССР не вели заметной деятельности в сфере международного морского частного права <3>. Только недавно, через 87 лет считая с 1917 г., в России впервые появился "Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации" (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 81). В сентябре 2003 г. Пленум ВС РФ впервые был посвящен обсуждению практики применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров при рассмотрении гражданских дел. Констатировалось ограниченное применение судами общей юрисдикции норм международного права <4>.
--------------------------------
<1> В СССР система государственных судов состояла из двух самостоятельных частей - народных судов и органов государственного арбитража.
<2> Подробнее см.: Юридический справочник капитана заграничного плавания / Под ред. А.С. Кокина. Международный фонд истории и науки. СПб., 1992. С. 206 - 223.
<3> Лишь однажды ВС СССР коснулся обязательства вследствие причинения вреда в торговом мореплавании. Своим Постановлением Пленум ВС СССР 22 февраля 1936 г. разъяснил "порядок взыскания с иностранных пароходств возмещения за увечье или смерть, причиненные гражданам СССР". Пятнадцать строчек этого разъяснения живут долгой счастливой жизнью музейного экспоната, кочуя по всем сборникам руководящих постановлений ВС СССР и РФ. (См., например, Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924 - 1963. М., 1964. С. 25.) В практике торгового мореплавания оно никогда не применялось. Моя почти 30-летняя работа в системе ММФ СССР позволяет утверждать это.
В отличие от ВС СССР, Госарбитраж СССР вообще не затрагивал в своих информационных письмах сферу имущественных отношений с иностранным элементом. За 61 год своего существования Госарбитраж СССР не подготовил ни одного обзора практики применения арбитражными судами КТМ СССР. Его позицию по знаменитой ст. 295 КТМ СССР 1968 г. пресса называла каруселью и хождением слепой лошади по кругу.
<4> См. заметку о пленуме ВС РФ: Известия. 2003. 19 сентября; Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 1. С. 1 - 5; Лебедев В.М. Прямое действие Конституции Российской Федерации и роль судов // Государство и право. 1996. N 4. С. 4, а также: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004.
Правоприменительными органами в сфере внешнеэкономических споров были третейские (международные коммерческие арбитражные) суды при ТПП СССР - ВТАК и МАК. В их состав входили метры советской цивилистики, международного частного и морского частного права - С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, Е.А. Флейшиц, А.Д. Кейлин, В.С. Поздняков, А.С. Комаров, Д.Ф. Рамзайцев, М.Г. Розенберг, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, Г.Г. Иванов и другие. Многие годы арбитром МАК был и автор настоящей книги. Решения этих судов регулярно публиковались в открытой печати <1>.
--------------------------------
<1> Библиографический указатель публикаций, посвященных организации и деятельности МАК при ТПП СССР (1931 - 1981) / Составитель С.Н. Лебедев. Торгово-промышленная палата СССР. Секция торгового мореплавания и морского права. Торговое мореплавание и морское право. Вып. 10. М., 1982. С. 67 - 76.
Традиционно полномочия всех российских судов включают обобщение судебной практики. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой деятельности.
Согласно Федеральному конституционному закону от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", суд должен принять решение в соответствии "с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу" (п. 3 ст. 5). Этим же Федеральным конституционным законом определена обязательная для суда иерархия норм источников права. В настоящее время, как и прежде в СССР, высказываются предложения в пользу признания за разъяснениями <1> высших судебных органов страны значения источника права <2>. Действительно, в ст. ст. 126 и 127 Конституции за ВС РФ и ВАС РФ закреплено право "давать разъяснения по вопросам судебной практики". Правового понятия такого "разъяснения" не было в прежнем, нет и в действующем законодательстве.
--------------------------------
<1> Термин "руководящие разъяснения" был употреблен в ст. 43 Конституции СССР 1924 г. при определении полномочий ВС СССР, в ст. 25 Наказа ВС СССР, принятого ЦИК СССР 14 июля 1924 г.
В ст. 75 Закона СССР о судоустройстве 1938 г. употреблено выражение "руководящие указания по вопросам судебной практики". В Положении о Верховном Суде 1975 г. используется выражение "руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства" (оно находилось под рубрикой "руководящие разъяснения"). Высшие судебные инстанции фактически не видели различия между этими двумя выражениями. Подробнее см.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М.: Юрид. лит., 1979. С. 155.
Из ст. ст. 126 и 127 Конституции РФ исчез оценочный критерий - слово "руководящие".
<2> Один из примеров аргументации. При становлении в России новых рыночных отношений неизбежны пробелы в законодательстве. Суды вынуждены иногда выходить за формальные рамки действующего гражданского законодательства. Ввиду такой практики решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, есть источник гражданского права или они приобретают характер дополнительного источника гражданского права.
Когда за подписью Президента выходит новый закон, важно апробировать его в судах. Поэтому реализация законодательства во многом определяется судебной практикой. В практическом плане термин "разъяснение" - это, скорее всего, итог анализа решения нового или спорного вопроса или неустоявшейся практики судебного решения того или иного вопроса, высказанного в форме рекомендаций высшей судебной инстанции <1>. Такие рекомендации можно отнести к непроцессуальной форме судебного надзора <2> вышестоящего суда за деятельностью нижестоящего. Они содействуют появлению устойчивой судебной практики применения закона. Однако высший судебный орган страны не устанавливает ни объективное право, ни нормы, которые были бы обязательны для других судов или для него самого при решении подобных случаев. В ст. 3 ГК РФ и ст. 1 КТМ РФ, равно как и в других федеральных законах, содержатся перечни правовых форм, с помощью которых государственная воля становится нормой права. Разъяснений высших судебных инстанций в этих перечнях нет. Следовательно, они не могут учитываться в качестве источников права существующей правовой системы России <3>.
--------------------------------
<1> В.Л. Толстых отмечает: "Информационные письма ВАС РФ, содержащие обзоры практики с участием иностранного элемента, содержат достаточно простые рекомендации, которые легко выводятся из общих начал коллизионного права. Эти письма, безусловно, полезны, однако в них не дается рекомендаций относительно разрешений спорных вопросов коллизионного регулирования". См.: Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. Проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М.: Спарк, 2002. С. 27. Автора можно упрекнуть лишь в одном: то, что ясно видится ученому, не всегда видит и понимает юрист-практик.
<2> К процессуальным формам надзора относятся: а) проверка решений и определений, не вступивших в законную силу, в кассационном порядке; б) проверка решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу, в порядке надзора.
<3> "Разъяснения" широко используются практикующими юристами для аргументации своих юридических решений во избежание риска отмены их вышестоящей инстанцией.
С вступлением в силу нового АПК РФ компетенция по вопросам международного коммерческого арбитража перешла от судов общей юрисдикции, которым она принадлежала ранее, с момента принятия в 1993 г. Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", к государственным арбитражным судам. Последние находятся в процессе накопления опыта в применении норм, обладающих весьма сложной спецификой.
Существует точка зрения, отводящая третейскому суду лишь роль предварительной стадии разбирательства спора <1>. За ней должно обязательно последовать рассмотрение спора в государственном суде: выходит, что вначале нужно идти в предбанник (третейский суд), а затем собственно в баню (государственный суд). Установка на жесткий контроль государственного суда за третейским разбирательством <2> есть отказ в признании за международным коммерческим арбитражем автономного, юридически равноценного судебному разбирательству средства защиты гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ) <3>. В каждой стране услуги отечественного международного коммерческого арбитража относятся к статьям "невидимого экспорта", дающего валютные поступления. У меня нет уверенности в том, что жесткое регулирование государственным судом разбирательства дел в МКАС и МАК придаст этим органам коммерческого арбитража дополнительную привлекательность в глазах участников международного торгового оборота и, как следствие, обеспечит новые поступления валютных средств по статье "невидимый экспорт". Скорее, наоборот. МКАС и МАК задохнутся в отеческих объятиях государственного суда. Не придется ли вспоминать на поминках афоризм экс-премьера - хотели как лучше, а получилось как всегда?
--------------------------------
<1> См.: Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс. М.: Дело, 2001. С. 120.
<2> См.: Нешатаева Т.Н. О судебном контроле за альтернативными способами разрешения предпринимательских конфликтов // Вопросы правоприменения. 2001. N 4. С. 23.
<3> Взгляд председателя МКАС при ТПП РФ. Подробнее см.: Комарова А.С. Некоторые актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1 (январь - март). С. 7 - 23.
Глава II. "ПЕРЕВОЗОЧНЫЕ" ПРАВООТНОШЕНИЯ ПРОДАВЦА
И ПОКУПАТЕЛЯ ТОВАРА В РАМКАХ МЕЖДУНАРОДНОГО
ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРА
Передача товара перевозчику для доставки покупателю и условия такой передачи (transport or delivery clause) относятся к числу принципиальных вопросов международного договора купли-продажи товара. Венская конвенция и Инкотермс-2000 отводят заметное место решению коммерческих и юридических вопросов <1>, затрагивающих обязанности продавца и покупателя при перевозке предмета продажи из одного места в другое. По сугубо практическим соображениям полезно составить хотя бы сжатое, но при этом цельное представление о "перевозочных" правоотношениях продавца и покупателя товара в среде функционирования международного договора купли-продажи товара. На этом фоне станут более понятными их поведение в сфере других юридически самостоятельных договоров - международного договора морской перевозки груза, банковских сделок.
--------------------------------
<1> С разумной долей условности Н.Г. Вилкова выделяет в Инкотермс-2000 две группы вопросов - коммерческие и юридические. Наиболее важными она видит семь коммерческих вопросов: 1) определение цены, которая непосредственно зависит от согласованного сторонами базисного условия поставки; 2) распределение обязанностей сторон по перевозке и выполнению погрузочно-разгрузочных работ; 3) распределение обязанностей сторон по представлению отгрузочных, платежных и иных документов, а также необходимых извещений; 4) распределение обязанностей по страхованию товара, т.е. по обеспечению рисков, которым может быть подвергнут товар в период транспортировки; 5) распределение обязанностей сторон по обеспечению надлежащей упаковки товара; 6) распределение обязанностей сторон по осуществлению инспектирования товара; 7) распределение обязанностей сторон по выполнению таможенных формальностей, необходимых для ввоза и вывоза.
Юридические вопросы затрагивают четыре обязанности сторон: 1) определение момента, когда продавец считается выполнившим свою основную обязанность по договору купли-продажи, на который товар с точки зрения условий договора международной купли-продажи должен соответствовать всем условиям договора (по количеству, качеству и иным характеристикам, определенным сторонами); 2) определение момента передачи (поставки) товара; 3) определение момента перехода с продавца на покупателя риска случайной гибели или случайного повреждения товара; 4) распределение обязанностей сторон по получению экспортных и импортных лицензий. Подробнее см.: Вилкова Н.Г. Инкотермс-2000. Правила толкования международных торговых терминов: Учебное пособие. М., 2004. С. 7.
§ 1. Слагаемые части международного договора
купли-продажи товара
То, что с коммерческой точки зрения выглядит единым международным договором купли-продажи товара, представляет собой взаимодействующую совокупность различных договоров с различным субъектным составом и юридическим режимом <1>.
--------------------------------
<1> Образное сравнение дает К. Шмиттгофф: "Как автомобилист задумывается о деталях автомобиля, лишь когда он замечает неполадки, так и для бизнесмена экспортная сделка предстает как естественное и неделимое целое". См.: Schmitthoff's Export Trade. The Law and Practice of International Trade. 7th Ed. L. 1980. P. 6. (далее - Schmitthoff's Export Trade).
Международный договор купли-продажи товара, с одной стороны, определяет отношения между продавцом и покупателем товара, а с другой - служит им правовой предпосылкой возникновения иных правоотношений. С момента заключения международного договора купли-продажи товара его сторонам открывается правовая возможность вступить в прямые правоотношения с перевозчиками, банками, страховщиками. Каждая часть этой триады есть самостоятельные договоры гражданского права, имеющие в своем составе иностранный элемент. Только в комплексе, т.е. будучи вместе взятыми, они составляют конструкцию договора купли-продажи товара (см. Приложение). Следовательно, по своему содержанию международный договор купли-продажи товара представляет собой обобщенное выражение всей триады договоров гражданского права.
Процесс исполнения каждой части этой триады происходит не одновременно, а с неизменным сдвигом во времени. Каждая часть триады остается предметом регулирования со стороны международных договоров (конвенций, соглашений, протоколов), национальных законодательств, обычаев международного частного права (торговых, банковских, торгового мореплавания). Согласование места и времени исполнения разных частей этой триады, обеспечение эффективного совпадения их начала и окончания напрямую зависят от профессионализма сторон международного договора купли-продажи товара.
На юридическую самостоятельность договора перевозки в рамках международного договора купли-продажи товара МТП обращала внимание уже со второй редакции Инкотермс-53 (п. 9): "Эти правила действуют только в отношениях между покупателем и продавцом. Регулируемые договором перевозки отношения между одним из контрагентов и перевозчиком ни прямо, ни косвенно не затрагиваются этими правилами". О необходимости различать договор перевозки и договор купли-продажи товара МТП вновь напомнила в 2000 г. <1>. У официального комментатора Инкотермс-2000 профессора Яна Рамберга <2> и у российских комментаторов Венской конвенции юридическая самостоятельность договора перевозки сомнений не вызывает: "Перевозчик выполняет в коммерческих операциях самостоятельные функции" <3>.
--------------------------------
<1> Абзац 3 раздела 1 "Цель и сфера действия" Инкотермс-2000.
<2> См.: Комментарий Инкотермс-2000. С. 15.
<3> См.: Комментарий Венской конвенции. С. 158.
В п. 1 раздела "Введение" Инкотермс-2000 записано: "Наиболее часто в практике встречаются два варианта неправильного понимания Инкотермс. Первым вариантом является неправильное понимание того, что Инкотермс имеет большее отношение к договору перевозки, чем к договору купли-продажи. Вторым является иногда неправильное представление о том, что положения Инкотермс должны охватывать все обязанности, которые стороны хотели бы включить в договор. Как всегда подчеркивалось Международной торговой палатой, Инкотермс имеют дело ТОЛЬКО С ОТНОШЕНИЯМИ МЕЖДУ ПРОДАВЦАМИ И ПОКУПАТЕЛЯМИ В РАМКАХ ДОГОВОРОВ КУПЛИ-ПРОДАЖИ, БОЛЕЕ ТОГО, ТОЛЬКО В ОПРЕДЕЛЕННЫХ АСПЕКТАХ" (выделено мною. - А.К.).
Причина таких напоминаний вызвана частыми случаями безосновательного распространения на договор перевозки груза терминов Инкотермс и положений Венской конвенции, вплоть до сведения договора перевозки груза и терминов Инкотермс на уровень синонимов. Примеры такого рода дает и учебная литература. Например, утверждается (В.Т. Смирнов, Д.А. Медведев): "Заключение договора морской перевозки тесно связано с выбором стандартных (базисных) условий купли-продажи, в которых установлен способ и место доставки, распределены обязанности по уплате провозной платы, страховых премий, а также распределены риски, связанные с товаром. Они собраны в специальных правилах толкования торговых терминов (Инкотермс)" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. Т. 2. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 4-е изд. М.: Проспект, 2003. С. 453.
Не приводя подробные юридические контраргументы, сделаем два замечания по данному поводу.
Во-первых, напрасно искать перевозчика, который при заключении международного договора морской перевозки груза согласился бы руководствоваться условиями международного договора купли-продажи товара и терминами торгового обычая (Инкотермс) и отказался от императивных правил международных транспортных конвенций и основанных на них норм национального транспортного законодательства. Во-вторых, прародителем такого взгляда служит практика бывшего Госарбитража СССР <1>. Государственный суд механически вовлекал государственное морское пароходство в правоотношения между экспортером - заказчиком товара и его внутренним поставщиком, не имевшим права осуществлять внешнеторговые операции. Из перевозочного отношения исчезала фигура экспортера-грузоотправителя, которого государство уполномочивало передать право собственности на товар иностранному покупателю товара <2>. Примитивизация взгляда на соотносимость экспортного договора купли-продажи товара и договора перевозки товара тогда дорого стоила государству <3>. И так же дорого она обойдется тому предпринимателю, который будет ее исповедовать сегодня.
--------------------------------
<1> Ее юридический анализ см.: Кокин А.С. Экспортная поставка нефти // Морской флот. 1986. N 12. С. 42 - 43; Он же. Внешнеторговый договор купли-продажи: сдача вещи транспортной организации // Социалистическая законность. 1987. N 11. С. 43 - 45.
<2> Торговая политика СССР: покупать товар на условиях FOB, продавать - на условиях CIF. Политика обеспечивала поступление значительных валютных сумм за предоставленные услуги - перевозку, страховые и кредитные операции.
<3> Автор этих строк помнит, как по поручению правительства страны Прокуратура СССР во второй половине 1980-х гг. разбирала результат такой практики - бесконтрольный многолетний вывоз нефти за границу. То было разбазаривание товара нерадивого собственника-государства. Деньги за излишки вывезенной нефти оседали у иностранных покупателей. Собственник товара довольствовался ценностью иного рода - поисками ответа на два извечных для России вопроса: кто виноват и что делать? Публичная информация об итогах прокурорской проверки дана в газете "Правда" от 12 мая 1886 г.
Отечественная практика третейского внешнеторгового арбитража исходила из признания самостоятельности и различия международного договора купли-продажи товара и договора перевозки груза <1>.
--------------------------------
<1> См.: Арбитражная практика. Решения ВТАК. 1934 - 1951 гг. Ч. I. М., 1971. С. 96, 107; Арбитражная практика. Решения ВТАК. 1966 - 1968 гг. Ч. V. М., 1975. С. 39.
Международные аккредитивные и инкассовые операции относятся к банковским сделкам со специальным предметом регулирования. Каждая из названных сделок юридически независима от того договора, на основании которого выполняется поручение банка.
Независимый и абстрактный характер этих сделок отмечался во всех редакциях УОП. В последней редакции он выражен следующим образом (ст. 3 УОП-500): "Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан, и банки ни в коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив".
Юридическая самостоятельность договора морского страхования вытекает из его определения в ст. 246 КТМ РФ: "По договору морского страхования страховщик обязуется за обусловленную плату (страховую премию) при наступлении предусмотренных договором морского страхования опасностей и случайностей выплатить страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен такой договор (выгодоприобретателю), понесенные убытки".
Наличие взаимной связи между триадой договоров не повод к взаимозачету требований, возникших из каждого отдельного договора.
Приведем пример. Советское внешнеторговое объединение обратилось с иском к иностранной фирме. По условиям договора купли-продажи товара, на котором основывался иск, проданный объединением товар подлежал отгрузке двумя партиями. Первая партия была отгружена и оплачена из аккредитива, открытого фирмой. По условиям того же договора купли-продажи товара для оплаты второй партии товара фирма обязалась открыть второй аккредитив немедленно после отгрузки первой партии товара. Однако открыть этот аккредитив фирма отказалась. Ее мотив: объединение должно было отгрузить очередную партию товара во исполнение другого договора, ранее заключенного сторонами. Таким образом, фирма считала, что исполнение обязательства об открытии аккредитива, принятого ею по одному договору, должно рассматриваться в связи с обязательством, принятым объединением по другому договору купли-продажи. Объединение нашло действия фирмы неправильными, так как оба договора являлись самостоятельными и не связанными между собой.
При разборе спора было установлено, что договор, на котором основывается иск, является самостоятельным. Он подлежит исполнению независимо от другого договора, ранее заключенного теми же сторонами. Обе стороны не заявляли перед арбитражем какие-либо требования, основывающиеся на другом, ранее заключенном договоре. Поэтому арбитраж не касался спорных вопросов, возникших у сторон при исполнении другого договора.
В отношении предмета спора в решении констатировалось, что, согласно договорным условиям, фирма была обязана выставить аккредитив на вторую партию товара после отгрузки первой. Раз в договоре не было условия, которое давало бы фирме право задерживать открытие аккредитива после отгрузки первой партии, арбитраж признал, что фирма была обязана открыть аккредитив после сообщения объединения об отгрузке первой партии товара. Установив на основе материалов дела факт отказа фирмы от открытия аккредитива, арбитраж признал, что фирма нарушила принятое ею по договору обязательство. Таким образом, в этом решении арбитраж высказался в том смысле, что покупатель не может оправдывать неисполнение лежащего на нем обязательства ссылкой на действия продавца, относящиеся к исполнению другого самостоятельного договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. Практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при разрешении споров о последствиях неисполнения договорных обязательств: Сборник информационных материалов. Секция права Всесоюзной торговой палаты. Вып. VI. М., 1956. С. 36 - 37.
Принцип свободы договора позволяет заинтересованным сторонам триады договоров находить нетрадиционные для рынка схемы взаимодействия слагаемых частей международного договора купли-продажи товара. Примером такого решения служат так называемые фрахтово-компенсационные сделки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Плужников К. Компенсационно-фрахтовые операции // Информационный бюллетень. 1987. N 5. С. 23 - 25. В СССР пик активности таких сделок приходился на середину 1980-х гг.
На международном фрахтовом рынке подыскивался фрахтователь-продавец, который соглашался увеличить число зафрахтованных советских судов при условии, что за счет выплаченного пароходством фрахта советский покупатель купит у этого фрахтователя-продавца новые или дополнительные партии товара.
Заключалось соглашение. Его участниками были иностранный продавец, советский покупатель и советский перевозчик - морское пароходство. Соглашение служило дополнением к договору морской перевозки (чартеру или букинг-ноте) и внешнеторговому договору купли-продажи товара.
Иностранный фрахтователь оплачивал услуги морского перевозчика согласно условиям договора морской перевозки товара. Полученные денежные средства перевозчик перечислял внешнеторговой организации. На эти деньги внешнеторговая организация покупала у иностранного продавца-фрахтователя товар <1> и выполняла необходимые расчеты, связанные с его покупкой. Соглашение переставало действовать, если его участники не могли договориться по уровню фрахтовых ставок, цене товара и других услуг, обусловленных договором купли-продажи товара и договором перевозки товара <2>.
--------------------------------
<1> Не любой, а только товары народного потребления и сырье для их производства.
<2> Предпосылками существования фрахтово-компенсационных сделок служили право собственности государства на морские суда и монополия внешней торговли (в том числе на фрахтование судов, страховые и банковские операции).
§ 2. Распределение функций, расходов и рисков
между продавцом и покупателем товара
Международный договор купли-продажи товара приводит к появлению правоотношений между:
продавцом и покупателем;
продавцом (покупателем) и перевозчиком;
продавцом (покупателем) и финансирующей организацией;
продавцом (покупателем) и страховой организацией.
В зависимости от договорных отношений продавец и покупатель приобретают в рамках этих правоотношений другие наименования. В договоре перевозки товара продавец и покупатель могут выступать в качестве отправителя (shipper), фрахтователя (charterer) или получателя (consignee). В документарном аккредитиве покупатель будет именоваться приказодателем (the Applicant), а продавец - бенефициарием (the Beneficiary). В договоре страхования заинтересованная сторона именуется страхователем (Insured).
Продавцу и покупателю необходимо выбрать один из альтернативных способов передачи товара. Надо решить, должен ли продавец передать товар:
а) в своей стране путем предоставления товара покупателю в месте нахождения предприятия продавца, или
б) в своей стране путем надлежащей сдачи товара перевозчику для доставки товара в согласованное место, расположенное на территории страны назначения товара, или
в) путем перемещения места поставки товара в согласованное место, расположенное на территории страны назначения товара.
В литературе договоры группы "б" часто называют договорами отгрузки (англ. - shipment contract, нем. - Abladegeschaft), а договоры группы "в" - договорами доставки (англ. - arrival contract, нем. - Ankunftsvertrag, фр. - vente a navice) <1>.
--------------------------------
<1> Термины Инкотермс-2000 группы F и C относятся к договору отгрузки (FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP), а к договору доставки - термины группы D (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP, Ex ship, Ex quay, Delivered at destination).
В своих главных чертах договор отгрузки предусматривает, что интересы и риски после отгрузки товара переходят на покупателя. Исполнение договора не ставится в зависимость от:
- благополучного прибытия товара на транспортном средстве в согласованный пункт назначения товара;
- существования у покупателя права принять товар по своему выбору или согласно образцам товара (переданным при заключении договора купли-продажи).
Для Цюгера такого рода договоры означают отчуждение товара без обязательства его доставки в пункт назначения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Zuger Ph. Die Haager Regeln uber Konnossement und das rechtliche Schisksal der Ware wahrend des Seetransportes. Freiburg in der Schweiz: Dissert, Kanisindruckerei, 1953. S. 89.
Доставка товара осуществляется независимым третьим лицом - перевозчиком. Продавец сдает ему товар для доставки покупателю. Доказательством сдачи товара перевозчику служат транспортные документы перевозчика. В одних случаях они будут иметь свойства ценной бумаги (коносамент), в других - нет. Передача покупателю коносамента приравнивается к передаче самого товара.
В зависимости от условий договора купли-продажи товара продавец либо страхует товар, либо по просьбе покупателя предоставляет информацию, необходимую покупателю для осуществления страхования.
На продавца может быть возложена обязанность обеспечить перевозку товара, т.е. заключить надлежащие договоры на обычных условиях (п. п. 2, 3 ст. 32 Венской конвенции). Продавец считается выполнившим обязанность поставки, даже если после момента сдачи товара перевозчику с этим товаром что-либо произойдет.
Договор доставки товара отличается от договора отгрузки тем, что риск случайной гибели или повреждения товара при его транспортировке несет продавец. Если товар погибает в пути, продавец утрачивает право на получение покупной цены. Впрочем, стороны порой договариваются о том, что расчет производится против документов с обязанностью продавца вернуть покупную цену в случае утраты товара или страхованием товара в пользу покупателя, как при сделке на условии CIF <1>.
--------------------------------
<1> О наличии такой практики сообщала Е.А. Флейшиц, подробнее см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Юрид. лит., 1949. С. 370.
В договоре доставки транспортный документ перевозчика не заменяет покупателю товар. Требуется реальная поставка, т.е. проданный товар следует вручить покупателю в натуре в согласованном месте поставки <1>. Передача продавцом покупателю индоссированного коносамента не связана с передачей права собственности на товар. Если не согласовано иное, это право переходит только с момента передачи товара покупателю по прибытии судна в согласованный пункт назначения <2>. Продавец обязан устранить возможность осуществления перевозчиком права удержания товара, а также обеспечить покупателю распоряжения, которые обязывают перевозчика выдать товар.
--------------------------------
<1> В американской торговой практике допустима продажа на условии "нет прибытия, нет продажи" (no arrival, no sale) - ст. 2-324 ЕТК США.
<2> Schmitthoff's Export Trade. P. 42.
От продавца же требуется застраховать товар. Но если продавец застраховал его, то покупатель не вправе требовать от страховщика выплаты страхового возмещения, так как покупатель не имеет страхового интереса в самом товаре. Хотя он может иметь страховой интерес в получении ожидаемой прибыли и застраховать данный интерес (сам или с помощью покупателя).
Возникает ряд вопросов. В частности, какие права и обязанности сторон международного договора купли-продажи товара существуют в отношении:
организации перевозки товара;
сдачи товара перевозчику;
срока выполнения обязательства по сдаче товара перевозчику;
риска гибели, повреждения или задержки при сдаче товара и в пути его следования и последствия такой задержки;
прав и обязанностей перед перевозчиком <1>.
--------------------------------
<1> Например, право требовать от перевозчика выдачи перевозочного документа, право распоряжения товаром в пути (stoppage in transit), право предъявления иска за повреждение или утрату товара, а также нести обязанности - обеспечить погрузку товара, уплатить демередж и т.д.
2.1. Организация перевозки товара
Как отмечалось в Инкотермс-1980, "на практике организационные меры в части транспорта часто осуществляются продавцом, хотя по применимому здесь термину (это касается термина Free carrier. - А.К.) именно покупатель ответственен за совершение договора перевозки и уплату провозной платы. Это происходит, в частности, когда не существует многих альтернатив для предполагаемой перевозки и когда, следовательно, не имеет большого значения для покупателя, каким образом будет выполняться перевозка и когда продавец имеет лучшие возможности для принятия необходимых мер. Однако когда продавец действует таким образом, он делает это на риск и за счет покупателя. Это часто именуют "дополнительной услугой" для покупателя.
Когда покупатель действует таким образом, без предварительного письменного соглашения, он зачастую в состоянии утверждать, что имел право на это в силу подразумеваемого (молчаливого) соглашения и что он следовал обычной практике между сторонами по предыдущим отношениям. В подобных случаях покупатель обязан, в отсутствие иного согласования или на основе торговых обычаев, возмещать продавцу любые издержки, вытекающие из того, что он действовал от имени покупателя, включая издержки экспедитора или морского агента" <1>.
--------------------------------
<1> Guide to Incoterms 1980. P. 30.
Термины Инкотермс-2000 указывают, что при продаже товара на условиях EXW, FAS, FOB обязанность организации перевозки товара возлагается на покупателя, а при условиях CIF, CFR, CPT, CIP, DDU, DDP - на продавца. Аналогичное правило, наделяющее продавца правом выбора наиболее подходящего для него пункта в месте поставки на границе, содержится в термине DAF. А в отношении терминов DES и DEQ продавец при указанных условиях может выбрать наиболее подходящий для него пункт в порту назначения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий Венской конвенции. С. 93.
Договорным путем можно ограничить право продавца организовать перевозку по своему усмотрению. Достаточно закрепить в международном договоре купли-продажи товара право покупателя указать определенный маршрут доставки или дать название перевозчика.
За стороной международного договора купли-продажи товара, которая вступает в контакт с перевозчиком и выполняет либо организует выполнение действий по передаче товара для транспортировки, укрепился термин "организатор". Роль организатора имеет ряд ценных преимуществ. Он может использовать транспорт своей страны и страховать товар у национальных страховщиков, добиваясь при этом льготных условий перевозки, страхования, оплаты брокеров. Он выбирает перевозчика, ведет с ним переговоры об условиях перевозки (включая маршрут и способ перевозки), оплачивает расходы в национальной валюте. В международных договорах купли-продажи массовых товаров (зерно, уголь, металлы и т.д.) за организатором часто признается право выбора точно определенного количества товара в границах допустимых по договору отклонений. Естественно, что организатор не всегда может заключить с перевозчиком договор перевозки на условиях, адекватных тем, что изложены в международном договоре купли-продажи товара. При нормальном положении вещей организационные меры должны иметь своим завершающим результатом транспортное обеспечение договора купли-продажи товара, на что вправе рассчитывать другая сторона договора.
Как быть, если организатор, заключающий договор перевозки, не сумел обеспечить в нем те же условия, которые содержатся в экспортном договоре купли-продажи товара? Сообщается, что такая ситуация не ведет к расторжению международного договора, а только вызывает покрытие понесенных в связи с этим убытков <1>. В свете норм ГК РФ риск невыполнения договорных обязанностей лежит на должнике, которым является организатор. В случае просрочки предоставления транспортного средства он несет расходы и риск, которым может подвергаться товар начиная с даты согласованного срока его передачи в пункте погрузки. С учетом всего комплекса отношений и поведения сторон может быть оправдано использование принципа смешанной ответственности сторон за неисполнение договора <2>.
--------------------------------
<1> См.: Зеленевский Я. Типовые контракты в международной торговле на капиталистическом рынке / Пер. с польск. М.: Внешторгиздат, 1957. С. 98.
На трудность обеспечения соответствия между договорами продажи товара и перевозки груза обращает внимание Я. Рамберг (см.: Комментарий Инкотермс-2000. С. 27).
<2> При рассмотрении иска немецкой организации к панамской фирме ВТАК убедился, что "в отношении сторон сложилась в значительной степени неопределенная и даже запутанная ситуация, которая была так или иначе обусловлена поведением каждой из сторон и результатом которой явилось неисполнение данного договора". ВТАК применил принцип смешанной ответственности. См.: Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997. С. 5 - 13 (дело N 63/1986, решение от 27 июня 1988 г.).
Впрочем, организатор не всегда стремится реализовать свои преимущества. В основных отраслях торговли массовыми товарами существует тенденция к освобождению от забот по организации перевозки товара. Эта тенденция тем сильнее, чем больше преимуществ одной стороны над другой. Обычно их больше у покупателя. Причину объясняют двумя обстоятельствами. С одной стороны, существует противоречие между желанием обеспечить безопасность перевозки (фрахтование лучшего судна, выбор более длинного, но более безопасного пути и т.д.) и боязнью, что это вызовет снижение прибыли, а с другой - есть желание получить не только максимально высокую, но и максимально надежную прибыль. Принятие на себя расходов по организации перевозки содержит калькуляционный риск - договор перевозки груза заключается после подписания международного договора купли-продажи товара. Фрахтовые ставки услуг перевозчика, существовавшие в момент его подписания, могут впоследствии значительно измениться. Более сильная сторона стремится перенести на своего контрагента связанный с этим риск. На договорной основе стороны могут установить условия переложения риска на организатора перевозки.
Венская конвенция закрепила курс на решение этого вопроса договорным путем. В п. 2 ст. 32 говорится: "Если продавец обязан обеспечить перевозку товара, он должен заключить такие договоры, которые необходимы для перевозки товара в место назначения надлежащими при данных обстоятельствах способами транспортировки и на условиях, обычных для такой транспортировки". Заметим, что гипотеза самой нормы указывает конкретное обстоятельство, при котором продавец должен заключить договор перевозки (диспозиция). Таким обстоятельством будет наличие юридического факта - зафиксированной международным договором купли-продажи товара обязанности обеспечить перевозку товара. Обеспечение перевозки - основная характеристика действия должника. Она раскрывается последующими формулировками п. 2 ст. 32, показывая две составные части такого обеспечения: 1) надлежащие при данных обстоятельствах способы транспортировки; 2) условия, обычные для такой транспортировки.
Надлежащие способы транспортировки определяются конкретными обстоятельствами сделки, а обычные условия транспортировки - существующей практикой заключения транспортных договоров <1>. Естественно, при всем этом должны быть приняты во внимание и размеры расходов по перевозке.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий Венской конвенции. С. 92 - 93.
2.2. Сторона, обязанная организовать перевозку груза
Обязанная сторона (должник) приступает к организации перевозки после подписания международного договора купли-продажи товара. Содержание понятия "организовать перевозку" раскрывается в этом договоре путем перечисления конкретных обязанностей организатора, например очередность и количество партий товара, подлежащих поставке, график их отгрузки. Определяется, на чартерном или линейном судне будет осуществлена перевозка. Должник фрахтует судно или получает определенные услуги у линейного перевозчика задолго до того, как перевозчику будет передан реальный груз для транспортировки. Возникают договоры перевозки консенсуального характера. Формой их выражения являются, например, рейсовый чартер, букинг-нот, берс-нот, фиксчюр-нот (см. гл. IV). По времени заключения они не совпадают с моментом передачи груза перевозчику. В них указываются название судна, предмет перевозки и его общая характеристика (число, масса, мера), другие условия будущей передачи. Согласовываются и место, и срок сдачи груза.
2.3. Сдача товара
Понятие "сдача товара" используется при переходе права собственности и риска случайной гибели или порчи товара, а также в системе средств правовой защиты сторон международного договора купли-продажи. Прием перевозчиком товара, в сущности, включает реальный механизм договора перевозки груза.
Результат сдачи товара перевозчику может отрицательно сказаться на сфере кредитно-расчетных операций - например, в форме отказа банка принять к оплате транспортный документ, констатирующий дефектное состояние товара или упаковки.
Когда передача товара связана с его транспортировкой, составным элементом обязательства продавца по поставке становится "сдача товара первому перевозчику для передачи покупателю" (п. "а" ст. 31 Венской конвенции). Венская конвенция почти не содержит положений, относящихся к обязанностям покупателя. Она устанавливает общие направления и принципы решения вопроса. Определение деталей - задача внутреннего законодательства и сторон международного договора купли-продажи товара. В Конвенции лишь указывается на то, что покупатель обязан: а) совершить все такие действия, которые можно было разумно ожидать от него, чтобы позволить продавцу осуществить поставку; б) принять товар (ст. 60 Венской конвенции).
При всем разнообразии возникающих ситуаций процесс сдачи укладывается в следующую схему. До тех пор пока товар не выделен, он остается в распоряжении продавца со всеми вытекающими из этого последствиями правового характера. Продавец начинает индивидуализацию <1>. Он совершает необходимые действия, составляющие содержание его обязанностей перед покупателем, в частности маркирует товар как предмет международного договора купли-продажи товара, формирует пакеты, выполняет проверочные операции, помещает товар в контейнер и т.п. Другими словами, он выделяет определенное количество товара как предмет данного международного договора купли-продажи товара. Для подтверждения того, что товар индивидуализирован и подготовлен для сдачи, продавец вначале посылает покупателю уведомление соответствующего названия <2>. Его содержание может базироваться на данных складской расписки или складского свидетельства.
--------------------------------
<1> Такой вывод следует из п. 1 ст. 35 Венской конвенции: "Продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и который затарирован или упакован так, как это требуется по договору".
<2> См.: Зеленевский Я. Указ. соч. С. 84.
После передачи товара перевозчику покупателю посылается второе уведомление, основой которого служат данные, взятые из документов перевозчика (например, из люковых записок <1>, штурманской расписки <2> или коносамента). Ясно, что получение одного или двух указанных документов составляет обязанности продавца. Лишь получив их, он может составить и отослать покупателю установленную договором информацию. Форма, содержание и способ ее отправления определяются нормативными актами, соглашениями сторон, типовыми контрактами отдельных отраслей международной торговли, обычаями порта погрузки товара. Наиболее распространенным способом служит связь по телеграфу или телетайпу.
--------------------------------
<1> Люковая записка (англ. - hatch list, нем. - Lade-Lukeliste, фр. - feuille d'ecoutille) - составляемая судовой администрацией опись грузов, размещенных в каждом трюме или другом грузовом помещении. Служит для обеспечения правильной, поконосаментной выгрузки, облегчает нахождение места укладки груза.
<2> О штурманской расписке см. п. 2.6 гл. VII.
Цивилистическая суть таких уведомлений заключается в том, что должник уведомляет о выделении и реальной передаче материального предмета договора или части его (в виде пароходной партии) вначале под контроль складодержателя, а затем перевозчика. Логично предположить, что для сторон международного договора купли-продажи товара сообщение о такой операции означает наступление трех юридических фактов: товар соответствующего договору описания выделен; в состоянии, годном для передачи, сдан управомочному лицу; находится под его контролем. Оперативное знание этих фактов необходимо сторонам договора в связи с проблемой перехода риска и права собственности, оплатой расходов при погрузке.
В английском торговом праве сдача товара перевозчику для передачи покупателю, независимо от того, указал покупатель перевозчика или нет, издавна <1> считается prima facie передачей товара покупателю. На практике сдача воспринимается иначе. В контрактах CIF и CFR товар считается сданным, когда покупателю передан коносамент <2>. В специальной литературе утверждается отсутствие у продавца права отменить отправленное уведомление либо внести в него поправки, кроме случаев ошибок телеграфа. Представляется, что в основе этого правила лежит одно из положений гражданского права, признающего индивидуально определенную вещь юридически незаменимой.
--------------------------------
<1> The Sale of Goods Act 1893. S. 32(1).
<2> Biddell Bros. v. E. Clements Horst Co. (1912) A. C., P. 18, 22; Schmitthoff's Export Trade. P. 33, 41.
Таким образом, под сдачей товара перевозчику стороны международного договора купли-продажи товара, во-первых, понимают способ передачи путем непосредственного вручения перевозчику, во-вторых, имеют в виду добровольную передачу, основанную на договоре, и, в-третьих, требуют наличия действительной передачи.
Сдача товара перевозчику рассматривается как конечный результат деятельности продавца. В международном договоре купли-продажи товара выражение "сдать товар" употребляется с названием транспортного документа, например: "Товар считается сданным продавцом и принятым покупателем по весу и количеству мест, указанных в коносаменте". При таком сочетании оно приобретает смысл исполнения одной из договорных обязанностей, предусмотренных экспортным договором купли-продажи товара. Согласно терминам Инкотермс сдача налицо, если выделенный товар поставлен вдоль борта судна (FAS), на борт судна (FOB) или будет заключен договор перевозки товара морем (CIF).
Задачей перевозчика является перемещение товара с целью сдачи его держателю коносамента. Полномочия перевозчика ограничиваются выполнением этой задачи. Лишь для фиктивных целей перевозчика иногда рассматривают как представителя покупателя. Так поступает французское право <1>.
--------------------------------
<1> См.: Hermann K.L. Das Abladegecshaft in deutschen und franzosischen Recht und die Anforderungen an die Aufmachung an des Konnossement. Dis. Koln, 1962. S. 52. На самом же деле перевозчик не считается представителем того или иного участника контракта. Передача товара через перевозчика не изменяет поэтому состав участников передачи. Ее субъектами остаются продавец и покупатель.
Достаточно очевидно, что термины Инкотермс-2000, EXW и DDP представляют широкий диапазон возможностей, позволяющих передвигать точку передачи товара от продавца к покупателю. Обычно риск утраты или повреждения товара переходит с продавца на покупателя с момента передачи товара первому перевозчику, а при морской транспортировке - с момента перехода товара через поручни судна <1>. Причем в обоих случаях - независимо от того, что сама перевозка была организована продавцом. "Линия риска" и "линия расходов" совпадают. Исключение представляют продажи товара на условиях CFR и CIF. Здесь "линия расходов" идет до точки более дальней, чем "линия риска".
--------------------------------
<1> Такое решение неприменимо для договоров доставки товара (Ex ship, Ex quay, DDP).
Все термины Инкотермс исходят из одного общего правила: переход риска утраты или повреждения товара, а также распределение расходов касается пункта передачи товара. Все риски и расходы, возникающие до выполнения продавцом своей обязанности по поставке товара в пункте передачи, относятся на счет продавца, тогда как все последующие риски и расходы возлагаются на покупателя (п. п. А.4 и Б.4).
Часто спрашивают: кто обязан организовать страхование - покупатель или продавец? Поскольку покупателю приходится нести риск утраты или повреждения товара с момента его передачи перевозчику, обычной коммерческой практикой считается осуществление страхования против таких рисков самим покупателем.
Об обязанности страхования говорят в двух случаях. Это продажа товара на условиях CIF и CIP. Здесь страхование осуществляет продавец. Страхование основано на принципе "минимального страхования". Такое страхование целесообразно для массовых товаров: в период транспортировки они обычно не теряются и не повреждаются. Даже страхование с минимальным покрытием защищает покупателя от риска возмещения судовладельцу затрат, понесенных им в рамках общей аварии (посадка судна на мель, пожар, столкновение и т.д.).
Предоставляемое согласно Условиям страхования товаров Института лондонских страховщиков <1> страхование делится на категории А, В, С. Минимальное страхование предусмотрено категорией С. Затем страхование идет по нарастающей шкале по категориям В, А. Самое широкое страхование установлено в категории А (all risk insurance). Это расширенное покрытие используется для готовых изделий (особенно товаров высокой стоимости) из-за риска кражи, неправильной упаковки или неправильного обращения. О расширенном страховании должно быть прямо сказано в международном договоре купли-продажи товара. В противном случае продавец обратится к страхованию на условиях минимального страхования.
--------------------------------
<1> Institute of London Underwriters - авторитетная страховая организация с мировой репутацией. Ее деятельность сосредоточена на морском страховании грузов и судов, а также грузов, перевозимых воздушным транспортом. Разрабатывает стандартные и унифицированные условия страхования грузов. Страховщики из многих стран мира либо прямо применяют условия страхования Института лондонских страховщиков, либо в собственных условиях страхования делают ссылки на его правила.
С 1982 г. условия страхования делятся на категории А (страхование "от всех рисков"), В (страхование "с ответственностью за частную аварию"), С (страхование "без ответственности за частную аварию").
В отношении некоторых дополнительных рисков, например против военных рисков, забастовок, гражданских волнений, может потребоваться дополнительное страхование, не предусмотренное категорией С. Обычно это осуществляется путем выдачи покупателю специальных указаний.
2.4. Платеж за товар
Платеж за товар может осуществляться по-разному, а именно: 1) против товарных документов в стране продавца; 2) против товарных документов в стране покупателя; 3) против уведомления продавцом покупателя о готовности товара к отгрузке; 4) против извещения об отгрузке товара; 5) против акта приема товара покупателем в стране продавца или в стране покупателя. Эти наиболее часто встречающиеся в договорной практике сроки платежа показывают, где и когда покупатель должен принять и оплатить товар или товарные документы, в число которых входит транспортный документ перевозчика.
Продавцу более выгодна оплата его товара покупателем при заключении договора купли-продажи товара, т.е. без доставки товара в страну покупателя и без использования услуг перевозчика <1>. У покупателя противоположный интерес <2>: ему выгоднее всего выполнить платеж после прибытия товара и его приема в своей стране, т.е. с использованием услуг перевозчика.
--------------------------------
<1> Обычно продажа на условиях CIF более выгодна. Но требует знания фрахтового и страхового рынков. Процесс "прихватизации" в нашей стране сопровождался ростом числа фирм-однодневок. Исповедовалась политика "Обогащайся!" - получи меньшую цену за товар всю и сразу. И исчезай. Товар продавался на территории завода (EXW) или в лучшем случае в порту (FOB).
<2> Многие авторы обращают внимание на это противоречие. Подробнее см.: Комиссаров В.П. Международные валютно-кредитные отношения СССР и других социалистических стран. М.: Международные отношения, 1976. С. 104.
При сомнении продавца в способности покупателя осуществить оплату товара он может принять меры для задержания передачи товара до получения за него платежа. Для этого есть два способа: 1) указание продавца-отправителя перевозчику, экспедитору или банку о задержании выдачи товара до совершения платежа; 2) указание продавца-отправителя перевозчику или экспедитору об оплате наличными по осуществлению поставки (cash on delivery-COD) или указание банку о невыдаче оригинала коносамента. Наилучшим образом это может быть достигнуто через международную банковскую систему обмена документами УОП-500 и УПИ. Однако надо учитывать, что банки:
не касаются договора купли-продажи товара или договора перевозки;
ограничивают свои услуги лишь договором финансирования;
не принимают на себя обязанности по проверке действительного соответствия качества товара описанию его в договоре;
проверяют документы на их соответствие лишь по их внешнему виду;
не принимают на себя никакой ответственности за платежеспособность и финансовое состояние сторон, представляющих документы.
В целом покупатель получает лишь банковскую услугу по документарному аккредитиву, а не всестороннюю защиту <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий Инкотермс-2000. С. 28.
§ 3. Сущность термина "поставка товара"
В русском языке слово "поставить" относится к числу омонимов <1>. Оно означает не только исполнение конкретного действия. У него есть и другие значения - придать чему-либо стоячее положение, расположить где-либо какие-либо предметы и вещи. При простом прочтении слов "поставить", "поставка" улавливается их общий смысл - требуется конечный результат согласованного действия, вызванного передачей какого-то объекта от одного субъекта к другому. В итоге такой передачи первоначальный обладатель объекта утрачивает его, а другой приобретает. Для повседневного использования этого значения бывает достаточно.
--------------------------------
<1> Омонимы - слова, имеющие одинаковое звучание, но различное значение. Например, коса (сельскохозяйственное орудие для косьбы) - коса (сплетенные в виде жгута пряди волос).
Поставка товара (англ. - delivery of goods, нем. - Warenlieferung, фр. - livraison des marchandises) - ключевой термин Венской конвенции. Также используется в Инкотермс-2000 и в УОП-500.
Максимального согласования в толковании этого термина достичь при подготовке Инкотермс-2000 не сумели. Ограничились практически полезным выводом и рекомендациями. Констатировалось <1>, что термин имеет два значения. С одной стороны, его используют для выражения того, выполнил ли продавец свое обязательство по поставке (п. А.4 Инкотермс-2000), а с другой - на этот термин ссылаются в контексте обязательства покупателя получить или принять поставку товара (п. Б.4 Инкотермс-2000).
--------------------------------
<1> Пункт 6 Введения Инкотермс-2000.
Венская конвенция содержание этого термина не раскрывает, а лишь отсылает к тому решению, которое можно найти "в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права" (п. 2 ст. 7).
Возможность применения российского права при толковании международного договора купли-продажи товара, его понятий и терминов обеспечивается ст. 7 Венской конвенции и коллизионными нормами гражданского законодательства (ст. ст. 1210, 1211, 1215 ГК РФ). Из этого подхода исходит практика МКАС <1>.
--------------------------------
<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 2000. С. 71 - 79.
Понятие "внешнеторговая поставка" международного торгового оборота по своему содержанию не совпадает с одноименным понятием в российском праве (ст. ст. 506 - 524 ГК РФ). В юридической литературе вопрос о понятии "внешнеторговая поставка" решался далеко не однозначно. Он остается дискуссионным <1>, невзирая на продолжительность обсуждения. Раскрыть содержание этого понятия можно путем изучения в целом того нормативного акта, который посвящен такой поставке. Так поступил Лунц <2>. Однако его путь не исключает возможности выяснить смысл понятия "поставки" теоретически - через обращение к юридической категории "передача" <3> русского <4>, советского (ст. 67 ГК РСФСР 1922 г., ст. 136 ГК РСФСР 1964 г.) и российского (ст. 224 ГК РФ) гражданского права <5>. "Передача" вещей предполагает систему правомерных действий принимающей и передающей сторон.
--------------------------------
<1> См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М.: ДеКА, 2001. С. 238 - 241.
<2> При анализе термина "поставка" в рамках УОП СЭВ. Подробнее см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 458.
<3> Юридическая категория есть фундаментальное понятие высокой степени абстракции. Используется в законодательной технике. Подробнее об этом см.: Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1978. С. 58.
<4> Отличительные признаки поставки даны в решении Кассационного Сената N 408, принятом в 1869 г. См.: Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 426 - 427.
<5> См.: Бекиев Р.Я. Категория "передача" в гражданском праве // Вестник Московского ун-та (серия "Право"). 1978. N 2. С. 62 - 68.
В широком юридическом смысле термин "передача" означает любые действия, при помощи которых право или вещь из владения одного лица переходит во владение другого лица.
Отношения по передаче обычно возникают при исполнении договорного обязательства, в силу которого должник обязан совершить в пользу другого лица определенное действие, в частности передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Договорная обязанность, на основании которой происходит передача, есть юридическое основание (causa) передачи. Им устанавливается само право на передачу. Исполняя взаимные обязанности, стороны вступают в правоотношение передачи. Как и всякое правоотношение, оно имеет объект, субъекты, содержание <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 63.
Объекты гражданского правоотношения разнообразны. Их приблизительный перечень дан в ст. 128 ГК РФ. Его составной частью являются вещи, включая деньги и ценные бумаги, имущественные права, действия (работы и услуги). Закон считает их движимыми вещами (п. 2 ст. 130 ГК РФ). Большинство движимых вещей оборотоспособны, т.е. способны быть объектом различных сделок и менять владельцев (собственников). В торговом обороте индивидуализированная для конкретного договора продажи вещь приобретает форму товара.
Субъектами передачи являются два лица: передающая сторона и принимающая сторона. Передающая сторона - лицо, обязанное совершить действия по передаче объекта, принимающая сторона - лицо, к которому в результате исполнения действия передающей стороны переходит объект передачи.
Содержанием правоотношения передачи являются права и обязанности сторон. Обязанность передающей стороны: совершить действия, в результате которых объект перейдет в имущественную сферу принимающей стороны. Право принимающей стороны означает обеспеченную ей возможность получить объект передачи в свою имущественную сферу и требовать, чтобы передающая сторона совершила необходимые для этого действия.
Исполнение правоотношения по передаче состоит из двух фаз:
а) передающая сторона предлагает принять объект правоотношения;
б) принимающая сторона принимает предложенный ей объект.
Передача - не одностороннее действие. Она требует взаимообусловленности исполнения (synallagma). В источниках гражданского, морского и международного частного права, регламентирующих передачу в конкретном виде правоотношений, действия передающей и принимающей сторон выражены синонимичными словами. От передающей стороны требуется сдать <1>, передать <2>, принять груз <3>, поставить товар <4>, предоставить документ, подтверждающий договор перевозки <5>. В свою очередь от принимающей стороны требуется: вступить во владение товаром <6>, принять (поставку, товар) <7>, уплатить цену <8>.
--------------------------------
<1> Сдать товар в распоряжение первого перевозчика (п. "а" ст. 31, ст. 67 Венской конвенции); сдать вещь перевозчику (ст. 224 ГК РФ).
<2> Передать вещь (товар) (п. 1 ст. 454 ГК РФ); передать товар в распоряжение первого перевозчика (п. А.4 CPT Инкотермс-2000).
<3> Груз принимается в ведение оператора (ст. 5 Конвенции о смешанных перевозках); груз находится в ведении перевозчика (ст. 4 Гамбургских правил).
<4> Поставить товар вдоль борта судна (п. А.4 FAS Инкотермс-2000).
<5> Пункт А.8 DES Инкотермс-2000.
<6> Статья 86 Венской конвенции.
<7> Статья 60 Венской конвенции.
<8> Статья 54 Венской конвенции.
Для передачи объекта недостаточно одного соглашения субъектов передачи. Требуется реализация их соглашения. Вопрос: каким способом совершить действия по передаче объекта? Ответ: субъекты передачи по своей воле вправе создавать различные способы передачи объекта.
Вместо создания закрытого перечня способов передачи законодатель ограничился предложением примерных, традиционно известных праву и практике способов (ст. 224 ГК РФ). Их немного:
а) непосредственное вручение объекта приобретателю;
б) сдача объекта перевозчику для отправки приобретателю;
в) сдача объекта в организацию связи для пересылки приобретателю;
г) сдача объекта путем вручения товарораспорядительного документа, олицетворяющего этот объект.
В этом состоит принцип открытого перечня способов перенесения на приобретателя права владения (собственности) объектом. Способ, время и место передачи объекта законом отданы на усмотрение субъектов передачи. Для этих целей они вправе использовать торговый обычай, который широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Могут использовать практику, которую стороны установили в своих взаимоотношениях (так называемый заведенный порядок).
Наиболее активно принцип открытого перечня способов передачи объекта применяется во внешней торговле товарами. Если объект следует передавать приобретателю без перемещения самого объекта, то можно использовать символическую передачу посредством вручения ключей от складского помещения, где находится выделенный объект.
Когда объект должен быть сдан приобретателю с перемещением объекта, допустим другой способ: вначале выделить объект путем применения индивидуализирующих знаков, а затем доставить его в определенную точку на территории порта (пристани, причала, терминала, железнодорожной станции) и поставить у транспортного средства <1>.
--------------------------------
<1> По терминологии Инкотермс "поставить у борта судна" или "поставить на борт судна".
Применяются и другие способы сдачи. Например, по принципу:
- касания крана лебедки склада к объекту (when the crane has touched the goods);
- под судовым крюком (under ship's hook);
- судовых поручней (ship's rail), когда объект, взятый с помощью грузовой лебедки, пересекает в воздухе какую-то воображаемую линию - судовых поручней, борта грузовика, борта железнодорожной платформы;
- прохождения аппарели <1> (On passing ramp) при доставке RoRo <2>;
--------------------------------
<1> Аппарель (фр. appareil - въезд) - наклонная платформа для погрузки самоходной техники в транспортное средство.
<2> См. п. 6.3 гл. I.
- пересечения жидким объектом (маслом, нефтью) места соединения шланга транспортного средства с береговой магистралью (vessel's permanent connections);
- получения от администрации судна штурманской расписки (mate's receipt) <1>;
--------------------------------
<1> По замечанию Айземана, штурманскую расписку перевозчика обычно применяют как доказательство поставки товара. Подробнее см.: Eiseman F. Die Incoterms. Zur Klauselpraxis des Internationalen Warenhandels. Wien, 1976. S. 145.
- вручения товарораспорядительного документа в том месте, где приобретатель должен получить аккредитивные документы независимо от того, где должен быть получен сам объект.
Предполагается, что свои действия обе стороны исполняют одновременно. Законом установлена презумпция встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ) <1>. Действует общий принцип: исполнения может требовать только та сторона, которая к этому времени уже исполнила свое действие (обязательство) или по крайней мере способна его исполнить.
--------------------------------
<1> Иное может следовать из закона, договора или существа обязательства. Ясно, например, что в договорах на условиях FAS и FOB покупатель вначале сообщает продавцу название судна, дату его прихода в порт и место погрузки (причал, пирс). Нотис капитана о подходе к месту передачи товара будет иметь для продавца значение предпосылки к выполнению обязанности, состоящей в выделении обусловленного договором товара с целью его передачи покупателю через посредство перевозчика.
Передающая сторона исходит из презумпции, что ее исполнение будет принято. Необходимость принятия исполнения вытекает из ст. 406 ГК РФ (просрочка кредитора). С презумпцией встречного исполнения связывают ряд последствий, в частности обязанности несения договорного риска.
Существует презумпция совпадения места и времени осмотра с местом и временем передачи объекта передачи.
Внешнеторговые законодательства зарубежных стран категорию "передача" иногда используют как средство раскрытия содержания понятия "поставка". Наиболее выразительно это было сделано в чехословацком законодательстве. Согласно § 278 КМТ ЧССР "продавец обязан передать товар покупателю. Под передачей товара, по смыслу настоящего закона, подразумевается передача (поставка) товара и его составных частей, если она осуществляется согласно договору или в соответствии с настоящим законом". Согласно ст. 61 Закона о купле-продаже товара 1979 г. Великобритании, термин "поставка" (delivery of the goods) означает "добровольную передачу владения от одного лица к другому" (voluntary transfer of possession from one person to another).
Авторитетные юристы единодушны в том, что "поставка по Венской конвенции ограничена фактом передачи владения товаром и контроля за ним" <1>. Авторы Конвенции не стремились "свести все элементы купли-продажи: поставку, переход риска случайной гибели и права собственности, ответственность за уплату цены, право требования исполнения договора в натуре и т.д. - в единую концепцию или поставить их в зависимость от одного события, как это сделано во многих законах, регулирующих куплю-продажу. Вместо этого они воспользовались форматом EKK и сформулировали отдельные положения по каждому из этих элементов" <2>.
--------------------------------
<1> Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спаногл Д. Международные сделки / Пер. с англ. М.: Издательская корпорация "Логос"; Будапешт: COLPI, 1996. С. 88.
<2> Там же. С. 88.
В торговом обычае объяснение содержания термина "поставка" (delivery) в п. 6 раздела "Введение" Инкотермс-2000 касается лишь функционального контекста понятия "поставка". Подход несет в себе отчетливый эмпирико-прагматический отпечаток. Здесь термин "поставка" в широком смысле определяет: а) момент выполнения продавцом его обязательств перед покупателем по сроку; б) переход риска и принцип распределения расходов по транспортировке. Права и обязанности сторон очерчиваются как определенный тип поведения, в рамках которого мыслимы разнообразные формы реализации прав и обязанностей сторон, содержащихся в правилах пунктов А.4 и Б.4 Инкотермс-2000. В узком смысле термин "поставка" говорит о передаче товара законному (титульному) владельцу.
Результат проведенного анализа позволяет утверждать, что понятие "поставка" в рамках международного договора купли-продажи товара имеет в первую очередь смысл гражданско-правовой категории "передача". Она призвана отразить содержательную особенность передачи владения товаром или контроля над ним - разделение между сторонами функций, расходов и рисков. В торговом обычае эту особенность принято выражать набором стандартизованных обозначений условий передачи товара или контроля над ним, зафиксированных в сокращенной форме, - EXW, CIF, FOB и т.д.
Отсутствие во внешнеторговом договоре купли-продажи товара условий поставки (delivery terms) <1> не служит правовым препятствием к поиску решения с учетом всех условий договора и тех конкретных действий продавца и покупателя, которые связаны с выполнением такого договора.
--------------------------------
<1> С подобным случаем МКАС встретился при рассмотрении спора российского истца и индийского ответчика (дело N 9/1999. МКАС при ТПП РФ). См.: Арбитражная практика за 1998 г. М.: Статут, 1999. С. 190.
На юридической категории "передача" основаны и взаимные расчеты продавца с покупателем. Общеизвестно, что обязанность покупателя рассчитаться с продавцом (за товар, работу или услугу) возникает в результате заключения соответствующего договора. Платеж денег через банк есть расчетная сделка <1>. У нее есть свои субъекты, объект (деньги) и содержание - правомочия и обязанности, связанные с передачей денег от одного субъекта к другому. Отсюда видно, что передача денег есть не что иное, как расчетное правоотношение. Поэтому понятием "передача" охватываются и термин "платить" (ст. ст. 3, 8, 9, 10, 11, 18 УОП-500), и словосочетания "получение платежа", "передача документов против платежа" (ст. 2 УПИ).
--------------------------------
<1> О понятии "расчетная сделка" и дискуссии вокруг него подробнее см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М.: Юридическая фирма "Контакт", 2000. С. 61 - 67.
§ 4. Передача товара перевозчику для доставки получателю
Способ передачи товара через посредство перевозчика в целом регулируется Венской конвенцией, международными договорами о перевозках грузов (конвенциями, соглашениями, протоколами), транспортным законодательством страны места передачи товара перевозчику, а также общими положениями ГК РФ об обязательных договорах.
Если международный договор купли-продажи товара предусматривает перевозку товара, то обязательство продавца по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю (п. "а" ст. 31, п. 1 ст. 67 Венской конвенции).
Способ передачи товара через посредство перевозчика стал обычным договорным условием сдачи товара покупателю и нашел закрепление в национальных законодательствах и международных конвенциях. В наши дни главную цель торговых условий видят в установлении моментов сдачи товара покупателю в юридическом смысле <1>. По договору продавец обязан передать товар, а покупатель - принять его через посредство перевозчика. Юридический факт приема товара перевозчиком становится компонентом сдачи. Взаимозависимость между фактами сдачи товара в сфере договора перевозки для решения конечной проблемы сдачи товара в сфере экспортного договора купли-продажи товара и приемом товара в сфере договора перевозки для решения конечной проблемы неизбежна. В этом проявляется один из аспектов взаимозависимости двух юридически самостоятельных договоров.
--------------------------------
<1> Guide to Incoterms. Publication of ICC. 1980. N 320. P. 5.
Поскольку продавец выполняет часть своих обязанностей через посредство перевозчика, в известных границах возникает проблема его ответственности перед покупателем за состояние товара, сданного перевозчику. Поэтому продавцу необходимо не только выполнить условие его договора с покупателем, но и обеспечить контроль всех этапов сдачи товара перевозчику.
4.1. Субъекты передачи
Субъектами передачи выступают две стороны: передающая - продавец, принимающая - иностранный покупатель. Российский закон допускает третьих лиц к исполнению обязанностей продавца и покупателя (ст. 313 ГК РФ). Каждый из них в отдельности или оба вместе могут, а иногда и вынуждены прибегать при передаче товара перевозчику к услугам своих представителей. Преимущественно используются две формы представительства: договор поручения и договор транспортной экспедиции. Принцип автономии воли сторон и диспозитивный характер регулирования в области обязательственного права позволяют продавцу и покупателю в договорном порядке также определить степень участия каждого в процессе сдачи товара.
Соображения, которыми они руководствуются, могут быть различными и зависеть от законодательства и обычаев страны порта погрузки, более благоприятных условий фрахтования и страхования в стране нахождения товара и т.д. Обращение к институту представительства наиболее ярко проявилось в контракте FOB. На первых порах такие случаи были достаточно редкими. В судебной практике зафиксировано, что "иногда покупатель просит продавца зафрахтовать судно" <1>.
--------------------------------
<1> Wimble, Sons and Co. Ltd. v. Rosenberg and Sons. (1913) 3 K. B. 743.
Эта тенденция получила развитие вплоть до появления нового условия - FOB с сервисом <1>. В его границах допустимо несколько ситуаций. Для английской практики они послужили основой классификации договоров продажи товара FOB на три типа <2>. Один из них, названный классическим, устанавливает обязанность для покупателя назначить судно, а для продавца - доставить за счет покупателя товар на борт судна и получить коносамент. Продавец непосредственно участвует в договоре перевозки, по крайней мере до тех пор, пока не получит коносамент на имя покупателя. Если продавец получил от перевозчика коносамент приказу покупателя, то единственным договором, в котором покупатель мог стать стороной, является договор, содержащийся в коносаменте и засвидетельствованный тем коносаментом, который был передан продавцом покупателю. Второй тип отличается от первого только тем, что продавец по просьбе покупателя фрахтует судно и обеспечивает его подачу к причалу. В остальном правоотношения остаются теми же. О третьем типе говорят применительно к ситуации, когда продавец доставил товар на борт судна, получил от перевозчика штурманскую расписку и передал ее покупателю для получения последним коносамента. С самого начала покупатель выступает участником перевозки <3>.
--------------------------------
<1> The Journal of Business Law. 1982. July. P. 334; в немецком деловом языке - "расширенная сделка FOB" (erweitertes fob-Geschaft).
<2> Schmitthof's Export Trade. P. 18 - 20.
<3> Pyrene Co. Ltd. v. Scandia Navigation Co. Ltd. // The Journal of Business Law. 1982. May. P. 224.
Следует признать, что в договоре купли-продажи товара на условиях FOB продавец в отношениях с перевозчиком фактически исполняет не свою обязанность, а обязанность покупателя-фрахтователя, зафиксированную в чартере или договоре о бронировании места на судне <1>. Продавец совершает действия, необходимые покупателю для передачи предмета своего долга (товара). От покупателя исходят и все необходимые указания продавцу, и все просьбы о предоставлении дополнительных услуг, нужных ему при передаче товара перевозчику.
--------------------------------
<1> Бронирование места на судне фиксируется букинг-нотом (booking note).
Правила Инкотермс традиционно сохраняют покупателю возможность дополнительно получить от продавца услуги в качестве представителя во взаимоотношениях с перевозчиком. В частности, правило А.8 для условия FOB предусматривает, что продавец обязан по просьбе покупателя оказать последнему за его риск и за его счет полное содействие в получении транспортного документа. Очевидно, цели и характер такого содействия будут определяться покупателем как представляемым лицом.
Договоры поручения и экспедиции облегчают и расширяют возможности покупателя в реализации принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем контрактных обязанностей. Этими договорами закрепляются внутренние отношения продавца и покупателя. По общему правилу содержание внутренних отношений не может создать правовых последствий для третьих лиц. Исключением будут те случаи, когда отдельные условия внутренних отношений стали составной частью договора с третьим лицом. Эти основные положения договорного права позволяют утверждать, что содержание внутренних отношений продавца и покупателя не может вести к ослаблению или прекращению правовой связи перевозчика с тем участником договора купли-продажи товара, который ранее зафрахтовал судно или забронировал место на судне в порядке выполнения обязанности, установленной договором купли-продажи товара. Поскольку перевозчик принимает независимое от договора купли-продажи товара обязательство, он вправе не заниматься определением истинных правовых связей между продавцом и покупателем по отношению к себе. Иное решение более чем осложнит положение перевозчика. Возникнет такая ситуация, что перевозчику придется отыскивать контрагента через сделки (договор купли-продажи товара и дополнительные соглашения к нему), участником которых он не является. В теоретическом и практическом плане это нереальный вариант.
Обобщая современную практику взаимоотношений участников договора продажи товара на условиях FOB, Международная торговая палата дала следующие пояснения. Когда товары предназначаются для перевозки на судах регулярной линии, продавец часто предпринимает все необходимое для осуществления погрузки, включая букирование товара от своего имени и получение коносамента. Тем самым продавец действует от имени покупателя в соответствии с явно выраженным или молчаливо подразумеваемым согласием. Покупатель, до тех пор пока иное не согласовано или не следует из торгового обычая, обязан компенсировать продавцу расходы, возникающие в результате действия от имени покупателя, - такие как оплата услуг экспедитора, судового агента <1>. Формула "от имени покупателя" в данном пояснении подтверждает вывод о характере правовых связей между перевозчиком, продавцом и покупателем. Признание за контрактом FOB лишь одного свойства "весьма гибкого инструмента" <2> мало что дает для понимания. Его гибкость проистекает из классического института обязательственного права - представительства.
--------------------------------
<1> Guide to Incoterms. 1980. P. 46.
<2> Wimble, Sons and Co. Ltd. v. Rosenberg and Sons. (1913) 3 K. B. 743.
Без ответа оставлен вопрос, должно ли быть прямое указание перевозчику на такое представительство (сделки FOB, CIF) или полномочие представительства подразумевается исходя из той обстановки <1>, в которой действуют перевозчик и продавец - исполнитель поручения покупателя. Перевозчик не знает и не должен знать истинные взаимоотношения продавца и покупателя товара. Продавца, допущенного покупателем к исполнению обязанности принять товар у перевозчика и исполняющего в рамках договора перевозки груза установленные законом обязанности грузоотправителя, перевозчик со всей очевидностью будет воспринимать как грузоотправителя. Заинтересованная сторона несет риск непредъявления перевозчику информации о своем действительном статусе и объеме имеющихся полномочий.
--------------------------------
<1> Факт, наличия которого в силу закона достаточно для возникновения представительства, - п. 1 ст. 182 ГК РФ.
Фабула одного из споров сводилась к следующему. Иностранный продавец и советский покупатель заключили договор купли-продажи товара на условии FOB. Советский покупатель зафрахтовал советское судно и обеспечил его подачу в иностранный порт погрузки. Пункт 16 чартера от 15 февраля 1980 г. N 239 наделял фрахтователей или грузоотправителей правом давать указание по составлению и выдаче коносамента. В выданном коносаменте фрахтователь (советский покупатель) не фигурировал ни в качестве отправителя, ни в качестве получателя груза. Отправителем указывалась иностранная фирма (продавец). Товар был доставлен в советский порт, где без замечаний сдан покупателю - внешнеторговому объединению. Между перевозчиком и фрахтователем возник спор о скидке с фрахта. Она полагалась бы фрахтователю (советскому покупателю) при условии, если бы он был указан в коносаменте как грузоотправитель. Перевозчик не получил всю сумму фрахта. Свой спор стороны передали на рассмотрение МАК. Иск перевозчика не был удовлетворен <1>. Свое решение МАК обосновала ссылкой на Постановление Совета Министров СССР от 1 июня 1965 г. N 429, которым регулировались отношения в связи с невыполнением плана перевозок экспортно-импортных грузов. В решении МАК утверждалось, что "отправителями импортных грузов перед пароходствами практически всегда выступают внешнеторговые объединения". Верховный Суд СССР не нашел правовых оснований для отмены решения МАК. Между тем они содержались в особом мнении А.С. Кокина - одного из арбитров судебного состава. Цитирую его полностью. "Постановление Совета Министров СССР от 1 июня 1965 г. N 429 регулирует отношения в связи с невыполнением плана перевозок экспортно-импортных грузов". Предметом иска был спор, возникший в рамках другого юридически самостоятельного отношения - перевозочного. Содержание понятия "отправитель" в каждом из двух анализируемых правоотношений имеет свои особенности. В перевозочном отношении отправителем можно стать при определенных условиях - предъявлении самим объединением или от его имени товара в порту погрузки и приема его перевозчиком. Доказательством тому служит коносамент или другое письменное доказательство (ст. 120 КТМ СССР 1968 г.), где объединение должно фигурировать как грузоотправитель. Создание понятия "грузоотправитель в широком смысле" вне правообразующих фактов представляется ошибочным <2>.
--------------------------------
<1> Решение МАК по делу N 26/1983 (иск Литовского морского пароходства к В/О "Продинторг").
<2> Спустя пять лет мою точку зрения разделил комментатор этого решения МАК. Подробнее см.: Комментарий судебной и арбитражной практики по морским делам / Под ред. И.И. Бариновой. М.: Транспорт, 1988. С. 52.
В перевозочном правоотношении п. 16 чартера наделял фрахтователей или грузоотправителей правом давать капитану указания по составлению и выдаче коносамента. Ввиду диспозитивного характера п. 16 (в части субъектов) ожидалось, что обе указанные стороны решат между собой вопрос, кто будет давать такие указания. Так как в коносаменте грузоотправителем указана иностранная фирма, предполагается (а иное не доказано), что по соглашению покупателя и продавца выбор права быть грузоотправителем состоялся в пользу иностранной фирмы-продавца. В коносаменте объединение не фигурировало ни в качестве отправителя, ни в качестве получателя товара. Отправителем значилась иностранная фирма-продавец. Более того, по указанию этой фирмы коносамент был оформлен ее приказу. Тем самым констатировалось, что иностранная фирма выступала грузоотправителем, сохраняла за собой права грузоотправителя и обеспечивала себе право законного (титульного) владения товаром на период транспортировки его морем. В свете этих фактов представлялось недоказанным утверждение, что "отправителями импортных грузов перед пароходствами практически всегда выступают внешнеторговые объединения" (ст. 6 решения МАК).
На заседании суда представитель ответчика утверждал, что до обращения в МАК такого рода споры возникали у ответчика с истцом неоднократно. Если это соответствовало действительности, тогда для защиты своих законных интересов, якобы нарушаемых перевозчиком, ответчик мог использовать упомянутую в п. 16 чартера возможность. Этого ответчик не сделал. И, видимо, не случайно. Бездействие ответчика либо говорило о существовании у него глубокого сомнения в наличии права быть грузоотправителем, либо он уже располагал информацией об отсутствии такого права в силу договора купли-продажи товара. Исходя из фактической стороны данного дела второе предположение наиболее вероятно.
Два фактических состава двух правоотношений - перевозочного, где возник спор, и смежного с ним договора купли-продажи товара - говорят о том, что объединение не было грузоотправителем.
Выдача коносамента "приказу" продавца-отправителя почти на 100% означала желание этого лица ни в коей мере не быть связанным в аккредитивной сделке с иными лицами в качестве грузоотправителя товара. Этот вывод подтверждается текстом ст. 33 УОП-400: "Если в аккредитиве не предусмотрено иное, банки будут принимать транспортные документы, указывающие в качестве грузоотправителя товаров иное лицо, чем бенефициар по аккредитиву" <1>.
--------------------------------
<1> При заключении анализируемого договора купли-продажи, договора перевозки товара и аккредитивной сделки действовал УОП-400.
В п. (iii) ст. 31 УОП-500 вновь повторяется правило ст. 33 УОП-400, согласно которому, если иное не отражено в аккредитиве, документ, указывающий в качестве грузоотправителя третью сторону, является приемлемым.
Редко встречаются ситуации, когда внешнеторговый договор купли-продажи товара наряду с продавцом и покупателем подписывает и грузоотправитель. При анализе условий такого договора МКАС установил, что функции грузоотправителя ограничивались строго определенными техническими обязанностями (выдача сертификата качества, направление извещений об отгрузке). Особо оговаривалось, что взаиморасчеты между продавцом и грузоотправителем определяются отдельным договором. Суд признал сторонами внешнеторгового договора продавца и покупателя товара <1>.
--------------------------------
<1> Арбитражная практика за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 238 - 243. Дело N 288/1997 / МКАС при ТПП РФ.
4.2. Объект передачи
Объектом передачи служит товар. С позиции гражданского права товар есть вещь. Существуют товары (вещи) индивидуально определенные и товары (вещи), определяемые родовыми признаками. Индивидуально определенным товаром могут быть: 1) товар, единственный в своем роде; 2) товар, отличающийся от других подобных по ряду признаков. Товары, определяемые родовыми признаками, - это массовые сырьевые и продовольственные товары. В транспортном праве у них другое название - наливные, насыпные, навалочные грузы <1>. С делением товаров (вещей) на индивидуально определенные и на определяемые родовыми признаками закон связывает момент возникновения права собственности и переход риска случайной гибели или повреждения товара. С гибелью индивидуально определенного товара автоматически прекращается вещное право на него. Продавец освобождается от обязанности передать его покупателю. Гибель товара, определенного родовыми признаками, не освобождает продавца от этой обязанности, так как погибший товар можно заменить другим.
--------------------------------
<1> Термины, обозначающие бестарную перевозку: жидкого груза (нефтепродукты, масла), навалочного груза (руда, уголь), насыпного груза (хлебное зерно, подсолнечник).
Основная масса товаров, являющихся предметом договора, определяется родовыми признаками <1>. Эти товары обладают едиными общими свойствами для товаров данного рода. При заключении экспортного договора купли-продажи указываются род и количество товара, которые должны быть предоставлены. Род товара может конкретизироваться за счет введения дополнительных показателей.
--------------------------------
<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М.: Внешторгиздат, 1961. С. 61. Главным продуктом экспорта страны по-прежнему остается сырье: его удельный вес в структуре экспорта составляет более 60%. См.: Известия. 2003. 9 сентября.
Степень конкретизации товара зависит от достигнутой договоренности сторон. Расширение числа показателей характеристики товара отвечает интересам покупателя, а уменьшение - интересам продавца. На стадии заключения договора обычно не придается значения тому, какая часть или части товара будут впоследствии передаваться перевозчику.
В договорах купли-продажи товара, где речь идет о продаже индивидуально определенного товара, фиксация количества товара не вызывает затруднений: здесь исчисление идет на единицы. Для товара с родовыми признаками дать определение количества товара значительно сложнее. Однако сделать это необходимо, ибо перейти из владения одного лица во владение другого лица могут только конкретные вещи. Объектом собственности всегда является индивидуально определенный товар. Если договор касается еще не индивидуализированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора (п. 3 ст. 69 Венской конвенции).
Закон и практика его применения дают сторонам возможность перевести товар с родовыми признаками в индивидуально определенный. Для этого достаточно выделить товар, индивидуализировать его для данного договора продажи.
Путем индивидуализации товара, относящегося к данному договору, сторона приобретает вещное право, обеспечительный <1> и страховой интерес в отношении этого товара. К заранее индивидуализированному товару приурочивается возможность страхования товарных рисков, что позволяет в договорном порядке устанавливать различные моменты перехода риска. По поводу неиндивидуализированной вещи возможно лишь обязательственное, но не вещно-правовое отношение.
--------------------------------
<1> "Обеспечительный интерес" (security interest) - институт американского права. Понятие обеспечительного интереса дано в п. 37 ст. 1-201 ЕТК США. Ему посвящен обширный раздел 9 Кодекса. По оценке К.К. Яичкова, "этот институт не имеет в советском праве аналога, обладающего хотя бы чисто внешним сходством". См.: Единообразный торговый кодекс США. М.: Прогресс, 1969. С. 23. В отечественной литературе описан мало. Подробнее см.: Белов А.П. Способы обеспечения исполнения обязательств в праве США // Торгово-промышленная палата СССР. Материалы секции права. М., 1978. Вып. 30; Он же. Способы обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых сделках. М.: Внешнеэкономический центр "Совинтерюр", 1992; Лопатин А.А. Обеспечение сделок в гражданском и торговом праве США и Англии // Советское государство и право. 1983. N 3. С. 111 - 114.
В теории права есть понятие, ставшее своего рода цивилистической аксиомой: индивидуализация есть выделение вещи из общей массы вещей того же рода. Индивидуализация чаще всего происходит в момент передачи от отчуждателя к приобретателю. Согласно терминам Инкотермс индивидуализация налицо, если товар определенно обособлен или иным способом обозначен как товар, являющийся предметом договора <1>. Решение о выборе способа индивидуализации отдается на усмотрение сторон <2>. В общем смысле этого слова индивидуализация может быть сделана в любое время и любым способом - посредством документа в форме счета за товар, маркировкой товара как предмета договора, выполнением проверочных операций (определение количества, обмер, взвешивание), совершение которых необходимо для передачи товара, и т.д.
--------------------------------
<1> Пункты Б.5 (EXW, FAS, CPT, DES, DEQ, DDU, DDP) и Б.6 (FOB, CFR, CIF, CIP, DAF) Инкотермс-2000.
<2> Легко выводится из ст. ст. 31, 32, п. 3 ст. 69 Венской конвенции.
По английской концепции товары становятся индивидуализированными, когда они идентифицируются в соответствии с договором после его заключения. Требуется, чтобы товар был выделен продавцом. Выделение - это акт, посредством которого товары предназначаются для определенного лица. Выделение выражается в действии, по своему характеру являющемся отбором товара перед рейсом или погрузкой. Этот акт можно осуществить, отправив товар в адрес покупателя или получив коносамент, выписанный приказу получателя. Выделение не обязательно влечет переход права собственности, а требует от продавца только передачи <1>. В праве США товар - это все вещи, которые являются движимыми к моменту их индивидуализации для данного договора продажи (п. 1 ст. 2-105 ЕТК). Чтобы стать движимой вещью, товар должен существовать и быть индивидуализированным, прежде чем право на него перейдет к другой стороне (п. 2 ст. 2-105 ЕТК). Такая индивидуализация может быть сделана в любое время и любым способом, ясно оговоренным в соглашении сторон (п. 1 ст. 2-501 ЕТК) - в частности в момент отгрузки, маркировки или другого обозначения товаров продавцом как товаров, о которых идет речь в договоре (п. 1 "б" ст. 2-501 ЕТК).
--------------------------------
<1> См.: David M. Sassoon. CIF and FOB Contracts. 2nd Ed. London: Stevens and Sons, 1975. N 205, 206.
В понимании французских юристов индивидуализация товара имеет место при погрузке. Погрузка на судно - достаточная гарантия того, что продавец задним числом не заменит проданный товар. Это условие выполнимо, когда товар находится на судне вне сферы влияния собственника и под контролем капитана; собственник может представить доказательство отгрузки товара в форме полученного им коносамента; лицо, в адрес которого отгружен товар, получает коносамент и тем самым может иметь доказательства своего права собственности на товар <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ripert G. Droit Maritime. 4th ed. T. 2. P., 1953. N 1856.
Имеется и другая точка зрения. Индивидуализация происходит при передаче коносамента. Указанным актом продавец окончательно извещает покупателя о выделении ему обусловленного товара. При передаче ордерного коносамента индивидуализация наступает в тот момент, когда коносамент индоссируется покупателю. До этого времени у продавца все еще сохраняется возможность передать товар другому лицу, поскольку он продолжает оставаться его владельцем <1>.
--------------------------------
<1> См.: Heenen J. Vente et Commerce Maritime. Bruxelles. 1951. N 27 ff.
В немецкой судебной практике довоенных лет имелось решение Верховного суда <1>, которым признавалась возможность осуществить индивидуализацию лишь путем отсылки извещения об отгрузке или индоссированного обычным способом коносамента. Предложенный вариант был воспринят в литературе критически. Указывалось, что он создавал впечатление, будто немецкое право отдает коносаменту приоритет в решении вопроса наступления риска, поскольку моментом его наступления признается не дата погрузки товара на борт судна, а отсылка коносамента <2>. Для индивидуализации считалось вполне достаточным иметь такую маркировку, которая однозначно указывала бы на то, что товар предназначен для покупателя <3>. Хотя отсылка коносамента есть один из допустимых вариантов индивидуализации, он редко применим на практике, так как в подавляющем большинстве случаев коносамент предъявляется не покупателю, а банку продавца в рамках аккредитивных отношений. Предлагалось связать момент индивидуализации и наступления характерных для договора обстоятельств, известных его участникам. К числу таких обстоятельств относится совокупность двух фактов - погрузки и отправки товара. Предполагается, что их наличие практически исключает иное поведение продавца, чем указано в контракте <4>.
--------------------------------
<1> Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. 1958. F. 88. S. 389.
<2> См.: Muller P. Kauf und Kommission im internazionalen Handelsverkehr. Dis. Basel, 1945. S. 113.
<3> См.: Haage. Das Abladegeschaft. Hamburg, 1950. S. 39 - 40.
<4> См.: Grossmann-Doerth. Das Recht des Uberseekaufs. 1930. Heft 11 der Uberseestudien. S. 302.
На базе анализа типовых контрактов различных отраслей международной торговли утверждалось, что только для товаров массового характера требуется извещение покупателя с целью индивидуализации товара и перехода риска. При этом все равно, является ли это уведомлением в форме извещения о погрузке или в форме коносамента <1>. Такое понимание нашло поддержку в теории. Считалось, что, кроме товаров массового характера, индивидуализацию можно выполнить многими способами в зависимости от самого товара и условий его отправки, установленных договором купли-продажи товара. Использовать пересылку коносамента как средство индивидуализации нет необходимости. Как один из допустимых вариантов индивидуализации он редко применяется на практике. В теоретическом и практическом плане его можно проигнорировать. Мнение, что функцию индивидуализации могут выполнять исключительно извещение об отгрузке и коносамент, отвергнуто всеми <2>.
--------------------------------
<1> См.: Grossmann-Doerth. Das Recht des Uberseekaufs. 1930. Heft 11 der Uberseestudien. S. 295, 307.
<2> См.: Hermann K.L. Das Abladegeschaft im deutschen und franzosischen Recht und die Anforderungen an die Aufmachung des Konnossements. Dis. Koln, 1962. S. 90, 92.
В настоящее время такое понимание нашло отражение в Венской конвенции (п. 1 ст. 32): "Если товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, посредством отгрузочных документов или иным образом, продавец должен дать покупателю извещение об отправке с указанием товара".
Краткий обзор дискуссий говорит о стремлении определить индивидуализацию через погрузку товара, посредством которой товар переходит во владение перевозчика. Соображения, высказанные в пользу факта погрузки, исходят, по существу, из главной идеи: прием товара перевозчиком - это основной, ведущий способ индивидуализации. Доказательства погрузки могут быть различными, но пока предпочтение отдается коносаменту. Очевидно, такое представление об индивидуализации логично и оправданно на уровне отношений между сторонами международного договора купли-продажи товара, а также в целом для торгового оборота, где коносамент как символ товара одновременно служит средством индивидуализации и владения товаром.
К моменту возникновения перевозочных правоотношений с перевозчиком сторонам международного договора купли-продажи товара следует достичь единства следующих компонентов: товар должен реально существовать, иметь количественные и качественные характеристики и быть размещенным в обусловленном договором месте погрузки товара, которое обычно используется для таких целей в морском торговом порту (речном порту, аэропорту, железнодорожной станции).
В рамках отношений с перевозчиком и в момент заключения договора перевозки груза проблема индивидуализации в меньшей степени затрагивает перевозчика. При обычном ходе развития договорного обязательства продавца товар к моменту передачи перевозчику оказывается индивидуализированным благодаря присущим ему признакам - числу, весу, мере. Продавец не может выполнить свою обязанность сдать товар перевозчику без предварительной его индивидуализации. Предмет обязательства перевозчика - индивидуально определенная вещь. Ее описание содержится в транспортном документе. Именно эту вещь перевозчик обязан возвратить получателю, а отнюдь не ее эквивалент, т.е. вещь того же рода и в том же количестве.
Пока товар четко не идентифицирован для целей данного договора путем маркировки или иным образом, он не признается готовым к передаче (п. 1 ст. 458 ГК РФ, п. 3 ст. 69 Венской конвенции).
На стадии передачи правоотношения перевозчика и его контрагента могут и должны складываться по поводу индивидуально определенного груза, являющегося по своей природе товаром. Следовательно, наличие товара и его индивидуализация служат предпосылками "сдачи товара... перевозчику для передачи покупателю" (п. "а" ст. 31 Венской конвенции).
Конфликт интересов лиц, считающих себя собственниками товара, может стать причиной проведения вторичной индивидуализации товара. Такое случается при: а) банкротстве покупателя и продавца; б) перепродаже товара или его части в процессе транспортировки. Решение зависит от примененного к договору права.
Иллюстрацией английского взгляда служат три судебных решения <1>.
--------------------------------
<1> Первые два решения см: Schmitthoff's Export Trade. P. 77 - 78.
Американский продавец продал английскому покупателю одну тысячу тонн зерна на условии CIF. Покупатель перепродал партию в 500 тонн другому коммерсанту - субпокупателю. Товар был оплачен наличными и отгружен в адрес субпокупателя. А тот до прихода судна с товаром обанкротился. Управляющий процессом банкротства отказался удовлетворить требование субпокупателя о выдаче ему 500 тонн зерна. Суд решил, что эта отгрузка состояла из неиндивидуализированного товара и на субпокупателя не перешло право собственности, поскольку указанные 500 тонн не были ни выделены, ни идентифицированы как товар, предназначавшийся этому субпокупателю (дело Re Wait).
Костариканский покупатель купил у английского продавца товар (85 велосипедов) на условии FOB-британский порт и оплатил аванс. На ящики с товаром была нанесена маркировка с указанием наименования покупателя. Товар был выделен для погрузки на конкретное судно в Ливерпуле, однако на судно не грузился и в порт не пришел. Причина - банкротство продавца. Управляющий процессом банкротства считал, что товар, как и другое имущество продавца, должен быть обращен в пользу его кредиторов. Суд согласился с таким утверждением. По мнению суда, в намерение сторон входила передача собственности в момент погрузки или даже позднее (дело Carlos Federspiel & Co. S. A. v. Charles Twigg & Co. Ltd.).
Ответчик использовал собственное судно для перевозки своего товара и товара истца. Товар (сырая нефть) был погружен в порту Новороссийск (СССР). Затем обнаружилось, что товар ответчика смешался с товаром истца. Истец требовал оплаты стоимости всего отгруженного на судне количества товара. Аргумент истца обоснован прецедентом 1594 г.: если собственник смешивает свой товар с чужим товаром таким образом, что товар впоследствии нельзя разделить, тогда весь товар принадлежит другой стороне. Суд решил: раз смесь оказалась неразделимой, то она находилась в общей собственности сторон. В результате за истцом было признано право на получение стоимости его доли (дело The Ypatianna).
Тем самым английский суд признал правонарушение (непроявление необходимой степени заботливости) основанием возникновения общей долевой собственности.
По российскому праву юридические отношения, возникающие при таком правонарушении, не будут восприниматься как способ возникновения общей собственности. Основанием возникновения общей собственности служат различные правомерные действия. Ввод во владение долей общей собственности допустим посредством правомерных действий. Ведь в субъективном смысле право общей собственности есть право нескольких лиц "сообща и по своему усмотрению владеть, пользоваться, распоряжаться принадлежащим им имуществом, составляющим единое целое" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник. Т. I. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 578.
На транспортном средстве перевозятся индивидуализированные товары, указанные в транспортных документах. В необходимых случаях перевозчик обеспечивает их раздельную укладку, с тем чтобы иметь возможность в любой момент идентифицировать и выдать эти товары.
"Смешивание... разрешается при условии письменной договоренности со всеми заинтересованными грузоотправителями" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 4 рейсового чартера с кодовым названием "Бискойлвой 86". Текст этого стандартного чартера одобрен и согласован БИМКО, Международной ассоциацией по аппаратуре для дробления зерна (IASC), Союзом ассоциаций по маслам, жирам и семенам (FOSFA).
Неправомерно смешанный индивидуально определенный товар исключается из торгового оборота, по меньшей мере временно. Без проведения вторичной индивидуализации "смеси" товаров потенциальные собственники не могут по своему усмотрению владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом.
Замена индивидуализированного товара. По общим правилам исполнения обязательств (ст. ст. 309 - 310 ГК РФ) покупатель вправе не принимать от продавца другую вещь (товар), отличающуюся от предусмотренной договором, даже когда речь идет о равноценной или более дорогой вещи. Формулировка ст. 37 Венской конвенции и смысл общего положения об исполнении обязательств (ст. 309 ГК РФ) позволяют сделать вывод о допустимости замены исполнения иным, чем установлено в договоре, предметом (aliud). Однако только с согласия покупателя. В таком случае можно говорить об изменении содержания обязательства соглашением сторон. Последующее предоставление покупателю иного товара, чем обусловлено экспортным договором, будет считаться надлежащим исполнением в рамках правоотношения продавца и покупателя товара <1>.
--------------------------------
<1> Будет ли перевозчик согласен изменить ранее предложенный ему предмет перевозки на иной предмет, зависит от результата переговоров с перевозчиком. В рамках договора перевозки груза замена допустима только с согласия перевозчика (ст. 140 КТМ РФ).
4.3. Место и срок передачи товара (поставки)
Место и срок передачи товара учитываются при:
а) констатации момента исполнения обязательства и его просрочки;
б) конкретизации обязанностей должника;
в) решении вопроса о риске случайной гибели или повреждения товара;
г) определении применимого права к договору в целом, а также для его отдельных частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ).
Общие правила о месте исполнения обязательства содержатся в ст. 316 ГК РФ. Место исполнения может быть установлено законом, иным правовым актом, договором, обычаем делового оборота или выявлено из существа самого обязательства.
Если на этот счет в договоре купли-продажи товара существует пробел, то для обязательства передачи товара, предусматривающего его перевозку, легальным местом исполнения обязательства является место сдачи товара первому перевозчику для доставки товара кредитору (ст. ст. 316, 458 ГК РФ и п. "а" ст. 31 Венской конвенции). Речь должна идти не о любой перевозке, необходимой для исполнения обязательства продавца, а только о такой, которую продавец должен обеспечить как сторона международного договора купли-продажи товара (п. 2 ст. 32 Венской конвенции).
Место сдачи перевозчику товара определяется в зависимости от способа его транспортировки. Этим местом может быть морской торговый порт, речной порт, железнодорожная станция, аэропорт. Всем им присуща одна общая черта - это пункт, легально открытый на таможенной территории России для выполнения операций по ввозу и вывозу товаров внешней торговли и находящийся под контролем таможенных органов.
Место сдачи товара может находиться вне таможенной территории России. Известно, что по общему правилу в договоре купли-продажи товара на условии CIF у продавца есть две возможности: или обеспечить фактическую отгрузку товара на конкретном судне, или продать товар, находящийся на плаву (afloat) <1>. В обоих случаях продавец лишь обязан передать покупателю надлежащий коносамент. Продавцу принадлежит право выбора одного из указанных вариантов. Покупатель не вправе принудить продавца использовать тот или иной вариант. Ясно выраженные условия договора купли-продажи товара могут допускать отгрузку товара на плаву с указанием конкретного судна <2> или без такого указания.
--------------------------------
<1> Быть "на плаву" товар может во внутренних и территориальных водах, в экономической зоне и в открытом море. Вопрос о допустимости продажи товара "на плаву" может возникнуть при запрещении экспорта или наступлении обстоятельств непреодолимой силы.
<2> Или на судне-субституте.
Место исполнения по Инкотермс <1>:
--------------------------------
<1> См.: Комментарий Венской конвенции. С. 88.
EXW - место предоставления товара в распоряжение покупателя на предприятии продавца;
FCA - место предоставления товара, прошедшего таможенную очистку для ввоза, в распоряжение покупателя в обусловленном пункте;
FAS - место размещения товара вдоль борта судна на причале или на лихтерах в согласованном порту отгрузки;
FOB - пересечение товаром борта судна в согласованном порту отгрузки;
CFR - совпадает;
CIF - совпадает;
CPT - место передачи товара в распоряжение первого перевозчика;
CIP - совпадает;
DAF - место передачи товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте на границе;
DEQ - место передачи товара в распоряжение покупателя на согласованной пристани или согласованном причале в указанном порту назначения;
DDU - место передачи товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте назначения;
DDP - совпадает.
В Инкотермс термины в отношении продажи "на плаву" (afloat) и в период транзита отсутствуют. Тем не менее на практике часто применяют термины CIF и CFR <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий Инкотермс-2000. С. 30.
Нахождение товара на территории порта, станции, терминала не равноценно передаче товара под контроль перевозчика. Прежде чем перейти под такой контроль, товар может находиться во владении собственника или арендатора портового склада, причала, терминала. Среди них можно встретить муниципалитеты, экспедиторов, различные посреднические фирмы и продавцов товара. "Порт", "станция", "терминал" - понятия неоднозначные. Можно говорить о географических, административных, коммерческих границах порта, станции, терминала. Для продавца и покупателя подчас существенно знать не только то, что товар следует доставить в определенный порт погрузки (ст. 126 КТМ РФ), но и конкретное место на территории (в акватории порта) (ст. 127 КТМ РФ), где товар следует передать в распоряжение покупателя (причал, склад и т.д.). К такой точности прибегают при морской перевозке товаров на чартерном судне <1>. Термины Инкотермс-2000 также это учитывают <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под ред. А.С. Кокина. 2-е изд. М.: Спарк, 2002. С. 194 - 196.
<2> В терминах, применяемых исключительно при морской перевозке (FAS, FOB, CFR, CIF, DES, DEQ), используются выражения "порт отгрузки" (port of shipment) и "порт назначения" (port of destination), а в других случаях - слова "место" (place), "пункт" (point), "предприятие продавца" (the seller's premises).
Способы совершения продавцом действия по передаче товара покупателю во многом определяются разновидностью условий договора продажи. Так, при продаже на условиях FAS размещение продавцом товара вдоль борта судна на причале или в лихтере позволяет предположить, что товар индивидуализирован для целей данного международного договора купли-продажи товара и в юридическом смысле представлен в распоряжение покупателя. Время такой передачи продавец сообщает покупателю. Последний при желании страхует товар от риска потери или повреждения. Риск переходит на покупателя с момента размещения товара вдоль борта судна. Для доказательства такой передачи продавцу будет достаточно предоставить определенный договором документ или обычно принятое на практике доказательство, удостоверяющее нахождение товара вдоль борта судна. К числу последних относятся доковая или складская расписка, варрант, различного рода расписки о доставке товара на причал (пирс) для последующей погрузки на обусловленное судно.
Момент передачи товара может быть определен по принципу касания крюка лебедки склада к товару (when the crane has touched the goods), а у судовладельцев - по принципу судовых поручней (ship's rail). В последнем случае продавец-отправитель размещает товар вдоль борта судна так, чтобы экипаж мог взять его с помощью судовой лебедки, поднять до поручней, перенести над судовыми поручнями (across the ship's rail) и затем уложить на борту судна. Оба принципа могут служить общей платформой и для исчисления моментов начала ответственности за переданный товар и начала действия страхового договора.
Уже в начальный период промышленного капитализма принцип судовых поручней был выбран как промежуточный пункт между двумя точками - точкой, откуда товар начинает движение по направлению к покупателю, и точкой конечного назначения товара. Обычно в таком промежуточном пункте обязательство о дальнейшей доставке товара и принятие последующих расходов и рисков переходили с продавца на покупателя товара.
Принцип судовых поручней долго бесспорно господствовал как обозначение юридической границы между "территориями" продавца и покупателя, как один из традиционных вариантов перехода права собственности на товар и риска случайной гибели или повреждения товара, как обозначение юридической границы между "территориями" перевозчика и грузоотправителя-продавца <1>, как воображаемая таможенная граница.
--------------------------------
<1> Термин "перевозка грузов" охватывал период с момента погрузки груза на борт судна и до момента выгрузки груза с борта судна (п. "е" ст. 1 Брюссельской конвенции). В обоих случаях груз пересекал воображаемую линию судовых поручней.
Ссылка на принцип судовых поручней стала терять всякий смысл при новых способах перевозки, таких как лэш, ролл-он, ролл-офф (см. п. 6.3 гл. I) и в контейнерном сообщении. При переходе товара воображаемой линии судовых поручней невозможно что-либо выяснить о состоянии товара в опломбированной барже, грузовике, контейнере. Судовые поручни становятся неподходящими в роли точки разделения функций, расходов и рисков между продавцом и покупателем <1> товара. "Тем не менее коммерсанты понимают и используют его с учетом как специфики товара, так и имеющихся погрузочно-разгрузочных возможностей" <2>. При необходимости используют торговые термины "Комбитермс-2000" (Combiterms) <3>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий Инкотермс-1990. С. 33.
<2> Инкотермс-2000, п. 9.2 Введения.
<3> Разработаны в Швеции в 1969 г. на основе Инкотермс. Наиболее применимы при перевозках товаров в пределах Европы. Их цель - установить общий язык и связь между продавцом, покупателем и экспедитором. Чтобы каждый раз не анализировать распределение различных платежей между сторонами, эти платежи объединены в стоимостные группы (cost units) под кодовыми номерами. Эта техника приспосабливает Комбитермс-2000 к процессу автоматической обработки данных. Во избежание неудобств, например при условиях FOB или CIF, где часто нет эффективного контроля о состоянии товара, Комбитермс-2000 двумя альтернативными статьями позволяет продавцу и покупателю относить весь риск за утрату или повреждение перевозимого товара на продавца или покупателя.
Текст Комбитермс-2000 приведен в приложении к Комментарию Инкотермс-2000.
Что касается срока поставки товара, его доказательства различны. Они создаются волей продавца и покупателя. В морской торговле срок поставки товара часто связывают с датой коносамента. Она может говорить о выполнении разных обязательств.
Пример. При разрешении спора ВТАК установил, что договор, содержащий золотую оговорку, предусматривал, что в случае девальвации валюты платежа (которая совпадала с валютой цены) не подлежит перерасчету цена на товар, погруженный продавцом до даты девальвации. Так как дата штурманской расписки (см. п. 2.6 гл. VII) на один день предшествовала дате коносамента, а декрет о девальвации был объявлен в день, совпавший с датой коносамента, между сторонами договора возник спор о том, что следует считать датой погрузки: дату штурманской расписки или дату коносамента.
Выяснилось, что в договоре купли-продажи товара с датой коносамента связано определение выполнения обязательства по отправке (поставке) товара, а с датой погрузки - обязательство об уплате фрахта и переход риска случайной гибели или повреждения товара. Исходя из разного значения этих понятий в договоре, суд пришел к выводу, что их несовпадение не является случайным. И, соответственно, цена должна быть установлена из договорного условия, связывающего изменение цены с моментом фактической погрузки товара, т.е. с даты штурманской расписки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. М.: Внешторгиздат, 1957. С. 87 - 88.
4.4. "Чистый" транспортный документ - основное
доказательство продавца о надлежащем состоянии товара,
переданного перевозчику для доставки покупателю
Традиционным и основным доказательством служит чистый коносамент. Гражданские, торговые, морские законодательства не содержат упоминания о чистом коносаменте. Тем не менее понятие "чистый коносамент" - одно из наиболее обсуждаемых в практике повседневных экспортно-импортных операций. Причина в том, что оно затрагивает интересы всех участников-продавцов и покупателей, перевозчика, страховщика, банка. Каждый имеет на этот счет свое объяснение. Возникает конфликт интересов.
Зарождение понятия "чистый коносамент" происходило вне национального законодательства. Кто и когда пустил в ход словосочетание "чистый коносамент", установить едва ли возможно. Несомненно одно: его появление обусловлено развитием кредитных отношений, переходом от простых взаимоотношений контрагентов по сделкам FOB к более сложным CIF. Простым взаимоотношением соответствовали и простые условия расчета, которые в своей элементарной форме сводились к тому, что покупатель или его представитель оплачивал товар непосредственно при погрузке на борт судна. Усложнение взаимоотношений участников договора купли-продажи товара требовало новых условий расчета. Возникла аккредитивная форма расчета. В кредитных, расчетных, страховых операциях возросло значение содержания коносамента. Существует по крайней мере намек, что словосочетание "чистый коносамент" использовалось во второй половине XIX в. К концу его, войдя, видимо, в широкое употребление, оно стало предметом обсуждения в суде. Насколько можно судить по зарубежной литературе, первый шаг в этом направлении сделал английский суд. История зарождения понятия "чистый коносамент", скорее всего, может быть пересказана языком судебных дел.
Дело Arrospe v. Barr (1881) продемонстрировало нам три представления о сущности чистого коносамента. Автор первого полагал правильным толковать чистый коносамент во взаимосвязи с обстоятельствами каждого конкретного случая. Если между сторонами существуют разногласия по поводу условий выполнения рейса, перевозки и выдачи груза, а капитан тем не менее не включит в коносамент упоминание о таких разногласиях, то это и составит значение чистого коносамента. В понимании второго автора чистый коносамент должен обозначать признанный в портах этой страны коносамент обычного, общепринятого типа без каких-либо оговорок, отличающихся от общего содержания коносамента. Наконец, третий автор истинное значение чистого коносамента видел в подписании капитаном такого коносамента, который давал его держателю полномочия на описанный груз против уплаты фрахта или той суммы, которая может быть установлена из лицевой стороны коносамента <1>. Все три представления о "чистоте" коносамента неоднозначны. Достоверно неизвестно, какое из них употреблялось чаще. Можно предположить, что все в равной степени.
--------------------------------
<1> Приводится по: Carver. Carriage by Sea. 11th Ed. L.: Stevens and Sons Ltd, 1963. P. 361.
Практическая сторона вопроса обратила на себя внимание Мода и Поллока <1>. По их мнению, чистый коносамент является признанием погрузки товаров в полной исправности без таких указаний, как "вес неизвестен". В 1889 г. суд в решении по делу Restitution ss. Co v. Pirie and Co. указал, что согласие выдать чистый коносамент означает выдачу такого коносамента, "... который не содержит на своих полях ничего, что могло бы видоизменять слова в самом коносаменте... Но если, например, вы включите в поля указание о весе или качестве или о том, что количество неизвестно, то в таком случае коносамент не считается чистым, потому что он содержит некоторые оговорки. Если, с другой стороны, такая оговорка отсутствует на полях коносамента, то он является чистым" <2>.
--------------------------------
<1> Maude and Pollock. Merchant Shipping. 4th Ed. Приводится по: Carver. Op. cit. P. 362.
<2> Abbot on Merchant Ships and Seamen. 14th Ed. P. 478.
Начиная с 1892 г. в судебных решениях неоднократно указывалось, что применительно к титульному документу на груз обычное значение слова "чистый" состоит в том, что в нем отсутствует указание о поврежденном состоянии груза <1>. Если принять во внимание, что обычным значением слова называют то, которое считается наиболее употребительным или чаще встречающимся, можно сделать заключение, что суд выбрал то значение чистого коносамента, которое являлось если не господствующим, то во всяком случае преобладающим среди торговцев и банкиров. Отсутствие в коносаменте указания о дефектах груза - вот, пожалуй, основной признак "чистоты" коносамента тех лет.
--------------------------------
<1> Перечень судебных решений. См.: Carver. Op. cit. P. 362.
Брюссельская конвенция не ограничила право перевозчика на внесение в коносамент оговорок, за исключением тех, что направлены на снятие или освобождение перевозчика от ответственности, что предусмотрено в Конвенции (п. 8 ст. 2). Грузоотправители стремились получить чистые коносаменты. Распространилась практика выдачи грузоотправителями перевозчику гарантийных писем (letters of indemnity), которыми они обязуются возместить перевозчику возможные убытки. Банки и страховые компании выступили инициаторами выработки международного соглашения, которое запретило бы их применение. ММК рассматривал этот вопрос на своих конференциях в Гааге (1923 г.), Лондоне (1924 г.), Амстердаме (1927 г.) <1>. ММК не счел возможным создать такое соглашение, ограничившись рекомендациями в адрес перевозчиков и грузоотправителей согласиться на упразднение подобной практики.
--------------------------------
<1> И позже - в 1955, 1959, 1962 гг.
Вопрос о "чистоте" коносамента продолжал привлекать к себе внимание и в последующие годы. Появились объяснения этого понятия в справочной литературе. Новизна определений чистого коносамента заключалась не столько в их разноплановом содержании, сколько в том, что они несли отпечаток важных для того времени решений отдельных вопросов из практики договора перевозки груза морем. В этом - объяснение существования не похожих друг на друга определений чистого коносамента, появившихся в одно и то же время в одной и той же стране.
Так, один из американских юридических словарей давал в 1928 г. следующее определение: чистый коносамент - это коносамент, который не содержит на своих полях ничего, что могло бы видоизменить слова в самом коносаменте. В обычном понимании чистый коносамент (т.е. без условия, что погруженный груз должен быть перевезен на палубе) имеет в виду договор, подразумевающий перевозку груза под палубой; устное доказательство противоположного не принимается. Однако доказательство хорошо известного и устоявшегося обыкновения разрешается и может служить оправданием для перевозки груза таким образом <1>. В одном из практических руководств тех лет приводилось буквально следующее определение понятия "чистоты" коносамента: "коносамент, штурманская расписка и другие подобные документы считаются чистыми, если в них не были включены условия, наносящие вред отправителю; документы считаются нечистыми, если они указывают, что груз не был погружен в хорошем состоянии" <2>.
--------------------------------
<1> Bouvier's Law Dictionary. Banks Law Publishing Co. New York: Clark Boardman Co., Ltd., 1928. P. 126.
<2> The practical Handbook of business and finance. Crowell's Dictionary of Business and Finance. Revised Edition. New York, 1930. P. 116.
Постепенно складывались торговые обычаи, определяющие содержание коммерческих терминов, применяемых во внешнеторговых контрактах, в том числе содержание понятия чистого транспортного документа. "Чистота" понималась по-разному - например, как полное отсутствие оговорок, отсутствие оговорок в отношении состояния груза или упаковки. "Чистоту" требовали только в случаях, когда продавец имел право требовать оплаты товара против документа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Международные торговые обычаи. М.: Внешторгиздат, 1958. С. 45, 116, 117.
Нормативная база для толкования термина "чистый коносамент" начинает складываться в 20 - 30-е гг. прошлого столетия, когда банки ряда европейских стран и американского континента создали свои национальные правила, регулирующие расчетные отношения в форме аккредитива, а торговые палаты различных стран - типовые договоры заморской продажи и толкование их отдельных терминов. Современное представление о сущности чистого коносамента сформировалось в значительной степени благодаря тем стандартным его определениям, которые появились в результате унификации банковских и торговых обычаев, проведенных МТП главным образом по инициативе и под влиянием банков. Подготовленные ею правила получили известность как "Инкотермс-1953" и "Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов". Одинаковые определения чистого коносамента оказались включенными в два правовых источника. Оба они не относились к числу международных соглашений. Правила Инкотермс-1953 носили факультативный характер и касались отношений, возникающих из договора купли-продажи. Они применялись лишь при наличии прямого указания в договоре купли-продажи товара. Банковские правила были приняты к руководству в практической деятельности большинством банков и национальных банковских ассоциаций в качестве обязательных при выполнении аккредитивных операций. Сфера их действия распространялась на отношения между банками страны-покупателя и банками страны-продавца, а также на отношения между импортером (экспортером) и обслуживающими их банками.
Банковские правила для документарных аккредитивов редакции 1951 г. (ст. 18) и Инкотермс-1953 содержали следующее определение: "Под чистым коносаментом понимается такой коносамент, который не имеет дополнительных оговорок, прямо констатирующих дефектное состояние груза или упаковки. Следующие оговорки не считаются опорочивающими чистый коносамент: a) оговорки не содержат определенных указаний, что товар или его упаковка находятся в неудовлетворительном состоянии, как, например, "ящики подержанные", "бочки использовались ранее" и т.п.; b) оговорки об освобождении перевозчика от ответственности за риски, связанные с характером товара или упаковки; c) оговорки о том, что перевозчику не известны содержимое груза, его масса, мера, качество или техническая спецификация".
В 1951 г. это определение было принято в рамках Международной палаты судоходства <1>. Определение исходило из понимания того, что коносамент не может сообщить заинтересованным лицам все реальные сведения о действительных свойствах груза. С его помощью можно получить лишь информацию о внешней характеристике состояния груза. Определение предназначалось для использования в рамках договора купли-продажи товара и аккредитивной сделки. Получило ли оно признание среди участников названных договоров?
--------------------------------
<1> См.: Hopkins F.H. Business and Law for Shipmaster. 4th Ed. Glasgow, Nautical Publishers, 1977. P. 49.
Данные проведенного в 1955 г. анализа множества типовых контрактов, используемых в международной торговле на мировом капиталистическом рынке, показали, что в контрактах не используется определение МТП и не содержатся разъяснения желаемого для сторон понятия "чистоты" коносамента <1>. За решение проблемы взялись две организации - МТП и Французский союз транспортного страхования. Первая в 1957 г. образовала Commission des Connaissement en Regle, а вторая - Commission des Connaissement Nets, название которой в 1959 г. было изменено на Commission des Connaissement Commercialement Negociables. В названиях комиссий в определенной степени отразился и подход к решению поставленной задачи. Понятию "чистый коносамент" противопоставлялось понятие "правильный коносамент" или его синоним - "коммерческий коносамент". Впоследствии на основе материалов комиссий его сущность была обобщена так: "Коносамент считается коммерческим, если состояние товара или упаковки, описанное согласно их фактическому состоянию, соответствует договорным соглашениям или торговым обычаям касательно данного товара" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Зеленевский Я. Типовые контракты в международной торговле на мировом капиталистическом рынке / Пер. с польск. М.: Внешторгиздат, 1958. С. 111.
<2> Hermann K.L. Op. cit. S. 145.
Считалось, что чистый и коммерческий коносаменты находятся в таком же соотношении, как дистиллированная и обычная питьевая вода <1>. Обе комиссии пришли к следующему выводу. Наряду с оговорками перевозчика, фиксирующими действительные и легко распознаваемые недостатки или повреждения принятого на борт груза, существует множество других. Они либо относятся к особым обстоятельствам погрузки (и тем самым не свидетельствуют о качестве или свойствах груза), либо воспроизводят такое состояние груза, какое зафиксировано в соглашении участников договора купли-продажи, либо в любом случае не могут снизить торговые и рыночные свойства коносамента и груза. Наконец, существует большое число оговорок, посвященных исключительно ответственности и не содержащих конкретных сведений о грузах или их упаковке <2>.
--------------------------------
<1> Жан Яуберт, председатель французского союза транспортного страхования. См.: Labarre D. De Les Letters de Garantie // L'Assurance Francaise. 1960. P. 413.
<2> См.: Hermann K.L. Das Ablagegeschaft in Deutschen und Franzosischen Recht und die Anforderungen an die Aufmachung des Konnossement. Diss. Koln, 1962. S. 146.
Работа комиссий оказалась безуспешной в том плане, что поставленная задача не была решена. В одном, однако, у них проявилось полное единодушие - не всякая оговорка или отметка перевозчика превращает коносамент в "нечистый". Спустя несколько лет это признание легло в основу рекомендаций МТП, призывавшей участников договора купли-продажи договариваться о приеме коносамента, который, не являясь чистым в строгом смысле слова, вполне соответствует целям контракта <1>. В помощь заинтересованным сторонам МТП рекомендовала перечень таких оговорок <2>.
--------------------------------
<1> The Problem of Clean Bills of Lading. ICC. Document N 223. 1963. P. 10.
<2> Опубликованы в Информационном бюллетене N 9 (255). 1985. С. 47 - 60.
Пересмотренные в 1962 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов сохранили концепцию чистого коносамента 1950-х гг. "Чистым отгрузочным документом, - говорилось в ст. 16, - является документ, не имеющий дополнительных оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара и/или упаковки. Банки будут отказывать в приеме отгрузочных документов, имеющих такие оговорки или пометки, если только в аккредитиве точно не будет указано, какие оговорки или отметки допускаются". В 1962 г. вновь констатировалось, что стороны в редких случаях своим соглашением определяют содержание коносамента, предпочитая просто договариваться о передаче чистого коносамента <1>. Как бы объясняя такую ситуацию, МТП в 1963 г. отмечала, что стандартное определение хотя само по себе и полезно, но по необходимости настолько широко, что не может оказать продавцу той помощи, на которую он рассчитывает <2>. В связи с этим она рекомендовала участникам перечисленных договоров в каждом конкретном случае вносить в договор купли-продажи товара точные условия его приема и приемлемые оговорки перевозчика в коносаменте. Эти рекомендации последовательно и многократно переиздавались на протяжении 1974 - 1980 гг. Аналогичные по содержанию рекомендации давали национальные банки <3>. Заложенная в рекомендациях идея проста: сколько договоров, столько и определений чистого коносамента. На деле она ведет к плюрализму в определении чистого коносамента и сводит на нет первоначальное намерение МТП создать единообразные определения, в которых практика испытывает потребность. Практика пока явно не идет в направлении, предлагаемом МТП. Причин несколько. Основная из них, на мой взгляд, - это различное соотношение сил участников договора купли-продажи товара при его заключении. Более уязвимая сторона справедливо опасается, что такая формулировка может ослабить обязанность продавца поставить товар с теми количественными и качественными характеристиками, которые установлены договором. Предпочтение отдается стереотипной формуле - "платежи за поставленный товар будут производиться в... (название валюты) в течение... дней с даты получения... (наименование покупателя)... полного комплекта чистых бортовых коносаментов, выписанных на... (наименование покупателя)...". Аналогичного подхода придерживаются участники аккредитивной сделки. В поручении покупателя банку своей страны об открытии аккредитива в пользу продавца неизменно содержится указание о платеже по формуле "full set of clean on board bills of lading issued to order and blank endorsed, notify: applicant, marked "freight prepaid".
--------------------------------
<1> См.: Hermann K.L. Op. cit. S. 133.
В 1970 г. подобные мысли высказывали специалисты банковского права, которые отмечали неясность термина "чистый коносамент" в условиях аккредитивной сделки. Подробнее см.: Ellinger E.P. Documentary Letters of Credit. Singapore University of Singapore Press, 1970. P. 318.
<2> The Problem of Clean Bills of Landing. ICC. Document N 233, 1963. P. 10.
<3> Documentenfibel fur den Kaufmann. Akkreditiv und Inkasso in Fragen und Antwort. Creditanstalt - Bankverein. Wien, 1963/1964. S. 37 - 38.
Другие причины - несовершенство самих определений. Оба определения состоят из двух частей. Первая часть подчеркивает товарный характер соглашения сторон об отгрузке и несамостоятельную роль документа. Из текста следует, что содержание оговорки перевозчика надо сопоставлять со свойствами товара, его соответствием условиям договора или принятым в торговле нормам качества <1>. Вторая часть внешне выглядит как попытка создать перечень тех исключений, наличие которых не должно влиять на чистоту коносамента. В представлении Херманна эта попытка не удалась, так как абзац "a" фактически лишь повторяет содержание первой части, абзац "b" касается освобождения перевозчика от ответственности за риски, вызванные свойствами груза или его упаковки, а абзац "c" относится к обычным оговоркам перевозчика типа "содержание, свойство, качество, ценность, количество или вес неизвестны, если грузы передаются в упаковке или закрытых емкостях" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Hermann K.L. Op. cit. S. 133.
<2> Ibid. S. 134.
По убеждению Херманна, вторая часть дефиниции по отношению к первой носит декларативный характер и не только не помогает, но и, напротив, вносит путаницу <1>. К тому же все это осложняется одним противоречивым и хорошо известным в торговле обстоятельством, когда ряд оговорок перевозчика хотя и может формально превратить коносамент в "нечистый", однако они ни в коей мере не могут свидетельствовать о снижении качества товара, установленного условиями договора. Договорные свойства или качество товара и "чистота" коносамента - это два разных понятия, и второе не может быть использовано в качестве точного доказательства первого <2>. Определения МТП не дали удовлетворительного ответа на вопрос, какие оговорки указывают на дефектность упаковки и товара, а какие, напротив, не затрагивают "чистоту" коносамента. На практике это приводило к тому, что импортер часто игнорировал положение первой части определения и отказывался от коносамента уже тогда, когда любая оговорка или отметка перевозчика наводила его на смутные предположения о состоянии и свойствах товара или упаковки <3>. Примечательно, что английские суды, имеющие обширную практику по этому вопросу, не дают определений тому, что является, а что не является чистым коносаментом. Правда, достаточно ясные указания на этот счет имеются. В одном из решений в качестве критерия указано состояние товара и его упаковки <4>.
--------------------------------
<1> См.: Ibid.
<2> См.: Быстров Ф.В. Валютные и кредитные отношения в международной торговле. М.: Финансы, 1972. С. 83; Hermann K.L. Op. cit. S. 134.
<3> См.: Hermann K.L. Op. cit. S. 135.
<4> См.: Ventris F. M. Banker's Documentary Credits. L.: Lloyd's of London Press, Ltd., 1983.
Правила редакции 1974 г. создавались на более широкой основе - при содействии ЮНСИТРАЛ и при непосредственном участии банков социалистических стран. И в этих правилах (ст. 18) "чистота" коносамента по-прежнему определялась отсутствием оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние груза или упаковки. Оговорки перевозчика в коносаменте, такие как "погрузка и подсчет грузоотправителя", "содержимое по заявлению грузоотправителя" или иные слова того же значения (ст. 17), как правило, не влияли на "чистоту" коносамента. Английские выражения loaded on board и shipped on рассматривались как синонимы (ст. 20). Понятие "чистоты" транспортного документа сохранилось в неизменном виде в редакции банковских правил 1983 г. (ст. 34).
В настоящее время перечня стандартных оговорок, приемлемых для всех заинтересованных сторон, нет. Перечень существующих на практике оговорок в коносаменте, не влияющих на его способность обращения в торговле, приводит Херманн <1>.
--------------------------------
<1> См.: Hermann K.L. Op. cit. S. 147 - 154.
К дискуссии о "чистоте" коносамента вновь возвратились при подготовке Гамбургских правил. В ходе ее были уточнены лишь некоторые аспекты проблемы. Это прежде всего касалось уяснения роли гарантийного письма грузоотправителя при заключении с транспортной организацией договора перевозки груза (п. п. 2, 3, 4 ст. 17) <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное право. Л.: Судостроение, 1984.
В действующих Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов 1993 г. (ст. 32) понятие "чистоты" транспортного документа осталось без изменений: "A. Чистым транспортным документом является документ, не имеющий дополнительных оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара и/или упаковки" (A Clean transport document is one which bears no superimposed clause or notation which expressly declares a defective condition of the goods and/or the packaging").
Исторический экскурс в сочетании с формальными текстами торгового и банковского обычаев позволяет заключить, что понятие "чистоты" коносамента (а затем "транспортного документа" вообще) Международная торговая палата создавала лишь для сторон ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРА И БАНКОВСКОЙ АККРЕДИТИВНОЙ СДЕЛКИ (здесь и далее выделено мною. - А.К.).
Советские внешнеторговые организации не спешили в прошлом применять перечень оговорок МТП в своей практике. Проблема оговорок преодолевалась административным путем.
В 1978 г. было установлено следующее: "при отгрузке советских экспортных грузов коносаменты, вручаемые всесоюзным внешнеторговым объединениям, не должны иметь ОГОВОРОК, СНИМАЮЩИХ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ С СУДНА за принятый к перевозке груз, для чего порты принимают заблаговременные меры к подготовке груза до погрузки в судно, обеспечивающие выдачу БОРТОВОГО ЧИСТОГО КОНОСАМЕНТА. В случае возникновения разногласий по этому вопросу между администрацией судна и порта последний обращается за инструкциями к конторам и отделениям В/О "Союзвнештранс", которые обязаны совместно с портами разрешить разногласия непосредственно с капитаном судна" <1>.
--------------------------------
<1> Генеральное соглашение между ММФ СССР, МВТ СССР и ГКЭС о порядке перевозки и транспортно-экспедиторской обработки экспортных, импортных и других внешнеторговых грузов в портах ММФ СССР от 1 июля 1978 г. М.: ЦРИА "Морфлот", 1978. С. 5.
Выделенные мною (А.К.) слова говорят о том, что либо его составители не знали различия между оговорками, снимающими ответственность с судна, и оговорками перевозчика, не влияющими на чистоту коносамента, о которых говорится в рекомендациях МТП, либо такое различие сознательно игнорировалось.
Постоянным спутником чистого коносамента был и остается конфликт интересов в отношениях между продавцом и покупателем, перевозчиком и отправителем, банком и лицом, в пользу которого устанавливается платежное обязательство, страхователем и страховщиком.
4.4.1. Конфликт интересов
Анализ конфликта в отношении названных категорий помогает понять первопричину жесткой позиции грузоотправителя, требующего чистый транспортный документ.
1. Продавец - покупатель.
Уплата за товар определенной денежной суммы (цены) является основной обязанностью покупателя. Право на получение платежа возникает у продавца после отгрузки товара и против обусловленных договором документов. Обычно покупатель требует чистого транспортного документа в сделках, по условиям которых на продавце лежит обязанность уплатить фрахт. Типовые контракты понятия "чистоты" транспортного документа не разъясняют <1>. Продавец обязан передать перевозчику товар в надлежащем состоянии и с неповрежденной упаковкой. Покупатель в большинстве случаев не может сам осмотреть товар в месте его передачи перевозчику. Он заинтересован в правдивой информации о товаре, часть которой содержится в транспортном документе.
--------------------------------
<1> См.: Зеленевский Я. Указ. соч. С. 111.
Полагаясь на действующее законодательство, покупатель надеется на то, что перевозчик даст информацию вплоть до внесения в транспортный документ своих оговорок. Другого средства контроля за отгруженным товаром у покупателя или у банка, где покупатель открыл аккредитив в пользу продавца, нет. Слова "с внешней стороны в полной исправности и в хорошем состоянии" принято понимать таким образом, что с внешней стороны, насколько можно было видеть, товары были погружены в полной исправности на транспортное средство. Транспортный документ с такими словами обеспечивает продавцу доказательство того, что он выполнил условие сделки, в связи с чем покупатель вправе рассчитывать на получение товара с обусловленными характеристиками.
В то же время перевозчик всегда управомочен после осмотра товара внести в транспортный документ свои оговорки о внешнем состоянии принятого товара. Его оговорки имеют более важные последствия скорее для покупателя, чем для продавца. Но продавец первым чувствует на себе их эффект, когда предъявляет транспортный документ для получения платежа. Если документы продавца отвечают условиям сделки, платеж совершается достаточно быстро. Продавец, естественно, стремится не дать покупателю повода для задержки или отказа в платеже под предлогом несоответствия документов условиям сделки. Продавец или его представители примут доступные им меры, чтобы принудить перевозчика выдать чистый транспортный документ, так как оговорки перевозчика в транспортном документе увеличивают вероятность задержки или отказа в платеже.
К таким действиям недобросовестного покупателя может подтолкнуть конъюнктура рынка. Благодаря ей либо покупатель может приобрести тот же самый товар по более выгодной цене, либо она затруднит или исключит сбыт товара по запланированной цене. В такой ситуации предъявление продавцом транспортного документа с оговоркой перевозчика станет для покупателя поводом для отказа от товара. Риск колебания рыночных цен будет, таким образом, перенесен на продавца, хотя после заключения сделки его должен был нести покупатель.
2. Перевозчик - отправитель (продавец).
Интерес перевозчика заключается в том, чтобы наиболее точно указать внешнее состояние товара в момент его приема. Ответственность перевозчика зависит от данных коносамента о товаре. У перевозчика нет ни желания, ни возможности использовать свою оговорку в коносаменте для указания на недостатки товара. Установленные договором купли-продажи характеристики товара и существующие торговые обычаи и обыкновения в сфере торговли перевозчику неизвестны.
Чистый транспортный документ нельзя считать доказательством того, что находящийся под контролем перевозчика товар полностью соответствует тем характеристикам, которые установлены для товара участниками договора купли-продажи. И наоборот, некоторые оговорки перевозчика о товаре, формально превращая транспортный документ в "нечистый", не могут создать у получателя (покупателя) полной уверенности в отсутствии у перевозимого товара характеристик, обусловленных договором купли-продажи. Под угрозой задержки или неполучения платежа за отгруженный товар отправитель (продавец) стремится исключить возможность появления в транспортном документе оговорки перевозчика - вплоть до согласия выдать перевозчику гарантийное письмо.
3. Банк - лицо, в пользу которого устанавливается платежное обязательство.
В качестве такого лица обычно выступает продавец-экспортер. Банки придерживаются возведенного в принцип правила, согласно которому банк имеет дело только с документами, а не с товарами. Предложенные документы они проверяют с формальной стороны, сверяя реквизиты транспортного документа с данными, прямо предусмотренными в инструкциях приказодателя. Банки не располагают сведениями о торговой сделке и характеристиках товара. Транспортный документ в руках банка служит обеспечением предоставленного кредита, ибо он (банк) заинтересован в том, чтобы стоимость товара была не менее суммы предоставленного кредита. Не владея знанием существа договора купли-продажи и договорных характеристик товара, банки склонны к большей решимости отклонять предложенные им транспортные документы с оговорками перевозчика о дефектном состоянии товара или его упаковки, включая те, которые покупатель признал бы незначительными и не влияющими на товар. Есть примеры, когда банки по общему согласию отказываются удовлетворять просьбы о выдаче гарантий и контргарантий для получения чистых транспортных документов.
4. Страхователь - страховщик.
Роль транспортного документа в качестве доказательства погрузки составляет предмет основного внимания страховщиков. Страхователь обязан сообщить страховщику соответствующие данные о товаре и другие известные ему обстоятельства, имеющие существенное значение для суждения о риске в период действия договора морского страхования. Убытки страхователя не возмещаются, если они возникли до заключения договора страхования либо в период его действия, но в результате обстоятельств, убытки от наступления которых не возмещаются страховщиком (так называемые исключенные риски). К последним, в частности, относится ненадлежащая, неправильная или плохая упаковка товара.
Фактическая обстановка, при которой заключается большинство договоров транспортного страхования, сопряжена с большими или меньшими неудобствами для более или менее подробного осмотра страхуемого товара. Нередко такой осмотр совершенно невозможен (например, страхование товара, уже находящегося в пути или сданного перевозчику). Товар в таких случаях страхуется исключительно по сведениям, включенным перевозчиком в выданный им документ.
Есть в положении страховщика и перевозчика другое различие. Принимая к перевозке неудовлетворительно упакованный товар, перевозчик может во время перевозки отнестись к такому товару более внимательно, чем обычно, и доставить его в целости. Страховщик не может влиять на товар, пока он перевозится. Поэтому он бессилен против увеличения опасности перевозки товара из-за его плохой упаковки.
Состояние принятого перевозчиком товара может служить для страховщика доказательством того, что убыток страхователя возник прежде, чем возникло обязательство страховщика по его возмещению. Страхователь склонен не информировать страховщика об оговорках перевозчика, относящихся к внешнему состоянию товара и его упаковки, и предлагает перевозчику свое гарантийное письмо в обмен на чистый транспортный документ. Существование этого письма чаще всего страховщику неизвестно. Таким образом страхователь скрывает истинное состояние погруженного товара и получает от страховщика возмещение убытка, который страховщик не должен был возмещать.
Выплатив страхователю страховое вознаграждение, страховщик вправе требовать от страхователя передачи ему транспортного документа для осуществления своего права в отношении перевозчика. "Нечистый" транспортный документ, гарантийное письмо страхователя в обмен на чистый транспортный документ осложняют положение страховщика, увеличивая его риск неполучения от перевозчика возмещения. В данном случае страхователь должен возместить страховщику убытки, вызванные тем, что обратное требование по вине страхователя не может быть осуществлено. Страховщик может находить для себя более удобным не доказывать в каждом отдельном случае размер этих убытков, а включить в договор транспортного страхования товара следующее условие: при выявлении такого поведения страхователя отказать ему в выплате страхового возмещения.
5. Фрахтователь - фрахтовщик.
В этих отношениях может возникнуть несколько ситуаций, рассмотрим наиболее типичные.
Первая ситуация. Чартером предусмотрено, что капитан или агент судовладельца является единственным лицом, которому разрешено подписывать и выдавать коносамент.
В форме неофициальной дружеской помощи фрахтователь просит капитана проигнорировать оговорки в штурманской расписке и выдать чистый коносамент. Фрахтователь может обратиться с такой просьбой непосредственно к судовладельцу, чтобы тот дал капитану инструкции соответствующего содержания. В обмен на чистый коносамент фрахтователь предлагает гарантию (устную или письменную, подтвержденную банком или без такого подтверждения). Благоразумный отказ судовладельца воспринимается как шаг к "свертыванию" сотрудничества, подозрительность и упрямство. Судовладелец может прослыть "трудным" партнером, с которым нецелесообразно поддерживать деловые отношения в будущем.
Вторая ситуация. Чартером предусмотрено, что фрахтователь или его агент вправе подписать и выдать коносамент от имени капитана, но в соответствии с данными тальманских и штурманской расписок.
Капитан может испытать на себе формы давления, упомянутые выше. И другой момент, связанный с проблемой более общего и принципиального характера: о соотношении между договором перевозки груза по коносаменту и договором фрахтования судна. Что предпочтительнее для фрахтователя: выдать чистый коносамент грузоотправителю или соблюсти условие чартера перед судовладельцем? По финансовым соображениям выбор будет сделан в пользу первого решения. Несомненно, грузополучатель привлечет к ответственности судно. У судовладельца есть возможность в порядке регресса обратиться к фрахтователю с иском о нарушении договора, поскольку коносамент был выдан не в соответствии с данными штурманской расписки. Вопрос о том, будет ли предъявлен такой иск, не решается однозначно. К тому же на его рассмотрение уйдут долгие месяцы. Между тем чистый коносамент позволяет фрахтователю без задержки получить от своих клиентов причитающиеся ему платежи.
Третья ситуация. Чартером предусмотрено, что фрахтователи или их агенты вправе подписать и выдать коносамент от имени капитана без ссылок на данные штурманской расписки. Это наиболее опасное условие чартера по сравнению с вышеприведенными. Его отрицательные последствия для судовладельца очевидны. Ему потребуется большая юридическая изобретательность при заявлении иска о нарушении фрахтователем договора.
Четвертая ситуация. Чартером предусмотрена выдача чистого коносамента в обмен на обязанность фрахтователя гарантировать возмещение убытка, если судну будут предъявлены требования со стороны грузовладельцев. У отдельных крупных фрахтователей есть свои формы чартеров. В них имеется условие, вменяющее капитану в обязанность выдачу чистого коносамента и гарантирующее судовладельцу возмещение потерь, если ему будут заявлены требования грузополучателей. Здесь давление со стороны фрахтователя выражено наиболее ярко. Фактически судну навязывается обязанность осуществить фальшивое заявление и инкорпорировать его в содержание чартера. В условиях плохой конъюнктуры фрахтового рынка судовладелец бывает вынужден принять критикуемое условие, иначе он не получит груз.
Согласие капитана выдать чистый коносамент при наличии оговорок в штурманской расписке чревато последствиями, так как:
а) невыполнение фрахтователем своей обязанности бесспорно приведет к ответственности судна. Известно, что чистый коносамент есть доказательство приема груза на борт судна в хорошем по внешнему виду состоянии;
б) задержка фрахтователем исполнения своей обязанности вызовет меры юридического характера против судна. Экономические последствия первым почувствует судовладелец. Гарантийное письмо или обещание фрахтователя гарантировать возмещение убытка является гарантией только по названию. В строго юридическом понимании ее нельзя отнести к способам обеспечения исполнения обязательств. Чтобы снизить уровень своего риска, судовладельцы настаивают на том, чтобы гарантия фрахтователя была контргарантирована первоклассным банком. Добиться этого непросто, ибо у банков непопулярны требования гарантий без указания в них гарантируемой суммы; удовлетворить судовладельца - значит гарантировать ему выплату суммы, которая составляет полную стоимость цены CIF товара;
в) клубы взаимного страхования настоятельно рекомендуют своим членам избегать такой практики. Иначе судовладелец может лишиться юридической и финансовой помощи клуба;
г) пострадает репутация судовладельца в глазах грузовладельцев, особенно если судно регулярно используется в определенном районе или при перевозке определенных товаров.
4.4.2. Рекомендованные МТП оговорки,
не влияющие на "чистоту" коносамента
Разработчики указанного ниже перечня оговорок не ставили перед собой задачу составить перечень оговорок на все случаи жизни. Это практически невозможно и не нужно. Перечень оговорок МТП имеет рекомендательный характер. Согласно принципу свободы договора, предприниматели вправе включать в свои договоры тексты оговорок и другого содержания. Чистота коносамента тогда будет определяться через призму правила ст. 32 УОП-500 (см. п. 4.2 гл. XI).
|
Trade - Вид |
Clauses - Оговорки |
|
|
1 |
2 |
3 |
|
Corn-oilseeds |
Used bags |
Мешки, бывшие в |
|
Old used bags |
Старые мешки, бывшие в |
|
|
Used bags, partly |
Бывшие в употреблении |
|
|
A few bags torn |
Несколько порванных |
|
|
Bags repaired, |
Мешки после починки, |
|
|
Oil raw material, |
Used drums |
Железные бочки, бывшие |
|
Second hand drums |
Использовавшиеся |
|
|
Old used drums |
Старые, бывшие в употреб- |
|
|
Old dented drums |
Старые бочки имеют вмятины |
|
|
Dairy products |
Soiling of |
Хорошие ящики |
|
Cartons lightly |
Картонные коробки имеют |
|
|
Loose or missing |
Слабые или недостающие |
|
|
Reconditioned |
Отремонтированные бочки |
|
|
Poultry |
Some cartons |
Некоторые картонные |
|
Cartons partly |
Картонные ящики имеют |
|
|
Slaughter |
Wrapping |
Упаковка испачкана |
|
Tea |
Tea chests N ... |
Ящики с чаем N ... |
|
N ... mended |
N ... чиненные |
|
|
N ... recoopered |
N ... починены |
|
|
Wine and spirits |
Packed in cartons |
Упакованы в картонные |
|
Goods in oak-wood |
Товар в дубовых бочках |
|
|
Goods in chestnut |
Товар в каштановых бочках |
|
|
Drugs and |
Packed in single |
Упакованы в отдельные |
|
Second hand bags |
Мешки были в употреблении |
|
|
Used jute bags |
Использовавшиеся джутовые |
|
|
Dust bags |
Пыльные мешки |
|
|
Bags dust-stained |
Мешки покрыты пылью |
|
|
Bags white stained |
Мешки покрыты белыми |
|
|
Bags repaired for |
Мешки починены для |
|
|
Bags dry stained |
Мешки испачканы |
|
|
Bags rebagged |
Мешки упакованы в |
|
|
Bags slightly |
Мешки слегка |
|
|
Bags, traces of |
Мешки имеют следы |
|
|
Moist bags, caused |
Мешки, отсыревшие |
|
|
Moist bags, if |
Отсыревшие мешки, |
|
|
Slack bags, as |
Неполные мешки, |
|
|
Cases repaired |
Ящики починены |
|
|
Second hand drums |
Тара, бывшая в |
|
|
Drums repaired |
Тара починена перед |
|
|
Drums dented |
Тара имеет вмятины |
|
|
Drums rusty |
Тара покрыта ржавчиной |
|
|
Drums dented and |
Тара имеет вмятины |
|
|
Limp sacks |
Слабые мешки |
|
|
Moist sacks |
Влажные мешки |
|
|
Stained with |
Испачканы |
|
|
Drums ullaged |
Не совсем полные бочки |
|
|
Feeding stuffs |
Second hand bags |
Бывшие в употреблении |
|
Second hand |
Бывшие в употреблении |
|
|
Second hand jute |
Вторично используемые |
|
|
Packed in good |
Упаковано в хорошие |
|
|
Packed in single |
Упаковано в один джутовый |
|
|
Vegetable fibres |
Second hand bags |
Мешки, бывшие в |
|
Cotton |
Dirty bales |
Грязные кипы |
|
Bales not cross |
Кипы не стянуты |
|
|
Contamination of |
Загрязнение кип вызвано |
|
|
Contamination of |
Загрязнение кип вызвано |
|
|
Wool |
Torn bales |
Разорванные тюки |
|
Wrappers torn and |
Упаковка порвана и |
|
|
Ends dirty |
Концы грязные |
|
|
Textile |
Bales not cross |
Кипы не перетянуты |
|
Fragile cases |
Слабые мешки |
|
|
Traces of hooks |
Следы крючьев |
|
|
Skins and leather |
Bales unprotected |
Кипы не покрыты |
|
Bales tied with |
Кипы стянуты обручами |
|
|
Bales tied with |
Тюки перевязаны |
|
|
Stained sacks |
Испачканные мешки |
|
|
Unwrapped, cord |
Без упаковки, |
|
|
Sawn wood |
Shipped wet |
Погружено влажным |
|
Shipped during |
Погружено во время |
|
|
Pulp (cellulose) |
Bales slightly |
Кипы слегка запачканы |
|
Packing torn |
Упаковка разорвана |
|
|
Newsprint (reels) |
Tears not |
Имеются разрывы, не |
|
Edges crushed, not |
Края повреждены, не |
|
|
Slight tearings |
Небольшие разрывы |
|
|
Cuts and dents, |
Порезы и вмятины, |
|
|
Chafed and torn |
Протерты и разорваны |
|
|
Rubber |
Bareback bales |
Обнаженные тюки |
|
Deformation and |
Тюки резины |
|
|
Wires |
Hessian covered |
Покрыта мешочной тканью |
|
Packed in tar |
Упакована в промасленную |
|
|
Several coils |
Несколько бухт |
|
|
Coils loose and |
Бухты не связаны и |
|
|
Light coloured |
Проволока, окрашенная в |
|
|
Annealed wire rust |
Закаленная проволока |
|
|
Annealed wire |
Закаленная |
|
|
Galvanized wire |
Гальванизированная проволо- |
|
|
Galvanized barbed |
Гальванизированная |
|
|
Galvanized wire |
Гальванизированная |
|
|
Galvanized barbed |
Гальванизированная колючая |
|
|
Marked on labels |
Маркировка только |
|
|
Safety bands rusty |
Предохранительные |
|
|
Motor cars |
Unprotected |
Без упаковки |
|
Paint surface |
Окрашенная поверхность |
|
|
Paint surface |
Окрашенная поверхность |
|
|
Cars dirty |
Машины грязные |
|
|
Hairline scratches |
Царапины в виде |
|
|
Used or secondhand |
Подержанные или |
|
|
Unboxed |
Не зачехлены |
|
|
Partly protected |
Закрыты частично |
|
|
Motor tyres |
Paper wrapped |
Обернуты бумагой |
|
Tyres deflated |
Шины спущены |
|
|
Tyres deflated, |
Шины спущены в |
|
|
Tyres deflated, |
Шины спущены в результате |
|
|
Travel stained |
Испачканы во время |
|
|
Window panes and |
Cases discoloured |
Ящики потеряли цвет |
|
Cases stained |
Ящики испачканы до |
|
|
Cases repaired |
Ящики отремонтированы |
|
|
Cases renailed |
Гвозди перебиты на |
|
|
Cases with board |
Ящики со сломанными |
|
|
All cases packed |
Все ящики упакованы |
|
|
Iron and steel |
Unprotected |
Unprotected |
|
Edges unprotected |
Края не покрыты |
|
|
Slightly rusted |
Слегка ржавые |
|
|
Slightly |
Слегка ржавые от |
|
|
Atmospherically |
Пятна атмосферной |
|
|
Rust spotted |
Ржавые пятна |
|
|
Atmospherically |
Пятна атмосферной |
|
|
Rust and oil |
Пятна ржавчины и |
|
|
More or less |
Более или менее заржавело |
|
|
More or less rusty |
Более или менее заржавело |
|
|
Goods in rusty |
Товар в заржавленном |
|
|
Unprotected and |
Не покрыто и заржавело |
|
|
Edges rusty |
Края заржавели |
|
|
Top sheets rusty |
Верхние листы заржавели |
|
|
Top sheets |
Верхние листы заржавели |
|
|
Wet before |
Мокрые до погрузки |
|
|
Arrived in open |
Привезены на |
|
|
Shipment during |
Погрузка во время |
|
|
Loose oxidized |
Нескрепленное окисленное |
|
|
Snowy steel tubes |
Стальные трубы покрыты |
|
|
Wet steel tubes |
Мокрые стальные трубы |
|
|
Snowy bars |
Арматурное железо покрыто |
|
|
Wet bars |
Мокрое арматурное железо |
|
|
Surface rust on |
Ржавчина на поверхности |
|
|
Covers rusty/wet |
Покрытие имеет ржавчину/ |
|
|
Canvas wrapped |
Упаковано в холстину |
|
|
A few (several) |
Некоторые (несколько) |
|
|
A few (several) |
Некоторые (несколько) |
|
|
Edges bent |
Края изогнуты |
|
|
Edges bent and |
Края погнуты и ржавые |
|
|
Several bundles |
Несколько связок погнуто |
|
|
Oiled (for |
Покрыты маслом (для |
|
|
Oil stained |
Испачканы маслом |
|
|
All sized mixed |
Все размеры смешаны |
|
|
Heavy machinery |
Unprotected |
Не покрыто |
|
Cement |
Packed in 7ply |
Упакованы в 7-слойные |
|
Stoneware pipes |
Straw packed |
Упакованы в солому |
|
Products in |
Corners slightly |
Углы слегка отбиты |
|
Various trades |
Unprotected |
Не покрыты |
|
Shipped wet |
Погружены влажными |
|
|
Loaded rain |
Погружены в дождь |
|
|
Second hand |
Упаковка, бывшая |
|
|
Old bags |
Старые мешки |
|
|
Mended bags |
Чиненые мешки |
|
|
Patched bags |
Мешки имеют заплаты |
|
|
Torn bags |
Рваные мешки |
|
|
Stack bags |
Неполные мешки |
|
|
Bags with hook |
Мешки имеют дыры от |
|
|
Used barrels |
Бывшие в употреблении |
|
|
Battered barrels |
Побитые бочки |
|
|
Dented barrels |
Бочки с выбоинами |
|
|
Buckled barrels |
Бочки с вмятинами |
|
|
Moist boxes |
Влажные ящики |
|
|
Boxes with hoops |
На ящиках не хватает |
|
|
Used cans |
Использовавшиеся канистры |
|
|
Dented cans |
Канистры с вмятинами |
|
|
Old cartons |
Старые картонные коробки |
|
|
Moist cartons |
Влажные картонные коробки |
|
|
Second hand cases |
Ящики, бывшие в |
|
|
Cases with crushed |
Ящики с разбитыми |
|
|
Several weak cases |
Несколько слабых ящиков |
|
|
Oilcontaminated |
Запачканные маслом ящики |
|
|
Second hand casks |
Бывшие в употреблении |
|
|
Old casks |
Старые бочки |
|
|
Reconditioned |
Отремонтированные бочки |
|
|
Used casks |
Использовавшиеся бочки |
|
|
Chests with boards |
Ящики с вдавленными |
|
|
Chests with oil |
Ящики с пятнами масла |
|
|
Chests without |
Ящики без обручей |
|
|
Packed in tea |
Упаковано в ящики для чая |
|
|
Reused tea chests |
Ящики для чая, бывшие |
|
|
Used containers |
Использовавшиеся |
|
|
Battered |
Разбитые контейнеры |
|
|
Dented drums |
Тара с вмятинами |
|
|
Buckled drums |
Погнутая цилиндрическая |
|
|
Mended sacks |
Мешки после починки |
|
|
Decayed sacks |
Испорченные мешки |
|
|
Limp sacks |
Слабые мешки |
|
|
Contents exposed |
Содержимое обнажено |
|
|
Case N ... opened |
Ящик N ... открыт для |
|
|
Reused packages |
Упаковки, бывшие |
|
|
Dented cans |
Канистры с вмятинами |
|
|
Very frail |
Очень непрочное |
|
|
Received torn, |
Получено порванным, |
|
|
Several weak cases |
Несколько слабых ящиков |
|
|
Paper wrapped, |
Обернуто бумагой, |
|
|
Fibreboard |
Контейнеры из фибрового |
|
|
Other Particular |
Damaged in light- |
Повреждены при |
|
Hemp |
Hoop and rope |
Перетянуты обручами |
|
Flour |
... bags caked |
... мешки затвердели |
|
... bags recooper - |
... мешки починены, |
|
|
Wood - pulp - |
Roll N ... chafed |
Рулон N ... протерт и |
|
Roll N ... cut on |
Рулон N ... порезан с |
|
|
Pipes |
Ends protected |
Защищены только |
|
Cables, shackles |
Polythene wrapped |
Обернуты полиэтиленовой |
Глава III. ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ФОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО
ТОРГОВОГО МОРЕПЛАВАНИЯ
§ 1. Линейное и трамповое мореплавание
По форме обслуживания клиентуры торговое мореплавание разделяется на линейное и трамповое. Обе формы имеют много общего, поскольку направлены на удовлетворение специфических потребностей грузоотправителей в перевозках грузов. Основное различие заключается в организации движения судов, районе плавания, взаимоотношениях с клиентурой, технических условиях и методах эксплуатации судов <1>.
--------------------------------
<1> Простое и четкое описание см.: Kendall L.C. The business of shipping. Cambridge (USA), 1973. Chapter II.
1. Линейное судоходство организуется на направлениях между определенными портами с регулярным движением судов и частотой рейсов, определяемых объемами перевозок на данном направлении. Судовладелец гарантирует своевременный заход судов в обусловленные порты согласно заранее объявленному расписанию.
Трамповое судоходство не связано с обслуживанием определенных направлений и портов. Базируется на одиночных рейсах и перевозках грузов, обусловленных разовыми договорами купли-продажи товаров. Порты захода, прибытия и отправления определяются договором морской перевозки. При транспортировке некоторых грузов, например нефти и каменного угля, судовладельцы часто соглашаются на перевозки последовательными рейсами, которые организуются исключительно в интересах фрахтователя и не являются линейной формой судоходства.
2. Линейное судоходство базируется на принципе общественного перевозчика common carrier <1>, согласно которому судовладелец обязан принимать соответствующий перевозке на данном судне груз для любого грузоотправителя, причем какая-либо дискриминация в отношении его запрещается морским законодательством. Обычное линейное судно принимает для перевозки разнородный груз сравнительно небольшими партиями. Отдельная партия оформляется отдельным коносаментом. Иногда линейные судоходные компании устанавливают минимальное количество определенных товаров в партии для отправки на одном судне. Этот минимум должен иметь разумные пределы. Перевозимые грузы значительно различаются между собой и называются генеральными или штучными.
--------------------------------
<1> Подробнее см. § 6 гл. III.
Трамповое судоходство базируется на принципе индивидуального private carrier <1> или договорного обслуживания клиентуры. Трамповые суда обычно загружают полностью однородным грузом, который перевозится без упаковки, навалом. В большинстве случаев груз принадлежит одному грузоотправителю. На некоторых направлениях на одном и том же судне перевозят однородный груз двух и более грузоотправителей. Трамповые перевозки осуществляются по чартерам - договорам фрахтования, в которых содержатся взаимные обязательства фрахтователя и перевозчика. Обязательства сторон могут быть различными в зависимости от рейса, формы и типа чартера и условий перевозки на момент подписания договора.
--------------------------------
<1> Подробнее см. § 6 гл. III.
3. На линейных судах перевозят более ценные грузы и по более высоким ставкам по сравнению с трамповыми. Неполная загрузка линейных судов также обусловливает более высокие ставки. Разнообразие грузовых мест, погружаемых и выгружаемых в каждом порту захода, требует особого внимания к размещению грузов в трюмах. Стоимость грузовых работ и перевозки грузов на линейных судах значительно выше, чем на трамповых. Обычно линейные условия перевозки включают оплату судовладельцем грузовых работ. Их стоимость учитывается во фрахтовой ставке.
На трамповых судах обычно перевозят однородные грузы навалом. Стоимость таких грузов невелика, поэтому перевозка их оплачивается по ставкам значительно ниже линейных. Трамповые суда редко фрахтуются для перевозки генеральных грузов. Стоимость грузовых работ обычно оплачивает фрахтователь, если иное не предусмотрено договором фрахтования. Характерными грузами в трамповом судоходстве являются уголь, руда, лес, сахар, зерно, хлопок и фосфаты.
4. Линейная судоходная компания выдает грузоотправителям свой стандартный коносамент. Независимо от количества мест, характера отправляемого груза и размера партии условия договора одинаковы для всех грузоотправителей, пользующихся услугами данной судоходной компании. Эти условия не подлежат обсуждению между перевозчиком и грузоотправителем. Они должны быть приняты так, как предложены судовладельцем. В исключительных случаях руководство линейной судоходной компании меняет условия коносамента для отдельных грузоотправителей.
Трамповая судоходная компания должна в каждом отдельном случае заключать с грузоотправителем договор морской перевозки груза в форме чартера. Его условия зависят от переговоров между судовладельцем и грузоотправителем, конъюнктуры фрахтового рынка, вида груза и направления перевозки. Условия договора распространяются только на судно, оговоренное в чартере. Несмотря на наличие различных форм и типов чартеров, их условия могут быть изменены в обоюдных интересах сторон, участвующих в договоре. Поскольку изменения условий чартера распространяются только на конкретное судно, на определенный рейс и на определенное время, эти изменения редко становятся известны другим фрахтователям.
5. Фрахтовые ставки в линейном судоходстве устанавливаются практикой. Ставки одинаковы для всех грузоотправителей при условии, что они отправляют одни и те же грузы на том же самом судне. Размер ставок может меняться в зависимости от типа судна. Изменения фрахтовых ставок обычно объявляют заранее. Ставки публикуют в подробных перечнях, так называемых грузовых тарифах. Грузоотправителям высылают их по запросу. Если судовладельцы являются членами фрахтовой конференции, созданной для регулирования фрахтовых ставок и смягчения конкуренции, установленные ими ставки должны быть согласованы с соответствующим государственным органом <1>. В связи с необходимостью согласования фрахтовых ставок с правительственными органами колебания уровня ставок в линейном судоходстве менее значительны, чем в трамповом.
--------------------------------
<1> В США этим органом является Федеральная морская комиссия, в Бразилии - Национальная комиссия торгового флота Министерства транспорта.
Фрахтовые ставки в трамповом судоходстве изменяются по тем же причинам, по которым изменяются цены акций и облигаций на фондовых биржах. Соотношение спроса и предложения тоннажа является основным критерием размера фрахтовых ставок. Размер ставок оказывает значительное влияние на конкурентоспособность судоходных компаний. Весьма широкие диапазоны фрахтовых ставок и резкие колебания их уровня особенно характерны для периодов важных международных событий, которые вызывают резкое повышение спроса на тоннаж для перевозки грузов. В трамповом судоходстве грузовые тарифы не публикуются. Вместо этого периодически выпускаются обзоры фрахтового рынка с указанием размера ставок, по которым были зафрахтованы суда.
§ 2. Современная практика морских перевозок грузов
Современная практика перевозок грузов предусматривает перевозку бестарных грузов и генеральных грузов. Бестарные грузы делятся на наливные, насыпные и навалочные. Перевозка генеральных грузов почти полностью <1> осуществляется в контейнерах, по крайней мере между портами, оборудованными для работы с такими контейнерами.
--------------------------------
<1> Кроме лесопродуктов, изделий из стали, транспортных средств на специальных судах для транспортировки автомобилей и других транспортных средств, а также проектных грузов, т.е. товаров и материалов в стандартной упаковке, перемещаемых нестандартными способами в нестандартные места назначения или из них. Из-за своего проектного характера такие грузы часто требуют очень точного соблюдения сроков нахождения в пути, ибо всему проекту может быть нанесен значительный ущерб, если в конечный пункт назначения они будут доставлены с опозданием, неукомплектованными или поврежденными.
Кроме того, существуют перевозки рефрижераторными судами. Последние разделяются на перевозки судами-рефрижераторами, где температура регулируется во всех трюмах в целом, и судами с холодильными контейнерами, где температура регулируется только в отдельных контейнерах <1>.
--------------------------------
<1> Общий обзор перевозки отдельных видов грузов и перевозки грузов на особых условиях см.: Государственный проектно-конструкторский и научно-исследовательский институт морского транспорта Союзморниипроект. Современное морское право и практика его применения. М.: Транспорт, 1985. С. 142 - 159.
В целом бестарные перевозки осуществляют на основании чартера. Суда фрахтуются на срочной или рейсовой основе. В таких случаях часто выписывается коносамент на перевозку грузов в соответствии с чартером.
Перевозка генеральных грузов, в том числе контейнерных, осуществляется, как правило, на основе коносаментов или других транспортных документов. Последние могут быть товарораспорядительными (оборотными), а могут и не иметь свойства товарораспорядительных (оборотных) документов.
Поскольку грузы в контейнерах можно перемещать с одного транспортного средства на другое, не выгружая их из контейнеров, на практике контейнерные перевозки рассчитаны на грузы, которые принимаются для перевозки и сдаются после перевозки в пунктах, физически удаленных от борта судна (например, завод грузоотправителя по договору перевозки или склад грузополучателя или иной удаленный от моря склад или терминал, находящийся на территории порта). Именно поэтому возможности для применения варианта перевозки "от двери до двери" существуют преимущественно в контейнерных перевозках.
Вес контейнера является важным фактором при погрузке и размещении контейнеров на судне, тогда как для грузовладельца нередко имеет большое коммерческое значение информация о стоимости груза.
Во всемирном масштабе пропускная способность портов мира в 2005 г. достигла 225,3 млн. контейнеров <1>. Их перевозка осуществлялась главным образом между портами Азии, Европы и Северной Америки. Предполагается, что за период с 1997 по 2006 гг. объем мировых морских перевозок удвоится и достигнет примерно 1 млрд. тонн <2>. При этом большая часть таких контейнерных перевозок будет осуществляться на смешанной основе несколькими видами транспорта по варианту "от двери до двери".
--------------------------------
<1> Containerisation International Yearbooks (цит. по документу ЮНСИТРАЛ - A/CN.9/WG.III/WP.29 от 31 января 2003 г. П. 17).
<2> UNCTAD Review of Maritime Transport, 1997. P. 13 (цит. по документу ЮНСИТРАЛ - A/CN.9/WG.III/WP.29 от 31 января 2003 г. П. 17).
Общий тоннаж для навалочно-насыпных грузов приблизительно вдвое больше, чем тоннаж для контейнерных перевозок. Однако стоимость грузов, перевозимых в контейнерах, намного превышает стоимость навалочно-насыпных грузов. Одна из причин заключается в том, что в контейнерах перевозится большая доля сравнительно дорогих потребительских товаров. Соотношение между фрахтом и весом контейнерных грузов, как полагают, почти в 15 раз выше, чем в случае навалочно-насыпных грузов <1>.
--------------------------------
<1> Документ ЮНСИТРАЛ - A/CN.9/WG.III/WP.29 от 31 января 2003 г. П. 19.
Характер договоров перевозки грузов морем зависит от конкретного вида перевозок. При перевозке бестарных грузов заключаются в основном договоры по варианту "от этапа до этапа" или "от коллектора до коллектора". При перевозках генеральных грузов в контейнерах практически исчезли коносаменты, выдаваемые перевозчиком у борта судна.
Это следствие того факта, что при контейнерных перевозках сдача груза перевозчиком происходит не у борта судна. Контейнерные перевозки осуществляются с помощью коносаментов, выдаваемых на условиях "от порта до порта" или "от двери до двери" либо в сочетании этих двух вариантов. Фактически прием и сдача груза по варианту "от порта до порта" происходят на контейнерном терминале. Он расположен на территории порта. Терминал часто именуют контейнерной станцией. Некоторые перевозчики соглашаются доставлять груз "до терминала" из терминала конкретного пункта. Многие контейнерные станции приспособлены для осуществления таможенной очистки. Управляются они обычно перевозчиками или их субподрядчиками, а не грузовладельцами.
Перемещение груза по варианту "от склада до склада" отличается по характеру перемещения груза по варианту "от двери до двери". Во втором случае "двери" принадлежат не перевозчику, а грузовладельцу. Так, при экспортной поставке груз может передаваться в пункте изготовления товара (т.е. у "двери" грузоотправителя по договору), а при импортной поставке перевозчик может сдать груз на складе или даже в каком-либо пункте распределения (т.е. у "двери" грузополучателя). В рамках этой схемы возможны различные комбинации (например, "от порта до двери" и "от двери до порта"). Причем все разновидности включаются в общую категорию "от двери до двери". Тем самым транспортный процесс начинается не на территории транспортного предприятия пункта отправления, а на территории грузоотправителя и заканчивается не на территории транспортного предприятия пункта назначения, а на территории грузополучателя.
Несмотря на свою специфику, соглашение сторон этих договоров носит реальный характер: договор перевозки заключается в момент сдачи груза отправителем и принятием этого груза перевозчиком.
§ 3. Традиционные и новые виды договоров
в торговом мореплавании
Договор перевозки груза по коносаменту и договор перевозки груза по чартеру являются традиционными и наиболее часто используемыми в торговом мореплавании. Оформление договорных отношений только коносаментом осуществляется в линейном судоходстве, оформление договорных отношений чартером - в трамповом судоходстве. В первом случае договор носит так называемый реальный характер, т.е. считается заключенным с момента фактической сдачи груза отправителем перевозчику. Во втором случае договор относится к числу консенсуальных, т.е. стороны оказываются связанными договорными отношениями уже с момента подписания чартера, независимо от самой сдачи груза к перевозке.
Рейсовый чартер (voyage charter). Наиболее распространен в практике. Имеет несколько разновидностей.
Фрахтование на один рейс (single voyage). Судовладелец обязуется на указанном судне (или части его) перевезти обусловленный договором груз между установленными чартером портами. Обязанность фрахтователя - заплатить фрахт. Его сумма оговаривается в договоре. Судовладелец полностью контролирует работу судна и экипажа, несет все расходы по эксплуатации судна и его содержанию. Оплата работ по погрузке и разгрузке груза, страхование часто составляют обязанность фрахтователя.
Фрахтование на последовательные рейсы (consecutive voyages). Применяется при перевозках большого количества однородного груза в одном направлении одним и тем же судовладельцем. Полностью содержит в себе условия, характерные для фрахтования на один рейс. Отличительная черта: обязанность судовладельца немедленно после первого рейса судна отправить его во второй рейс. И так далее, до выполнения всего количества обусловленных рейсов. В ходе таких рейсов судовладельцу обычно не разрешается выполнять перевозки для других фрахтователей. Ему не разрешается заменять судно без согласия фрахтователя. Договор оформляется одним чартером. Фрахт чаще уплачивается за каждый рейс в отдельности по заранее оговоренным ставкам.
Фрахтование по генеральному контракту (general contract). Судовладелец обязуется в течение определенного времени перевезти установленное количество груза между оговоренными договором портами. Названия судов не указываются. Право судовладельца - использовать любое технически пригодное для данных целей судно (свое или другого владельца). Обычное условие: тоннаж подается равномерно в течение конкретного срока. Общее количество предназначенного для перевозки груза устанавливается по месяцам либо перевозится равномерно в период действия договора. Фрахтовые ставки устанавливаются в зависимости от сезона, портов назначения. На каждый рейс судна выписывается отдельный чартер. Могут быть выписаны лишь коносаменты с указанием того, что перевозка регулируется генеральным контрактом, во исполнение которого выполняется данная перевозка. Существует стандартная форма (volume contract).
Тайм-чартер (time-charter). Судовладелец передает в аренду полностью снаряженное и укомплектованное экипажем судно на согласованный период времени взамен получения от контрагента фрахта. Из этого следует, что судовладелец-фрахтовщик не вправе перевозить на судне грузы других лиц и пассажиров <1>. Фрахтователь может назначить своего представителя на судно - суперкарго (англ. - supercargo, нем. - superkargo, фр. - subrecargue), надзирающего за приемом и сдачей груза, наилучшим использованием грузовых помещений судна, а также за расходами, оплачиваемыми за счет фрахтователя. Тайм-чартер содержит достаточно подробную эксплуатационно-техническую характеристику судна. Благодаря ей фрахтователь планирует работу зафрахтованного судна.
--------------------------------
<1> На практике тайм-чартер чаще применяется для последующего использования судна под перевозки груза. Лицо, арендующее судно (фрахтователь) и перевозящее грузы других лиц по самостоятельным договорам, рассматривается как перевозчик груза со всеми вытекающими из этого юридическими последствиями.
Фрахтовщик должен предоставить судно в хорошем состоянии и поддерживать его в течение всего срока действия договора, а фрахтователь несет такую же обязанность в отношении судна с момента поступления его в распоряжение фрахтователя и до момента возвращения судна фрахтовщику. Вопросы текущего ремонта решаются по-разному.
Дейли-чартер (daily-charter). Судовладелец предоставляет фрахтователю все судно (или его часть) для перевозки обусловленного груза между установленными чартером портами и обязуется доставить груз по назначению. Судовладелец полностью контролирует судно и несет все расходы по его содержанию. Этим дейли-чартер похож на рейсовый чартер. Отличие - в способе расчета за перевозку. По рейсовому чартеру оплата устанавливается в зависимости от количества груза, а в дейли-чартере оплата устанавливается за тонну дейдвейта судна за каждый день его нахождения в рейсе (такое условие обычно для тайм-чартера). Применяется редко: там, где местные эксплуатационные и навигационные условия не позволяют судовладельцу достаточно четко рассчитать продолжительность рейса, определить ожидаемые расходы, скалькулировать ставку фрахта за единицу груза.
Бербоут-чартер (bare-boat charter). По российскому праву это разновидность тайм-чартера. Между ними много общего. Отличия бербоут-чартера: а) все расходы по эксплуатации судна (кроме амортизации) во время аренды ложатся на фрахтователя; б) фрахтователь формирует команду и несет все расходы по ее содержанию; в) обязанностью фрахтователя является поддержание надлежащего мореходного состояния.
По условиям бербоут-чартера фрахтовщик освобождается от рисков, присущих работе трамповых судов <1>. Отсюда ставки по бербоут-чартеру невысокие. Арендная плата зависит от состояния фрахтового рынка на день заключения договора и прогнозов изменения фрахтовых цен. Заключаются на продолжительные сроки. Допускается смена флага, т.е. поднятие на судне национального флага судовладельца-арендатора. Условия, касающиеся ношения и смены национального флага судна, определяются законодательством каждого государства.
--------------------------------
<1> Некоторые затраты фрахтовщика: потери от уценки, проценты по неоплаченным займам, иногда - страхование.
По бербоут-чартеру с условием выкупа судна фрахтователем по истечении срока действия бербоут-чартера судно переходит в собственность фрахтователя (если последний выполнил все свои ранее взятые обязательства по бербоут-чартеру).
Договор управления судном (contract for management of vessel) <1>. Не считается договором фрахтования в его специальном смысле. На базе этого договора собственник судна передает его в коммерческую эксплуатацию другому лицу - менеджеру <2>. Последний выполняет коммерческую эксплуатацию от имени собственника, и за его счет и риск собственник компенсирует управляющему (менеджеру) все его расходы и выплачивает вознаграждение за выполненную работу.
--------------------------------
<1> Институт доверительного управления (гл. 53 ГК РФ) не имеет ничего общего с институтом доверительной собственности (trust) в англосаксонской системе права. Попытка 1993 г. внедрить концепцию trust в российское гражданское право успеха не имела. Подробнее см.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2000. С. 490 - 492.
Концепцию российского законодательства о доверительном управлении морскими судами см.: Иванов Г.Г. Правовое регулирование морского судоходства в Российской Федерации. М.: Спарк, 2002. С. 319 - 322.
<2> Такая передача по российскому праву представляет собой способ осуществления правомочий собственника, а не способ отчуждения принадлежащих ему прав или имущества. Доверительное управление есть институт обязательственного, а не вещного права.
Практика торгового мореплавания выработала определенные правила, применяемые к передаче судна в управление. Эти правила были использованы при создании Стандартной формы соглашения об управлении судном (Standard Ship Management Agreement - Shipman). Она одобрена БИМКО.
При перевозке наливных, навалочных и насыпных грузов практикуется заключение договоров, получивших в Проекте ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов название "договор на массовые грузы" <1>. Это договор, который предусматривает перевозку указанного количества груза серией партий в течение согласованного срока. Такое указание количества груза может включать минимальное количество, максимальное количество и определенный диапазон (п. "а" ст. 1). В переговорах по заключению этих договоров обычная практика уторговывания условий фрахтовой сделки уступает место рассмотрению себестоимости перевозок, расходов и доходов. При таких переговорах контрагенту перевозчика известно, сколько перевозчик может заработать за период контракта. В итоге может быть заключен и 20-летний договор для судна, не существующего даже в чертежах. Либо будет заключен договор на перевозку ежегодного количества груза по фиксированной ставке фрахта с возможным включением в договор условия о "дальнейшем повышении расходов", призванного защищать интересы перевозчика на случай повышения эксплуатационных расходов. Поэтому такой договор создается как консенсуальный, поскольку одна сторона обязуется предоставить транспортные средства, а другая - сдать груз для перевозки.
--------------------------------
<1> Примером может служить Стандартный генеральный договор фрахтования БИМКО для перевозок сухих навалочных грузов, кодовое название Volcoa, одобренный 12 мая 1982 г. У него есть и другие названия - Генеральный контракт (Contract of Affreightment), договор на предоставление тоннажа и т.д.
Принцип свободы договора позволяет создавать новые договоры перевозки, в том числе путем сочетания существующих форм фрахтования. Вот пример одной из практических ситуаций.
Собственником судна является А. Поскольку он заинтересован только во вложении капитала в торговое судоходство, он заключает договор на управление судном с Б. Посредством этого договора Б. осуществляет коммерческую эксплуатацию судна. В этом случае Б. выступает как представитель А.
При заключении между А. и Б. бербоут-чартера роль Б. изменится - он будет выступать в качестве фрахтовщика, т.е. судовладельца-арендатора. Если Б., в свою очередь, отдаст судно в тайм-чартер В., тогда в отношениях Б. и В. первый выступает фрахтовщиком, а второй - фрахтователем по тайм-чартеру. Затем В. отфрахтовывает судно по рейсовому чартеру Г., и между ними возникают отношения, в которых В. является фрахтовщиком, а Г. - фрахтователем по рейсовому чартеру.
Новые лица, вовлекаемые в эту чартерную цепочку, знают только контрагента по своему (отдельному) договору. Они не могут даже знать все звенья этой цепочки.
Глава IV. ДОГОВОР МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗА
§ 1. Эволюция понятий "перевозчик", "грузоотправитель",
"грузополучатель", "держатель коносамента"
в торговом мореплавании
Понятия "морской перевозчик" и "грузоотправитель" и сущность этих понятий претерпели значительные изменения.
В античный период судно принадлежало хозяину (навклеру) <1>. Последний характеризовался тремя моментами: а) владением судном на правах собственника; б) владением хотя бы частью перевозимого на судне товара <2>; в) личным присутствием на судне в течение всего времени плавания судна. Согласие хозяина судна принять на судно "чужой" товар и сопровождающих его людей оформлялось устным соглашением. Спутники хозяина судна были связаны с ним общим делом или плыли на его судне со своим товаром, составляя вместе с хозяином судна экипаж <3>. Отношения этих лиц сравнимы с тем, что сегодня именуют товариществом.
--------------------------------
<1> Морскому торговому транспорту античности посвящена книга К.М. Колобовой "К вопросу о судовладении в Древней Греции" (Л.: ГАИМК, 1933.) В настоящее время это библиографическая редкость.
<2> См.: Федоров А.Ф. Вексельное право. Экономическая типография. Одесса, 1906. С. 6, сноска 1.
<3> См.: Колобова К.М. К вопросу о судовладении в Древней Греции / Известия государственной истории материальной культуры. вып. 61. Л.: ГАИМК, 1933. С. 7.
В Древнем Риме суда принадлежали в первую очередь земельной аристократии. Собственник судна выполнял одновременно функции судовладельца, перевозчика, грузовладельца в современном значении этих слов. По римскому обычаю порядочный человек не должен был брать плату за личные услуги. Свободные люди могли приобретать что-либо через равных, но не подчиненных им лиц. Практика сумела найти выход из затруднительного положения: раба использовали как капитана (magister navis). По иску actio exercioria господин (рабовладелец) отвечал за действия своих рабов-моряков, когда они совершали кражу или причиняли вред имуществу <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). М.: Известия, 1994. С. 13.
В средние века договоры в торговом мореплавании заключались только собственниками судна (англ. - shipowner, нем. - Schiffsherr, фр. - le bourgeois de Navire). Купля-продажа товара совершалась главным образом через ярмарки в приморских городах. В это время хозяин судна, продавец и покупатель товара видели друг друга, что называется, глаза в глаза. Третьи лица (посредники) отсутствовали <1>.
--------------------------------
<1> Характеристику средневекового купца, ведущего заморскую торговлю, см.: Энгельс Ф. Дополнения к третьему тому "Капитала". М.: Политическая литература, 1986. С. 981 - 986; Кокин А.С. Указ. соч. С. 15 - 17.
Так как одному лицу приходилось доверять другому лицу перевозку товара, то, естественно, должны были выработаться начальные формы сделки, имевшей в виду двустороннее обязательство. Сделка этих лиц должна была прежде всего облечься в письменную форму самостоятельного договора <1>.
--------------------------------
<1> История вопроса прошла для советского права бесследно. Наиболее полная информация по этому вопросу, включая богатый перечень литературных источников, содержится в книгах: Pardessus J.M. Collection de lois maritimes anterieures au XVIII siecle. Paris: Imprimerie royal, 1828 - 1845. V. 1 - 6; Bennet W.P. The History and Present Position of the Bill of Lading as a Document of Title to Goods. Cambridge, 1914; Rosa A.P. Studi sulla Polizza di Carico, Milano, Dott. A. Giuffre - Editore, 1958. В сокращенном виде см.: Кокин А.С. Указ. соч. С. 22.
В XVI - XVII вв. произошло отделение мореплавания от торговли. Появились две самостоятельные фигуры - собственник судна и собственник товара (купец) <1>. Случаи сопровождения "плывущего" товара его собственником стали редкими. Последний заменяет себя особым уполномоченным лицом - суперкарго (англ. - supercargo) <2>, при помощи которого вручает товар собственнику судна. После прихода судна в место назначения суперкарго способствовал быстрой выгрузке товаров с судна.
--------------------------------
<1> В России в XVII в. купцами признавались лишь те лица, которые были внесены in matricula. Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 4-е изд. СПб.: Изд. Бр. Башмаковых, 1908. С. 40.
<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 283, 299. Фигура суперкарго существует до сих пор. Ее определение см.: Osborn's Concise Law Dictionary. 6th Ed. by John Burke, Sweet & Maxwell, L., 1976. P. 318. Подробнее см.: Егоров К.Ф. Роль суперкарго на зафрахтованном судне // М/пп. 1969. N 44 (235). С. 31 - 37. В чартерах о суперкарго говорится следующим образом: "Фрахтователи вправе назначать суперкарго, который должен сопровождать судно на риск фрахтователей и следить за надлежащим выполнением рейсов. Он должен быть обеспечен бесплатным помещением и таким же питанием, каким обеспечен стол капитана, что оплачивается фрахтователями по ставке... в день" - п. 14 Тайм-чартера проформы нью-йоркской продуктовой биржи. Издан Ассоциацией судовых брокеров и агентов (США), редакция 14 сентября 1993 г. Кодовое название "Найп 93".
Рынки расширялись и удалялись от места производства товара. Открылась широкая возможность применения морского страхования. Расширилась территориальная деятельность купцов (англ. - merchant, нем. - Kaufmann, фр. - commercant). Это не позволяло им лично, как прежде, выполнять все операции и требования местных властей, необходимые для выполнения грузовых работ во время нахождения судна в порту захода. Купцы обратились к услугам третьих лиц - местных посредников. Именовались они по-разному. В государствах континентальной Европы их называли поверенными, комиссионерами, маклерами, в Англии - агентами, брокерами, факторами. Они не являлись сторонами договора купли-продажи товара и договора морской перевозки груза, но без их помощи торговый оборот был бы невозможен. Возник институт представительства. Купцы создавали различные формы договорных связей с представителями.
В XVIII в. законодательства государств Центральной и Северной Европы и Калифорнии <1> не отказались еще от понятия "собственник судна" <2>. Однако во французской и немецкой судебной практике наряду с прежними терминами "собственник" и "хозяин судна" появился термин "фрахтователь" (нем. - Verfrachter, фр. - freteur).
--------------------------------
<1> Морской устав Финляндии, Норвежский закон о мореплавании, Германское торговое уложение, Итальянское уложение о торговом флоте, Испанское торговое уложение, Португальское торговое уложение, Калифорнийское гражданское уложение - цит. по: Министерство торговли и промышленности. Уложение о торговом мореплавании (проект с объяснениями). Т. I. СПб., 1911. С. 88 (далее - Уложение о торговом мореплавании).
<2> Ст. 450 Общегерманского торгового уложения 1861 г.: "Хозяином корабля (Rheder) считается тот, кому принадлежит на праве собственности корабль, предназначенный для морской торговли" - Германское торговое уложение (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch). СПб., Издание К.Л. Риккера, 1889. С. 119.
Во второй половине XIX в. на фрахтовом рынке стали действовать предприниматели, которые брались выполнить морскую перевозку определенного количества груза по обусловленным ставкам и в обусловленные сроки. В США их называли freight-contractors, в Европе - Transportubernehmer. Зачастую сами они не имели собственных судов, а нанимали их у других судовладельцев <1>, играя при этом на разнице фрахтовых ставок. Произошло отделение фигуры собственника судна от того лица, которое фактически исполняет транспортировку груза. Пройдет немного времени, и оно будет названо и введено в законодательство как "перевозчик".
--------------------------------
<1> Такие случаи участились в российской практике. См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 286.
Купцы XVII в. нашли в вексельном праве готовые модели, пригодные для торговли заморскими товарами. В операциях с коносаментами применили юридико-технические средства вексельного права: составление документа приказу и индоссамент, выдачу коносамента в нескольких экземплярах <1>, правило, что исполнение обязательства по одному экземпляру погашает обязательство и по другим экземплярам (правило clausula cassatoria). Тем самым была создана предпосылка появления фигуры держателя коносамента. Применение юридико-технических средств вначале закрепилось в форме обычая торгового права. В 1794 г. указанный обычай вошел в английское право через судебный прецедент по делу Lickbarrow v. Mason.
--------------------------------
<1> Среди документов по делу судна The Brandaris 1546 г. сохранился коносамент на испанском языке. Он заканчивается фразой: "В удостоверение чего я выдал Вам три экземпляра идентичного содержания, заверенные моей личной печатью; при предъявлении одного из них остальные теряют силу".
Об этом также см. первое издание Abbot (1802, p. 175) и W.P. Bennet (Op. cit., p. 6). Последний автор предполагает, что практика выдачи трех экземпляров коносамента явилась одним из этапов эволюции коносамента как самостоятельного документа, отличного от реестра - перечня принятого на судно товара. Такая коммерческая необходимость диктовалась тем, что купцы перестали сопровождать свой товар. См. также: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). С. 17.
К началу XIX в. в торговый оборот вошла и закрепилась в нем фигура держателя ценной бумаги (англ. - holder, нем. - Inhaber, фр. - porteur), а в заморскую торговлю - фигура держателя коносамента (the Holder of the Bill of Lading). Во внешней торговле складывается особый вид договора купли-продажи товара, связанный с использованием морского транспорта - вначале FOB, затем CIF. Это были специфические торговые сделки, сложные в коммерческом и юридическом отношении. Система этих договоров основана на пересылке документов. Для продажи товара "по документам" была создана банковская система с использованием новых форм расчета (аккредитив, инкассо).
Чтобы выполнить свое "перевозочное" обязательство, существующее в рамках договора купли-продажи товара, соответствующей стороне этого договора следует заключить договор морской перевозки груза.
Такой договор оказывается важным средством реального исполнения договора купли-продажи товара. В договоре купли-продажи товара на условиях FOB судно фрахтует покупатель товара, а в договоре CIF - продавец товара. В рамках договора морской перевозки груза указанные лица приобретают другие наименования: продавец в договоре CIF становится грузоотправителем (англ. - Shipper, нем. - Sender, фр. - consignor), а покупатель в договоре FOB - грузополучателем (англ. - Consignee, нем. - Frachtempfanger). В перевозочном документе указываются имя и фамилия грузоотправителя, а у грузополучателя - имя, фамилия и место жительства (residence address) <1>.
--------------------------------
<1> Германское торговое уложение (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch). СПб.: Изд. К.Л. Риккера, 1889. С. 414; The Ottoman Marine Law, 1870. Ch. 7, art. 107 (пер. с турец.).
Упоминание и выделение этих фигур как лиц, наделенных правами и рядом обязанностей перед перевозчиком, стало практической необходимостью в торговом мореплавании.
Перевозчик не интересовался внутренними договорными отношениями названных лиц. Его интересовало лишь то лицо, которое: а) заключало с ним договор морской перевозки груза; б) передавало предмет такой перевозки <1>; в) соглашалось фигурировать в коносаменте в качестве отправителя груза, т.е. быть стороной договора морской перевозки груза.
--------------------------------
<1> В немецком праве есть ряд норм (§ 563, 564 ГТУ и другие), в которых употребляется термин Ablader, обозначающий третье лицо, которое предъявляет перевозчику предназначенный для транспортировки груз. Анализу договорного статуса Ablader посвящена диссертация K.L. Hermann. См.: Hermann K.L. Op. cit.
Перепродажа товара в пути - распространенное явление во внешней торговле. Ни в момент заключения договора морской перевозки груза, ни во время исполнения этого договора подчас нельзя определить получателя груза: при перевозке по ордерному коносаменту фигура грузополучателя выявится в тот момент, когда он будет указан тем лицом, "приказу" (to order) которого выдан коносамент. При перевозке груза по коносаменту на предъявителя фигура грузополучателя определится еще позднее - в момент предъявления получателем перевозчику требования о выдаче груза. Перепродажа товара в пути создает возможность появления в составе участников договора перевозки груза нового лица - держателя коносамента (англ. - Holder, нем. - Inhaber, фр. - Porteur). Широкое распространение в законодательствах термина "держатель коносамента" приходится на период после 1870 г. Сохранялись и старые формулировки <1>. Держателями могли оказаться грузовладельцы, страховщики груза, банки.
--------------------------------
<1> Например, ст. 103 Ottoman Marine Law 1870 г.: "Bills of lading prepared as hereinbefore outlined are apart from being binding upon all the person having an interest in or relation to the cargo, they are also binding as between these and insures, but the insures may be allowed to contest same".
В 1921 г. завершилась подготовка Гаагских правил <1>. В процессе их разработки обращалось внимание на тот факт, что лицами, эксплуатирующими судно, являются не только их собственники, но и иные предприниматели. Было предложено (в частности, делегациями Франции и Бельгии) заменить существующий термин "собственник судна" новым термином "перевозчик" (англ. - carrier, нем. - Beforderer, фр. - transporteur). Делегации государств англосаксонской системы права согласились с таким предложением при условии определения нового термина. Это и было сделано вначале в Гаагских правилах, а позже в Брюссельской конвенции. Определение сохранилось до наших дней: "Перевозчик включает собственника судна или фрахтователя, являющихся стороной в договоре перевозки с фрахтователем" (п. "а" ст. 1).
--------------------------------
<1> Приняты в 1921 г. в Гааге на сессии Ассоциации международного права. Предназначались для добровольного применения их участниками перевозок путем ссылок на них в коносаментах. Легли в основу Брюссельской конвенции. При принятии их в 1922 г. в качестве Конвенции в них были внесены незначительные изменения.
Из текста Брюссельской конвенции можно вывести круг лиц, на которых рассчитаны ее положения. В их число входят перевозчик, отправитель, получатель, держатель коносамента. Пояснение в Конвенции имеет только термин "перевозчик". Благодаря этому пояснение приобрело нормативное значение. В известной мере это облегчает пользование Конвенцией, особенно в ситуациях, когда термин "перевозчик" содержится в разных частях по различным поводам. Например, слово "включает" (п. "а" ст. 1) предполагает, что указание на собственника судна или на фрахтователя не является исчерпывающим. Наряду с этими двумя лицами в качестве перевозчика могут рассматриваться и другие лица. Из определения следует, что любое лицо, которое берется за выполнение перевозки, считается перевозчиком независимо от того, принадлежит ему судно на праве собственности либо он пользуется судном на основе иного правового титула <1>.
--------------------------------
<1> В Конвенции говорится только о чартере (ст. 5) как возможном правовом титуле. Таких оснований может быть больше - договор аренды, а если речь идет о чартере, то может быть тайм-чартер, бербоут-чартер.
В немецком праве, праве скандинавских стран, голландском праве и фламандском кодексе бельгийского морского закона продолжал сохраняться старый термин "фрахтовщик" (Verfrachter, bortfraktaren). Но он уже воспринимался в новом понимании - "перевозчик". В итальянском праве в связи с проведенной в 1942 г. классификацией морских договоров на договоры аренды судов, фрахтования и перевозки получают подробные определения понятия "собственник судна", "судовладелец" и "перевозчик".
В Брюссельской конвенции не дается определение термина "отправитель <1> груза", как это сделано в отношении термина "перевозчик". Совершенно очевидно, что определение содержания понятия "отправитель груза" применительно к конкретным ситуациям оставлено на усмотрение сторон договора морской перевозки груза. Если обратиться к практике, перед нами откроется следующая картина. Как до, так и после создания в 1921 г. Гаагских правил коносаменты судоходных компаний содержали понятия "перевозчик" и "купец". Если "перевозчик" определялся как сторона, от имени которой подписан настоящий коносамент, то слово "купец" имело собирательное значение и включало широкий круг лиц - грузоотправителей, грузополучателей, консигнантов, держателей коносамента и собственника груза <2>.
--------------------------------
<1> В Конвенции "отправитель" упоминается 20 раз, "держатель" - два раза, "получатель" - один раз.
<2> "Carrier" means the party on whose behalf this B/L has been signed. "Merchant includes the Shipper, the Receiver, the Consignor, the Consignee, the Holder of this B/L and the Owner of the Goods" - оборотная сторона коносамента БИМКО "Combiconbill", редакции 1971 г. (п. 2), Atlantic Container Line Ltd (п. 1), сквозной коносамент Дунайско-морского сообщения (Joint-Danube-Sea-Service) (п. 1), коносамент советских перевозчиков КЭ-2.4Т (п. 1), коносамент Международной Ассоциации судовладельцев INSA форма 1974 г. (п. 1).
Судовладельцы латиноамериканских стран предпочитали иметь в коносаментах определения сразу всех трех лиц. Так, в типовом бланке коносамента Латиноамериканской ассоциации судовладельцев давались следующие определения: "Перевозчик означает физическое или юридическое лицо, которое значится на лицевой стороне этого коносамента в качестве лица, принявшего груз для погрузки, независимо от того, является ли оно судовладельцем и/или управляющим судна, или фрахтователем и/или управляющим судна, на которое был погружен товар, а также независимо от того, представлено ли вышеуказанное судно в его распоряжение на основе какого-либо другого договора в соответствии с морским правом.
Грузоотправитель означает физическое или юридическое лицо, корпорацию или торговую компанию, которая значится на лицевой стороне этого коносамента в качестве грузоотправителя, а также лицо, за счет которого отправляется товар, владелец товара или адресат, либо какой-либо индоссатор или законный держатель коносамента, либо любое лицо, заинтересованное в получении товара.
Грузополучатель включает в себя кроме лица, указанного в качестве такового на лицевой стороне коносамента, любое лицо, которое или имеет право получить груз, указанный в коносаменте, либо непосредственно с судна, либо со склада, или же это законный держатель данного коносамента или любое лицо, заинтересованное в получении груза" <1>.
--------------------------------
<1> Текст коносамента см. в приложении III "Коносаменты". Доклад секретариата ЮНКТАД Doc. TD/B/C.4/ISL/6. P. 1.
Отсутствие определения термина "получатель груза" объясняется тем, что положения Брюссельской конвенции применяются только к договору морской перевозки груза, оформленному коносаментом - ценной бумагой, имеющей особенности материального и процессуального характера. Обращаемость коносамента не позволяет перевозчику знать, кому будет передан коносамент и кто, следовательно, будет кредитором. За исполнением обязательства к перевозчику обращается держатель коносамента, а не грузополучатель.
Определения перевозчика и купца исчезли из коносаментов европейских судоходных компаний только к концу 70-х гг. прошлого столетия. Способствовало этому введение в торговый обычай коносаментов в краткой форме (Short form b/l).
Согласно Гамбургским правилам (ст. 1) перевозчик - это любое лицо, которым или от имени которого с грузоотправителем заключен договор морской перевозки груза. Одновременно введено другое понятие - "фактический перевозчик". "Фактический перевозчик" означает любое лицо, которому перевозчиком поручено осуществление перевозки груза или части перевозки, и включает любое другое лицо, которому поручено такое осуществление перевозки" (п. 2 ст. 1).
Термин "лицо" или "любое лицо" - один из наиболее употребительных в теории и практике. В самом широком виде термин "любое лицо" означает и физическое, и юридическое лицо. Его можно применять очень широко, не вкладывая в этот термин какое-либо конкретное содержание. Широкое определение термина "любое лицо" позволяет включить в сферу действия Конвенции любое лицо, которое будет выступать ответчиком по внедоговорному иску, когда груз утрачен или поврежден. Также к "любому лицу" будут относиться не только непосредственные субподрядчики перевозчика, но и вся цепочка посредников, участвующих в исполнении договора (т.е. субподрядчики субподрядчиков и так далее вплоть до того лица, которое фактически исполнит обязанность перевозчика).
Уяснение термина "любое лицо" достигается через выделение основной экономической и правовой цели привлечения фактического исполнителя обязанности перевозчика. Последний "физически" исполняет ключевые обязанности перевозчика, т.е. обработку груза, его хранение, складирование и перевозку. При таком подходе в число "любых лиц" войдут морские перевозчики, внутренние перевозчики, операторы терминалов, стивидоры. Вне термина "любые лица" окажутся охранная фирма, обеспечивающая охрану склада, посредник, ответственный только за подготовку документов перевозчика, а также верфь, на которой перевозчик выполняет ремонт судна, чтобы обеспечить его мореходность.
Термин "любое лицо" (п. 2 ст. 1) не включает лиц, нанятых грузоотправителем или грузополучателем. Не включает он и лиц, являющихся работниками, агентами, подрядчиками, субподрядчиками какого-либо лица (помимо перевозчика), которое нанято грузоотправителем или грузополучателем.
С 70-х гг. прошлого века экспедиторы активно осваивают статус "перевозчика" <1>. В США появился новый тип экспедитора - "общественный перевозчик, не владеющий тоннажем" (non-vessel operating common carriers, NVOCC) <2>. Распространение контейнерных перевозок стало благодатной почвой для его развития.
--------------------------------
<1> Содержание процесса выражается двумя фразами - экспедитор "вышел" в море, а морской перевозчик "сошел" на берег. Подробнее см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). С. 9 - 10.
<2> В 1990 г. Конгресс США одобрил закон, регулирующий деятельность любого NVOCC. Согласно закону деятельность любого NVOCC должна регулироваться законодательством США.
Основной задачей NVOCC являются обслуживание грузоотправителей путем сбора неконтейнеризированного груза со всех концов страны и комплектование в контейнерные партии на центральной базе.
В большой степени успеху NVOCC способствовали состояние рынка и наличие достаточного тоннажа для фрахтования по разумным ставкам. Это позволяло ему конкурировать с контейнерными консорциумами. Гибкий подход к судоходству дает NVOCC возможность предложить более разнообразные способы перевозки, в то время как консорциумы оперируют только контейнерами. Не имея транспортных средств, NVOCC располагает собственным либо арендованным парком контейнеров и контейнерного оборудования, что также помогает им привлекать клиентуру.
Перевозка грузов осуществляется автотранспортными, железнодорожными и судоходными компаниями, в отношении которых NVOCC выступает лишь в качестве отправителя грузов.
Возможность NVOCC подобрать груз и выбрать подходящее судно способствует тому, что доставка грузов к месту назначения происходит быстрее. В отличие от судовладельца, который отправляет в каждый рейс крупные и дорогостоящие суда, фрахтователь NVOCC подбирает себе суда в зависимости от предлагаемого груза и сезонных колебаний торговли. Значительное число судов фрахтуется только на один рейс. Существенное значение имеет и то, что во многих случаях ставки у NVOCC ниже, чем у других перевозчиков. Перевозки отличаются гибкостью и экономичностью, что обеспечивает им высокую конкурентоспособность. Успешной деятельности NVOCC также помогает наличие большого количества сдающегося в аренду оборудования, что позволяет ему снизить до минимума свои капиталовложения и расходы.
Имея более низкие накладные расходы, NVOCC часто может выступать как пионер направления и работать на нем, не привлекая собственные суда. Кроме того, консолидируя груз, NVOCC предоставляет многим более мелким грузоотправителям доступ к внешним рынкам, на которые они иначе не могли бы попасть.
NVOCC берет на себя обязанности организации перевозки и доставки груза до склада получателя, для чего выписывается сквозной коносамент. Оплата перевозки производится по сквозным ставкам (through rates). Доходы NVOCC составляют разность между суммой всех тарифных ставок перевозчиков, участвующих в транспортировке груза, и сквозной ставкой, взысканной NVOCC с грузоотправителей.
Постоянно увеличивающееся число перевозчиков NVOCC, расширение их деятельности привели к созданию Международной федерации операторов NVOCC - The International Association of non-vessel Operating Common Carries. К услугам NVOCC прибегает все большее число грузоотправителей, а также многие ведущие судоходные компании.
Широкая практика фрахтования судов без экипажа и передачи судна под управление оператора приводит к тому, что такие суда более тесно связаны с фрахтователем (или оператором), чем с собственником судна или судовладельцем в изначальном понятии этих слов. Было сочтено целесообразным предусмотреть ряд специальных правил для тех случаев, когда судовладельцы не эксплуатируют свои суда. Уже к 1980 г. по меньшей мере 12 стран регистрировали операторов в своих национальных судовых регистрах в соответствии со своими законодательствами, в которых используются такие понятия, как: оператор (operator), владелец (armateur) <1>, эксплуататор (explotadore), пользователь (armador), управляющий (manager), управляющий владелец (managing owner), распорядитель судна (ship's husband), лицо, которому поручено управление (person to whom management is entrusted). Это Австралия, Барбадос, Италия, Канада, Катар, Маврикий, Мексика, Танзания, Парагвай, Польша, Великобритания, Тунис <2>. Другие страны регистрируют операторов не в своих национальных судовых реестрах, а в реестрах другого названия:
--------------------------------
<1> В итальянском законодательстве "владелец" (armateur) представляет собой лицо, эксплуатирующее судно, в отличие от "собственника" (proprietaire).
<2> См.: ЮНКТАД. Совет по торговле и развитию. Межправительственная подготовительная группа по условиям регистрации судов. Доклад секретариата ЮНКТАД "Практика регистрации операторов, использования акций на предъявителя и чартеров на суда, зафрахтованных без экипажа". Distr. General. Doc TD/B/AC.34/6. 20 August 1982. П. 2.
- Доминиканская Республика - в реестре пользователей судов; его ведет Министерство промышленности и торговли;
- Кипр - в специальной картотеке судов;
- Колумбия - в специальном реестре;
- Малайзия - в бюро регистрации;
- Швейцария - в судовом патенте, судовых документах и морской администрации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же.
Вышеназванные лица также активно осваивают статус перевозчика.
§ 2. Эволюция понятия "перевозчик" в отечественном праве
2.1. Дореволюционное законодательство
Россия получила доступ к морю тогда, когда на Западе период обычного права (law merchant, lex mercatoria) стал уступать место законодательному <1>. В отличие от тех западных стран, где торговое право вылилось в единую систему права (например, Германия, Франция), в русском законодательстве особой системы торгового права не существовало <2>. Имелись отдельные торговые законы, не соответствовавшие содержанию законов, применявшихся к общегражданским правоотношениям. К отношениям торгового оборота правовые нормы применялись в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи <3>. Под торговым законом понимались те исключительные нормы права, которые предназначались законодателем исключительно для торгового оборота, независимо от того места, которое им отводилось в Своде законов <4>.
--------------------------------
<1> При Петре I образцами служили законодательные акты соседних стран. Устав об эверсах 1720 г. (evers - большая речная лодка) весьма подробно определял отношения между судохозяином и грузохозяином, носил явные следы германо-голландского происхождения и знал только один договор - договор найма судна. Морской торговый регламент 1724 г. имел чисто фискальное значение. Устав о купеческом судоходстве 1781 г. представлял собой достаточно точную копию французского аналога, изданного 100 лет назад. Дважды пересматривался - в 1846 г. (в части морского страхования) и в 1865 г. (в части регистрации судов). Пересмотр его отдельных частей не мог привести устав в соответствие с требованиями XIX в. В 1909 г. Министерство торговли и промышленности разработало проект Уложения о торговом мореплавании. В 1911 г. он был переработан. В стадию законодательного рассмотрения не вступил - помешала революция 1917 г.
<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 19.
<3> См.: Там же. Автор выводил указанный порядок из текста ст. 1 Торгового устава: "Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи".
<4> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 19.
Устав торговый в редакции 1903 г. (ч. 2 т. XI) состоял из трех книг. Первая называлась "О договорах и обязательствах, торговле свойственных"; вторая содержала 559 статей, толкующих нормы русского морского права (ст. ст. 94 - 653), и представляла собой одну из наиболее разработанных частей торгового права, хотя ее "объем совершенно не соответствует достоинству" <1>; третья книга посвящалась нормам публичного характера, "кои определены законом как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел как вне, так и внутри Империи" (ст. 654).
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 20.
Морское законодательство дореволюционной России знало два договора морской перевозки груза - в форме цертепартии <1> и в форме фрахтового договора (ст. 376 Устава торгового). Главное внимание уделялось договору цертепартии. Обе формы договора часто воспринимались как синонимы <2>. Был и противоположный взгляд - оба договора имели различную юридическую природу <3>. Однако это различие судебная практика мало осознавала <4>.
--------------------------------
<1> См.: Charterparty (англ.). Средневековое название. Происходит от старинного обычая разрывать на две части текст договора, чтобы каждое лицо получило часть (carta partia), соответствующую другой.
<2> См. например: Победоносцев К. Курс гражданского права. Третья часть. Договоры и обязательства. СПб.: Синодальная типография, 1896. С. 433.
<3> Сторонник Г.Ф. Шершеневич. Аргументацию см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 295 - 301.
<4> Г.Ф. Шершеневич сожалел об этом. См.: Там же. С. 296.
Сторонники второй точки зрения видели в договоре цертепартии договор имущественного найма судна, согласно которому судохозяин <1> за вознаграждение представляет во временное пользование грузохозяина все помещения, или некоторую их часть, или определенное место в данном судне, отправляющемся по известному направлению. Фрахтовый договор воспринимался как договор перевозки, согласно которому судохозяин за вознаграждение обязывается доставить на своих судах принятый от грузохозяина товар в определенное место назначения к известному сроку. Перевозочный документ именовался грузовой росписью. Лицо, которое выдавало грузохозяину свою грузовую роспись <2> в обмен на принятый на судно товар, называлось корабельщиком (ст. ст. 335, 336 Устава торгового).
--------------------------------
<1> Под судохозяином понималось лицо, обладавшее морским судном с целью производства промысла. Часто судохозяин являлся одновременно собственником судна. Нередкими были и случаи, когда судохозяин нанимал судно, снаряжал его за свой счет и пользовался им в торговом мореплавании. Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 286. Понятие "судохозяин" более или менее соответствовало современному термину "судовладелец".
Понятие "хозяин судна" вошло в ст. 37 Уложения о торговом мореплавании и применялось судебной практикой. См.: Уложение о торговом мореплавании и Практика бывшего 4-го и Судебного департаментов, а также 2-го Общего Правительствующего Сената Собрания и (частью) Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената по торговым делам с 1889 г. по 1913 г. включительно. Т. II / Сост. А. Добровольский, Н. Берг. СПб., 1914. С. 586 (далее - Практика Правительствующего Сената).
<2> В литературе и судебной практике тех лет грузовая роспись воспринималась как коносамент. См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 296; а также: Практика Правительствующего Сената. С. 586 - 695.
Поскольку в законе имелись две формы договора перевозки груза, постольку лицо, выполняющее функции перевозчика, могло выступать в двух качествах: а) фрахтовщика (т.е. перевозчика) и б) владельца нанятого по цертепартии судна.
В судебной практике отношение к терминам "перевозчик", "договор перевозки", "грузоотправитель", "коносамент", "держатель коносамента" оставалось умеренно-безразличным <1>.
--------------------------------
<1> См.: Практика Правительствующего Сената. С. 586 - 695.
2.2. Советское законодательство
Как в ст. 73 КТМ СССР 1929 г. ("фрахтовщик, перевозчик"), так и в ст. 118 КТМ СССР 1968 г. ("перевозчик или фрахтовщик") перевозчиком считалось лицо, которое "обязуется перевезти... груз...". Кроме того, ч. 2 ст. 73 КТМ СССР 1929 г. разъясняла, что договор перевозки может быть заключен на условиях цертепартии или без такого условия. Фрахтовщиком признавалось лицо, которое заключило договор фрахтования судна, т.е. чартер (ч. 2 ст. 118 КТМ СССР 1968 г.). Отсюда следует, что сторона, выполняющая перевозку груза, могла выступать в двух качествах - перевозчика, а также фрахтовщика, если заключался договор фрахтования судна. В нормах КТМ СССР 1968 г., посвященных обязанностям сторон и их ответственности, применялся один термин - "перевозчик". Следовательно, вышеуказанному двойному наименованию существенного значения не придавалось <1>. Более того, в определении договора перевозки груза говорилось об отправителе и о фрахтователе как о лицах, обязанных по договору перевозки платить фрахт перевозчику.
--------------------------------
<1> Термином "перевозчик" охватывались и собственник судна, и лицо, владеющее судном на иных правовых основаниях, в том числе фрахтователь судна по тайм-чартеру, бербоут-чартеру.
Термином "отправитель" (ст. ст. 118, 124) охватывались две ситуации: а) отправитель выступает как сторона, заключающая договор перевозки, который выражается не в чартере; б) отправитель выступает как лицо, уполномоченное на совершение одной операции - предоставить груз перевозчику <1>. Вторая ситуация обычно возникает при заключении международного договора купли-продажи товара на условиях FOB: договор перевозки груза заключает с перевозчиком покупатель (импортер), а продавец (экспортер) или его уполномоченный в порту погрузки товара является только отправителем, помогающим покупателю.
--------------------------------
<1> Похожую ситуацию можно встретить во французском и английском праве.
2.3. Российское законодательство
В российском законодательстве понятия "перевозчик", "отправитель", "фрахтователь" включены в ст. 115 КТМ РФ. Последняя согласована с п. "а" ст. 1 Брюссельской конвенции. В п. 2 ст. 115 КТМ РФ термин "перевозчик" употребляется как для обозначения стороны договора морской перевозки груза, так и для чартера. Квалифицирующим признаком перевозчика является заключение договора перевозки груза от своего имени. Договор может быть заключен и представителем перевозчика. Но в любом случае договор заключается от имени перевозчика <1>. Заключенный представителем договор есть его собственное юридически значимое действие. Вместе с тем оно создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности другого лица - представляемого перевозчика.
--------------------------------
<1> Пункт 3 ст. 115 КТМ РФ: "The Carrier is the person who concluded a contract of carriage of goods by sea with a shipper or charterer or on behalf of whom such contract was concluded".
Для целей, связанных с применением договора морской перевозки груза (ст. 117 КТМ РФ), не применим термин "судовладелец". Понятие "судовладелец" (ст. 8 КТМ РФ) предназначается для правоотношений иного рода <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Егоров К.Ф. Понятие "судовладелец" в иностранном морском праве // М/п. Вып. 135. Л.: Транспорт, 1970. С. 99 - 122.
Чтобы стать перевозчиком, не обязательно быть собственником судна. Достаточно владеть судном на законном основании.
Большую часть морских перевозчиков составляют коммерческие организации. Они владеют морскими судами и (или) судами смешанного плавания. Эти лица профессионально и постоянно выполняют работу морского перевозчика.
Наряду с ними перевозчиками могут быть другие лица (операторы <1> и распорядители <2> судов), регулярно или эпизодически выполняющие работу морского перевозчика, например экспедиторы, фрахтователи судов. Даже спасателя, выполнившего перевозку спасенного имущества на основе отдельного договора перевозки груза, владельцы спасенного имущества вправе рассматривать как перевозчика.
--------------------------------
<1> См.: решение МАК от 20 ноября 1981 г. (дело N 17/1981) ТПП СССР. Из практики Морской арбитражной комиссии 1978 - 1983 гг. М., 1986. С. 63 - 64.
<2> См.: решение МАК от 6 января 1981 г. (дело N 48/1978). Там же. С. 71 - 74.
Согласно КТМ РФ (п. 5 ст. 115) и Гамбургским правилам (п. 3 ст. 1), отправителем является:
а) лицо, которое выступает как сторона договора морской перевозки груза;
б) любое лицо, которое сдало груз перевозчику от своего имени (в связи с договором морской перевозки груза).
Заключить договор морской перевозки грузоотправитель может от своего имени либо через своего полномочного представителя. Одно и то же лицо может быть грузоотправителем и грузополучателем. Такая ситуация возможна в договорах купли-продажи товара на условии FOB.
Указанная в п. "б" ситуация может возникнуть только в том случае, если такое лицо прямо или косвенно уполномочено грузоотправителем на выполнение одного действия - сдать груз перевозчику и получить от него письменное доказательство такой сдачи (расписку). При этом указанное лицо не вступает в договор перевозки груза, не требует и не принимает транспортный документ перевозчика.
Определения понятия "держатель" ГК РФ и КТМ РФ не содержат. Держатель - это лицо, временно владеющее товарораспорядительным (оборотным) транспортным документом, который оставлен, выдан или индоссирован этому лицу или его "приказу", либо на предъявителя или путем бланковой надписи. Владение транспортным документом может быть законным или незаконным, поэтому традиционно различаются два вида держания транспортного документа, порождающие различные гражданско-правовые последствия, - добросовестное держание и недобросовестное держание. Добросовестным держателем <1> считается лицо, которое получило товарораспорядительный документ:
--------------------------------
<1> В международном частном праве использование терминов "законный держатель", "добросовестный держатель" и "недобросовестный держатель" потребует обращения к национальному праву.
- возмездно;
- не знало и не могло знать, что в отношении этого документа имеются возражения или притязания со стороны какого-либо лица;
- без злоупотребления правом.
Держатель товарораспорядительного документа считается добросовестным, пока не установлено обратное. Презумпция добросовестности установлена законом (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Добросовестность держателя требуется ко времени приобретения документа в свое владение.
Держателем товарораспорядительного документа могут быть грузоотправитель, грузополучатель и любой возможный промежуточный держатель. Держателем может выступать агент любого из этих лиц, действующий от своего собственного имени.
В электронном документообороте держателем следует признать лицо, которое обладает исключительным правом распоряжения "оборотной транспортной электронной записью" <1>.
--------------------------------
<1> Ее определение в Проекте ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов (п. "s" ст. 1): это "транспортная электронная запись,
i) в которой указано - в результате таких заявлений как "по приказу" или "оборотный" или других надлежащих заявлений, признанных в законодательстве, регулирующем такие записи, в качестве имеющих аналогичные последствия, - что груз подлежит передаче по приказу грузоотправителя по договору или по приказу грузополучателя, и в которой прямо не указано, что она является "необоротной" или "не подлежащей передаче", и
ii) которая используется в соответствии с требованиями ст. 6(1)". - Doc. A/CN.9/WG.III/WP.56 от 8 сентября 2005 г.
О недобросовестном держателе говорят в тех случаях, когда товарораспорядительный документ приобретен безвозмездно либо когда приобретатель документа знал или по обстоятельствам дела должен был знать о юридических недостатках своих прав на такой документ.
§ 3. Российское законодательство: определение понятий
договора морской перевозки груза, судна, груза,
порта погрузки, порта выгрузки
3.1. Легальное определение договора морской перевозки груза
В отечественном законодательстве легальное определение договора морской перевозки груза содержалось в ст. 73 КТМ СССР 1929 г. в ст. 118 КТМ СССР 1968 г. Согласно Гамбургским правилам договор морской перевозки означает любой договор, в соответствии с которым перевозчик за уплату фрахта обязуется перевезти груз морем из одного порта в другой; однако договор, охватывающий перевозку морем, а также перевозку каким-либо иным способом, рассматривается как договор морской перевозки для целей настоящей Конвенции лишь в той степени, в какой он относится к перевозке морем.
В России общее законодательное определение договора перевозки груза применительно к любому виду транспорта дано в п. 1 ст. 785 ГК РФ. На этой общей основе в КТМ РФ (п. 1 ст. 115) сформулировано определение договора морской перевозки груза, в соответствии с которым "перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (далее - получатель), отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт)" <1>.
--------------------------------
<1> "Under the contract of carriage of goods by sea, the carrier undertakes to carry goods which were handed over or will be handed over to him by shipper to the port of destination, and to hand them over to a person entitled to take delivery of the goods (hereinafter - consignee), the shipper or charterer undertakes to pay an agreed payment for the carriage (freight)".
Широкая формулировка договора морской перевозки груза касается различных видов договорных перевозочных правоотношений. Взаимный характер обязательства сторон подчеркивается введением слов "обязуется" для каждой стороны договора. Отсутствует указание на порт погрузки - договорное место возникновения обязательства перевозчика. Словами "порт назначения" указано договорное место исполнения обязательства перевозчика. Указание на обязательство перевозчика доставить груз, "который ему... передаст отправитель", позволяет включить в определение договора перевозки будущие перевозки груза.
Из приведенного определения следует: а) обязанность перевозчика доставить груз в обусловленное договором перевозки место носит возмездный характер; б) под действие норм КТМ РФ договор перевозки подпадает только тогда, когда перевозка груза осуществляется за плату; в) безвозмездная перевозка груза регулируется не нормами КТМ РФ, а общими положениями гражданского законодательства РФ (п. 2 ст. 1 КТМ РФ). Осуществление перевозки груза за вознаграждение есть квалифицирующий признак договора морской перевозки груза.
Если в Брюссельской конвенции за основу ответственности перевозчика брался принцип "судовых талей", в Гамбургских правилах - принцип "от порта до порта", то в Проекте ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов использован третий принцип - "от места до места". Такой вариант решения нередко именуется принципом "от двери до двери".
3.2. Оформление груза в договоре
Согласно Брюссельской конвенции, термин "груз" (п. "c" ст. 1) "включает предметы, товары, грузы и изделия любого орда, за исключением живых животных и груза, который объявлен по договору перевозки как перевозимый на палубе и действительно перевозится таким образом". В Гамбургских правилах (п. 5 ст. 1) "груз включает живых животных; в тех случаях, когда товары объединены в контейнеры, на паллете или подобном приспособлении для транспортировки или когда они упакованы, груз включает такое приспособление для транспортировки или упаковку, если они представлены грузоотправителем".
Перевозчик, обязующийся выполнить перевозку груза, должен знать, какой груз он будет перевозить, из каких предметов он будет состоять, количество этого груза. Род груза определяется путем обычно принятого наименования груза или на основе его наименования, принятого в нормативных актах (например, определяющих опасный характер груза, устанавливающих таможенную пошлину). Груз должен быть пригоден к перевозке морем, если за его сохранность несет ответственность перевозчик.
Отечественное законодательство не регулирует вопросы, связанные с определением в договоре перевозки рода и количества груза. Законодательство содержит лишь правила, относящиеся к описанию груза в транспортном документе <1>. Такая же картина - в международных транспортных конвенциях <2>. Следовательно, этот вопрос решается по усмотрению сторон договора перевозки груза. Его решение не заменить одной ссылкой на определение "груза" в существующих международных транспортных конвенциях.
--------------------------------
<1> Пункт "ж" ст. 82 КТМ СССР 1929 г.; п. 7 ст. 124 КТМ СССР 1968 г.; п. п. 6 и 7 ст. 144 КТМ РФ.
<2> Пункт 3 ст. 3 Брюссельской конвенции, п. п. "a" и "b" ст. 16 Гамбургских правил.
Груз можно определить в договоре по-разному: либо очень точно, либо самым общим образом. Допускается даже такое общее описание груза, как "различные грузы" с возможным уточнением груза ("безопасные грузы", "законные грузы" и т.п.). При таком общем описании груза перевозчик берет на себя вытекающий из этого риск. Например, если в договоре перевозки предмет перевозки определен как "пиломатериалы", для перевозки может быть предоставлен любой ассортимент пиломатериалов, и перевозчик будет отвечать за невзятие груза в обусловленном количестве. Грамотный перевозчик в зависимости от обстоятельств будет стремиться к точному определению рода груза (например, путем указания максимального погрузочного коэффициента, веса одной единицы груза, вида упаковки). Контрагент перевозчика отвечает только за предоставление того груза, который указан в договоре.
Совместно перевозимые на судне грузы не должны причинять ущерб друг другу. Надлежащее размещение грузов на судне является одной из основных обязанностей перевозчика. За ее выполнение он отвечает перед держателем коносамента безотносительно к тому, кто выполнял размещение (штивку) груза.
Замена груза (англ. - replacement of goods, нем. - vertretbare Frachtgut). Определение рода груза в договоре морской перевозки имеет существенное значение. Предоставление контрагенту перевозчика возможности замены груза является исключительной мерой и применяется с согласия перевозчика <1>. Такое согласие легче получить, если представленный для замены груз с точки зрения технологии перевозки такой же, как и первоначально предполагавшийся, не имеет свойств, которые угрожали бы судну и другим грузам, фрахт за перевозку нового груза будет не ниже, чем фрахт за груз, обусловленный договором перевозки. Согласие исходит не от капитана, а от перевозчика (ст. 140 КТМ РФ). "Отправитель или получатель груза не вправе заменить в процессе перевозки один груз другим по своему усмотрению. При выгрузке по требованию отправителя части груза договор перевозки в отношении этой части следует считать выполненным независимо от порта выгрузки" (решение МАК по иску Черноморского пароходства к В/О "Союзнефтеэкспорт" от 28 и 30 сентября 1960 г., дело N 27/1960) <2>.
--------------------------------
<1> Замена груза без согласия перевозчика будет восприниматься как односторонний отказ контрагента перевозчика от исполнения обязательства. Как правило, он не допускается ГК РФ (ст. 310).
<2> См.: Секция торгового мореплавания и морского права Всесоюзной торговой палаты. Торговое мореплавание и морское право: Сборник статей и материалов. N 1. М., 1963. С. 50 - 51.
Определение количества (объема) груза выражается в принятых единицах меры и числа. Количество можно выразить точно или ориентировочно, добавив, например, слово "около" перед цифровыми данными о количестве. Отношения, выражаемые словом "около", определяются обычно для каждого отдельного вида груза <1>. Если в договоре перевозки количество груза определено с помощью слова "около", право выбора принадлежит контрагенту перевозчика, и он в таком случае может предоставить к перевозке большее или меньшее количество в обычном проценте от договорного количества. Если право выбора принадлежит перевозчику, это должно быть специально подчеркнуто в договоре. Эта граница в договоре может быть выражена путем соглашения о минимальном и максимальном количестве груза (от... до...). Чаще всего это делается путем объявления среднего количества. Оно выражено словом "около" и толкуется в зависимости от обычаев, принятых в данной отрасли торговли.
--------------------------------
<1> О количественных границах для хлебных, угольных, рудных, лесных, сахарных, наливных грузов см.: Оберг Р.Р., Фафурин Н.А. Указ. соч. С. 57 - 103.
В большинстве рейсовых чартеров ставка рейсового чартера устанавливается в определенной сумме за грузовую единицу. Как правило, оговаривается количество груза, предназначенного к перевозке. Если фрахтователь получил для перевозки все грузовые помещения судна (а точное количество груза, которое возможно перевезти, зависит от удельного погрузочного объема, размера запасов топлива и судового снабжения, определяемого перевозчиком), то на практике при перевозке различных грузов принято оговаривать в чартере границы отклонений от установленной чистой грузоподъемности судна, в пределах которых фрахтовщик вправе выбирать вес груза при перевозке. Чаще максимальный и минимальный пределы отклонения веса груза составляют вес на 10% больше или меньше обусловленного количества. Иногда эти пределы указываются в процентах со ссылкой на средний вес.
Непредоставление груза в количестве, обусловленном в договоре. Здесь возможны две ситуации: а) все обусловленное договором количество груза не было погружено на судно, б) часть обусловленного договором количества груза не была погружена на судно. Налицо нарушение договора перевозки груза со стороны контрагента перевозчика, в связи с чем он обязан уплатить перевозчику согласованный фрахт в качестве возмещения убытка, так называемый мертвый фрахт (англ. - dead freight, нем. - Faulfracht, фр. - fraux fret) <1>.
--------------------------------
<1> Статьи 98 - 99 КТМ СССР 1929 г., ст. 136 КТМ СССР 1968 г., ст. 134 КТМ РФ.
3.3. Определение судна в договоре
Из легального определения договора морской перевозки груза (п. п. 1, 2 ст. 115 КТМ РФ) следует, что транспортировку груза перевозчик выполнит с помощью морского судна. Это положение Закона можно рассматривать как общую (родовую) обязанность. Однако эта характеристика не затрагивает иные качества обязательственного требования, в частности технические и эксплуатационные характеристики судна, являющиеся основой для калькуляции экономической эффективности конкретного судна. Технические и эксплуатационные характеристики судна есть "потребительские качества" судна (товара), определяющие его потребительскую стоимость для правообладателя на фрахтовом рынке. Посредством определения в договоре конкретного судна общая (родовая) обязанность переходит в обязанность точно ограниченную и индивидуализированную - выполнить перевозку названным в договоре судном (ст. 120 КТМ РФ), определенным в договоре судном (ст. 125 КТМ РФ).
В договорах перевозки груза индивидуализация судна прежде всего достигается через его название. Советское законодательство включало требование обозначения судна в чартерном договоре (ст. 122 КТМ СССР 1968 г.) и название и наименование судна в договоре перевозки груза по коносаменту (ст. 82 КТМ СССР 1929 г., ст. 124 КТМ СССР 1968 г.).
В действующем законодательстве о названии судна говорится только в чартерном договоре (ст. 120 КТМ РФ). В число данных коносамента название судна не вошло. Однако в п. 2 ст. 144 КТМ РФ указывается на то, что после погрузки груза на борт судна в коносаменте должно быть указано, что груз находится на борту определенного судна.
Факты наличия у двух судов одного и того же названия редки. В этом случае для индивидуализации судна используют другие признаки - порт приписки, наименование судовладельца и т.д. Индивидуализация судна связана с его флагом, определяющим национальность судна. Флаг может воспрепятствовать осуществлению перевозки груза в порты определенного государства.
Зависит ли индивидуализация судна от его технических данных <1> и могут ли они влиять на содержание обязательства сторон договора перевозки груза? Практика прошлых лет была основана на концепции найма судна. Согласно ей перевозчик выполнял свои обязанности, если предоставлял судно, как им оно описано в договоре <2>. Если после этого груз не мог быть размещен в грузовых помещениях судна, наступала ответственность контрагента перевозчика в размере разницы фрахта. У современной судебной практики типично судовладельческих стран иной подход: перевозчик привлекается за недогруз обусловленного в договоре количества груза. Другими словами, данные договора о регистровом тоннаже и даже дедвейте не влияют на содержание обязательства перевозчика - он обязан перевезти определенное количество груза безотносительно к тоннажу судна <3>.
--------------------------------
<1> Регистровый тоннаж, дедвейт (грузоподъемность), грузовместимость, оснащенность судна механизмами для ведения грузовых работ, род силовых установок, осадка судна и т.д.
<2> В таком случае описание технических данных служило целям индивидуализации предмета найма.
<3> См.: Лопуски Я., Холовиньски Я. Договор морской перевозки груза по законодательству европейских социалистических стран. М., 1971. С. 73.
Условие об осадке судна может играть важную роль при наличии в договоре перевозки условия о "близости" (as near as...). Свое применение это условие находит только вблизи от порта назначения. Здесь из-за отсутствия достаточных глубин для данного судна оно может доставить груз так близко к месту его назначения, насколько это возможно для безопасности судна.
В гражданском законодательстве индивидуально определенная вещь признается юридически незаменимой. В случае гибели или порчи таких вещей от обязанного лица можно требовать лишь возмещения убытка, но не предоставления аналогичной вещи.
Указание в договоре морской перевозки груза индивидуально определенного судна означает, что перевозчик обязался выполнить транспортировку груза только тем судном, название которого указано в договоре. Если это судно не в состоянии выполнить транспортировку груза из-за гибели или порчи (затопление, полная конструктивная гибель) <1> или в силу правовых условий <2>, каждая из сторон договора может (но не обязана. - А.К.) до отхода судна от места погрузки груза отказаться от исполнения договора без возмещения другой стороне убытка. В подобной ситуации контрагент перевозчика не вправе требовать предоставления ему другого судна из числа тех, которыми перевозчик владеет в данный период времени, или из тех, которые он может зафрахтовать на фрахтовом рынке.
--------------------------------
<1> В случае общей аварии.
<2> Перечень см. в ст. 156 КТМ РФ (иначе - в ст. 147 КТМ СССР 1968 г.).
Перевозчик с согласия своего контрагента может заменить обусловленное в договоре индивидуально определенное судно другим судном-субститутом. Такая замена допустима для всех видов договоров перевозки груза <1>. Судно-субститут должно иметь приблизительно те же технические и торговые данные, что и заменяемое судно.
--------------------------------
<1> Замене судна посвящена ст. 125 КТМ РФ (ее редакция почти дословно совпадает со ст. 131 КТМ СССР 1968 г.). При решении вопросов о судне-субституте закон не проводит различий между чартерными и нечартерными договорами. Подробнее см.: Государственный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта "Союзморниипроект", Центральный научно-исследовательский институт морского флота. Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Союза ССР. М.: Транспорт, 1973. С. 175 - 176, а также: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд. М., 2005. С. 253.
В договоре может быть вообще не предусмотрено индивидуально определенное судно для транспортировки груза. В таком случае перевозчик берет на себя исполнение родового обязательства без каких-либо ограничений в части транспортных средств, которыми он намерен его выполнить. Вследствие этого он обязан осуществить перевозку любым судном. Он освобождается от исполнения своей обязанности лишь тогда, когда будет доказано, что исполнение обязательства вообще невозможно.
В букинговом договоре линейного судоходства перевозчик обязуется выполнить перевозку груза первым линейным судном без указания его названия. Такое обязательство перевозчика носит родовой характер <1>. Добавление слов "...либо последующим" дает перевозчику право взять груз не первым, а одним из последующих судов, которые зайдут в данный порт в рамках его обслуживания судами определенной линии.
--------------------------------
<1> См.: Лопуски Я., Холовиньски Я. Указ. соч. С. 78.
Подобная ситуация возникает при заключении контрактов на большие массы грузов (от нескольких тысяч до сотен тысяч). Контракты не содержат названия судов, которые могут быть использованы под перевозку. Иногда эти суда в момент заключения контрактов вообще не существуют. Речь идет просто о перевозке определенного количества грузов <1>. Если перевозчик не желает брать на себя столь широко понимаемое обязательство по перевозке, он должен оговорить (подать) конкретное судно или суда, существующие в наличии, а также включить в договор оговорку о субституте. Благодаря ей перевозчик получает право заменить обусловленное в договоре судно. Причины замены судна перевозчик в этом случае не должен объяснять <2>.
--------------------------------
<1> Например, в договоре на массовую перевозку груза, см. § 3 гл. III.
<2> См.: Лопуски Я., Холовиньски Я. Указ. соч. С. 78.
С развитием регулярного судоходства в аккредитивных сделках не всегда стало указываться название конкретного судна-перевозчика. Коносамент может содержать пометку "предполагаемое" (intended) или подобное выражение. В таких случаях погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована бортовой пометкой на коносаменте. В ней помимо даты погрузки груза на борт судна также указывается название судна, на которое был погружен груз, даже если он погружен на "предполагаемое" судно (п. "a" (ii) ст. 23 УОП-500) <1>.
--------------------------------
<1> Позиция группы официальных комментаторов УОП-500: в бортовой пометке должно быть ясно указано, что она отражает условие перевозки на борту фактического океанского судна (перевозчика от порта до порта). Банки не склонны заниматься поисками решения вопроса, относится ли в такой ситуации бортовая отметка к погрузке груза на борт "предполагаемого" судна или к фактическому судну, на котором груз должен перевозиться из порта погрузки в порт выгрузки. См.: Документарные аккредитивы: сравнение. С. 95.
3.4. Определение порта погрузки и выгрузки груза
По некоторым договорам морской перевозки груза грузоотправителю разрешается указывать в коносаменте два или более портов назначения груза <1>. В любом из этих портов грузоотправитель может потребовать выгрузки груза. В практике встречаются случаи, когда определенный порт заранее не обозначается, а указывается лишь участок побережья между определенными портами. Сокращенно такой участок обозначается словом range, например Антверпен/Гамбург рэндж (Antwerp/Hamburg range). Если судно следует для погрузки в замкнутый бассейн, в договоре указываются море, побережье и страна - например один безопасный российский порт на Балтийском море (one safe Russian Baltic port), один или два средиземноморских порта на побережье Африки (one or two Mediterranean ports on African coats).
--------------------------------
<1> Провозная плата определяется по ставке, соответствующей расстоянию до выбранного порта назначения. Ее минимальная сумма в одном рейсе обычно равна двойной минимальной провозной плате. Взимается и дополнительная плата за предоставление права выбора порта выгрузки (за каждый дополнительный порт, указанный в коносаменте).
Если портов выгрузки несколько, грузоотправители могут выговорить себе право назвать второй порт не в момент подписания коносаментов, а после прибытия судна в первый порт выгрузки или до окончания выгрузки в первом порту, третий порт - после прибытия судна во второй и т.д. Иногда грузоотправители оставляют за собой право назвать порт выгрузки уже после выхода судна из порта погрузки в пути (in route), или при прохождении заранее указанного пункта, или после прибытия в определенный пункт, где судну будет дано указание, куда ему идти дальше.
Цель предоставления права выбора порта выгрузки во время рейса состоит в том, чтобы грузоотправитель (собственник товара) приобрел товар для немедленной перепродажи. В момент отгрузки товара он еще не знает точно, где ему удастся получить наибольшую цену. Покупателя товара можно найти в то время, когда судно находится в море. Тогда вполне возможна продажа груза "на плаву" (a float).
Право изменения направления перевозки - наиболее важное преимущество по сравнению с правом выбора порта выгрузки во время рейса. Оно позволяет грузоотправителю указывать порт выгрузки, не поименованный в коносаменте.
При указании в коносаменте двух или более портов выгрузки грузы размещают так, чтобы обеспечить выгрузку в любом из выбранных отправителем портов без особых дополнительных затрат из-за перекладки груза в грузовых помещениях судна. Такая планировка загрузки судна обычно невозможна при отправлении судна с условием возможного изменения направления перевозки, ибо перевозчик во время погрузки не знает конечный порт назначения груза. Поэтому даже в рейсах, где тарифы предоставляют отправителю право требовать изменения направления перевозки, перевозчик в конкретном случае может отказаться сделать это. За предоставление права изменения направления перевозки ставка надбавки выше, чем за право выбора порта назначения <1>.
--------------------------------
<1> Она либо в твердой сумме за фрахтовую тонну, либо равна сумме фактических затрат по перекладке груза в связи с изменением направления перевозки, в зависимости от того, какая сумма этих двух надбавок окажется больше. Как и в случае выгрузки груза в выбранном порту, основная провозная плата определяется по ставке до указанного порта назначения. См.: Grossman W.L. Ocean Freight Rates. Cornell Maritime Press. Cambridge Maryland, 1956. Chapter 5.
При перевозке груза по коносаменту на судне регулярной судоходной линии порты погрузки и выгрузки определены заранее. Выбор портов погрузки и выгрузки здесь невозможен. Определение портов погрузки и выгрузки груза, изменение направления перевозки решаются договорным путем. Отечественное законодательство эти вопросы не регулирует.
§ 4. Конвенциональные определения понятий:
"договор перевозки груза", "перевозчик",
"грузоотправитель", "грузополучатель", "держатель"
См. далее таблицу.
|
Назва- |
Перевоз- |
Грузоотпра- |
Грузополу- |
Держатель |
Договор перевозки |
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
6 |
|
1. |
Пункт 1.1 |
Нет |
Нет |
Нет |
П. "в" ст. 1: |
|
2. |
Пункт 1 |
Пункт 3 |
Пункт 4 |
Нет |
Пункт 6 ст. 1: |
|
3. |
Пункт 2 |
Пункт 5 ст. |
Пункт 6 |
Нет |
Пункт 1 ст. 1: |
|
4. |
Пункт 2 |
Пункт 4 |
Пункт 5 |
Нет |
Пункт 1 ст. 1: |
|
5. |
Пункт 1.1 |
Пункт 1.3 |
Пункт 1.2 |
Пункт 1.12 |
Пункт 1.5 ст. 1: |
§ 5. Виды договоров морской перевозки груза
В отечественном морском законодательстве перевозочные договоры традиционно делятся на два вида: "1) с условием предоставления для морской перевозки груза всего судна, части его или определенных судовых помещений (чартер), 2) без такого условия" (ст. 73 КТМ СССР 1929 г., ст. 120 КТМ СССР 1968 г., п. 2 ст. 115 КТМ РФ) <1>. Второй вид договора не имеет специального наименования в законе.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 115 КТМ РФ: "A contract of carriage of goods by sea may be concluded: 1) with a clause of availing of the entire, vessel, part of it or a certain ship spaces for carriage of goods by sea (charter-party); 2) without such clause".
Какую цель преследует "предоставление... всего судна, части его или определенных судовых помещений"? Означает ли это, что судовые помещения отдаются контрагенту перевозчика во владение?
Положительный ответ на последний вопрос возрождал бы обращение к концепции торговли средневекового купца. В грузовых помещениях современного судна распоряжается только экипаж судна <1>. Экипаж следит за тем, как это грузовое помещение используется, что и как в нем размещено. Экипажем составляется люковая записка (англ. - hatch list, нем. - Lade-Lukeliste, фр. - feuille d'ecoutille) <2>, судовой манифест (англ. - ships manifest, нем. - Schiffsmanifest, фр. - manifeste de navire) <3>, грузовой план (англ. - cargo plan, stowage plan, нем. - Kargo-Plan, фр. - plan de chargement) <4>. Экипаж приводит грузовые помещения, в которых перевозится груз, в состояние, обеспечивающее надлежащий прием, перевозку и сохранность груза (п. 1 ст. 124 КТМ РФ) <5>.
--------------------------------
<1> Статья 132 КТМ СССР 1968 г.: "Груз размещается на судне по усмотрению капитана...".
<2> Люковая записка - опись грузов, размещенных в каждом грузовом помещении. Служит для обеспечения правильной, поконосаментной выгрузки. Облегчает нахождение места укладки. В ней указываются номер люка, наименование помещения, порт и дата погрузки, место укладки данного груза, номер коносамента, количество мест и их кубатура.
<3> Судовой манифест - перечень перевозимых на судне грузов. Обычно содержит номер каждого коносамента, наименование, вес, объем груза и число грузовых мест, перевозимых по данному коносаменту, наименование грузоотправителя и грузополучателя, ставку провозной платы и ее общую сумму (в малом каботаже вместо судового манифеста ведется грузовая книга).
<4> Грузовой план - план размещения груза на судне. Составляется перед погрузкой с целью наилучшего использования грузовых помещений, сохранения остойчивости судна, придания судну желательного дифферента. Облегчает также выгрузку судна, давая возможность заблаговременно подготовиться к разгрузке. Представляет собой схематический чертеж судна в разрезе с обозначением на этом чертеже наименования и количества груза, предназначенного к погрузке в каждое грузовое помещение.
<5> Пункт 1 ст. 124: "The carrier shall be bound in advance, prior to the beginning of the voyage, make the vessel seaworthy, ensure technical readiness of the vessel for sailing, properly equip, man and supply the vessel, as well as make the holds and other spaces at the vessel where goods are carried fit and safe for their receipt, carriage and preservation".
Работа судоходной линейной компании сопровождается регулярно публикуемой рекламой. Информация об отходе судов из портов направляется грузоотправителям и агентам. Для привлечения достаточного количества груза назначаются разъездные агенты судоходной компании (canvasser), предлагающие ее услуги. Применяются регистрационные схемы, предварительная регистрация груза грузоотправителем.
Торговые фирмы, экспортирующие небольшие партии грузов, прибегают к услугам регулярных судоходных компаний, суда которых принимают груз, подготовленный к отправке, на причале и обеспечивают еженедельные отправки. Если торговая фирма является крупным экспортером и отправляет большие партии груза, она может зафрахтовать судно для собственных нужд <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Stevens E.F. Butterfield C. S. J. Shipping Practice. 11th Ed. Pitman. Chapter 1, 2.
Практику выбора типа договора морской перевозки можно показать на следующем примере. Предположим, продавец (экспортер) обязан по договору купли-продажи товара с иностранным покупателем (импортером) организовать (см. п. 2.1 гл. II) перевозку товара морем в место назначения товара. Очевидно, продавцу придется заключить договор с судовладельцем <1> о перевозке груза. Исходя из количества экспортируемого товара продавец решает, следует ли ему фрахтовать все судно. В этом случае условия договора перевозки включаются в документ, называемый чартером. Однако чаще его товар составляет лишь часть всего груза и перевозится на судне вместе с грузами других отправителей. В этом случае условия договора подтверждаются коносаментом. Обычно он выдается только после начала выполнения договора перевозки.
--------------------------------
<1> Все операции по резервированию места на судне выполняют береговые служащие перевозчика. Букинг-клерк повседневно руководит подразделением экспортных перевозок и контролирует регистрацию грузов по заявкам клиентуры и закрепление тоннажа на очередной или предстоящий рейс или рейсы. После подтверждения резервирования букинг-клерк подсчитывает удельную грузовместимость судна и удельный погрузочный объем грузов и определяет размещение грузовых партий и отдельных грузовых мест на судне для предстоящего рейса. Он составляет ежедневную сводку, которая позволяет судить о ходе загрузки грузовых помещений судна. На основании сводок букинг-клерка стивидор заранее планирует размещение поступающих грузов на судне, а руководитель грузового района или участка порта - в транзитных складах. Подробнее см.: Kendall L.C. The business of Shipping. Cambridge, 1973. Chapter V.
При необходимости экспортер может предварительно зарезервировать на судне регулярной грузовой линии место для своего груза с целью отправки на очередном рейсе. Факт резервирования места подтверждается документом, именуемым букинг-нотом (booking note, booking letter). Документ имеет подписи экспортера-грузовладельца и перевозчика (либо его агента). Возникает букинговый договор. Приведу реальный пример.
BOOKING NOTE <1>
--------------------------------
<1> Цит. по: Оберг Р.Р., Фафурин Н.А. Коммерческая практика заграничного плавания. М.: Морской транспорт, 1963. С. 13.
1. It is hereby agreed between the Baltic State Steamship Line hereinafter called Carrier and Colonial Produce S. A. hereinafter called the Merchant that the Carrier shall reserve space for, and the Merchant shall ship the following goods: 1000 tons of Rubber in bales in the m. s. "Pulkovo", the Carrier having right to substitution, transshipments and forwarding by other means of transport, from Amsterdam (or so near thereto as the vessel may safely get and lie always afloat) to Leningrad (or so near as the vessel may safely get being always afloat).
2. The time for shipment shall be about 1st of June 1962.
3. Agreed freight at the rate of 10 florins prepayable.
4. The goods to be loaded under deck.
5. The Merchants representatives at loading port are Colonial Produce S. A. Nieve Chaussee, 10. Telegraphic address - Producer. Telephone - 14012.
6. The Carrier's regular form of Bill of Lading (which is known to the Merchant) shall be used. All terms, conditions and exceptions as may be in use at the time of shipment shall form part of this contract.
The Bill of Lading form is obtainable from the Carrier's Agents office.
Amsterdam, May 15th 1962.
Colonial Produce S. A. N. V. Gebroeders Scheuer
(as Merchant) (as Carrier's agent)
БУКИНГ-НОТ
1. Настоящим согласовано между Балтийским государственным морским пароходством, именуемым далее Перевозчик, и Колониал Продюс С.А., именуемым далее Грузовладелец, что Перевозчик обязуется зарезервировать место, а Грузовладелец отгрузить следующие товары: 1000 т каучука в кипах на борту т/х "Пулково", причем Перевозчику предоставлено право заменить судно другим, перевезти груз с перевалкой в пути и переотправить его другими видами транспорта из Амстердама (или так близко, как судно может безопасно подойти, находясь всегда на плаву) в Ленинград (или так близко, как судно может безопасно подойти, находясь всегда на плаву).
2. Намечаемое время погрузки - около 1 июня 1962 г.
3. Согласованная ставка фрахта - 10 гульденов за тонну, фрахт оплачивается вперед.
4. Груз подлежит погрузке под палубой.
5. Представителем Грузовладельца в порту погрузки является Колониал Продюс С.А., Ньюве Шоссе, 10. Телеграфный адрес Продюсер. Телефон 14012.
6. Будет применяться обычная форма коносамента Перевозчика (которая известна Грузовладельцу). Все условия, правила и исключения коносамента, которые будут применяться во время отгрузки, составляют часть настоящего договора.
Бланк коносамента может быть получен в конторе агента Перевозчика.
Амстердам, 15 мая 1962 г.
Колониал Продюс С.А. Братья Шойер
(Грузовладелец) (Агент Перевозчика)
Применяется типовой бланк букинг-ноты, одобренный БИМКО.
ЛИНЕЙНЫЙ БУКИНГ-НОТ
(одобрен Балтийским и Международным морским советом)
Кодовое наименование "Конлайнбукинг"
1. Настоящим взаимно согласовано между ______________________,
(Перевозчиком)
в дальнейшем именуемым Перевозчиком, и ______________________,
(Грузовладельцем)
в дальнейшем именуемым Грузовладельцем, что Перевозчик
зарезервирует помещения и Грузовладелец погрузит следующие грузы:
__________________________________________________________________
(описание груза)
на судно ____________________________________________________.
(наименование)
Перевозчик имеет право (но не обязанность) на замену,
перегрузку, отправку в соответствии с пунктом 6
из ____________________________________________ порта погрузки
(или настолько близко к нему, насколько это возможно в
условиях безопасности, оставаясь всегда на плаву)
до ________________________________________ порта выгрузки.
2. Время выгрузки составит __________________________________.
3. Согласованный фрахт по ставке в ___________________________
_________________________________ оплачиваемый в месте назначения.
Предварительно
4. Грузы будут погружены _____________________________________
под палубу
__________________________________________________________________
на палубу
5. В порту погрузки представителями Грузополучателя являются
__________________________________________________________________
(наименование)
__________________________________________________________________
(телеграфный адрес) (телефон)
6. Обычная форма коносамента Перевозчика будет использоваться.
Все условия, права и исключения, которые могут применяться во
время перевозки, будут составлять часть этого договора.
Коносамент выдается в конторе Перевозчика или агентов.
_______________________________
(дата, место и подпись)
_____________________________________________________________
Грузовладелец Перевозчик
Букинг-нот нашел широкое применение в линейном судоходстве. Один из его недостатков - вероятность отхода судна по расписанию с неполной загрузкой. Чтобы снизить риск до минимума, судовладельцы создают в обслуживаемых ими портах конторы по бронированию грузовых помещений судна для грузоотправителя (Book office). Условия перевозки грузов на основе букинг-нота могут отличаться условием платы за перевозку. По букинг-ноту размер ставки фрахта может колебаться от размера линейного тарифа в большую или меньшую сторону. Колебание ставки фрахта зависит от соотношения предоставляемого перевозчиками тоннажа и предъявляемого грузоотправителями к перевозке груза. При избытке тоннажа и недостатке груза в букировании заинтересован прежде всего перевозчик, и ставка фрахта может быть уменьшена за счет льгот или скидок. И наоборот, при недостатке тоннажа и избытке груза, а также в случае необходимости срочной отправки партии груза может произойти увеличение ставки фрахта <1>.
--------------------------------
<1> Центральный научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт морского флота. См.: Особенности коммерческой практики морских перевозок в международном судоходстве (пособие для капитанов). М.: В/О "Мостехинформреклама", 1988. С. 74.
При перевозке груза на трамповых судах или на судах грузовых линий, совершающих рейсы регулярно, но без срочного расписания, практикуется резервирование места на судне при помощи документа, именуемого "берс-нот" (berth-note). Линейные компании применяют эту форму тогда, когда для заполнения не использованного под генеральные грузы тоннажа судно догружается каким-либо массовым грузом (зерно, сахар, лес и т.д.). Договор "берс-нот" составляется в форме письма, адресованного агентом перевозчика фрахтователю. На экземплярах этого письма вносится подтверждающая подпись фрахтователя.
Manila, 1st November, 1962 <1>
--------------------------------
<1> См.: Оберг Р.Р., Фафурин Н.А. Указ. соч. С. 14.
Dear Sirs,
M/s "Admiral Ushakov".
We confirm having booked with you a shipment of a part cargo of copra in bulk in the above vessel as follows:
3000 (three thousand) tons min/max. copra in bulk.
Loading - 2/3 ports of Phillipine Islands, always afloat, discharging about 1000 tons at Genova, about 2000 tons at Naples, rotation at shipowners option.
Laydays - December I, cancelling December 15 1962. vessel expected ready at Manila about December I, 1962.
Freight - 25 doll. U. S. Currency per ton of 1000 kilos on Bill of Lading weight to be prepaid in New York by Charterers on telegraphic advice of Bill of Lading having been signed, without discount and non returnable, ship and or cargo lost or not lost.
Liner terms, loading and discharging as fast as can.
Owners' form of Bill of Lading.
Shipowners undertake to issue first half December Bill of Lading on 2000 tons, provided such cargo ist available alongside the vessel in sufficient time to enable them to do so and subject to no circumstances of force majeur or beyond of shipowners' control intervening.
The vessel to have liberty of loading other cargo at port or ports before and/or after loading this parcel and of discharging such other cargo at ports before and/or after or simultaneously with discharging this cargo of copra in any rotation whether geographical or not.
Charterers to have the option of shipping a further 1000 tons min/max, such option to be declared and port named by November 15, 1962.
Orders for first loading port to be given to shipowners' Agent at Manila by November 16, 1962.
We confirm the above By Authority of Shipowners
Smith & Co. Manila Shipping Co.
(Charterers) (As agent only)
Т/х "Адмирал Ушаков". Манила, 1 ноября 1962 г.
Подтверждаем закрепление за Вами перевозки частичного груза копры навалом на вышеупомянутом судне на нижеследующих условиях:
3000 (три тысячи) тонн минимум/максимум копры навалом.
Погрузка - 2/3 порта Филиппинских островов, всегда на плаву.
Выгрузка - около 1000 тонн в Генуе, около 2000 тонн в Неаполе, последовательность захода по усмотрению судовладельцев.
Лейдейс - 1 декабря, канцеллинг 15 декабря 1962 г.; предполагаемая готовность судна в Маниле около 1 декабря 1962 г.
Фрахт 25 долларов США за метрическую тонну подлежит уплате вперед в Нью-Йорке фрахтователями согласно коносаментному весу на основании телеграфного извещения о подписании коносаментов, без скидки и без возврата фрахта, независимо от того, погибли ли судно и/или груз или нет.
Линейные условия, погрузка и выгрузка так быстро, как судно в состоянии осуществить.
Форма коносамента, применяемая судовладельцем.
Судовладельцы обязуются выдать коносаменты, датированные первой половиной декабря, на 2000 тонн, при условии, что этот груз будет доставлен к борту судна достаточно заблаговременно и при условии, что не возникнет каких-либо препятствующих этому обстоятельств непреодолимой силы или обстоятельств, не зависящих от судовладельца.
Судно вправе грузить другие грузы в порту или в портах до и/или после погрузки данной партии, а также производить выгрузку этого дополнительного груза в портах до и/или после или одновременно с выгрузкой данного груза копры в любой последовательности, независимо от того, является ли она географической или нет.
Фрахтователи имеют опцион погрузки дополнительных 1000 тонн минимум/максимум, этот опцион и порт погрузки должны быть заявлены не позже 15 ноября 1962 г.
Распоряжение относительно первого порта погрузки должно быть сообщено агентам судовладельца в Маниле не позже 16 ноября 1962 г.
Вышеизложенное подтверждаем по полномочию судовладельца
Смит и Ко. Манила Шиппинг
(Фрахтователи) (Только как агент)
Другой документ чартерных перевозок - фиксчур-нот (fixture note, fixing letter) - носит предварительный характер. Его цель - зафиксировать факт фрахтования и его основные условия (наименование судна, количество и род груза, время и порт погрузки и порт назначения, сумма фрахта). Впоследствии заменяется чартером. После подписания чартера теряет свою значимость доказательства договорных отношений.
FIXTURE NOTE <1>
--------------------------------
<1> См.: Оберг Р.Р., Фафурин Н.А. Указ. соч. С. 16.
Messrs. Northern State Steamship Line, Archangel.
In accordance with your telegraphic authority we have fixed today as follows:
Vessel - s/s "Petrovsk".
Cargo - coal 4000 metric tons +/- 10%.
Laydays - February 15, 196... Cancelling date: February 25, 196...
Loading port - Gdansk or Gdynia.
Destination - Genova, Savona or Livorno, I port of discharge.
Rate of loading - 120 running hours, free in and free trimmed.
Rate of discharging - 1000 tons per running day of 24 consecutive hours free out.
Rate of freight - 20 shillings per ton of 1000 kilos fio.
Charterers - Italian Railways, Genova.
Other terms - Otherwise Polcoal C/P terms.
Charterparty will follow in a few days.
Furness and Withy
(as agent)
ФИКСЧУР-НОТ
Северному государственному морскому пароходству, Архангельск.
В соответствии с Вашим телеграфным полномочием мы сегодня зафрахтовали, как указано ниже.
Судно - п/х "Петровск".
Груз - уголь 4000 метрических тонн +/- 10%.
Лейдейс - 15 февраля 196... г.
Канцеллинг - 25 февраля 196... г.
Порт погрузки - Гданьск или Гдыня.
Назначение - Генуя, Савона или Ливорно, 1 порт выгрузки.
Норма погрузки - 120 рядовых часов, фри ин со штивкой.
Норма выгрузки - 1000 т в сутки, фри аут.
Ставка фрахта - 20 шиллингов за тонну в 100 кг фио.
Фрахтователи - итальянские железные дороги, Генуя.
Прочие условия - в остальном условия чартер партии "Полкол".
Чартер будет послан через несколько дней.
Фернес и Визи
Два различных взгляда на соглашение, оформленное букинг-нотом. Это один из двух подвидов договора перевозки груза по коносаменту. Основное отличие от чартера при этом сохраняется: по букинговому договору перевозчик сам решает, в каких помещениях судна должен быть размещен груз данного отправителя. Такой договор следует отнести к консенсуальным. Таким образом, "договор перевозки груза по коносаменту может быть признан реальным только тогда, когда передаче груза по коносаменту не предшествует соглашение сторон, выражающее их волю совершить перевозку и оплатить ее" <1>. Согласно этому взгляду в линейном судоходстве возможно заключение договора перевозки груза по коносаменту по моделям консенсуального договора.
--------------------------------
<1> Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. С. 230 (автор - Калпин А.Г.).
Имеется и противоположная точка зрения. "Бронирование места на судне с последующей перевозкой груза не может признаваться договором морской перевозки груза по коносаменту, поскольку он при отсутствии оформленного коносамента еще не порождает непосредственную обязанность перевозчика доставить соответствующий груз в порт назначения и выдать его получателю, каковым должен быть держатель коносамента. Не возникает непосредственно из букингового договора и обязанность по обеспечению сохранности груза и соблюдению установленных сроков его доставки. Из букингового договора следует лишь обязанность перевозчика заключить договор перевозки по коносаменту, в отношении которого забронировано место на судне. В этом смысле указанный договор выглядит скорее как предварительный договор морской перевозки соответствующего груза" <1>.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 4. М.: Статут, 2004. С. 417.
Совместимо ли понятие "договор перевозки груза по коносаменту" с понятиями "букинговый договор", с договорами, оформленными как берс-нот и фиксчюр-нот? Ответ зависит от того, применит суд нормы внутреннего материального гражданского права или нормы иностранного права. Известна тенденция судов всех стран по мере возможности применять свое собственное право, так как они это право лучше знают.
Резервирование - продукт регистрационной системы, действующей в портах Великобритании и США (см. § 5 гл. V). В советских портах она почти не практиковалась. В свете российского права резервирование места в грузовом помещении судна (booking-note), заключение перевозки частичного груза (berth-note) и закрепление факта фрахтования судна (fixture-note) есть удостоверение самостоятельного юридического действия. Согласно закону, действие (работа и услуги либо их результаты) считается основанием возникновения обязательств, в соответствии с которыми возникают гражданские права и обязанности. В частности, из договоров, предусмотренных законом, или из договоров, не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (пп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Обязательство может возникнуть из договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ). Примерный перечень такого рода услуг приведен в п. 2 ст. 779 ГК РФ. Регулируются они гражданским законодательством (ст. ст. 779 - 783 ГК РФ). По прямому указанию закона нормы главы 39 ГК РФ не применимы к услугам, оказываемым по договорам перевозки (глава 40), транспортной экспедиции (глава 41), хранения (глава 47), поручения (глава 49), комиссии (глава 51).
Хотя организация, предоставляющая услуги, называется транспортной, ГК РФ рассматривает услуги этих организаций как услуги по перевозке, а не как договор перевозки (груза, пассажиров, багажа). Закон в этом терминологическом вопросе исходит из того, что перевозкой считается само перемещение груза с помощью транспортных средств. Перевозчик обязан осуществить обусловленный в договоре результат - перевезти груз, и он отвечает за достижение такого результата. Это и является предметом услуги по перевозке груза.
Иной предмет услуги в трех анализируемых договорах. В первых двух случаях это действия, состоящие в бронировании (резервировании) грузового помещения судна для груза либо части его для перевозки на обусловленном судне. В третьем случае налицо действие, состоящее в закреплении факта фрахтования судна. Предпочтение заблаговременному бронированию обычно отдается при тенденции к росту ставок фрахтового рынка. Изначально идея бронирования задумана как способ застраховать риски для грузовладельца (если фрахтовая ставка к дате погрузки груза упадет). Ставки фрахтового рынка весьма подвижны. Появляющиеся на рынке слухи, порой необоснованные, сильно влияют на фрахтовую ставку, поэтому ее бронирование можно использовать и для спекуляции - чтобы заработать. Канцелирование букинг-нота приводит к имущественной ответственности виновной стороны <1>. Услуги по бронированию могут быть оформлены юридически самостоятельным договором или войти составной частью в заключенный договор перевозки <2>. Приобретая у транспортной компании услугу за деньги, лицо уверено в том, что эту самую услугу оно от продавца услуги и получит. Предела услуг нет <3>. В морском праве "существует целая серия сделок, занимающих промежуточное положение между договорами фрахтования и договором перевозки груза по коносаменту - букинг-нот, берс-нот и фиксчюр-нот" <4>. Простая экономическая связь этих промежуточных сделок с договором морской перевозки груза по коносаменту не может служить достаточным основанием для их отождествления <5>. Положения Брюссельской конвенции на промежуточные сделки не распространяются <6>.
--------------------------------
<1> См.: Решение МАК по иску Мурманского пароходства к нигерийской фирме о взыскании убытка, причиненного канцелированием букинг-нота по т/х "Душанбе" (дело МАК N 17/1965).
<2> Например, дата отгрузки груза устанавливалась букинг-нотом (дело N 30/1969 от 30 января 1970 г. по иску греческой фирмы к В/О "Соврыбфлот"). См.: Секция торгового мореплавания и морского права ТПП СССР. Из практики морской арбитражной комиссии (1969 - 1971). М., 1972. С. 92 - 93.
<3> Частично и перечень услуг, и цены на них перевозчики публикуют в своих тарифах.
<4> Маковский А.Л. Международное частное морское право (понятие и источники) / Государственный проектно-конструкторский и научно-исследовательский институт морского транспорта Союзморниипроект. М.: Транспорт, 1974. С. 6.
<5> Понятиям "бронирование" и "договор морской перевозки груза" в Общих условиях взаимного предоставления морского тоннажа и внешнеторговых грузов стран - членов СЭВ от 21 сентября 1972 г. давались разные значения. Текст см.: Многосторонние международные соглашения о морском транспорте (условия морских перевозок) // Торгово-промышленная палата СССР. Секция торгового мореплавания и морского права / Сост. А.Л. Маковский. М., 1983. С. 45.
<6> Конвенция не распространяется на отношения между перевозчиком и его контрагентами до погрузки на борт судна и после выгрузки (ст. 7). Эти отношения регулируются национальным законодательством, законом страны места заключения договора перевозчика и его контрагента.
Соотносятся ли тексты этих промежуточных договоров с интересами остальных участников триады договоров купли-продажи товара - страховщика и банка?
Положения Венской конвенции и все торговые термины Инкотермс-2000 завязаны на одном ключевом моменте - когда товар считается поставленным от продавца к покупателю (см. § 3 гл. II). Продавец исполняет свою обязанность по поставке в своей стране путем либо предоставления товара покупателю в месте нахождения продавца (термин EXW), либо передачи товара для отгрузки перевозчику (FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT). Договоры (booking-note, berth-note и fixture-note) не дают ответа на ключевой вопрос. Они лишь содержат правовой механизм, дающий возможность его участникам в одном случае зарезервировать место, а в другом - закрепить... (за контрагентом) перевозки частичного груза на том же судне, которое указано в обусловленном договоре, или на судне-субституте. Отсутствует идентификация товара - либо путем его маркировки, либо посредством отгрузочного документа. Нет подтверждения сдачи товара перевозчику, равно как и подтверждения получения груза для перевозки (ст. 18 Гамбургских правил). Нет общепринятого в международном торговом обороте обычного перевозочного документа. Нет перевозочного обязательства, регулируемого Брюссельской конвенцией и Гамбургскими правилами.
Хотя покупатель может осуществить страхование товара от утраты и повреждения по варианту страхования "от склада до склада", страховщик вправе отказать в оплате страхового возмещения, поскольку покупатель не имеет страхового интереса до момента прибытия товара в обусловленный пункт нахождения судна.
При международных расчетах за куплю-продажу товара все три договора не вписываются в банковскую концепцию "транспортного документа" (см. § 2 гл. XI).
Пример из иностранной судебной практики <1>. В деле Grace Plasties Ltd. v. The Bernd Wesh 11 (1971) F. C. 273 экспедитор посредством букингнота заключил договор с перевозчиком о перевозке груза на судне, которое должно было быть определено впоследствии. Стороны этого договора предусмотрели, что на груз будет выдан коносамент перевозчика с подписью капитана судна. У экспедитора, в свою очередь, был договор с грузовладельцем, по условиям которого перевозку груза следовало осуществлять в трюме судна. Это условие было воспроизведено в букингноте. Фактически груз был перевезен на палубе, но с молчаливого согласия экспедитора. Коносамент с указанием о перевозке груза на палубе был выдан после отхода судна. Суд решил, что молчаливое согласие экспедитора не является эквивалентным прямо выраженному указанию коносамента о перевозке груза на палубе. В итоге суд лишил перевозчика льгот, предоставляющихся ему условиями коносамента, а также права на ограничение ответственности за место.
--------------------------------
<1> В опубликованной отечественной судебной практике примеров споров с применением договоров berth-note автору найти не удалось.
§ 6. Общее понятие договора перевозки
в праве капиталистических государств <1>
--------------------------------
<1> Изложение этого вопроса следовало бы искать в учебных курсах, посвященных материальному гражданскому и торговому праву капиталистических государств. Реальность иная. Только один курс имеет главу о транспортных договорах, но без изложения общего понятия договора перевозки - Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К.К. Яичкова. М., 1966 (глава XXIII). Тема "Транспортные договоры" в других учебных курсах отсутствует. См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Госуд. изд-во юрид. лит., 1949; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М.: Международные отношения, 1983; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1992.
Указанному вопросу посвящена работа Н.М. Артемьевой "Общее понятие договора перевозки в праве капиталистических государств" (Торгово-промышленная палата СССР. Торговое мореплавание и морское право. М., 1985. С. 41 - 46). Договору морской перевозки груза посвящены докторские диссертации (Магазинер Я.М. Договор морской перевозки грузов в капиталистических странах. М., 1940; Егоров К.Ф. Договоры фрахтования и перевозки грузов по иностранному морскому праву. Л., 1969).
Ни в одной капиталистической стране нет универсального транспортного нормативного акта. Источники национального транспортного права многочисленны и разнообразны. У государств, имеющих выход к морю и располагающих крупным морским тоннажем, норма национального морского права содержится либо в соответствующих разделах торговых кодексов, либо в специальных морских кодексах этих стран. Форма и содержание этих нормативных актов имеют существенные различия. Как правило, они являются актами кодификационного характера. В них особое внимание уделено трем вопросам - правовому статусу морского судна, договорам перевозки груза и условиям ответственности судовладельца <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сборник морских законов зарубежных стран (М.: Рекламбюро ММФ, 1970; М.: Транспорт, 1973). Вып. 1. 1970; Вып. 2. 1973; Вып. 3. 1974; Вып. 4. 1976; Вып. 5. Ч. 1. Правовой режим портов и обслуживание судов / Сост. И.М. Выщепан, О.Ю. Шмелев. М.: Морфлот, 1978; То же. Ч. 2. 1979.
Иная картина состояния морского законодательства в странах англо-американского права. Здесь есть законодательные акты в основном о перевозках грузов. Другие институты формируются под воздействием судебной практики <1>.
--------------------------------
<1> Состояние морского права США характеризуется как хаотическое. См.: Шиян В.Н. Морское право США (источники, предмет и особенности применения). Материалы по морскому праву. Вып. 6. 1974. С. 45 - 56.
С 60-х гг. прошлого века морское законодательство существенно обновляется с учетом современных условий торгового мореплавания и положений новейших международных соглашений.
У договора перевозки (англ. - contract of affreightment, contract of carriage, нем. - Frachtvertrag, фр. - contract d'affretement) разные исторические корни в странах англосаксонской и континентальной системы права. В первой группе стран договор перевозки явился результатом развития, применительно к транспорту, института зависимого держания (bailment) <1>. Он регулировался нормами общего права, которое определяло, что все перевозчики должны квалифицироваться как особый класс зависимых держателей <2>. Договоры перевозки различаются между собой в силу особенностей статутного регулирования. Специфику отношений зависимого держания в наибольшей степени отражает договор морской перевозки грузов <3>. Перевозчики были разделены на две большие группы - общественные перевозчики (common carriers) и частные перевозчики (private carriers) <4>. К третьей, небольшой группе отнесен перевозчик с ограничениями (limited carrier). Классификация принята в зависимости от правовых отношений перевозчиков с клиентурой и степени ответственности перевозчиков.
--------------------------------
<1> Передача движимых вещей во временное владение другого лица. Это понятие применяется в английском праве как общее наименование для договоров, основным содержанием которых является передача для определенной цели одним лицом (bailor) движимой вещи во владение другого лица (bailee), с тем чтобы данная вещь после осуществления обусловленной цели была либо возвращена собственнику, либо передана третьему лицу. Цель передачи вещи является решающим критерием, определяющим взаимные права и обязанности сторон в таком договоре. В зависимости от этого различают шесть видов bailment. Один из них - передача для выполнения за плату определенных действий по отношению к переданной вещи (например, перевозка, доставка). Подробнее см.: Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право / Пер. с англ. М.: Юридич. изд-во НКЮ СССР, 1941; Ансоп В.Р. Основы договорного права / Пер. с англ. М.: Международная книга, 1947.
<2> См.: Gorton Lars. The Concept of the Common Carrier in Anglo-American Law. Gothenburg, 1971. P. 55.
<3> Некоторые особенности этого договора см.: Каминская Е.И. Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование. М.: Норма, 1999. С. 307 - 309.
<4> Краткие определения каждого перевозчика даны в справочной литературе. См.: Osborn's Concise Law Dictionary. 6th Ed. by John Burke, Sweet & Maxwell. L., 1976. P. 65; Black's Law Dictionary. 6th Ed. St. Paul, Minn West Publishing Co, 1991. P. 146 - 147. Бизнес. Оксфордский толковый словарь / Пер. с англ. М.: Прогресс-Академия, 1995. С. 97. Подробнее см.: Малышев К. Гражданские законы Калифорнии в сравнительном изложении с законами Нью-Йорка и других восточных штатов с общим правом Англии и Северной Америки. Т. 1. СПб., 1978. Т. 3, СПб., 1906 (глава V).
Общественный перевозчик на водном транспорте определен в американском законе о торговле между штатами (Interstate Commerce Act) как "любое лицо, предлагающее свои услуги широкой клиентуре" по выполнению перевозок "по водным путям... пассажиров или собственности любого вида за вознаграждение" <1>. Суть определения - в предложении своих услуг широкой клиентуре. Суд обычно также подчеркивает эту сторону: "Общественным перевозчиком является тот, кто по роду своей деятельности принимает на себя обязательства за вознаграждение перевозить личную собственность из одного места в другое по просьбе всех тех, кто может обратиться к нему с такой целью" <2>. Ту же мысль выразила Морская комиссия <3>, определившая, что общественным перевозчиком является "тот, кто берет обязательство по найму перевозить товары тех, кто может обратиться к нему с такой целью" <4>. Комиссия торговли между штатами выразила то же самое, заявив, что "наличие или отсутствие факта предложения услуг широкой клиентуре остается окончательным и решающим критерием общественной перевозки" <5>.
--------------------------------
<1> Sec. 302 (d); U. S. Code, Title 49, Sec. 902.
<2> Jackson Architectural Iron Works v. Hurlbut, 158. N.Y. 34, 38 (1899).
<3> Maritime Commission U. S. является предшественницей Федеральной морской комиссии (F.M.B.).
<4> Соглашение N 720, 2, Комиссия по морскому судоходству США (U.S.M.C.), 1945 (Agreement N 7620, 2 U.S.M.C. 749, 752 (1945)).
<5> Graig Contract Carrier Application, 31 M.C.C. 705, 710 (1941).
Деятельность общественных перевозчиков в перевозках из (в) портов США в (из) порты иностранных государств регулирует Закон о судоходстве 1984 г. <1>.
--------------------------------
<1> Вступил в силу в развитие и в качестве замены Закона о судоходстве 1916 г.
Общественным перевозчиком является судовладелец, предоставляющий транспортные услуги широкой публике по приемлемым ценам без какой-либо дискриминации в отношении отдельных грузоотправителей. Статус общественного перевозчика определяется следующими положениями:
1) общественный перевозчик обязан предоставлять услуги на равных условиях любому грузоотправителю, т.е. перевозчик не имеет права выбирать грузоотправителей и должен принимать к перевозке, в пределах возможностей технических средств и грузовместимости его судов, любой законный груз от всех грузоотправителей, не делая между ними различия;
2) общественный перевозчик имеет право ограничиться перевозкой определенных грузов, например рефрижераторных грузов на рефрижераторных судах;
3) общественный перевозчик обычно обслуживает определенное направление с регулярным движением судов между обусловленными портами;
4) согласно общему праву (до вступления в силу Закона Хартера 1893 г. и Закона о морской перевозке груза 1936 г.) общественный перевозчик обязан доставить груз по назначению в таком же хорошем состоянии, в каком он был получен от грузоотправителя, если только повреждение или утрата не произошли вследствие следующих обстоятельств:
действия непреодолимой силы (например, молнии, шторм);
действия государственных врагов (например, бомбовая атака противника в период военных действий);
действия государственных властей (например, конфискация зараженных продуктов карантинными органами страны);
действия грузоотправителей (например, плохая упаковка или неправильная маркировка грузовой партии).
Даже с этими изъятиями, ограничивающими ответственность за утрату или повреждение при наличии указанных обстоятельств, необходимо было представить соответствующие доказательства того, что со стороны перевозчика не было небрежности или упущения, которые могли бы привести к потере или повреждению груза.
Согласно общему правилу, если в результате обычной укладки произошло повреждение груза, сторона, представляющая груз, должна представить доказательства несоответствия помещения, в котором перевозчик разместил груз, требованиям перевозки данного груза. Суд в определении ответственности перевозчика за повреждение или утрату груза в полном объеме руководствуется толкованием закона в интересах грузоотправителя. Это подтверждается примерами из судебной практики.
Частный перевозчик. Как свидетельствует само название, частный перевозчик предоставляет судно для перевозки грузов одного лица или одной корпорации в индивидуальном порядке. Как правило, он не подготовлен и не имеет желания принимать груз к перевозке от широкой публики. Некоторые частные перевозчики передают свои суда в чартер корпорациям. Отдельные корпорации сами являются частными перевозчиками и имеют собственные суда для удовлетворения своих потребностей в перевозках. Примером частного перевозчика может служить трамповое судно, переданное в чартер сталеплавильной компании для перевозки железной руды. К этой же категории должны быть отнесены регулярные судоходные линии, организованные акционерными компаниями для перевозки продукции своих предприятий. Законодательство не препятствует предоставлению одного судна одновременно двум и более грузоотправителям по их взаимному соглашению с судовладельцем, однако судовладелец в этом случае не имеет права перевозить грузы по отдельным договорам или чартерам, заключенным с каждым из грузоотправителей отдельно, и с юридической точки зрения он остается частным перевозчиком.
Привилегии по Закону о морской перевозке груза 1936 г. не распространяются на частного перевозчика. Его ответственность перед грузоотправителем ограничивается только повреждением или утратой груза, происшедшими непосредственно по вине судна в результате небрежности или упущения. Тем не менее во всех случаях судовладелец обязан предоставить мореходное судно, если снижение требований к его мореходности специально не оговорено в чартере или фрахтовом договоре. Эти положения об ответственности судовладельца распространяются только на суда, переданные в чартер или по договору фрахтования. Они не имеют юридической силы, если судно принадлежит той же компании, которая владеет правом распоряжаться грузом.
Трамповые рейсы заграничного плавания определенно исключены из общественных перевозок <1>.
--------------------------------
<1> Юридическую аргументацию см.: Grossman W.L. Ocean Freight Rates. Cornell Maritime Press. Cambridge Mariland, 1956. Chapter 16.
Ответственность общественного перевозчика. В США она ограничена двумя основными федеральными законодательными актами. Закон Хартера 1893 г. определяет ответственность общественного перевозчика перед грузоотправителем при перевозке грузов по коносаменту. Он распространяется на внутренние и внешнеторговые перевозки и является обязательным для оператора, агента, капитана или владельца любого судна. Положения любого закона имеют силу от начала рейса, определяемого моментом снятия с якоря или отдачей последнего швартова, до момента сдачи груза грузополучателю, когда прекращаются правоотношения между перевозчиком и грузоотправителем.
Для приведения американского законодательства в соответствие с положениями Брюссельской конвенции в 1936 г. Конгресс США принял Закон о морской перевозке груза.
Закон о морской перевозке груза 1936 г. не заменил и не отменил Закон Хартера 1893 г. Старый Закон имеет силу, если перевозчик не оговорил применение Закона о морской перевозке груза 1936 г. в отношении американских каботажных перевозок и перевозок по внутренним водным путям, а также в период нахождения груза на попечении перевозчика перед погрузкой на судно и после выгрузки с судна. Закон о морской перевозке грузов 1936 г., в свою очередь, регулирует внешнеторговые морские перевозки США и ограничивает ответственность судовладельца за перевозимый груз периодом с момента захвата застропленного груза крюком судового грузового устройства при погрузке в порту отправления до освобождения груза от стропа при выгрузке судовыми средствами в порту назначения, т.е. периодом "от крюка до крюка" (hook-to-hook). На каботажные перевозки США этот Закон распространяется только в том случае, если его применение специально оговорено в коносаменте.
Другие ограничения ответственности судовладельца за порчу груза обычно включают в текст коносамента со ссылкой на соответствующие законодательные акты или правила. К наиболее важным ограничениям ответственности судовладельца за перевозимый груз относятся: освобождение судовладельца от ответственности за убытки, причиненные пожаром, если они не возникли в результате преднамеренных действий или небрежности перевозчика; ограничение ответственности судовладельца его долей в стоимости судна и стоимостью фрахта; положение закона о возложении пропорциональной доли расходов на грузовладельцев, если стоимость собственности судовладельца недостаточна для покрытия убытков. Очень важным является положение закона о том, что все права и привилегии судовладельца переходят фрахтователю, арендовавшему судно на условиях бербоут-чартера.
В странах континентальной системы права на правовое регулирование договора перевозки значительное влияние оказало римское право. Оно не выделяло договор перевозки в качестве самостоятельного вида договора. Отношения по перевозке чаще всего квалифицировались как отношения из договоров найма вещей (locatio-conductio rerum) или найма работы (locatio-conductio operis) <1>.
--------------------------------
<1> International Encyclopedia of Comparative Law. V. XII. Ch. 1. P. 6.
Под понятие найма вещей подводились три рода правоотношений. 1. Имущественный наем (locatio-conductio rerum). Его сущность заключалась в том, что одно лицо за денежное вознаграждение предоставляло другому лицу возможность пользоваться вещью. Этот договор обычно подразделялся на имущественный наем в буквальном значении этого слова и аренду. 2. Личный наем или наем услуг. Его сущность: лицо за денежное вознаграждение обязывается исполнять известные работы. Объектом договора служит сама работа, труд лица как таковой. 3. Договор подряда, заказа и перевозки кладей (locatio-conductio operis). Его сущность: лицо за денежное вознаграждение берется доставить другому лицу (locator operis) готовый результат своей работы. Здесь объектом договора служит не работа, не личный труд как таковой, а тот результат, который должен быть достигнут. Под этот договор подводили отношения сторон, возникающие из договора подряда, заказа, переработки вещей, транспортировки кладей.
Подробнее см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. 3-е изд. СПб., 1910. С. 322 - 328.
В странах континентальной Европы договор перевозки не считался особой категорией договора вплоть до принятия кодексов Наполеона. Они положили начало утверждению самостоятельности договора перевозки как во французском праве, так и в праве других стран континента <1>. Однако до сих пор в странах континентальной системы, в противоположность странам англосаксонской системы права, идея признания договора перевозки самостоятельным видом договора не получила всеобщего распространения. Кодексы Наполеона, оперирующие термином "договор перевозки", определили его как разновидность договора подряда (ст. 1779 Гражданского кодекса и ст. 107 Торгового кодекса). Аналогично был решен вопрос законодательством Бельгии, Люксембурга, Норвегии. В праве Германии и Швейцарии наблюдается разный подход к трактовке договора перевозки грузов и договора перевозки пассажиров. Первый признается самостоятельным видом договора, второй - разновидностью договора подряда (Германия) или отношений представительства (mandate - Швейцария) <2>. Неоднозначно квалифицируется договор перевозки и в правовой литературе Франции <3> и Германии <4>.
--------------------------------
<1> International Encyclopedia of Comparative Law. V. XII. Ch. 1. P. 6.
<2> Там же. Ch. 2. P. 10.
<3> Во Франции одни авторы считают договор перевозки разновидностью договора подряда (Морандьер Ж. Гражданское право Франции. М., 1961. Т. 3. С. 219), а другие (например, Р. Родьер) - самостоятельным видом договора. International Encyclopedia of Comparative Law. V. XII. Ch. 1. P. 6.
<4> В Германии по вопросу о юридической природе договора морской перевозки груза существует почти полное единство в том, что это есть договор подряда с особым правовым регулированием. Necker. Die Rechtstellung des Zeitcharters, Hansa, 1957. S. 353; Riensberg. Die Rechtliche Natur der Zeitcharter, Hansa, 1956. S. 2294; Schaps-Abraham. Das deutsche Seerecht. T. II. 1962. S. 266. Цит. по: Фаддеева Т.А. Некоторые особенности договора перевозки груза по морскому праву ФРГ // М/пп. N 29 (149). М.; Л., 1965. С. 33.
Прюссманн рассматривает и договор перевозки массовых грузов, и договор перевозки штучных грузов как разновидность договора подряда, как договор перевозки груза (См.: Prussmann H. Seehandelsrecht. Munchen, 1968. S. 432). Хорст Виман рассматривает его как "самостоятельный правовой институт, отличающийся от договора подряда" (См.: Немецкий институт юридических наук. Гражданское право Германской Демократической Республики: Обязательственное право / Пер. с нем. М.: Иностранная литература, 1959. С. 337).
Под договором перевозки понимается такой договор, в силу которого одна сторона (перевозчик) обязуется перевезти груз (пассажира) из одного пункта в другой, а вторая сторона (грузоотправитель, пассажир) принимает на себя обязательство уплатить за это вознаграждение (провозную плату) <1>. В зависимости от объекта перевозки различают договор перевозки груза и договор перевозки пассажира, каждый из которых имеет ряд специфических юридических особенностей.
--------------------------------
<1> International Encyclopedia of Comparative Law. V. XII. Ch. 1. P. 6.
Из законодательств нового времени следует упомянуть Гражданский кодекс Квебека 1991 г. <1>. Согласно его ст. 2030 "договором перевозки является договор, по которому одно лицо, перевозчик, обязуется в качестве основного (обязательства) осуществить перемещение лица или имущества за плату, которую другое лицо, пассажир, отправитель, получатель, обязуется уплатить ему в согласованное время".
--------------------------------
<1> Вступил в силу с 1 января 1994 г. В его Преамбуле указывается, что Кодекс есть свод правил, который по всем вопросам в рамках буквы, духа и целей его норм устанавливает как прямо, так и в подразумеваемом виде общее право. Применительно к этим вопросам Кодекс составляет основу других законов, которые в свою очередь могут дополнять содержащиеся в Кодексе правила или делать из них изъятия.
Глава 6 Кодекса именуется "О перевозке". Ее отдел I - "О нормах, применимых ко всем видам транспорта"; отдел II - "О специальных нормах о перевозке имущества морским путем". См.: Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999.
Перевозка грузов отличается, в частности, тем, что в ней принимают участие три лица - грузоотправитель, перевозчик и грузополучатель, тогда как договор заключается между первыми двумя. В связи с этим возникает вопрос о том месте, которое занимает грузополучатель по отношению к договору перевозки. Англосаксонская система права, признающая договоры в пользу третьих лиц, игнорирует грузополучателя как участника отношений из договора перевозки. Иное положение существует в странах французской и германской системы права. Здесь наиболее распространенной точкой зрения является признание договора перевозки грузов договором в пользу третьего лица. Но существуют и другие мнения. Так, в некоторых решениях французских судов указывалось, что грузополучатель становится стороной в договоре перевозки с момента получения груза <1>. Особую позицию в этом вопросе занимает Р. Родьер. Он считает, что договор перевозки грузов с самого начала предполагает участие трех сторон - грузоотправителя, перевозчика и грузополучателя <2>. Однако, если считать грузополучателя стороной договора, необходимо определить, в частности, каковы юридические последствия отказа получателя принять предназначенный для него груз.
--------------------------------
<1> Bulletin des transports. 1982. N 1. P. 86.
<2> Rodiere P. Droit des transports. P., 1977. P. 365.
Французская судебная практика не рассматривает получателя в качестве стороны договора в случае отказа принять груз по мотивам, не связанным с перевозкой, и лишает получателя возможности ссылаться на договор в целях своей выгоды. Если же отказ вызван неудовлетворительным исполнением перевозки, т.е. получатель отказывается от исполнения договора, а не от самого договора, он считается стороной договора и имеет в этом качестве право на иск против перевозчика <1>. Важно отметить, что выше речь шла только о юридическом грузополучателе, т.е. о том, который поименован в перевозочном документе, поскольку к договору перевозки "может иметь отношение лишь грузополучатель, который с самого начала известен грузоотправителю и перевозчику" <2>.
--------------------------------
<1> Bulletin des transports. 1979. N 6. P. 520.
<2> Clark S. Aspects of the Hague Rules. A Comparative Study in English and French Law. The Hague, 1976. P. 84.
В рамках единого понятия договора перевозки право стран континентальной Европы рассматривает договоры морской, речной (внутренневодной), железнодорожной, автомобильной, воздушной перевозки, а также перевозки по трубопроводам. Это отражает общую тенденцию к специализации договоров перевозки в зависимости от используемого вида транспорта <1>.
--------------------------------
<1> На практике указанная тенденция проявляется в дифференциации источников транспортного права в соответствии с видами транспорта. По аналогичному признаку подразделяются международные транспортные конвенции, а также государственные органы, управляющие деятельностью транспорта.
В тех странах, где существует дуализм частного права, договор перевозки обычно относится к торговым сделкам в силу общих положений торгового права (ст. ст. 632 - 633 Торгового кодекса Франции, § 1 Торгового уложения Германии). Французское право вообще устанавливает, что перевозчиком по договору перевозки может быть лишь лицо, занимающееся транспортировкой товаров и пассажиров в виде промысла (voiturier). Впрочем, в ряде решений французские суды квалифицировали как договор перевозки и договоры, заключенные непрофессиональными перевозчиками. Без применения, однако, при этом специальных норм торгового права (например, ст. ст. 103 - 108 ТК), но рассматривая сделки как торговые <1>. В Германии от перевозчика не требуется профессионализма, им может стать любой предприниматель <2>.
--------------------------------
<1> Bulletin des transports. 1980. N 2. P. 117.
<2> Подробнее см.: Фаддеева Т.А. Указ. соч. С. 29.
Если договор перевозки признается торговой сделкой, действует презумпция его возмездности, т.е. договор считается двусторонним. Р. Родьер вообще полагает, что договор перевозки всегда является возмездным <1>, хотя французская судебная практика всегда признавала действительными и безвозмездные договоры перевозки <2>. В немецкой правовой литературе по этому поводу также нет единого мнения. К примеру, Э. Фингер утверждает, что договор перевозки может иметь как возмездный, так и безвозмездный характер <3>. В англо-американском праве действует общее правило о том, что перевозчик на общих основаниях совершает транспортные операции только за плату, тогда как перевозчику на индивидуальных основаниях такое требование не предъявляется <4>.
--------------------------------
<1> Rodiere P. Op. cit. P. 340.
<2> См.: Lamy Transport. P., 1983. P. 6. Цит. по: Артемьева Н.М. Указ. соч.
Если при возмездной перевозке основанием ответственности перевозчика за неисполнение договора служит сам факт неисполнения, то при безвозмездной перевозке перевозчик несет ответственность лишь в том случае, когда будет доказана его вина.
<3> Finger E. Verkehrsordnung, 3, Ed, Munich. B., 1963. S. 267.
<4> Так, в определении термина "перевозчик на общих основаниях", которое дал Верховный суд США в решении по делу Niagara v. Cordes 62 US. 7 (1958), подчеркивается, что такой перевозчик... "осуществляет перевозку за плату".
Согласно заключению Морской комиссии "перевозчик может быть как общим, так и договорным, однако при перевозках не на одном судне в одном и том же рейсе" <1>. Это определение прошло трудное испытание <2>.
--------------------------------
<1> 2 U.S.M.C. at 721, note 12.
<2> Consolo v. Grace Line. 4 F.M.B. 293 (1953).
По общему правилу договор перевозки имеет консенсуальный характер <1>. Заключение договора не связано ни с передачей груза, ни с оформлением перевозочного документа. Исключения из общего правила могут вытекать из международных конвенций. Согласно п. 3 ст. 3 Брюссельской конвенции договор считается заключенным с момента, когда перевозчик принял груз к перевозке и выдал коносамент, т.е. договор перевозки в этом случае считается реальным.
--------------------------------
<1> Encyclopedia of Comparative Law. Ch. 2. P. 32.
Законодательство буржуазных государств не предъявляет каких-либо требований к форме договора перевозки. Согласно судебной практике и мнению юристов, письменная форма договора перевозки не обязательна. Договор перевозки грузов может быть заключен в устной форме <1>. Однако договор перевозки грузов не может быть заключен посредством действий (например, путем доставки груза отправителем на склад перевозчика или к месту нахождения транспортного средства).
--------------------------------
<1> Это положение получило в юридической литературе буржуазных стран широкое признание в отношении договора перевозки грузов. Что касается перевозки пассажиров, в этом случае некоторые юристы, особенно в Германии, считают его формальным договором (см.: International Encyclopedia of Comparative Law. Ch. 2. P. 32).
Именно транспортировка, т.е. достижение определенного "перевозочного" результата, должна быть его основной целью ("каузой" - для стран континентальной системы права). Поэтому договор, целью которого не является (хотя для его исполнения требуется) транспортировка, договором перевозки не считается.
Французская доктрина устами основного автора Закона "О договорах фрахтования и морских перевозках" 1966 г. <1> подчеркивает, что целью и предметом договора фрахтования является вовсе не перевозка, а выполнение рейса. Перевозка - лишь побочный, вторичный результат договора фрахтования <2>.
--------------------------------
<1> На русском языке французский Закон N 66-420 от 18 июня 1966 г. и Декрет N 66-1078 от 31 декабря 1966 г. "О договорах фрахтования и морских перевозках", соответственно, см.: М/пп. 1967. N 34; М/пп. 1968. N 37.
<2> Rodiere P. Trate General de droit Maritime. P., 1967. Т. 1, P. 17. "Эта в сущности своей древняя правовая конструкция договора фрахтования", - возражают Я. Лопуски, Я. Холовиньски в кн.: Договор морской перевозки груза по законодательству европейских социалистических стран. М., 1971. С. 51.
Договор перевозки не отождествляется с договором купли-продажи товара. Французская судебная практика признает независимость перевозчика по отношению к договору купли-продажи товара: он не может ссылаться на положения этого договора <1>, равно как такие положения не могут быть использованы и против перевозчика <2>, последний не вправе вмешиваться в отношения между продавцом (грузоотправителем) и покупателем (грузополучателем) <3>. На основании самого договора купли-продажи товара продавец вовсе не обязан доставить груз, он это делает по просьбе покупателя, заключая для этих целей договор перевозки. Если продавец сам доставляет груз покупателю, то договора перевозки не существует, и груз доставляется на основании договора купли-продажи товара (ст. 1603 ФТК).
--------------------------------
<1> Bulletin des transports. 1978. N 6. P. 481.
<2> Ibid. 1980. N 7. P. 504.
<3> Ibid. 1970. N 2. P. 175.
Глава V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ДОГОВОРА
МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗА
§ 1. Принцип свободы договора <1>
--------------------------------
<1> Словосочетание "свобода договора" многопланово и может иметь вульгарный подтекст. Так, "свобода" по формуле экс-президента РФ вызвала печально известную "прихватизацию" госсобственности и ее составной части - советского торгового флота. К радости конкурентов, он исчез с фрахтовых рынков.
В международном торговом обороте договор перевозки грузов относится к числу коммерческих договоров. В число так называемых потребительских сделок <1> он не входит.
--------------------------------
<1> "Потребительские сделки" в различных правовых системах становятся предметом специального правового регулирования, часто носящего императивный характер и направленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Договор международной перевозки груза формируется на основе принципа свободы договора (англ. - Freedom of contract, нем. - Vertragsfreiheit, фр. - Liberte contractuelle). В российском гражданском законодательстве (п. 1 ст. 1 ГК РФ) и в международной торговле (ст. 1.1 Принципов) свобода договора признается одним из основополагающих правил. Принцип свободы договора раскрывается в разных аспектах <1>. Субъекты гражданского права сами определяют следующее:
--------------------------------
<1> В гражданском законодательстве ФРГ нет нормы, подобной ст. 421 ГК РФ. Опираясь на ряд предписаний ГГУ, гражданско-правовая доктрина выделяет: а) свободу заключения договора (Abschlussfreiheit); б) свободу определения содержания договора (Gestaltungsfreiheit); в) свободу выбора типа договора (Formfreiheit). Чтобы сохранить принцип свободы договора от злоупотреблений и защитить высшие интересы, предлагается ввести и ограничения принципа свободы договора. Подробнее см.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 376.
а) заключать или не заключать тот или иной договор (п. 1 ст. 421 ГК РФ);
б) какой именно договор им следует заключить. Законом не установлен закрытый перечень договоров, поэтому нет необходимости подгонять договор к одной из известных закону разновидностей;
в) условия и содержание своего договора (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ).
Свобода договора не носит абсолютный характер. Обязательные для сторон правила могут быть установлены законом <1> и иными правовыми актами <2>, действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Примерами ограничения автономии сторон императивными нормами закона служат введение законом положения о пределах осуществления гражданских прав (limits of exercise of civil law rights) (ст. 10 ГК РФ), требование о заключении или подтверждении договора в письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Не является ограничением свободы договора использование типовых форм договора, общих или примерных условий договора (Model Terms of a Contract) (ст. ст. 427, 428 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Федеральным законом - см. п. 2 ст. 3 ГК РФ.
<2> Указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ - см. п. 6 ст. 3 ГК РФ.
Стороны договора вправе своей волей и в своем интересе (by their own will and in their own interests) (п. 2 ст. 1 ГК РФ) формулировать условия конкретного договора, руководствуясь своими знаниями отечественного и зарубежного права и практики его применения, если таковые у них, конечно, имеются.
Заключение договора морской перевозки груза означает достижение его сторонами соглашения по всем существенным условиям договора в порядке, предусмотренном законодательством. Договор заключается двояко: между "присутствующими" или между "отсутствующими". В первом случае условия договора вырабатываются в ходе непосредственного контакта сторон, во втором непосредственный контакт между сторонами отсутствует. Между изъявлением воли сторон есть временной промежуток. Разрыв во времени между волеизъявлениями сторон порождает ряд вопросов, относящихся к предложению заключить договор и к принятию такого предложения.
1.1. Пределы свободы договора (limits of exercise
of freedom of contract) в международных конвенциях
о перевозке грузов <1>
--------------------------------
<1> Более полный обзор вопроса см.: Professor Yan Lopusski. International Shipping contracts and the Problem of freedom of contracts. In: international Shipowners Association. Bulletin. N 4 (47). Gdynia. 1983. P. 22 - 29.
См. далее таблицу.
|
Брюссельская |
Гамбургские |
Конвенция |
Будапештская |
|
1 |
2 |
3 |
4 |
|
Статья 3(8) |
Статья 23 - |
Статья 3 - |
Статья 25 - |
Нормы ГК РФ о свободе договора являются отсылочными. Действительное положение дел во многом зависит от специального законодательства, в данном случае - от международных конвенций, участником которых является Российская Федерация.
Договоры морской перевозки груза заключаются на основе стандартных условий, формулируемых перевозчиком, и зачастую в интересах перевозчика. Несомненно, важное значение имеет защита сторон от несправедливых договорных условий, которые исключают или уменьшают ответственность перевозчика до неприемлемого уровня. Именно на основе этих соображений в 1924 г. был принят первоначальный текст Гаагских правил, в основе которого лежало национальное законодательство Канады и США. Поэтому положениям, устанавливающим минимальный уровень ответственности перевозчика, был придан императивный статус.
В международных конвенциях применяется односторонний принцип запрещения перевозчику уменьшать свою ответственность. В отношении ответственности грузоотправителя никаких прямых ограничений не предусмотрено. В Гамбургских правилах не допускается никакого отклонения от их положений. Это может рассматриваться как запрет на увеличение ответственности грузоотправителя. В то же время предусматривается возможность увеличения ответственности перевозчика.
Общее правило о запрете любого уменьшения ответственности применяется и в отношении ответственности грузоотправителя и грузополучателя. Видимо, не существует убедительных причин, чтобы запрещать перевозчику заключать соглашения, согласно которым будет уменьшена ответственность грузоотправителя или грузополучателя.
§ 2. Две стадии заключения договора
В гражданском законодательстве традиционно существуют две стадии заключения договора: предложение (оферта) и ее принятие (акцепт). Порядок заключения договора состоит в том, что одна сторона направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая, получив оферту, принимает предложение заключить договор. Понятия оферты и акцепта традиционно используются для определения того, было ли достигнуто соглашение, и если было, то в какой момент (п. 2 ст. 432, ст. 433 ГК РФ, ст. 2.1, ст. 2.3 Принципов).
2.1. Требования, относящиеся к оферте
Эти требования таковы:
а) адресатом должно быть по общему правилу одно конкретное лицо или несколько конкретных лиц;
б) предложение должно быть достаточно определенным, т.е. содержать такие существенные условия, без которых договор не может считаться состоявшимся;
в) предложение должно выражать намерение оферента считать себя связанным договором в случае принятия предложения адресатом (акцептантом).
Форма оферты может быть различной: письмо, телеграмма, факс, отсылка к ранее заключенному договору, общим условиям экспедирования, она может быть направлена на бланке проформ типографским способом отпечатанного типового контракта и т.д.
Момент вступления оферты в силу предусмотрен ГК РФ (п. 2 ст. 435): "с момента ее получения адресатом". Этот момент имеет троякое значение. Во-первых, пока оферта не получена адресатом, последний не вправе ее подтвердить даже в том случае, если он каким-то образом узнал о ее содержании. Во-вторых, за оферентом сохраняется право отменить оферту, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней. В-третьих, риск возможного искажения содержания оферты при передаче техническими и электронными средствами связи лежит на оференте <1>.
--------------------------------
<1> Степень риска можно снизить путем повторения текста оферты в письме, дополнительно направляемом адресату, или использовать другие средства передачи (телефакс и т.п.).
Есть различия между понятиями "отмена оферты" и "отзыв оферты" <1>. Отменить можно только такую оферту, которая еще не вступила в силу, а отозвать можно уже вступившую в силу оферту (возможность отзыва может быть предусмотрена самой офертой).
--------------------------------
<1> На практике отмена или отзыв оферты нередко вызваны изменением рыночных цен на товары и услуги.
В практике заключения международных коммерческих договоров существуют две противоположные позиции. Согласно общему праву (common law) оферта является отзывной, а по континентальным правовым системам (civil law) оферта считается безотзывной. Компромиссная позиция закреплена в Принципах (ст. 2.4). Оферта не может быть отозвана, если: а) в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; б) для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную, и адресат оферты действовал, полагаясь на оферту.
Отмену оферты и отзыв оферты, если они допустимы в силу норм применимого национального права, необходимо осуществлять наиболее быстрыми средствами связи. Например, если оферта была направлена письмом, ее отмену следует осуществлять телеграммой или сообщением по телетайпу.
Последствия неправомерного отзыва оферты регулируются нормами применимого национального права.
2.2. Требования, относящиеся к акцепту
Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о принятии (п. 1 ст. 438 ГК РФ). По общему правилу акцепт должен быть полным и безоговорочным, т.е. выражать полное согласие с офертой. Простого подтверждения получения оферты недостаточно.
Форма акцепта может быть различной - например письменный ответ (телеграммой, телефаксом и другими средствами связи). В определенной ситуации акцепт может быть выражен поведением контрагента (п. 3 ст. 438 ГК РФ) - отгрузкой товара, предоставлением услуг, уплатой соответствующей суммы и т.д.
В оферте может быть установлен срок для акцепта. Договор будет считаться заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). Течение срока для акцепта, установленного в телеграмме или письме, начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной в письме, или, если такая дата не указана, с даты, указанной на конверте (п. 1 ст. 2.8 Принципов) <1>. Это правило носит диспозитивный характер. Если в оферте, отправленной письмом, указано, что оферта должна быть акцептована в течение трех дней с даты получения письма, этот трехдневный срок будет исчисляться с даты получения письма, а не с даты, указанной на конверте.
--------------------------------
<1> То же в п. 1 ст. 20 Венской конвенции.
Из двух возможных вариантов определения начального момента исчисления срока для акцепта оферты, установленного в письме, правило отдает предпочтение дате, указанной в письме. Дата, указанная на конверте, принимается во внимание лишь в случае, если на письме она не указана. Объясняется это тем, что акцептант определенно имеет текст письма, а у оферента есть его копия. В то же время оферент никогда не имеет конверта, а на практике акцептант во многих случаях его не сохраняет <1>.
--------------------------------
<1> Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. Т. IX. 1978 г. (ООН - Нью-Йорк, 1981). С. 147.
2.3. Момент вступления акцепта в силу. Отмена акцепта
Акцепт оферты вступает в силу в тот момент, когда согласие с ней адресата оферты получено оферентом. Молчание не признается акцептом. Иное дело, когда стороны сами согласились, что молчание будет означать акцепт. Акцепт оферты может быть установлен законом, иными правовыми актами (п. 3 ст. 438 ГК РФ), обычаем делового оборота в данной области торговли или исходя из прежних деловых отношений сторон. В случае договоренности о том, что молчание адресата оферты считается акцептом, уведомления о таком акцепте не требуется. Если допускается выражение согласия путем не извещения, а совершения действий - в момент совершения указанных действий.
Важно проводить четкое различие между предварительными переговорами и обменом офертой и акцептом.
В континентальной правовой системе (civil law) в отношении акцепта использована "теория получения". В странах общего права (common law) применяется "теория почтового ящика" (mail-box theory) <1>. Она связывает вступление акцепта в силу с момента его отправки оференту.
--------------------------------
<1> См.: Ласк Г. Гражданское право США / Пер. с англ. М.: Изд-во иностранной литературы, 1961. С. 85 - 89.
Применение "теории получения" влечет за собой важные последствия. Во-первых, по общему правилу не имеет силы запоздавший акцепт (ст. 442 ГК РФ, п. 1 ст. 2.9 Принципов), т.е. акцепт, не поступивший оференту в срок. Во-вторых, с момента вступления акцепта в силу связана возможность для акцептанта его отменить (ст. 439 ГК РФ, ст. 2.10 Принципов) <1>. В-третьих, на адресате оферты лежит риск недоставки уведомления об акцепте, возможного искажения при передаче по телеграфу или другими техническими средствами. В-четвертых, до получения акцепта договор не считается заключенным.
--------------------------------
<1> То же в ст. 22 Венской конвенции.
Запоздавший акцепт по общему правилу не влечет за собой заключение договора. Тем не менее закон допускает возможность заключения договора на основании запоздавшего акцепта. При этом предусмотрен неодинаковый юридический подход для двух случаев (ст. 442 ГК РФ, ст. 2.9 Принципов).
Первый случай. Акцепт опоздал из-за его несвоевременной отправки, или даже при своевременной отправке оферент не имел возможности установить этот факт. Второй случай. Акцепт был отправлен своевременно, но при его пересылке допущена задержка, что следует из письма или иного письменного сообщения. Так, по почтовому штемпелю на конверте видно, что при соблюдении почтовой организацией обычных сроков доставки оно поступило бы к оференту в пределах срока для акцепта.
Отличие между первым и вторым случаем состоит в причине опоздания акцепта: можно или нельзя считать причины опоздания зависящими от адресата оферты. В первом случае для сохранения акцептом силы нужно, чтобы оферент без промедления известил об этом адресата. Во втором случае акцепт сохраняет силу, однако оферент может предотвратить заключение договора, если без промедления известит адресата оферты, что считает свою оферту утратившей силу.
Таким образом, в первом случае для заключения договора от оферента требуется действие - уведомление адресата оферты о своем согласии на принятие такого акцепта. Во втором случае договор на основании запоздавшего акцепта считается заключенным в результате молчания оферента.
2.4. Момент заключения договора
Момент заключения договора указан в ГК РФ (п. 1 ст. 433) - это момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Формулировка закона создает впечатление о ее императивном характере. Однако почти все положения ГК РФ диспозитивны. Поэтому положения п. 1 ст. 433 действуют, если стороны не договорились об ином. С моментом заключения договора связано и решение такого важного вопроса, как место заключения договора (ст. 444 ГК РФ).
Выражение ст. 433 ГК РФ "получение" лицом отождествляется с доставкой. Юридическое значение придается самому факту доставки лично адресату, или на его коммерческое предприятие, или по его почтовому адресу. Не будет считаться доставленным почтовое отправление, врученное неуполномоченному лицу или оставленное в неположенном месте. Кто уполномочен в интересах адресата получить предназначенное ему сообщение, определяется нормами применимого национального права.
§ 3. Стороны международного договора перевозки груза
Сторонами договора являются клиент-отправитель и перевозчик (п. 1 ст. 785 ГК РФ, п. 1 ст. 115 КТМ РФ). В гражданском законодательстве нет специальных требований к указанным лицам. В качестве клиента и перевозчика могут выступать лица, которые отвечают общим требованиям, предъявляемым ко всем участникам гражданского оборота (правоспособность и дееспособность). Договор перевозки груза есть один из видов предпринимательской деятельности. Ею могут заниматься как юридические лица, действующие в форме коммерческой организации, так и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Следовательно, перевозчиком может быть либо коммерческая организация, либо индивидуальный предприниматель.
Каждое государство определяет условия выхода на внешний рынок для национальных действующих субъектов, а также порядок допуска на национальный рынок и правовой режим для иностранных субъектов внешнеэкономической деятельности. Исходя из этих двух аспектов рассматривается правовое положение сторон международного договора перевозки груза.
В советский период истории России государству принадлежала монополия внешней торговли. В настоящее время практически все отечественные хозяйствующие субъекты обладают правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность <1>. Исключения установлены законом. Так, государственная монополия сохраняется в области военно-технического сотрудничества <2>. Здесь субъектами внешнеторговой деятельности могут быть только российские юридические лица.
--------------------------------
<1> О процессе демонополизации внешней торговли см.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М.: Дека, 2001. С. 77 - 110 (автор раздела - М.П. Бардина).
<2> Федеральный закон от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" // СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.
Поскольку право выхода на внешний рынок предоставлено всем юридическим лицам, созданным по законодательству РФ, такие лица могут выступать на международном рынке в любой организационно-правовой форме, предусмотренной ГК РФ. В основном они являются коммерческими организациями. Некоммерческие организации могут осуществлять внешнеторговую (и иную) предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ).
Определение иностранных участников внешнеторговой деятельности дается Федеральным законом от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Согласно ему иностранными субъектами считаются юридические лица и организации в иной правовой форме, учрежденные вне пределов России, граждане других государств, лица без гражданства, имеющие постоянное местожительство за пределами России.
Правовой статус иностранного участника международного договора перевозки груза определяется его личным законом (ст. ст. 1202, 1203 части третьей ГК РФ), т.е. правом страны, где учреждено юридическое лицо.
Общие правила о заключении и исполнении договоров содержатся в части первой ГК РФ (раздел III). В КТМ РФ они не повторяются. В нем есть отсылочная норма, которая указывает на их применение (п. 2 ст. 1): "К имущественным отношениям, не регулируемым или не полностью регулируемым настоящим Кодексом, применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации". Правила гражданского законодательства применяются лишь в той части, в какой они не регулируют или не полностью регулируют имущественные отношения норм КТМ РФ. Так, согласно ст. 784 ГК РФ "условия перевозки грузов... отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если настоящим Кодексом, ТРАНСПОРТНЫМИ уставами и КОДЕКСАМИ (выделено мною. - А.К.), иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное".
Многие нормы ГК РФ и КТМ РФ о договорах перевозки являются диспозитивными. Это позволяет сторонам договора отразить в его условиях особенности своих взаимоотношений (ст. 116 КТМ РФ).
§ 4. Заключение договора фрахтования судна (чартер)
Договор фрахтования судна может заключаться двояко: непосредственно между перевозчиком и фрахтователем или на фрахтовом рынке посредством услуг брокера. Первый вариант практикуется реже. К нему прибегают крупные судовладельцы и грузоотправители, но и они обычно предпочитают заключать фрахтовые сделки через брокеров - главным образом потому, что фрахтовые брокеры хорошо осведомлены о состоянии фрахтового рынка, соотношении спроса и предложения тоннажа, связаны с судовладельцами и фрахтователями разных стран. Фрахтовый рынок полон тонкостей и разнообразия. Однако техника заключения договора фрахтования судна достаточно проста, ее основные моменты общеприняты.
Процесс переговоров и заключения фрахтовой сделки происходит, например, на Лондонской фрахтовой бирже <1> следующим образом. Брокер получает сообщение своего судовладельца. Последний просит предложить подходящую загрузку для того или иного судна. В сообщении судовладельца указаны некоторые основные характеристики судна и время, где и когда судно освобождается. Судовладелец может сообщить, какой именно груз и какое направление его больше всего интересует, а также приемлемую ставку фрахта, по которой он готов заключить сделку. Или он может просить брокера прокотировать <2> ему все предлагаемые в данный момент грузы и подходящие для судна предложения. Если судовладелец интересуется определенным грузом или направлением, брокер тотчас уведомляет всех брокеров и фрахтователей, постоянно работающих в этой области. После этого утром брокер посещает первую из двух ежедневных сессий фрахтовой биржи. Его цель - поставить в известность более широкий круг лиц о запросе своего судовладельца и лично встретиться с брокерами, представляющими интересы груза, с агентами фрахтователей.
--------------------------------
<1> Балтийская биржа (Baltic Exchange). Товарная и фрахтовая биржа в лондонском Сити. Ведет международную торговлю зерном, картофелем, мясом. Является центром заключения сделок по фрахтованию судов для перевозки грузов морем и по заказам грузовых и пассажирских чартерных авиарейсов. За форвардными сделками фрахта наблюдает Балтийская международная срочная фрахтовая биржа (Baltic International Freight Futures Exchange - BIFFEX).
<2> Фрахтователи часто прибегают к котировкам, т.е. они объявляют о потребности в тоннаже на бирже или информируют об этом брокеров, которые в свою очередь обращаются к судовладельцам, имеющим свободный тоннаж. Крупные брокерские фирмы выпускают периодические бюллетени, в которых сообщают о спросе на тоннаж и о наличии свободного тоннажа. Цель котировок - вызов предложения (оферты) судовладельца на тоннаж или грузовладельца на фрахтование судна.
Агент фрахтователя получает сообщение с просьбой предложить судно под перевозку груза в определенной или приблизительно указанной позиции. Инструкции фрахтователя уточняют порт или порты погрузки и выгрузки. Они содержат идею ставки фрахта, по которой он надеется или предполагает зафрахтовать судно. В ожидании сессии фрахтовой биржи агент фрахтователя также обращается к тем судовладельцам или брокерам, которые, по его мнению, могут удовлетворить потребности фрахтователя. Его служащие готовят фрахтовый циркуляр со всеми подробностями о грузе. Циркуляр немедленно доставляется на биржу для дальнейшего распространения. Там циркуляр попадает в руки клерков, представляющих потенциально заинтересованных в грузе судовладельцев, а также к представителям конкурирующих фрахтователей.
Первоначально ни один из брокеров, как правило, не имеет твердых полномочий, поэтому часть времени уходит на знакомство с состоянием рынка в целом. Затем агент фрахтователя сообщает своему принципалу о состоянии рынка, наличии судов, подходящих по размеру, типу и позиции для его груза, и об идее фрахтовой ставки судовладельцев. В то же самое время брокер судовладельца обеспечивает судовладельца необходимой информацией (общие тенденции о заключенных сделках и о котирующихся грузах, под перевозку которых могло бы быть зафрахтовано судно). Такую информацию можно сделать лишь на основе внимательного рассмотрения всех фрахтовых циркуляров <1> и после устных котировок, полученных у тех агентов фрахтователей, которые не издают печатных фрахтовых циркуляров. До этого момента ни одна из сторон не связана обязательствами.
--------------------------------
<1> Крупные брокерские фирмы выпускают периодические (недельные, двухнедельные, месячные, квартальные) обзоры мировых фрахтовых рынков.
Процесс переговоров и заключения фрахтовой сделки обычно представляет собой чередование ряда предложений (оферт) и контрпредложений (контроферт), которыми обмениваются стороны или их брокеры. При фрахтовании практикуются твердые и условные предложения.
Кто именно делает первую оферту, во многом зависит от того, насколько настоятельны потребности сторон и кому благоприятствует тенденция рынка. Далее наступает фаза твердых переговоров <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Оберг Р.Р., Фафурин Н.А. Указ. соч. С. 152 - 153.
Твердые предложения (firm offer) связывают стороны на определенный срок. Например, судовладелец делает своему брокеру предложение перевезти определенный груз за установленный срок или уполномочивает его в пределах этого срока зафрахтовать судно на предложенных судовладельцем условиях. Процесс фрахтования протекает быстро, в течение нескольких дней, а иногда часов. Срок действия твердого предложения ограничивается пределами суток, части суток или несколькими часами. Часто предложениями и контрпредложениями обмениваются по телефону. Если предложение судовладельца окажется приемлемым для фрахтователя, процесс заключения фрахтовой сделки занимает лишь несколько минут.
Если твердое предложение принято (акцептовано) без изменений и в пределах обусловленного срока, сторона, сделавшая предложение, связана им и не имеет права уклониться от подтверждения и письменного оформления договора о фрахтовании. Опоздание ответа на твердое предложение против названного срока или изменение хотя бы одного из условий предложения (например, количества груза, размера фрахта, срока готовности судна, порта погрузки и выгрузки, нормы погрузки-выгрузки и т.п.) освобождает предложившую сторону от обязательства даже в том случае, если обусловленный срок действия предложения еще не наступил, т.е. любая контроферта немедленно освобождает сторону, сделавшую предложение, от взятых на себя обязательств.
На практике первое предложение редко принимается сразу и полностью по всем пунктам. Обычно фрахтователь вносит в предложение судовладельца свои изменения, отвечая контрпредложением. В большинстве случаев, если подходят прочие условия (род и количество груза, сроки, порты погрузки, выгрузки), переговоры ведутся в отношении ставки фрахта. Нередко предметом переговоров являются нормы погрузки-выгрузки, которые влияют на фрахтовую ставку. Стороны обмениваются рядом оферт и контроферт, пока не согласуют все условия. Принятие судовладельцем контроферты фрахтователя в срок и без изменения или акцепт фрахтователем оферты или контроферты судовладельца связывают обе стороны, и сделка считается заключенной.
Условные предложения (subject open) применяются, когда судовладелец одновременно ведет переговоры с несколькими фрахтователями или фрахтователь одновременно ведет переговоры о фрахтовании другого судна под свой груз. Предложение делается с условием, что оно будет действительно в том случае, если к моменту получения положительного ответа судно еще не будет зафрахтовано или если фрахтователь не зафрахтует другое судно под данный груз.
Условные предложения встречаются в практике довольно часто, так как судовладельцы для ускорения фрахтования судна и обеспечения наиболее выгодных условий фрахтовой сделки нередко ведут переговоры одновременно с несколькими фрахтователями. Так же поступают часто и фрахтователи.
Если стороны не имеют существенных расхождений в ставке фрахта или условиях чартера, то, скорее всего, к моменту начала второй сессии на фрахтовой бирже сделка уже будет заключена и о ней сообщат представителям прессы, освещающим вопросы судоходства. На следующий день сделка будет опубликована в непонятном для непосвященных виде, т.е. с использованием профессионального сленга.
Приведем пример с сохранением языка оригинала.
Representative Fixture
U. S. Northern Range to West Coast India, motorship "A", 14000 tons, five percent, heavy grain, 13.02 doll. U. S.; option east coast India 13.37 doll. U. S., 21 c extra for U. S. Gulf loading option, and 20 c more if two parts discharge same coast; 1000 tons free, Feb. 1 - 20.
(США. Северный рэндж - западное побережье Индии, теплоход "А", 14 тыс. т, 5%, тяжелое зерно, 13,02 долл. США; опцион восточ. побережье Индии 13,37 долл. США, приплата 21 цент для опциона погрузки Мексиканском зал. и 20 центов дополнительно при выгрузке двух портах том же побережье; 1000 т свободно от оплаты, февр. 1 - 20) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Kendall L.C. Op. cit. Chapter III. P. 29.
При переводе с профессионального сленга это означает: "Теплоход "А" зафрахтован по чартеру для перевозки около 14 тыс. тонн тяжелого зерна плюс или минус 5%, на усмотрение капитана, для обеспечения правильной загрузки для перехода морем при полном использовании грузоподъемности с учетом необходимых запасов снабжения и топлива. Зерно подлежит перевозке из портов США на Атлантическом побережье севернее мыса Хаттерис в один из портов на западном побережье Индии с уплатой фрахта из расчета 13,02 долл. за каждую тонну погруженного зерна. Если груз подлежит доставке по усмотрению фрахтователя на восточное побережье Индии, фрахт увеличивается до 13,37 долл. за погруженную тонну зерна. Фрахтователю дается право погрузки в американских портах Мексиканского залива по обусловленной ставке фрахта 13,23 долл. При уплате судовладельцу дополнительных 20 центов за тонну фрахтователю дается право направить судно для разгрузки в двух портах на этом же побережье Индии. Первая тысяча тонн зерна выгружается за счет фрахтователя, все другие расходы по грузовым работам осуществляются за счет судовладельца. Сведения о судне должны быть сообщены в порт, назначенный фрахтователем, не раньше 1 и не позднее 20 февраля".
Нередко фрахтовая сделка заключается без указания названия судна, и судовладелец оговаривает свое право сообщить название судна позже (to be nominated later).
Фрахтовая сделка подписывается фрахтователем и судовладельцем. Во многих случаях из-за отсутствия достаточного времени для посылки чартера на подпись сторонам брокер получает полномочия подписать чартер "от имени и по полномочию" судовладельцев или фрахтователей, в зависимости от обстоятельств. Иностранные брокеры могут подписать чартер по полномочию обеих сторон, т.е. фрахтователя и судовладельца. Это практикуется тогда, когда нет времени на посылку чартера для подписи сторонам сделки.
Как правило, составляется два оригинала чартера: один передается судовладельцу, другой - фрахтователю. С чартера снимают необходимое число копий (для капитана судна, агента судна в порту погрузки, для отправителя груза и т.д.). Чартер может быть составлен и в одном экземпляре. Он остается на хранении у брокера, а сторонам рассылаются заверенные копии <1>.
--------------------------------
<1> Единственное отечественное исследование в форме монографии, посвященной чартеру: Калпин А.Г. Основные условия фрахтования и практика их применения. М.: Транспорт, 1984; Перечень работ о договоре фрахтования судна на рейс см.: Советская ассоциация морского права. Союзморниипроект. Работы советских авторов по морскому праву 1917 - 1978 гг. М.: ЦРИА Морфлот, 1981. С. 149 - 153.
За ошибки своего брокера, допущенные им при фрахтовании и причинившие убытки владельцам зафрахтованного судна, фрахтователь несет ответственность перед судовладельцами <1>.
--------------------------------
<1> Решение МАК от 26 октября 1962 г. по делу N 50/1962. Стороны спора: брокер - В/О "Совфрахт", фрахтователь - В/О "Продинторг", судовладельцы - "Мортрансфлот". См.: Секция торгового мореплавания и морского права Всесоюзной торговой палаты. Торговое мореплавание и морское право: Сборник статей и материалов. N 1. М., 1963. С. 40 - 42.
§ 5. Заключение договора морской перевозки груза
по коносаменту
Все отечественные КТМ не устанавливают порядок заключения договора перевозки груза по коносаменту. Они лишь говорят о "составлении" коносамента и о "выдаче" коносамента (ст. ст. 78, 80 КТМ СССР 1929 г., ст. 123 КТМ СССР 1968 г., ст. 142 КТМ РФ). Эти слова, скорее всего, свидетельствуют о процессе оформления коносамента, но не о порядке заключения указанного договора. Законодательные тексты и наличие у коносамента одной лишь подписи перевозчика обеспечили любителей дискуссий материалом для них на долгие годы. Где договор? Как заключается договор? Когда он заключен? Многим свойственно связывать идею заключения этого договора с моментом "выдачи" коносамента. Логика такого взгляда приводит к следующему заключению: все, что есть до "выдачи" коносамента, - юридически безразлично. В действительности заключение договора перевозки груза по коносаменту ничем не отличается от существующих правовых стандартов гражданского права России и континентальных стран Европы - предложение (оферта) и ее принятие (акцепт).
По российскому праву отправитель груза должен составить за своей подписью и вручить перевозчику документ (п. 1 ст. 142 КТМ РФ). Во взаимоотношениях между российскими организациями этот документ известен как погрузочный ордер (shipping note) <1>, в котором обычно содержатся данные о назначении груза, его характере, сведения о роде упаковки, названия отправителя и получателя, просьба выдать коносамент с указанием его вида, количества оригиналов и копий коносамента, условия фрахта, перечень прилагаемых документов о выполнении правил страны порта назначения и отправления груза. Информация о грузе предоставляется до сдачи груза перевозчику. Это прямо связано с вопросами безопасности судна и сохранности груза. Ожидаемый результат, к достижению которого стремится отправитель, ясен: ему нужен коносамент, одной из функций которого является доказательство заключенного договора перевозки груза. Таким образом, вручая перевозчику документ, отправитель груза выражает намерение заключить договор и получить от перевозчика письменное доказательство его заключения в форме коносамента.
--------------------------------
<1> Экспортный груз доставляется в порт транспортной организацией - железной дорогой, автотранспортом, речным транспортом, морским транспортом. Порт (экспедитор) принимает груз согласно перевозочным документам - накладным и каботажному коносаменту морского перевозчика. Отгрузка экспортного груза на определенное судно выполняется на основании экспортного поручения в четырех экземплярах и грузового списка в трех экземплярах. Все экземпляры экспортного поручения передаются экспедиторской группе причала, где грузится судно (один передается с копией для оформления штурманской расписки, второй - стивидору, контролирующему выполнение грузовых работ на судне, третий - тальману экспедитора, ведущему счет количества груза на борту судна). Один экземпляр экспортного поручения со штурманской запиской направляется в коносаментную группу для корректировки подготовленных коносаментов. Экспортные поручения используются как погрузочные ордера. Минимальный объем данных, который должен содержать документ, подписанный отправителем, определяется пп. 3 - 8 п. 1 ст. 144 КТМ РФ. О технике обслуживания экспортного груза в порту РФ см.: Плужников К.И. Транспортное экспедирование. Росконсульт, 1999. С. 313 - 321.
По указанному вопросу техника приема и отгрузки экспортных грузов за последние 50 лет принципиальных изменений не претерпела. Доказательство тому - коммерческая литература: Панкратьев А.Ю. Коммерческая эксплуатация морского транспорта. М.: Морской транспорт, 1955. С. 343 - 345; Брухис Г.Е., Лущан Н.А. Коммерческая эксплуатация морского транспорта: Учебник. М.: Транспорт, 1976. С. 105 - 107; Плужников К.И. Указ. соч.
Анализ содержания документа отправителя позволяет установить три важных в правовом отношении обстоятельства: желание отправителя заключить договор перевозки груза, подачу отправителем предложения конкретному перевозчику, сообщение ему условий перевозки, которые отправитель хотел бы видеть в договоре. В гражданском праве указанные обстоятельства признаются главными и определяющими элементами предложения о заключении договора - оферты (ст. 435 ГК РФ). Это дает основание признать врученный перевозчику документ как оферту отправителя.
Оферта такого содержания несомненно будет означать, что отправитель выразил желание заключить договор на императивных условиях закона и одновременно на общих условиях, изложенных в типографском бланке коносамента, который перевозчик использует в своей повседневной работе, поскольку в принципе ст. 142 КТМ РФ исходит из применения перевозчиком своего бланка коносамента. Вручая перевозчику оферту, отправитель просит его согласиться заключить договор на условиях, изложенных в ней.
Письменная оферта требует ознакомления с ее текстом, составления ответного текста и вручения его отправителю. По установившемуся в торговом мореплавании обычаю выполнение этих действий перевозчик совершает в форме штурманской расписки (mate's receipt). Под этим названием в практике торгового мореплавания понимают подписанный грузовым помощником капитана документ, удостоверяющий фактический прием груза на борт конкретного судна. Прием означает, что на борту судна находится вся коносаментная партия груза, а не какая-либо единица или часть груза из этой партии. Поэтому нельзя выдавать штурманскую расписку на груз, еще находящийся в лихтере или на берегу.
При отправлении груза помощник капитана вносит свою расписку на поля погрузочного ордера. При необходимости она может служить для констатации времени, количества и состояния груза, принятого на борт судна. В случае спора для оценки количества и состояния груза можно привлечь эксперта. О привлечении эксперта и времени осмотра им груза следует своевременно уведомить отправителя. Осмотр надо начинать в начале погрузки, когда груз еще не принят судном. Правильный перенос сведений штурманской расписки в коносамент составляет предмет заботы перевозчика. Оговорки, содержащиеся в расписке штурмана, делают коносамент чистым или нечистым. Штурманская расписка имеет временный и вспомогательный характер при составлении коносамента. Она не предназначена для торгового оборота и не относится к числу товарораспорядительных документов, однако дает указанному в ней отправителю право требовать получения коносамента. Последний выдается после того, как отправитель возвратит перевозчику свой экземпляр штурманской расписки. При отказе отправителя вернуть штурманскую расписку или отметить в расписке невозможность ее возвращения перевозчик вправе задержать выдачу коносамента. Отрицательные последствия имущественного характера относятся на отправителя в силу п. 2 ст. 408 ГК РФ.
Выдачей штурманской расписки оформляется переход права владения грузом от отправителя к перевозчику - администрации судна. Принятие этого груза перевозчиком, удостоверенное распиской администрации судна на полях погрузочного ордера, есть не что иное, как согласие перевозчика с предложением отправителя. На юридическом языке такое согласие именуется акцептом (ст. 438 ГК РФ).
Передача отправителем груза вместе с заполненным бланком погрузочного ордера и принятие этого груза перевозчиком, удостоверенные распиской администрации судна на полях погрузочного ордера, представляют собой обмен офертой и акцептом между заинтересованными лицами. Оферта и акцепт сделаны в письменной форме. По российскому гражданскому праву такой взаимный обмен двумя разновременно выданными документами считается одним из способов заключения договора в письменной форме (ст. 432 ГК РФ). Для подачи оферты может быть использован типографский бланк коносамента перевозчика, заполняемый грузоотправителем для последующего вручения перевозчику. Общий принцип заключения договора от этого не меняется. В конечном счете лишь от перевозчика зависит совершение двух завершающих действий - подписание коносамента и его выдача отправителю груза.
Заключенный таким образом договор предопределяет будущий текст коносамента и устанавливает программу поведения участников договора: перевозчик обязан выдать, а отправитель - принять коносамент. Таким образом, последующее перенесение согласованных данных оферты и акцепта в типографский бланк коносамента рассматривается как приведение заключенного договора перевозки груза морем в состояние и форму товарораспорядительного документа, пригодного для переноса права собственности на груз (п. 3 ст. 224 ГК РФ) и для применения к договору морской перевозки груза правил действующих международных конвенций, а в сфере банковских сделок - для получения банковского кредита. Составление коносамента - следующая в порядке очередности операция. Международные транспортные конвенции и национальные законодательства, включая российское, не устанавливают специальные требования к форме коносаментного обязательства - не требуют составления коносамента на определенной бумаге или на бланке <1> определенной организации. Не имеют значения язык, способ и средство написания <2>.
--------------------------------
<1> Ссылаясь на ст. ст. 121 и 122 КТМ, М.И. Брагинский утверждает, что этими статьями предусмотрена необходимость использовать формы коносаментов, утвержденные уполномоченными органами. Следует возразить. Первое: обе статьи относятся к КТМ СССР. В действующем КТМ РФ ст. ст. 121 и 122 посвящены другим вопросам. Второе: в период существования СССР его ММФ СССР утвердило две формы коносаментов - "КЭ-2.4Е" и "Л". Обе подготовлены общественной организацией - Советской ассоциацией морского права. В основу первой формы лег стандарт JSL/BL от 1972 г., а второй - стандартный бланк коносамента под кодовым наименованием "конлайнбилл" (автор БИМКО). Третье: вопрос о целесообразности применения в конкретном случае этих форм, или форм БИМКО, или других форм (например, подготовленных объединениями национальных союзов предпринимателей, их отраслевых ассоциаций и федераций) решался самим государственным пароходством в каждом отдельном случае. Сегодня нет ни СССР, ни его министерства, но прежние бланки коносаментов активно применяются перевозчиками всех форм собственности. Причины - непротиворечие стандартам БИМКО и высокое профессиональное исполнение бланков. Подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 280.
<2> В программе по теме "коносамент" ЮНКТАД первоначально намеревался исследовать в числе других два вопроса: 1) изучение стандартных бланков и документации, включая анализ общих терминов; 2) торговые обычаи и практика, связанные с коносаментами (Doc. TD/B/289, point 31). Собранный затем материал показал, что оба вопроса не вызывают каких-либо серьезных трудностей, поэтому решено было не обсуждать их в докладе о коносаментах. См.: Коносаменты. Доклад секретариата ЮНКТАД. TD/B/C.4/ISL/6. P. 6. Point 14.
Закон не оговаривает, с чего следует начинать составление коносамента и чем его заканчивать. Словосочетание "коносамент составляется" (ст. 142 КТМ РФ) говорит о промежутке времени, необходимом для изложения полного текста коносамента. Начинается он не ранее приема товара, а заканчивается подписанием коносамента представителем перевозчика (пп. 11 п. 1 ст. 144 КТМ РФ). До завершения приема товара капитан не обязан подписывать коносамент.
Составление, подписание и выдача коносамента - это различные факты, к тому же не всегда совпадающие во времени. Составление и подписание есть одностороннее действие перевозчика, выдача требует участия двух сторон. По отношению к выдаче составление и подписание являются внутренним делом перевозчика. Различие в терминологии отражает в определенной степени и существо складывающихся взаимоотношений. Одного факта составления коносамента явно недостаточно для нормального возникновения обязательства, так как еще неизвестно, будет ли он выдан. Составленный с соблюдением всех правил коносамент до выдачи может находиться в рабочем столе агента или служащего перевозчика и не будет участвовать в обороте. Только с момента его выдачи можно с уверенностью утверждать, что перевозчик, сделавший волеизъявление, принял решение.
Упоминание о "составлении коносамента" перешло из советского в российское право. Английскому и американскому праву оно неизвестно.
В литературе этих стран больше внимания уделяется подписанию и выдаче коносамента, чем его составлению. Отмечается, например, что грузоотправитель не участвует в составлении коносамента <1>. Правильность такой позиции берется под сомнение Карвером <2>. Проявленную им осторожность легко понять, если принять во внимание распространенную в Англии практику заполнения коносамента: грузоотправитель может купить бланк коносамента перевозчика в магазине канцелярских принадлежностей лондонского Сити, частично заполнить его необходимыми сведениями о грузе, указать наименование отправителя и получателя груза и в таком виде передать перевозчику вместе с грузом <3>.
--------------------------------
<1> Перечень решений английских судов, отстаивающих этот взгляд, см.: Carver. Carriage by Sea. Vol. 2. L.: Stevens and Sons, 1963. P. 41, 52.
<2> Carver. Op. cit. P. 52.
<3> Carver. Op. cit. P. 41.
Применяется и другой способ: грузоотправитель получает типографский бланк коносамента от лица, изготовляющего эти бланки, для судовладельца. Заполненный бланк грузоотправитель передает судовладельцу для подписания <1>. Этот вариант типичен для США <2>. Утверждение, что перевозчик в одностороннем порядке составляет коносамент, дает повод признать, что грузоотправитель непричастен к сведениям этого документа и что содержание последнего определяется исключительно одним лицом - перевозчиком.
--------------------------------
<1> Purchase H.G. Documents of Title to Goods. L.: Sweet and Maxwell, Ltd., 1931. P. 28.
<2> Grossman W.L. Ocean Freight Rates. Cornell Maritime Press. Cambridge Maryland, 1956. Ch. 22.
В морских портах Великобритании и США практика деловых операций, связанных с заключением договора перевозки грузов морем, выглядит несколько иначе.
В английских портах применяется регистрационная система. Предложение на заключение договора перевозки груза исходит от грузоотправителя. Он направляет свой груз для перевозки. Это предложение может быть принято или не принято судовладельцем. Предварительная регистрация груза грузоотправителем рассматривается как его предложение (оферта), а согласие судовладельца на прием груза - как акцепт. После приема груза на борт судна договор считается заключенным.
Дата окончания погрузки судна указывается в расписании. Она известна как дата закрытия (closing date) <1>, т.е. дата, когда груз последний раз принимается для погрузки. До указанной даты судно обязано принимать и грузить грузы.
--------------------------------
<1> Это выражение существует со времен парусного флота, когда заранее назначалась дата закрытия люков в процессе подготовки судна к рейсу.
Генеральные грузы принимаются двояко: у борта судна или на складе. Во втором случае выдается доковая расписка (dock receipt) или расписка владельца причала (wharfinger's receipt) на принятые грузы, которые находятся на складе до момента погрузки. Расписка выдается в виде типового погрузочного ордера (shipping note). Он признается во всех портах страны. Этот документ должен сопровождать экспортный груз независимо от того, где он принимается: у борта судна или на складе. Погрузочный ордер имеет корешок. Будучи подписанным, он служит доковой распиской. Если же груз принимается у борта судна, выдается штурманская расписка (mate's receipt).
В тех случаях, когда выдаются штурманские расписки о получении груза, судовладелец выписывает коносамент только после возвращения этих расписок. Штурманские расписки сдаются в обмен на коносаменты <1>.
--------------------------------
<1> Stevens Edward F., Butterfield C.S.J. Shipping Practice. 11th Ed. Pitman, L., 1981. Ch. 1.
Если отправителю нужно отправить большое количество груза на конкретном судне, ему необходимо предварительно связаться с судовладельцем и зарезервировать место на судне.
Обычно грузоотправитель инструктирует экспедитора о том, чтобы тот обеспечил (to procure) место для груза. Судовладелец также использует агента - брокера по погрузке (loading broker) при получении грузов для его судов <1>.
--------------------------------
<1> Обязанности этих агентов суд прокомментировал следующим образом.
"Обычно экспедитор обязан установить дату и место отплытия, получить место для груза, если это требуется, и подготовить коносамент. Различные судоходные линии имеют свои бланки коносаментов, которые можно купить в канцелярских магазинах Сити, и именно экспедитор должен наполнить коносамент конкретным содержанием и направить проект... брокеру по погрузке. В его обязанности входит также доставка товаров, подготовка таможенной декларации и выплата любых пошлин за груз. После отгрузки он направляет заполненный коносамент грузоотправителю. Как представляется, все регулярные судоходные линии, действующие в Великобритании, доверяют подготовку груза к отправке брокеру по погрузке. Он дает объявление о дате отплытия в морских газетах или иных печатных органах и обычно готовит и рассылает своим клиентам карточки об отплытии судов. Он наблюдает за подготовкой к погрузке, хотя фактически погрузку организует грузовой управляющий (cargo superintendent), который является служащим судовладельца. Он обязан также подписать коносамент и передать его грузоотправителю или его агенту в обмен на фрахт. Вознаграждение грузового управляющего складывается из комиссионных с фрахта (комиссионные грузовому брокеру выплачивает судовладелец, а комиссионные экспедитору - грузоотправитель), и это несомненно является стимулом для того, чтобы выполнить основную обязанность любой ценой и обеспечить достаточное количество грузов для судна.
Поэтому представляется, что брокер по погрузке и агент-экспедитор выполняют конкретные и разные функции, но на практике одна и та же фирма одновременно является и брокером, и экспедитором, хотя эти два вида деятельности должны быть отдельными отраслями деловой активности. Фирма обычно действует в качестве агента по погрузке только для одной судоходной линии и выполняет все для нее необходимое, поэтому она свободна в отношении других видов деятельности и может действовать по своему усмотрению" (Heskell v. Continental Express Ltd. (1950) 1 All E. R. 1033, 1037. Цит. по: Schmitthof's Export Trade. P. 330).
Судовладелец через своего брокера по погрузке своевременно извещает грузоотправителя или его агента о названии судна, которое должно перевозить груз, месте, в которое должны быть направлены товары для погрузки, и о времени готовности судна к приему товаров. Часто для этого посылают типографски отпечатанное извещение, называемое карточкой об отплытии судна (sailing card). В ней есть ссылка на окончательную дату закрытия (closing date), т.е. дату, когда товары последний раз принимаются для погрузки. Эта дата обычно на несколько дней опережает фактическую дату отплытия, так как судно должно иметь возможность подготовиться к плаванию. Если товары не отправлены в назначенное время и поступают после окончательной даты, судовладелец имеет право не допустить их, даже если судно еще не отплыло.
Если товары направляются в доки, грузоотправитель высылает судовладельцу погрузочные инструкции с кратким описанием предполагаемой отправки, а властям порта - погрузочный ордер (shipping note); в нем извещается, что товары прибыли, описаны их особенности, указано название судна, для которого они предназначены.
Место и метод доставки товаров судовладельцу являются предметом соглашения между сторонами или устанавливаются обычаями порта. Закон предусматривает, что при отсутствии специального соглашения или обычая грузоотправитель обязан за свой счет доставить товары на судно или к нему. Когда товары доставлены судовладельцу, отправитель груза получает документ, известный как штурманская расписка (mate's receipt), если только специальные обычаи порта не предусматривают иное. Например, в порту Лондона грузоотправитель получает штурманскую расписку только тогда, когда товары доставлены к борту судна. Если товары перевозятся в доки по суше, они хранятся в ангаре Лондонского порта, органы которого (Port of London Authority) выдают квитанцию или доковую расписку (wharfinger's note or dock receipt).
Замечания тальманов в процессе погрузочной операции передаются служащим судовладельца. Последние сравнивают их с данными проекта коносамента, высланного отправителем груза в контору судовладельца. Судоходные компании, регулярно занимающиеся перевозкой грузов, публикуют периодически пересматриваемые бланки своих коносаментов. Эти бланки можно купить в магазинах канцтоваров. Грузоотправитель или его агент заполняет оригиналы коносамента на груз. Когда данные в коносаментах согласуются с замечаниями тальманов, сделанными во время погрузки, коносаменты подписывает брокер по погрузке (или другой агент) от имени судовладельца. Затем заполненные и подписанные коносаменты вручаются грузоотправителю.
"Коносамент не является договором. Это расписка в получении грузов, устанавливающая условия, на которых они должны быть получены и перевезены на судне. Следовательно, мы имеем отличное доказательство таких условий, но не договор о перевозке. Договор заключается до того, как выдан коносамент" (Sewell v. Burdick, 1884, 10 App. Cas. 74; также The "Ardennes" (Owner of cargo) v. The "Ardenns" (Owners)) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Hardy, Jvamy. Casebook on Shipping Law. 4th Ed. Lloyd's of London Press Ltd., 1987. P. 53; Schmitthoff's Export Trade. P. 335.
В США при доставке груза отправителем в порт или на причал для погрузки на судно ему выдается документ в форме доковой расписки (dock receipt). Им подтверждается прием груза перевозчиком. Документ выдается грузоотправителю после проверки наличия и состояния всех мест коносаментной партии груза. Проверку осуществляют нанятые перевозчиком счетчики - тальманы. Цель проверки - выявить недостачи, наружные дефекты и другие отклонения от указанной в коносаменте констатации "хорошего по внешнему виду состояния". Грузоотправитель предоставляет все необходимые сведения о грузе с указанием числа мест и массы. На оборотной стороне доковой расписки тальманы вносят отметку о конкретных замечаниях по состоянию тары и груза. Подписав доковую расписку, тальман передает ее приемщику груза. Подписанный первый экземпляр доковой расписки вручается грузоотправителю.
Доковая расписка служит для перевозчика основным документом, свидетельствующим о точном количестве и состоянии партии груза в момент ее передачи перевозчику.
Коносамент оформляет грузоотправитель на типовых бланках, полученных у перевозчика. Согласно Закону о морской перевозке груза (ч. 3 ст. 5), считается, что грузоотправитель гарантировал перевозчику на момент погрузки точность своих сведений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Kendall L.C. Op. cit. Chapter IX.
После оплаты фрахта <1> и подписания коносамента последний вручается грузоотправителю в обмен на оригинал доковой расписки.
--------------------------------
<1> Фрахт уплачивается авансом до отправления груза. С отметкой "фрахт уплачен" коносамент передается грузоотправителю.
5.1. Оговорки перевозчика о состоянии полученного груза
По смыслу ст. ст. 432, 785 ГК РФ, ст. ст. 115, 144 КТМ РФ совокупность условий договора, данных отправителя о товаре и оговорок перевозчика о полученном от отправителя товаре составляет содержание договора перевозки товара. "Условие" <1> и "оговорка" - понятия близкие, но различные. В ст. 144 КТМ РФ "условие" понимается как элемент, пункт договора, содержащий решение отдельного вопроса. Исчерпывающего перечня условий и содержания договора для транспортного документа законом не установлено. Выражение ст. 144 КТМ РФ "иные данные" означает, что существует целый ряд данных, из которых только часть указана в пп. 1 - 2. На договорной основе могут появиться различные условия.
--------------------------------
<1> "Условие" - термин действующего ГК РФ. КТМ РФ употребляет термины "условия" (ст. ст. 118, 119, 120) и "данные" (ст. 144).
В практике много примеров, когда одна сторона не отрицает существования обязательства, но защищается против требования другой стороны путем включения в текст договора своих разъяснительных замечаний или дополнений к написанному. Такие ссылки получили в гражданском и торговом праве названия "возражения" (Einrede, exception), в транспортном праве - "оговорки" (англ. - reservation, нем. - Vorbehalt, фр. - reserve). Применительно к возражению оговорка - частный случай возражения. Оговорка содержит одностороннее указание или замечание перевозчика на положительный или отрицательный факт, имеющий значение в рамках договора. Оговоркой перевозчик дополняет, разъясняет или воздерживается свидетельствовать точность заявленных отправителем данных о товаре. Критерием для разграничения понятий "условие" и "оговорка" является то, что условие появляется в результате соглашения сторон или императивных норм права, тогда как для оговорки достаточно одностороннего заявления перевозчика. Об оговорке можно говорить в случае, если факты, имеющие значение в рамках договора перевозки товара, уже возникли и существуют.
Вокруг понятия "оговорка" формировались ложные смыслы, превращая это понятие едва ли не в ругательное. Были предложения запретить внесение оговорки в транспортный документ - без попыток обоснования запрета. Как общий знаменатель всех таких идей выглядело утверждение советского государственного суда: "Внесение капитаном судна... в коносамент каких-либо оговорок по количеству принятого груза недопустимо, и такие оговорки должны признаваться недействительными" <1>.
--------------------------------
<1> Решение Госарбитража СССР по иску Латвийского пароходства к В/О "Союзнефтеэкспорт" (дело N 4/20 от 26 января 1978 г.). Руководитель Госарбитража СССР запретил советскому перевозчику на все времена пользоваться субъективным правом, прямо установленным для перевозчика законом СССР, созданным с учетом положений международных конвенций (Гаагские правила, Брюссельская конвенция). Госарбитраж СССР после письменного обращения Генерального прокурора СССР в Совет министров СССР отменил свое скандальное решение (30 сентября 1981 г. N С-1-73). См.: М/пп, в. 76 (324). М., 1979. С. 50.
Авторитетные юристы задавались вопросом: что за этим стоит - оторванность от реальной жизни, юридическая неграмотность, стремление показать свою власть или комбинация того, другого и третьего? Во всяком случае, советскому государственному арбитражному суду удалось добиться редкого сочетания вредного для экономики решения с произволом над законом.
Является внесение оговорки правом или обязанностью? Вправе ли перевозчик вносить ее лишь с согласия отправителя? Статья 124 КТМ СССР 1968 г. достаточно ясно говорила о субъективном "праве" перевозчика на совершение указанного действия <1>. Им он мог и не пользоваться. Позиция страховщиков груза и добросовестных приобретателей коносамента выражена в специальном исследовании ЮНКТАД: перевозчики должны пользоваться правом возражать против погрузки явно поврежденного груза. Это одна из характерных черт хороших перевозчиков, ибо те, кто не несет ответственности, обычно не заботятся о том, чтобы предотвратить потери <2>. Статья 3(3) Брюссельской конвенции, ст. 8 КДПГ, ст. ст. 8 и 11 Варшавской конвенции формально не запрещают вносить оговорки о состоянии и количестве принятого перевозчиком товара <3>. Будапештская конвенция (КПГВ) отвела оговоркам в транспортном документе отдельную ст. 12, в которой закрепила право перевозчика вносить оговорки в перечисленных в этой статье случаях. Гамбургские правила (п. 1 ст. 16) и соответствующие им положения КТМ РФ (п. 1 ст. 145) возлагают на перевозчика обязанность в соответствующих случаях вносить оговорки <4>.
--------------------------------
<1> Подробный анализ ст. 124 КТМ СССР 1968 г. см.: Кокин А. Об условиях и оговорках внешнеторгового коносамента // Морской флот. 1982. N 6. С. 34 - 36.
<2> Невидимые статьи: Страхование. Предотвращение потерь от огня и при перевозке морских грузов. Исследование секретариата ЮНКТАД. Док. ТД/В/С. 3/162 от 5 мая 1980 г. С. 40, п. 151.
<3> Российские комментаторы Венской конвенции разделяют это мнение. "Правила международных грузовых перевозок (кроме перевозок на условиях СМГС) допускают внесение в транспортный документ сведений о состоянии груза и его тары в момент сдачи груза перевозчику" ((см.: Венская конвенция: Комментарий. С. 161 (ст. 67)).
<4> Точку зрения международных транспортных конвенций российский суд воспринял в 2004 г. при разрешении спора с участием экспедитора. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 августа 2004 г. по делу N КГ-А40/5865-04.
Банковские правила в принципе исходят из возможности существования в коносаменте оговорок перевозчика, но отражают двоякий подход банков к ним. Позитивное отношение вызывают оговорки "погрузка и подсчет грузоотправителя", "содержимое по заявлению грузоотправителя" или иные слова того же значения (ст. 31 УОП-500). Транспортные документы с такими оговорками, как правило, банки принимают. Негативное отношение вызывают оговорки, прямо констатирующие дефектное состояние товара и (или) упаковки. Банки обычно отказываются принимать транспортный документ с такими оговорками.
Тема оговорки перевозчика в транспортном документе стала предметом анализа специальной межправительственной группы для рассмотрения средств борьбы со всеми аспектами морских правонарушений, включая пиратство, созданной в рамках ЮНКТАД. Констатировалось следующее: "Во многих странах недостаточно жесткий контроль со стороны капитанов судов для обеспечения надлежащей проверки товара, получаемого к погрузке, а также при оговаривании в коносаментах количества и состояния поставленного товара может либо привести к предъявлению судовладельцу исков в связи с потерей или повреждением товара, которых в противном случае можно было бы избежать, либо облегчает совершение правонарушений, когда покупатель покупает товар на условиях чистого коносамента. С другой стороны, попытки капитанов судов включать оговорки в коносаменты наталкиваются на сопротивление грузоотправителей, которые вынуждают их воздерживаться от такой практики. Выдача грузоотправителем гарантийного письма судовладельцу для покрытия потенциальных потерь судовладельца обычно приводит к совершению правонарушения в ущерб покупателю" <1>.
--------------------------------
<1> Обзор и анализ возможных мер по сведению к минимуму случаев морских правонарушений и пиратства. Доклад секретариата ЮНКТАД. Док. ТД/В/С. 4/АС. 4/2 от 21 сентября 1983 г. С. 12, п. 41. Ср. с решением Госарбитража СССР от 26 января 1978 г.
Гамбургские правила обязывают перевозчика включать в коносамент все данные, как они представлены отправителем (ст. 16). Оговорке перевозчика придан акцент обязанности. Другими словами, перевозчик лишается права не включать какие-либо данные отправителя, но зато сохраняет возможность вносить оговорки в коносамент. Российский законодатель воспринял подход Гамбургских правил. Отныне перевозчик "должен внести в коносамент оговорку" (п. 1 ст. 145 КТМ РФ). Если закон наделил перевозчика обязанностью одностороннего заявления, то, естественно, формулирование текста таких заявлений составляет другую сторону действия перевозчика, не нуждающуюся в согласии отправителя товара. Иначе пришлось бы говорить не об оговорках, а об условиях договора со всеми вытекающими отсюда последствиями. И далее, несогласие отправителя с намерением перевозчика внести в коносамент оговорку может привести к расторжению уже заключенного договора за счет отправителя.
С какого момента возникает оговорка? Свою оценку данных отправителя перевозчик выражает после приема товара, т.е. после возникновения договорного обязательства. С этого момента доводы перевозчика, содержащие его объяснения или замечания по поводу данных отправителя, становятся оговоркой.
Оговорка в коносаменте распространяется только на те данные, к которым она непосредственно относится. Например, оговорка "одно место в споре" не поставит под сомнение оговорку "за весом отправителя".
Поскольку оговорка есть одностороннее заявление перевозчика, последний вправе в любое время без согласия другой стороны снять оговорку. Сделать это можно до того, как коносамент будет выпущен в торговый оборот, что практически совпадает с моментом выдачи его отправителю.
В законодательствах нет исчерпывающего перечня оговорок. Их содержание определяется сложившейся практикой. Компетентность перевозчика российский закон определяет через термины "разумная возможность" и "достаточные основания" (п. 1 ст. 145 КТМ РФ). Их смысл также раскрывается сложившейся практикой. Под возможностью понимается так называемая физическая возможность, т.е. возможность проверить при конкретных условиях без больших усилий и значительных расходов по отношению к стоимости товара и фрахта.
В международных транспортных конвенциях и КТМ РФ речь идет об оговорках правомерного содержания. В большинстве своем они касаются количества, внешнего вида, состояния и особых свойств товара. Перевозчик имеет физическую возможность установить указанные дефекты товара путем его внешнего визуального осмотра. В силу закона, таким образом, создается предположение, что перевозчик, принявший к перевозке товар в заведомо неудовлетворительном внешнем состоянии, тем самым добровольно принимает на себя обязательство отвечать за сохранность товара при этих условиях. Оговорка не снимает с перевозчика ответственности, если будет доказано, что утрата или повреждение товара произошли по вине перевозчика. Сопоставления ст. 144 со ст. 166 КТМ достаточно для того, чтобы убедиться в сказанном.
Российская и иностранная судебно-арбитражная практика дают немало примеров такого понимания соотношения оговорки и ответственности перевозчика. Считается недействительной "любая оговорка... в договоре перевозки, освобождающая перевозчика или судно от ответственности за потери или убытки, касающиеся груза, возникшие вследствие небрежности, вины или неисполнения обязанностей и обязательств, предусмотренных в настоящей статье, или уменьшающие такую ответственность иначе, чем это предусмотрено настоящей Конвенцией" (п. 8 ст. 3 Брюссельской конвенции, ст. 23 Варшавской конвенции, ст. 41 КДПГ). Только таким оговоркам отказано в праве на существование.
Например, на теплоходе "Балашиха" перевозились из Манилы в порт Каен (Франция) планки красного дерева в количестве 384 связки. Перевозчик внес в коносамент оговорку: "вес отправителя и погрузка, счет и обмеры отправителя. Судно не отвечает за рассыпавшиеся планки, трещины, обесцвечивание, смешение марок, сломанные, мокрые или загрязненные планки, нарушение связок и количество планок в связке, за ненадлежащую доставку вследствие нарушения связок и немаркированных планок". В порту назначения экспертиза установила, что приблизительно половина товара из-за разрыва связок рассыпалась в трюме судна, отдельные планки с различной маркировкой смешаны.
Французский истец потребовал возмещения расходов по подбору, пересортировке планок. МАК нашла это требование обоснованным. Поскольку товар был принят к перевозке в виде связок, а по прибытии в порт назначения почти половина товара находилась навалом в трюме, указанные расходы были направлены на устранение повреждений и восстановление связок. Речь шла, таким образом, о повреждении товара, за которое перевозчик отвечает по правилам ст. 160 КТМ СССР 1968 г. Оговорка в коносаменте о том, что перевозчик не отвечает "за нарушение связок", является недействительной в силу ст. 160 КТМ СССР 1968 г. <1>.
--------------------------------
<1> Решение от 23 сентября 1981 г. по иску фирмы "Жан Плант" к Черноморскому пароходству. Дело N 61/1980 // ТПП СССР. Из практики Морской арбитражной комиссии. 1978 - 1983 гг. М., 1986. С. 45 - 47.
Наличие оговорки не ликвидирует договор как основание возникновения обязательства <1>. Сохраняются вытекающие из договора права и обязанности сторон; оговорка не есть одностороннее изменение условий договора. Вопреки расхожему мнению оно не приводит к потере оборотоспособности транспортного документа. Строго говоря, оборотоспособность есть внутренне присущее товарораспорядительному (транспортному) документу свойство. Оно не находится в зависимости от наличия в документе оговорки. Последняя может лишь снизить интерес к приобретению на рынке такого документа или вызвать спор о его "правильности" в рамках договора иного, чем договор перевозки.
--------------------------------
<1> Согласно п. 1 ст. 23 Варшавской конвенции недействительность оговорки не влечет за собой недействительность договора, который продолжает подпадать под действие положений настоящей Конвенции.
Оговорка в коносаменте требует от получателя груза (держателя документа) выбора: или согласиться с тем, что груз принят к перевозке в том количестве и состоянии, как это отражено в коносаменте, или, не соглашаясь с этим, представить свои, более убедительные доказательства для опровержения первых. Оговорка переносит бремя доказывания с перевозчика на грузовладельца.
Термин "бремя доказывания" означает, что данная сторона должна первой доказывать свои утверждения и убедить суд (арбитраж) в том, что существование его данных более вероятно, чем несуществование. Этой стороной является грузовладелец. При наличии противоречий между типографским текстом коносамента и текстом оговорки предпочтение отдается последнему. Здесь действует общее правило доказательственного права: более поздние по дате внесения данные превалируют над более ранними.
При отсутствии в коносаменте оговорки перевозчика в отношении внешнего состояния и количества груза имеется законная презумпция <1> того, что груз и его упаковка были внешне в исправном состоянии на момент принятия товара перевозчиком и что число грузовых мест, а также их маркировка и номера соответствовали сведениям коносамента.
--------------------------------
<1> Законная презумпция специально законом относится к определенным фактам. Она освобождает лицо, в чью пользу существует, от предоставления любого иного доказательства. Об этом говорят, например, ст. 9 КДПГ, ст. 11 Варшавской конвенции, ст. ст. 38 и 39 Приложения В (ЦИМ) к КОТИФ.
Далеко не безразлично, где помещать оговорку перевозчика. Она должна быть внесена (inserted) в сам транспортный документ, "а не содержаться в каком-то другом документе, пусть даже упоминаемом в коносаменте или инкорпорируемом в него путем ссылки. Признание противного обесценивало бы доказательственную силу и вообще значимость коносамента как товарораспорядительного документа, в особенности для третьих лиц, добросовестно полагающихся на содержащуюся в нем характеристику груза" <1>.
--------------------------------
<1> Решение МАК по иску "Симкома", Париж, к Черноморскому пароходству (дело N 25/1981). См.: Из практики Морской арбитражной комиссии. 1984 - 1986 гг. М., 1989. С. 83.
Внесение оговорки в коносамент носит краткосрочный характер и прекращается с момента выдачи транспортного документа. Невнесение оговорки может быть истолковано как отказ перевозчика от реализации своей обязанности на включение оговорки в конкретный договор.
За рубежом отдельные судовладельцы выдают коносаменты, текст лицевой стороны которых подтверждает прием груза в хорошем по внешнему виду состоянии, а на оборотной стороне коносамента содержится отпечатанное мелким типографским шрифтом условие о том, что заявление о хорошем внешнем виде действительно "при условии представления чистой штурманской расписки". Когда при перевозках товара по таким коносаментам товар выдавался получателю в несохранном виде, обычно оказывалось, что в штурманских расписках были отметки о дефектах тары. В связи с этим получателям отказывали в их требованиях о возмещении убытков <1>.
--------------------------------
<1> Свидерский В.В. Описание груза в коносаменте: Информ. бюллетень. М., 1983. N 1. С. 33 - 42.
Советским внешнеторговым организациям рекомендовалось при отгрузке товаров морем из Великобритании, США и Канады в СССР давать инструкции банкам-плательщикам "не принимать к оплате коносаменты, связывающие хорошее состояние товара с подтверждением этого факта ДРУГИМИ ДОКУМЕНТАМИ, если только последние НЕ ПРИЛОЖЕНЫ К КОНОСАМЕНТУ и не подтверждают надлежащее состояние отгруженного товара" <1> (выделено мною. - А.К.).
--------------------------------
<1> Свидерский В.В. Оговорки в коносаменте: Информ. бюллетень. М., 1987. N 4. С. 43.
Два замечания по поводу указанной рекомендации. Во-первых, закон и практика МАК исходят из необходимости включения оговорки перевозчика в сам текст конвенционального транспортного документа. Во-вторых, если перевозчик не перенесет свою оговорку из штурманской расписки (или из погрузочного ордера) <1> в конвенциональный транспортный документ, она лишится эффекта во взаимоотношениях перевозчика с получателем товара или держателем коносамента. Во взаимоотношениях с отправителем перевозчик сохранит теоретическую возможность ее использования. Однако шансов на успех будет мало.
--------------------------------
<1> Балтийское морское пароходство в порту Бостон, США, погрузило на судно бывший в употреблении автомобиль. Капитан судна внес оговорку в погрузочный ордер "автомашина, бывшая в употреблении и принята без технического осмотра". Коносамент на этот товар был выдан только в следующем порту захода судна. Однако оговорка из погрузочного ордера в коносамент не была перенесена. Подробности спора см.: М/пп, в. 74 (322). М., 1979. С. 62.
Оговорка вносится во все оригиналы коносамента. Нахождение ее лишь в копии транспортного документа не даст установленного правового эффекта, поскольку можно предположить, что оговорка внесена на более позднем этапе после выдачи оригинала коносамента отправителю товара. Обычное место оговорки - лицевая сторона коносамента. Иногда ей отводится специальное место <1>.
--------------------------------
<1> Например, в коносаменте французской компании Compagnie Fabre - 60-е гг. прошлого века.
Перевозчиком выдан чистый коносамент при наличии невидимых внутренних пороков товара - как оценить поведение перевозчика?
На португальское судно насыпью было погружено зерно для перевозки из Сирии во Францию. Грузоотправитель выдал капитану гарантийное письмо в обмен на чистый коносамент. При выгрузке зерна в порту Нант было установлено повреждение зерна. Получатели зерна обратились к перевозчику с иском. Французский суд пришел к выводу, что единственной причиной повреждения перевозимого зерна явились пороки, свойственные зерну и существовавшие еще до погрузки его на судно. Согласно ст. 4 Брюссельской конвенции перевозчик освобождается от ответственности за повреждения, вызванные скрытыми пороками, которые нельзя обнаружить.
По мнению экспертов, зерно было частично повреждено до его погрузки на судно, т.е. товар содержал скрытые дефекты, которые можно обнаружить только при лабораторном исследовании. Выдав чистый коносамент в обмен на гарантийное письмо, капитан судна не вводил в заблуждение держателя коносамента, так как сам был убежден в том, что зерно погружено в надлежащем состоянии. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях капитана вины в повреждении зерна, капитаном не было нарушено правило ст. 1382 ФГК. В иске получателям зерна было отказано <1>.
--------------------------------
<1> Le Droit Maritime Francais. 1964. N 192. P. 739 - 744. В сокращенном виде решение суда см.: М/пп, в. 29 (149). М.; Л., 1965. С. 66 - 67.
По обстоятельствам одного из дел МАК признала, что внешний вид отгруженных автомобилей был частично скрыт консистентной ваксовой смазкой. Она обладала свойством восстанавливаться после нанесения механических повреждений металлическим поверхностям автомобиля. Поэтому установить наружные механические повреждения автомобиля в момент его погрузки на судно перевозчик не мог <1>.
--------------------------------
<1> Решение от 12 мая 1977 г. по иску фирмы "Сатра Корпорейшн" к Ингосстраху СССР и В/О "Автоэкспорт" // Из практики Морской арбитражной комиссии. М., 1980. С. 135.
Практика применения оговорок не отличается единообразием. Так, почти повсеместно разрешено включать в транспортный документ оговорки общего содержания. Однако есть страны, где вместе с такой оговоркой перевозчику следует указать в транспортном документе причину своих сомнений в точности представленных отправителем данных или невозможности их проверки. Например, "груз получен за 20 минут до ухода судна из порта, проверка невозможна". В одних странах оговорка "вес неизвестен", вызванная противоречивым результатом совместной проверки товара перевозчиком и отправителем, может не признаваться, ибо считается, что действительный вес товара перевозчику был все-таки известен, так как он его проконтролировал в ходе совместной проверки. В других странах та же самая оговорка является действительной, если вес товара оказался проверенным сторонней организацией - элеватором, железной дорогой и т.п.
С 1999 г. Россия вошла в число стран, законодательство которых требует от перевозчика указания в коносаменте причин своих сомнений в точности данных отправителя или разумной невозможности их проверки (п. 1 ст. 145 КТМ РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Этот пункт ст. 145 КТМ РФ имеет в своей основе п. 1 ст. 16 Гамбургских правил.
Данные коносамента есть доказательство prima facie. "Доказывание перевозчиком иного не допускается, если коносамент передан третьему лицу, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания товара, действовало добросовестно" (п. 3 ст. 145 КТМ РФ). Из приведенного текста закона можно вывести, что законодатель определяет третье лицо как законного держателя коносамента при выполнении следующих условий:
а) коносамент был полностью и правильно составлен и выдан;
б) коносамент первоначально был приобретен грузоотправителем;
в) коносамент впоследствии добросовестно приобрело третье лицо;
г) третье лицо приобрело коносамент без знания о каких-либо дефектах титула предшественника.
На ком лежит бремя доказывания добросовестности приобретения и соответственно наличия или отсутствия прав добросовестного лица? В силу закона третье лицо предполагается добросовестным (п. 3 ст. 10 ГК РФ), если не будет доказано, что какое-либо действие с транспортным документом было сопряжено с мошенничеством, обманом или другими незаконными действиями. Здесь речь идет не только об отношении последнего держателя с его непосредственным предшественником, а вообще обо всех неправомерных действиях, возникших по поводу данного транспортного документа, в частности "дружеского" коносамента. При доказательстве таких действий держатель транспортного документа перестает рассматриваться как добросовестное лицо, и на него переходит бремя доказательства добросовестности своего приобретения.
§ 6. Фрахт
Режим международных конвенций о перевозке грузов обходит вопрос о фрахте. Правовое регулирование фрахта зависит от соответствующего национального законодательства. Можно допустить, что в различных правовых системах существует много различных норм. Любые попытки сформулировать унифицированные правила в этой области <1> требуют особой осмотрительности <2>. Вопросы, касающиеся фрахта, регулируются обычно на основании договора.
--------------------------------
<1> Первоначальный текст Проекта ЮНСИТРАЛ посвятил этому вопросу большую ст. 9 (из пп. 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5) - Doc. A/CN.9/WG.III/WP.21 от 8 января 2002 г. В итоге обсуждения согласован проект одной короткой ст. 45 "Предоплата фрахта" - Doc. A/CN.9/WG.III/WP.56 от 8 сентября 2005 г.
<2> Замечание ЕЭК ООН. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.21/Add.1 от 6 февраля 2002 г., п. 110.
Фрахт - это плата перевозчику за доставку груза в порт назначения. В чартерных перевозках грузов иностранных фрахтователей ставка фрахта определяется при заключении чартера в зависимости от конъюнктуры фрахтового рынка, а в линейном сообщении - по линейным тарифам или по тарифам фрахтовых конференций. Мировая практика не выработала типовой методики установления фрахтовых ставок применительно ко всей номенклатуре грузов, предъявляемых в международной морской торговле. Государственное регулирование и правовые нормы не оказывают существенного влияния на размер фрахтовых ставок. Он обычно определяется соотношением предложения и спроса на тоннаж.
Калькуляция фрахта исчисляется в зависимости от веса, меры или стоимости груза. Судовладелец вправе избрать наиболее выгодный для себя способ расчета. Если фрахт исчисляется в зависимости от меры, то основой для расчета являются внешние размеры. Грузоотправитель должен будет платить фрахт за незаполненное пространство в трюме (broken stowage), т.е. за место, не использованное для погрузки из-за груза с неровным очертанием. Исчисление фрахта по стоимости груза (ad valorem) означает, что грузы с разными ставками фрахта не должны быть упакованы вместе, иначе перевозчик вправе исчислить фрахт со всего грузового места по высшей ставке.
Статьи об оплате фрахта часто связаны с прочими платежами - оплатой работы лоцманов, консульским сбором, налогами с фрахта и т.д. Если фрахтователи оплачивают грузовые работы, то это условие, как правило, фигурирует в статье об оплате фрахта. Если же расходы по погрузке или выгрузке относятся на судовладельца, то это условие обычно формулируется отдельной статьей.
В чартерах фрахт может быть выражен в денежной единице одной страны, тогда как платеж предусмотрен в денежной единице другой страны. При таком решении брокер судовладельца при заключении чартера стремится включить условие о производстве платежа в рамках межправительственных валютных соглашений (если они существуют) и отнесении банковских расходов в связи с переводом валюты на фрахтователей. Если валюта оплаты фрахта отличается от валюты, в которой выражена фрахтовая ставка, то в чартере полезно иметь указание на фиксированный валютный курс для применения при оплате фрахта.
От кого следует требовать уплаты фрахта? Конечно, не от продавца или покупателя товара. Они участники другого юридического самостоятельного договора, который не имеет значения, когда речь идет о лице, ответственном за уплату фрахта перевозчику. Уплата фрахта составляет обязанность того лица, с кем перевозчик заключил договор фрахтования или договор перевозки груза по коносаменту. В первом случае это фрахтователь, во втором - отправитель груза. Данная обязанность носит исключительно договорный характер. В этом отношении безразлично, кем был во время заключения договора фрахтователь или отправитель груза - собственником груза либо груз по условиям коносамента подлежал выдаче грузоотправителю, или его "приказу", или иному третьему лицу.
Другая позиция у грузополучателя - он договор перевозки не заключал (кроме тех случаев, когда грузоотправитель заключил договор в качестве его агента). Несмотря на это обстоятельство, английское право позволяет перевозчику в ряде случаев потребовать от грузополучателя уплаты фрахта.
Это возможно, во-первых, если грузополучатель указан в коносаменте в роли грузополучателя, коносамент индоссирован в его пользу, и грузополучатель приобрел право собственности на товар. Ответственность за уплату фрахта наступает лишь при совокупности этих трех условий. Основание такого решения дает ст. 1 Закона о коносаментах 1855 г. Поэтому банк, принимающий коносамент в качестве обеспечения кредита, или агент, принимающий товар для его собственника, обычно не являются ответственными за уплату фрахта.
Во-вторых, если грузополучатель принимает на себя обязательство уплатить фрахт. Такое обязательство может быть выведено из поведения грузополучателя по отношению к перевозчику. Например, агент собственника товара склонил капитана на выдачу ему товара. Тем самым перевозчик отказался от реализации своего права на удержание груза. В такой ситуации суд, по мнению английских правоведов, решит, что агент, являясь грузополучателем, заключил новый договор с перевозчиком, в соответствии с которым он принял на себя обязанность уплатить фрахт.
Как бумажный символ груза, коносамент может неоднократно перепродаваться. Передаточная надпись (индоссамент) на оборотной стороне коносамента есть внешний знак такой перепродажи. Передаточная надпись удостоверяет переход прав по коносаменту от одного лица (индоссанта) в пользу другого лица (индоссатора). Последний несет обязанность оплатить фрахт. Она прекращается, если указанное лицо в свою очередь поступит аналогичным образом: посредством передаточной надписи перепродаст коносамент и передаст право собственности на груз лицу, в пользу которого он индоссирует коносамент. При этом понимается, что такая передача происходит во время нахождения груза в пути и до момента его выдачи.
Индоссатор, несущий обязанность оплатить фрахт в силу закона, остается ответственным, если он перепродал груз, но удерживает у себя коносамент либо если он передает коносамент посредством передаточной надписи (например, в качестве обеспечения), но сохраняет владение указанным грузом.
В российском праве указание лица, обязанного уплатить перевозчику фрахт, содержится в ст. 163 КТМ РФ. Она устанавливает, что "все причитающиеся перевозчику платежи уплачиваются отправителем (фрахтователем). В случаях, предусмотренных соглашением отправителя (фрахтователя) с перевозчиком... допускается перевод платежей на получателя" <1>. Размер и порядок уплаты фрахта определяется соглашением сторон, которым устанавливается следующее.
--------------------------------
<1> "All the payments due to the carrier shall be paid by shipper or charterer. In cases stipulated in the agreement between the shipper or charterer and the carrier, and where information thereon is included into the bill of lading, the transfer of the duty to make payments to the consignee shall be allowed".
1. Полная уплата фрахта в порту отправления. При таком условии фрахт часто уплачивается одновременно с подписанием коносаментов. Это дает капитану судна возможность задержать выдачу коносаментов при нарушении фрахтователем срока платежа фрахта.
Встречаются в чартере и такие условия, согласно которым фрахт должен быть уплачен в порту отправления через определенное число дней после завершения погрузки и выдачи коносаментов. Так, по условию чартера "Фертивой-88" (п. 20) фрахт уплачивается через 72 часа после завершения погрузки и выдачи коносаментов. Полная сумма фрахта считается заработанной за отгрузку (п. 20 чартера "Фертивой"), фрахт полностью оплачивается авансом при передаче подписанных коносаментов (условие "А" чартера "Норгрейн"-89). Эти и аналогичные формулировки предусматривают, что фрахт зарабатывается и выплачивается независимо от доставки груза. Риски, связанные с фрахтом, ложатся на фрахтователя.
Пример из французской судебной практики. Груз перевозился из Алжира в Бастию (Франция). Были выданы именные коносаменты. Они содержали условие о том, что фрахт в сумме 27519 франков уплачивается вперед. При отправке судна фрахт не был уплачен. Перевозчик сохранил у себя оригинал коносаментов. По прибытии судна грузополучатель не смог предъявить эти документы. Чтобы получить груз, он выдал перевозчику гарантийное письмо. В соответствии с письмом грузополучатель брал на себя все риски, связанные с выгрузкой. Также он обязывался в случае неплатежа фрахта в течение трех месяцев вернуть либо коносамент, либо товары, либо их стоимость. В указанный срок фрахт не был уплачен. Перевозчик предъявил иск о возмещении ущерба, предъявив в суд гарантийное письмо.
Апелляционный суд Экса своим решением признал иск перевозчика обоснованным. Одновременно он признал правомерным право грузополучателя обратиться с регрессным иском к грузоотправителю. Грузополучатели отказались признать решение суда. Их аргументация: а) выданное ими гарантийное письмо должно было лишь гарантировать выплату фрахта; б) агент перевозчика не информировал их, что фрахт не был уплачен при отправке груза; в) гарантийное письмо освобождает перевозчика лишь от требований держателей оригиналов коносамента. Кассационный суд Франции признал правильным решение апелляционного суда и обязал грузополучателей возместить убытки перевозчику <1>.
--------------------------------
<1> Решение Апелляционного суда Экса от 30 марта 1965 г. по иску S.A.R.L. Le Transit Causse et Cie c. Ste Marseille Fret, de Lantiany S.A.R.L. Transit Blanquer et Astay (DMF. 1968. N 233. P. 270).
2. Частичная оплата перевозки в порту отправления. Это условие может сочетаться с соглашением сторон относительно того, какая часть фрахта уплачивается в порту отправления (30, 40, 60% и т.п.) и какая - в порту назначения.
3. Уплата фрахта в порту назначения. В зависимости от момента, когда фрахт должен быть уплачен, можно говорить о нескольких вариантах этого условия:
а) фрахт подлежит уплате полностью или частично сразу по прибытии судна в порт назначения (например, п. 11 чартера "Интертанквой", п. 15 чартера "Пропкон", п. 6 чартера "Совконраунд");
б) право на получение всего фрахта или его обусловленной части возникает после того, как начата выгрузка. Так, согласно п. 5 чартера "Блэксивуд", 80% фрахта должно быть уплачено, как только начата выгрузка, остальная часть фрахта подлежит уплате по окончании выгрузки и представлении судовладельцем сертификата, подтверждающего количество груза, и стейтмента;
в) выплата фрахта производится по мере выгрузки, одновременно с ней, т.е. после выгрузки части груза фрахтовщику выплачивается фрахт пропорционально выгруженному грузу (п. 2 чартера "Сканкон", п. 5 чартера "Остуит", п. 5 чартера "Острал" и т.д.). В некоторых стандартных проформах чартеров это условие сформулировано иначе: для уплаты фрахта по частям в процессе выгрузки нужно, чтобы фрахтовщик (капитан судна) потребовал этого (чартеры "Зернокон" (п. 22), "Болтпалп" (п. 4), "Балткон" (п. 2), "Неткоул" (п. 2) и др.); если такое требование не заявлено, грузовладелец обязан выплатить фрахт лишь после передачи ему груза;
г) грузовладелец обязан уплатить фрахт или часть его по окончании выгрузки. Так, по условиям чартеров "Конкордвой" (п. 7), "Бипивой" (п. 7), "Кэнадавуд" (п. 2), "Боукемвуд" фрахт в полном размере уплачивается после того, как выгрузка закончена. В соответствии с чартерами "Мурмапатит" (п. 2) и "Соворкон" (п. 2) 90% фрахта подлежит уплате по окончании выгрузки, остаток - по представлении фрахтователю (получателю) сертификата, подтверждающего количество груза;
д) фрахт должен быть уплачен лишь после передачи груза получателю в месте назначения и оформления соответствующих документов (чартеры "Центрокон" (п. 20), "Бенакон" (п. 3), "Совьетор" (п. 2), "Оркон" (п. 3), "Эксонвой" (п. 2), "Мобилвой" (п. 2) и др.).
Несоблюдение установленных сроков уплаты фрахта дает капитану право приостановить выгрузку и тем самым побудить плательщика фрахта выполнить лежащую на нем обязанность.
Если часть фрахта или весь фрахт подлежат уплате в порту назначения, то в коносаменте следует указать, какая часть фрахта не была уплачена в порту отправления, а также где и кем будет исполнена другая часть обязательства.
Если в чартере не упоминается время оплаты фрахта, то подразумевается, что она производится одновременно с выдачей груза. Применяемое в чартерах выражение "одновременно с выдачей груза оплата фрахта производится за тонну выданного груза" (freight paid ton by ton delivered) означает, что фрахтователь оплачивает фрахт ежесуточно за время разгрузки судна пропорционально выгруженному грузу.
В целом ряде стандартных форм чартеров предусмотрено, что фрахт должен быть оплачен "без скидок после выдачи груза..." (п. 1 чартера "Дженкон", п. 2 чартера "Сканкон", п. 4 чартера "Синакомекс"). Тем самым риск неплатежа фрахта лежит на судовладельце. Если груз был утерян при перевозке, то фрахт не уплачивается. При доставке груза фрахт выплачивается в полной сумме, даже если груз находится в поврежденном состоянии. Фрахтователь вправе потребовать от судовладельца возмещения ущерба. Однако при отсутствии в чартере четко выраженного условия фрахтователь не вправе уменьшать фрахт на сумму причиненного ущерба. В английском праве это правило существует с 1864 г. Попытка оспорить его в 1972 г. не принесла фрахтователям успеха (The Brede).
В 1985 г. Палатой лордов было принято решение, в соответствии с которым факт неплатежеспособности судовладельцев и аннулирование ими чартера непосредственно после отправки груза не позволяют фрахтователям уменьшать фрахт на сумму убытков, понесенных из-за отказа от рейса. В указанном деле фрахт подлежал оплате в течение пяти дней после подписания коносаментов, но "считался заработанным после доставки груза" (The Dominique).
Аванс фрахта (advance freight) - часть фрахта, вручаемая отправителем перевозчику в счет будущих платежей за достижение полезного результата - доставку груза в порт назначения. Он служит доказательством заключения договора перевозки. При надлежащем исполнении договорного обязательства аванс фрахта засчитывается в счет окончательного платежа провозной платы (фрахта).
Является предварительно уплаченная сумма авансом фрахта или нет, определяется условиями договора перевозки и фактическими обстоятельствами взаимоотношений сторон. Особенность аванса фрахта состоит в том, что, будучи уплаченным заранее, он возврату не подлежит. Возврат возможен лишь в случае, когда перевозчик намеренно способствовал гибели судна или груза.
По обычаю, сложившемуся во времена парусных судов, капитаны требовали и получали аванс фрахта в порту погрузки для оплаты основных дисбурсментских расходов. В настоящее время многие судовладельцы считают, что удобнее, а порой и дешевле самим перевести деньги для оплаты этих расходов.
В чартерных перевозках принято часть фрахта оплачивать заранее. Этот фрахт может быть либо авансом, либо оплатой в счет дисбурсментских расходов. Если фрахт является авансом, то, как уже говорилось, при гибели судна или груза вследствие морских опасностей он не возвращается. Если на основании условий договора можно доказать совершение платежа в счет дисбурсментских и других расходов, то данный платеж нельзя рассматривать как аванс фрахта. В случае гибели судна, когда договором предусматривалась оплата аванса фрахта, а последний не был уплачен до момента гибели судна, перевозчик вправе требовать от отправителя уплаты этой суммы.
Есть достаточно простой способ определения, является фрахт авансом или нет. Если фрахт страхует отправитель, значит, это аванс фрахта. Если страхование осуществляет судовладелец, то фрахт не является авансом.
Типичное условие чартера об авансе фрахта: "Достаточное количество наличных денег (если потребуется) для оплаты обычных дисбурсментских расходов судна должно быть предоставлено грузоотправителями в качестве аванса в порту погрузки по существующему курсу против подписанных капитаном коносаментов за вычетом 3% в покрытие комиссионных расходов, банковского и страхового процентов, а остальная часть фрахта должна быть оплачена наличными после надлежащей сдачи груза" (чартер Си/Ор 7).
Предварительно уплаченный фрахт (prepaid freight) - это вся сумма фрахта, вручаемая отправителем перевозчику до того, как он выполнит обусловленный договором перевозки результат - доставит груз в порт назначения.
Условие о предварительном платеже оправданно, когда неизвестно финансовое положение фрахтователей. Оно также справедливо по отношению к некоторой группе товаров, сделки с которыми могут быть связаны с разорительными убытками для отправителя груза (например, цена на копру за период с момента погрузки товара до момента его доставки может резко снизиться). К условию о предварительном платеже фрахта прибегают и в целях более быстрого получения фрахта наличными во время напряженного положения на фрахтовом рынке.
Если вся сумма фрахта выплачивается вперед, перевозчик обычно экономит на страховании фрахта, который он предполагает получить за доставку груза в порт назначения. Ясно, что весь риск ложится на отправителя (фрахтователя). Характерная статья чартера о предварительно уплаченном фрахте гласит: "Фрахт должен считаться заработанным при подписании коносамента и должен быть полностью уплачен вперед не позже окончания погрузки по этому чартеру в долларах в Нью-Йорке на счет... в... банке. Скидки с этого фрахта не производятся, и фрахт не возвращается в зависимости от того, погибло судно и/или груз или нет".
Условия коносаментов о предварительно уплаченном фрахте весьма разнообразны. Довольно типичен следующий текст: "Фрахт и добавка к фрахту, если таковая предусматривается, подлежат уплате грузоотправителем полностью, без скидки и снижения в порту погрузки независимо от того, погибли или не погибли судно или груз". Фрахт причитается и является заработанным при наступлении обусловленного участниками договора факта, например погрузки груза, подписания коносамента и т.д.
Право перевозчика требовать уплаты фрахта не затрагивается последующей гибелью груза. Перевозчик вправе удержать полную сумму предварительно уплаченного фрахта и даже требовать его от фрахтователя через суд, если такой фрахт по той или иной причине не был уплачен.
Перевозчик обязан возвратить предварительно уплаченный фрахт в случаях, если:
а) судно не заработало фрахт и никогда не приступило к тому, чтобы заработать его (например, не выходило в рейс);
б) потеря груза наступила до того, как возникло право на аванс фрахта;
в) потеря груза наступила в результате иного события, чем риски, по которым перевозчик не несет ответственности.
В коносаменте может отсутствовать указание о моменте предварительной уплаты аванса фрахта. Тогда подразумевается, что он должен быть оплачен до отплытия судна. Риск в отношении предварительно оплаченного фрахта несет грузоотправитель. Он имеет в нем страховой интерес и может застраховать его.
Слова "предварительно оплачивается фрахт" (freight prepayble), или "предварительно должен быть оплачен фрахт" (freight to be prepayble), или иные слова аналогичного значения, если они имеются в коносаменте, не признаются доказательством оплаты фрахта.
"Мертвый" фрахт (dead freight) - фрахт за непогруженное или недогруженное против указанного в договоре перевозки количество груза, которое фрахтователь обязан был предъявить к перевозке. Фактически это оплата за использованную грузоподъемность или грузовместимость судна: по договору на судне бронировалось место для определенного количества груза, а отправитель не смог предоставить груз или не обеспечил доставку всего согласованного количества груза.
Перевозчику подчас выгодно использовать зафрахтованные помещения, предназначавшиеся для размещения груза отправителя, нарушившего договор, для перевозки грузов других отправителей. В таком случае перевозчик должен вычесть полученный фрахт при предъявлении требования о возмещении убытка. Предмет требования - разница между обусловленным и фактически заработанным фрахтом, например, когда перевозчик был вынужден принять груз для перевозки по более низкой ставке фрахта.
Перевозчик не вправе улучшать свое финансовое положение путем получения фрахта сверх того действительного фрахта, который он заработал бы при перевозке обусловленного груза. Поэтому фрахт рассчитывается по согласованным ставкам применительно к тому количеству груза, которое требовалось перевезти, но в действительности оказалось не перевезенным. При этом вычитаются все расходы, которые должен был бы понести судовладелец при перевозке этих грузов.
Твердая сумма фрахта (lump sum freight). Грузоотправитель может договариваться об уплате твердой суммы в качестве фрахта за пользование всем судном либо части его. Размер фрахта является фиксированным и неизменным. При готовности перевозчика исполнить свои договорные обязанности такой фрахт подлежит уплате независимо от того, как грузоотправитель использует помещение - полностью или частично (или совсем не использует).
При отсутствии иного соглашения вся фиксированная сумма фрахта подлежит уплате даже в том случае, если перевозчик доставил в порт назначения лишь часть погруженного груза, а остальная его часть погибла. Распространена точка зрения, что перевозчик не вправе требовать указанный фрахт, если он оказался не в состоянии доставить по крайней мере часть груза. Если груз доставлен не полностью, получатель вправе требовать возмещения стоимости недостачи, но не вправе отказываться платить фрахт. Оплата такого фрахта должна быть произведена независимо от количества доставленного груза.
Такого рода фрахт встречается при перевозках по чартеру, когда грузоотправитель не имеет точного представления о количестве или роде подлежащего отправке груза и поэтому фрахтует судно с уплатой фрахта за общую грузоподъемность (грузовместимость) судна независимо от фактически принятого груза. В таких случаях трудно рассчитать стоимость погрузки и выгрузки. Твердая сумма фрахта взимается с условием, что стоимость погрузки и выгрузки оплачивается фрахтователем.
Обратный фрахт (back freight) - фрахт в случае перевозки погруженного груза в соответствии с инструкциями грузоотправителя или в его интересе к иному месту, чем порт назначения. Нередки случаи, когда грузоотправитель - продавец по договору купли-продажи товара по той или иной причине не получил покупную цену товара. В этой ситуации он решает реализовать свое право на остановку товара в пути (right of stoppage in transitu) и дает перевозчику указание о доставке груза в иной порт, чем указанный первоначально в коносаменте. Дополнительная сумма фрахта идет за счет грузоотправителя.
Случается, что перевозчик получает указание грузоотправителя доставить груз в место, расположенное ближе первоначально указанного в коносаменте порта. На грузоотправителе лежит обязанность уплатить полную сумму первоначально обусловленного фрахта в качестве возмещения ущерба. Позиция английского суда достаточно логична: дав указание об остановке товара в пути, грузоотправитель нарушил договор морской перевозки груза, заключенный с перевозчиком, и воспрепятствовал последнему в том, чтобы заработать фрахт.
Если капитан в интересах грузоотправителя сочтет целесообразным перевозку груза в иной порт назначения, чем предусмотренный коносаментом (например, из-за забастовки), грузоотправитель обязан уплатить дополнительный фрахт в качестве обратного фрахта.
Пропорциональная часть фрахта (pro rata freight). Судовладелец, как правило, не вправе требовать оплаты фрахта пропорционально части выполненного рейса. Если получатель был уведомлен о том, что судно закончит рейс недалеко от порта назначения, и согласился с судовладельцем на получение своего груза в промежуточном порту, возможна оплата фрахта пропорционально завершенной части рейса. Другими словами, этот фрахт подлежит уплате в исключительных случаях, когда участники договора перевозки груза заключили новый договор о доставке груза в промежуточный порт, а не в коносаментный порт назначения. Трудности возникают, когда такого договора нет в наличии, а приходится выводить его из обстоятельств, говорящих о том, что грузоотправитель имеет право потребовать доставки груза к первоначально обусловленному месту.
Грузоотправитель не обязан платить пропорциональную часть фрахта, если перевозчик оставил груз в промежуточном порту назначения и не желает или не в состоянии перевезти его в порт назначения. С другой стороны, перевозчик имеет право на пропорциональную часть фрахта, если он погрузил лишь часть обусловленного груза либо доставил только часть полностью погруженного груза по той причине, что доставка остального груза оказалась невозможной из-за наступления обстоятельств, за которые перевозчик ответственности не несет.
Надбавка к фрахту (primage). Первоначально термин "надбавка к фрахту" обозначал небольшую сумму, которую отправитель платил капитану как возмещение за проявленную заботливость и внимание к грузу в период всего рейса. В наши дни надбавка к фрахту означает, по словам авторитетных зарубежных специалистов по торговому праву, едва ли что-либо большее, чем определенный процент, добавляемый к фрахту и подлежащий уплате перевозчику. При взимании такой добавки размер ее, как правило, равен 10% чистого фрахта.
Ставка фрахта обычно применяется к одному порту погрузки и к одному порту выгрузки. Договором может быть предусмотрено право фрахтователя произвести погрузку или выгрузку в нескольких портах. За это взимается соответствующая надбавка к фрахту. Она применяется также за пользование грузовыми устройствами судна, за реализацию фрахтователем права заменить один груз на другой или уменьшить нормы погрузки или выгрузки и т.п.
Иногда термин "надбавка к фрахту" употребляется для обозначения скидки с фрахта, уплачиваемой грузоотправителю в соответствии с практикой линейных фрахтовых конференций.
Скидка с фрахта (rebate). Перевозка насыпных, навалочных грузов связана с расхождением между весом погруженного груза, указанного в коносаменте, и фактическим весом доставленного груза в порт выгрузки. Обычно вес выгруженного груза меньше веса погруженного. Причина потери - испарение содержащейся в грузе влаги, рассыпание и выдувание груза во время грузовых операций (фосфаты, руда, сера, уголь).
Если по условиям договора перевозки должен быть определен вес такого груза, то весовые потери во время транспортировки в пути или во время грузовых операций нежелательны: под угрозой окажется оплата фрахта. Он платится за действительное количество груза, полученное держателем коносамента. Но взвешивание груза может быть затруднительным либо дорогим мероприятием или снизит скорость грузовых работ при выгрузке, что затронет интересы судовладельца и получателя груза: первый потеряет время, второй - диспач. Обе стороны идут на компромисс. Фрахтователь получает скидку с фрахта, рассчитанного по коносаментному весу, если судовладелец предпочитает не взвешивать груз. Судовладелец может выбирать между взвешиванием груза и скидкой. Чаще всего он предпочитает скидку с фрахта.
Наглядный пример - статья чартера "Фосфо": "Фрахтователи вправе оплатить фрахт по сданному количеству груза, полученному на основании взвешивания или измерения осадки лихтеров, или фрахт по коносаментному количеству со скидкой в размере 1%, о чем должно быть объявлено до открытия трюмов".
При перевозке грузов, обладающих высокой гигроскопичностью, статью о фрахте иногда связывают с условием о скидке с фрахта за излишнее количество влаги, впитанное грузом из атмосферы в период рейса. Разница рассчитывается после сравнения запечатанных образцов груза, взятых в порту погрузки и в порту выгрузки. Фрахтователи стремятся оградить себя от оплаты дополнительного фрахта. Иллюстрацией служит статья чартера "Фосфо": "Груз должен быть перевезен сухим, и при расчете фрахта делается скидка на воду по той части груза, которая подмочена во время рейса".
Фрахт уплачен в порту погрузки (freight prepaid) и фрахт подлежит уплате грузоотправителем в порту назначения (freight collect). В договорах купли-продажи товара на базе СИФ в обязанность продавца входит заключение договора перевозки груза, получение от перевозчика коносаментов и предъявление их покупателю. Понятно, что цена товара включает в себя фрахтовую составляющую. Услуги перевозчика могут возмещаться по-разному: либо продавцом в форме предварительно уплачиваемого фрахта, либо покупателем по прибытии груза. В последнем случае продавец должен фактически предоставлять покупателю кредит для оплаты фрахта (путем удержания фрахтовой составляющей из фактурной цены). Выбор варианта зависит от решения участников договора купли-продажи товара.
Если применяется первый вариант, продавец обеспечивает предоставление покупателю коносаментов с отметкой freight prepaid, если второй - предоставляются коносаменты с отметкой freight collect, т.е. фрахт должен быть уплачен перевозчику в порту получателем груза. В качестве получателя может действовать либо сам покупатель, либо его субпокупатели.
В чартерах имеется условие о прекращении ответственности фрахтователя (cesser clause), согласно которому он освобождается от ответственности перед перевозчиком с момента выполнения своей обязанности по погрузке и уплаты аванса фрахта. Перевозчик в свою очередь приобретает право на удержание груза (lien) в обеспечение фрахта, подлежащего уплате при доставке груза (но не аванса фрахта), мертвого фрахта либо фрахта, подлежащего уплате после доставки груза.
Остановка груза в пути (stoppage in transitu). Перевозчик может воспользоваться этим средством, если фрахт не оплачен или если фрахт следовало уплатить в течение определенного периода до сдачи груза. Он может дать указание капитану задержать или возвратить груз.
Если фрахт и расходы были уплачены отправителем груза, а тот не получил их от получателя груза (из-за его отказа, неплатежеспособности, банкротства), то отправитель просит перевозчика остановить или вернуть ему груз. В таком случае с отправителя будет взыскан обратный фрахт.
§ 7. Выдача коносамента
"Выдача коносамента" <1> - общеупотребительный термин международных транспортных конвенций и КТМ РФ. Выдача коносамента есть предоставление перевозчиком тем или иным путем коносамента в распоряжение грузоотправителя <2>.
--------------------------------
<1> Термин "выдача коносамента" законом не определен. Это умолчание позволяет отдельным российским авторам заменять его другими словами - "выставить", "выписать", "эмитировать", т.е. терминами из области финансовых инструментов (платежных документов, векселей, облигаций, акций). Однако коносамент не финансовый инструмент.
<2> Глаголы "выдать" и "вручить" обозначают передачу какого-либо предмета. "Выдать" характеризует действие в самой общей форме, тогда как слово "вручить" употребляется в том случае, когда акту передачи придается особое значение или когда важен передаваемый предмет.
В морском праве и в вексельном праве коносамент и вексель выдаются.
Споры о выдаче коносамента до суда не доходят <1>. Видимо, одна из причин - отсутствие уверенности у заинтересованных сторон. Вместе с тем передача спора в суд надолго остановит движение товара и денег от продавца к покупателю, а это реальная угроза существованию всей триады договоров (см. § 1 гл. II). Заинтересованные стороны предпочитают пойти на взаимные уступки <2>.
--------------------------------
<1> Опубликованная практика советских судов автору неизвестна.
<2> В советское время направляли жалобы в государственные органы управления.
Закон (ст. 142 КТМ РФ, п. 3 ст. 3 Брюссельской конвенции) обращает внимание обеих сторон договора перевозки груза на соблюдение установленного поведения: отправителю груза коносамент выдается по его требованию (англ. - on demand, нем. - eine Forderung erheben, фр. - sur demand). Исходя из этой посылки следует признать, что закон наделил грузоотправителя субъективным правом требовать и получить коносамент. Реализация указанного правомочия зависит от решения отправителя. Возможно, коносамент ему не потребуется в соответствии с торговой практикой (обычаем, обыкновением) или если стороны договорились об этом. Отказ от реализации предоставленного законом правомочия может быть прямым или косвенным. При втором варианте могут возникнуть проблемы доказывания. Во избежание будущих недоразумений перевозчику целесообразно получить от контрагента письменное подтверждение о нежелании получить транспортный документ, именуемый коносаментом.
Законом установлены основные руководящие начала для перевозчика и отправителя о времени выдачи коносамента и тех условиях, при которых допустима его выдача. Содержание понятия "выдача коносамента" раскрывается в п. 1 ст. 142 КТМ РФ указанием на две главные обязанности перевозчика: выдать коносамент после приема груза и выдать его управомоченному лицу - грузоотправителю по договору. Выполнить свойственные ему функции может лишь коносамент, обеспеченный грузом. По российскому праву выдача коносамента допустима после приема груза перевозчиком (ст. 142 КТМ РФ).
В иностранном праве также указывается, что для выдачи коносамента требуется прежде всего фактическое вручение груза перевозчику, передача ему физического владения грузом и контроля над ним. До получения груза выдача коносамента рассматривается как необычное и неправомерное действие перевозчика. В силу закона и существа обязательства перевозчик не может воспользоваться правилом о досрочном исполнении своей обязанности и выдать коносамент до фактического приема груза. Факт приема груза нельзя заменить соглашением сторон о таком приеме. Следует критически относиться к утверждению, что грузоотправитель управомочен получить коносамент даже в том случае, если груз оказался уничтоженным до того, как был выдан коносамент.
Выдача коносамента после частичного приема груза может привести к расхождению между сведениями о грузе в коносаменте и фактическими данными, установленными к моменту приема последней части коносаментной партии груза или при его выдаче в порту назначения. Полагаться на одно лишь обещание отправителя позднее доставить груз или оставшуюся часть груза рискованно. Отправитель независимо от своего желания может оказаться не в состоянии выполнить обещание (банкротство) или намеренно не будет его выполнять по экономическим соображениям.
КТМ РФ не указывает, какие действия со стороны перевозчика означают "выдачу" коносамента. В "выдаче" отражены действия сторон, претворяющие в жизнь достигнутую договоренность. Закон закрепляет лишь общий способ приобретения права владения коносаментом - по договору. Это означает, что понятие "выдача коносамента" связано с добровольной, сознательной передачей перевозчиком документа и добросовестным приобретением документа отправителем груза. Согласно закону движимыми признаются любые вещи, не отнесенные им к недвижимым (п. 2 ст. 130 ГК РФ). Коносамент входит в число движимых вещей. Поскольку добросовестность участника гражданского правоотношения предполагается (п. 3 ст. 10 ГК РФ), под понятие "выдача" приходится подводить и всякое получение коносамента, хотя бы оно последовало без согласия перевозчика.
Коносамент может оказаться в обороте не по воле перевозчика и даже вопреки ей - например, в результате кражи, мошенничества, ошибки представителя (несколько судовладельцев пользуются услугами одного судового агента, а тот использовал и выдал бланк коносамента того судовладельца, который данную перевозку не выполнил). По принципам гражданского права из факта владения коносаментом вытекает не только презумпция о состоявшейся выдаче коносамента, но и предположение добросовестности приобретения коносамента, если перевозчиком не будет доказано иное. Если коносамент получен обманным путем, то о выдаче в смысле ст. 142 КТМ РФ не может быть и речи. Когда же подготовленный к выдаче коносамент выходит из владения перевозчика помимо его воли, то перевозчик вправе принять юридические меры к защите своих нарушенных прав.
В целом обладание коносаментом может служить презумпцией в пользу грузоотправителя, владеющего коносаментом. Однако эта презумпция опровержима (ст. 148 КТМ РФ). Из этого можно сделать вывод: отправитель груза приобретает права на коносамент в соответствии с обычными правилами договорного права.
Понятие "выдача" предполагает деятельность, носящую однократный характер. При обычном ходе дела коносамент выдается один раз. Выданный по отношению к отправителю коносамент будет считаться выданным и по отношению к третьим лицам.
Особо следует остановиться на просьбах отправителя изменить отдельные данные коносамента (например, из-за ошибки в документе отправителя, на основании которого составлялся и был выдан коносамент). Свою просьбу отправитель обычно представляет не более как простую корректировку коносамента.
Однако это не так. Во-первых, документ отправителя есть его оферта (см. п. 2.1 гл. V). Риск искажения сведений лежит на оференте. То же самое начало проводится в законе (п. 2 ст. 142 КТМ РФ). Во-вторых, следует знать, какие данные коносамента отправитель намерен изменить: те, что доказывают содержание договора перевозки груза, или сведения, нужные отправителю в отношениях с иными лицами, чем перевозчик (в рамках договора купли-продажи товара, банковских сделок). Ясно, что изменение первых затронет интерес перевозчика, так как этими данными определяется содержание договора перевозки и возникшее из него обязательство перевозчика. Решение отправителя изменить их дает перевозчику право поставить вопрос об изменении обязательства или отказаться от исполнения взятого обязательства и получить возмещение убытка. Изменение вторых данных приведет к повторной выдаче коносамента. Следует учитывать, что такое изменение возможно в относительно короткий промежуток времени - до ухода судна из порта погрузки.
Подчас отправитель уклоняется от своевременного выполнения обязанности принять коносамент. Мотивы могут быть разными. В частности, это несогласие с оценкой количества и состояния груза, внесенной в коносамент перевозчиком в форме оговорки; подыскание в порту выгрузки склада, в котором могло бы храниться имущество отправителя; падение цен на рынке. Вопрос о приеме коносамента приобретает наибольшую остроту в период экономических и иных санкций.
События развиваются по такой схеме. Отправитель-экспортер в обмен на сданный груз получает от перевозчика штурманскую расписку, но затем отказывается принять коносамент, мотивируя свое действие бойкотом, введением эмбарго правительства порта назначения груза. Решение спора зависит от права, подлежащего применению к возникшим правоотношениям. По российскому закону (ст. 416 ГК РФ) обязательство прекращается невозможностью исполнения, если оно вызвано обстоятельствами, за которые должник не отвечает. Эмбарго можно отнести к числу таковых. Но не стоит забывать о другом. Если к моменту получения извещения об эмбарго отправитель уже находился в положении просрочившего должника (ст. 405 ГК РФ), то невозможность исполнения будет считаться по вине самого отправителя. Некоторые мотивы отказа законодатель как бы заранее признает незаконными, например отказ от приема коносамента с оговоркой перевозчика, сделанной в порядке правила ст. 145 КТМ РФ.
Неправомерный отказ или уклонение от приема коносамента следует рассматривать как существенное нарушение отправителем своей договорной обязанности. Одностороннее изменение условий договора в принципе не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).
Выдачей коносамента отправителю дается фактическая возможность осмотреть коносамент и сделать свои замечания по поводу его содержания. Поэтому отправитель должен, в частности, проверить, представлен ли ему полный комплект коносаментов, являются ли они правильными (отсутствие следов исправлений, повреждений и т.д.), соответствует ли коносамент ранее согласованным условиям договора, нет ли в нем каких-либо противоречий.
Если в рамках существующего договора перевозчик молчаливо вручает предмет своей обязанности (коносамент) отправителю, а последний молчаливо его принимает, то при такой ситуации у перевозчика существует разумное предположение, что предмет исполнения его обязанности (коносамент) не вызвал у отправителя замечаний. В коносаментах российских и иностранных перевозчиков неизменно обращается внимание отправителей на значение этого действия. Текст условий стереотипный: "Принимая настоящий коносамент, грузовладелец тем самым соглашается со всеми рукописными, печатными, штампованными или иным способом включенными в него оговорками, исключениями и условиями, помещенными на обеих сторонах коносамента". Принятый коносамент становится свидетельством условий договора.
Момент приема коносамента важен для сторон по следующим причинам:
1) последующее внесение поправок в коносамент осуществляется только по соглашению сторон и против возвращения перевозчику всех ранее выданных экземпляров коносамента;
2) фиксируется дата вручения коносамента;
3) предполагается, что приемом коносамента стороны подтвердили правильность текста документа;
4) у перевозчика существует разумное предположение, что предмет исполнения его обязанности не вызвал у отправителя замечания по форме и по существу, т.е. вручение коносамента принято правильно, в соответствии с договором;
5) дата коносамента будет считаться датой выпуска коносамента в торговый оборот.
Момент выдачи коносамента влечет ряд важных правовых последствий: во-первых, налицо доказательство prima facie о надлежащем исполнении должником требования кредитора о выдаче ему коносамента (п. 1 ст. 142 КТМ РФ); во-вторых, в одностороннем порядке отозвать выданный кредитору коносамент должник не вправе; в-третьих, коносамент (и штурманскую расписку) продавец и покупатель могут использовать как средство индивидуализации товара. Тогда вещное право на товар с родовыми признаками переходит к покупателю с момента, когда он был уведомлен об индивидуализации товара (груза) выданным коносаментом.
Практически важен вопрос о допустимости задержания выдачи коносамента. По действующему законодательству взаимные обязательства по общему правилу исполняются одновременно, если иное не установлено законом или договором. Право требовать исполнения обязанности имеет тот, кто сам исполнил свою обязанность. В соответствии с целью договора перевозки исполнение договора со стороны грузовладельца заключается в уплате установленной платы (ст. 115 КТМ РФ). Срок ее внесения может быть определен соглашением сторон (ст. 163 КТМ РФ). Если из условий договора следует исполнение обязанности грузоотправителя ранее обязанности перевозчика перевезти груз и выдать его управомоченному лицу, то перевозчик вправе задержать выдачу коносамента до тех пор, пока встречное исполнение в форме полного фрахта или согласованной его части не будет предоставлено или обеспечено противной стороной. Сторона, не уплатившая фрахт в обусловленный срок, будет рассматриваться как просрочившая исполнение, и по отношению к ней наступят последствия, предусмотренные законом или договором.
В правовых системах многих стран правило об одновременном исполнении взаимных обязательств носит факультативный характер и позволяет сторонам договориться об одновременном или разновременном исполнении обязательства. Фактически на этой правовой основе действует условие договора перевозки о внесении провозной платы на той или иной стадии перевозки груза. Его можно обнаружить и в рекомендациях БИМКО, считающей, что капитану не следует подписывать коносамент с отметкой "фрахт уплачен вперед", если фрахт фактически не был уплачен при подписании коносамента или если капитан или судовладельцы не получили соответствующей гарантии, что фрахт в любом случае будет уплачен до того, как агенты выдадут коносамент. И наоборот, если стороны договорились о разновременном порядке исполнения (например, предусмотрев внесение фрахта в порту назначения), то коносамент не может быть задержан по этому основанию. Отметка "фрахт оплачен" отражает состояние расчетов по фрахту. Коносамент с такой отметкой в руках получателя либо покупателя товара есть доказательство того, что отправитель груза выполнил свои обязанности. При такой отметке перевозчик теряет возможность использовать право удержания на перевозимый груз из-за неуплаты фрахта.
Санкции, эмбарго, бойкоты являются для перевозчика чрезвычайными обстоятельствами, вынуждающими его порой вначале задержать выдачу коносамента, а затем и отказать в ней. Такая ситуация складывается в случае, когда порт выгрузки оказался к моменту выдачи коносамента блокированным (п. 28 чартера "Зернокон", п. 23 чартера "Бензай", п. 32 чартера "Зе Бритиш Фосфейтс Коммишенерс", п. 21 чартера "Сульфур экспорт корпорейшн", п. 14 чартера "Фертикон") или когда есть опасения, что капитан и экипаж судна подвергнутся военным рискам (ч. (3) п. 40 чартера "Ньювой"). Решение о наличии таких опасностей принимает перевозчик (ч. 1 п. 31 чартера "Бипивой"). Известно и другое условие - с перевозчика снимается обязанность выдать коносамент, если в момент, предшествующий его выдаче, капитану становится известно, что судно не сможет безопасно войти, оставаться или выйти из указанного в коносаменте порта выгрузки. Перевозчик оставляет за собой право расторгнуть договор до того, как коносамент окажется выданным (п. 16 "е" коносамента Conlinebill редакции 1950/52 гг.).
Российский закон и зарубежное законодательство многих стран не устанавливают точного времени выдачи коносамента. Практически наиболее популярны три способа исчисления срока выдачи коносамента: указанием на точное время - "по истечении 24 часов после завершения погрузки"; указанием на относительно определенное время - "в пределах разумного периода времени после окончания погрузки"; путем комбинирования первых двух способов - "в пределах разумного срока, не превышающего, однако... часов". Следовательно, разница во времени между приемом груза и выдачей коносамента может быть выражена сроком, исчисленным и в часах, и в днях. Для более четкой регламентации своих отношений стороны могут установить приемлемый для них срок выдачи коносамента. Иностранный фрахтователь, например, просил советское пароходство не ставить судно к свободному причалу для погрузки судна. Судно, однако, стало, погрузило груз и выдало коносамент с датой на момент приемки груза. Оказывается, продавец-фрахтователь выжидал благоприятной конъюнктуры на рынке для продажи товара. Коносамент с такой датой его не устраивал. Он отказался принять коносамент. Возник арбитражный спор.
Коносаментный комплект. Под комплектом понимается коносамент в нескольких идентичных экземплярах, подписанный собственноручно перевозчиком (капитаном) или по его поручению судовым агентом. Комплект состоит по меньшей мере из двух экземпляров. Количество экземпляров в комплекте зависит чаще от соглашения сторон, нежели от требования закона. Перевозчик составляет и одновременно выдает грузоотправителю столько одинаковых экземпляров, сколько тот пожелает. Распорядительный характер присущ каждому коносаменту из комплекта. О количестве выданных экземпляров перевозчик извещает заинтересованных лиц соответствующими словами на лицевой стороне коносамента. Коносаменты в комплекте должны обозначаться порядковыми номерами. Нумерация указывает, что все данные экземпляры относятся к одному коносаменту, а не представляют собой отдельные, самостоятельные коносаменты. Без такого указания каждый из документов следует рассматривать как отдельно взятую распорядительную бумагу.
Продавец-экспортер при представлении всего коносаментного комплекта банку, как правило, направляет второй экземпляр оригинала коносамента инкассовому банку следующей почтой при третьем экземпляре инкассового поручения. Объяснение простое: при утере документа в пути сохраняется возможность получения товара по одному из оригиналов коносамента, полученному банком импортера следующей почтой.
Российское морское право не делит выданные экземпляры коносамента на оригиналы и копии. В отношениях между перевозчиком и держателем коносамента каждый экземпляр из одного комплекта имеет силу подлинного товарораспорядительного документа. В сущности, все экземпляры равноценны.
Вторичная выдача коносамента по одному и тому же основанию (обнаружены опечатки, механические повреждения, выявлены расхождения данных коносамента с условиями аккредитива и т.д.) допустима при условии возвращения перевозчику всех ранее выданных отправителю экземпляров коносамента. Этого требует не только здравый смысл. Лицевая сторона типографского бланка коносамента содержит подтверждение перевозчика, что им выданы коносаменты "все одного содержания и даты" (all of this tenor and date). Это означает обязанность перевозчика повторно не выдавать коносаменты по одному и тому же основанию и не вносить изменения в содержание ранее выданных им коносаментов. Законодательство и судебная практика некоторых стран устанавливают ответственность перевозчика за убытки, вызванные выдачей избыточного количества коносаментов. После погрузки товара на борт конкретного судна небортовой коносамент следует заменять на бортовой. Одновременный выход в торговый оборот двух коносаментов на один и тот же товар может привести к ответственности перевозчика за ущерб, причиненный третьему лицу - держателю коносамента. Необходимость вторичной выдачи коносамента может возникнуть также при утере оригинала коносамента. Риск предъявления утерянного коносамента лежит на перевозчике и появляется в тот момент, когда он выдал дубликат оригинала коносамента. Во избежание такого риска допустима выдача дубликата утерянного коносамента против соответствующего обеспечения. Вторичная выдача коносамента без достаточных оснований может оцениваться как виновное нарушение договора со стороны перевозчика.
Из-за неблагоприятной конъюнктуры в судоходстве участились случаи включения в чартеры условия о наделении фрахтователя правом выдачи коносамента. Практика показывает, что такое решение способствует совершению мошеннических действий с коносаментами. Риск в данном случае несет судовладелец. Свои интересы он может защитить, требуя от фрахтователя соответствующего обеспечения.
Менее эффективная защита состоит в повышении размера фрахтовых ставок. Фрахтователи добиваются включения в чартер условия о выдаче обменных коносаментов (switch b/l). С их помощью можно изменить любые данные лицевой стороны первоначально выданного коносамента, вплоть до изменения самой проформы коносамента. Мотивы выдачи могут быть различными. Конечная цель одна - обеспечить возможность быстрой перепродажи товара, избежать трудностей при получении платежа за проданный товар.
Идею такой операции можно раскрыть на трех примерах. Первый. Продавец из страны, где шла война с применением химических веществ, продает сельскохозяйственные товары на базе ФОБ (порт отгрузки своей страны). Покупатель отдает себе отчет, что названный в коносаменте порт отгрузки товара может затруднить или исключить возможность перепродажи товара даже при наличии сертификата качества товара с благоприятными данными. Другой пример. Название порта погрузки меняется, чтобы избежать ограничений по объему двусторонней торговли между странами продавца и покупателя. В третьем примере обменный коносамент нужен, чтобы закрыть вопрос о разнице между данными о количестве товара, погруженного на судно, и тем количеством, которое указано в аккредитиве сделки.
Вероятность негативных юридических последствий для перевозчика здесь достаточно высока. Выдачей обменного коносамента он нарушает свою обязанность не выдавать повторно коносамент по одному и тому же основанию и не вносить изменений в содержание ранее выданных им коносаментов. Действие перевозчика может изменить правовое положение покупателя товара и банка - залогодержателя коносамента. Без изъятия ранее выданных отправителю коносаментов перевозчик принимает на себя риск предъявления их (или одного из них) с требованием выдачи указанного в коносаменте груза. Момент появления такого риска совпадает с моментом выдачи обменного коносамента. В описанной ситуации перевозчику необходимо получить соответствующее обеспечение. Гарантийное письмо самого отправителя не может служить обеспечением в юридическом понимании этого термина.
Заслуживает внимания выдача коносамента при экспортной продаже нефти с участием поставщика - нефтедобывающей организации и экспортера (продавца).
При отгрузке в морские торговые порты с погрузкой на судно поставщиком обязанность поставщика перед экспортером заканчивается в момент принятия товара на судно. Текст их договора перечисляет ряд юридических фактов: место исполнения обязательства поставщика перед экспортером (судно), за чей счет и чьими средствами исполняется обязательство. Совокупность указанных юридических фактов используется для установления объема обязанностей поставщика перед экспортером и распределения расходов и риска между участниками обязательства по поставке.
В праве обязательство считается исполненным после совершения должником последней обязанности из числа необходимых. Поэтому поставщику нужно выполнить ряд последовательных действий: в месте нахождения выделить экспортеру нефть нужного качества, установить ее количество по показаниям приборов своей нефтебазы, доставить ее по своему трубопроводу к судну, налить нефть в отдельный танк или танкер в целом. Иначе говоря, решением участников договора поставки борт судна выбран тем местом, где поставщику надо совершить юридические действия, которые он обязан выполнить для экспортера.
На участке от нефтебазы до помещения на борт судна нефть продолжает находиться в ведении поставщика и принадлежит ему на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. На нем лежит риск утраты или порчи. Собственник товара продолжает сохранять свое право собственности.
Налив поставщиком нефти в танкер есть выделение товара из общей массы товара того же рода, преобразование товара с родовыми признаками в индивидуально определенный товар. Но экспортер пока им не владеет. Поставщику требуется юридически передать выделенный товар экспортеру либо перевозчику, но уже в качестве третьего лица на стороне экспортера. Таким образом, последними обязанностями поставщика из числа необходимых являются: преобразование товара с родовыми признаками в индивидуально определенный товар с количественными и качественными характеристиками и передача экспортеру выделенного товара и права владения этим товаром. Приобретение экспортером этого права сопровождается утратой аналогичного права на выделенный товар у поставщика. Картина структурных связей в цепочке поставщик - экспортер - перевозчик дает однозначный ответ на вопросы, где и перед кем заканчиваются обязанности поставщика по передаче товара: на борту судна и перед экспортером.
Здесь допускаются две ошибки. Одни утверждают, что во взаимоотношениях с перевозчиком экспортер, по существу, выполняет лишь посреднические функции при оформлении документов. Другие считают, что участники договора поставки автоматически заложили в этот договор и порядок приема нефти перевозчиком. Для доказательства вырывают из всего договора поставки фразу "момент принятия товара судном" и далее рассуждают по схеме: достаточно поставщику влить в танкер нефть, чтобы она стала принятой перевозчиком. На самом деле экспортер предупреждает поставщика, что его обязанности перед ним будут продолжаться до тех пор, пока груз у экспортера не будет принят перевозчиком. Порядок приема груза перевозчиком определяется КТМ РФ. Груз переходит во владение перевозчика по двустороннему договору с отправителем груза (ст. 115 КТМ РФ).
Получив от поставщика титул на владение грузом, экспортер на правах законного владельца груза должен "вверить груз", "передать перевозчику" (ст. 785 ГК РФ, ст. 115 КТМ РФ). Для покупателя товара и для перевозчика юридически безразлично, кем фактически будет вручен товар. Экспортер может переложить выполнение этого действия на поставщика. Тогда в соответствии с законом он обязан контролировать передачу товара третьим лицом во владение перевозчика, нести ответственность перед покупателем и перевозчиком за действия своего исполнителя.
Картина правовых связей в цепочке поставщик - экспортер - перевозчик, рассмотренная через призму гражданского и морского законодательства, а также специальных правовых норм о поставке, дает следующий ответ:
а) у экспортера четко различаются две сферы деятельности: одна - связанная с получением товара от своих поставщиков, другая - связанная с передачей того же товара перевозчику для доставки покупателю товара;
б) договор перевозки груза заключается между экспортером - отправителем груза и перевозчиком;
в) коносамент выдается экспортеру в роли отправителя груза;
г) порядок выдачи коносамента ничем не отличается от вышеописанного;
д) перед перевозчиком ответственность за действия третьего лица (поставщика) несет экспортер - отправитель груза.
Наиболее сложные вопросы и прежде, и теперь возникают при сдаче экспортной нефти и нефтепродуктов для морской перевозки. Право собственности на вещь возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 223 ГК РФ). Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача транспортной организации для отправки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки (п. 1 ст. 224 ГК РФ). Применительно к нефти и нефтепродуктам сдачу их перевозчику можно считать состоявшейся в момент перехода груза из береговых шлангов в судовые емкости на борту судна. В этот момент отправитель утрачивает, а перевозчик приобретает контроль над грузом. В тот же момент право собственности переходит к иностранному покупателю, если договором купли-продажи не установлено иное. Одна из типовых форм договора купли-продажи экспортной нефти и нефтепродуктов так отражает идею закона: "Право собственности на товар и все риски, включая случайную гибель или повреждение, переходят от продавца к покупателям в момент, когда товар пересекает стационарное фланцевое соединение танкера в порту погрузки".
Наливной груз подается по трубопроводам в судовые танки с высокой скоростью. По шлангам он идет во вспененном состоянии. Большое количество пузырьков воздуха при значительных объемах груза приводит к расхождению результатов замеров, осуществляемых в береговых и судовых емкостях. Та же картина наблюдается при выгрузке наливного груза.
Эти расхождения дополняются различными способами замера груза в береговых емкостях портов отправления и назначения, а также в судовых танках. В судовых танках после выгрузки нефти и нефтепродуктов образуются остатки. Они представляют собой сгустки смолы и механических примесей. Выкачиванию они не поддаются, невзирая на исправное состояние судовых насосов. Часть нефти и нефтепродуктов при перекачке остается в береговых трубопроводах.
По этим причинам перевозчик вносит в коносамент оговорку о неизвестности количества груза. Этими причинами обусловлена применяемая при морской перевозке нефти и нефтепродуктов норма допустимых потерь. По деловым обыкновениям, применяемым в мировой торговле нефтью, она составляет в среднем 0,5% коносаментного веса.
Тупиковые ситуации легче преодолевать, если в договорах купли-продажи нефти и нефтепродуктов будут оговорены:
а) нормы допустимых потерь на каждом участке транспортировки нефти и нефтепродуктов - морской перевозке, транспортировке по трубопроводам, в лихтерах и т.д.;
б) способы замеров количества груза в судовых танках после погрузки в порту отправления и перед выгрузкой в порту назначения (желательно, чтобы эти способы были идентичными);
в) порядок осмотра судовых танков после выгрузки.
Конечный момент ответственности морского перевозчика совпадает с моментом перехода груза коносаментной партии из судовых шлангов в береговые. Теперь ответственность за груз переходит на владельцев лихтеров, трубопроводов или иных транспортных средств, с помощью которых груз доставляется в резервуары получателя. На каждом участке транспортировки нефти и нефтепродуктов может быть заново применена норма допустимых потерь, вплоть до нормы отдельно по каждой емкости (железнодорожная и автомобильная цистерна, лихтер).
Как определять и какими документами подтверждать количество погруженного и выгруженного с судна груза? Эти два вопроса постоянно интересуют перевозчиков, грузовладельцев, страховщиков. Перевозчик, в коносаменте которого имеется оговорка о неизвестности количества груза, считает наиболее достоверным средством удостоверения факта утраты груза в пути его судовые замеры в портах погрузки и выгрузки. Совпадение данных судовых замеров (за минусом нормы допустимых потерь) служит доказательством отсутствия потери груза в пути. Напротив, получатели считают наиболее достоверным доказательством количества доставленного груза показатели береговых замеров. Расхождение между данными коносамента и данными береговых замеров они склонны рассматривать как наилучшее доказательство утраты груза в пути.
Пример. Нью-Йоркский суд, рассматривая иск компании Oil Shipping Corporation Ltd., принял точку зрения перевозчика. Суд отметил, что, когда перевозка выполняется по рейсовому чартеру, содержащему условие о том, что доставка находится на риске судна лишь в пределах его постоянных трубопроводов (only so far as the vessel's permanent hose connections), бремя доказывания недостачи лежит на истце. Для суда "единственным удовлетворительным основанием решения вопроса о наличии ответственности являлось сравнение замеров пустот в порту погрузки и выгрузки". Суд нашел, что истец не доказал наличие недостачи груза.
Более сложными были обстоятельства другого дела.
Судно Overseas Discoverer перевозило из Румынии в США груз сырой нефти. По данным отправителя, на судно было погружено 34467 метрических тонн. Судовые замеры показывали меньшее количество. Судно было догружено после длительных споров. И все же расхождение между замерами осталось. Оно составило 74 т. Капитан подписал коносамент, где фигурировала цифра отправителя, но отсутствовала обычная оговорка о неизвестности количества груза, причем не сделал протест по поводу подписания такого коносамента. В порту выгрузки по судовым замерам было установлено 34325 т. Разница составила 68 т. Ссылаясь на замеры в береговых емкостях, фрахтователи удержали из причитающегося перевозчику демереджа стоимость недостающего количества груза.
По условиям чартера, "the cargo is to be pumped out of the ship at risk and expense as far as her permanent hose connections only". Суд нашел, что чартерный коносамент есть доказательство количества погруженного груза и может быть опровергнут другими доказательствами. Судом были приняты во внимание разногласия в порту погрузки по поводу точного количества груза. Суд, однако, не разделил позицию фрахтователей, считая, что сравнение коносаментной цифры с цифрой береговых замеров противоречит условиям чартера. В решении указывалось: "Наличие лабиринта трубопроводов нефтеперегонной сети, соединяющей береговые танки, оставляет открытым вопрос, какое количество нефти, выкачанной из береговых танков, в действительности попадает на судно, и наоборот, какое количество нефти, выгруженной с судна, попадает в береговые танки". По этим причинам предпочтение было отдано цифрам судовых замеров в порту погрузки и выгрузки.
И последний пример.
Грузовладельцы Northeast Petroleum Corp. обратились в один из районных судов Нью-Йорка с иском к судну Praiery Grove о недостаче дизельного топлива. Суд напомнил грузовладельцам о лежащем на них бремени доказывания недостачи путем "предоставления заслуживающих доверия доказательств". Одного сравнения того, что было погружено и что выгружено, на основании данных коносамента и береговых замеров суд признал недостаточным. Суд обратил внимание на условия чартера. Они определяли момент доставки по пересечению грузом места соединения постоянных трубопроводов судна с береговыми трубопроводами (deliery upon passage of the cargo from the ship's permanent hose connections). Суд указал, что наилучшим доказательством доставленного количества был бы подсчет каждого барреля, пересекшего место соединения судового и берегового шлангов, подкрепленный сертификатом осмотра танков после выгрузки, подтверждающим, что они пусты. Поскольку этих доказательств не оказалось, преимущество было отдано судовым замерам. Они производились совместно представителями перевозчика и грузополучателя по прибытии судна в каждый порт выгрузки. Эти замеры показывали отсутствие утраты груза. Поскольку судно после выгрузки составило сертификат осмотра танков, гласивший, что танки сухие и чистые, суд нашел вполне разумным предположение, что: а) судно было пригодно на момент погрузки; б) его судовой журнал говорил об отсутствии происшествий в течение рейса; в) печати в судовом журнале по прибытии были нетронутыми. Суд решил, что рассмотренные доводы и факты доказывают следующее: если недостача и была в самом деле, то перевозчики в ней не виновны.
В типовых проформах чартеров на перевозку наливных нефтегрузов условие о периоде ответственности перевозчика сформулировано по-разному. В одних случаях оно выражено в сокращенной форме - период ответственности ограничен моментом перехода груза в береговые трубопроводы. В других случаях указывается, что фрахтователи (получатели) обязаны принять груз, когда он пересекает места соединения трубопроводов. В первом случае правило сформулировано следующим образом: "The cargo shall be pumped into the vessel at the expense, risk and peril of the charterers and pumped out of the vessel at the expense of the vessel, but at the risk and peril of the vessel as far as the rail only" (London Form of Tanker Voyage Charter Party, cl. 4). Во втором случае к вышеупомянутому тексту добавляются слова: "Where delivery of the cargo shall be taken by the Charterer or its Consignee" (Exxonvoy-69, Exxonvoy-76 cl. 10; Mobilvoy cl. 10; Asbatankvoy cl. 10; Imol 78. cl. 7).
§ 8. Конвенциональные определения понятия выдачи
транспортного документа
См. далее таблицу.
|
Брюссельская |
Гамбургские |
Конвенция о |
Будапештская |
Проект |
|
Ст. 3: |
Ст. 14 (п. 1): |
Ст. 5 (п. 1): |
Ст. 11 |
Ст. 8.1: "При |
§ 9. Гарантийные письма при выдаче коносамента
с неправильной датой и при выдаче чистого коносамента
Перевозчик обязан указать в коносаменте время его выдачи. Статья 144 КТМ не раскрывает содержание понятия "время выдачи", а отсылает к правилам гражданского законодательства. С учетом норм ст. 190 ГК РФ время выдачи коносамента должно определяться календарной датой - числом, месяцем, годом.
В зависимости от количества предъявленного к перевозке груза его прием может продолжаться на протяжении нескольких дней. Проставление на коносаменте календарной даты откладывается до дня окончательного приема всей коносаментной партии груза и выполнения работ, необходимых для оформления коносамента.
Дата коносамента устанавливает презумпцию того, что груз был принят перевозчиком в тот день, который указан в коносаменте. Заинтересованные лица вправе оспорить правильность этой информации, предоставив другие, более достоверные и убедительные доказательства. В свою очередь перевозчик не лишен права приводить доказательства о достоверности даты коносамента.
По российскому морскому закону в коносаменте достаточно указать только дату его выдачи. Закон не требует вносить дату погрузки на борт судна, дату отправления судна из порта, дату передачи коносамента отправителю груза (его представителям или сдачи органам связи для отсылки в пункт, указанный отправителем) <1>.
--------------------------------
<1> В аккредитивной сделке можно встретить иное.
По своей природе коносамент призван удостоверить факт приема груза (ч. 1 ст. 142 КТМ РФ). Следовательно, дата коносамента указывает срок возникновения обязательства перевозчика. Она позволяет установить исполнение перевозчиком отправления груза в согласованный с отправителем срок.
Дата коносамента играет важную роль не только в перевозочных отношениях. Она используется в договорах купли-продажи товара, транспортного страхования, в расчетно-кредитных операциях с отдельными лицами <1> или со странами-заемщиками, в биржевых сделках, при продлении срока импортных лицензий таможенными органами.
--------------------------------
<1> По аккредитивной сделке срок для предоставления документов в исполняющий банк - 21 день после выписки транспортного документа, но в пределах срока действия аккредитива.
Дата коносамента относится к существенным элементам коносамента. Документ будет иметь юридические недостатки, если перевозчик не выполнит свою обязанность в части его правильного датирования. Никто не вправе требовать от перевозчика выдачи коносамента с датой иной, чем дата фактического приема груза.
Различают просроченные (stale) и антидатированные (antedated b/l) коносаменты. Просроченные коносаменты характерны для банковской практики, антидатированные - для перевозки. Просроченный коносамент - это коносамент, хотя и соответствующий во всех отношениях условиям аккредитива, но представленный настолько поздно, что в результате задержки его предъявления грузополучатель может встретиться с трудностями правового характера либо ему придется нести непредвиденные расходы. Антидатированный коносамент указывает иную дату, чем дата фактического приема груза перевозчиком. Отправитель, по какой-либо причине заинтересованный в получении коносамента с такой датой (истекает срок действия аккредитива, наступает угроза расторжения договора купли-продажи из-за несвоевременного предоставления транспортных документов и т.п.), обращается к перевозчику с просьбой не указывать в коносаменте дату действительного приема груза, предлагая в обмен свое гарантийное письмо (letter of indemnity). В нем он обязуется возместить перевозчику убытки, вызванные выдачей такого коносамента. Чаще такие просьбы поступают перевозчику в тех случаях, когда период погрузки охватывает конец одного и начало следующего месяца, тогда как по условиям продажи товар должен быть отгружен в предыдущем месяце.
Практика выдачи гарантийных писем в подобных случаях широко осуждается в торговых кругах. Не поддерживают ее и судовладельцы. Добровольным соглашением владельцев танкеров относительно загрязнения нефтью (ТОВАЛОП) предусмотрено правило о лишении права на возмещение убытков того судовладельца, кто выдал коносамент с неправильной датой. Аналогичное положение содержится в правилах страхования ответственности судовладельца по правилам клуба взаимного страхования.
Часто гарантийные письма предлагаются отправителем в обмен на чистый коносамент. Делается это для того, чтобы избежать появления в коносаменте нежелательных для отправителя оговорок перевозчика по поводу неточных сведений о марках, весе, количестве или внешнем состоянии груза.
В законодательствах зарубежных стран практика выдачи гарантийных писем не регулируется. Исключения редки (Норвегия, Франция). Впервые положения о гарантийных письмах включены в ст. 17 Гамбургских правил. Нет законодательного регулирования практики выдачи гарантийных писем и в России. Зарубежная судебная практика неединообразна. Гарантийные письма либо признаются, либо объявляются недействительными вообще или только в тех случаях, когда выявлено намерение перевозчика ввести в заблуждение или обмануть третьих (добросовестных) лиц.
Строго говоря, принятие перевозчиком гарантийного письма само по себе не есть безусловное свидетельство его намерения обмануть третьих (добросовестных) лиц. Необходимо, чтобы была доказана вина перевозчика тем лицом, которое понесло убыток. Однако практика последних лет многих стран более склонна давать всем гарантийным письмам отрицательную оценку, рассматривая их как потенциальный инструмент обмана третьих (добросовестных) лиц. Способствует такой тенденции резкое усиление мошенничества с коносаментами. В коммерческом плане риск выдачи чистого коносамента против гарантийного письма отправителя достаточно велик.
Если разногласия отправителя и перевозчика по поводу дефектов груза или его упаковки ликвидировать не удается, а отправитель отказывается принять коносамент с оговоркой, потребуется выгрузить груз. Редко приходится прибегать к выдаче коносамента, подписанного под протестом. Например, одно из условий типовой проформы разрешения на погрузку, принятой федерацией экспедиторов порта Антверпен, гласит: "Груз не должен грузиться, если не может быть выдан чистый коносамент". В конкретном случае груз был покрыт ржавчиной. Перевозчик внес соответствующую оговорку в штурманскую расписку. Она не вызвала возражения у отправителя, но он не соглашался принять коносамент с такой оговоркой, предлагая в обмен на чистый коносамент свое гарантийное письмо. Коммерческий суд Антверпена 29 января 1988 г. вынес решение в пользу отправителя <1>. В подобных случаях перевозчик не лишен возможности подписать коносамент под протестом (signed under protest). Выдавая чистый коносамент, капитан одновременно заявляет у местного нотариуса протест с соблюдением правил, действующих в данном порту. Прежде чем выдать такой коносамент, капитану необходимо получить консультации у агента судна и рекомендованного им юриста.
--------------------------------
<1> Cargo Claims Analysis. Vol. 5. Issue No. 3. April 1988. P. 38.
БИМКО неоднократно предупреждала судовладельцев о негативных последствиях удовлетворения требований фрахтователей и отправителей груза о выдаче чистого коносамента на груз, находящийся в поврежденном состоянии. Решение о приеме гарантийного письма принимает перевозчик. Капитан сообщает ему фактическую ситуацию и получает необходимые указания. При отсутствии связи с перевозчиком или из-за короткого срока на погрузку капитан вынужден решать этот вопрос самостоятельно. Предварительно через агента судна нужно узнать у местного корреспондента клуба взаимного страхования или адвокатов отношение судебной практики страны порта погрузки к гарантийным письмам и получить от них правовую помощь, включая указания по формированию текста такого письма.
Стороны иногда находят более удобным для себя не прибегать к гарантийным письмам, а ограничиться вынесением на поля коносамента своих разногласий. Например, в п. 5 чартера "Боукемвуд" говорится, что любые споры, возникшие в порту погрузки, должны быть урегулированы до подписания коносамента, в противном случае претензия вписывается в коносамент. Похожее правило содержится в ряде других чартеров (п. 6 чартера "Совьетвуд" 1961, п. 6 чартера "Ньюбалтвуд", п. 5 чартера "Пропкон").
§ 10. Требование подписи. Альтернативные методы подписи
Согласно общим принципам гражданского права без подписи обязующегося лица невозможно существование его письменного обязательства. До подписи всякое изложенное на бумаге волеизъявление представляет собой лишь проект, а не сам акт обязательства. В гражданском праве подпись считается существенным внешним реквизитом письменного обязательства. Отсутствие собственноручной подписи не в состоянии заменить ни написание текста обязательства самим обязующимся лицом, ни включение имени последнего в текст документа. Ограничений в части пользования различными языками не существует. Подпись может быть сделана и на другом языке по сравнению с тем, на котором написан текст документа.
Гражданское законодательство допускает такой способ воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи. Случаи и порядок замены собственноручной подписи устанавливаются "законом, иными правовыми актами или соглашениями сторон" (п. 2 ст. 160 ГК РФ).
Большинство, но не все конвенции требуют, чтобы транспортный документ был подписан грузоотправителем, или перевозчиком, или обоими. Все конвенции, предусматривающие обеспечение подписи, допускают подпись каким-либо техническим путем.
|
Конвен- |
Требуемая |
Допускаемая |
Соответ- |
||||
|
гру- |
пере- |
штамп |
печат- |
дру- |
мес- |
ста- |
|
|
1 |
2 |
3 |
4 |
5 |
6 |
7 |
8 |
|
Брюссель- |
|
|
|||||
|
Гамбург- |
|
|
|
|
a) |
a) |
|
|
Варшав- |
Да |
Да |
Да |
Да - |
Нет |
Нет |
6 |
|
Гаагский |
Да |
Да |
Да |
Да - |
Нет |
Нет |
6 |
|
Монреаль- |
Да |
Да |
Да |
Да |
Нет |
Нет |
6 |
|
Конвенция |
b) |
c) |
|
Да - |
|
b) |
|
|
Конвенция |
b) |
c) |
|
Да - |
|
b) |
13, |
|
СМГС |
|
c) |
|
Да - |
|
|
|
|
КДПГ |
|
|
d) |
d) |
|
d) |
|
|
Смешанные |
|
|
|
|
a) |
a) |
|
|
Будапешт- |
e) |
|
|
|
e) |
e) |
|
a) Подпись для (транспортной накладной) (документа для смешанных перевозок) может быть сделана в письменной форме, отпечатана в виде факсимиле, перфорирована, представлена в виде штампа, символов или же сделана с использованием других механических или электронных средств, если это не находится в противоречии с законодательством страны, где выдается (транспортная накладная) (документ для смешанных перевозок).
b) Если законодательство и положения, действующие в месте отправки, требуют этого, отправитель добавляет свои фамилию и адрес, а также свою подпись в письменной или отпечатанной форме или в виде штампа.
c) Ни ЦИМ, ни СМГС не требуют подписи перевозчика. Однако обе эти конвенции предусматривают приложение перевозчиком к транспортной накладной своей печати.
d) Эти подписи могут быть отпечатаны или заменены штампами отправителя и перевозчика, если это допускается в соответствии с законодательством страны, в которой выдана транспортная накладная.
e) Оригинал транспортного документа подписывается перевозчиком или капитаном судна либо лицом, уполномоченным перевозчиком. Перевозчик может потребовать, чтобы грузоотправитель скрепил подписью оригинал или копию документа. Подпись может быть проставлена от руки, в виде факсимильной печати, пробита или проштемпелевана, проставлена в виде символов или нанесена при помощи любого другого механического или электронного средства, если это не запрещается законодательством государства, где выдается транспортный документ.
По рекомендации МБМС покупателям товара следует по возможности заранее получать образцы подписей лиц, уполномоченных на подписание коносамента, а затем по возможности прилагать образец подписи к аккредитиву <1>.
--------------------------------
<1> "A Profile on Maritime Fraud" - предложение МБМС, представленное на семинаре на тему "Crime in International Trade" (13 сентября 1982 г.). Р. 10.
Неоднократно предлагалось разработать международный регистр подписей всех лиц в каждой судоходной компании и ее агентов, уполномоченных на подписание коносаментов, и регистр подписей направлять каждому банку, который совершает платежи по аккредитиву.
Прежде всего, не ясно, каким образом покупатели товара смогут получать указанные подписи. Если через продавца, то последний по-прежнему сохраняет возможность предоставить поддельную подпись. Если непосредственно от судовладельца, то необходимо заранее знать, суда какой судоходной компании будут использоваться для перевозки. Когда подобная подпись окажется включенной в аккредитив в качестве обязательного условия, будет утрачена возможность замены первоначального судна другим судном (другой компанией) без изменения аккредитива. Такое изменение потребует: а) направления продавцом соответствующего сообщения покупателю; б) установления непосредственного контакта между покупателем товара и новой судоходной компанией для получения нового образца подписи; в) передачи нового образца подписи тому банку, который будет осуществлять платеж. К этому времени товар вполне может прибыть в порт назначения.
В результате всех задержек продавец товара может оказаться не в состоянии получить платеж по аккредитиву в срок, который обычно существует для такого рода торговых операций. К тому же капитаны судов и судовые агенты настолько часто меняются, что обновлять регистр подписей будет весьма трудно <1>. Оба предложения практически неосуществимы <2>.
--------------------------------
<1> Wilson W.A. Documentary credits and Uniform Customs. См.: Семинар на тему "Prevention on Maritime Fraud" (10.05.1979). London.
<2> Оценка, данная секретариатом ЮНКТАД в докладе "Обзор и анализ возможных мер по сведению к минимуму случаев морских правонарушений и пиратства". Doc. TD/B/C.4/AC.4/2 от 21.09.1983. N 267 "d". Р. 92.
Отметка перевозчика на транспортном документе о погрузке товара на борт судна должна была иметь подпись перевозчика или его агента и дату такой отметки (п. "б" ст. 27 УОП-400). Требование указанной подписи способствовало появлению "в высшей степени противоречивых судебных решений" <1> и по этой причине было исключено из ст. 23 УОП-500.
--------------------------------
<1> Подробно см.: Документарные аккредитивы: сравнение. С. 94 - 95.
Рабочая группа ЭКЕ/ЮНКТАД по упрощению процедур международной торговли рекомендовала "правительствам и международным организациям, несущим ответственность за соответствующие межправительственные соглашения, изучить национальные и международные тексты, в которых закрепляются требования в отношении подписей документов, необходимых в международной торговле, а также рассмотреть вопрос об изменении таких положений, где это необходимо, с тем чтобы информация, которая содержится в этих документах, могла подготавливаться и передаваться электронными или другими автоматическими средствами передачи данных, а требование подписи могло бы удовлетворяться путем свидетельствования подлинности, гарантированного средствами, используемыми при передаче" <1>.
--------------------------------
<1> Рекомендация N 14б TRADE/WP.4/INF.63 TD/B/FAL/INF.63.
Определение подписи неоднократно давалось в юридических и литературных словарях <1>. Почти во всех определениях содержится требование о том, что подписывающийся должен написать свою фамилию от руки. В судебных делах решение о том, что представляет собой подпись, является вопросом факта, решение в отношении которого принимает судья.
--------------------------------
<1> Dictionnaire de l'Academie francaise (p. 588), Les Pandectes belges (p. 817), Oxford Dictionary (p. 1892), Ferrie, Manuel de droit (part I, p. 114), Petit Robert (p. 1649), Littre (p. 155), Lexis-Larousse (p. 1893). Цит. по: Рекомендация N 14, принятая рабочей группой по упрощению процедур международной торговли ЕЭК ООН. Doc. Trade/WP.4/INF.63 TD/B/FAL/INF.63.
Функции подписи. На внешнеторговых документах она служит трем основным целям:
а) указывает на источник данного документа, т.е. на составителя;
б) подтверждает информацию, содержащуюся в документе;
в) подтверждает ответственность подписавшегося за правильность и (или) полноту информации, содержащейся в данном документе.
Подпись несет в себе элемент доказательства. Она фактически составляет действительную юридическую силу документа и передаваемых данных. Когда существует формальное требование наличия подписи на документе, ее главная функция заключается в заверении подлинности содержания данных. Необходимость проверки подлинности документа в отдельных случаях может привести также к требованию сложного заверения подлинности, т.е. когда требуется не только подпись ответственной стороны, но и декларация, подписанная каким-либо официальным или полуофициальным органом, подтверждающим эту подпись.
Требование наличия подписи. Формальное юридическое требование о необходимости подписи может содержаться либо в национальном законодательстве, либо в международной конвенции. Подпись может служить какой-либо конкретной цели либо требоваться в связи с существующей торговой практикой. В случае обязательного требования подпись необходима, если только закон не был изменен или отменен. Для того чтобы данные, передаваемые с помощью электронных или других автоматических средств, были приемлемыми (в качестве действительных с точки зрения документов), необходимо заменить подпись альтернативным методом заверения подлинности.
Проблемой подписи затрагиваются интересы торговых, транспортных, финансовых и официальных кругов. Основные проблемы возникают с документами, которые пересылаются. Они зачастую называются отгрузочной документацией. Это документы, которые передают данные, появляющиеся лишь при отгрузке, и являются необходимыми для таможенной очистки товаров в пункте ввоза. Документы, которые реально сопровождают грузы (например, декларация судового груза или документация, касающаяся опасных грузов), обычно не создают проблем. Информация, содержащаяся в некоторых документах, может интересовать не только отправителя или получателя этих документов, но и другие стороны.
Коммерческие документы. Основополагающий принцип права международной торговли заключается в том, что в нем не существует формального требования в отношении подписи. Поэтому документы, необходимые для обычного выполнения договора, например коммерческая счет-фактура или сертификат качества или количества, не обязательно должны быть подписаны, за исключением случаев, когда наличие подписи является обязательным требованием национального законодательства. Участники сделки заинтересованы главным образом в идентификации документации и установлении правильности содержащихся данных. Это может быть сделано с помощью других источников и не зависит от подписи. То же самое относится к извещению (уведомлению) об отгрузке, требуемому в рамках договора купли-продажи товара. Следовательно, нет никаких оснований для включения требования о подписи в требования, касающиеся коммерческой информации, как это часто происходит в настоящее время.
Транспортные документы. В некоторых международных транспортных конвенциях предусматривается наличие подписи на транспортных документах, в других данное требование отсутствует. Это, по-видимому, свидетельствует о том, что не существует юридической необходимости в таком виде заверения подлинности документа, за исключением случаев, когда подпись требуется в соответствии с национальным законодательством. В этих случаях данная проблема может быть решена, например, аннулированием юридического требования или признанием соответствующими властями данных, полученных электронным или другим автоматическим способом. Однако при перевозках груза положение еще более осложняется ввиду большого количества участвующих сторон - это экспортеры, импортеры, финансисты, страховщики, публичные органы власти, не говоря уже о самих перевозчиках. Необходимость в подписанных документах возникает, по-видимому, также в связи с тем, что они представляют собой:
а) свидетельство о договорном перевозочном обязательстве;
б) свидетельство о приеме грузов к перевозке;
в) свидетельство о свойствах перевозимых грузов;
г) свидетельство о получении грузов в надлежащем состоянии.
Речь идет не столько о самой подписи как таковой, сколько о необходимости удостоверения подлинности содержания данных, которые подтверждаются подписью. Есть различные альтернативные методы решения этой проблемы.
В связи с оборотным коносаментом возникают особые проблемы, поскольку он является одновременно доказательством договора перевозки и товарораспорядительным документом. Это классический пример документа, который олицетворяет товары и представляет интерес для нескольких сторон, а не только для его составителя и конечного получателя. Здесь нет какого-либо очевидного и быстрого решения возникающих в связи с этим правовых вопросов. Лучший способ сделать возможным использование современных методов передачи данных в области морских перевозок состоит в убеждении сторон в необходимости рассмотрения возможности замены коносамента необоротным транспортным документом с учетом состояния их торговых отношений. Опыт показывает, что во многих случаях такие документы представляют собой приемлемую альтернативу.
Финансовые документы. Требования в отношении заверения подлинности финансовых документов, таких как аккредитивы, выходят за рамки данной работы. Хотя в связи со специальными документарными положениями аккредитива могут возникнуть проблемы <1>. Потребность в проверке того, распространяется ли страховка на конкретную отгрузку, может в определенных случаях привести к необходимости наличия подписанного документа. Тем не менее усиливающаяся тенденция к выписке самими экспортерами страховых сертификатов в рамках генерального полиса и наличие альтернативных методов обеспечения надлежащего страхования могут привести к уменьшению роли этого особого требования. В качестве примера можно указать на нарастающую тенденцию среди основных экспортеров, предпочитающих только заявлять, что страхование произведено в соответствии с общим соглашением, без выписки какого-либо специального документа для каждой отдельной отправки.
--------------------------------
<1> Например, один из вопросов Внешторгбанка СССР: "Чтобы подписанная копия документа, изготовленного посредством копировальной бумаги, могла быть приемлемой в качестве оригинала, эта копия должна быть подписана оригинальной подписью. Так ли это (п. "в" ст. 22 УОП-400)?"
Комиссия по банковской технике и практике МТП подтвердила свое согласие с таким толкованием. См.: письмо ВТБ СССР от 14 июня 1985 г. N 28.
Подпись и доказательство. Если очевидно, что подпись можно заменить, почему мы так привязаны к ней? Причиной является надежность доказательства, каковым является подпись. Документы, представляемые на рассмотрение суда, считаются действительными с юридической точки зрения лишь в том случае, если они признаются лицом, которое подтверждает, что подписало их. Собственноручная подпись может иметь в этом отношении особое значение, хотя подделку документов исключить нельзя и отдельное лицо может отказаться признать свою подпись. Но необходимо отметить, что сложнее отрицать ответственность за документ, на котором стоит подпись, чем за документ, на котором ее нет.
Хотя подпись не всегда является обязательной на коммерческих документах, она очень часто требуется для официальных целей. При наличии самых разных национальных правовых норм международные торговые партнеры, опасаясь за невыполнение возможных требований и стремясь обезопасить себя, ставят подписи на большинстве документов. Гарантии, которые, как полагают, обеспечиваются актом подписания, означают, что подписи часто используются также и на коммерческих документах. Однако, может быть, менее часто в случаях, когда стороны хорошо знают друг друга.
Из вышесказанного следует, что подпись широко применяется и будет применяться по самым различным причинам:
а) в коммерческих документах - главным образом для предоставления доказательства в суде, зачастую для соблюдения существующих (или предполагаемых) требований национального законодательства по вопросам торговли;
б) в транспортных документах - зачастую для соблюдения существующих национальных и (или) международных положений, требующих наличия подписи на договорах перевозки груза и других транспортных документах;
в) в официальных документах - главным образом для получения доказательства содержания данных путем идентификации (юридического) лица, ответственного за предоставленную информацию.
Деловой обычай или требование подписи являются основными препятствиями на пути использования последних достижений науки и техники для целей передачи данных в тех случаях, когда данные передаются из страны закупки в страну (конечного) назначения и когда требуется подпись при таможенной очистке товаров. Национальное законодательство и международные конвенции должны быть изменены во всех случаях, когда подпись предусматривается в качестве гарантии аутентичности информации, передаваемой таким способом. Что касается остальных данных, то они, как правило, передаются на бумаге в пределах страны, где данная информация имеется в наличии (страна отгрузки, страна конечного назначения). Обычай или требование наличия подписи до настоящего времени не рассматривались в качестве препятствия, мешающего применению методов передачи данных с использованием новейших научно-технических достижений при внешнеторговых сделках. Можно ожидать, что в обозримом будущем это положение изменится. Ответственные и заинтересованные стороны должны пересмотреть практику использования подписей. Уже сейчас существуют деловые отношения взаимного доверия, при которых нет необходимости в использовании подписей, и партнеры, у которых сложились такие отношения, не должны затягивать введение современных процедур для внешнеторговых сделок, гарантируемых средствами иными, чем подпись.
Альтернативные методы подписи. Требование наличия подписи связано с использованием документов на бумажных носителях. Возрастающее использование электронных и других автоматических методов передачи данных означает поиск новых методов гарантирования данных и их источника. Ряд международных транспортных конвенций был разработан с учетом этих изменений.
Существуют различные методы моментальной передачи сообщений, ряд которых уже широко используется. В отношении наиболее важных из них можно сказать следующее.
1. Телекс: двусторонняя система связи, по-видимому, предоставляет соответствующую надежность идентификации источника данных и взятия обязательств. Опыт показывает, что проблемы зачастую возникают в результате неточной передачи данных; необходимо снизить процент ошибок.
2. Дистанционное получение копий: этот метод уже используется, однако он пока является дорогостоящим и требует много времени. Последние технические достижения доказывают, что время на передачу может быть значительно снижено. Есть сведения о возросшем использовании этих средств. Со временем может стать основным методом.
3. Передача магнитной ленты: сфера применения этого метода постоянно возрастает, его надежность доказана как в работе во внутрифирменных системах, так и при обмене информацией между компаниями.
4. Передача данных между ЭВМ: этот метод становится все более приемлемым и надежным. Развитие коммутационных систем передачи данных в международных масштабах и использование предоставляемых почтовыми ведомствами средств и правил, по-видимому, сделает его стандартным методом электронной передачи данных для международной торговли.
5. Вывод с ЭВМ на печать: расширение использования вывода с ЭВМ на печать в пунктах экспорта и импорта.
Надежность данных. В целом электронные и другие автоматические методы представляют собой в высшей степени точные и надежные средства передачи данных. Сохранность данных может быть обеспечена путем ограничения доступа к определенной системе путем использования, например, пропусков, паролей, словесных кодов, специальных значков и других методов. Совершенно очевидно, что эти системы могут обеспечить сохранность содержания сообщения не хуже, чем любая традиционная документация. Конфиденциальность архивов обеспечивается вышеуказанными методами. Идентификация сторон может быть обеспечена путем заранее оговоренных кодов.
Ответственность за передачу данных. Кроме кода доступа пользователи системы (передачи данных) должны также знать методы составления своих сообщений. Условия использования какой-либо системы зачастую называются протоколами. Если пользователь принимает их, он будет связан обязательствами с данной системой и должен нести ответственность за ее использование. Согласие с условиями использования соответствующей системы могло бы быть закреплено в форме надлежащим образом подписанного соглашения между сторонами. В этом случае предоставленные суду доказательства о передаче, сделанной в соответствии с указанным соглашением, приобрели бы силу должным образом подписанных документов. Система идентифицировала бы каждого пользователя с абсолютной точностью. В случае необходимости эта система служила бы также в качестве доказательства при возникновении разногласий в отношении подлинности источника сообщения. При этом необходимо, чтобы суд или эксперт, назначенный для этой цели, могли проверить гарантии, которые предоставляет данная система <1>.
--------------------------------
<1> Вполне возможно, что журнал работы ЭВМ или запись ЭВМ, которые можно было бы проверить для подтверждения их надежности, находящиеся в системе и содержащие справочные номера, относящиеся к каждому сообщению и его источнику, могли бы служить этой цели. Если в журнал записывать полное содержание всех сообщений, обрабатываемых данной системой, ее надежность повысилась бы, но это может привести к большим расходам и, вероятно, в этом нет необходимости при установившемся повседневном порядке проведения операций.
Наряду с подписанным протоколом надежная и доступная для проверки процедура идентификации могла бы обеспечить доказательство в суде. Это доказательство по своей ценности стояло бы на одном уровне с подписью. Практически невозможно полностью предотвратить попытки мошенничества. Однако, по-видимому, легче подделать подпись, чем заниматься обманными действиями, направленными на фальсификацию источника сообщения в хорошо продуманной вычислительной системе. Тем не менее сведения, хранящиеся в памяти ЭВМ, должны сохраняться на случай, если они потребуются для использования в судебном разбирательстве. Последние национальные законы, касающиеся обработки данных, определяют подход к периоду их хранения. Вид системы, описанный выше, уже разработан для применения в системе передачи данных SWIFT <1>.
--------------------------------
<1> Система передачи данных общества Всемирной межбанковской финансовой телесвязи (SWIFT) была разработана с тем, чтобы предоставить участвующим в нем банкам доступ к международной финансовой сети компьютеров, позволяющей банкам передавать сообщения, которые ранее посылались по почте, телексу или телеграфу. Она была создана для системы международного обмена, где главным фактором является быстрота выполнения операций.
SWIFT идентифицирует лицо, как пославшее, так и получившее сообщение. SWIFT ведет учет всей переданной информации.
Пользователи подписывают протокол, который предусматривает, в частности, следующее: "В связи с участием в данной компании нижеподписавшийся, кроме того, заявляет, что он готов сотрудничать с членами данной компании и пользователями системы данной компании, которые будут присоединены к тому же концентратору, что и нижеподписавшийся, с тем чтобы ввести в действие и обеспечить надлежащую работу данной системы данной компании, и следить за тем, чтобы его зарубежные отделения и его организации, как это определено в статье 3 вышеуказанных Общих положений, действовали соответствующим образом".
"Сотрудничество в том, чтобы ввести в действие и обеспечить надлежащую работу данной системы", упоминаемое в обязательстве, предусматривает согласие с правилами эксплуатации, предусмотренными данной системой, а следовательно, и с правилами, касающимися содержания сообщений.
Передаваемая информации кодируется с помощью шестнадцатеричного ключа, известного лишь сторонам, которые обмениваются информацией и расшифровывают с помощью программного обеспечения ЭВМ каждую позицию, которая составляет часть сообщения (данный ключ гарантирует конфиденциальность содержания сообщения во время его передачи).
Выводы. Подписи используются для идентификации и подтверждения данных. Они охотно принимаются в качестве доказательства в судах. Если существует формальное требование о наличии подписи, указание фамилии все еще будет необходимо до тех пор, пока данное требование не будет отменено. Надежным заменителем подписи могли бы стать вычислительные системы, предоставляющие поддающиеся проверке гарантии в отношении идентификации сторон; последние могли бы принять обязательство признавать сообщения, обмен которыми происходит в данной системе, и заключить с этой целью письменное соглашение.
Глава VI. СООТНОСИМОСТЬ ХАРАКТЕРИСТИК ТОВАРА
В МЕЖДУНАРОДНОМ ДОГОВОРЕ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРА И ГРУЗА
В ТРАНСПОРТНОМ ДОКУМЕНТЕ ПЕРЕВОЗЧИКА
§ 1. Информация транспортного документа,
не относящаяся к договору перевозки
Во внешнеторговых договорах купли-продажи товара с использованием транспорта приобретение и прекращение права собственности на проданный товар приводят к появлению следующих самостоятельных правоотношений: 1) собственника с приобретателем; 2) собственника с финансирующим учреждением; 3) собственника со страховой организацией; 4) собственника со всеми третьими лицами; 5) собственника с транспортной организацией; 6) транспортной организации - владельца предмета перевозки - со всеми третьими лицами.
Указанные правоотношения возникают при передаче или в связи с передачей одного и того же материального объекта. Этот объект неравнозначен из-за несовпадения своих характеристик. В рамках одних правоотношений его называют товаром, в рамках других - грузом. Понятие "груз" - относительно простое по своим характеристикам и не адекватно более емкому понятию "товар".
Транспортный документ дает краткое описание товара общего характера. Описание дается в том объеме, который установлен международными транспортными конвенциями и национальными транспортными законами. Однако по просьбе отправителя в документ часто вносится информация, касающаяся взаимоотношений продавца и покупателя между собой и в рамках других самостоятельных правоотношений частного и публичного характера: запрещение реэкспорта товара из страны порта выгрузки, торгово-политические условия, типы поставки товара, термины Инкотермс, реквизиты аккредитивной сделки (в их число обычно включаются упоминание о чистом коносаменте, наименование и адрес уведомляемой стороны Notify party), номера инвойсов, реквизиты импортной лицензии, название страховщика и реквизиты страхового полиса, которым застрахованы товары, и т.д.
Лицевая сторона транспортного документа выглядит подчас как склад всевозможной информации. Эта информация не относится к содержанию договора морской перевозки товара. Перевозчик ее не проверяет. Поэтому она не создает для него обязательства <1>. Дать свое согласие или отказать в просьбе включить в транспортный договор информацию, не относящуюся к договору перевозки товара, - право, а не обязанность перевозчика.
--------------------------------
<1> Иначе вопрос решается в практике судов Турции, Египта, Объединенных Арабских Эмиратов. Согласие перевозчика на внесение в коносамент информации о договоре купли-продажи товара, аккредитивной сделке, номерах инвойсов суды этих стран расценивали как подтверждение перевозчиком стоимости товара. В связи с этим перевозчика лишали права на ограничение ответственности за место или обычную единицу груза.
БИМКО рекомендовала не допускать включения в коносамент указанной информации. Если этого избежать не удается, следует требовать исчисления фрахта не с количества или объема груза, а в виде процента стоимости перевозимого товара (ad valorem freight) (информация Международной палаты судоходства от 6 декабря 1983 г. N 20/83).
По рекомендации клуба взаимного страхования в чартерных перевозках желательно ограничивать право фрахтователей выдавать и подписывать коносаменты от имени капитана или судовладельца. Достичь этого можно за счет включения в чартер следующего условия: "The insertion of details of any sale contract, order or bank letter of credit in any bills of lading issued under this charter is purely for the shipper's personal use and such details are not to be regarded as a declaration of value for the purposes of package limitation. The charters are not to indemnity owners in respect of any increased liability resulting from the insertion of such particulars in the bills of landing" (Fairplay, 18th August 1983. P. 37).
Существование такой информации допустимо, если она не противоречит положениям международных транспортных конвенций и предписаниям транспортного законодательства и не затрагивает права и обязанности перевозчика по выдаче товара или его обязанности проявлять ту степень заботливости о перевозимом товаре, которая установлена законом. Иначе данные такой информации будут считаться недействительными. Характер и ответственность отправителя товара за эту информацию определяются нормами гражданского права.
§ 2. Конвенциональные определения понятия "груз"
|
Брюссель- |
Гамбург- |
Конвенция |
Будапешт- |
Проект |
|
Пункт 1 |
Пункт 5 |
Пункт 7 |
Пункт 7 |
Пункт 1.11 |
§ 3. Качественная характеристика товара
Два основных показателя товара определяют предмет экспортного договора купли-продажи товара: качество и количество. Современные авторитетные специалисты по торговому праву признают, что первоочередная обязанность продавца состоит в том, чтобы отгрузить товар с обусловленными в договоре продажи характеристиками, а равно погрузить его согласно тем условиям, которые содержатся в договоре продажи. Тем самым за передачей товара во владение перевозчика признается характер юридического действия, призванного удовлетворить интерес покупателя.
Однако эти слова могут породить иллюзию, будто в условиях договора купли-продажи заложены порядок приема груза перевозчиком и обязанность перевозчика воспроизвести в транспортном документе качественные и количественные характеристики товара из текста договора продажи. Такие надежды необоснованны. Порядок приема товара и описания товара перевозчиком определяются транспортным законодательством.
В международных конвенциях и национальных транспортных законодательствах качественный критерий для приема товара от отправителя (продавца) дан в самой общей форме. Например, "внешнее состояние груза" (п. 1 (b) ст. 15 Гамбургских правил), "наименование груза", данные о "внешнем состоянии" и "особых свойствах груза" (п. п. 6 и 7 ст. 144 КТМ РФ). Краткое описание товара общего характера дается визуально по его внешнему виду <1>.
--------------------------------
<1> В период раннего промышленного капитализма обязанность судовладельца осматривать товар и указывать в коносаменте результат такого осмотра в части состояния и количества устанавливалась в договорном порядке. Так поступали, например, в Англии и Италии. В дошедшем до нас английском коносаменте 1766 г. указывалось, что товар принят "в полной исправности и хорошем состоянии" (in good order and well-conditioned). Текст коносамента см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. С. 251.
По крайней мере теоретически можно говорить, что любое обременение процессуального или материального характера, возлагаемое на перевозчика в интересах повышения доверия к данным коносамента, является выражением его ответственности за информацию о товаре. Поэтому всегда предпринимались попытки привлечь перевозчика к ответственности за неточное описание товара в коносаменте. Им противостояла позиция, ярко выраженная такими словами: "...перевозчик не эксперт или оценщик товара и в выдаваемой квитанции обязан помещать описание товара лишь по тем внешним признакам, которые доступны человеку - неспециалисту; за ошибки в этом отношении, допущенные в квитанции, он не ответственен" (разъяснение Правительствующего сената России 1899 г.). Время не изменило суть сказанного.
Интересам покупателя более соответствует указание в экспортном договоре купли-продажи товара всех или большинства элементов, составляющих понятие качества (род, сорт, класс, иногда кондиция). Интересы продавца носят подчас противоположный характер. Оба они стремятся сохранить за собой право осмотра товара, чтобы установить его соответствие условиям экспортного договора купли-продажи товара. Проверка качества товара производится путем отбора проб. От места проведения отбора пробы (при погрузке или при выгрузке) в значительной степени зависит решение вопроса, на кого из них фактически ляжет риск ухудшения качества товара при перевозке. Для продавца выгоднее произвести отбор при погрузке, для покупателя - при выгрузке.
Категория товара "качество" связана с развернутыми характеристиками его внутренних и внешних свойств.
Определение качества товара является сложным делом. Выполнить эту операцию могут специалисты (товароведы, эксперты, сюрвейеры) фирм и компетентных органов. В торговле существует ряд методов проверки качества товара, допускаются и их комбинации. Показатели качества могут колебаться в границах, обусловленных экспортным договором купли-продажи товара, что влияет на денежные расчеты участников контракта. Выполнение обязанности в части предоставления товара обусловленного качества доказывает сертификат качества.
Методы определения качества товара, установленные экспортным договором купли-продажи товара, перевозчик не использует.
Суть проблемы в том, что само ее возникновение является следствием неодинаковой степени осведомленности продавца - отправителя и перевозчика при взаимной передаче предмета перевозки. Первый знает и внутренние, и внешние характеристики передаваемого предмета, тогда как второй видит предмет передачи лишь с внешней стороны и только по его внешнему виду может догадываться о внутреннем состоянии передаваемого предмета. Более того, растет объем перевозимых грузов, о внешнем виде которых перевозчик вообще судить не может (опасные грузы, химические грузы, сжиженные газы).
Ни видимое состояние, ни догадки перевозчика о внутреннем состоянии принимаемого предмета перевозки не могут претендовать на роль полноценного и адекватного средства отражения качества товара, как оно установлено экспортным договором купли-продажи товара.
Отсюда наш вывод: зеркального отражения качества товара в транспортном документе нет и быть не может. Утверждение, что перевозчик подписывает коносамент, если "не нашел у груза никаких изъянов по количеству и качеству" <1>, ни в прошлом, ни в настоящее время не соответствует реальному положению дел, а также отечественному и иностранному законодательству.
--------------------------------
<1> Экономика и организация внешнеторговых перевозок: Учебник / Под ред. К.В. Холопова. М.: Юристъ, 2000. С. 141.
Слова транспортного документа "с внешней стороны в полной исправности и в хорошем состоянии" означают, что с внешней стороны, насколько можно было видеть, товары были погружены на транспортное средство в полной исправности. Но данное указание не распространяется на качество товаров, которые не были доступны для разумного осмотра вследствие обстоятельств погрузки. От перевозчика нельзя требовать описания фактического состояния товара, видеть который он не может.
Указание на внешний вид не рассматривается как обещание или обязательство со стороны перевозчика, это лишь констатация факта, т.е. утверждение того, что определенные факты верны.
Транспортные законодательства не дают покупателю-получателю оснований рассчитывать на описание в транспортном документе товара с той степенью детальности, как это установлено условиями экспортного договора купли-продажи товара или описанием товара в счете-фактуре (инвойсе) продавца. Покупатель-грузополучатель, однако, вправе ожидать, что его контрагент докажет передачу перевозчику товара в хорошем "по внешнему виду" состоянии. Бремя доказывания того, что товар был передан перевозчику в указанном виде, лежит на продавце-отправителе.
Отгрузка некачественного товара влечет наступление отрицательных последствий для продавца. Здесь можно сослаться на такой пример.
На теплоходе "Кубань" иностранному покупателю был доставлен груз, состоящий из партии баллонов с фреоном. При выгрузке обнаружилось, что при неповрежденных пломбах часть баллонов оказалась пустой из-за утечки газа. Советский продавец - отправитель отказался удовлетворить требование покупателя. Основная аргументация продавца заключалась в том, что товар был продан на условиях CIF и продавец, представив коносамент об отправке товара, полностью выполнил все свои обязательства. Внешнеторговая арбитражная комиссия при ВТПП СССР пришла к иному решению: ответственность продавца за надлежащее качество товара при всех условиях остается на продавце: продавец не доказал, что им было выполнено все необходимое для обеспечения качества и, в частности, что испытание баллонов на герметичность было действительно произведено.
Если для продавца и покупателя транспортный документ служит доказательством надлежащего выполнения обязанностей продавца, связанных с отправкой товара, то для лица, владеющего транспортным документом на праве собственника, такая ценная бумага есть юридическое средство для переноса права собственности и для спекуляции товаром на плаву (afloat). Участники такой сделки гарантий от скрытых пороков товара не дают и не в состоянии их дать. Продажей ценной бумаги ее собственник переносит риск невидимых пороков "качества" товара на последнего в цепочке перепродажи коносамента покупателя <1>.
--------------------------------
<1> Он определяется с помощью ст. 148 и п. 1 ст. 158 КТМ РФ.
Не говорится, каким образом следует дать перевозчику информацию о плохом внешнем виде груза. Ее принято давать в форме оговорки перевозчика, вносимой в транспортный документ.
§ 4. Количественная характеристика товара
Количество товаров в экспортном договоре купли-продажи товара выражается мерами веса, длины, площади, объема и в штуках. В коносаменте для характеристики предмета перевозки используются такие показатели, как число мест (предметов), количество, мера (вес, объем).
Примерно до XIX в. цифровая характеристика товара в транспортном документе совпадала или была на грани совпадения с количественными показателями в договоре купли-продажи товара. Такое положение формировалось под влиянием ряда условий. Предметом договора тогда были небольшие партии товара. Продажа массовых товаров носила эпизодический характер. Техника не позволяла иметь транспортные средства большой грузоподъемности. Существовала явно выраженная связь между скоростью передачи товара перевозчику и цифровыми данными коносамента.
Низкая скорость проведения грузовых операций обеспечивала служащим перевозчика возможность эффективного контроля за принимаемым товаром. Уровень разделения труда в торговле был относительно невысок. Между транспортным средством и товаром отсутствовала армия посредников - грузоотправителей, комиссионеров, экспедиторов, агентов. У перевозчика имелась возможность получить товар, что называется, из первых рук. В морской торговле коносамент подписывал только капитан судна. Судебные процессы по поводу ответственности перевозчика были сравнительно редким явлением как за рубежом, так и в России <1>.
--------------------------------
<1> См.: Аверьино З. Практика гражданского кассационного департамента Сената по вопросам морского права за последние десять лет // Вестник гражданского права. 1915. N 7.
К середине XIX в. технический прогресс оказал решающее воздействие на торговлю, судостроение и средства связи. В договорах купли-продажи таких товаров, как машины, оборудование и т.п., определение количества особых затруднений не вызывало: исчисление шло на количество единиц. В торговле массовыми товарами, включая нефть и нефтепродукты, количество проданного товара чаще всего определялось приблизительно. На то были свои причины.
Если бы в договор купли-продажи включалось точное определение количества товара, то даже незначительное отклонение в большую или меньшую сторону давало бы покупателю право отказаться от приема целой партии товара или требовать допоставки недостающего количества. Далее. Продавец нередко берет товар не со своего склада, а приобретает на рынке его происхождения, откуда он получает товар отдельными партиями. Только случайно их совокупность может дать обусловленное экспортным договором купли-продажи товара количество. Наконец, продавцу приходится предвидеть затруднения при фрахтовании судна. Не всегда ему удается найти судно подходящего тоннажа для отгрузки точно определенного количества товара. За неиспользованную грузоподъемность судна придется платить мертвый фрахт, поэтому участники договора купли-продажи товара стали вносить в договор соответствующее условие. Либо оно выражалось словом "около", которое ставилось перед цифрой, определяющей количество товара, либо сразу указывался предел возможного отклонения, например "30000 бушелей +/- 2%". Этот предел назвали "опцион по количеству".
Требование указывать в транспортном документе точное количество "дешевого" массового товара перевозчики тоже "взвесили" на весах экономики по двум позициям: можно ли определить точную цифру и сколько это будет стоить. Низкая ставка фрахта не побуждала перевозчика на дорогостоящую операцию счета, ибо всю выгоду в данном случае должна была получить торговля. Поскольку в торговле и на транспорте фактор времени уже приобрел экономическое значение, в широком масштабе начало действовать противоречие, имевшее до середины XIX в. ограниченное проявление, - противоречие между требованиями быстрого проведения грузовых операций по отправке товара и внимательной проверки его количества и состояния при погрузке на судно.
У морских перевозчиков появились свои варианты решений, в ход пошли оговорки типа "вес и количество груза неизвестны". Однако они стали лишь продолжением указанного противоречия. Изначальная идея адекватного соответствия цифровых показателей договора купли-продажи товара и транспортного документа основательно пошатнулась.
В известной мере многолетняя дискуссия между судовладельцами и грузовладельцами завершилась принятием решения на международной основе. Согласно п. 3 "в" Брюссельской конвенции о коносаментах среди прочих данных коносамента имеется "число мест или предметов ЛИБО (выделено мною. - А.К.) количество или вес, в зависимости от обстоятельств и в соответствии с тем, как они указаны отправителем". Право выбора показателя количества принадлежит перевозчику. В отдельных случаях ему разрешено не включать в коносамент любой из указанных показателей. Перечислены условия, с которыми связано возникновение такого права (ч. 2 п. 3 ст. 3).
Первое условие - наличие у перевозчика серьезных оснований подозревать, что указанные показатели не точно соответствуют грузу, в действительности принятому им. Второе - отсутствие у перевозчика возможности проверить разумными средствами указанные показатели. Наделение перевозчика таким правом не означает, что конвенция исходит из допустимости существования коносамента без количественных показателей предмета перевозки. Смысл указанного правила заключается скорее всего в том, чтобы побудить обе стороны к участию в проверке до тех пор, пока она не даст сторонам взаимоприемлемую цифру.
В идеале такое правило, может быть, и мыслилось как барьер против поступления в торговый оборот коносаментов с сомнительными количественными показателями. Однако сами критерии "серьезные основания" и "разумные средства" являются достаточно неопределенными. Прежде всего потому, что явно или неявно предполагают обращение к чисто субъективному моменту, от которого фактически зависит время получения коносамента. Перспектива задержки выдачи коносамента не устраивала торговлю. И перевозчики в свою очередь также не спешили активно применять указанное правило.
Коммерческая практика и национальные законодательства отдали предпочтение другому показателю - оговоркам перевозчика в отношении количества и веса. С 1924 г. оговорки нашли прямую регламентацию в целом ряде законодательств.
По Гамбургским правилам количественным показателем предмета перевозки служит "число мест или предметов И (выделено мною. - А.К.) вес груза" (п. 1 "а" ст. 15). Здесь союз "и" употреблен в соединительном значении. Замена союза "или" на союз "и" имеет юридические последствия, а именно теперь в коносаменте следует одновременно указывать данные о количестве предметов и данные об их весе. Оговорке перевозчика придан акцент не права, а обязанности перевозчика.
При явном стремлении укрепить доверие к количественным показателям коносамента Гамбургские правила не вернут его на исходные позиции XIX в. Что мешает?
Не пытаясь дать перечень всех причин, выделим лишь три.
Первая - острота упомянутого противоречия не снижается, скорее, она увеличивается.
Вторая - новые технологии перевозок. Контейнер, палет и другие подобные приспособления и упаковки, опечатанные или сформированные продавцом, - реально существующие факторы, не позволяющие или существенно затрудняющие перевозчику видеть товар и определять количество находящихся в нем единиц. И то и другое перевозчик указывает так, как они представлены продавцом. Перевозчик же фактически проверяет и вносит в коносамент число контейнеров и палетов. Много неожиданностей и хлопот приносит такая группа товара, как нефть и нефтепродукты <1>.
--------------------------------
<1> Вопрос реального количества отгруженного товара достаточно сложен, так как объективные моменты очень часто переплетаются с субъективными. На международном симпозиуме в Болгарии в 1981 г. было убедительно доказано, что само судно нельзя рассматривать как средство точного измерения количества находящейся в нем нефти; возможно отклонение от указанного в коносаменте количества.
Третья причина - попытка укрепить доверие к количественному показателю транспортного документа (п. 1 ст. 16) сочетается со специальным правилом об ответственности отправителя за точность представленных для включения в транспортный документ данных (п. 1 ст. 17). Это легальное признание того, что данные отправителя могут содержать ошибку. Другое признание дает практика продавца и покупателя при расчетах за наливные, насыпные и навалочные товары <1>.
--------------------------------
<1> Сумма аккредитива фиксируется в условиях договора купли-продажи товара и аккредитивного письма. Она определяется фактурной стоимостью проданного и подлежащего отгрузке товара. К ней могут добавляться другие расходы. Они оплачиваются из средств открываемого аккредитива. При отгрузке сыпучих, наливных и подобных им товаров возможно отклонение счетов от суммы аккредитива в определенных пределах за количество и качество. См.: Масюкова Т. Финансовые условия контрактов с фирмами капиталистических и развивающихся стран // Внешняя торговля. 1988. N 11. С. 24.
По теории объем контроля перевозчика не зависит от вида перевозимого товара: количественный показатель товара всегда или почти всегда поддается точному определению, даже для массовых и наливных товаров. Но куда более важно не теоретическое, а практическое решение. Ведь стремление довести меры контроля до такого уровня, чтобы каждая оговорка сопровождалась указанием конкретной причины ее появления, влияет на рост расходов. Несомненно, перевозчик учтет ее в ставке фрахта. Вместе со ставкой фрахта увеличится и время, необходимое для выдачи транспортного документа.
Задержка в его получении замедляет скорость операций с транспортным документом, в частности, сокращается возможность использовать благоприятный для продавца уровень предлагаемых на рынке цен. Другое последствие - появление у продавца риска потери платежа в связи с опозданием предоставления банку коносамента. Просроченный коносамент (stale b/l) банк примет против предоставления соответствующего обеспечения. Поздняя дата выдачи коносамента увеличит срок кредита. Существующее в Гамбургских правилах решение построено на старом представлении: чем более продолжителен срок проверки, тем выше ее результативность.
Отказ от доведения контроля до теоретически высокого уровня - идея для практики выстраданная. Она угадывается в действиях и продавцов, и перевозчиков. Продавцы подчас видят выгоду в том, чтобы не считать самим количество товара, передаваемого перевозчику; услуги по такому счету им оказывают посредники в лице специализированных фирм. Последние гарантируют продавцам точность тех данных, которые от имени продавца они передают перевозчику для включения в коносамент. В свою очередь такой посредник страхует свою ответственность за возможную ошибку в счете. В ряде стран судовладельцы - члены клубов взаимного страхования сравнивают и находят наиболее выгодное для себя решение: или оплачивать стоимость операции по счету товара, или согласиться с возможным повышением размера страховой премии. Если премия окажется меньше, перевозчик откажется от счета.
Существует предложение <1> о разделении контроля за счетом количества товара на два вида - обычный и специальный. Первый возлагается на перевозчика и обеспечивает минимальный уровень проверки, второй - на то лицо, которое определяет и оплачивает стоимость такого контроля. Стандартный минимум действий по проверке и контролю со стороны перевозчика позволит покупателю судить, насколько ему необходим дальнейший контроль. При этом исходят из того, что при современном контроле за товаром покупатели товара и залогодержатели коносамента не могут быть полностью уверены в ценности коносамента как бумаги, олицетворяющей товар. Другими словами, надежность коносаментных данных о количестве товара стала со временем относительной. Требуются новые решения.
--------------------------------
<1> См.: Professor Tiberg. Carrier's Liability for Misstatements in Bills of Lading // Hasselby Colloquium. 1982. P. 2.
Занижение данных о количестве товара может стать причиной его конфискации таможенными органами <1>.
--------------------------------
<1> Дело N 9/1998. МКАС при ТПП РФ // Арбитражная практика за 1998 г. М., 1999. С. 189.
§ 5. Упаковка товара
Продавец осуществляет упаковку товара таким способом, чтобы обеспечить благополучное прибытие товара в место назначения, а также облегчить обращение с ним во время перевозки и при выдаче в месте назначения. Удачная формулировка на этот счет содержится в § 20 УОП СЭВ:
"1. Если в договоре нет особых указаний относительно упаковки, продавец должен отгрузить товар в упаковке, применяемой для экспортных товаров в стране продавца, которая обеспечила бы сохранность груза при перевозке с учетом возможных перегрузок, при надлежащем и обычном обращении с грузом. В соответствующих случаях должны учитываться также продолжительность и способы транспортировки.
2. Перед упаковкой должна быть произведена надлежащая смазка машин и оборудования, обеспечивающая их сохранность от коррозии".
Покупатель вправе отказаться от товара, если он упакован не в соответствии с инструкциями или торговым обычаем. Если определена конкретная упаковка, то условие об упаковке часто составляет часть описания самого товара.
Фабула одного спора, рассмотренного МКАС, состояла в следующем. Истец должен был поставить инофирме два вида цепей. Товар следовало отгружать в деревянных ящиках. Каждый отрезок цепи длиной 5,0165 м должен был быть обернут в промасленную бумагу. От оплаты части счетов ответчик отказался. Мотив: поставка цепей, не упакованных в промасленную бумагу. По мнению истца, отсутствие дополнительной упаковки каждого отрезка цепи в промасленную бумагу не отразилось отрицательным образом на сохранности товара при морской перевозке.
Иначе оценил действия истца суд: истец в одностороннем порядке изменил условие контракта в отношении упаковки товара и, не получив согласия ответчика на это, нарушил пункт контракта "Упаковка и маркировка". Суд не принял во внимание заявление истца о том, что примененная им упаковка полностью обеспечила сохранность товара при морской транспортировке. Само по себе отступление от условия контракта не было согласовано с ответчиком, для которого способ упаковки мог иметь значение не только с точки зрения обеспечения его сохранности при перевозке. Расходы по переупаковке товара суд отнес на истца (дело N 66/1987) <1>.
--------------------------------
<1> МКАС при ТПП РФ // Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997. С. 34 - 36.
Упаковка с точки зрения транспортного и страхового права. При морской перевозке фрахт оплачивается исходя из веса, числа мест или объема товара. Перевозчик вправе требовать калькуляцию фрахта по более высокой ставке. Прежде чем выбрать способ упаковки, более выгодный для получения приемлемой фрахтовой ставки, продавцу целесообразно получить консультации у своего фрахтового агента.
При нарушенной упаковке перевозчик, вероятнее всего, откажется выдать чистый коносамент, который нужен продавцу для передачи покупателю. Маркировка отдельных мест должна соответствовать указаниям покупателя. Иначе покупатель вправе отказаться принять транспортный документ, если есть расхождения в маркировке товара.
Описание товара в транспортных документах должно, по крайней мере в общей форме, соответствовать описанию товара в счете-фактуре и иных документах. Это позволяет идентифицировать товар с помощью комплекта документов.
При определенных обстоятельствах страховщик может рассматривать ненадлежащую упаковку как дефект товара и лишить страхователя защиты от всех рисков, покрываемых условиями морского полиса (например, грузовой оговоркой "А" к морскому полису Ллойда).
Упаковка и маркировка опасных товаров требуют выполнения строгих правил. Они достаточно различаются при морских, железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозках. Информацию об этих требованиях продавец может получить от фирм, специализирующихся на экспортной упаковке, от своего фрахтового агента. В отношении морской перевозки детальная информация содержится в Международном кодексе опасных грузов (International Maritime Dangerous Goods Code).
§ 6. Позиция банков относительно описания товара
в аккредитиве
Основные положения аккредитива отражают функциональную зависимость между международным договором купли-продажи товара и международным договором морской перевозки груза, особенно ту, что существует в договорах купли-продажи товара на условиях FOB и CIF.
Банки негативно относятся к излишним подробностям при описании товара в аккредитиве. Требование о включении излишних подробностей часто предъявляется из-за ошибочного убеждения, будто приказодатель таким образом защищает себя. Это происходит редко <1>. На самом деле чем более усложнен аккредитив, тем более вероятно, что он вызовет вопросы. "Следует придерживаться настолько краткого описания товаров, насколько это возможно" <2>, руководствуясь при этом ст. 5 УОП-500. В частности, пп. "i" п. "а": "Во избежание путаницы и недоразумений БАНКИ ДОЛЖНЫ ПРЕСЕКАТЬ любую попытку включать излишние подробности в аккредитив или в любое изменение к нему" (выделено мною. - А.К.).
--------------------------------
<1> См.: Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП-500. ICC Publication. N 516. М., 1996. С. 26.
<2> Там же.
Практика отдельных банков выставлять аккредитивы, содержащие излишние подробности, не исчезла. Со стороны национальных комитетов МТП предлагалась более ограничительная формулировка ст. 5 УОП-500 в отношении такой практики. В итоге согласились, что более решительная и ограничительная формулировка не будет целесообразной. Замена существующей фразы "банки должны пресекать" на более категорические фразы "банки не должны выставлять аккредитивы" или "банки должны отвергать такие инструкции" может нарушить тот или иной местный закон, требующий выставления подробных инструкций, аккредитивов или изменений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Документарные аккредитивы: сравнение. С. 36.
Глава VII. ТРАНСПОРТНЫЕ ДОКУМЕНТЫ В КОММЕРЧЕСКОЙ ПРАКТИКЕ
МОРСКОГО ПЕРЕВОЗЧИКА И ЭКСПЕДИТОРА. ИХ ХАРАКТЕРИСТИКА
Часть I. Применяемые на практике документы
морского перевозчика
§ 1. Общие вопросы выбора клиентом
вида транспортного документа
Согласно Венской конвенции (ст. 67), если экспортный договор купли-продажи товара предусматривает перевозку товара, продавец "сдает товар перевозчику (to hand the goods over to a carrier) для передачи покупателю" и получает от перевозчика "документ, подтверждающий договор перевозки" (ст. 68). Такой документ служит доказательством заключения договора перевозки товара и доказательством законного владения перевозчиком тем товаром, который описан в таком документе.
Статьи 23 - 30 УОП-500 указывают причины, по которым банком принимаются или отклоняются транспортные документы. Приказодателю <1> следует знать (или осведомиться у бенефициара) <2>, каким образом будет осуществлена или вероятно будет осуществляться перевозка (например, по морю, смешанными видами транспорта, по воздуху, автомобильным транспортом, по внутренним водам, железнодорожным транспортом).
--------------------------------
<1> Приказодатель является клиентом банка, по просьбе и инструкциям которого банк должен открыть аккредитив (ст. 2 УОП-500).
<2> Бенефициар - это сторона, в чью пользу должен быть открыт аккредитив (ст. 2 УОП-500), она должна исполнять условия аккредитива, чтобы иметь право получить платеж.
Если нет необходимости применять транспортные документы перевозчиков, оператора смешанной перевозки, приказодатель может предусмотреть другие документы по согласованию с банком-эмитентом или бенефициаром <1>. Это, например, сертификат приемки (расписка в получении) экспедитора (FCR), сертификат перевозки экспедитора (FCT), складская квитанция (warehouse receipt) или складская расписка (warehouse warrant).
--------------------------------
<1> См.: Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП-500. JCC Publication. N 516. P. 30, см. также: с. 213.
Модельный контракт МТП международной купли-продажи товаров приводит перечень наиболее часто встречающихся документов в договорах продажи товара с использованием документарного аккредитива <1>.
--------------------------------
<1> Статья 8 Введения (ICC Publication. N 556).
1. Вид документа. Коносамент - Bill of lading.
Способ перевозки. Морская. Часто используется при
смешанных перевозках.
Комментарий. Оборотный документ, удостоверяющий
право собственности (титул) и
позволяющий покупателю продать или
заложить товар во время его перевозки
путем передачи по крайней мере
ордерных документов.
2. Вид документа. Транспортный документ по смешанной
перевозке - Multimodal Transport Document.
Способ перевозки. Перевозка, включая перевозку, по
крайней мере, двумя различными видами
транспорта.
Комментарий. Встречаются различные наименования:
комбинированный транспортный документ,
контейнерный коносамент,
мультимодальный транспортный
коносамент FIATA и др.
3. Вид документа. Морская накладная - Seaway bill (SWB).
Способ перевозки. Морская.
Комментарий. Встречаются различные наименования:
грузовая расписка, необоротный
коносамент, линейная накладная.
Необоротный документ.
Продавец вправе изменить отгрузочные
инструкции, если только в морской
накладной SWB не содержится оговорки
NO DISP (БЕЗ РАСП.), не допускающей
подобного изменения.
4. Вид документа. Штурманская расписка - Mate's receipt.
Способ перевозки. Морская.
Комментарий. Документ подтверждает передачу товара
перевозчику. Иногда при продаже товара
согласно терминам FOB или FCA выдается
грузоотправителю для представления
покупателю вместо коносамента.
5. Вид документа. Воздушная накладная - Air waybill.
Способ перевозки. Воздушная.
Комментарий. В ряде случаев встречается
наименование "воздушная транспортная
накладная".
6. Вид документа. Накладная - Consignment note.
Способ перевозки. Сухопутная.
Комментарий. Иногда встречается наименование "при
железнодорожных перевозках накладная
CIM" или "при автомобильных перевозках
накладная CMR" (или waybill).
7. Вид документа. Складская расписка - Warehouse warrant.
Способ перевозки. Сухопутная и морская.
Комментарий. Оборотный документ, используемый при
складировании товара с целью его
накопления для продавца и покупателя.
8. Вид документа. Экспедиторские документы - Freight-
forwarder's documents.
Способ перевозки. Морская, воздушная, сухопутная или
смешанная.
Комментарий. Имеет важное значение для определения,
принял на себя экспедитор
ответственность за перевозку товара
как перевозчик или как агент
перевозчика.
9. Вид документа. Упаковочный лист - Packing list.
Способ перевозки. Морская, сухопутная или смешанная.
Для передачи товара могут использоваться документы со свойствами ценных бумаг. Их называют товарораспорядительными (оборотными) бумагами. У других документов свойства ценных бумаг отсутствуют. Их называют товаросопроводительными.
Товарораспорядительные бумаги не подвергались международно-правовой унификации, однако активно изучались в процессе подготовки международных конвенций - Брюссельской конвенции о коносаменте, Гамбургских правил, Конвенции о смешанных перевозках, Венской конвенции. Базой изучения служили национальные законодательства и практика применения института товарораспорядительных бумаг в международной торговле товарами.
В законодательствах Франции, Италии, США не установлен принцип исчерпывающего перечня (numerus clausus) товарораспорядительных бумаг. В праве Германии издавна господствует точка зрения, согласно которой различают ордерные бумаги в силу закона (geborene) и в силу воли сторон (gekorene) <1>. Считается, что нельзя создавать по воле сторон новый вид ордерной бумаги и прибегать к институту индоссамента, кроме тех случаев, которые перечислены в законе <2>. Перечень ордерных товарных бумаг дан в § 363 ГТУ. Широкое распространение в торговом обороте транспортных документов на смешанные перевозки заставило отдельных немецких ученых критически взглянуть на существование принципа numerus clausus <3>.
--------------------------------
<1> См.: Baumbach A., Duden K., Hopt K. Handelsgesetzbuch. 25. Aufl. Munchen, 1983. S. 632 - 633.
<2> См.: Rehfeldt B., Zollner W. Wertpapierrecht. 11. Aufl. Munchen, 1975. S. 21.
<3> См.: Scheer W. Die Haftung des Beforderers im gemichten Uberseeverkehr. Hamburg, 1969. S. 50 - 54; Helm J.H. Das Dokument des kombinierten Transports - Ein Neues Wertpapier. Teil 3 // Festschrift fur Worfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag 18 September 1976. Munchen, 1976. S. 695 - 696.
В СССР и в РСФСР перечень товарораспорядительных бумаг не носил замкнутого характера. Подтверждением тому является выражение из ст. 136 ГК РСФСР и п. 2 ст. 50 Основ 1991 г. "...коносамента или иного распорядительного документа на вещи". Нормы ГК РСФСР имели дело с коносаментом в общем смысле этого слова, а указание вида коносамента содержалось в КТМ СССР.
Иное решение дано в ГК РФ. Статья 143 ГК РФ содержит перечень из десяти существующих ценных бумаг. Однако этот перечень не закрыт, его можно расширить за счет включения "других документов", которые "законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг". Речь может идти о законе федерального уровня (п. 2 ст. 3 ГК РФ).
Число наиболее употребительных в международной торговле товарораспорядительных бумаг относительно невелико: коносамент, доковые расписки (доковые варранты), складские свидетельства, документ на смешанную перевозку Международной торговой палаты. Реже к ним приравнивают деливери-ордер, штурманскую расписку. Характеристика этих документов приводится ниже.
§ 2. Транспортные документы морского перевозчика
2.1. Коносамент (Bill of Lading)
Коносамент остается одним из главных инструментов в сделках, связанных с использованием морского транспорта. Коносаменты имеют различные названия - бортовые, небортовые, сквозные, прямые, портовые, домашние и т.п. Их появление не следует представлять как демонтаж основных содержательных идей товарораспорядительных бумаг. На самом деле в масштабе экономики их названия выражают лишь новый подход к организации и удовлетворению все тех же потребностей торговли, хотя, разумеется, с иными нюансами, главным образом в сферах характеристик юридических фактов приема груза и его выдачи. Эта сторона ярко выражена в появлении бортовых и небортовых коносаментов.
До XIX в. в обороте использовался коносамент, которым подтверждалось фактическое нахождение груза на борту конкретно названного судна. Со второй половины XIX в. появился коносамент на грузы, принятые к перевозке и находящиеся под охраной перевозчика или его представителей в ожидании прибытия судна или очереди на погрузку. Первый коносамент стали называть бортовым. За вторым закрепилось название "коносамент на грузы, принятые для перевозки" (англ. - received for shipment, нем. - Ubernahmekonnossement, фр. - connaissement recu pour embarquement, итал. - recevuto per imbarco), а по американской терминологии - небортовой коносамент. Обе эти формы коносамента используются на практике.
Появление небортового коносамента вызвано развитием линейного судоходства и усилением конкуренции в области линейных перевозок. При новой форме эксплуатации флота груз предварительно размещался на складах или на причалах перевозчика для последующей погрузки, которая могла продолжаться несколько дней или произойти через несколько дней. На принятый к отправке груз выдавался коносамент с отметкой "получено для перевозки" либо с другими равноценными по смыслу выражениями - "на пристани", "в порту", "на попечении". Появилась возможность совершать сделки с грузами и предъявлять документы к платежу до того, как груз действительно окажется на борту судна. Издавна продавцы стремились приравнять небортовой коносамент к бортовому даже в том случае, если кредитная сделка недвусмысленно говорит о предоставлении бортового коносамента <1>.
--------------------------------
<1> См.: Stoufflet J. Le credit documentaire. P.: Libraires Techniques, 1957. N 255.
Конкуренция была не единственной причиной появления небортового коносамента. Краткосрочное коммерческое кредитование по природе своей не рассчитано на растягивающиеся во времени перевозочные отношения. Между тем торговцу приходилось оформлять две различные операции - договор перевозки груза и предшествующий ему по времени договор хранения. Это искусственно удлиняло доставку груза и ставило торговца в такое положение, которое подчас не вписывалось в рамки его коммерческих расчетов. Неудобства испытывали в большей степени торговцы, чем перевозчики. Названный фактор отражался на обороте, вызывал потребность в таком перевозочном документе, которым можно было бы воспользоваться и как средством отчуждения груза в пути, и как орудием банковского кредита. Документ был введен в практику для того, чтобы операции с документами осуществлялись с момента передачи грузов перевозчику до их фактической погрузки на судно <1>. Сама мысль о небортовом коносаменте могла возникнуть под влиянием существовавшего в железнодорожном праве тех лет института "принятия груза к перевозке с обожданием на складе". Железные дороги в случае невозможности для них отправить принятый груз в день его сдачи к перевозке обязывались принимать его на хранение с "обожданием" очереди отправки. Причем отправителю тут же выдавался перевозочный документ с отметкой о том, что груз принят к перевозке с обожданием на складе.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milano: Guiffre, 1985. P. 225.
На рубеже XIX - XX вв. американские железнодорожные компании и судовладельцы приложили много стараний к тому, чтобы применять этот принцип соединения складской и перевозочной операций в хлопковой торговле. Несомненно, это способствовало ускорению оборота. Тем не менее такой коносамент имел ограниченное применение по ряду причин. Так, коносамент без даты погрузки товара на судно создавал трудности банкам в определении правильности выполнения бенефициарием (продавцом-экспортером) своих обязанностей в аккредитивной сделке. Новой разновидностью коносамента нельзя было подтвердить факт начала погрузки, либо факт нахождения груза на борту судна, либо дату погрузки и название зафрахтованного судна. Суды рассматривали его как доказательство обращения к перевозчику с просьбой (удостоверенной самим перевозчиком) о выполнении транспортировки, но не как доказательство ее выполнения <1>. Его не воспринимали как надлежащее доказательство поставки товара и, следовательно, доказательство перехода риска на покупателя. Утверждалось, что таким коносаментом можно лишь доказывать факты заключения договора перевозки и передачи товара на хранение перевозчику. При таком хранении на складе перевозчика риск случайной гибели или порчи товара ложился на его собственника, что снижало гарантии реального обеспечения кредита, предоставленного банкам покупателю под залог коносамента. Облегчалась возможность махинаций с таким коносаментом <2>. Долгое время появление небортового коносамента воспринималось как отказ от важных принципов товарораспорядительных документов.
--------------------------------
<1> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 255.
<2> См.: Powers C.F. A practical guide to Bills of Lading. N.Y.: Oceana Publications Ltd. Inc., 1966. P. 19.
К небортовому коносаменту подходили с мерками и представлениями, свойственными началу XIX в. В конце концов был поставлен вопрос о юридической полноценности коносамента. Решение суда состоялось в пользу судовладельцев <1>, но не изменило в целом позицию банков. До начала 20-х гг. XX в. банки придерживались однозначного решения: коносамент должен указывать погрузку груза на борт судна. Оживленная дискуссия после Первой мировой войны о приемлемости новой формы коносамента <2> мало повлияла на позицию банков. Доверием у них пользовался лишь бортовой коносамент. Попытки использования небортового коносамента имели переменный успех. Первоначальное требование бортового коносамента было сформулировано для участников договора CIF. В одном из судебных решений указывалось, что покупатель по договору на базе CIF не обязан принимать коносамент на груз, принятый к перевозке. Он вправе настаивать на получении бортового коносамента, если только нет прямой договоренности об ином между сторонами договора продажи или если это иное не является обычной практикой в соответствующей отрасли торговли <3>. Правда, существовали решения и противоположного содержания <4>, что говорило о неустойчивости судебной практики. Банки отдавали предпочтение первому варианту решения. Судебный прецедент перенесли в сферу аккредитивных отношений, и он в целом получил поддержку английских банков <5>. Последние исходили из основополагающего принципа общего права - иметь бортовой коносамент.
--------------------------------
<1> См.: "The Marlborough Hill" v. Alex. Cowan and Sons, Ltd. (1921) 1 A. C. 444 (P.C.). Подробнее см.: Sassoon D.M. CIF and FOB Contracts. 2nd Ed. L.: Stevens and Sons, 1975. P. 94 - 95.
<2> См.: Scrutton. Charterparties and Bills of Lading. 11th Ed. L.: Sweet and Maxwell, 1964. P. 9 - 10.
<3> Diamond Alkali Export Corporation v. Bourgeois (1921). 3K. B.433 (1952) 1 Lloyd's Rep. 183.
<4> Weis v. Produce Broker's (1921) 7 L1. L. Rep. 211; United Baltic v. Burgett (1921) 8 L1. L. Rep. 190.
<5> См.: Ellinger E.P. Documentary Letters of Credit. Singapore: University of Singapore Press, 1970. P. 313.
В начале 60-х гг. XX в. небортовой коносамент уже использовался в определенных отраслях торговли почти наряду с бортовым. Например, правила открытия аккредитива английского Bank of New South Wales допускали возможность использования "небортового коносамента, относящегося к отправкам шерсти из портов Новой Зеландии". В 70-х гг. XX в. крупнейшие английские банки для использования небортового коносамента требовали, в сущности, одного условия - инструкции со стороны приказодателя. Middland Bank, Ltd. обращал внимание своих клиентов на то, что обычно требуется бортовой (т.е. судовой) коносамент, но если приемлем коносамент на груз, принятый для перевозки, то об этом следует уведомить банк.
На рубеже 20 - 30-х гг. XX в. ведущие юристы Франции не были склонны признавать товарораспорядительные свойства небортового коносамента, поскольку понятие о нем не отвечало господствовавшему тогда представлению: в любом случае груз должен находиться под фактическим контролем капитана судна <1>. Этому факту французское право придавало основополагающее значение. Сторонники такого взгляда имелись и в Бельгии <2>. Правда, некоторые из них не допускали возможности выдачи небортового коносамента для навалочных грузов <3>. Судебные решения выносились в зависимости от обстоятельств дела <4>. В 50-х гг. прошлого века французские комментаторы банковского права отмечали, что небортовой коносамент является плохим предложением, если он явно не определен условиями аккредитива <5>. Такое отрицательное отношение банков сохранялось во Франции до начала 60-х гг. XX в. Законодательством Италии небортовой коносамент был признан только в 1942 г. (ст. 458 Навигационного кодекса).
--------------------------------
<1> См.: Planiol et Ripert. Traite pracique de droit civil francais. 1 ed. P., 1925 - 1934. N 162.
<2> См.: Smeesters et Winkelmolen. Droit maritime et fluviale. 2 ed. Bruxelles, 1934. V. 1. N 461.
<3> См.: Heenen J. Vente et Commerce Maritime. Bruxelles, 1951. N 27.
<4> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 257.
<5> Ibid. N 254, 272.
В Германии небортовой коносамент признается с 1897 г. С 1900 г. о нем упоминается в законе (первое предложение абзаца 5 § 642 ГТУ). В начале 1930-х гг., когда небортовой коносамент был еще мало известен, постановка вопроса о нем в науке оказалась неизбежной. Практические потребности, поддержка со стороны законодателя и научные разработки <1> обеспечили появление предложений отдать решение этого вопроса на усмотрение самих участников договора купли-продажи товара. Будет ли предоставление такого коносамента расцениваться как доказательство надлежащего исполнения обязанности продавца - ответ на этот вопрос зависит от условий договора <2>. Утверждалось, что не имеет существенного значения то, что бортовой коносамент не дает покупателю уверенности в погрузке товара на судно, доставке товара на судно в неповрежденном состоянии <3>. Если продавец обязан только передать товар перевозчику и покупатель согласился принять небортовой коносамент, риск переходит на покупателя с момента передачи товара перевозчику. В банковской практике единого мнения не сложилось.
--------------------------------
<1> См.: Prolls. Das Ubernahmekonnossement: Diss. Hamburg, 1930; Schultze. Das Ubernahmekonnossement im Abladegeschaft: Diss. Hamburg, 1931.
<2> См.: Haage. Das Abladegeschaft. Hamburg, 1950. S. 28.
<3> См.: Wustendorfer H. Neuzeitlisches Seehandelsrecht. 2. Aufl. Tubingen: Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebert). 1950. S. 297.
В США суды испытывали колебания в меньшей мере, чем в континентальных странах Европы. Признавалось, например, что коносамент с отметкой "принято для перевозки" не вызывает возражений, если явно не определен бортовой коносамент <1>. В других решениях приемлемость такого коносамента ставилась в зависимость от торговых обыкновений <2>. Несколько позже на основе существующего обычая действенность небортового коносамента стала признаваться без всяких ограничений <3>. Хлопковая торговля США родила "портовый" и "складской" коносаменты. Они лишь завуалировано говорили о фактической отправке груза <4>. Практика выдачи бортового коносамента установилась в США в 1920 г. в результате решения, принятого крупными банками с согласия судоходных компаний <5>.
--------------------------------
<1> Henius F. Dictionary of Foreign Trade. 2nd Ed. N.Y., 1947. P. 396.
<2> Victor v. National City Bank of New York, 200 App. Div. 557. 193 N.Y. P. 875, 878 (1922).
<3> См.: Ward W., Hartfield H. Bank Credits and Acceptances in International and Domestic Trade. N.Y., 1948. P. 38, 40 (note 5).
<4> См.: Зеленевский Я. Указ. соч. С. 250.
<5> См.: Ward W., Hartfield H. Op. cit. P. 37 - 38.
Типовые контракты купли-продажи являются своеобразным показателем степени использования небортового коносамента в сфере торговли. Не будет преувеличением сказать, что в них явно выражен курс на отрицание такового. Бланки контрактов предусматривают использование, как правило, полного комплекта чистых бортовых коносаментов. Зафиксированные обычаи зарубежных стран давали похожую картину <1>.
--------------------------------
<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. Обзор торговых обычаев, принятых в зарубежных странах // Международные торговые обычаи / Всесоюзная торговая палата. М.: Внешторгиздат, 1958. С. 32 - 132.
Исключения есть, но они редки. В факультативных правилах Инкотермс-1953 термин "коносамент" относился только к бортовому коносаменту (п. 10 Введения).
Тенденция доставки грузов "от двери до двери" заставила банки по-новому взглянуть на использование небортового коносамента. Согласно пояснению авторов Инкотермс-1980 <1>, именно она вызвала расширение использования документов на грузы, полученные для перевозки. Об этом можно судить и по тому, что в сделках на базе FAS продавцы оказывают услуги, часто используя небортовой коносамент <2>. В сделках на базе CIF и CFR продавец должен передать комплект бортовых или небортовых коносаментов <3>. ОУП СЭВ 1968/1988 гг., большая часть положений которых была императивна, связывали дату поставки товара с датой бортового коносамента (§ 10). В Венской конвенции вообще отсутствует термин "коносамент". Используются термины "отгрузочный документ" (ст. 32), "товарораспорядительный документ" в русском тексте и "контролирующий документ" (ст. 67), "документы, подтверждающие договор перевозки" (ст. 68) в английском тексте.
--------------------------------
<1> Guide to Incoterms. Publication of ICC. N 320. P., 1980. P. 8.
<2> Ibid. P. 42.
<3> Ibid. P. 51, 57.
Советское морское право не запрещало заинтересованным сторонам прибегать в необходимых случаях к использованию небортового коносамента. Статья 8 "Положения о морской перевозке" <1> начиналась следующими словами: "По приеме груза к перевозке отправителю выдается коносамент...". Статья 82 (п. "а") КТМ СССР 1929 г. разрешала выдачу бортового коносамента при наличии определенного обстоятельства: "если груз должен быть перевезен на определенном судне". При отсутствии указанного законом факта стороны вправе были обусловить выдачу коносамента без указания судна, т.е. небортового коносамента. В КТМ СССР 1968 г. прежнее правило воплощено в п. 1 ст. 123 с небольшими редакционными поправками.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1926. N 39. Ст. 284.
Следствием значительных расхождений в оценке небортового коносамента явилось то, что под вопросом находились его товарораспорядительные свойства. Брюссельская конвенция по этому поводу не дает прямого ответа, хотя на основе толкования определения "договор перевозки" в ст. 1 и п. п. 3, 4, 7 ст. 3 Конвенции можно заключить, что оба коносамента - бортовой и небортовой - считаются товарораспорядительными документами, поскольку предполагается, что небортовой коносамент будет либо превращен в бортовой путем последующего вписания в него слов "погружено на борт", либо возвращен в обмен на выдачу бортового коносамента.
По всей вероятности, лишь судовладельческие круги стран англосаксонской системы права не ставили под сомнение ценность небортового коносамента. В середине 60-х гг. XX в. комментаторы английского закона о морской перевозке грузов 1924 г. отмечали, что в данном вопросе нет оснований для беспокойства, ибо с их точки зрения документ, известный в торговом обороте как коносамент, не перестает быть коносаментом по той лишь причине, что имеет форму коносамента на груз, принятый для перевозки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Судоходство, морское страхование и морское право // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Ч. 2. М., 1969. С. 20 - 21.
Польские исследователи морского законодательства социалистических стран пришли к выводу, что обе формы коносамента имеют все правовые черты коносамента <1>.
--------------------------------
<1> См.: Договор морской перевозки грузов по законодательству европейских социалистических стран // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование: Информационный бюллетень. М., 1971. С. 127.
Свой вклад в решение проблемы небортового коносамента внесли Гамбургские правила. В п. 3 ст. 15 Правил говорится, что отсутствие в коносаменте каких-либо данных, упомянутых в этой статье, не влияет на юридический характер документа как коносамента при условии, однако, что он удовлетворяет тому определению коносамента, которое дается в п. 7 ст. 1. В последнем под коносаментом понимается документ, который подтверждает договор морской перевозки и прием груза перевозчиком и в соответствии с которым перевозчик обязуется сдать груз против этого документа.
Это определение не отрицает существование двух юридически равноценных коносаментов. Оба они подтверждают договор перевозки и фактическое вручение груза перевозчику (прием). Различие между ними видится в более подробной детализации юридического факта, именуемого приемом груза. Свойствами товарораспорядительных документов обладают оба. В 1999 г. оба они были признаны в России федеральным законом (п. 2 ст. 144, п. 1 ст. 145 КТМ РФ).
Обратимся к банковским правилам. Статья 19 УОП (в редакции 1933 г.) ввела принцип равной допустимости как бортового, так и небортового коносамента. Через 30 лет, после того как английские банки присоединились к УОП, он был пересмотрен. В тексте ст. 18 УОП (в редакции 1962 г.) более основательно проводился принцип бортового коносамента, хотя в целом возможность использования небортового коносамента оставалась, если об этом будет сказано в аккредитиве. Налицо компромисс - уступка позиции, характерной для американских банков. Во втором предложении ст. 18 допускалась трансформация небортового коносамента в бортовой путем внесения перевозчиком соответствующей отметки. Появилось утверждение, что банковские правила уравняли бортовой коносамент с небортовым <1>. Однако, по оценке зарубежных специалистов банковского права, ст. 18 носила компромиссный характер. Причину компромисса объясняли тем, что содержание коносамента получает более важное значение, чем какие-либо заголовки и подзаголовки <2>. Такая же мысль позднее вошла и в известный доклад ЮНКТАД "Коносаменты": при рассмотрении коммерческих аспектов коносаментов основная проблема связана с вопросом о статусе и функционировании данного документа в качестве расписки, поскольку это качество часто оказывает влияние на обращаемость коносамента <3>.
--------------------------------
<1> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 272.
<2> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 314.
<3> Doc. TD/B/C.4/ISL/6. P. 55, point 138.
Суть ст. 18 УОП редакции 1962 г. была перенесена в ст. 20 УОП редакции 1974 г. При этом выражалась надежда <1>, что ст. 20 сможет наконец прекратить споры о том, какие слова или выражения должны свидетельствовать о погрузке груза на борт судна. Раз в аккредитиве нет иных указаний, считается, что коносамент подтверждает погрузку груза на борт названного судна или отгрузку на названном судне. Иными словами, английские выражения loaded on board и shipped on считаются синонимами. Из действующих банковских правил исчезли положения, согласно которым применение "портового" и "складского" коносаментов допускалось при условии, если иное не обусловлено аккредитивом.
--------------------------------
<1> См.: Казакова Н. Новые "Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов" (ред. 1974 г.) // Внешняя торговля. 1976. N 1. С. 51.
УОП редакции 1974 г. и 1983 г. дают возможность убедиться в том, что делались существенные шаги к признанию небортового коносамента. Так, если "отгрузочным документом" в банковских правилах редакции 1962 г. считался документ, удостоверяющий отгрузку или отправку груза, то уже в редакции 1974 г. под ним понимается документ, удостоверяющий отгрузку, или отправку, или принятие груза на попечение <1>.
--------------------------------
<1> Последнее выражение используется в документах на смешанную перевозку, оно эквивалентно выражению "loading board". См.: Gutteridge H.C., Megrach M. The Law of Banker's Commercial Credits. 5th Ed. L.: Europa Publications Ltd., 1976. P. 93.
Статья 27 УОП-400 звучала так: "a) Если только аккредитив специально не предусматривает представление бортового транспортного документа или если это не противоречит другим условиям аккредитива или статье 26, то банки будут принимать транспортный документ, который указывает, что товары были приняты на попечение или приняты для перевозки; b) Погрузка на борт или отгрузка на судне может быть удостоверена либо транспортным документом с формулировкой, указывающей на погрузку на борт названного судна или на отгрузку на названном судне, либо в случае, если в транспортном документе указано "приняты для перевозки", - путем отметки о погрузке на борт на транспортном документе, подписанной или парафированной (initialed) и датированной перевозчиком или его агентом, и дата такой отметки будет считаться датой погрузки на борт названного судна или отправки на названном судне".
Наименование документа "коносамент" уже не является ключевым. Смена терминологии свидетельствует о попытке охватить большую часть возможных ситуаций, когда по взаимной договоренности сторон перевозчик выдает коносаменты различной формы, а также иные, чем коносамент, документы, подтверждающие договор перевозки грузов. В этой части редакция УОП-400 согласуется с Гамбургскими правилами, которые должны применяться ко всем договорам перевозки независимо от того, оформлены они коносаментом или иным транспортным документом.
Текст редакции УОП-400 позволяет сделать вывод, что своим рождением и развитием понятия бортового и небортового коносамента обязаны трем контрактам - FOB, CFR и CIF. Здесь активно применяется принцип "судовых поручней" и формулируются требования о размещении товара на борту судна. Ни того ни другого не требуют обязательства сторон по новым условиям контрактов с использованием современной технологии перевозки. Привычная для морской торговли триада условий контракта теряет лидерство. Есть предпосылки для ее замены: ФОБ - на "Свободный перевозчик" (Free carrier), КАФ - на "Перевозка оплачена до" (Freight Carriage paid to), СИФ - на "Перевозка и страхование оплачены до" (Freight Carriage and Insurance paid to). Устанавливается общее правило о приеме "обычного транспортного документа". Оно свидетельствует о том, что товар погружен на транспортное средство или получен для перевозки (с введением контейнерных и смешанных перевозок уже сегодня отпадает необходимость выдачи бортовых коносаментов). Практика 70-х гг. прошлого века позволила специалистам банковского права констатировать, что бортовые коносаменты по-прежнему доминируют в чисто морских перевозках груза, тогда как небортовые коносаменты стали обычным транспортным документом в контейнерных перевозках <1>.
--------------------------------
<1> Семинар UNCTAD/SIDA Ocean Transport Documentation and its Simplification, Alexandria, 17 March to 5 April 1979.
Исключения из общего правила будут допускаться только в том случае, если в условиях аккредитива точно указан платеж против бортового коносамента. Исчезают последние возражения против использования небортовых коносаментов. Обе формы коносамента имеют юридические характеристики товарораспорядительного документа. Принципиального различия между ними нет.
Очередной шаг к признанию небортового коносамента сделан в последней редакции ст. 23 УОП-500. При этом важно помнить о том, что признание небортового коносамента касается взаимоотношений банка и его клиента, не более того. Взаимоотношения перевозчика и грузовладельца регулируются положениями Брюссельской конвенции, которые, строго говоря, применяются только к бортовому коносаменту <1>.
--------------------------------
<1> "... a carrier who issues a "received for shipment bill of lading" is not liable for damages before the cargo is actually loaded on board the vessel, even if he only issues the bill of lading after having received the cargo in the port" - The economic and commercial implications of the Entry into Force of the Hamburg rules and the Multimodal Transport conventions. Report by the UNCTAD secretariat. Distr. General. TD/B/C.4/315 31.12.1987, point 25.
Практика применения коносамента на сгруппированные грузы <1> насчитывает не одно десятилетие <2>. Первыми освоили такую практику экспедиторы, работавшие с воздушным перевозчиком. (Сегодня в сфере воздушных перевозок применяется накладная на сгруппированные грузы - consolidator's air waybill.)
--------------------------------
<1> Обычное название - groupage b/l; в УОП 1974 г. назывался b/l covering unitized cargoes (ст. 19). В УОП 1983 г. о нем прямо не говорится, но подразумевается в п. "б" ст. 25(IV).
<2> Отношения сторон в связи с применением такого коносамента могут регулироваться национальными "Общими условиями экспедирования". См., например: § 14 Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen. Munchen: Verlag Heinrich Vogel.
Суть документа можно объяснить следующей схемой. Продавец поручает экспедитору отправить две кипы хлопка своему покупателю в Лондон. С аналогичной просьбой к экспедитору обращается второй клиент. Ему также нужно отправить в Лондон хлопок той же марки, но в ином количестве, скажем, три кипы. Полученные пять кип хлопка экспедитор объединяет в одно коносаментное место, предъявляет его морскому перевозчику и получает от него коносамент на сгруппированный груз. Однако получателем описанного в коносаменте груза экспедитор указывает либо себя, оформляя коносамент "приказу" отправителя, либо своего лондонского корреспондента. Последнему даются поручения о выдаче груза первому и второму покупателям хлопка. Точно так же можно объединить в одно грузовое место и товары одного продавца, которые, однако, предназначены для исполнения его обязательств по разным договорам купли-продажи товара. Популярность такой практики среди экспедиторов объясняется возможностью снижения фрахтовых платежей, экономией на канцелярских расходах, снижением риска повреждения товара и его кражи.
Коносамент на сгруппированные грузы вызывает трудности при использовании документарного аккредитива <1>. При таком способе платежа экспортер для получения продажной цены товара должен предъявить банку, где открыт аккредитив, коносамент вместе с другими необходимыми документами. Но, если коносамент на сгруппированные грузы вдруг окажется в руках одного покупателя-импортера, он может требовать от перевозчика как свою часть груза, так и все описанное в коносаменте количество груза.
--------------------------------
<1> Коносамент экспедитора на сгруппированные грузы должен быть специально определен условиями аккредитива.
Существуют сертификаты того же названия, утвержденные Международной федерацией транспортно-экспедиторских организаций, - FIATA FCT, FIATA FCR и FIATA FWR <1>. Первый составлен как документ экспедитора, выступающего только в качестве агента перевозчика. Согласно документу экспедитор не действует в роли перевозчика, поэтому документ не может считаться транспортным. Ему, однако, придано характерное для товарораспорядительных бумаг свойство - выдача грузов осуществляется не иначе как по предъявлению индоссированного FCT. Без ответа остается ключевой вопрос: будет ли такой документ функционировать в отношениях между продавцом и покупателем как товарораспорядительный документ, передачу которого можно обусловить совершением платежа со стороны покупателя, т.е. в смысле п. 1 ст. 58 Венской конвенции.
--------------------------------
<1> Об экспедиторской накладной, экспедиторской расписке, экспедиторской складской расписке см.: Плужников К.И. Транспортное экспедирование. М., 1999. С. 40, 43, 48.
Считается, что ответ должен быть дан самим договором и теми правилами, на которые он ссылается, а именно: Инкотермс, Унифицированные банковские правила о документарном аккредитиве и инкассо <1>. Согласно такому подходу понятие товарораспорядительного документа не должно рассматриваться узко или в строго юридическом значении какого-либо одного национального законодательства <2>, а исходя из потребностей продавца и покупателя. Сторонники такого взгляда есть и среди специалистов транспортного права <3>. У банковского сообщества пока противоположная позиция, в соответствии с которой FIATA FCT, FIATA FCR и FIATA FWR неприемлемы при расчетах в форме аккредитива, если только условиями аккредитива специально не будет указано иное <4>. Документ, выданный экспедитором, не является коносаментом <5>.
--------------------------------
<1> См.: Bianca C.M., Bonell B.J. Commentary on the International sales law: The 1980 Vienna Sales Convention. Milan, 1987. P. 428.
<2> См.: Ibid.
<3> См.: Ramberg J. The Multimodal Transport Document // Schmitthoff C.M., Good R.M. International Carriage of Goods: some legal problems and possible solutions. V. 1. Centre for Commercial Law Studies, 1988. P. 10.
<4> См., например: Opinions of the JCC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1987 - 1988. Publication N 469. Р. 39.
<5> Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. N 2. London: Butterworth, 1983. P. 528.
В целом к понятию товарораспорядительного документа стали относиться менее строго, особенно если его формуляр выработан и утвержден международной организацией, в частности БИМКО, ИНСА, ФИАТА. В § 142 ЗМД предусматривалось, что "отправка груза с выдачей экспедиционной ценной бумаги (международного экспедиционного свидетельства) равнозначна принятию экспедитором перевозки на себя". Теоретически трудно отказать такому документу в признании его транспортным.
Перевозчики порой находят нетрадиционные решения. Одно из них - использование контейнерного коносамента, содержащего условие о выдаче кратного числа коносаментов (Multiple Bill of Lading Clause). Отправитель заполняет контейнер несколькими партиями отправляемых товаров и получает от перевозчика не один, как принято, комплект коносаментов, а несколько комплектов, т.е. кратное их число. Выдача такого количества коносаментных комплектов допускается, если в них обязательно указаны: один отправитель, одно и то же место приема, одно и то же место выдачи, один и тот же получатель при условии, что отправка представляет собой полностью загруженный контейнер (FCL). Все коносаменты каждого комплекта содержат текст необходимого для таких отправок условия <1>.
--------------------------------
<1> Текст см.: Кокин А.С. Коносаменты на сгруппированные грузы и деливери-ордера во внешней торговле // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование: Информационный бюллетень. М., 1987. N 9 (279). С. 38.
2.2. Доковая расписка (Dock receipt)
В праве США доковая расписка, или доковый варрант (dock warrants, dock receipt), выдается морским перевозчиком грузоотправителю после получения груза на пирсе судоходной компании для отправки груза за рубеж. Для каждой партии товара она составляется в нескольких экземплярах. Бланк расписки с указанием количественной характеристики груза, объема, маркировки, описанием отдельного места заполняет грузоотправитель или его экспедитор. При выявлении видимых повреждений или несоответствия груза его описанию перевозчик вносит в расписку отметки соответствующего содержания, прежде чем подписать документ. Расписка служит основанием для составления коносамента. Он составляется на основании одной или нескольких доковых расписок. Доковая расписка обменивается на коносамент. Хотя доковая расписка включена в перечень товарораспорядительных бумаг, она фактически может не обладать свойствами таковой <1> из-за своего частичного несовпадения с определением товарораспорядительного документа, которое устанавливает, что при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности выдача бумаг должна рассматриваться как надлежащее удостоверение того, что обладающее им лицо управомочено на получение, владение и распоряжение документом и товарами, к которым он относится. Подчас доковая расписка подтверждает обязательство морского перевозчика, который одновременно занимается складской деятельностью. В таком случае доковая расписка является обычной складской распиской <2> согласно определению ст. 1-201(45) ЕТК США. В ГДР доковая расписка обменивалась портом на штурманскую расписку судна <3>.
--------------------------------
<1> См.: Ray D.H. Documents of Title under the Uniform Commercial Code. American Law Institute, American Bar Association, Committee on Containing Professional Education. Philadelphia, Pennsylvania, 1983. P. 9.
<2> Ibid. P. 10.
<3> См.: Richter R. Transportdokumente und Warenpapiere im AuBenhandel. B.: Kammer fur Aussenhandel, 1979. S. 78.
2.3. Складское свидетельство (Warehouse receipt)
Складское свидетельство (warehouse receipt) американским правом определяется как "расписка, выданная лицом, занимающимся в виде промысла хранением товаров за плату" (ст. 1-201(45) ЕТК США). Понятие складского свидетельства неразрывно связывается с определением товарораспорядительного документа в ст. 1201(15) ЕТК США <1>, ибо квалифицирующие признаки такого документа должны быть применены ко всем документам, перечисленным в этом определении <2>. Для складского свидетельства не требуется какой-либо определенной формы. Оно может быть выдано в оборотной или необоротной форме. Чаще практикуется первая, что позволяет использовать свидетельство в качестве обеспечения банковской ссуды. Правом выдачи свидетельства наделяются лица, получившие лицензию. Банки находят свидетельство хорошим обеспечением тогда, когда олицетворенные в нем товары не подвержены быстрой физической порче или значительному обесцениванию на рынке <3>. В определенных случаях банки принимают меры предосторожности для проверки товарного обеспечения тех свидетельств, под которые они выдали ссуды <4>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Кокин А.С. Складские свидетельства по праву США // Морское право и международное торговое мореплавание: Сборник научных трудов. М., 1987. С. 72 - 82.
<2> См.: Ray D.H. Op. cit. P. 11.
<3> См.: Rosenberg J. Dictionary of Banking and Finance. N.Y.; Chichester; Brisbane; Toronto; Singapore, 1982. P. 771.
<4> См.: Cohen J.B., Sidney M., Robbins S.M. The Financial Manager. Basic aspects of financial administration. N.Y.; Evanstock; L. P. 384.
В праве Англии складские свидетельства (warehouse certificate), доковые расписки (dock warrant) и другие подобные им документы не "представляют" товар и не приравниваются по своей юридической значимости к коносаменту. Поэтому их передача сама по себе не приравнивается к передаче презюмируемого владения (constructive delivery), а выступает в качестве передачи полномочия на получение указанных в документе товаров. При этом покупателю необходимо иметь подтверждение (attornment) со стороны того лица, которое владеет товаром <1>. Чтобы воспрепятствовать неуправомоченному лицу в ведении операций с хранящимся по необоротным документам товаром, заинтересованное лицо должно иметь судебный документ (stop order), запрещающий распоряжение данным товаром <2>. Со склада товар обычно выдается по деливери-ордеру. Названные документы в своем большинстве являются простыми расписками за товар. У английских банков они не получили большой популярности в качестве обеспечения кредита. Лишь отдельными парламентскими актами <3> свойства товарораспорядительных бумаг были распространены на складские свидетельства тех компаний, которые так или иначе связаны с государственным сектором экономики. Экспедиторские компании в их число не входят.
--------------------------------
<1> См.: Halsbury's Law of England. 4th Ed. L.: Butterworth, 1983. P. 678; Good R.M. Commercial Law. Penguin Books. Allen Lane. P. 221; Atiyah. The Sale of Goods. 7th Ed. L.: Pitman Publishing Ltd., 1985. P. 787; Jowitt's Dictionary of English Law, by John Burke. 2nd Ed. V. 2. Sweet and Maxwell Ltd., 1977. P. 642.
<2> См.: Dover V. A Handbook to Marine Insurance. 8th Ed. L.: Witherby and Co. Ltd., 1975. P. 104.
<3> Mercey Docks Consolidation Act 1858. S. 200; Trafford Park Act 1904. S. 33, 34; Liverpool Mineral and Metal Storage Co. Ltd. (Delivery Warrants) Act 1921. S. 3, 4; Port of London Acts 1968. S. 164(4).
В праве Германии нет полнообъемного законодательного регулирования института складского свидетельства <1>. Отдельные нормы имеются в торговом праве (§ 363 - 365, 424 ГТУ). Заинтересованность законодателя в регулировании общественных отношений, на которых основывается договор хранения, нашла выражение лишь в постановлении 1931 г. об ордерных складских свидетельствах <2>. Предполагается, что хранение есть элемент договора экспедиции: отправитель груза может требовать от владельца склада документ, удостоверяющий прием товара, а выдача такого документа не считается обязанностью владельца <3> склада. Составление складского свидетельства зависит, по мнению цивилистов, исключительно от намерения сторон; владелец товара не имеет права односторонне притязать ни на его получение, ни на обязанности его приема. Обязанность выдачи складского свидетельства законом не установлена. Она основана на торговом обычае и соглашении сторон о применении Общегерманских условий экспедирования (ADSp). Поэтому эта обязанность приобрела характер договорного требования поклажедателя <4>.
--------------------------------
<1> См.: Reiner G. Der Speditionslagerschein in Deutschland und England unter Berucksichtigung der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung des Spediteurs: Dis. Mainz, 1977. S. 2.
<2> Orderlagerscheinverordnung 1 12.31. RGBL.I. S. 763.
<3> См.: Swerin K. Das Recht der Wertpapiere. 1924. S. 139 - 140.
<4> См.: Reiner G. Op. cit. S. 3.
Согласно § 48 (а) ADSp могут выдаваться складская расписка о получении товара (Lager-Empfangsschein) или складское свидетельство в трех его разновидностях - именное, ордерное, на предъявителя. Выдача ордерного свидетельства поставлена в зависимость от наличия разрешения публичных властей на выдачу ордерных складских свидетельств. Согласно § 48 Ва/ADSp складская расписка о получении товара только подтверждает прием товара. Она носит обычный характер юридической расписки <1> и является легитимирующим документом в смысле § 808 ГГУ. Товарораспорядительным свойством не обладает. Передачу товара поклажедатель осуществляет на основе норм § 929, 931 ГГУ.
--------------------------------
<1> См.: Krien-Hay. Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedinungen. B., 1959. § 290. Anm. 4a; Reiner G. Op. cit. S. 3.
Использование складского свидетельства на предъявителя регулируется положениями о ценных бумагах § 793 ГГУ. Нормы торгового права об ордерных бумагах не применяются. Предварительное разрешение публичных властей на выдачу этих бумаг не требуется. Общепринятая точка зрения <1> состоит в том, что передача бумаги не приравнивается к передаче товара. Право собственности на товар передается по правилам § 929, 931 ГГУ. В отдельном случае передачу складского свидетельства на предъявителя рассматривают как уступку права требования о выдаче складированного товара <2>. В торговом обороте применяется редко.
--------------------------------
<1> См.: Krien-Hay. Op. cit. § 48 Anm. 6b; Reiner G. Op. cit. S. 10.
<2> См.: Reiner G. Op. cit. S. 11.
При использовании этой бумаги рекомендуется строго <1> различать передачу бумаги и передачу товара. Право собственности на складированный товар возникает по правилам § 929, 931 ГГУ, т.е. путем соглашения сторон и уступки права требования о выдаче складированного товара. Раз это требование выражено в именном складском свидетельстве, то только эту бумагу следует предъявить при получении товара. Какие-либо деливери-ордеры (Lieferschein, Auslieferungschein) во внимание не принимаются (§ 48 (а) ADSp) <2>, поэтому прежний кредитор обязан передать приобретателю данную бумагу. Эта дополнительная обязанность вытекает из § 242 ГГУ <3>. Если возникают сомнения по поводу вида бумаги - именная она или на предъявителя, то ее следует рассматривать как складскую расписку о получении товара (§ 48 (а) ADSp). Здесь имеет место не презумпция, а только правило толкования спорного случая <4>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 26.
<2> Подробнее см.: Baumbach A., Duden K., Hort K. Op. cit. § 424 Anm. IE.
<3> См.: Reiner G. Op. cit. S. 27.
<4> Ibid. S. 30.
Ордерное складское свидетельство (Warrant) - одна из семи ордерных товарных бумаг, перечисленных в ст. 363 ГТУ. Тот факт, что экспедитор одновременно занимается складской деятельностью, не привносит каких-либо правовых новелл, поэтому § 48 (d) ADSp без комментариев отсылает к правилам § 364, 365, 424 ГТУ.
Обязанность выдачи бумаги возникает с момента приема товара складодержателем и наличия заявления о выдаче свидетельства со стороны поклажедателя. Это правило действует и в том случае, когда поклажедатель длительное время воздерживается от требования выдачи свидетельства по уважительным причинам экономического характера <1>, например из-за неблагоприятной рыночной конъюнктуры. Защищается такой взгляд следующим образом: при заключении сделки стороны с самого начала были уверены в выдаче ордерного складского свидетельства; во всяком случае, для действительности договора не имеет значения, чтобы такое свидетельство существовало с самого начала <2>. Бумага должна иметь отметку, ясно говорящую о ее оборотном характере, - "ордерное свидетельство" (ч. 1 § 36 OLSchVo).
--------------------------------
<1> Ibid. S. 37.
<2> Ibid.
ОУП СЭВ упоминали складское свидетельство, расписку экспедитора, сохранную расписку (п. 6 § 29, п. 4 § 49, п. п. 6 и 7 § 50, п. 1б § 58). Сопоставительный анализ всех правил, в которых фигурировали перечисленные документы, не дает основания считать их товарораспорядительными. Им отводилась роль отгрузочных инструкций и извещений о поставках товара при условии просрочки покупателя. Если продавец не получал своевременно от покупателя инструкции об отгрузке товара, подлежащего поставке железнодорожным или водным транспортом, то по истечении установленного сторонами срока поставки он вправе был передать товар на хранение за счет и на риск покупателя. Дата складского свидетельства или сохранной расписки о приеме товара на хранение считалась в таких случаях датой поставки товара. Хранение товара поручалось только складу или организации, имевшим право выдачи складских свидетельств. Документ о хранении товара на складе в порту, выданный государственным портовым управлением или государственным экспедитором, также рассматривался как складское свидетельство.
В действующем законодательстве России хранению на товарном складе посвящены ст. ст. 907 - 918 ГК РФ. Их комментарий дан М.Ф. Казанцевым <1> и М.И. Брагинским <2>. При хранении возможна выдача двойного складского свидетельства, простого складского свидетельства, складской квитанции. Первые два документа представляют собой ценные бумаги (ст. 912 ГК РФ) и, таким образом, относятся к товарораспорядительным бумагам. В торговом обороте встречаются редко. Судебной практики и юридической литературы по поводу складских товарораспорядительных бумаг практически нет.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Исследовательский центр частного права; Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 480 - 491.
<2> См.: Брагинский М.И. Договор хранения. М.: Статут, 1999.
2.4. Документ смешанной перевозки груза
(Combined Transport Document)
Документ смешанной перевозки груза - новый вид бумаги, предусмотренный Конвенцией о смешанных перевозках грузов. Конвенция еще не вступила в силу. Ее положения, соответственно, не воплотились в нормы национальных законодательств. Таким образом, для регламентации указанного договора и бумаги не созданы ни международно-правовая, ни национально-правовая основы. Правовая регламентация базируется на Унифицированных правилах о документе смешанной перевозки, принятых Международной торговой палатой. Его принципы сходны с коносаментом. Из-за этого он получил в итальянской литературе название приспособленного (adattata) коносамента. Владелец бумаги состоит в правоотношении только с оператором, но не с конкретными перевозчиками, услугами которых пользуется сам оператор. Бумага выдается в оборотной и необоротной форме. Оборотная форма обладает распорядительной, легитимационной и доказательственной функциями. Необоротная форма рассматривается как доказательство juris tantum получения товара со стороны оператора, а оборотная форма - как доказательство juris et de jure <1>. Предложено признать эту бумагу в качестве доказательства договора об исполнении или организации исполнения смешанной перевозки груза <2>.
--------------------------------
<1> См.: Xerry A. Le traditionale funzioni della polizza di carico e le nuova forme di documentazione del transporto nella dottrina italiana e staniera // Transporti. 1981. N 24. P. 120.
<2> См.: Особенности коммерческой практики морских перевозок в международном судоходстве: Пособие для капитанов. М.: В/О "Мортехинформреклама", 1988. С. 218.
Предпосылкой появления документа смешанной перевозки грузов послужили случаи, когда "аккредитив предусматривает предоставление транспортного документа, покрывающего по крайней мере два различных вида транспорта (смешанные перевозки)", (ст. 26(А) УОП-500). Руководящими началами для этого документа являются положения о морском коносаменте ст. 23 УОП-500. Однако есть три существенных отличия:
1) согласно ст. 26 (п. "а" (ii)), документ смешанной перевозки груза может быть подписан не только перевозчиком, капитаном судна или соответствующим их агентом, но также оператором смешанной перевозки или его агентом;
2) согласно п. "а" (ii), в документе не требуется наличия доказательства погрузки: достаточно указания того, что груз принят на попечение (taking in change);
3) согласно п. "b", "даже если перегрузка запрещена условиями аккредитива, банки будут принимать документ смешанной перевозки груза, который указывает, что груз может или будет перегружен при условии, что вся перевозка покрыта одним и тем же транспортным смешанным документом".
2.5. Деливери-ордер (Delivery order)
Внешнеторговому обороту известно много документов, носящих название деливери-ордер (англ. - delivery-order, нем. - Lieferschein, фр. - ordre (bon) de livraison). Легальное его определение встречается редко. В США под этим документом понимается "письменный приказ о выдаче товара, обращенный к владельцу товарного склада, перевозчику или иному лицу, которое в порядке обычного ведения дела выдает складские свидетельства или коносаменты" (ст. 7-102 "d" ETK США). Выдача деливери-ордера взамен коносамента известна с давних пор. Уже в 1888 г. вопрос о правомерности такой замены стал предметом обсуждения в английском суде. В начале 20-х гг. XX в. заметно расширилась практика использования деливери-ордера вместо коносамента.
Английское общее право не считает деливери-ордер товарораспорядительной бумагой до тех пор, пока не будет доказано его признание в качестве таковой со стороны обычая соответствующей отрасли торговли. В статутном праве он относится к числу товарораспорядительных бумаг - ст. 1(14) Закона о факторах 1899 г. <1>. Может функционировать как расписка перевозчика за груз и как доказательство договора перевозки груза, а при определенных обстоятельствах служит для передачи договорных прав и обязанностей <2>.
--------------------------------
<1> См.: Benjamin's Sale of Goods. 2nd Ed. L.: Sweet and Maxwell, 1981. P. 786 - 787.
<2> См.: Todd P. Modern Bills of Lading. L.: Collins, 1986. P. 61.
Применительно к отношениям продавца и покупателя Инкотермс-80 <1> ставил деливери-ордер в один ряд с документами, которые необходимы для того, чтобы обеспечить покупателю возможность принять поставку товара (условие - "с судна") или взять товар с пристани (условие - "с пристани"). В комментарии к этой статье говорилось: "...иногда товары, на которые был выдан один коносамент, продаются на условии "с судна" нескольким покупателям. В таких случаях выдаются так называемые деливери-ордеры и коносаментная партия товара делится на части. Капитану судна надлежит выдать такие части держателям деливери-ордеров" <2>.
--------------------------------
<1> Пункт 6 раздела А правил толкования термина "с судна"; п. 7 раздела А правил толкования термина "с пристани" (с оплатой пошлины).
<2> См.: Guide to Incoterms. N 354. P. 68.
Может сложиться впечатление, что коносамент и деливери-ордер содержат одинаковое по юридическому характеру требование. Это требует отдельного рассмотрения.
В торговом обороте и в мореплавании используются главным образом два вида деливери-ордеров. Одни из них адресованы представителю продавца, другие - перевозчику. Последние часто называют деливери-ордером судна (ship's delivery order). Различие между названными видами документов существенно с юридической точки зрения. Выдача деливери-ордера первого вида может быть сравнима с выдачей отгрузочного сертификата, т.е. коносаментная партия товара посылается представителю продавца в порту назначения с предписанием выдать указанную часть либо указанное количество груза держателю деливери-ордера.
Такой документ фигурировал в двух судебных делах <1>. В обоих случаях суды признали, что такой деливери-ордер не дает покупателю (он же был и грузополучателем) непосредственного права требования к перевозчику. Если в договоре, определяемом его участниками как договор на условиях CIF, предусмотрено, что продавец вправе предоставить такой деливери-ордер вместо коносамента, то такой договор является в действительности договором не на условиях CIF, а на условиях "с судна" или "по прибытии". Оба решения не подвергаются критике со стороны специалистов торгового права <2>.
--------------------------------
<1> См.: Comptoir d'Achat v. Luis de Ridder (1949) A. C. 293; Margarine Union GmbH v. Cambay Prince Steamship Co. Ltd. (1969) 1 Q. B. 219.
<2> См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 358; Sassoon D.M. Op. cit. P. 14 - 16, 90 - 92.
Об использовании деливери-ордера судна говорят в тех случаях, когда в распоряжении продавца имеется один коносамент на всю пароходную партию товара (cargo), а продавцу требуется продать ее небольшими частями (parcels) отдельным покупателям. Каждому из них продавец не может передать коносамент, существующий в одном экземпляре. К тому же коносамент представляет большее количество товара, чем это обусловлено соответствующим договором купли-продажи. Для решения этих вопросов продавец в каждом из заключенных договоров оговаривает себе право представить покупателю вместо коносамента заменяющий его документ - брокерские записки о совершенной сделке, деливери-ордеры, в том числе деливери-ордер судна <1>. Правовая особенность такого документа была, например, выражена так: деливери-ордеры судна "...должны быть... документами, выданными судовладельцами или от имени судовладельцев в то время, когда товары находятся в их владении или по крайней мере под их контролем, и содержащими некоторое обязательство о том, что они должны быть выданы обусловленным покупателям (или определенному предъявителю) по предъявлении таких документов" <2>.
--------------------------------
<1> Распространенная практика при продаже на базе CIF, см.: The Journal of Business Law. 1982. July. P. 331.
<2> См.: Waren Import Gesellschaft Krohn & Co. v. Internationale Graanhandel Thegra N. V. (1975) 1 Lloyd's Rep. 146, 155.
Договорные отношения продавца и покупателя по поводу продажи отдельными частями указанного в бумаге товара для перевозчика юридически безразличны. Договором и существом обязательства должника обычно обусловлена единовременная сдача товара легитимированному держателю бумаги без исполнения обязательства по частям. Если держатель бумаги заинтересован в разделе доставленной партии товара на несколько отдельных частей, ему вначале нужно возвратить коносамент перевозчику и просить его выдать деливери-ордеры на каждую отдельную часть товара. Осуществление подобным образом прав, вытекающих из бумаги, не противоречит ни закону, ни содержанию обязательства должника.
Деливери-ордер судна по значимости и свойствам менее ценен, чем коносамент. Он не дает покупателю такую же хорошую защиту, какую давал бы отдельный коносамент, ибо он не является основанием для иска против судна, если только капитан не подтвердил его, да и тогда он дает иное основание для иска, которое может быть не настолько благоприятно, как в случае выдачи коносамента. Для избежания таких ситуаций договором может быть предусмотрено, что деливери-ордер судна "должен, если потребуется, быть скрепленным подписью банка, судового брокера, капитана либо помощника капитана" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Colin & Schields v. Weddel & Co. Ltd. (1952) 2 All L.R. 337, 343; Benjamin's Sale of Goods. P. 786.
Выражается и более категорическая позиция против широкого применения деливери-ордера, даже если он скреплен подписью перевозчика и выдан на основе торгового обычая. Аргументы ее защитников: договор продавца и покупателя о выдаче деливери-ордера не имеет отношения к банковской сделке, а торговый обычай не принимается во внимание банком при интерпретации поручения клиента; ссылка в деливери-ордере на банковскую гарантию усиливает право требования без изменения юридической сути документа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 253.
Итальянскому праву и практике известны случаи включения в коносамент условия о наделении получателя правом выдачи деливери-ордеров путем соответствующего указания капитану судна. Выданный судном деливери-ордер считается товарораспорядительной бумагой с различной степенью оборотоспособности (именной, ордерной, предъявительской - ст. 466 Навигационного кодекса). Однако в коносамент должна быть внесена пометка о выдаче таких деливери-ордеров в связи с принципом буквальности, ибо с этого момента коносамент не представляет больше первоначально указанное в нем количество товара и не должен вводить в заблуждение последующих его держателей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 227.
Таким образом, на практике название "деливери-ордер" используется для бумаг различного содержания. Чаще тогда, когда бумага выдается собственником товара и адресована титульному владельцу (перевозчику, складодержателю), которому дается указание выдать товар поименованному в бумаге лицу.
Есть и другие варианты применения названной бумаги. В форме деливери-ордера существует, например, выданный владельцем товара документ, в котором содержится указание о том, что товар будет выдан определенному лицу, или его правопреемнику, или держателю этого документа. Подчас его называют деливери-варрант <1>.
--------------------------------
<1> Benjamin's Sale of Goods. P. 781.
Названием "деливери-ордер" оформляется также распоряжение в адрес того лица, которое еще не стало владельцем товара, но готовится им стать или готовится приобрести над товаром какой-либо вид контроля. Таким путем можно использовать распоряжение продавца товара, которое он дал своему представителю в порту выгрузки, о выдаче товара после его прибытия или о производстве всего необходимого для выдачи товара лицу, находящемуся в этом порту, например покупателю или тому, кого назовет продавец <1>. К выдаче деливери-ордера может быть приурочен момент оплаты фрахта покупателем <2>.
--------------------------------
<1> Benjamin's Sale of Goods. P. 781.
<2> В договоре на базе CIF - см.: Fairplay. 20th March. 1980.
Деливери-ордеры наиболее часто используются в сочетании с коносаментом как средство деления партии товара на более мелкие партии для их последующей продажи. Если такое деление происходит в рейсе, страховщик обычно не уведомляется. Страховщики склонны рассматривать эти действия страхователей как нарушение правил транспортного страхования грузов. Аргументы страховщиков можно суммировать следующим образом. Страхователь обязан сообщать обо всех существенных изменениях в риске. Изменение порта выгрузки относится к числу существенных изменений. Деление коносаментной партии груза для покупателей, находящихся в одном или нескольких портах, создает дополнительный риск недостачи в порту выгрузки. У страховщика возникает право изменить условия договора и требовать дополнительную премию. Деливери-ордер, подкрепленный складским или портовым свидетельством (warrant), может приниматься банком в качестве обеспечения ссуды <1>.
--------------------------------
<1> Бизнес. Оксфордский толковый словарь / Пер. с англ. М.: Прогресс-Академия, 1995. С. 185.
2.6. Штурманская расписка (Mate's receipt)
Штурманская расписка (mate's receipt) выдается помощником капитана после приема товара на борт судна и рассматривается как доказательство prima facie получить коносамент от перевозчика <1>. Она обладает свойствами обязательственно-правовой бумаги. Как товарораспорядительный документ рассматривается крайне редко - только тогда, когда можно доказать, что расписка принимается в качестве такого документа в силу обычая. Такое решение выносилось, например, федеральным судом Малайзии <2>. В другом судебном деле <3> было доказано, что расписка выдавалась вместо коносамента и стороны рассматривали ее как товарораспорядительный документ: банк авансировал деньги под обеспечение штурманской распиской, как если бы она являлась коносаментом, перевозчик принял на себя ответственность за товар перед держателем штурманской расписки.
--------------------------------
<1> См.: Vishni P.H. Guide to International Commerce Law. V/ 1. McGraw-Hill Book Company, 1981. P. 2 - 69.
<2> См.: (1938) А. С. 429.
<3> См.: Kim and Anno v. Wah Tat Bank, Ltd. (1971); 1 Lloyd's Rep. 439.
Практика многих стран знает выдачу документа, который аналогично штурманской расписке временно остается у товаровладельца в удостоверение приема у него товара. Владелец причала выдает причальную расписку (wharfinger's receipt, kai receipt), владелец склада - квитанцию о приеме (Lagereingangsmeldung, bill of entry, de magasinage). Эти документы впоследствии возвращаются тому лицу, кем они выдавались, но лишь в обмен на коносамент, складское свидетельство или после проведения товара по книгам склада. Очевидно, эти документы <1> в равной мере важны и сторонам договора купли-продажи товара, поскольку представляют собой доказательство индивидуализации проданного товара, его передачу под попечение третьего, нейтрального лица. С их выдачей стороны могут связать расчеты по поводу провозных платежей (cash against mate's receipt) <2>. С их помощью осуществляется шаг в сторону передачи покупателю права владения обусловленным товаром - создается доказательство поставки товара в обусловленное место и в определенную дату.
--------------------------------
<1> Штурманская расписка и деливери-ордер иногда используются в договорах купли-продажи. Подробнее см.: Sassoon D.M. Op. cit. P. 88.
<2> См.: Benjamin's Sale of Goods. P. 797.
Штурманская расписка и другие названные здесь документы не носят вещно-правового характера. Они не "олицетворяют" и не "представляют" товар, не обладают оборотоспособностью коносамента. Их правовое регулирование обеспечивается национальным законодательством <1>.
--------------------------------
<1> Перечень дел, раскрывающих значение штурманской расписки в американском праве, см.: Wilford M., Terence C., Healy N.J. Time Charters. L.: Lloyd's of London Press Ltd., 1978. P. 152; в английском праве см.: Ivamy E.T. Casebook on Carriage by Sea. 3rd Ed. L., 1977. P. 49.
2.7. Морская накладная (Sea Waybill)
Кроме традиционно используемых при перевозке товара морем коносаментов появились и иные транспортные документы. По своему значению они аналогичны документам, применяемым при других видах перевозки. Именуются эти документы по-разному: линейные накладные (liner waybills), океанские накладные (ocean waybills), фрахтовые расписки (data freight receipts) или морские накладные (sea waybills). Для объединения названия этих документов часто используется термин "морская накладная".
Морская накладная <1> появилась как реакция на растущее воздействие технических и коммерческих нововведений, расширение масштабов деятельности международных монополий (транснациональных корпораций), рост числа банкротств и мошенничества с коносаментами. Отсюда - стремление внести коррективы в существующую транспортную документацию. В сфере торговли, перевозки, банковских сделок коносаменты и морские накладные сосуществуют, выявляя свои относительные ценности в смысле эффективности и экономичности.
--------------------------------
<1> См.: Tetley W. Waybills: The Modern Contract of Carriage of Goods by Sea // Journal of Maritime Law and Commerce. 1983. V. 14. N 4. P. 465 - 511; 1984. V. 15. N 1. P. 41 - 68.
Полезно обратить внимание на четыре центральных вопроса.
Во-первых, для перевозок по коносаменту характерна определенная степень единообразия в части ответственности морских перевозчиков, выдающих такой документ. Похожего единообразия нет при использовании морской накладной. Гаагско-Висбийские правила в обязательном порядке применимы исключительно к договору перевозки груза, удостоверенному коносаментом или любым подобным ему документом. Морская накладная не "олицетворяет" и "не представляет" товар. Это ее главное отличие от коносамента. Она представляет собой "нетоварораспорядительный документ, который подтверждает договор перевозки грузов перевозчиком и в силу которого перевозчик обязуется доставить грузы получателю, обозначенному в документе" <1>. По своей сути она является простой распиской перевозчика, содержащей его подтверждение о принятии груза под свою ответственность <2>. Советский каботажный коносамент практически являлся такой накладной <3>. Пробелы в ее правовом регулировании обеспечивались с помощью принципа свободы договора.
--------------------------------
<1> Рекомендация N 12, принятая рабочей группой по упрощению процедур международной торговли ЕЭК ООН. Женева, март 1979 г. (п. 12).
<2> См.: Gorton L. Op. cit. P. 339.
<3> См.: Иванов Г.Г. Актуальные вопросы международного частного морского права. М., 1986. С. 15.
Во-вторых, по общим положениям гражданского права должник обязан предоставить предмет своего обязательства кредитору. В договорах, удостоверенных коносаментами, действует противоположное правило: кредитор по бумаге должен отыскать должника по бумаге и явиться к нему за исполнением его обязательства. Товар и коносамент движутся в порт выгрузки независимо друг от друга. О доставке своего товара кредитор узнает с помощью механизма, созданного договором купли-продажи товара и банковской сделкой. Однако получить свой товар кредитор может не иначе как в обмен на оригинал коносамента или путем представления соответствующего обеспечения перевозчику. Таково требование закона. Негативные последствия нарушения данного правила лежат на перевозчике.
Морская накладная, наоборот, движется в порт выгрузки вместе с грузом на борту одного судна. Отпадает дорогой и ненадежный (риски утери, задержки) способ доставки документа в порт выгрузки. Груз выдается указанному в накладной получателю при удостоверении им своей личности.
В-третьих, уверенность в получении груза возрастает до максимальной величины, если держатель коносамента владеет всеми оригиналами коносамента. Такую уверенность хочет иметь любой из участников правоотношений в системе продавец - покупатель - банк, ибо она определена установленной ответственностью перевозчика: а) за правильное описание груза в коносаменте; б) за сохранную доставку груза; в) за выдачу груза только надлежащему лицу. Известно, что последний из названных критериев размывается в настоящее время порядком выдачи большого количества оригиналов коносамента одного и того же содержания, из которых лишь один находит своего покупателя.
В-четвертых, морская накладная ведет за собой исчезновение держателя коносамента - фигуры, "беспокойной" в правовом отношении для перевозчика <1>. Достигается это путем включения в морскую накладную пункта, согласно которому отправитель принимает условия перевозки груза одновременно от имени трех лиц - от своего имени, от имени получателя груза в качестве его представителя и от имени собственника данного груза <2>.
--------------------------------
<1> На основе закона о коносаменте 1855 г. английский держатель коносамента может обратиться к перевозчику с деликтным иском.
<2> Лицевая сторона SWEPRO Sea Waybill.
Простое отрицание морской накладной в настоящее время уступило место серьезной и трезвой оценке мотивов и возможностей каждого участника оборота. Целесообразно рассмотреть их позиции.
Грузоотправители. Одна из трудных для грузоотправителей задач - создать механизм передачи права распоряжения грузом в пути и найти оптимальные формы увязки этого механизма с интересами остальных участников внешнеторгового оборота. Одно из практикуемых решений состоит в том, что на лицевую сторону морской накладной вносят легко различимое указание NODISP (первые буквы no disposal). Его можно вычеркнуть или оставить в тексте. Решение отдается на усмотрение грузоотправителя. Будучи вычеркнутым, оно обозначает, что отправитель безусловно передал свое право контроля над грузом указанному в морской накладной получателю и груз, находящийся во владении перевозчика, служит обеспечением залоговых прав перевозчика. Право контроля возникает у получателя с момента выдачи перевозчиком морской накладной. Здесь можно приравнять действие морской накладной к действию комплекта всех оригиналов коносамента, находящихся в руках одного лица. Следовательно, до тех пор, пока отправитель не передаст право контроля над грузом, позиция его оказывается более сильной, чем позиция грузоотправителя по коносаменту. И если нет необходимости использовать товарораспорядительный документ для приобретения и прекращения права собственности на груз во время его транспортировки или для использования в рамках документарного аккредитива с целью обеспечения платежа, проще и легче применять морскую накладную, а не коносамент.
Морская накладная подходит для отправок: а) между филиалами транснациональных корпораций, когда платеж за товар существует в предельно простой форме - путем регистрации в бухгалтерских книгах; б) в ходе осуществления которых возможны различные варианты соглашения о платеже; в) когда отправитель и получатель груза совпадают в одном лице (отправки личных вещей, домашней обстановки и т.п.); г) с коротким сроком доставки, когда груз прибывает к месту назначения раньше документов, отправленных по почте; д) своим представителям или в рамках комиссионной торговли. Добавим сюда доставку экспортером своих грузов на консигнационный склад в зарубежном порту. В этом случае экспортер не продает товар получателю. Последний лишь получает товар и организует его продажу. Хотя товаром владеет получатель, экспортер сохраняет свое право собственности, получатель же действует как агент по продаже товара <1>.
--------------------------------
<1> Считается одним из способов финансирования внешнеторговых операций - посредством использования консигнационной сделки. См.: Stevens E.F., Butterfield C.S.J. Shipping Practice. 11th Ed. L.: Pitman, 1978. P. 12.
Грузополучатели. Данные участники оборота заинтересованы в том, чтобы:
а) исключить у отправителей возможность переадресовать груз, движущийся к месту назначения;
б) в случае утраты, недостачи или повреждения груза иметь право непосредственно потребовать от перевозчика возмещения своего убытка на основе обычно используемых в морских коносаментах условий договора морской перевозки груза, что несомненно легче, чем защищать свой интерес на основе норм деликтного права (из-за бремени доказывания);
в) иметь доказательство выплаты долга кредитору и таким образом ликвидировать его обеспечительный интерес в обремененном имуществе, когда инкассовая форма расчета допускает применение морской накладной.
Кроме того, с введением морской накладной исчезают правовые и финансовые проблемы, обусловленные разновременным прибытием судна с грузом и перевозочных документов, ранее отправленных почтовой связью из порта погрузки.
Перевозчики. Первостепенный интерес этих участников оборота заключается в ликвидации тех осложнений, которые неизменно возникают при разновременном прибытии груза и перевозочных документов в порт выгрузки. Источником таких осложнений является товарораспорядительное свойство коносамента. Перевозчики осознают, что в торговых сделках наравне с коносаментами могут существовать и другие транспортные документы без товарораспорядительного свойства, обладающие лишь легитимационной функцией. В отдельных отраслях торговли они активно используются (data freight receipt, cargo key receipt). К коносаменту участники торговой сделки обращаются сегодня скорее по традиции, чем по необходимости. Дифференцированный подход при заключении торговой сделки должен содействовать трансформации этой традиции "изнутри".
Независимо от названия транспортного документа перевозчики готовы нести ответственность в рамках Гаагско-Висбийских правил, поэтому их часто и включают в морские накладные. Гамбургские правила применяются к "любому договору, в соответствии с которым перевозчик за уплату фрахта обязуется перевезти груз морем из одного порта в другой" (п. 6 ст. 1). Хотя право отправителя требовать выдачи коносамента остается таким же, как и в Брюссельской конвенции, Гамбургские правила более открыты для использования морских накладных и других видов необоротных бумаг или методов составления небумажной транспортной документации.
Банки. Перевозка по коносаменту по своей природе не лишает перевозчика правовой возможности потребовать убытки от получателя груза. Это главная причина того, почему банки не стремятся фигурировать в коносаменте в роли получателей груза. По банковским правилам товар не должен отправляться непосредственно в адрес банка без предварительного согласия на это банка, а если такое все-таки произойдет, банк не обязан принимать поставку товара, риск и ответственность за который продолжает нести сторона, отправляющая товар <1>. Банки предпочитают иметь коносаменты с бланковой передаточной надписью "приказу", что фактически превращает коносамент в документ на предъявителя (даже несмотря на повышенную опасность при обращении с такими документами - более высокий риск потери и мошенничества). При перевозке по системе накладных большинство банков не возражает против упоминания своего имени в роли получателей грузов, поскольку природа самой системы обеспечивает банку спокойствие: ему вполне ясно условие о праве распоряжения грузом и о способе выдачи груза. Кроме того, накладная может иметь точно выраженное обязательство перевозчика о том, что он будет держать груз в качестве обеспечения в пользу указанного в накладной получателя.
--------------------------------
<1> См.: ст. 6 Унифицированных правил на инкассо редакции 1978 г. Публикация Международной торговой палаты N 322.
Известно, что по условиям договора купли-продажи товара прямой платеж покупателем товара не является обычным способом платежа. Наиболее распространенными формами платежа (расчета) являются документарный аккредитив и инкассо товарных документов. Чтобы открыть в банке аккредитив в пользу продавца, покупателю нужно внести полную сумму аккредитива. Для открытия аккредитива банк может дать покупателю ссуду. Тогда банк-ссудодатель будет фигурировать в накладной как получатель груза, а клиент банка - покупатель - будет именоваться уведомляемой стороной (Notify party), реквизиты которой изложены на лицевой стороне накладной в графе "запасной адрес" (Notify address) <1>. Через правовую технику банк получает надежную защиту.
--------------------------------
<1> См.: расчеты по документарным внешнеторговым сделкам. Аккредитивы. Документарные инкассо. Банковские гарантии / Пер. с нем. М.: Банкцентр, 1995. С. 39.
Морскую накладную предполагалось создать как доказательство договора перевозки груза, заключенного между двумя лицами - перевозчиком и отправителем груза. Тем самым перевозчик утратит возможность требовать свои убытки от получателя груза. Следовательно, банк - получатель груза сохранит контроль над грузом и при этом не подвергнет себя опасности нести ответственность перед перевозчиком. В то же время покупателю придется возвратить банку взятую у него ссуду, прежде чем банк даст ему деливери-ордер на получение у перевозчика доставленного груза. Можно, наверное, сказать, что идея NODISP - это и есть выполнение желания банка.
Страховщики удовлетворены морской накладной, пожалуй, в меньшей мере, чем банки. Они не видят никакого другого критерия оценки морской накладной, кроме суброгации. Страховщиков настораживает отсутствие правовой стабильности при перевозках грузов с использованием морской накладной, поскольку они (перевозки) не подпадают под действие обязательных постановлений Гаагско-Висбийских правил, обеспечивающих страховщикам гарантированный уровень минимальных требований к перевозчикам и срок исковой давности, а также возможность применения доктрины эстоппель к данным о грузе, содержащимся на лицевой стороне перевозочного документа.
Способ односторонней распечатки морской накладной (blank-backed document) приносит страховщикам дополнительные трудности: когда наступает момент обращения к перевозчику с регрессным иском, страховщики не имеют информации об условиях конкретного договора перевозки. Поиски отсутствующих условий договора сокращают и без того короткий срок, необходимый для быстрых юридических действий с целью защиты своих законных интересов. И последнее. В перевозках с использованием коносамента получатель груза может обратиться к перевозчику с иском о возмещении убытков за потери или "убытки грузов или в связи с ними" (п. 5 ст. 4 Брюссельской конвенции). В перевозках с применением морской накладной это право становится неустойчивым.
ММК разработал и в июне 1990 г. одобрил Унифицированные правила морских накладных. Согласно этим правилам, морская накладная не считается товарораспорядительной бумагой. Она является доказательством приема груза и заключенного договора. Право распоряжения грузом (right of control) принадлежит отправителю. Информации о грузе, содержащейся на лицевой стороне, придан характер prima facie. Морская накладная фигурирует в КТМ РФ как письменная форма договора морской перевозки груза, как доказательство такого договора, как доказательство приема груза к перевозке (ст. ст. 117, 143).
С 1993 г. морская накладная включена в УОП-500. Ей посвящена ст. 24. Причину ее появления банки объясняли ростом объема продаж с использованием морской накладной в европейском, скандинавском, североамериканском и некоторых дальневосточных торговых районах и поддержкой концепции накладной со стороны ЮНКТАД <1>.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: сравнение. С. 102.
В 1993 г. в УОП-500 появилось и другое нововведение - ст. 28, посвященная транспортным документам на перевозку груза автомобильным, железнодорожным и речным транспортом. К ним применяется ряд положений, разработанных для морского коносамента, но с некоторыми поправками. Во-первых, согласно ст. 28 п. "a" (i) такой документ будет приемлем независимо от своего названия при условии, что в нем указано наименование перевозчика и сам документ подписан перевозчиком или удостоверен им иным образом. Во-вторых, согласно п. "a" (ii) должно быть указано, что грузы были приняты к отгрузке, отправке или перевозке. В-третьих, согласно п. "b" при отсутствии в документе отметки о количестве экземпляров банки будут принимать такие документы как представленные в полном комплекте, а транспортные документы будут считать оригиналами независимо от того, имеют ли они отметку "оригинал".
Можно сделать следующий вывод: многообразие транспортных документов в корне сводится к двум основным видам, а именно - коносаменту и транспортной накладной. Остальные документы в ходе истории торговли получили развитие от двух названных видов.
2.8. Коносамент публичного перевозчика - несудовладельца
(NVOCC b/l)
В англо-американском праве морские перевозчики разделяются на публичных (common carrier) и частных (private carrier). В их число входят перевозчики - несудовладельцы. Английское название не владеющего тоннажем - Non-Vessel-Owner-Common-Carrier <1>. NVOCC bill of landing - это документ смешанной перевозки. Выдается компанией, действующей одновременно в роли перевозчика, экспедитора, отправителя груза, не имеющей собственных транспортных средств, но обладающей арендованными и собственными контейнерами. Предмет ее обязательства - организовать перевозку и доставить груз "от двери до двери". Перевозка грузов осуществляется автомобильным, железнодорожным транспортом и морскими перевозчиками. Для них NVOCC является отправителем груза <2>. Коносамент внешне не отличается от коносамента морских перевозчиков. Аббревиатура NVOCC обычно не указывается. Отпечатанное на таком коносаменте название компании само по себе не позволяет установить, можно ли отнести ее к числу морских перевозчиков, владеющих данным судном. Банки склонны рассматривать коносамент NVOCC как документ экспедитора. В новой редакции банковских правил термин "коносамент" сегодня заменен более емким термином "транспортный документ". Такую замену можно считать очередным шагом к признанию коносамента NVOCC в сфере банковских операций. Аббревиатура NVOCC b/l сегодня достаточно известна экспортерам, импортерам и перевозчикам. Законодательные акты и лексикографическая литература не содержат его объяснения. Этот термин обходят молчанием и банковские правила <3>.
--------------------------------
<1> Другое название Non-Vessel Owner Common Carrier - NVOCC.
<2> См. § 1 главы IV.
<3> Упоминается в кн.: Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 119 - 120.
В договорах "заморской" купли-продажи товара (СИФ, ФОБ, КАФ) предусмотрено использование транспортных услуг морского перевозчика. Может оказаться, что договор с NVOCC не будет признан как договор с морским перевозчиком. Не исключено, что отгрузка товара с помощью NVOCC b/l вызовет у участников договора "заморской" купли-продажи разногласия и по другим вопросам, например в установлении периода отгрузки, момента перехода покупателю прав собственности на товар (чтобы предъявить иск о возмещении убытка).
2.9. Коносамент в краткой форме (short form of b/l)
Это коносамент, в котором некоторые или все условия договора перевозки указаны путем отсылки к какому-либо источнику или документу иному, чем коносамент. Он появился как результат обобщения практики и выполнения рекомендации Европейской комиссии ООН с целью упрощения коммерческой документации при экспортных перевозках грузов, затрагивающих интересы перевозчиков, страховщиков, банков, экспедиторов, портовых и таможенных властей. В 1974 г. признан МТП и используется в банковских сделках.
Оборотная сторона такого коносамента чистая, т.е. без отпечатанных условий договора перевозки. На лицевой стороне есть указание о применении стандартных условий перевозки данного судовладельца. Является документом на груз, принятый для перевозки. Путем внесения отметки перевозчика "погружено на борт" может быть превращен в бортовой коносамент. Краткая форма коносамента является товарораспорядительным документом со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Коносамент в краткой форме может быть использован при транспортировке груза исключительно для контейнерных или генеральных грузов, а также как коносамент на сгруппированные грузы.
Часть II. Применяемые на практике
экспедиторские документы ФИАТА. Их характеристики
§ 1. Поручение на экспедирование
(FIATA Forwarding Instruction - FFI)
Поручения на экспедирование клиенты обычно давали в произвольной форме, вплоть до использования в роли поручения коносамента с его данными, факсовой копии счета-фактуры своих покупателей или заявки на покупку (purchase order acknowledgement). ФИАТА осознала необходимость стандартизации условий поручения на экспедирование. Подготовка стандартного бланка такого поручения требовала решения двух вопросов. Первый связан с разграничением стандартной и индивидуальной части поручения, второй - с несправедливыми и недобросовестными условиями договоров вообще. ФИАТА подготовила FFI на основе макета, рекомендованного ООН <1>.
--------------------------------
<1> "The UN layout key" - см.: Jones Peter. Op. cit. P. 100. Этот макет представляет собой основу для стандартизации документов, используемых в международной торговле. Многие государства используют его для стандартизации документов. ECE. Layout Kay for Trade Documents Recommendation N 1. UNCTAD document TD/B/ASTF/INF, 26.
FFI имеет пункты, содержание которых не может быть обеспечено другими транспортными документами. Это, например, условия продажи товара, описание условий страхования (в том числе транспортного страхования), условия документарного аккредитива, страна происхождения товара, инструкции по обработке опасных грузов <1>.
--------------------------------
<1> Когда не применяется FFI, экспедитору приходится указывать эти данные в других документах или по меньшей мере отметить их в своем файле.
Каждый элемент лицевой стороны FFI имеет словесное описание и свой номер, например "3132 Consignee". Эти числа <1> указывают на United Nations Trade Data Elements Directory. Они появились ввиду надежды ФИАТА на то, что экспедиторы будут применять ее стандартный бланк как версию International Forwarding and Transport Document - IFTD. Последний же признан базисным форматом сообщений по международным перевозкам (EDI), передаваемым в соответствии с EDIFACT. Фактически ФИАТА перевела формуляр FFI в элементы EDI.
--------------------------------
<1> Их нет на стандартном бланке "Типового поручения на экспедирование", утвержденном российской АМЭ.
На практике FFI отводится роль оферты. Аналогичная оценка вытекает и из "Общих условий деятельности российских международных экспедиторов" 1995 г. (ст. 4). Риск неполного и неправильного заполнения FFI несет клиент.
§ 2. Декларация грузоотправителя на перевозку
опасного груза (Shipper's Declaration for the Transport
of Dangerous Goods - FIATA SDT)
Документ должен быть заполнен и подписан отправителем и в таком виде представлен экспедитору. Это наиважнейшая черта этого документа. Экспедитору не следует подписывать его <1> даже в качестве одолжения (as a favour) своему клиенту <2>, так как этот документ может быть связан с ответственностью экспедитора.
--------------------------------
<1> Инструкция ФИАТА своим членам. См.: Doc 10/61 1988-02-01. Текст этой и других упомянутых ниже инструкций ФИАТА своим членам см.: Opinions of the ICC Banking Commission of queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1987 - 1988 (Publication ICC N 469). P. 39 - 55.
<2> См.: Jones Peter. Op. cit. P. 100.
§ 3. Экспедиторский сертификат получения груза
(Forwarder's Certificate of Receipt - FIATA FCR)
В международных договорах купли-продажи товаров <1> и в договорах на строительство промышленных объектов <2> обычно указываются сроки и место поставки товара (оборудования и материалов). Со сроками и местом поставки стороны указанных договоров связывают оплату товара (оборудования и материалов) или отдельных частей товарной партии (оборудования и материалов), переход риска гибели и повреждения товара (оборудования и материалов), переход права собственности и т.д. Срок и место поставки могут зависеть от того, кто и как должен принять поставку: будет составлен совместный акт приема-сдачи товара или вместо такого документа одна сторона представит другой стороне расписку экспедитора.
--------------------------------
<1> См.: Кокин А.С., Левиков Г.А. Экспорт товара: купля-продажа, перевозка, страхование, банковские сделки. М.: Спарк, 2005. С. 54 - 60.
<2> Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. ООН. Нью-Йорк, 1988. С. 112 - 121.
Стороны указанных международных договоров могут быть заинтересованы в услугах экспедитора. Экспедитор может принять товар и (или) скомплектовать сборные отправки, а в доказательство исполнения данного ему поручения представить свой документ FCR <1>. Последний будет играть роль одного из доказательств в правоотношениях экспортера - импортера <2> и заказчика - подрядчика строительства промышленного объекта.
--------------------------------
<1> Перечень фактов, которые будут доказываться с помощью FCR, устанавливается условиями договора купли-продажи товара и договора на строительство промышленного объекта.
<2> О пользе FCR для продавца товара при сделке купли-продажи товара на условии EXW см.: Jones Peter. Op. cit. P. 94.
FCR товарораспорядительной (ценной) бумагой не является <1>. Может применяться в сфере транспорта, в банковских и других коммерческих сделках <2>. Выдавая FCR, экспедитор подтверждает факт получения груза и факт нахождения полученного груза в хорошем по внешнему виду состоянии (in external apparent good order and condition). С передачей товара экспедитору продавец теряет контроль над грузом. Контроль переходит экспедитору <3>. Покупатель может оплатить товар <4> в обмен на FCR, поскольку уверен, что товар находится вне контроля продавца.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 95.
<2> Инструкции ФИАТА своим членам. См.: Doc. 10/58 1988-02-01.
<3> Экспедитор, владеющий грузом в силу договора, признается титульным (законным) владельцем. Подробно см.: гл. VIII.
<4> Напомним: в документарном аккредитиве покупатель именуется приказодателем (the Applicant), а продавец - бенефициарием (the Beneficiary). По договоренности двух сторон аккредитивной сделки можно установить обязанность продавца предоставить доказательства отгрузки товара к определенному сроку в форме FCR с обусловленной датой выдачи этого документа.
Защита интересов покупателя-грузополучателя обеспечивается договорным способом <1>. На лицевой стороне FCR указано, что экспедитор получил контроль над грузом с безотзывными инструкциями доставить груз иностранному покупателю, названному в FCR получателем (consignee). "Договоренность экспортера и импортера товара о выдаче FCR говорит о том, что экспортер полностью передал выгоду данных экспедитору инструкций в пользу покупателя" <2>. Признается только один способ отмены или изменения выданных экспедитору инструкций - возвращение экспедитору оригинала его FCR <3>. Причем таким образом и в такой срок, чтобы экспедитор мог поступить соответствующим образом <4>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: § 2 гл. VIII.
<2> Jones Peter. Op. cit. P. 95.
<3> Текст FCR: "We certify having assumed control of the above mentioned consignment in external apparent good order and condition
- at the disposal of the consignee with irrevocable instructions
- to be forwarded to the consignee".
<4> "... and then only provided we are still in a position to comply with such cancellation or alteration".
Применимое право к регулированию договорных отношений из FCR. Россия не участвует в Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. Однако идеи и формулировки Конвенции использованы при составлении части третьей ГК РФ. Если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Стороной, которая осуществляет такое исполнение, является экспедитор в договоре транспортной экспедиции (п. п. 1 - 3 ст. 1211 ГК РФ). Отношения сторон FCR будут регулироваться общими положениями гражданского права.
§ 4. Экспедиторская складская расписка
(Forwarder's Warehouse Receipt - FIATA FWR)
Кроме услуг, связанных с перевозкой грузов, экспедиторы занимаются их хранением <1>. Вполне вероятно, что клиенту потребуется документ, подтверждающий нахождение его груза на хранении у экспедитора.
--------------------------------
<1> С целью накопления отправительских партий, в связи с рыночной конъюнктурой и сезонностью, распределением грузов в их движении от производителя к потребителю (distribution services) и т.д.
Складские операции - это предпринимательская деятельность, регулируемая местным национальным законом. Его императивные нормы должны соблюдаться независимо от условий договора сторон. Тому, кто намерен использовать FWR, следует проявлять осторожность: тщательно обсудить с местными юристами, не нарушает ли выдача FWR императивные нормы страны экспедитора, соглашающегося хранить груз в качестве предпринимателя. ФИАТА обращает внимание на то, что ее FWR не относится к числу документов, именуемых "складское свидетельство - варрант" (recepisse - warrant) <1>. Там, где национальное законодательство страны допускает выдачу recepisse - warrant <2>, не может выдаваться FWR. Ввиду многообразия различных национальных законов FWR подготовлен, скорее всего, как макет складского документа <3>.
--------------------------------
<1> Инструкции ФИАТА по применению FWR. См.: Doc 10/50 1988-02-01.
<2> Система выдачи двойного документа указанного названия применяется во Франции.
<3> То же признает Peter Jones. См.: Jones Peter. Op. Cit. P. 99.
В России товарный склад выдает в подтверждение принятия товаров на хранение один из следующих документов:
а) двойное складское свидетельство (double warehouse certificate);
б) простое складское свидетельство (simple warehouse certificate);
в) складскую квитанцию (warehouse receipt).
Первые два документа являются ценными бумагами (п. 3 ст. 912 ГК РФ), третья таковой не является <1>. Товар, принятый на хранение по складской квитанции, не может быть заложен посредством залога этой квитанции.
--------------------------------
<1> Вопреки императивной норме федерального закона составители проекта "Правил транспортно-экспедиторской деятельности" от 25 ноября 2003 г. позволяют превращать складскую квитанцию в оборотный документ (п. 3.5). То, что складская квитанция в российском гражданском праве (civil law) и "оборотный документ" в общем праве (common law) юридически разные по характеру документы, это авторов проекта не смущает.
§ 5. Экспедиторский сертификат перевозки груза
(Forwarder's Certificate of Transport - FCT)
Много лет клиенты получали от экспедиторов внутренний коносамент. Экспедиторы подписывали документ в качестве агентов перевозчиков. Доводы "за" вроде бы очевидны: есть и письменное доказательство обязательства должника по бумаге, и подпись представителя этого должника. Но все эти доводы "за" перечеркивались одним аргументом "против" - условия договора на оборотной стороне внутреннего коносамента освобождали экспедитора "от какой-либо ответственности" <1>. Документ часто вводил клиентов в заблуждение. Сложилась почти хаотическая ситуация <2>. В лучшую сторону ее изменила ФИАТА, введя в практику экспедиторов FCT <3>. Первоначально документ был подготовлен в соответствии с принципами гражданского права (civil law). Затем в него внесли поправки с целью его соответствия общему праву (common law).
--------------------------------
<1> Jones Peter. Op. cit. P. 96.
<2> Ibid. P. 97.
<3> Инструкции ФИАТА своим членам. См.: Doc 10/59 1988-02-01.
Лицевая сторона FCT содержит терминологию товарораспорядительных (ценных) бумаг: "держатель документа"; "отправлено приказу..."; документ "выдается комплектом, все одного содержания и даты. При выдаче груза по одному из них остальные теряют силу"; груз выдается не иначе как "против предъявления FCT, должным образом индоссированного".
Однако подпись экспедитора на FCT означает, что "экспедитор действует не как перевозчик, а только как экспедитор, и в этой связи он отвечает лишь за внимательный выбор третьего лица". Он не отвечает за действия или ошибки перевозчика при исполнении им перевозки. Ответственность экспедитора регулируется условиями, которые содержатся на оборотной стороне FCT. А эти условия должны соответствовать стандартным условиям национальной ассоциации экспедиторов <1>.
--------------------------------
<1> Jones Peter. Op. cit. P. 97.
FCT товар не "представляет" и не "олицетворяет". FCT не бумажный символ товара. Достаточно опасно рассматривать FCT как (технический) заменитель товара и использовать его как основание для производства расчетов по документарному аккредитиву. С точки зрения российского гражданского права FCT не является товарораспорядительной (ценной) бумагой <1>. У представителей общего права противоположный взгляд: FCT считается оборотным документом <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: § 2 гл. VII.
<2> Jones Peter. Op. cit. P. 97.
То же утверждается в инструкции ФИАТА. См.: Doc 10/59 ANNEX 1988-02-01.
§ 6. Экспедиторский коносамент перевозки груза
в смешанном сообщении (Negotiable FIATA
Multimodal Transport Bill of Landing - FBL)
В течение многих десятилетий услуги экспедиторов сводились к операции по комплектованию грузов в сборные партии, предназначенные для дальнейшей перевозки. Появление контейнеров стало для экспедиторов манной небесной. Экспедитор выдавал клиенту внутренний коносамент (house b/l) и сертификат экспедитора (Certificate of Transport). С помощью этих двух документов экспедитор подтверждал два обстоятельства: каждая партия товара сгруппирована в контейнере и этот контейнер находится в пути к месту назначения товара. Оба документа экспедитора были неприемлемыми для банков при осуществлении такой наиболее распространенной международной формы расчетов, как документарный аккредитив. Тем самым экспедитор лишался возможности представить клиенту транспортный документ, приемлемый для сторон договора купли-продажи и для сторон документарного аккредитива. Потребность экспедиторов в таком документе была удовлетворена в 1968 г., когда ФИАТА создала экспедиторский коносамент перевозки груза в смешанном сообщении. История его последующего развития такова <1>.
--------------------------------
<1> См.: Материалы по морскому праву. Вып. 1. 1972. С. 29. публикация МТП N 273 (об унифицированных правилах для документа на смешанную перевозку); публикация МТП N 481 (правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП).
В 1974 г. МТП приняла унифицированные правила, относящиеся к документу на смешанную перевозку (публикация МТП N 298) <1>.
--------------------------------
<1> Основаны на Токийских правилах, принятых ММК, и на проекте Конвенции, разработанном УНИДРУА, известном как "проект TCM" (Transport Combine de Merchandises).
Правила МТП действовали с 1975 г. и получили мировое признание. Их включали в некоторые широко использовавшиеся проформы транспортных документов, например, в коносаменты смешанной перевозки ФИАТА, БИМКО/ИНСА Комбидок <1>, смешанный коносамент Ассоциации швейцарских экспедиторов.
--------------------------------
<1> Комбидок - сокращенное наименование проформы для смешанных перевозок, разработанная в 1977 г. Ее составители назвали уже ее не коносаментом, а документом на смешанную перевозку.
В свете ожидаемого вступления в силу Конвенции ООН о смешанных перевозках 1980 г. Комитет ЮНКТАД предложил секретариату ЮНКТАД в тесном взаимодействии с компетентными торговыми организациями и международными органами разработать положения для транспортных документов на смешанную перевозку, а за основу взять Гаагские и Гаагско-Висбийские правила, а также существующие документы - коносамент ФИАТА <1> и унифицированные правила МТП.
--------------------------------
<1> В 1988 г. Ассоциация швейцарских экспедиторов обратилась в Комитет по банковской технике и практике МТП с предложением сопоставить и обсудить смешанные коносаменты Ассоциации швейцарских экспедиторов и ФИАТА. Итог обсуждения: документ Ассоциации швейцарских экспедиторов соответствует условиям УОП-400, но предпочтение следует отдать документу ФИАТА. Подробнее см.: Opinions of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1987 - 1988 (Publication ICC N 469). P. 36 - 47.
В результате контактов секретариата ЮНКТАД с торговыми организациями ЮНКТАД и МТП была создана смешанная рабочая группа с целью разработки нового свода правил. Новые правила предполагалось распространить на всю сферу международной торговли, поскольку банковское сообщество проводило в то время работу по пересмотру УОП <1>.
--------------------------------
<1> УОП-500 вступили в силу с 1 января 1994 г.
Новые "Правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП" вступили в силу в январе 1992 г. ФИАТА пересмотрела свой документ (FBL) в соответствии с новыми правилами <1>.
--------------------------------
<1> Сообщает J. Ramberg.
Указанный коносамент относится к числу товарораспорядительных (ценных) бумаг и обладает функциями товарораспорядительных бумаг <1>. Документ получил признание у банковского сообщества (ст. 30 УОП-500), поскольку создавался в тесном контакте с банковским сообществом. Внешним выражением этого признания служит логотип МТП на лицевой стороне коносамента.
--------------------------------
<1> См.: гл. VIII.
Местом получения экспедитором груза (place of receipt) является место происхождения (place of origin) груза. Для доставки груза в место его выдачи (place of delivery) экспедитор использует услуги фактического перевозчика <1> груза. Перед владельцем коносамента экспедитор остается договорным перевозчиком на всем пути движения груза от места его получения до места выдачи. Если фактический перевозчик повредит или утратит груз, ответственность перед владельцем коносамента несет экспедитор.
--------------------------------
<1> Новейшее определение фактического перевозчика дано в Будапештской Конвенции о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям 2001 г. (п. 3 ст. 1): означает любое лицо, иное, чем служащий или агент перевозчика, которому перевозчиком поручено осуществление перевозки или части этой перевозки.
§ 7. Экспедиторская накладная перевозки грузов
в смешанном сообщении (Non-Negotiable FIATA
Multimodal Transport Waybill - FWB)
Правовые характеристики экспедиторской накладной ФИАТА аналогичны тем, которые имеются у морской накладной: накладная не является товарораспорядительной (ценной) бумагой <1>, служит доказательством приема груза и условий заключенного договора перевозки груза. Индоссамент к накладной ФИАТА неприменим. Момент передачи права собственности на товар определяется условиями договора купли-продажи товара.
--------------------------------
<1> Документ может быть отнесен к числу ценных бумаг при условии выполнения требований федерального закона. Подробнее см.: § 1 гл. VIII.
§ 8. Общие замечания для экспедиторских документов ФИАТА
Банковское сообщество признало FIATA FBL в качестве товарораспорядительного документа, аналогичного конвенциональному морскому коносаменту, после многолетних дискуссий, начавшихся по меньшей мере с 1984 г. <1>.
--------------------------------
<1> Документы МТП N 470/432 и 470/440 от 6 октября 1984 г. См.: Opinions of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1984 - 1986 (Publication ICC N 434). P. 39; Ibid. 1987 - 1988 (Publication ICC N 469. P. 32 - 55). Оценки национальных банковских ассоциаций - членов МТП были разными: от признания до отказа в применении при расчетах в форме документарного аккредитива.
Противоположную позицию банковское сообщество занимает в отношении следующих документов ФИАТА:
1) декларация грузоотправителя на перевозку опасного груза (FIATA SDT);
2) экспедиторский сертификат получения груза (FIATA FCR);
3) экспедиторский сертификат перевозки груза (FIATA FCT);
4) экспедиторская складская расписка (FIATA FWR).
Они "неприемлемы при расчетах в форме аккредитива, если только условиями аккредитива специально не будет указано иное" <1>.
--------------------------------
<1> Ibid. 1987 - 1988 (Publication ICC N 469). P. 39.
Глава VIII. ТРАНСПОРТНЫЕ ДОКУМЕНТЫ
ДЛЯ МОРСКОЙ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗА СО СВОЙСТВАМИ ЦЕННОЙ БУМАГИ
(ТОВАРОРАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ)
Общие замечания
Многолетний опыт практической работы в области морской перевозки внешнеторговых грузов советских и иностранных грузовладельцев, изучение в библиотеках ООН (Женева, Вена, Нью-Йорк) темы товарораспорядительных бумаг через призму их восприятия во внешнеэкономических сделках (купля-продажа товара, перевозка груза, страхование, банковские операции) были положены в основу первой попытки теоретического исследования на тему "Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы)". Указанная работа была в 1989 г. представлена автором этих строк на кафедру гражданского права Ленинградского государственного университета для защиты докторской диссертации вместе с положительными отзывами ВЮЗИ (проф. В.А. Рясенцев), Прокуратуры СССР, СЭВ. Тема диссертации внесла сумятицу в мышление людей, посвятивших свою жизнь вопросам, не связанным с внешнеторговой практикой страны, бесконечным теоретическим дискуссиям о классификации гражданско-правовых обязательств и о положении грузополучателя в договорах железнодорожной перевозки груза во внутреннем обороте СССР. Поддержка диссертантом концепции двойного владения товаром во время внешнеторговой перевозки (см. гл. IX) была воспринята как вызов базовым ценностям советского гражданского права и его основополагающему ориентиру - государственной собственности <1>.
--------------------------------
<1> Использование в диссертации почти 200 иностранных источников на четырех языках вызвало у одного из рецензентов тревожный вопрос на грани ужаса: откуда они? Предстояло худшее, но традиционное для советского времени действо - погружение диссертанта в болото неприятных переговоров с рецензентами, для которых главное не услышать других и попытаться вникнуть в их аргументы, а себя показать. Желания и времени для участия в таком шоу не было. Автор выбрал иной путь: после первой и единственной встречи с рецензентами и годового целенаправленного молчания кафедры он отозвал рукопись. В виде монографии под тем же названием диссертация была опубликована после распада СССР издательством "Известия". Позже на ее базе автор опубликовал монографию "Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте" (М.: Спарк, 2000).
§ 1. Понятие товарораспорядительного документа
в иностранном и российском праве
Потребности товарного и платежного обращения привели к образованию большого числа документов, получивших в теории и законодательстве континентальных стран Европы название "ценные бумаги". Понятие ценной бумаги - продукт правовой мысли капиталистических стран Европы. Суть ценных бумаг в первую очередь была обусловлена не позитивным правом, а соображениями природы вещей (Natur der Sache) <1>. При законодательном регулировании во внимание больше принималась целесообразность <2> оборота. Ближе к истине стояли те, кто делал акцент на политико-правовой стороне вопроса <3>.
--------------------------------
<1> Jaggi P. Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht. 7. Teil. (Wertpapier). Zurich, 1949 - 1951. N 7.
<2> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrecht. Bd. II. Besonder Teil. 11. Neubearbeitete Auflage. Munchen, 1977. S. 440.
<3> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права. М., 1926. С. 14, 22.
Наука и юридическая практика европейских стран сформулировали следующие наиболее общие и необходимые для концепции ценных бумаг элементы.
Переход вещного права на бумагу является вместе с тем и переходом права из бумаги.
Такое право передается не в порядке общегражданской цессии обязательств, а в более простом, который применяется при передаче векселей, чеков, денежных знаков, или в порядке, близком к такому: владелец бумаги может осуществить выраженное в бумаге право не иначе как путем предъявления самой бумаги; должник по бумаге, добросовестно исполнивший свое обязательство управомоченному лицу, освобождает себя от ответственности.
"Ценная бумага - это документ, выражающий имущественное право, осуществление которого связано с владением документом. Обязанность исполнения обязательства из документа возникает при условии предъявления документа, кроме тех случаев, когда пропавший документ был признан утратившим силу" <1>. Другое определение: это документ, удостоверяющий какое-либо частное право таким способом, что для реализации данного права необходимо иметь этот документ <2>.
--------------------------------
<1> Gabler's Wirtschafts Lexicon. 10 Aufl. Bd. II. Wisbaden, 1979. S. 2167.
<2> См.: Roth G.H. GrundriB des Osterreichischen Wertpapierrechts. Wien: Manzsche Verlags und Universitatsbuchhandlung, 1988. S. 10; Rehfeldt B., Zollner W. Wertpapierrecht. Ein Studienbuch. 12 Aufl. Munchen: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1978. S. 1.
Наиболее характерный признак ценных бумаг, с помощью которого производится их отличие от обычных долговых документов, состоит в обязанности должника не исполнять свое обязательство без предъявления ему самой бумаги. Этой характеристикой обусловлено присущее ценным бумагам правовое действие - необходимость владения бумагой для осуществления права. Логическая суть товарораспорядительных бумаг во многом покоится на концепции ценных бумаг. Эта зависимость хорошо выражена в абзаце 1 ст. 925 Гражданского кодекса Швейцарии: "Если на товары, переданные перевозчику или складу, выданы ценные бумаги, которые их представляют, то передача таких бумаг означает передачу самих товаров".
Легальное определение общего понятия ценных бумаг содержится в законодательствах романо-германской правовой системы. Согласно ст. 965 швейцарского Закона об обязательствах, "ценной бумагой является всякий документ, с которым какое-либо право связано таким образом, что оно без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому". Третья книга Турецкого гражданского кодекса названа "Ценные бумаги" и целиком им посвящена. В ст. 157 дано общее определение ценной бумаги: "Долговыми обязательствами являются документы, содержащие в себе такие требования, которые исключительно связаны с этими документами и не могут быть переданы третьим лицам".
Итальянский проект торгового кодекса 1922 г. называл ценной бумагой "документ, необходимый для пользования правом, указанным в нем. Документ, который содержит обязательство сочетать два встречных требования, не является ценной бумагой" (ст. 309) <1>. После унификации торгового и гражданского права в Италии ее Гражданский кодекс 1942 г. включил раздел V "Кредитные бумаги", содержащий общие принципы действия таких бумаг (ст. ст. 1992 - 2002). Иным, чем в проекте, стало определение ценной бумаги: "Владелец ценной бумаги имеет право на исполнение в ней указанного против предъявления бумаги, поскольку он легитимирован в соответствии с формой, предписанной законом. Должник, который без умысла или грубой неосторожности исполнит обязательство по требованию владельца бумаги, освобождается от ответственности, хотя бы владелец и не был управомоченным лицом" (ст. 832).
--------------------------------
<1> Труды Народного комиссариата внутренней торговли УССР. Вып. 3. Итальянский проект торгового кодекса / Под ред. В.М. Гордона. Пролетарий, 1925. С. 68.
В теоретическом плане ученые Швейцарии, Германии и Италии лидировали в изучении проблематики ценных и товарораспорядительных бумаг. Они считаются наиболее авторитетными специалистами.
Особо выделяется позиция стран англосаксонской системы права. Прототипом товарораспорядительной бумаги является морской коносамент <1>. Система товарораспорядительных бумаг построена по-разному. В одном случае вся полнота прав на распоряжение товаром заключается в одном документе, в другом такой объем прав присваивается двум соединенным вместе идентичным документам (один из них, будучи переданным, устанавливает залоговое право на товар, другой - право собственности, обремененное этим залогом). В третьем случае распорядительный характер "присваивается" как одинарной бумаге, так и ее комплекту, состоящему из нескольких одинаковых экземпляров этой бумаги. В первых двух случаях речь идет о складских свидетельствах, в третьем - о коносаменте морского перевозчика.
--------------------------------
<1> Об эволюции документа морского перевозчика в товарораспорядительную бумагу см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. М.: Спарк, 2000. С. 9 - 28.
В юридической литературе Швейцарии и ФРГ распорядительные документы (traditions - dispositions - Wahrenpapier) рассматриваются как разновидность ценных бумаг. Товарораспорядительным документом признается "документ, передача которого при определенных предпосылках приводит к тем же последствиям, что и передача самого товара" <1>. С формально-юридической точки зрения товарораспорядительную бумагу цивилисты относят к документам договорного происхождения, содержащим обязательство обеих сторон и наряду с этим признание долга (Schuld), что превращает ее в долговое обязательство (Schuldurkunde) <2>.
--------------------------------
<1> Reiner G. Op. cit. S. 47.
<2> См.: Jaggi P. Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht. 7. Teil. (Wertpapier). Zurich, 1949 - 1951. N 7, 55.
И в этом последнем качестве товарораспорядительная бумага заключает в себе одностороннее обязательство. Таким образом, обычное обязательство по коносаменту, облеченное в форму требования по ценной бумаге, может быть только односторонним обязательством <1>.
--------------------------------
<1> См.: Heini A. Das Durchkonossement. Freiburg, 1957. S. 6.
Теоретики считают товарораспорядительную бумагу носителем двоякого по содержанию права: обязательственно-правового и вещно-правового. Из-за этого товарораспорядительный документ при классификации ценных бумаг ставится в ряд документов смешанной формы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Gabler's Wirtschafts Lexicon. S. 2167; Rehfeldt B. Wertpapierrecht. 4 Aufl. B., 1957. S. 11.
Обязательственно-правовое требование состоит в обязанности должника возвратить управомоченному лицу товар таким, каким он был принят <1> к перевозке либо хранению. Это обязательство предопределено подтверждением факта приема товара с зафиксированными характеристиками (вес, количество, вид, объем). Должник обещает выполнить обязательство непосредственно тому лицу, которое окажется формально легитимировано <2>. Содержание обещания таково, "каким его последующее управомоченное лицо может и должно требовать на основе такого документа" <3>. Соглашение, направленное на ограничение воплощенного в бумагу требования, признается для последующих приобретателей бумаги недействительным. В литературе это правило предложено называть документально-правовой абстрактностью <4>. Абстрактность для перевозочных отношений усматривают в следующих словах закона: "Правоотношения между перевозчиком и получателем груза определяются коносаментом" (абзац 1 ст. 656 ГТУ). На ее основе построена модель структуры права получателей и индоссатов: через квалифицированное обещание подписавшего документ лица возникает личное и прямое право управомоченного лица против должника по бумаге <5>.
--------------------------------
<1> См.: Heini A. Op. cit. S. 6.
<2> См.: Jaggi P. Op. cit. N 223.
<3> См.: Heini A. Op. cit. S. 7.
<4> См.: Jaggi P. Op. cit. N 224.
<5> См.: Heini A. Op. cit. S. 7.
У товарораспорядительных бумаг абстрактность выражена не в полной мере, поскольку они не могут быть отнесены к числу бумаг, содержащих обязанность ex scriptura, что не позволяет управомочному лицу руководствоваться лишь исключительно содержанием текста самой бумаги <1>. С учетом того что в большинстве стран обязательство по коносаменту носит каузальный характер по отношению к фактам погрузки товара, в литературе был сделан вывод: данные о погрузке товара и его виде составляют опровержимую презумпцию <2>. Материальная основа обязательства (causa) в форме подтверждения о приеме товара непосредственно указана на бумаге и поэтому может иметь документальную значимость для любого легитимированного лица. Лежащая на должнике обязанность выдачи касается только определенной вещи. Характерная для ценных бумаг обязанность выдачи возникает лишь тогда, когда перевозчик фактически принял определенный товар. С этой точки зрения коносамент признается каузальной ценной бумагой <3>. Однако документально-правовая абстрактность бумаги не имеет существенного значения на практике по той причине, что в самом тексте бумаги обязательство должника изложено весьма детально. Возникает своего рода "письменное право". Оно не обладает свойством абстракции. Напротив, позволяет делать многочисленные возражения <4> на основании содержания текста бумаги <5>.
--------------------------------
<1> См.: Jaggi P. Op. cit. N 224.
<2> См.: Heini A. Op. cit. S. 7.
<3> См.: Brodmann E. Zur Rechtslehre vom Konnossement // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. 70 (1911). S. 2; Heini A. Op. cit. S. 8.
<4> См.: Heini A. Op. cit. S. 8.
<5> См.: Ibid; Wustendorfer H. Op. cit. S. 281.
В плане вещно-правового действия бумаги принято раздельно рассматривать чисто фактическую функцию владения ею и значение бумаги для приобретения вещного права. Для выполнения своего обязательства должнику по бумаге необходимо непосредственно владеть товаром. Являясь непосредственным владельцем "чужого" товара, должник владеет товаром для любого лица, правомочия которого вытекают из бумаги <1>. Понятие товарораспорядительной бумаги связано с институтом владения и двумя категориями владельцев. Перевозчик и складодержатель осуществляют временное фактическое господство над товарами на основе соответствующих договоров и признаются непосредственными владельцами товара (unmittelbarer Besitzer). Тот, кто установил временное фактическое владение других лиц в качестве перевозчика или складодержателя, считается посредственным владельцем товара (mittelbarer Besitzer). Иными словами, немецкая теория товарораспорядительной бумаги разработана на базе концепции двойного владения.
--------------------------------
<1> См.: Heini A. Op. cit. S. 9 - 10.
В законодательстве проводится следующее основное правило: если перевозчик или складодержатель после приема товара выдает ценную бумагу, которая представляет такой товар, то передача данной бумаги означает и передачу самого товара (абзац 1 ст. 925 ГГУ, § 650 ГТУ). Ясно одно: передача бумаги приравнивается к передаче представленного бумагой товара.
Отождествление бумаги с товаром обосновывается по-разному. Существуют три теории. Одна исходит из предположения, что передача бумаги есть символическая традиция самого товара, переносящая на приобретателя право собственности. Положение закона о распорядительном действии бумаги рассматривается как самостоятельный способ приобретения вещных прав. Связь с категорией владения не проводится. Две другие теории рассматривают передачу бумаги как один из способов передачи непосредственного владения товаром, т.е. наделяют приобретателя возможностью господства над тем товаром, который находится в непосредственном владении третьих лиц (перевозчика, складодержателя), обязанных выдать товар управомочному держателю бумаги. Каждая теория имеет свое название. Первая называется абсолютной, две другие - строго-относительной и умеренно-относительной, более она известна под названием "теория представления" (репрезентативная).
По абсолютной теории приобретение вещных прав на товар с помощью товарораспорядительной бумаги считается самостоятельным способом приобретения наряду с теми, которые указаны в ГГУ. Для приобретения вещных прав достаточно иметь соглашение лиц и факт передачи самой бумаги. В отличие от правил ГГУ передача права собственности не связывается с владением. Теория не требует перехода посредственного или непосредственного владения от продавца к покупателю <1>. Передача бумаги по своим последствиям полностью приравнивается к передаче непосредственного владения товаром <2>. Даже тогда, когда представленный бумагой товар выбыл из фактического владения должника по бумаге (например, из-за кражи), передача бумаги будет все-таки означать переход права собственности. Исключение допустимо в случае, если должник по бумаге передал товар третьему лицу, а добросовестный приобретатель приобрел право собственности на этот товар в порядке общих правил приобретения от неуправомочных лиц <3>.
--------------------------------
<1> См.: Heymann E. Op. cit. S. 161.
<2> См.: Reiner G. Op. cit. S. 49. Об этих правилах см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права / Пер. с нем. Т. 1. Пт. 2. М.: Иностр. лит., 1950. С. 91.
<3> См.: Reiner G. Op. cit. S. 49; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 91.
Суть абсолютной теории обосновывается историческим развитием, при этом, однако, не отрицается, что ее становление связано и с институтом распорядительных бумаг. Они появились раньше ГГУ, и в прошлом их развитие протекало без взаимосвязи с гражданским правом <1>. Поэтому действие товарораспорядительных бумаг предлагается определять и объяснять вне зависимости от правил ГГУ - исключительно из самих бумаг <2>.
--------------------------------
<1> См.: Heymann E. Op. cit. S. 185.
<2> См.: Ibid. S. 187.
Посылкой для такого суждения было выбрано то свойство товарораспорядительных бумаг, которое обязывает должника не исполнять свою обязанность без предъявления ему самой бумаги. Поскольку должнику - непосредственному владельцу товара не разрешена выдача товара без предъявления и возвращения бумаги, бумагу нужно рассматривать как заменитель передачи (als Traditionssurrogat) <1>. Отчасти исходят также из предположения, что бумагой подтверждается право собственности на товар. Актом передачи бумаги передается как требование, так и собственность. Такое возможно, так как в бумаге зафиксирована не только уступка права требования (Herausgabeanspruch), но и право собственности на товар. Наконец, к обоснованию теории привлекаются дословный текст <2> и история возникновения § 424, 450, 650 ГГУ <3>. Последние содержат правило о том, что передача бумаги с целью приобретения права собственности на товар имеет те же последствия, что и передача самого товара.
--------------------------------
<1> См.: Ibid. S. 214.
<2> См.: Heymann-Kotter. Handelsgesetzbuch. 4 Aufl. (21. Gesamtauflage). 1971. § 424.
<3> См.: Heymann E. Op. cit. S. 179 ff.
С понятием "право на товар" немецкая цивилистика связывает только право собственности или залоговое право, но не право владения, поскольку немецкому гражданскому праву неизвестно "фиктивное владение" <1>. Защитники теории считают, что формулировки перечисленных параграфов не позволяют утверждать, что приобретение права владения должно стать предпосылкой для перехода права собственности. Поэтому утрата посредственного владения не может прекратить распорядительное действие бумаги <2>.
--------------------------------
<1> См.: Heymann E. Op. cit. S. 155; Reiner G. Op. cit. S. 49; Stengel E. Traditionsfunktion des Orderkonnossements. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymans Verlag KG, 1975. S. 10.
<2> Подробнее см.: Stengel E. Op. cit. S. 15.
В свете этой теории приобретение права собственности выглядит следующим образом. В § 929 ГГУ сформулировано принципиальное правило о передаче вещи при приобретении права собственности. Исключением из этого правила служит передача распорядительной бумаги <1>. Ее передача заменяет передачу вещи и приводит к тем же последствиям, что и передача вещи. Такое положение характерно для всех случаев, где по ГГУ требуется передача непосредственного владения.
--------------------------------
<1> См.: Heymann E. Op. cit. S. 161.
Строго-относительная теория исходит из того, что правило торгового права о значении распорядительного документа для приобретения вещных прав на товар (§ 650 ГТУ) "находится в соответствии с общими нормами гражданского права" <1>, т.е. § 929 и следующими, а также § 1205 и следующими. В этом и состоит основополагающая мысль теории. Отсюда следует, что вещные права на товар могут быть переданы лишь тогда, когда будут выполнены общие гражданско-правовые предпосылки передачи вещного права <2>.
--------------------------------
<1> Hellwig E. Die Vertrage auf Leistung an Dritte. Leipzig, 1899. S. 344.
<2> См.: Ibid. S. 344.
Последующее приобретение вещного права с помощью распорядительного документа не считается особой формой приобретения по сравнению с существующими в гражданском праве. Если передача права собственности осуществима в порядке правил § 929, 931, бумага обладает распорядительным действием. Найденные решения сторонники этой теории проверяют через призму вопроса, как бы это решил гражданский кодекс. Приобретение товара с помощью распорядительной бумаги конструируется таким образом: вместо физической передачи товара происходит (как в § 931 ГГУ) уступка <1> воплощенного в бумагу права требования путем передачи в собственность индоссированной бумаги. Одновременно покупатель становится, согласно § 870 ГГУ, посредственным владельцем товара.
--------------------------------
<1> См.: Ibid. S. 344 - 345.
Основоположники теории - Хельвиг и Маковер - оставляют без ответа вопрос о том, что является действующей нормой для передачи права собственности - § 650 ГТУ или § 929, 931 ГГУ. Для них ответ на поставленный вопрос не имеет, очевидно, решающего значения. Указанные нормы двух законодательных актов рассматриваются как равнозначные, когда речь идет о приобретении права собственности на товар. Доказательственные рассуждения Маковера достаточно просты: в § 424 ГТУ говорится, что "...передача складской расписки имеет такое же значение, как передача товара", однако ответ на вопрос о правовых последствиях передачи товара дан только в ГГУ и дан различно, в зависимости от правоотношения владения и собственности <1>. Способы передачи права собственности указаны в ГГУ. Руководствуясь § 931 ГГУ, Маковер приравнивает к ним передачу права собственности с помощью распорядительной бумаги, ибо форма передачи владения остается в его видении одной и той же: передача посредственного права владения путем уступки права требования <2>.
--------------------------------
<1> См.: Makower. Handelsgesetzbuch mit Kommentar. 2 Bd. Buch III. 13. Aufl. 1907. § 424. Anm. IIa 2.
<2> См.: Makower. Op. cit. § 424. Anm. IIa 1.
Формулировка "передача товара" (§ 424 ГТУ) не нарушает, по Маковеру, действующий порядок. Слово "передача" он истолковывает как передачу владения в любой форме, а не только в форме физического обладания товаром. Доказательство Маковер усматривает в двукратном использовании законодателем слова "передача" в § 424 ГТУ: вначале как "передача складской расписки" и затем как "передача товара". По его мнению <1>, "передача" складской расписки не требует правового основания владения (Besitzkonstitul). В формулировке закона о "передаче товара" понятие "передача" не сводится только к физической передаче, поскольку законодатель не использует в одном и том же предложении одинаковые слова, чтобы придать им различное смысловое значение <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ibid. S. 48, 80 (сноска 20).
<2> Ibid. § 424. Anm. IIa 1.
Репрезентативная теория также объясняет передачу вещных прав положением ГГУ. Согласно § 870 ГГУ покупатель становится посредственным владельцем товара при переходе в его собственность индоссированной бумаги. Совпадая в этой части со строго-относительной теорией, она идет дальше. На основе § 424, 450, 650 ГТУ ее представители сделали вывод: при использовании распорядительных бумаг вещные права следует передавать и обосновывать так, как будто с уступкой владения бумагой передается и само непосредственное право владения товаром. Бумага в некотором роде "представляет" товар. Кто правомерно владеет бумагой, тому принадлежит воплощенное в бумагу право требования, и он же является непосредственным владельцем товара. В качестве такового он наделен возможностью оказывать воздействие на товар и вправе рассчитывать на выдачу самого товара <1>. Существует "основанное на фактах доверие", предполагающее, что должник, ранее принявший товар и подтвердивший в письменной форме его выдачу, исполнит свое обязательство <2>.
--------------------------------
<1> См.: Jacobi E. Wertpapiere. Handbuch des gesamten Handelsrechts, heransgeben von Ehrenberg. 4 Bd. 1 Abteil. 1917. S. 542; Schaps-Abracham. Das Deutsche Seerecht. Kommentar. 3. Aufl. Berlin, 1962. § 650. Anm. 2; Stengel E. Op. cit. S. 10.
<2> См.: Jacobi. Op. cit. S. 542; Stengel E. Op. cit. S. 10.
Бумага заменяет товар до тех пор, пока существует посредственное владение, в котором видят причину особого положения товарораспорядительных бумаг <1>. Передача бумаги <2> действует как передача товара, если индоссат в этот момент является посредственным владельцем. Выпадение одного из элементов, составляющих посредственное владение, например непосредственное владение перевозчика (утрата товара, его неправильная выдача) или волеизъявление посредственного владельца, исключает замену товаров представляющей его бумагой. Передача права собственности не может больше осуществляться по § 929 ГГУ.
--------------------------------
<1> См.: Stengel E. Op. cit. S. 10.
<2> См.: Jacobi E. Op. cit. S. 542; Stengel E. Op. cit. S. 10.
Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой для товарораспорядительного действия бумаги необходима совокупность двух условий: нахождение товара в непосредственном или посредственном владении складодержателя и передача его тому лицу, которое бумагой легитимируется на получение товара <1>.
--------------------------------
<1> См.: Reiner G. Op. cit. S. 51.
Возникновение названных теорий приходится на начало XX в. Многие современные проблемы товарораспорядительных бумаг тогда не возникали. К настоящему времени теории дошли в развитом виде <1>. Каждая из них имеет своих последователей. В литературе наибольшей поддержкой пользуется репрезентативная теория. На основе решений Верховного суда довоенной Германии (1910, 1917, 1922, 1927 гг.) специалисты не могут однозначно определить, какой из теорий суд оказал свою поддержку. Федеральный суд ФРГ также не решил этого вопроса <2>.
--------------------------------
<1> Их анализ дается в работе: Stengel E. Op. cit.
<2> См.: Stengel E. Op. cit. S. 19 - 20.
Распорядительное действие бумаги появляется только в сфере вещного права. Специфику распорядительной бумаги немецкая юриспруденция видит в возможности приобретения с ее помощью прав вещного характера. Бумага обеспечивает или облегчает совершение распорядительных сделок с товаром в тот период, когда товар находится на складе или на борту судна, т.е. в такой промежуток времени, когда держатель бумаги не может иметь товар в своем непосредственном владении <1>.
--------------------------------
<1> См.: Abharam H.J. Die unterschiedliche Bedeutung der Traditionswirkung des Konnossements im franzosischen und deutschen Recht // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. 116. S. 4.
Согласно всем трем теориям распорядительное действие бумаги и приобретение посредственного владения на товары - разные вещи. Посредственным владением наделен держатель бумаги, поскольку только ему должник по бумаге обязан выдать товар против ее возвращения. Обязавшись выдать товар правильному держателю коносамента, должник тем самым признает права этого лица в сфере вещного права. Но при этом передача посредственного владения объясняется не распорядительным действием коносамента, а тем, что в этом документе воплощено правоотношение по владению и без него оно не может быть приведено в действие <1>. Для немецкого права суть значения товарораспорядительного документа состоит в передаче посредственного владения в специфически присущей торговому праву форме. Такую форму передачи вещных прав рассматривают как дополнительную к тем, что содержатся в общем праве <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 6.
<2> См.: Wustendorfer H. Neuzeitliches Seehandelsrecht. 2. Aufl. Tubingen: Verlag J.C.B. Mohr (Paul Siebert), 1950. S. 323.
Итальянский проект торгового кодекса 1922 г. определял в ст. 315 товарораспорядительные бумаги как "документы, которые предоставляют их законному владельцу исключительное право на передачу определенного товара. Виндикация товаров, представляемых этими документами, регулируется нормами, которые применяются к представляющим их ценным бумагам". Унификация торгового и гражданского права в стране, принятие в 1942 г. Навигационного кодекса Италии и 46-летняя практика его применения не привели к основательной ломке установившихся теоретических понятий. Об этом свидетельствуют результаты анализа Национальным исследовательским центром темы "Изменения традиционных товарораспорядительных бумаг при международных контейнерных перевозках товаров (морских и воздушных) и их постепенная замена новыми транспортными документами" <1>, а также обстоятельные энциклопедические статьи начала 80-х гг. XX в. <2>.
--------------------------------
<1> На основе его данных написана статья. См.: Xerri A. Le tradizionale funzioni della polizza di carico e le nuove forme di documentazione del transporto nella dottrina italiana e straniera // Transporti. 1981. N 24.
<2> См.: Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milano: Guiffre, 1985.
Единодушно признается, что товарораспорядительная бумага относится к категории кредитных бумаг (titoli di credito) <1>. По установившемуся взгляду понятие кредитной бумаги включает в себя все товарораспорядительные бумаги (titoli rappresentativi delle merci) и транспортные товарораспорядительные бумаги (titoli rappresentativi del transporto). В качестве доказательства обычно ссылаются на п. 4.2 ст. 464 Навигационного кодекса, которая воспроизводит установленные Гражданским кодексом способы передачи коносамента - на имя определенного лица, приказу, на предъявителя. Отсюда делается вывод: "коносамент подпадает в пределах, определяемых его особыми свойствами и специальными правовыми нормами, под общие принципы, установленные для кредитных бумаг" (ст. 1992 ГК) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Xerri A. Op. cit. P. 104; Enciclopedia del Diritto. P. 216.
<2> Enciclopedia del Diritto. P. 216.
Товарораспорядительная бумага считается не только определенным видом обязательства. Она одновременно выражает и своеобразную форму взаимоотношений, направленных на оказание услуг сервисного характера (перевозка, хранение и т.д.) по отношению к указанному в бумаге товару. Только этим объясняют существование правовых норм, связанных, например, с receptum и с ответственностью за повреждение или гибель указанного в бумаге товара. Во всем остальном положение владельца товарораспорядительной бумаги не отличается от положения владельца любой другой кредитной бумаги. В концептуальном плане эти два положения неразделимы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 215.
Согласно ст. 1996 ГК бумага воплощает три правомочия: право получить обусловленный в бумаге товар, право владеть им, право распоряжаться им путем передачи самой бумаги. Для коносамента этот перечень воспроизведен в ч. 3 ст. 463 Навигационного кодекса. Право владельца бумаги получить от должника указанный в бумаге товар не составляет характерной особенности товарораспорядительной бумаги при ее сравнении с другими кредитными бумагами. В правовом отношении более важным считают то, что владение бумагой равнозначно владению самим товаром. В этом видят определяющий признак товарораспорядительных бумаг <1>. Ее владелец при помощи института traditio может передать свое право владения товаром другим лицам. Это позволяет при так называемой продаже по документам считать продавца исполнившим свою обязанность передать проданный товар, если вместо него продавец предъявит документ, наделяющий правом на получение такого товара (ст. 1527 ГК). Также становится возможным применение в пользу покупателя или любых других владельцев вещных прав на товар юридического режима движимого имущества (ст. ст. 1153 и 1155 ГК) в силу тех положений, которыми предусмотрено, что добросовестное владение бумагой эквивалентно владению самим товаром. Не чем иным, как отражением такой эквивалентности, считается право распоряжения товаром, которым ст. 1996 наделяет держателя распорядительной бумаги. Право распоряжения товаром определяется, в сущности, не бумагой, а правовым статусом указанного в ней товара. Вполне очевидно, что товаром не может распорядиться лицо, которое не имеет на товар какого-либо права (собственности, залога и т.п.). Этим нисколько не уменьшается значимость владения бумагой, поскольку закон связывает с фактом владения бумагой как право распоряжения товаром, так и право собственности на товар, и такое право никем не может быть оспорено <2>. Иное допустимо при наличии в бумаге таких указаний, как "передача по доверенности", "передача в обеспечение" и т.п.
--------------------------------
<1> Ibid.
<2> Ibid. P. 216.
Методика исследования распорядительных бумаг более или менее одинакова: проводится анализ существенных признаков, образующих абстрактное понятие кредитной бумаги, и путем обобщения результатов такого анализа определяется юридическая природа содержащегося в бумаге волеизъявления должника, откуда "очень короткий путь к выяснению природы документа" <1>.
--------------------------------
<1> Enciclopedia del Diritto. P. 216.
Общее понятие кредитной бумаги выражается в ее признаках. В теории называют пять признаков: литеральность, легитимация, презентация, абстрактность, автономия.
Литеральность (letteralita) означает буквальность и берет свое начало от средневекового принципа quod scripsi scripsi. Она обеспечивает право потребовать исполнения того, что буквально зафиксировано на бумаге, противодействует привнесению в обязательство посторонних элементов - тех условий, которые отсутствуют в тексте бумаги. Осуществляется в интересах кредитора. Должник вправе противопоставить держателю титула только те возражения, которые основаны на буквальном тексте бумаги. Кредитор и должник не могут ссылаться на отсутствующие в тексте бумаги условия. Буквальность имеет большое значение при определении прав третьего лица - держателя бумаги. Считается, что действие данного признака ослаблено на практике тем, что в бумаге часто воспроизводятся условия договора. Однако даже если это ограничивает действенность принципа, оно ни в коей мере не отменяет его <1>. Буква титула всегда имеет решающее значение для установления прав третьего лица - держателя бумаги <2>. Брюссельская конвенция о коносаменте не содержит четкой формулировки этого принципа, а лишь предполагает и использует его, например в ст. 1 "с". Здесь можно было бы избежать указания в бумаге на перевозку груза на палубе, если бы речь шла только об отношениях перевозчика и грузоотправителя. Во взаимоотношениях с третьим лицом такое указание необходимо, иначе условие договора о помещении груза на палубу не может быть распространено на третье лицо, поскольку в его экземпляре бумаги нет такого условия. Действие принципа наиболее полно проявляется в Навигационном кодексе - в ч. 2 ст. 424 и в ссылке на общие положения о кредитных бумагах в ч. 2 ст. 464 <3>.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 216; Herri A. Op. cit. P. 106.
<2> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 217.
<3> Enciclopedia del Diritto. P. 217.
Автономия (autonomy) означает наделение бумаги характером независимости, исключающим какую-либо ссылку на договор или на связь с договором, которые неотъемлемы без них <1>. Обоснованием также служит ст. 1993 ГК. Формулируется эта мысль следующим образом: предъявитель бумаги обладает правом (на получение товара), прямым и автономным по отношению к праву предшествующих владельцев этой бумаги <2>. Поэтому должник лишен возможности противопоставить держателю бумаги свои возражения, основанные на условиях отсутствующего в бумаге договора, или возражения, основанные на взаимоотношениях с предыдущими владельцами бумаги. Ряд авторов отрицают применимость этого правила к тому лицу, которое указано в бумаге как получатель товара.
--------------------------------
<1> См.: Manca P. International Maritime Law. V. 2. Antwerpen, 1970. P. 176.
<2> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 218; Xerri A. Op. cit. P. 106.
Согласно господствующей точке зрения, нет оснований для того, чтобы ставить получателя товара в положение, отличающееся от положения последующих владельцев бумаги. Необходимость защиты прав в одинаковой мере существует и для первого владельца бумаги. Право получателя на выдачу товара вытекает не из договора, заключенного между его участниками, а из содержания бумаги. Между договором названных лиц и правом получателя существует как бы некая диафрагма - бумага, которая ограничивает действие первого и, отбрасывая все лишнее, обеспечивает получателю надежное правовое положение <1>.
--------------------------------
<1> См.: Pavone la Rosa A. Studi sulla polizza di carico // Fott. A. Guiffre - editore. Milano, 1958. P. 101.
Коносамент - транспортная товарораспорядительная бумага - определяется как "документ, наделяющий своего держателя правом на получение обусловленного товара. Держатель документа управомочен осуществить указанное в документе право путем предъявления самого титула, который первоначально был передан ему или впоследствии был индоссирован ему" <1>. Такая товарораспорядительная бумага "позволяет юридическим путем осуществить передачу товаров в период их перевозки; перевозка является операцией, играющей важную роль при введении товаров в обращение" <2>.
--------------------------------
<1> Manca P. International Maritime Law. P. 175.
<2> Manca P. The Italian Code of Navigation. Milano, 1958. P. 204; Ferrarini. I contratti di unitizzazione della nave e dell' aeromobile. Roma, 1947. P. 203.
Общепринято, что бумага имеет каузальную природу <1>. Но каузальность понимается по-разному. Одни выводят ее из правоотношений, связанных с выдачей бумаги (Виванте), другие причину заключенного в бумаге обязательства видят в rescriptum (Мессинео, Аскарелли). По мнению третьих, с позиций причинности и абстрактности все кредитные бумаги имеют одну и ту же природу (Ферри, Фиорентино). На базе этого взгляда разработана теория, согласно которой коносамент формально имеет каузальный, а по существу - абстрактный характер (Павоне ла Роза).
--------------------------------
<1> См.: Xerri A. Op. cit. P. 112.
Если бумага не предназначена для оборота, она должна содержать четкое указание на это. Обычно это делается проставлением штампа "копия" (duplicato). Бумагу с такой отметкой суд не относит к числу товарораспорядительных <1>.
--------------------------------
<1> Решение суда г. Венеции от 30 апреля 1964 г.
Понятие ценной бумаги, столь элементарное для права стран континентальной Европы, не имеет аналога в английском юридическом языке. По своим свойствам и целям ему в основном соответствует понятие оборотного документа (negotiable instrument). В классификации вещей его рассматривают как абстрактную вещь. Абстрактность понимается в том смысле, что "ценность вещи состоит не в стоимости физического объекта как такового, а в заключенном в нем создании человеческого ума" <1>. С этой позиции в один ряд ставятся бумаги на получение платежа долга, акции и товарораспорядительные документы <2>. С формально-юридической точки зрения оборотный документ является видом обыкновенного денежного обязательства (debt), которым устанавливается безусловное обещание или "приказ" уплатить определенную сумму денег. Он может существовать в форме бумаги на предъявителя или ордерной. Именные бумаги исключаются из числа оборотных документов.
--------------------------------
<1> Lawson F.N. Introduction to the Law of Property. Oxford, 1958. P. 15 - 16, 22 - 25; Good R.M. Commercial Law. Penguin Books. Allen Lane. P. 49 - 50.
<2> См.: Lawson F.N. Op. cit. P. 16.
"Подлинная сущность оборотного документа заключается в том, что вы можете рассматривать лицо, владеющее таким документом, как уполномоченное распоряжаться им в качестве агента или по другому основанию, если только вам не известно противное. Чтобы обеспечить себе законный правовой титул, вы не обязаны осведомляться о природе этого титула или о пределах полномочий лица, передающего вам этот титул" <1>. Такой документ создает права и обязанности достаточно независимо от тех лежащих в его основе сделок, которые вызвали само существование документа <2>. Итак, две характерные особенности - освобождение правомерного держателя документа от каких-либо возражений со стороны должника и возможность передачи более обоснованного правового титула, чем титул, который имеется у того, кто передает оборотный документ, - составляют сущность "оборачиваемости" анализируемого документа. Он легко передается, поскольку может быть приобретен без затраты времени на изучение возможных возражений должника против исполнения обязательства или обоснованности правового титула продавца. Лицо, укравшее или нашедшее оборотный документ, может передавать обоснованный титул, хотя само оно такого титула никогда не имело.
--------------------------------
<1> London Joint Stock Bank v. Simmons. 1892. A. C. 217.
<2> См.: Cresswelle P.J., Blair W.J.L., Hill G.J.S., Wood P.R. Encyclopedia of Banking Law. Butterworths London, 1986. Division F. Introduction (4).
Теоретики воздерживаются от безусловной экстраполяции концепции оборотного документа на обычные договорные отношения. Показателен в этом отношении Читти. В своем известном курсе договорного права он отрицает полное совпадение принципов права договоров и принципов, регулирующих оборотные документы. Их несовпадение автор проводит по четырем позициям <1>.
--------------------------------
<1> См.: Chitty J. On contract. 24th Ed. V. II. Specific Contracts. London, 1977. P. 135 - 136.
Первое. В простом договоре исполнение обязательства совершают его участники или (в определенных случаях) их правопреемники. В отношениях с использованием оборотных документов появляется новое лицо - держатель документа. Он вправе требовать от должника исполнения по бумаге и может предъявить иск в суде. Читти считает этот момент фундаментальным различием в концепции имущественных отношений (the concept of privity).
Второе. При договорном способе защиты своего права цессионарий (assignee) обязан выполнить определенные формальности, в частности дать уведомление должнику. В отношениях с использованием оборотных документов такое уведомление давать не требуется. Передача происходит либо учинением индоссамента на документе и последующей передачей индоссированного документа (ордерные бумаги), либо простой передачей документа третьему лицу (бумаги на предъявителя).
Третье. При уступке прав в договорном порядке права цессионария обычно зависят от прав должника и цедента (assignor), основанных на принципах справедливости. В отношениях с использованием оборотных документов индоссат (transferee) получает право требования в судебном порядке исполнения обязательства (платежа по такому документу), невзирая на какие-либо дефекты в титуле индоссанта или в его правах, признаваемых принципами справедливости. От индоссата требуется выполнить одно условие - быть добросовестным держателем документа. Таким образом, правило "никто не может передать лучшего правового титула, чем тот, которым владеет" применяется к оборотным документам со значительным изменением.
Четвертое. Простой договор наделяет своих участников определенными правами, которые не зависят от факта физического владения тем документом, в котором они изложены. Такие права проистекают из заключенного договора и обеспечены исковой защитой. Оборотные документы также содержат определенные правомочия как для тех лиц, которые получают платеж, так и для индоссатов, например, право на предъявление иска по данной бумаге, а в определенных случаях - на принудительное взыскание платежа через суд. Действительно, здесь у документов есть сходство. Однако в отношениях с использованием оборотных документов важен сам факт владения таким документом. Кто владеет им, тот обычно становится держателем документа и приобретает право на предъявление иска по данной бумаге. Оборотный документ Читти рассматривает как определенный вид движимого имущества (special type of personal property). От большинства других видов движимого имущества оборотные документы отличаются тем, что владение ими наделяет держателя документа определенными договорными правами. От договора как документа, фиксирующего соглашения сторон, оборотные документы отличаются наличием вещно-правовых элементов (proprietary elements) <1>. Типичными оборотными документами служат простые и переводные векселя, облигации, страховые полисы, чеки.
--------------------------------
<1> См.: Chitty J. Op. cit. P. 136.
По традиционной английской классификации вещей оборотные документы относятся к одной из разновидностей движимого имущества - вещам в требовании (choice in action). Понятие "вещь в требовании" не адекватно понятию вещи в праве стран континентальной Европы. Вещь в требовании "носит нематериальный характер и является только правом" <1>. В это понятие включаются "все формы неосязаемой собственности" <2>, "все права и неосязаемые вещи" <3>. Можно сказать, что вещь в требовании - это различного рода права имущественного содержания, имеющие стоимость и денежную оценку. Они лишены материальной основы, не служат символом какого-либо материального объекта и представляют собой так называемый идеальный имущественный объект, созданный концепцией телесного имущества. К ним применимо понятие владения, ибо "владение есть фактор материальный, и поэтому оно не может относиться к вещам, существующим в области права" <4>. Можно осязать бумагу, на которой зафиксирован правовой титул, но не сам идеальный предмет, который эта бумага выражает. С сожалением констатируется, что закон не выработал сколько-нибудь логичной теории в отношении вещей в требовании <5>.
--------------------------------
<1> Vaines C. Personal Property. 2nd Ed. London, 1957. P. 13.
<2> Lawson F.N. Op. cit. P. 19.
<3> Vaines C. Op. cit. P. 13.
<4> Дженкс Э. Указ. соч. С. 286.
<5> Vaines C. Op. cit. P. 13.
Считается, что применительно к торговым сделкам есть такие вещи в требовании, которым свойственна большая конкретность, чем остальным. Одна из них - право на товар <1>. Оно воплощено в документе в такой степени, что позволяет считать документ представляющим товар. С передачей документа передается и воплощенное в него право. Подобные воплощенные права предложено называть документарным неосязаемым имуществом (documentary intangibles) <2>. В данную категорию бумаг включают товарораспорядительные документы.
--------------------------------
<1> См.: Good R.M. Op. cit. P. 50.
<2> Ibid. P. 66.
Английские юристы осознают двусмысленность термина "оборотный документ", да и в само это понятие вкладывают неодинаковое содержание. В широком плане термин применяется для обозначения оборотных и товарораспорядительных документов, переуступка которых совершается учинением индоссамента и передачей самого документа, в узком плане он обозначает оборотный документ, свободный от дефектов в правовом титуле индоссата и находящийся у его законного держателя <1>. Даже в популярных английских изданиях сегодня воздерживаются от частого употребления выражений типа "коносамент есть оборотный документ". Дело в том, что термин "оборотный документ" является не только частью понятийного аппарата английского права, но и удобным средством уяснения и выражения правовой действительности. Уже этим он может вызвать к себе по меньшей мере настороженное внимание при заключении сделок, связанных с выдачей документов распорядительного характера: ведь мало кто из контрагентов английского участника сделки испытывает удовлетворение от того, что в случае правового спора в смысловую нагрузку слова "коносамент", возможно, будет привнесено значение, не совпадающее с изначальным.
--------------------------------
<1> См.: Ibid. P. 67.
Скрытый смысл слова в торговой практике считается не менее важным, чем рационально-логический. Чтобы снять возможную эмоциональную реакцию и одновременно сохранить ключевой термин английского права, была найдена соответствующая словесная форма. Перед словом "оборотный" начали ставить либо слово quasi (как бы), либо приставку semi (полу-). При таком сочетании ключевое слово "оборотный" позволяет не столько сохранять выработанную правом категорию "оборотный документ", сколько формировать правовое мышление, рассчитанное на некоторую модификацию старой конструкции. Новая словесная форма отражает не несовместимость двух документов, а скорее, разные стадии развития одного явления. Один термин представляет начальный этап такого развития, другой - его финал.
Научная и профессиональная литература демонстрирует нам как бы оборотные (quasi-negotiable) и полуоборотные (semi-negotiable instruments) документы. Истинно оборотными документами они быть не могут, "потому что индоссат не может приобрести лучшего правового титула, чем тот, которым обладал индоссант" <1>.
--------------------------------
<1> Vaines C. Op. cit. P. 167.
Проведем сравнительный анализ оборотного и полуоборотного документов. Свое название полуоборотный документ получил из-за того, что содержит не все присущие оборотным документам черты. Сходство их проявляется в следующем.
1. Для обоснования существования полуоборотных документов также используется метод фикции. В бумагах такого типа "прежде всего применяется абстракция, при помощи которой договорные обязанности держать и выдать товар рассматриваются как эквивалент определенного товара, и затем осуществление этой абстракции, посредством которой бумага с типографским или рукописным текстом о получении становится эквивалентом получения. Именно в этом смысле передача складской расписки или коносамента становится эквивалентом передачи самих товаров" <1>. Ценность таких документов определяется стоимостью неосязаемого права требования, которое они символизируют <2>.
--------------------------------
<1> Lawson F.N. Op. cit. P. 18.
<2> Ibid. P. 19.
2. Полуоборотные документы позволяют передавать правовой титул или уступать его путем индоссамента, в связи с чем правопреемник приобретает право на товар и право на предъявление от своего имени иска по договору.
3. Содержащееся в документе требование может переуступаться с помощью индоссамента или без индоссамента (в зависимости от конкретных условий), и при этом не обязательно должен быть отдельный договор о передаче прав (contract of assignment).
4. Не требуется уведомлять о передаче прав то лицо, которое несет ответственность по бумаге.
5. Индоссат может искать и отвечать в суде от своего имени.
6. В определенных случаях индоссат может приобрести более широкие права, чем те, которыми обладал индоссант.
7. Встречное удовлетворение может быть в виде предшествующего встречного удовлетворения <1>.
--------------------------------
<1> Пункты 3 - 7 указаны в Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. London, 1983. P. 329 (N 491).
8. Оборотоспособность документа устанавливается законом или обычаем <1>.
--------------------------------
<1> См.: Vaines C. Op. cit. P. 164.
Группу полуоборотных документов объединяет то, что, фактически являясь расписками за товар, предназначенный для хранения или для перевозки, они символизируют данный товар до такой степени, что их передача и продажа рассматриваются как передача и продажа символизируемых товаров. Полуоборотный документ - символ конкретного товара, но не содержит ничем не обусловленного обещания должника по бумаге произвести исполнение обязательства. Способность оборотного документа к обращению, к передаваемости есть его неотъемлемое свойство. Оно не зависит от воли кредитора и должника по бумаге. Поэтому, хотя в оборотном документе и нет никаких отметок "приказу" лица или "тому, кому оно прикажет", передаваемость документа остается естественным свойством, которое признано за ним правом. И только если в текст оборотного документа или в передаточную надпись будет включено специальное условие о запрещении передачи, такой документ окажется лишенным свойства передаваемости.
Полуоборотный документ, напротив, может стать оборотоспособным лишь по воле причастных к его выпуску лиц. Для этой цели закон наделил указанных лиц правом использовать так называемые оборотоспособные слова (words of negotiability) "приказу", "предъявителю" или "его правопреемникам". Эти слова представляют собой текст распорядительной формулы, указывающей на оборотные свойства документа. В законе выделены лица, правомочные ограничить передаваемость документа. Например, для коносамента это отправитель груза и индоссат. Первое лицо определяет, какой ему нужен коносамент - ордерный, именной или на предъявителя. Второе лицо путем использования бланковой передаточной надписи может превратить коносамент на предъявителя в именной.
Держатель полуоборотного документа, как уже говорилось, не может приобрести лучший правовой титул, чем тот, которым обладал его предшественник <1>. Он не принимает документ "свободным от возражений" (free of equities). Это значит, например, что добросовестный индоссат не приобретает правовой титул на товар, представленный украденным коносаментом <2>.
--------------------------------
<1> См.: Thomson's Dictionary of Banking. 12th Ed. The Pitman Publishing, 1974. P. 498; Reeday T.G. The Law Relating to Banking. 3rd Ed. London: Butterworth, 1976. P. 53; Perri E.E. Dictionary of Banking. London: Butterworth, 1978. P. 198; Stevens and Borrie's Elements of Mercantile Law. 17th Ed. London: Butterworth, 1978. P. 428; Stevens E.F., Butterfield C.S.J. Shipping Practice. 11th Ed. London: Pitman, 1981. P. 27; Ventris F.M. Banker's Documentary Credits. London: Lloyd's of London Press, Ltd, 1983. P. 95; Todd P. Vodern Bills of Lading. London: Collins, 1986. P. 14.
<2> См.: Carver. Carriage by Sea. 11th Ed. London: Stevens and Sons, 1963. P. 865; Lawson F.N. Op. cit. P. 25; Vaines C. Op. cit. P. 167; Gurney v. Bedred 3&B. 634 - ведущий судебный прецедент.
Есть три исключения из приведенного правила. Первое - Закон о факторах 1889 г. в ст. 2(1) защищает добросовестного индоссата, принявшего коносамент от фактора, действовавшего с превышением своих полномочий <1>. Второе - Закон о продаже товаров 1979 г., в ст. 47 которого установлено, что право продавца, не получившего платеж, на остановку товара в пути приостанавливается предшествующей уступкой коносамента покупателем индоссату, который получил коносамент добросовестно и за встречное удовлетворение (в основе этого правила лежит ведущий прецедент по делу Lickbarrow v. Mason). Третье исключение может быть установлено торговым обыкновением соответствующей отрасли торговли. Примером служит решение по делу Merchant Banking, Co. of London v. Phoenix Steel Co. (1877) <2>.
--------------------------------
<1> Пример применения - Lloyd's Bank, Ltd. v. Bank of America, 1938, 2 K. B. 147.
<2> Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 41. London: Sweet and Maxwell, 1983. P. 674 (N 746).
По замечанию Скруттона, коносамент является оборотным документом только в популярном, но не техническом смысле <1>. При объяснении основ оборотоспособности Карвер использует слово "оборотный" в смысле документа, позволяющего передавать право владения <2>. Лоусон прибегает к выражению "оборотный" лишь для иллюстрации картины передачи индоссированного коносамента <3>. На языке коммерсантов слово "оборотный" применительно к коносаменту означает возможность его переуступки и исключение из числа таковых именных коносаментов и коносаментов с отметками "необоротный" и "непередаваемый" - такова точка зрения Бенджамина <4>. С позиции Гаттериджа и Меркаха смысл оборотоспособности коносамента в том, что добросовестная уступка коносамента переносит на индоссата обусловленное право на товар <5>. Оборотоспособность товарораспорядительных документов заключается в том, что индоссат не может иметь лучшего титула, чем тот, который имеет индоссант, - считает Воркер <6>. Стевенс и Борри утверждают, что оборотоспособность коносамента фактически служит лишь одной цели - прекращению двух правомочий продавца (права удержания и права на остановку товара в пути) в пользу индоссата, получившего коносамент добросовестно за встречное удовлетворение <7>. Шмиттгофф четко высказывается против отождествления оборотного и товарораспорядительного документов: "Логически функция коносамента как товарораспорядительного документа отлична от его свойства как "оборотного" документа. Даже лишенный оборотоспособности, коносамент действует в качестве товарораспорядительного документа, поскольку указанный в нем грузополучатель может требовать выдачи товара только лишь в том случае, если он сможет предъявить коносамент" <8>. Не имела успеха недавняя попытка <9> представить товарораспорядительный документ исключительно в виде бортового коносамента. Общий вывод, который содержится в систематизированном источнике английского права <10>, состоит в том, что коносамент не является оборотным документом в строгом смысле этого слова.
--------------------------------
<1> См.: Scrutton. Charterparties and Bills of Lading. 11th Ed. London, 1964. P. 170.
<2> См.: Carver. Op. cit. P. 863.
<3> См.: Lawson F.N. Op. cit. P. 25.
<4> См.: Benjamin's Sale of Goods. 2nd Ed. London: Sweet and Maxwell, 1981. P. 768.
<5> См.: Gutteridge H.C., Megrach M. The Law of Banker's Commercial Credits. 5th Ed. London, 1976. P. 90.
<6> См.: Warker D.M. The Oxford to Law. Oxford: Clarendon Press, 1980. P. 371.
<7> См.: Stevens and Borrie's Elements of Mercantile Law. London: Butterworth. P. 478.
<8> Schmitthoff's Export Trade. 17th Ed. London: Stevens and Sons, 1980. P. 387.
<9> Предпринятая в деле Ishad v. Allied Bank, II L. Rep. 1981. V. 1. P. 97.
<10> См.: Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. London: Butterworth, 1983. P. 329 (N 491).
В трудах по морскому, торговому и банковскому праву, а также в литературе общетеоретического характера коносаменту и ему подобным документам отводится роль не оборотных, а товарораспорядительных бумаг (documents of title). Коносамент есть один из видов documents of title <1>.
--------------------------------
<1> См.: Hedley William. Bills of Exchange and Bankers Documentary. 2nd Ed. Lloyd's of London Press Ltd., 1994. P. 238.
Товарораспорядительный документ символизирует материальный объект, название которому - товар или груз. Понятие "товар" ("груз") касается существующего наличного и индивидуализированного товара (груза). Сюда не входят будущие или неиндивидуализированные товары. Последние представляют собой обязательство передать товар во владение покупателя в ходе предусмотренной договором купли-продажи передачи товара <1>. Являясь вещами в требовании, эти товары могут быть, в свою очередь, символизированы каким-либо документом <2>. Выражение "товарораспорядительный документ" понимается двояко: узко - в обычном праве и широко - в статутном праве.
--------------------------------
<1> См.: Lawson F.N. Op. cit. P. 22.
<2> Ibid. P. 22.
В общем праве нет авторитетных дефиниций товарораспорядительного документа <1>. Считается, что это название относится к тем бумагам, передача которых действует как передача презюмированного владения (constructive possession) на товар. Такие бумаги используются для передачи права собственности на товар и при залоге товара. Кроме коносамента в общем праве нет других документов, которые признавались бы товарораспорядительными в указанном смысле слова. Тот факт, что отдельными парламентскими актами свойства товарораспорядительных бумаг были распространены на некоторые доковые складские расписки, не опровергает сказанного <2>. Однако бумаги иного названия, чем коносамент, могут стать товарораспорядительными в смысле общего права, если будет доказано, что таковыми их признал торговый обычай. Показательный пример - признание деливери-ордера товарораспорядительным документом в силу торгового обычая в торговле между Сингапуром и Сараваком (остров Борнео) <3>.
--------------------------------
<1> См.: Bedjamin's Sale of Goods. P. 761.
<2> Подробнее см.: Bedjamin's Sale of Goods. P. 787 - 788.
<3> См.: Kum v. Wah Tat Bank, Ltd. (1971). I Lloyd's Rep. P. 439.
В статутном праве общая дефиниция товарораспорядительного документа содержится в ст. 1(4) Закона о факторах 1899 г. Это - "документ, который при обычном ходе предпринимательской деятельности рассматривается как доказательство владения или контроля над товарами, или управомочивающий или имеющий в виду управомочить, либо путем индоссамента или путем передачи, владельца такого документа на передачу или получение товаров, которые в нем представлены". Путем отсылки она инкорпорирована в ст. 61(1) Закона о продаже товаров 1979 г.
Общая дефиниция товарораспорядительного документа в статутном праве распространяется не только на коносаменты, но и на деливери-ордеры, доковые и складские свидетельства. Следует отметить бросающуюся в глаза особенность: в литературе нет полемики по поводу наилучшей формулировки дефиниции. Остается в силе замечание Рене Давида о том, что английские юристы по-прежнему "плохо чувствуют себя" в присутствии норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения норм <1>.
--------------------------------
<1> См.: Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. М.: Прогресс, 1988. С. 35.
В прецедентной системе английского права юридическая суть товарораспорядительного документа выглядит как совокупность правовых принципов, лежащих в основе судебных решений (racio decidendi) по тем делам, где фигурирует коносамент. Он оказался удобной правовой моделью для объяснения понятия "товарораспорядительный документ". Иллюстрацией является изложение раздела "Товарораспорядительный документ" в таком авторитетном источнике познания английского права, каким являются "Законы Англии" под редакцией Хэлсбери. В этом разделе каждое предложение или отдельная его часть содержит ссылку на обширный аппарат прецедентов <1>. Есть смысл привести полностью текст этого раздела. "Коносамент является символом права собственности на указанный в нем товар. Владение коносаментом является эквивалентом владения самим товаром, и передача коносамента, будучи символической передачей этих товаров, имеет, согласно торговому обыкновению, такой же эффект, как фактическая передача товара при тех же обстоятельствах. Поэтому при передаче коносамента путем продажи или залога в форме mortgage или pledge собственность на товар переходит индоссату либо полностью, либо иным образом, в соответствии с намерением сторон, при условии, что индоссант был правомочен на распоряжение товаром, и право первоначального собственника товара на остановку товара в пути является либо полностью аннулированным (там, где имеет место безусловная передача путем продажи), либо находится под воздействием правила залога в форме mortgage или pledge. Так как коносамент не является оборотным документом в полном смысле этого слова, то титул индоссанта на коносамент и его правомочие на распоряжение указанным в нем товаром являются важными элементами, достойными внимания.
--------------------------------
<1> См.: Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. London: Butterworth, 1983. P. 332 (N 494).
Что касается судовладельца, коносамент является товарораспорядительным документом, уполномочивающим своего держателя на выдачу ему товара. Соответственно, выдача товара держателю коносамента, даже если это лицо в действительности не имеет права на товар, прекращает обязанности судовладельца при условии, что она осуществлена добросовестно без уведомления о каком-либо дефекте в титуле держателя. С другой стороны, обязанности судовладельца не прекращаются, каким бы добросовестным его действие ни было, при выдаче неуправомоченному лицу без предъявления коносамента".
Понятие товарораспорядительного документа тесно связано с характерным для английского права институтом зависимого держания (bailment). Под таким общим названием существует целый ряд правоотношений, основным содержанием которых является передача для определенной цели <1> одним лицом (bailor) движимой вещи во владение другого лица (bailee) с тем, чтобы данная вещь после достижения обусловленной цели была возвращена собственнику или передана согласно его указанию. Отношения сторон, возникающие при перевозке груза, при поклаже в товарном складе, подчиняются положениям института зависимого держания.
--------------------------------
<1> Цели определены судом по делу Coggs v. Bernard в 1703 г.
Тенденции английского права о товарораспорядительных документах получили более четкое выражение в американском законодательстве. Основополагающим правовым источником служит ЕТК. Он дает общее определение товарораспорядительного документа и содержит принципы толкования правоотношений с использованием товарораспорядительных документов. Определение товарораспорядительного документа (document of title) для целей ЕТК дано в ст. 1201(15). Это - "документ, который при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности рассматривается как надлежащее удостоверение того, что обладающее им лицо правомочно на получение, владение и распоряжение документом и товарами, к которым он относится. Чтобы быть товарораспорядительным, документ должен быть выдан зависимым держателем или адресован зависимому держателю и относиться к находящимся во владении зависимого держателя товарам, которые либо индивидуализированы, либо представляют собой заменимые части индивидуализированной товарной массы".
Основная часть данного определения заимствована из ст. 76(1) ЕТК 1906 г. <1> с добавлением фразы о документе, в котором "при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности" указываются товары. Товарораспорядительный документ связан с институтом зависимого держания (bailment), он подтверждает договор передачи товара зависимому держателю (bailee) для лица, отдавшего товар в зависимое держание (bailor), служит доказательством такой передачи и, наконец, "представляет" описанный в нем товар, являясь как бы его временным заменителем. Закон говорит об "обязательстве перевозчика владеть товарами для него" <2>, то есть для получателя, индоссата. Отсюда следует, что добросовестный держатель бумаги постоянно обладает презюмируемым правом владения товаром (constructive possession). Обязательство третьей стороны в качестве зависимого держателя считается главным для товарораспорядительной бумаги <3>. Оно исключает возможность появления судебных решений, подобных Hixson v. Ward, где договор продажи, прикрепленный к простому векселю, рассматривался как товарораспорядительный документ <4>. Оно не получило широкого признания и вызвало много возражений.
--------------------------------
<1> A. U. L. A. 1967 Cumulative Annual Pocket. Part. 9.
<2> U. S. Pomerene Bills of Lading Act 1916, sec. 31 (b). Главная цель принятия этого закона - сделать ордерные коносаменты оборотными, так как до 1909 г. прецедентное право США отрицало у коносамента функцию оборотного документа. См.: Knauth A.W. The American Law of Ocean Bills of Lading. 4th Ed. Baltimor, 1953. P. 385. Запрещалось выдавать более одного экземпляра коносамента во внутриштатной торговле. В целом правило сохранилось до сих пор. См.: п. 1 ст. 7-304 ЕТК.
<3> См.: Henson R.D. Documents of Title under the Union Commercial Code. American Law Institute. American Bar Association Committee on Continuing Professional Education. AliAba, Philadelphia, 1983. P. 8; Uniform Commercial Code. The American Law Institute National Conference of Commissioners on Uniform State Law. Official Text with Comments. 1962. P. 26 (далее - Official Comments).
<4> 254 III. App. 505 (1929).
Товарораспорядительные бумаги имеют оборотный или необоротный характер. Оборотными их называют потому, что торговыми обыкновениями или законом им приданы некоторые черты оборотных бумаг. Оборотоспособность бумага приобретает при условии, если она удовлетворяет положениям раздела 7 ЕТК. Бумага должна предусматривать (ст. 7-104 ЕТК) выдачу товара предъявителю, или поименованному лицу, или, если это признано в заморской торговле, определенному лицу или его правопреемникам. Использование этих слов в той или иной комбинации не лишает бумаги оборотного свойства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Rigert R.A. Documents of Title under Article 7 // Uniform Commercial Code Law Journal. 1980. V. 2. N. 2. P. 129.
Права и обязанности лиц, выраженные в ордерной бумаге, передаются с помощью норм, регулирующих оборотные документы. Если они выражены в необоротной бумаге - то с помощью общих норм договорного права. Оборотоспособный характер бумаги не смешивается с действительностью самой бумаги и возможностью получить по ней исполнение. Применительно к коносаменту эта мысль выражена так: "коносамент должен считаться оборотным, если он: 1) подписан пароходным обществом; 2) выдан приказу: а) конкретного отправителя, или б) какого-либо банка, или в) третьего лица; 3) имеет бланковую передаточную надпись, учиненную: а) конкретным отправителем, б) конкретным банком или в) конкретным третьим лицом" <1>. В сделках купли-продажи товаров с использованием аккредитива "оборотный коносамент удостоверяет банк в том, что: 1) товары были сданы перевозчику, 2) они отправлены покупателю, а не какой-то третьей стороне, 3) банк может контролировать сдачу перевозчиком товаров покупателю, удерживая у себя ордерный коносамент" <2>.
--------------------------------
<1> Horn P.V., Gomes H. International trade principles and practices. 4th Ed. New Jersey, 1959. P. 528.
<2> Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спаногл Дж.А. Международные сделки / Пер. с англ. М.: Логос; Будапешт: COLPI, 1996. С. 58.
С формально-юридической позиции неизбежен вывод: оборотный характер документа - это вопрос его формы и ничего более <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ласк Г. Гражданское право США / Пер. с англ. М.: Иностр. лит., 1961. С. 627.
Документ не будет считаться оборотным, если лицо, которое его выдает, не укажет в соответствующих выражениях в тексте самого документа, что оно считает его оборотным. "Чтобы товарораспорядительный документ был оборотным, он должен предусматривать выдачу товара предъявителю документа или приказу поименованного в документе лица, либо в товарном документе должна предусматриваться выдача товара определенному лицу, а выдавший документ должен указать в нем, что он является оборотным" <1>. Слова "приказ" и "предъявителю" являются обычными словами, указывающими на оборотный характер документа.
--------------------------------
<1> Ласк Г. Указ. соч. С. 718.
В законодательстве США наблюдается некоторая терминологическая неустойчивость. ЕТК для товарораспорядительных документов использует термины "оборотный документ" и "необоротный документ" (ст. 7-104), федеральный закон о коносаментах - термины "ордерный коносамент" или "именной коносамент" <1>. Единообразный закон о коносаментах - термины "необоротный или именной коносамент" и "оборотный или ордерный коносамент" <2>. Единообразный закон о складских свидетельствах содержит термины "необоротная расписка" и "оборотная расписка" <3>. Альтернативная терминология Единообразного закона о коносаментах комментаторам ЕТК кажется предпочтительнее <4>.
--------------------------------
<1> § 82, 83. The Federal Bills of Lading Act. 49 U. S. C. A.
<2> § 4, 5. The Uniform Bills of Lading Act. 4 U. L. A. 1967 Cumulative Annual Pocket Part. 9.
<3> § 4, 5. The Uniform Warehouse Receipts Act. 3 U. L. A. 1967 Cumulative Annual Pocket Part. 9.
<4> См.: Henson R.D. Op. cit. P. 20.
Проводимое в ст. 7-104 ЕТК различие между оборотным и необоротным товарораспорядительным документом имеет существенное значение: держатели оборотного товарораспорядительного документа могут приобрести больше прав, чем их было у индоссанта (ст. 7-502). Так же освещает этот вопрос и официальный комментарий ЕТК <1>. ЕТК не требует того, чтобы на лицевой стороне документа обязательно имелись специальная пометка или условие, с помощью которых всякое разумное лицо могло бы определить характер документа - оборотный он или нет. Нет никаких других специальных терминов, которыми нужно обязательно пользоваться при изложении оборотных документов <2>. Вместе с тем ЕТК дает общее определение понятия "легко различимый": условие или пометка являются легко различимыми, если они написаны так, что всякое разумное лицо, которого они касаются, должно их заметить (ст. 1-201/10). Примерами легко различимой пометки являются штамп на лицевой стороне документа "Необоротная копия", заголовок, напечатанный заглавными буквами - "НЕОБОРОТНЫЙ КОНОСАМЕНТ", и часть текста проформы документа, выделенная жирным или контрастным шрифтом или цветом. Предполагают <3>, что это отголосок практики прошлых лет, поскольку ранее действовавшее законодательство требовало того, чтобы необоротные документы имели на лицевой стороне слова "необоротный" или "не является оборотным". Сегодня это правило сохранилось в ст. 89 Федерального закона о коносаментах.
--------------------------------
<1> См.: Official Comments. P. 483.
<2> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 628, 644.
<3> См.: Henson R.D. Op. cit. P. 21.
В американской практике нередки случаи, когда заинтересованные стороны включают в документ текст, согласно которому товары "подлежат выдаче при наличии индоссамента и предъявлении этой расписки". Сам по себе этот текст не придает бумаге оборотоспособность. Зависимые держатели товара прибегают к нему как к средству обеспечения возврата необоротных расписок для их последующей регистрации; такой текст может считаться требованием зависимого держателя о предъявлении ему определенного вида расписки в связи с выдачей товара <1>.
--------------------------------
<1> См.: Official Comments. P. 483.
Оборотные товарораспорядительные бумаги сходны в своих основных чертах: они являются договорами о передаче товара зависимому держателю. Лицо, выдавшее бумагу, берет на себя обязательства доставить товар в определенное место назначения и выдать его держателю документ против сдачи последнего. Тот, кто выдал складское свидетельство, принимает на себя обязательство хранить товар на складе и выдать его держателю складского свидетельства против сдачи этого свидетельства <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 719.
Надлежащая передача бумаги означает (ст. 7-502 ЕТК) передачу: а) права собственности на бумагу, б) права собственности на товар, в) всех прав, возникающих на основании норм права об агентских отношениях и о процессуальных ограничениях защиты против требований (estoppel), включая права на товары, переданные зависимому держателю после выдачи бумаги, г) прямое обязательство зависимого держателя сохранять товар или выдать его в соответствии с условиями бумаги свободным от каких-либо возражений или притязаний с его стороны, кроме тех, которые вытекают из условий самой бумаги или установлены законом. Законом установлено, что бумага не порождает никаких прав на товар относительно лица, которое до выдачи этой бумаги обладало законным интересом или формализованным обеспечительным интересом <1> в этом товаре (ст. 7-503/1). Отсюда сделан вывод - права надлежащего приобретателя бумаги отступают перед "юридическими правами и обеспечительными интересами, которые существовали ранее неуправомочного зависимого держания" <2>. То есть, например, права держателя складской расписки, относящейся к украденной вещи, подчиняются правам действительного собственника <3>.
--------------------------------
<1> Анализ понятия см.: Лопатин А.А. Обеспечение сделок в гражданском и торговом праве США и Англии // Советское государство и право. 1983. N 8. С. 111 - 114.
<2> Rigert R.A. Op. cit. P. 131.
<3> Ibid.
В советском праве более 40 лет существовали понятие "распорядительные документы на товар" и примерный перечень таких бумаг (ст. 67 ГК РСФСР 1922 г.). С 1964 г. по 1991 г. они именовались распорядительными документами на вещи, а примерный их перечень был заменен равноценным выражением: "...или иного распорядительного документа". В нормативных материалах тех лет название "товарораспорядительный документ" сохранилось для операций, связанных с внешнеэкономической деятельностью. В прошлом Внешторгбанк СССР, а затем Внешэкономбанк СССР принимали в залог в качестве обеспечения кредитов "товарораспорядительные документы" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 35 Устава Внешэкономбанка СССР // СП СССР. 1988. N 22.
М.М. Агарков был, пожалуй, единственным, кто наиболее емко выразил сущность товарораспорядительных бумаг: "...документы, являющиеся ценными бумагами, в которых выражено право истребования индивидуализированной вещи для определения доли из некоторой индивидуализированной массы однородных вещей, определяемых родовыми признаками, от должника, владеющего ими на основании специального титула" <1>. Согласно другому определению, "товарораспорядительный документ - документ, олицетворяющий собой товар (груз) и дающий право владельцу такого документа свободно распоряжаться указанным в нем товаром" <2>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М.: Финансовое изд-во НКФ СССР, 1927. С. 143.
<2> Краткий внешнеторговый словарь. М.: Внешторгиздат, 1954. С. 465.
Переход страны к рынку потребовал законодательного регулирования имущественных отношений с использованием ценных бумаг. Основным правовым источником стала глава 4 Основ 1991 г., где содержались общее определение ценных бумаг и их примерный перечень (ст. 31), принципы исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой (ст. 32), определения наиболее известных практике ценных бумаг (ст. ст. 33 - 38). В законодательную лексику вновь возвратилось название "товарораспорядительный документ".
Ценной бумагой признавался "документ, удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предоставлении подлинника этого документа" (ст. 31). Коносаментом признавался "товарораспорядительный документ, удостоверяющий право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки" (ст. 37). Законом коносамент был отнесен к числу ценных бумаг <1>.
--------------------------------
<1> Заслуживает внимания работа Е.В. Гончарова. См.: Гончаров Е.В. Правовой статус коносамента в российском и зарубежном законодательстве // Вестник МГУ (Серия "Право"). 1996. N 2. С. 76 - 79.
В ныне действующем законодательстве России основным правовым источником положений о ценных бумагах вновь стал Гражданский кодекс. В главе 7 ГК РФ содержатся общее определение ценных бумаг (ст. 142), перечень видов ценных бумаг (ст. 143), принципы исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой (ст. ст. 145 - 148). Товарораспорядительному документу посвящена ст. 224.
Ценной бумагой "является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении" (п. 1 ст. 142). Перечень ценных бумаг не носит закрытого характера (ст. 143). Коносамент - один из видов ценных бумаг, включенных в этот перечень.
Легальное и доктринальное определения ценной бумаги и товарораспорядительного документа как ее разновидности дают наглядное представление о высокой степени зависимости, существующей между правом на бумагу и правом, воплощенным в бумаге: передача выраженного в бумаге права предполагает и передачу права на бумагу; кто имеет право на бумагу, тот может осуществить право, воплощенное в бумаге. С формально-юридической точки зрения для товарораспорядительной бумаги характерно наличие следующих признаков:
а) это вид гражданско-правового документа;
б) в документе закреплено определенное имущественное право (распоряжаться указанным в нем товаром и получить товар после завершения перевозки);
в) без наличия подлинника этого документа и обладания им невозможно осуществить выраженное в нем право;
г) передача документа юридически равнозначна передаче воплощенного в бумаге права;
д) для операции с таким документом закон разрешает применять юридико-технические средства вексельного права (составление приказа, индоссамент). В то же время закон не позволяет сторонам своим соглашением перенести на другие бумаги гражданского права юридико-технические средства вексельного права.
Кроме коносамента в перечень ценных бумаг с товарным содержанием законом включен ряд складских документов (ст. ст. 912 и 913 ГК РФ).
Будучи разнообразными по своему содержанию, ценные бумаги (в том числе и товарораспорядительные документы) имеют общий признак - необходимость предъявления подлинника бумаги, которое имеет двоякое значение. Во-первых, предъявление бумаги легитимирует (удостоверяет) ее держателя в качестве субъекта права. Без бумаги кредитор либо не сможет осуществить свое право требования к должнику, либо осуществление права потребует выполнения более сложного порядка, установленного законом <1>. Во-вторых, должник по бумаге вправе исполнять свою обязанность только предъявителю подлинника бумаги. Поступив иначе, он принимает на себя риск исполнения своего обязательства дважды. Легитимация установлена в интересах кредитора и должника. Первого она управомочивает на предъявление соответствующего права к должнику, а второго освобождает от ответственности перед действительным субъектом права, если впоследствии окажется, что держатель бумаги не мог считаться таковым. В этом проявляется основная цель института ценных бумаг, заключающаяся в переложении риска исполнения ненадлежащему лицу с должника на кредитора.
--------------------------------
<1> Например, вызывного производства для документов на предъявителя (ст. ст. 294 - 301 ГПК РФ).
Только часть распорядительных бумаг признается бумажным символом товара. Способностью представлять товар обладает бумага, которую покупатель может рассматривать как (технический) заменитель товара, т.е. производить платеж против предъявления такой бумаги, с ее помощью перепродавать товар, использовать ее как основание для производства расчетов по документарному аккредитиву. Таких распорядительных бумаг немного: это коносамент морского перевозчика и документ оператора на смешанную перевозку. Большая часть других распорядительных бумаг товар не "представляет" и не "олицетворяет". Сюда относятся накладные, выдаваемые автомобильным, железнодорожным и воздушным перевозчикам при транспортировке груза в заграничном сообщении, а также морская накладная.
Закон приравнял передачу товарораспорядительной бумаги к передаче указанной в ней вещи (п. 3 ст. 224 ГК РФ). Естественно, возникает вопрос, как понимать такое приравнивание. Можно предположить, что передача бумаги есть символическая традиция самой вещи. Тогда право собственности на товар окажется перенесенным на держателя бумаги вне зависимости от того, представляет ли бумага действительное владение товаром. Под защитой окажутся ситуации, когда из-за кражи, утери товар выходит из непосредственного владения третьих управомоченных лиц (перевозчик, складодержатель), однако бумажный символ товара сам по себе будет продолжать оказывать в обороте соответствующий юридический эффект.
Такой подход не отвечает тем законодательствам, которые в вопросе перехода права собственности стоят на системе соглашений. Он более свойствен законодательствам, разделяющим позицию римского права, т.е. связывающим переход права собственности с передачей владения вещью.
В теоретическом плане названный подход выражен абсолютной теорией, существующей в немецком и швейцарском праве. Недостаточно одного признания в бумаге факта получения вещи. Необходимо сочетание этого факта со словами, выражающими обязательство выдать вещь. О приравнивании бумаги к вещи речь может идти при наличии совокупности предпосылок: 1) вещь должна реально существовать; 2) вещь должна быть индивидуализированной или представлять собой определенную индивидуализированную часть в массе родовых вещей; 3) на основании специального титула вещь должна быть передана титульному владельцу, который посредством документа подтверждает непосредственное владение переданной ему вещью и обязуется ее выдать; 4) на документ титульного владельца распространяются принципы режима ценных бумаг.
Несовместима с законом, договором и существом обязательства выдача бумаги на вещь, фактически отсутствующую у должника, ибо такой "бестоварной" бумагой невозможно вызвать вещно-правовые последствия, установленные законом. Если окажется, что вещь фактически не получена титульным владельцем вопреки сделанному им в бумаге подтверждению о ее приеме, индоссат не может стать собственником этой вещи и не приобретет права требования этой вещи от должника из-за отсутствия у бумаги вещно-правового свойства.
Должника по бумаге предлагалось наделить односторонним правом заменять олицетворенную бумагой вещь: "...в случае недостачи груза (по одному или нескольким коносаментам) перевозчик может производить его замену грузом, оказавшимся в излишке (в натуре или по стоимости)... при условии, что грузы однородны и следуют одному и тому же получателю" <1>. Этот взгляд всегда популярен в среде практических работников, и тем не менее он ошибочен.
--------------------------------
<1> Брухис Г., Зорин А. Создать новую проформу советского коносамента // Морской флот. 1970. N 3. С. 34.
Товарораспорядительная бумага касается индивидуально определенной вещи. Именно эту вещь должник обязан передать кредитору, а не ее эквивалент, т.е. вещь того же рода и в том же количестве. Обязанность должника выдать вещь находится в причинной связи с фактом получения таковой. Должно быть тождество вещи, принятой при выдаче товарораспорядительной бумаги, и тождество вещи, возвращенной держателю товарораспорядительной бумаги при ее предъявлении. Сделанное предложение подошло бы для договора поклажи в товарных складах, связанного с обезличиванием товара. Этот тип поклажи допускает смешение товаров, принадлежащих разным лицам, уничтожение индивидуальных отличий, которые могут служить для индивидуализации товаров различных владельцев.
Приравнивание передачи бумаги к передаче вещи позволяет констатировать: товарораспорядительная бумага является носителем двоякого по содержанию права - обязательственно-правового и вещно-правового. Эти свойства бумаги обычно связаны между собой. Однако можно представить и их раздельное существование. Так, в рамках обязательственного права кредитору требуется доказать основания обязательства, за исключением тех случаев, когда его требование опирается на документ, который сам по себе служит доказательством договора согласно закону.
Товарораспорядительная бумага содержит в себе право кредитора истребовать вещь от должника. В ней нет, как у векселя, простого и ничем не обусловленного обещания должника исполнить взятое обязательство. Наоборот, она указывает основную сделку, по которой выдана бумага, а также практически неисчерпаемое число обстоятельств, наступление которых без вины должника позволяет ему ставить вопрос об исключении своей имущественной ответственности за неисполнение обязательства. Теоретический вывод М.М. Агаркова и М.В. Зимилевой - распорядительные бумаги всегда являются каузальными бумагами <1> - верен и для наших дней. Связь бумаги со сделкой лежит в следующих словах закона: правоотношения между перевозчиком и получателем груза определяются коносаментом (ст. 121 КТМ СССР, ст. 119 КТМ РФ). В прошлом эти же слова дали М.М. Агаркову повод утверждать, что все виды коносамента являются ценными бумагами, обладающими публичной достоверностью <2>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 113; Зимилева М.В. Указ. соч. С. 73.
<2> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 146.
В законодательстве 20-х гг. XX в. (Постановление о документах, п. 6) и в доктрине признается, что к передаче бумаги, в отношении формы передаточных надписей, удостоверения прав держателя бумаги и перехода прав к приобретателю применяются, соответственно, правила, установленные для векселей. Если "наложить" юридический механизм оборотоспособности векселя на товарораспорядительную бумагу, то обнаруживается их существенное различие. У векселя способность к обращению и передаваемости есть свойство, не зависимое от воли сторон. Поэтому, даже если вексель не имеет никаких отметок о приказе, его передаваемость остается естественным свойством, которое признано за ним правом. Передача векселя может быть запрещена должником-векселедателем или одним из лиц, совершающих передаточную надпись. Делается это путем оговорки или надписи на векселе, совершаемой индоссантом, или в самом тексте векселя - векселедателем.
"Оборотоспособность" бумаги означает ее способность быть объектом торгового оборота и менять своих держателей (владельцев, собственников).
У товарораспорядительных бумаг степень передаваемости неодинакова. Более низкая она у бумаг, составленных на имя определенного лица. Их передача осуществляется по достаточно сложным правилам гражданско-правовой цессии. Более высокая - у ордерных и предъявительских бумаг. Они тоже передаются в упрощенном порядке - по индоссаменту и даже простым вручением бумаги. В торговом обороте именные бумаги поэтому условно называют необоротными, а ордерные и предъявительские бумаги - оборотными. Слово "оборотоспособность" используется как синоним слова "передаваемость". Для терминологического удобства будем использовать в дальнейшем первое из них.
Не всегда суждения современных авторов учебников об оборотоспособности бумаг соответствуют действительности. Вот пример такого суждения: "По необоротным документам невозможно "обернуть" груз, то есть выдать груз иному лицу" <1>.
--------------------------------
<1> Экономика и организация внешнеторговых перевозок: Учебник / Под ред. К.В. Холопова. М.: Юристъ, 2000. С. 140.
Пониженная или повышенная степень оборотоспособности товарораспорядительной бумаги определяется волей сторон договора купли-продажи товара под влиянием различных факторов: 1) положения сторон в торговой сделке (ордерная или предъявительская бумага не нужна при передаче товара от фабриканта-производителя торговцу-оптовику, как и в компенсационно-фрахтовых сделках <1>); 2) специфики сделки, исключающей перепродажу товара в пути его следования; 3) условий сделки о платеже (прямой платеж покупателем цены товара не требует ордерной бумаги, она нужна при использовании товара в качестве обеспечения взятой у банка ссуды при использовании документарной аккредитивной формы платежа (расчета); 4) вида транспорта (на железнодорожном, автомобильном, авиационном транспорте не применяются ордерные и предъявительские бумаги); 5) расстояния между местом получения товара и местом его выдачи (на коротких расстояниях избегают применять ордерные и предъявительские бумаги во избежание задержки товара в месте его выдачи).
--------------------------------
<1> См.: Плужников К. Компенсационно-фрахтовые операции // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование. Информационный бюллетень. 1987. N 5 (275). С. 23 - 24.
Слова "оборотный", "приказ", "держатель", "предъявитель" или словосочетания с их использованием обычно указывают на повышенную степень оборотоспособности бумаги. Она может содержать и другие признанные в торговом обороте термины или эквивалентные формулировки однородного значения.
Степень оборотоспособности формируется лицами, выступающими в роли первых приобретателей (грузоотправители, поклажедатели) и индоссатов. Они определяют, какая бумага им нужна - именная, ордерная, на предъявителя. По их просьбе перевозчик перед словом "оборотный" может впечатать приставку "не" и тем самым превратить коносамент в необоротную накладную (Non-Negotiable Waybill). Так как индоссамент по своей юридической природе является односторонней сделкой, через индоссамент можно изменить вид бумаги. Например, обычно перевозчика просят выдать коносамент приказу отправителя или приказу обусловленного получателя. Получив на руки бумагу, отправитель совершает бланковую передаточную надпись и создает коносамент на предъявителя. Индоссат может превратить бланковую передаточную надпись в именную, т.е. превратить в именную ордерную или предъявительскую бумагу.
Волеизъявление первых приобретателей бумаги о степени ее оборотоспособности должно быть воспринято будущим должником по бумаге. Перевозчик или складодержатель могут отказать в выдаче ордерной бумаги, если у них есть на то веские основания <1>, например, предположение, что бумага в требуемой форме вызовет трудности при сдаче груза в месте его назначения <2>. Но тогда придется выбирать: или отказаться от заключения договора, или выдать ордерную бумагу против подтверждения о возмещении возникших в связи с такой бумагой расходов.
--------------------------------
<1> Прямо предусмотрено в § 8(2) Lagerordnung der Hamburg Hafen-und-Lagerhaus-Aktiengesellschaft 24.7.1986.
<2> О трудностях таможенного характера см.: Und doch groBe Schwierigkeiten bei Orderkonnossementen nach der Turkei // Verkehr. 1969. N 34. О запрещении применять ордерные коносаменты в Бразилии, Боливии, Венесуэле неоднократно сообщалось в банковской литературе. См.: Stoufflet J. Le credit documentaire. P.: Libraires Technigues, 1957. N 264.
Облечение договора в форму товарораспорядительных бумаг имеет свои преимущества. Одно из них - ускорение процесса совершения сделок с товаром, что обеспечивается сравнительной простотой передачи бумаги в собственность нового приобретателя, достаточно совершить индоссаментную надпись. Одностороннее обязательство индоссанта по передаче товарораспорядительной бумаги устанавливает для него ответственность не только за действительность передаваемого требования, но и за его осуществление. А добросовестному держателю индоссаментная надпись помогает "очистить" свое право требования от некоторых возражений должника. Так, добросовестный держатель коносамента получает бумагу свободной от тех возражений, которые заявлялись перевозчиком в момент приема груза в связи с описанием таких данных груза, как его внешний вид и состояние (п. 1 ст. 1 правил Висби). Отсюда следует, что право добросовестного держателя этой бумаги будет базироваться исключительно на ее содержании.
Оборотоспособность бумаги не вызывает сомнения, если ее содержание изложено так, что, прочитав ее, третье лицо может определить характер и пределы обязанностей должника по бумаге. Если для определения характера обязанностей участников отношения третьему лицу нужно помимо самой товарораспорядительной бумаги прочитать еще какой-нибудь дополнительный документ, выданный как часть той же самой сделки, на которую имеется ссылка в товарораспорядительной бумаге, то ее оборотоспособность теряет свою бесспорность. Это одна из причин, по которой банки долго воздерживались принимать к оплате транспортный документ, указывающий, что он выставлен на условиях чартер-партии.
Указание в бумаге лица, которое должно быть извещено о прибытии товара (Notify Party), не затрагивает оборотоспособности товарораспорядительной бумаги. Внесенная в бумагу оговорка титульного владельца не уменьшает свойств оборотоспособности бумаги <1>. Она информирует участников обязательственно-правовых и вещно-правовых отношений о фактах, имевших место при приеме указанной в бумаге вещи. Для этих лиц осведомленность влечет за собой юридические последствия лишь тогда, когда приобретатель бумаги получает эти сведения в такое время и таким образом, что располагает возможностью принять соответствующее решение. Оговорка как форма осведомленности сама по себе не меняет степень оборотоспособности бумаги, хотя подчас может повлиять на интерес лица к приобретению бумаги, признанию бумаги "неправильной" в кредитно-расчетных отношениях.
--------------------------------
<1> Противоположную точку зрения без аргументов см.: Основы договорных отношений в экономическом пространстве СНГ: Энциклопедия международных контрактных отношений / Под ред. М.Б. Биржакова. М.; СПб.: Олбис, 1997. С. 395; Плужников К.И. Транспорт во внешней торговле СССР: Учебник / Под ред. Д.С. Николаева. М.: Международные отношения, 1977. С. 338.
Но оборотоспособное свойство бумаги и интерес к приобретению бумаги - вещи явно разные. Нет повода для их отождествления. Неправильная дата выдачи бумаги, раздельное применение бланков бортового и небортового коносаментов не могут ослабить свойство оборотоспособности бумаги как таковое. Справедливости ради нужно отметить, что существует и противоположное мнение <1>.
--------------------------------
<1> См.: Егоров К.Ф. Правовая природа внешнеторгового коносамента // Правовые вопросы морской перевозки грузов и безопасности мореплавания: Сб. науч. тр. / ЦНИИМФ. Л., 1984. С. 52.
Точность сведений о воплощенной в бумаге вещи зависит от поведения лиц, участвующих в составлении бумаги. Поэтому тот, кто передает вещь на попечение выдающего бумагу лица, обязан сообщить последнему правильные сведения об этой вещи, а лицо, выдающее бумагу, обязано перед легитимированным владельцем правильно обозначить в этой самой бумаге принятую вещь. Презюмируется, что вещь была принята лицом, выдавшим бумагу, в том виде и в тот день, как это обозначено в бумаге.
§ 2. Функции товарораспорядительных бумаг
В немецкой литературе у транспортных товарораспорядительных бумаг выделяется шесть функций: информационная, доказательственная, расписки за товар, легитимационная (или функция ценной бумаги), блокировочная, передачи (или представительства) <1>. Другие авторы слово "функция" предложили заменить иным словом - "эффект". Каждый эффект "выведен" из действующей нормы закона. В итоге функциональная комплексность бумаги оказалась представленной тремя эффектами легитимации, эффектом блокирования, двумя эффектами правомочия, эффектом распоряжения, эффектом абстракции, представительским эффектом, эффектом перевозочного распоряжения (для транспортных бумаг), эффектом гарантии <2>.
--------------------------------
<1> См.: Kreuzer K. Abschied vom Wertpapier? Dokumentenlose Wertbewegungen im Effekten, Gutertransport- und Zahlungsverkehr. Neuwid, Frankfurt: Alfred Metzer Verlag, 1988. S. 73 - 75.
<2> См.: Richter-Hannes D., Richter R. Moglichkeit und Notwendigkeit der Vereinheitlichung des Internationalen Transportrechts // Aktuelle Beitrage der Staats- und Rechtswissenschaft. Heft 194. Potsdam; Babelsberg, 1978. S. 113 - 114; Richter R. Transportdokumente und Warenpapiere im AuBenhandel. Berlin, 1979. S. 91 - 93.
В СССР была высказана точка зрения о наличии у коносаментов двух разных функций - товарораспорядительного документа и ценной бумаги <1>. Тем самым неоправданно противопоставляются товарораспорядительные и ценные бумаги. Комментаторы КТМ РФ говорят о трех функциях - свидетельства о заключении договора перевозки, расписки в получении груза перевозчиком, товарораспорядительного документа (ценной бумаги) <2>. Можно иметь разные мнения о количестве функций и их названиях. Нельзя лишь абстрагироваться от них, поскольку с ними связано решение многочисленных частных вопросов практической жизни.
--------------------------------
<1> См.: Калпин А.Г. Роль коносамента при перевозке груза морем // Актуальные вопросы международного морского права и торгового мореплавания. М., 1984. С. 7 - 10; Он же. О разработке международного соглашения, касающегося применения морских накладных // Правовые вопросы эксплуатации морского флота. М., 1987. С. 33 - 34.
<2> См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 247.
В обобщенном виде товарораспорядительная бумага выполняет три функции - легитимационную, доказательственную, распорядительную (последняя в Италии называется представительской, так как бумага представляет товар). "Коносамент и его различные функции получили свое развитие в течение длительного периода времени и можно сказать, что он объединил некоторые принципы права договоров купли-продажи и права на перевозку" <1>.
--------------------------------
<1> Gorton Lars. Regles et Usances de 1983 Quelques commentaries // DFM. 1987. Juin. P. 337.
Вопрос о функциях товарораспорядительных бумаг интересен как для теории, так и для практики. Советской наукой наиболее разработана доказательственная функция (применительно к внешнеторговому коносаменту). Наибольший вклад в это внесли юристы-маринисты. В меньшей мере повезло легитимационной функции. А распорядительная функция вовсе оставалась белым пятном. Одна из причин заключалась в том, что советская цивилистика рассматривала сделки при передаче права требований как противоречащие природе плановых отношений в социалистическом хозяйстве. Далеко не все юристы-теоретики могли дать ответы на вопросы, возникающие из передачи товарораспорядительных бумаг. Юристы-практики обычно не имели даже представления о том, как подступиться к этой проблеме.
2.1. Легитимационная функция
В сделках с использованием товарораспорядительных документов должник производит исполнение лишь тому лицу, которое представит доказательства, свидетельствующие о том, что именно оно является кредитором. Представление подобных доказательств есть легитимация. В широком смысле слова она означает возможность осуществить выраженные в ценной бумаге права на основе внешне воспринимаемых признаков владения в соответствии с законом, без необходимости устанавливать, что эти права перешли к держателю бумаги по общим правилам гражданского права о передаче имущественных прав. Должник не вправе требовать исполнения от держателя бумаги дополнительных доказательств его права. Например, удостоверения его личности.
Предъявлением бумаги решаются сразу две задачи: 1) легитимация лица в качестве кредитора по бумаге, что облегчает обоснование его требований; 2) должник по бумаге может исполнять свое обязательство только такому легитимированному лицу и освобождать себя от ответственности. Существует правовая презумпция, что такое лицо управомочно требовать выдачи товара <1>. Необходимость предъявления бумаги приводит к тому, что кредитор является к должнику за исполнением, тогда как в большинстве обязательств должник сам обязан предоставлять предмет исполнения <2>.
--------------------------------
<1> См.: Enneccerus-Lehmann. Recht der Schuldverhaltnisse. 15. Aufl. Tubingen, 1958. S. 850.
<2> При использовании товарораспорядительного коносамента "перевозчик обычно ставит в известность заинтересованные стороны о прибытии их грузов, но в некоторых странах это не входит в его обязанности". См.: Коносаменты: Доклад секретариата ЮНКТАД. Doc. TD/B/C.4/ISL/6. P. 12.
От решения вопроса о том, кто считается кредитором - легитимированный держатель бумаги или ее собственник, зависят практические последствия. Признание держателя бумаги кредитором означает, что должник не может отказать в исполнении предъявителю бумаги даже тогда, когда имеет доказательства, что держатель бумаги не является ее собственником и не управомочен действовать от имени собственника. При ином варианте решения должник не обязан исполнять обязательства держателю бумаги. Только собственник вправе требовать от должника исполнения. Прошлое <1> и действующее российское законодательство не смешивают понятия держателя бумаги и ее собственника. На практике они, однако, могут совпадать в одном лице.
--------------------------------
<1> Пункт 8 Постановления о документах; ст. 84 КТМ СССР 1929 г.; ст. 127 КТМ СССР 1968 г.
Деление бумаг на именные, ордерные и предъявительские исходит из наличия или отсутствия поименно обозначенного лица, а также из способа легитимации. Легитимационное действие основано на предъявлении бумаги и фиксации в ней определенных юридических фактов. Следовательно, фактическое владение бумагой служит предпосылкой ее предъявления. Предъявлением бумаги достигаются две цели: требовать от обязанного по бумаге лица и выявить лицо - субъекта такого требования.
Существуют три способа легитимации. Именные бумаги легитимируют своего держателя указанием его имени в бумаге или имени лица, которому коносамент был передан по именной передаточной надписи, или в иной форме с соблюдением правил, установленных для передачи долгового требования. Ордерные бумаги легитимируют держателя предъявлением бумаги и указанием лица, которое вправе потребовать вещь (отправитель или получатель груза - в зависимости от того, как составлена бумага: "приказу отправителя" или "приказу получателя"). При наличии в бумаге передаточных надписей легитимируется лицо, указанное в последней из непрерывного, последовательного ряда передаточных надписей. Перерывы в цепи передаточных надписей придают спорный характер правопреемству лиц, следующих после перерыва; правильным держателем бумаги будет считаться то лицо, которое стояло последним до перерыва. Перерыв потребует от заинтересованного лица доказательства своего права в общегражданском порядке. По бумаге на предъявителя лицо легитимируется только предъявлением бумаги. Таким образом, для осуществления права по именной и ордерной бумагам нужна совокупность двух юридических фактов - предъявление бумаги и передаточная надпись, по предъявительской бумаге достаточно одного.
Доказательство факта нарушения непрерывности ряда переуступочных надписей составляет обязанность должника. Как следует поступить должнику после доказательства этого факта: только отказать в исполнении по бумаге или одновременно и удержать бумагу у себя? Для такого удержания нет правовых оснований, ибо держатель бумаги будет лишен возможности осуществить свои права в соответствии с законом - предъявить данную бумагу лицу, от которого он бумагу получил в свое время (п. 2 ч. 2 ст. 147 ГК РФ).
Должник освобожден от проверки прав у индоссантов и индоссата - кредитора по бумаге (по форме совершения передаточной надписи, по удостоверению личности, по количеству надписей), а также действительности самого права. Хотя, строго говоря, нет и запрещений для такой проверки. При отсутствии уверенности в последовательности передачи бумаги (подчистки, исправления) или при наличии достаточных оснований для предположения о недобросовестности держателя бумаги от исполнения должник может воздержаться от исполнения обязательства и потребовать соответствующего обеспечения.
Легитимирующая функция появляется у бумаги с момента ее выдачи. Составив и правильно выдав бумагу, должник не вправе без согласия кредитора по бумаге пользоваться представленным бумагой товаром или предоставлять возможность пользоваться этим товаром третьим лицам. Должник не имеет отношения к дальнейшей передаче бумаги от одних лиц к другим. Он не знает и не может знать, кто явится подлинным субъектом права, выраженного в бумаге. Как правило, он лишен возможности устранить риск предъявления к исполнению бумаги неуправомоченным лицом. Средства уменьшения указанного риска находятся у держателя бумаги. Способы проверки легитимации основаны на внешне воспринимаемых признаках.
Налицо, следовательно, формальная легитимация. Она облегчает должнику определение лица, которому он может без риска для себя исполнить обязательство. Кредитору - легитимированному держателю бумаги - легитимация дает уверенность, что никто, кроме него, не получит исполнение от должника. Лицо, легитимированное указанным в бумаге способом, вправе требовать от должника исполнения обязательства независимо от действительной принадлежности права такому лицу.
Применение общего правила обязательственного права, согласно которому должник освобождается от долга только исполнением действительному или законному кредитору, несовместимо с теми практическими целями, для которых служат ордерные и предъявительские бумаги.
Интересы действительного или законного владельца бумаги закон охраняет через защиту интересов легитимированного держателя бумаги. Презюмируется, что это лицо и есть добросовестный держатель. Исполняя обязательство легитимированному держателю бумаги, должник поступает добросовестно. Критерии добросовестности определяются национальным правом. Для опровержения презумпции добросовестного исполнения обязательства легитимированному держателю нужны существенные основания, например, когда должник знал или должен был знать, что держатель бумаги не управомочен на осуществление выраженных в ней прав.
Должно ли право легитимированного держателя бумаги отвергаться потому, что должник считает его сомнительным? С позиции английского права, если капитан не имеет сведений об обстоятельствах, ставящих под разумное сомнение право держателя коносамента на получение груза, то он вправе выдать груз против коносамента <1>. Если такие сведения имеются, капитан должен либо на свой риск выдать груз законному владельцу (rightful owner), либо предложить заинтересованным лицам возбудить судебный процесс в целях определения прав по спорному предмету <2>, а до его исхода поместить предмет спора в склад.
--------------------------------
<1> См.: Stevens E.F., Butterfield C.S.J. Op. cit. P. 20; Halsbury's Law of England. 4th Ed. London: Butterworth, 1983. V. 43. P. 332.
<2> См.: Scrutton. Op. cit. P. 296.
У итальянского законодателя иной подход. Согласно Гражданскому кодексу владение бумагой, представляющей товар, дает не право собственности на этот товар, а лишь право на владение им <1>. Капитан обязан выдать груз держателю коносамента даже в том случае, если у него есть сведения о существовании иного лица, заявляющего о своем праве на груз и утверждающего, что он является собственником груза <2>.
--------------------------------
<1> См.: Schultsz J., Thomas R.J.L. Op. cit. P. 22.
<2> См.: Xerry A. Op. cit. P. 117.
Позиция правоведов Германии состоит в следующем. Долговое обязательство по ценным бумагам обладает повышенной доказательственной силой в пользу его держателя: владение бумагой предполагает, что ее держатель обладает правом распоряжения ею <1>. Поэтому должник вынужден исполнять обязательство по отношению к держателю бумаги, если не может доказать отсутствие у него права распоряжения бумагой. Законом (абзац 2 § 793 ГГУ) должник освобождается от дальнейшего исполнения обязательства, если окажется, что оно первоначально было им исполнено держателю бумаги, который не вправе был распоряжаться ею <2>. Противоположный подход имеет место в тех случаях, когда лицо знает и легко может доказать <3> отсутствие у держателя бумаги основания для заявления требования. В таких случаях лицо не освобождается от исполнения обязательства и продолжает считаться должником. Такова господствующая точка зрения <4>.
--------------------------------
<1> Larenz K. Op. cit. S. 449.
<2> Ibid.
<3> Ibid. S. 450.
<4> Перечень авторов см.: Larenz K. Op. cit. S. 450.
Всеобъемлющая обязанность должника по проверке противоречила бы ожидаемому от бумаги эффекту; бумага должна прямо способствовать тому, чтобы ее держатель мог немедленно и без встречных вопросов распорядиться товаром <1>. При наличии дополнительной договорной обязанности тщательно проверять сомнительные обстоятельства должник был бы обязан отвечать за утрату товара, выданного им в результате небрежности неуправомоченному держателю бумаги. Эту точку зрения находят не согласующейся с тем значением легитимационной бумаги, какое ей придается в абзаце 1 § 808 ГГУ и § 48 (b) ADSp <2>.
--------------------------------
<1> См.: Krien-Hay. Der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen. Berlin, 1959. § 48 Ann. 4b; Reiner G. Op. cit. S. 6.
<2> См.: Reiner G. Op. cit. S. 5.
По советскому законодательству отказ от исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой, был возможен при доказанности, что бумага попала к ее держателю неправомерным путем (п. 2 ст. 32 Основ 1991 г.).
Действующий российский закон исключил такую возможность путем введения принципа публичной достоверности (ст. 147 ГК РФ): отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается (п. 1 ч. 2 ст. 147 ГК РФ). Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков (п. 2 ч. 2 ст. 147 ГК РФ). Факт подлинности ценной бумаги презюмируется.
Таким образом, легитимация определяется формально по внешним признакам; существует ограниченная обязанность должника проверять права держателя бумаги на получение товара. Передачей товара легитимированному держателю бумаги не решается вопрос о праве собственности. В задачу должника не входит установление действительного собственника товара. Одного лишь сомнения по поводу права кредитора недостаточно для отказа ему в исполнении обязательства, иначе должник возьмет на себя бремя доказывания правильности своих действий, а также риск проиграть процесс с кредитором по бумаге.
Проверка должником юридических фактов, легитимирующих лицо, есть одно из действий, совокупность которых составляет понятие исполнения обязательства должника по ценной бумаге, в частности перевозчика. Обычное место исполнения обязательства перевозчика есть порт выгрузки, где прибытия судна ожидает кредитор с оригиналом коносамента. В порт выгрузки коносамент доставляют заранее другими средствами связи, часто авиапочтой.
Современная ситуация: лицо выдает товарораспорядительную бумагу на территории одного государства и само же доставляет ее оригинал в место исполнения своего обязательства, находящееся на территории другого государства. Например, в порту погрузки отправитель груза передает капитану один оригинал коносамента вместе с инструкциями - доставить оригинал в порт выгрузки и передать получателю, чтобы тот мог предъявить этот коносамент перевозчику и получить обусловленный груз (так называемая капитанская почта - ships bag).
Существуют разновидности такой практики. При одной из них в порту погрузки отправитель сознательно не просит коносамент. В соответствии с инструкциями отправителя капитан непосредственно в рейсе составляет и подписывает коносамент, а по прибытии судна в порт выгрузки передает оригинал коносамента получателю, чтобы тот мог предъявить его перевозчику и получить по нему груз. Обе ситуации имеют общий признак - в порту погрузки нет выдачи коносамента в привычном нам юридическом понимании.
Основание появления такой практики следует искать, скорее всего, в соображениях финансового порядка. Есть законодательства, где такая практика нашла отражение. Ей, например, посвящена ст. 7305 ЕТК. Комментарии к ней указывают, что предложение отправителя направлено на облегчение использования ордерных коносаментов <1>. Из-за высокой производительности грузовых работ в порту погрузки отправитель не может обеспечить доставку ордерного коносамента получателю с таким расчетом, чтобы тот имел коносамент на руках до прихода судна в порт выгрузки. Из затруднения выходят таким образом. Выбирается инкассовая форма расчета (удобен платеж на условии "наличными при сдаче"). Продавец в пункте отправления передает перевозчику груз вместе со своей инструкцией - выдать коносамент в пункте назначения обусловленному банку. Перевозчик выдает расписку, содержащую его обязательство исполнить данные ему инструкции. По телеграфу перевозчик поручает своему агенту в порту выгрузки выполнить указанное обязательство. В свою очередь продавец телеграфом через обусловленный банк выставляет на покупателя переводной вексель. Этот банк индоссирует коносамент покупателю только тогда, когда тот акцептует вексель. Обычно продавец действует через свой банк в порту погрузки. Кредитуя продавца, банк полагается на исполнение перевозчиком взятого на себя обязательства. У перевозчика появляются по отношению к продавцу дополнительные обязанности агента-инкассатора и агента по переводу денег (collecting and remitting agent). В зависимости от содержания своего обязательства перевозчик может быть признан также и агентом по выдаче (issuing agent).
--------------------------------
<1> См.: Official Comments. P. 504 - 505.
Нельзя сказать, что оба примера идентичны и различия между ними носят чисто внешний характер. С учетом сиюминутных выгод отдельных лиц целесообразен первый вариант решения. Ведь дешевле груз передать покупателю-грузополучателю, чем превращать судно в плавучий склад или нести расходы и риски в связи с хранением на складе выгруженного груза. А с позиции банка такое положение неприемлемо, поскольку препятствует ему эффективно осуществлять залоговое право на груз, действуя на правах залогодержателя коносамента. Отдельные банки склонны допускать такое решение, но в очень узких рамках - только в случае, если груз предназначается указанному в коносаменте получателю без дальнейшей передачи коносамента другим лицам <1>.
--------------------------------
<1> One of our documents is missing, produced by Raven Design, Ltd. The Chase Manhattan Bank Corporation, 1983. P. 4.
Описанная практика приводит к следующим последствиям:
1) вместо внешней проверки непрерывного ряда переуступочных надписей (для определения легитимированного держателя коносамента) перевозчику требуется искать своего кредитора для того, чтобы представить ему предмет своего исполнения (участники сделки блокировали действие легитимационной функции коносамента и произвели сдвиг в распределении существующих обязанностей, возвратившись к общим положениям гражданского права);
2) на перевозчика возлагается риск передачи коносамента ненадлежащему лицу, причем степень риска возрастает при мошенничестве и неплатежеспособности <1>;
--------------------------------
<1> См.: Schultsz J., Thomas R.J.L. Bills of Lading Fraud / CMI. Colloquium on Bills of Lading. Venice, 30th May - June 1983. P. 22.
3) поведение перевозчика и отправителя груза может быть истолковано как соглашение сторон установить пределы ответственности, превышающие те, которые предусмотрены международной конвенцией или национальным законодательством (п. 5 ст. 170 КТМ РФ);
4) перевозчик вовлекается в решение вопросов, связанных с риском гибели товарораспорядительной бумаги, а также с ответственностью за просрочку в предложении товарораспорядительной бумаги покупателю (известно, что эти вопросы обсуждаются и решаются между участниками другого юридически самостоятельного договора - договора купли-продажи товара);
5) действия перевозчика входят в коллизию с интересами финансирующих организаций, выдавших ссуду под залог коносаментов.
В странах, где передачу коносамента отождествляют с передачей права собственности на товар, фактическое владение капитаном оригиналом коносамента с указанной целью может быть воспринято как согласие перевозчика принять активное участие на стороне продавца в передаче права собственности путем вручения товарораспорядительной бумаги в порту выгрузки.
Другая разновидность той же практики. В порту погрузки перевозчик составляет комплект из трех ордерных коносаментов с бланковой передаточной надписью. Два из них тут же выдаются отправителю, который волен распорядиться ими в своих целях, например получить под них кредит, передать право собственности. Третий экземпляр отправитель оставляет у перевозчика, чтобы капитан вручил его в порту выгрузки тому лицу, которое укажет отправитель.
Здесь, в сущности, создаются два разных коносамента. В первых двух не называется конкретное лицо, управомоченное на получение груза, а в третьем оно фактически указывается отправителем. Наравне с риском передачи коносамента ненадлежащему лицу возникает риск иного рода. У приобретателя третьего коносамента может сложиться представление, что капитан наделен правом на передачу титула. Даты приобретения коносаментов могут не совпасть. (Например, первые два коносамента будут приобретены ранее первого.) Тогда по законодательству некоторых стран держатель первых двух коносаментов получит лучший титул на товар по сравнению с тем лицом, которому капитан передал коносамент. И если это случится, держатель третьего коносамента может обратиться к перевозчику с иском об искажении сведений о правовом титуле (for breach of the representation as to title).
Новая практика достаточно распространена в нефтеперевозках. И тут трудность, конечно, заключается не только в том, чтобы "убедить" перевозчика. Для отправителей груза помехой становятся принципы ценных бумаг, созданные в свое время исключительно в интересах торговли. Попыткой соединить разноречивые начала явилось предложение вносить в коносамент оговорку следующего содержания: "На борту указанного судна находится один оригинал, против которого может быть произведена выдача в соответствии с инструкциями, полученными от отправителей (фрахтователей)" <1>.
--------------------------------
<1> Schultsz J., Thomas R.J.L. Op. cit. P. 23.
Выдача товарораспорядительной бумаги в нескольких экземплярах тождественного содержания может привести к появлению ситуации, когда несколько легитимированных держателей такой бумаги потребуют от должника исполнения обязательства.
Достаточно простое решение предлагается немецким правом: если требование поступило одновременно от нескольких легитимированных держателей отдельных экземпляров коносамента, перевозчик отказывается удовлетворить их требования, помещает груз в склад и извещает об этом указанных лиц (§ 649 ГТУ). Одновременно немецкое право называет критерии выявления лица, обладающего преимущественным правом требования. Предпочтение отдается держателю, которому ранее других был передан коносамент (§ 656 ГТУ).
Сторонников этой точки зрения можно встретить и среди английских юристов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Hedley W. Bill of Exchange and Banker's Documentary Credits. 2nd Ed. London, 1994. P. 276.
Такой же критерий применяется в американском праве: преимущественным правом в отношении как документа, так и товара пользуется тот держатель, которому ранее других была надлежащим образом учинена негоция <1>, хотя бы даже какой-либо из последующих держателей добросовестно получил товары от перевозчика и освободил последнего от его обязательства путем вручения ему своего экземпляра (п. 3 ст. 7-304 ЕТК).
--------------------------------
<1> Применительно к коносаменту негоция означает учинение индоссамента и передачу самого документа.
Товарораспорядительная бумага создается как индивидуально определенная вещь. Момент перехода права собственности на такую вещь определяется законом или договором. С переходом права собственности на приобретателя переходит и риск гибели бумаги. Однако зависимость между судьбой права, выраженного в бумаге, и самой бумагой является только техническим приемом, который применяется для облегчения мобилизации соответствующих правоотношений. Поэтому, как считал М.М. Агарков, уничтожение бумаги может и не вести к потере права <1>. В этом отношении он был прав: потеря документа затрагивает права кредитора лишь тем, что затруднит доказательство их существования. В целях защиты своих прав ему придется обратиться к помощи суда <2>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права. М., 1926. С. 28.
<2> См.: ст. 7-601 ЕТК; ст. 159 Торгового кодекса Норвегии; § 315, 316, 321 ЗМД.
С вопросом легитимации связана хорошо известная на практике ситуация, когда товар доставляется в порт назначения быстрее, чем коносамент. Неблагоприятные последствия затрагивают обе стороны. Без коносамента получатель не может получить прибывший товар. Перевозчик несет непроизводительные расходы из-за простоя, а также подвергается риску отказа фрахтователя оплатить это время. Нужно решать проблему хранения груза до прибытия коносаментов. Обычно суды подтверждают право перевозчика не выдавать груз без предъявления коносамента <1>.
--------------------------------
<1> В отношении российского судна см.: The Sormovskiy-3068 (1994). 2 Lloyd's Rep. 266.
Не должно вводить в заблуждение решение о внесении в чартер условия, обязывающего перевозчика выдавать груз без коносамента против личной гарантии <1> фрахтователя. Эта гарантия фрахтователя является таковой только по названию. Она не имеет практической ценности, так как дублирует уже существующий договор между теми же сторонами, не создавая дополнительного обеспечения кредитору.
--------------------------------
<1> См.: "Интертанко" выступает за изменение коносаментов // Информационный бюллетень. 1981. N 1 (211). С. 42.
Гарантии выдачи груза при отсутствии коносамента имеют широкое распространение в практике иностранных банков <1>. Гарантия такого типа выдается по сложившейся в практике форме. Бенефициаром является перевозчик. Цель гарантии - защита его интересов от возможного ущерба в случае предъявления к нему требований в связи с неосновательной выдачей груза. При отсутствии коносамента получатель получает груз и подписывает реверс (гарантийное обязательство), ограничивающий его права по распоряжению грузом в защиту возможного действительного получателя. Гарантия имеет две особенности. Первая - в ней не указан срок действия. Поскольку определить его не представляется возможным, запрашивается бессрочная безотзывная гарантия. Вторая - в гарантии нет указания о сумме. В 60-е гг. прошлого века максимальной суммой этих гарантий признавали, как правило, 150% стоимости груза, а в настоящее время - не менее 200% от цены CIF груза <2>.
--------------------------------
<1> Валютные отношения во внешней торговле СССР. Правовые вопросы / Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения, 1968. С. 318.
<2> Согласно рекомендациям клубов взаимного страхования.
Трудностей выдачи груза без коносамента как будто не существует в зерновой торговле, возможно, потому, что она лучше организована. Стандартные формы контрактов здесь содержат условия, устанавливающие порядок взаимоотношений продавца и покупателя при возникновении подобных ситуаций. Так, в стандартной форме "GAFTA 100" говорится: "В случае отсутствия отгрузочных документов оплата производится при условии, что выдача таких отсутствующих документов должна быть обеспечена, и такое обеспечение, если это требуют покупатели, должно быть подписано признанным банком" (строка 122) <1>.
--------------------------------
<1> То же подтверждает Л.И. Фрей. См.: Фрей Л.И. Валютные и финансовые расчеты капиталистических стран. М.: Международные отношения, 1969. С. 303.
Метод расчета с использованием обеспечения применяется в сделках, заключаемых на основе лондонских контрактов, т.е. опубликованных London Corn Trade Association. Расчеты по внешнеторговым сделкам в форме документарного аккредитива и инкассо товарных документов не препятствуют участникам внешнеторговых сделок включать в поручения банку условия, указывающие порядок действий, если груз прибудет раньше коносамента. В инкассовом поручении, например, может быть указано, что импортер произведет платеж по счету-фактуре против гарантии банка о том, что коносамент будет выдан импортеру немедленно по его получении. В других случаях дается поручение о помещении груза в склад до прибытия отгрузочных документов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Быстров Ф.П. Валютные и кредитные отношения в международной торговле. М.: Финансы, 1972. С. 74.
Таким образом, представляется обоснованным вывод о том, что в требовании перевозчика о выдаче гарантии нет ничего необычного; участники внешнеторговых сделок сами применяют такого рода обеспечение в своей практике. И если перевозчика принуждают к выдаче груза без коносамента ("упрашивают"), то он праве обеспечить свой риск.
Обязанность должника выдать товар только легитимированному держателю соотносится с теми возражениями, которые должнику разрешено приводить. Допустим, товар выдан его действительному собственнику. Для легитимированного держателя товар считается утраченным. Ссылка должника на исполнение своей обязанности не будет принята во внимание, так как его возражение не касается действительности выдачи бумаги, не вытекает из содержания бумаги и не основано на личных правоотношениях между кредитором и должником. Привилегированное положение легитимированного держателя существует лишь в отношениях с должником по бумаге. Оно отсутствует в его отношениях с действительным собственником товара.
2.2. Распорядительная функция
Распорядительная функция удовлетворяет в первую очередь потребности, возникающие в сфере международного договора купли-продажи товара и связанных с ним расчетов. Если бумагу рассматривать с точки зрения обладания воплощенным в бумаге правом, то она выступает как вещь, как составная часть имущества. От субъекта к субъекту бумага переходит в порядке приобретения и отчуждения, установленного вещным правом. Здесь нужно различать, с одной стороны, чисто фактическую функцию владения бумагой, с другой - значение бумаги для приобретения вещных прав в отношениях продавца и покупателя товара, а также в отношениях с третьими лицами. На рубеже XIX - XX вв. распорядительная функция коносамента всем, кому надо, была отлично известна. "Если отправляемый товар уже куплен адресатом или высылается ему по заказу, то одновременно с коносаментом посылается к нему, через капитана судна, и переводный вексель отправителя на сумму покупной цены товара, с отметкой в коносаменте COD (collect on delivery) о том, чтобы капитан выдал товар адресату не иначе как по получении с него означенной в векселе суммы или же вексель и коносамент с такой отметкой посылаются к местному комиссионеру или банкиру отправителя. Но нередко товар еще не проданный отправляется к комиссионеру для продажи; в таком случае к нему же высылается и коносамент, по которому он вправе продать товар за счет препоручителя; до продажи товара право собственности на него остается за отправителем и он сохраняет возможность распорядиться товаром иначе, хотя и комиссионер, имея на руках коносамент, может продать его или заложить. В случае открывшейся несостоятельности покупщика или адресата товара, хозяин товара может остановить его в пути (т.е. stoppage in transit. - А.К.) и дать ему иное назначение - ст. 3076 Калифорнийского уложения" <1>.
--------------------------------
<1> Малышев К. Гражданские законы Калифорнии в сравнительном изложении с законами Нью-Йорка и других восточных штатов и с общим правом Англии и Северной Америки. Т. 1. СПб., 1906. С. 235 - 236.
Сегодня в отношениях продавца и покупателя товара точная роль коносамента в значительной мере определяется юридической системой права. Там, где передача владения служит условием передачи права собственности (Германия, Швейцария), передача коносамента обычно означает передачу права собственности на товар. Там, где передача права собственности связывается прежде всего с намерением сторон (Франция, Великобритания), там передача права собственности может предшествовать передаче коносамента и может быть выполнена, например, передачей товара перевозчику. Однако покупатель товара будет только теоретически считаться собственником товара и подвергаться различным рискам до тех пор, пока в его руках нет коносамента.
В отношениях третьих лиц коносамент играет важную роль при неплатежеспособности покупателя. В результате права продавца, не получившего платеж, прекращаются (stoppage in transit) и третье лицо приобретает юридически действительное право собственности <1>.
--------------------------------
<1> Согласно ст. 62 французского Закона от 3 июля 1967 г., ст. 47 английского Закона о продаже товаров 1979 г., секц. 39 американского Pomerene Bill of Lading Act (49 U. S. C. A. §§ 81 - 124). См.: Bonassies Pierre. The Bill of Lading - General Observations. In: C. M. I. Colloquim on Bills of Lading. Venis, 30th May - 1st June 1983. P. 32.
В советском законодательстве раннего периода оба вышеназванных момента (фактическая функция владения бумагой и значение бумаги для приобретения вещных прав) выражались так: "Складское свидетельство вместе с залоговым дает держателю их безусловное право распоряжаться товаром". И далее: "Товар... не может быть отчужден без надлежащей передачи складского свидетельства и заложен без надлежащей передачи залогового свидетельства" (п. 8 Постановления о документах). Здесь подчеркнута двоякая мысль: 1) права держателя двойного свидетельства противопоставляются правам держателей его отдельных частей; 2) право распоряжения товаром связано исключительно с обладанием этой бумагой. Такой же подход сохранен в российском гражданском праве (п. 1 ст. 914 ГК РФ).
Передача бумаги с целью перенесения права собственности имеет такую же силу, как и передача самого товара, так как цель покупателя - получить право собственности на товар через документ, а не документ для продажи. В условиях рыночной системы хозяйства продаются часто не сами товары, а представляющие их документы. Спекулятивная деятельность становится более или менее постоянным источником существования участников торговли. Прямо говорит об этом Шмиттгофф <1>.
--------------------------------
<1> См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 27.
В общих чертах особенности способа приобретения права собственности при помощи бумаги можно показать на примере коносамента следующим образом. Предметом договора перевозки груза является только индивидуально определенная вещь. Вещь и ее характеристики представлены товарораспорядительным документом. Объектом гражданского отношения документ становится после индивидуализации, т.е. когда он обособлен и обозначен как документ, предусмотренный договором. Индивидуализация документа производится посредством его выдачи. Индивидуализация документа необходима для возникновения права на саму вещь (право на документ и право из документа).
В российском законе момент возникновения распорядительной функции у бумаги связан с моментом выдачи этой бумаги управомоченным лицом (перевозчиком, складодержателем). Не все разделяют этот взгляд. Так, комментаторы КТМ РФ считают, что распорядительная функция возникает "лишь с момента погрузки груза на конкретное судно" <1>. Эта точка зрения означает возврат к дискуссии 30 - 40-х гг. XX в. о приемлемости небортового коносамента для торгового оборота. Для мирового сообщества такая дискуссия - пройденный этап истории становления одной из разновидностей товарораспорядительной бумаги.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации. § 8. М.: Спарк, 2000. С. 144.
Применение небортового или бортового коносамента зависит от условий договора купли-продажи товара и от условий соглашения сторон о платеже за проданный товар. Продавец и покупатель могут осуществить расчеты с помощью документарного векселя, т.е. векселя, к которому приложен коносамент на проданный товар. В зависимости от соглашения сторон коносамент может быть небортовым или бортовым. Таким образом, покупатель получает коносамент и вместе с ним право распоряжения товаром только после оплаты или акцепта приложенного переводного векселя. При неправомерном удержании коносамента презюмируется, что право собственности на проданный товар не перешло к покупателю <1>.
--------------------------------
<1> О такой презумпции прямо говорится, например, в п. 3 ст. 19 английского Закона о продаже товаров 1979 г. Она разделяется в Schmitthoff's Export Trade. P. 78, 242.
Вручив управомоченному лицу (перевозчику, складодержателю) товар, продавец - отправитель лишается возможности фактически владеть им. При условии выполнения договорных обязательств отправитель вправе распоряжаться товаром в пути. Объем таких правомочий установлен международными транспортными конвенциями и национальным законодательством.
Для передачи права на бумагу, как правило, недостаточно фактической передачи владения бумагой. Нужно совершить дополнительное требуемое законом действие - учинить индоссамент (передаточную надпись) с целью передачи прав по такой бумаге. Вызвать переход прав - таково содержание и цель индоссамента. Он есть внешний признак перехода прав от одного лица к другому. Индоссанты несут ответственность за действительность требования, но не за его осуществимость должником по бумаге. Приобретатель бумаги является на общих основаниях ее собственником, пользуется правами собственника при истребовании бумаги из чужого незаконного владения.
Индоссамент служит для передачи бумаги в собственность. Им, однако, можно выразить и другие цели передачи, обусловленные внутренними каузальными отношениями между заинтересованными лицами. В Италии достаточно включить в индоссамент оговорку "по договоренности" (in procura) или иную равнозначную оговорку, имеющую в виду простое поручение, и индоссамент приобретает характер препоручительного.
Препоручительный индоссамент - термин вексельного права. В сделках с товарораспорядительными бумагами он не нашел заметного применения. Чаще оперируют другими терминами - индоссамент "по выгрузке" (per lo sbarco) или "по отправке" (per spedizione). Индоссированную таким образом бумагу индоссант (грузоотправитель, банк) отсылает индоссату.
Отношения между индоссантом и индоссатом регулируются положениями договора поручения. В роли поверенного индоссат осуществляет связанные с бумагой права от имени и за счет доверителя-индоссанта. В частности, он получает товар против уплаты обусловленных платежей, в случае повреждения товара или его гибели фиксирует должным образом этот факт и при необходимости совершает действия в защиту прав доверителя <1>.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milano, 1985. P. 228.
Держатель бумаги с таким индоссаментом не является ее собственником - им остается индоссант. Этому держателю бумаги должник по бумаге может заявить те возражения, которые могли бы им быть противопоставлены индоссанту. Индоссамент "по доверенности" не лишает индоссанта возможности распоряжаться своими правами по коносаменту, используя для этих целей один из оригиналов коносамента <1>.
--------------------------------
<1> См.: Решение апелляционного суда Генуи от 2 августа 1959 г. // Banca borsa. 1960. II. P. 565.
Индоссамент может иметь в виду залог бумаги. В таком случае он дополняется оговоркой "в обеспечение" (in garanzia) или "в залог" (in pegno), либо иной равнозначной оговоркой. При залоговом индоссаменте индоссат приобретает залоговое право на товар. Этим правом он может воспользоваться в случае неуплаты причитающегося ему долга. Как легитимированный держатель бумаги, он может осуществлять все права по отношению к должнику по бумаге. Однако в пользу третьих лиц эти права могут быть переданы не иначе, как по индоссаменту с оговоркой "по доверенности" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 228.
Залоговый индоссамент часто применяется при передаче банку бумаги в качестве обеспечения предоставленного кредита или ссуды. При залоговом индоссаменте преимущественное право на получение товара принадлежит банку. В случае неисполнения залогодателем своего обязательства банк за свой счет продает предмет залога. Но банкам не свойственно самим продавать товар. Установилась практика, согласно которой банк возвращает бумагу залогодателю с определенной целью - чтобы залогодатель, применив свои профессиональные знания специализированного рынка, продал товар от имени банка. Взаимоотношения между банком и залогодателем оформляются в таком случае распиской (trust receipt). По ее условиям залогодатель владеет товаром и вырученной от его продажи суммой как доверительный собственник (trustee). Сам банк в этих условиях не теряет свои права залогодержателя.
Распорядительная функция бумаги заканчивается: 1) с момента выдачи товара его получателю; 2) передачей права распоряжения товаром получателю или третьему лицу.
Иначе говоря, право первоначального держателя бумаги (отправителя груза) прекращается в тот момент, когда возникает право лица, имеющего право на получение товара согласно закону. При доставке товара морским транспортом эти лица указаны в п. 1 ст. 158 КТМ РФ.
Неясна ситуация в двух случаях: первый - когда указанное в законе лицо (п. 1 ст. 158 КТМ РФ) откажется от принятия товарораспорядительной бумаги или представленного ею товара; второй - когда товарораспорядительная бумага и товар не могут быть вручены указанному в законе лицу. Приобретает ли в этих случаях отправитель снова право распоряжения? Закон дает положительный ответ только для правоотношений, оформленных морской накладной или иным подобным ей документом (п. 2 ст. 158 КТМ РФ), но эти документы к товарораспорядительным бумагам не относятся.
В силу различных причин должник по бумаге может лишиться фактического владения товаром, представленным бумагой. Возможны две ситуации: 1) держатель бумаги приобрел ее тогда, когда утраченный товар фактически находился во владении должника; 2) держатель бумаги приобрел ее после того, как товар фактически выбыл из владения должника (хищение, утеря и т.п.). В указанных ситуациях определение момента утраты товара должником является вопросом факта, разрешаемого на основании представленных сторонами доказательств. В первом примере держатель бумаги стал собственником вещи, и ему принадлежит право истребовать вещь от третьего лица. Во втором примере держатель приобрел лишь "символ" без стоящего за ним материального эквивалента и поэтому не становится собственником утраченной вещи. Передача бумаги служит в таком случае только для передачи содержащихся в ней требований обязательственно-правового характера. Отношения между покупателем и приобретателем бумаги будут регулироваться положениями обязательственного права.
Применительно к складским свидетельствам этот взгляд отстаивала М.В. Зимилева <1>. Это правильная точка зрения. Сходная ситуация наблюдается с коносаментом. Так, из характера договора купли-продажи товара на базе CIF следует, что если отправленный товар был утрачен во время морской перевозки, то продавец сохраняет право предложить покупателю отгрузочные документы и требовать уплаты покупной цены. Это правило действует и тогда, когда продавец в момент предложения документа знает о гибели товара <2>. При утрате товара в пути средством удовлетворения покупателя является обычно требование, обращенное на основании коносамента к перевозчику <3>.
--------------------------------
<1> См.: Зимилева М.В. Указ. соч. С. 73.
<2> См.: Manbre Saccharine Co. v. Corn Products Co. (1919). I K. B. 198, 204.
<3> См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 27.
Если идти от отдельных практических примеров к теоретическим обобщениям, то представляется правильным мнение М.М. Агаркова о том, что товарораспорядительный документ обладает вещно-правовыми свойствами до тех пор, пока представленная им вещь находится у должника по бумаге. Распорядительный документ, оставаясь всегда обязательственно-правовой бумагой, может и не обладать вещно-правовыми свойствами <1>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 159.
Из числа существующих товарораспорядительных бумаг только коносамент выдается комплектом. Под комплектом понимается коносамент в нескольких экземплярах тождественного содержания, подписанных собственноручно перевозчиком (капитаном) или по его поручению судовым агентом. Множественность экземпляров преследует те же цели, что и в вексельном праве. Дубликаты страхуют кредитора от риска пересылаемого по почте документа, облегчают обращение коносамента: продавец получает возможность предложить товар одновременно нескольким лицам.
Количество экземпляров в комплекте зависит чаще от соглашения сторон, нежели от требования закона. Перевозчик составляет и одновременно выдает грузоотправителю столько одинаковых экземпляров, сколько тот пожелает. Обязанность перевозчика считается исполненной с момента передачи всех коносаментов, включенных в комплект. Весь коносаментный комплект передается одновременно. О количестве выданных экземпляров перевозчик извещает заинтересованных лиц соответствующими словами на лицевой стороне коносамента. Коносаменты в комплекте обозначаются порядковыми номерами. Нумерация указывает, что все данные экземпляры относятся к одному комплекту. Без такого указания каждый из документов следует рассматривать как отдельно взятую распорядительную бумагу.
Советское право не делило выданные экземпляры товарораспорядительной бумаги на оригиналы и копии. В отношениях между должником и кредитором каждый экземпляр одного комплекта имел силу подлинного распорядительного документа. В сущности, все экземпляры равноценны. Если в вексельном праве совокупность вексельных экземпляров рассматривается как единый переводной вексель, то очевидно, что и коносаментный комплект нужно воспринимать как один распорядительный документ. Это вытекает из общего для коносамента и векселя положения о том, что с исполнением обязательства по одному документу остальные теряют силу.
2.3. Доказательственная функция
Данным, содержащимся в ценных бумагах и других юридических документах, придается различная юридическая сила. В отношении первых проводится принцип ограничения возражений: тот, кто приобрел ценную бумагу, добросовестно доверяя ее содержанию, приобрел выраженное в ней право таким, каким оно зафиксировано в тексте; обязанное лицо не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя возражения, которые не вытекают из содержания бумаги, кроме тех, что основаны на непосредственных отношениях между этими лицами. Существующие в законодательствах жесткие формулировки принципа ограничения возражения последовательно проводились по отношению к векселю и чекам. Этого нельзя сказать о товарораспорядительных бумагах. Решение вопроса в его исторической последовательности лучше проследить на примере коносамента.
Ценность коносамента не только в том, что он надежный источник информации о товаре. Его доказательственная функция важна для всей структуры ответственности перевозчика. Без нее положения закона и договорные условия об ответственности перевозчика будут иметь малую практическую значимость.
В п. 3 английского Закона о коносаменте 1855 г. за коносаментом признается значение неоспоримого доказательства (conclusive evidence) отгрузки против капитана или иного лица, подписавшего коносамент <1>. Для судовладельца данные этой товарораспорядительной бумаги имели силу оспоримого доказательства.
--------------------------------
<1> Статья 3 имела целью возложить на капитана личную ответственность за погруженный груз.
К началу 20-х гг. XX в. континентальная концепция Франции, Бельгии, Германии, Италии придавала этой товарораспорядительной бумаге более высокую степень доказательства, не допуская в принципе возможность оспаривания ее данных со стороны капитана и судовладельца. Считалось, во-первых, что коносамент с неверными данными есть ошибка перевозчика, за которую он сам и должен отвечать, и, во-вторых, что текст коносамента определяет содержащееся в нем обязательство и поэтому данные текста коносамента перевозчиком не могут оспариваться <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Кейлин А.Д., Виноградов П.П. Морское право. М.: Водный транспорт, 1939. С. 149 - 150; Кейлин А.Д., Фриденштейн Я.Б. Агентирование морских судов. М.: Морской транспорт, 1940. С. 83.
Брюссельская конвенция (п. 4 ст. 3) отвела коносаменту роль доказательства prima facie. Его можно представить как сумму двух слагаемых - это доказательство заключения договора и доказательство приема товара. Действие доказательства prima facie локализовано двумя моментами. Оно применимо только для коносамента или ему подобного документа и только для его данных о грузе. Это правило Конвенции позволяет перевозчику приводить против всякого держателя коносамента доказательства неточности или неправильности содержащихся в коносаменте данных <1>. Презумпцию приема груза, как он описан в коносаменте, используют и перевозчик, и получатель груза. Им не требуется доказывать факты, которые Конвенция считает установленными в силу презумпции. Опровержение презумпции допустимо, поскольку Конвенция не исключала этого. Конвенция не прекратила широкую дискуссию о том, в отношении кого следует применять доказательство prima facie: только отправителя, или получателя, или добросовестного держателя <2>?
--------------------------------
<1> См.: Жудро А.К. XII дипломатическая конференция по морскому праву и международное регулирование коносаментных перевозок грузов // Информационный бюллетень Бюротранса СЭВ. Январь. 1968. С. 7.
<2> См.: Manca P. International Maritime Law. V. 2. Antwerpen: European Transport Law, 1970. P. 183.
После заключения Конвенции английская позиция сохранила свою популярность. Согласно ей доказательственная сила коносамента колеблется в зависимости от того, между какими лицами возник спор. Если данные коносамента служат предметом спора между отправителем и перевозчиком, они считаются достоверными, пока не доказано иное. При переходе коносаментов третьим добросовестным держателям данные коносамента рассматриваются как неопровержимые. Основная идея этого подхода заключалась в том, чтобы придать коносаменту различную доказательственную силу в отношениях между перевозчиком и отправителем, с одной стороны, и перевозчиком и держателем коносамента - с другой.
В советском морском законодательстве прошлых лет <1> и в КТМ СССР 1968 г. бумага фигурировала как prima facie <2>. Соответственно, коносамент есть основное, но не исключительное доказательство.
--------------------------------
<1> См.: Положение о морской перевозке 1926 г. (СЗ СССР. 1926. N 39. Ст. 284); КТМ СССР 1929 г.
<2> См.: Жудро А.К., Джавад Ю.Х. Морское право. М.: Транспорт, 1974. С. 230; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л.: Судостроение, 1984. С. 177.
В роли prima facie бумага в меньшей мере обеспечивала добросовестному держателю уверенность в твердости и прочности полученного им права из бумаги. Эта неуверенность сказывалась и на кредите. В конце 60-х гг. XX в. банки подошли к той черте, когда надо было учесть в цене кредита риск держателя бумаги. Проблема широко обсуждалась и получила решение в 1968 г. на 12-й сессии дипломатической конференции по морскому праву. Созданное Брюссельской конвенцией право prima facie (п. 4 ст. 3) было дополнено текстом: "Однако доказывание противоположного не допускается, когда коносамент передается третьему добросовестному держателю" (Правила Висби).
В решении конфликта двух начал - прочности оборота и прочности права - предпочтение отдано первому. В интересах устойчивости оборота стало защищаться доверие к "видимости" права. Добросовестный держатель бумаги получил право защиты от возражений должника по бумаге, если они основаны на непосредственных отношениях должника с первым приобретателем бумаги, т.е. с отправителем груза. Его имя фигурирует в бумаге потому, что в ней содержится указание на основание (causa) тех требований, которые воплощены в бумаге. Этим основанием являются отношения по перевозке. Идея самого решения взята из вексельного права. Оно делает положение добросовестного держателя векселя "исключительно прочным и малоуязвимым, что является одним из основных стимулов для использования векселя в торговых и финансовых сделках" <1>.
--------------------------------
<1> Казакова Н. Порядок и правовые последствия переуступки векселей при совершении международных расчетов // Внешняя торговля. 1987. N 7. С. 54.
2.3.1. Допустимость возражения должника
Проведение начала прочности оборота не приобретается ценой полного лишения должника по бумаге права на возражение. Защита дается лишь добросовестному держателю, притом тогда, когда его добросовестность опирается на действительное основание. Таким образом, возможность оспорить данные коносамента все-таки есть. (Например, при недобросовестности истца-кредитора, если будет доказано, что, приобретая бумагу, держатель знал о порочности основания требования своего предшественника и тем не менее приобрел ее.) Случаем такого приобретения является покупка "бестоварного" ("дружеского", "бронзового") коносамента. Другой пример. Лицо, подписавшее товарораспорядительную бумагу, может доказать, что неправильное указание в ее содержании вызвано обманом со стороны грузоотправителя, держателя или какого-либо лица, правопреемником которого выступает держатель бумаги.
В прошлом - "правильный", а с 1968 г. - "законный" владелец бумаги (ст. 127 КТМ СССР) является одной из центральных фигур сделок, связанных с товарораспорядительными бумагами. Он обладает двумя видами прав - правом на бумагу (вещное право) и правом из бумаги (обязательственное право). Первое включает право собственности на бумагу и залоговое право на бумагу, второе - требование о выдаче вещи и требование о выполнении указаний держателя бумаги. При выдаче бумаги ее составителем первый ее приобретатель (грузоотправитель, поклажедатель) на основании договора с составителем приобретает право на бумагу и рассматривается как субъект права, воплощенного в бумаге.
Законный владелец именной бумаги - лицо, которому бумага перешла в порядке уступки требования или нескольких последовательных уступок требований. Законный владелец ордерной бумаги - лицо, право которого основывается на непрерывном ряде передаточных надписей и фактическом владении бумагой. Законный владелец бумаги на предъявителя - предъявитель бумаги. Можно сказать, что законный владелец - это лицо, владеющее товарораспорядительной бумагой, которая индоссирована этому лицу или его приказу либо выдана на предъявителя или передана путем бланковой передаточной надписи. Законные держатели бумаги, как правило, рассматриваются и как добросовестные приобретатели. Добросовестный приобретатель приобретает право на бумагу по договору с лицом, от которого он ее получил, и то же делается субъектом права из бумаги. Таким образом, договор нужен для приобретения вещного права на бумагу. Для приобретения права, выраженного в бумаге, необходимы правильно составленная бумага и приобретение вещного права на бумагу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Бумаги на предъявителя в проекте Торгового свода СССР // Право и жизнь. Кн. 2, 3. М., 1924. С. 7.
В гражданском (и международном) обороте действует презумпция добросовестности приобретателя. Лишает ли она должника по бумаге возможности выдвигать свои возражения против требований кредитора - законного владельца бумаги? Б. Мовчановский и В. Орлов находили право каждого держателя "совершенно независимым и автономным от прав его предшественников". Вместе с тем они признавали за перевозчиком право делать какие-либо возражения против предъявленного ему коносамента. Эти возражения считаются "действительными и имеющими силу против всякого данного держателя... если они основаны на самом содержании коносамента или на особом соглашении перевозчика с данным предъявителем коносамента" <1>. По мнению А.Д. Кейлина, "то обстоятельство, что коносамент является ценной бумагой, исключает для перевозчика возможность выдвигать против правомерного держателя какие-либо возражения, которые перевозчик - в силу тех или иных оснований - мог бы выдвигать против предшествующих держателей коносамента" <2>. После М.М. Агаркова никто не предпринял попыток развить эту сторону вопроса в цивилистическом праве. Лишь с 1968 г. привычно повторяется, что данным коносамента о грузе придано значение конклюзивного <3> доказательства в отношениях между должником и третьим лицом. На этом и остановились, не отвечая на вопрос, существует ли в отечественном гражданском праве деление доказательств на "неоспоримые (конклюзивные)" и "оспоримые". Не смущало и то, что даже строгий формализм вексельного права не закрывает должнику всякую возможность возражений.
--------------------------------
<1> Мовчановский Б., Орлов В. Указ. соч. С. 156.
<2> Кейлин А.Д. Советское морское право. М.: Государственное изд-во водного транспорта, 1954. С. 231.
<3> Неоспоримое доказательство (conclusive evidence) - концепция английского права. Применительно к держателю коносамента впервые легально употреблена в п. 3 Закона о коносаментах 1855 г. См.: п. 9.3.
Советскому и российскому законодательству известно понятие "возражение". Применяют его и в юридической литературе. В самом общем виде можно сказать, что возражение - это право лица своим заявлением о несогласии воспрепятствовать осуществлению направленного против него права <1>. В этом случае должник не отрицает существования обязательства и не отменяет встречное право кредитора. Возражением он создает лишь препятствие осуществлению права кредитора. Возражение может быть основано на вещном или обязательственном праве. Если оно вытекает из вещного права, то может (до тех пор, пока существует вещное право) быть заявленным каждым управомоченным против каждого лица. В обязательственном праве возражение заявляется должником против нового кредитора, которому перешло обязательство.
--------------------------------
<1> См.: Beat Krahenmann. Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfandeigentumers / Zeitschrift fur Schweizerisches Recht. 129 Band. NF 107. 1988. 1. Heft 4. S. 470.
Содержанием возражения является право на действие или воздержание от действия. В ГК РФ это возражение лица в связи с пороками его воли - заблуждение, обман (ст. ст. 178, 179), возражение в связи с очередностью исполнения взаимных обязательств по договору (ст. 328), возражения, основанные на утере или краже имущества (ст. 302), возражения солидарных должников (ст. 324). В КТМ РФ это возражения перевозчика, основанные на неправильностях и неточности сведений отправителя, оговорка перевозчика в коносаменте (ст. 145).
В именной бумаге ее держатель - субъект права или его правопреемник на основании правил общегражданской цессии обязательств. Из общих положений гражданского права о возражении должника при уступке права требования (ст. 386 ГК РФ) вытекает, что должник может противопоставить требованиям держателя бумаги все свои возражения обязательственно-правового характера, основанные на правоотношениях должника к предшественнику держателя бумаги (например, возражения перевозчика, вытекающие из гарантийного письма отправителя груза). Добросовестность приобретателя ценной бумаги не влияет на ограничение объема возражений.
Для ордерных и предъявительских бумаг право на бумагу и право из бумаги передаются в ином порядке - как при выдаче векселей, чеков или по крайней мере близком к такому порядку. Если должник выдал вещь третьему лицу в качестве ее действительного собственника, то последующее возражение должника об исполнении своего обязательства не имеет значения по отношению к легитимированному держателю бумаги.
Концепция ценных бумаг допускает ряд возражений должника, если они касаются действительности составленной бумаги, либо основаны на содержании бумаги, либо вытекают из личных отношений должника по бумаге к ее предъявителю. Исключены, таким образом, возражения, основанные на правоотношениях должника к предшественникам законного держателя бумаги. Другая особенность ценных бумаг заключается в том, что тот, кто приобрел бумагу, добросовестно полагаясь на ее содержание, приобретает выраженное в бумаге право таким, каким оно является согласно содержанию бумаги (начало автономности в итальянском праве, публичной достоверности в немецком). Эта особенность позволяет отводить возражения, не основанные на самой бумаге, и делает права ее держателя автономными и независимыми от прав его предшественников.
Переходя из рук в руки, ордерные и предъявительские бумаги порождают все новые обязательства. Чтобы облегчить циркуляцию бумаг в интересах устойчивости оборота, требование из таких бумаг отделено от основания его возникновения. Право добросовестного держателя связано с владением бумагой. Оно воплощено в бумаге и следует за ней. Именно этим можно объяснить ограничение возражений должника.
Иначе обстоит дело между лицами - участниками основания возникновения воплощенного в бумагу требования. Речь идет об отношениях должника и первого приобретателя бумаги (отправителя груза, поклажедателя товара). Они связаны между собой конкретным договором. Возражения, основанные на этой сделке, всегда могут быть сделаны должником. Не лишено основания утверждение, что ограничение возражения зависит от способа легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженного в бумаге права <1>.
--------------------------------
<1> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 35.
Допустимость возражений против легитимированного владельца бумаги проводится в зарубежном законодательстве, в частности, в итальянском Гражданском кодексе (ст. 1993), Торговом уложении Германии (ч. 2 ст. 364), швейцарском Гражданском кодексе (ст. 872). Материалы современного права позволяют признать, что требованию легитимированного владельца бумаги о выдаче товара или выполнении данных им указаний должник может противопоставить лишь такие возражения, которые: а) касаются действительности его права требования на бумагу; б) вытекают из содержания бумаги (например, причитающиеся должнику платежи - фрахт, складские расходы на содержание и страхование товара); в) допускаются правовыми нормами об отдельных видах товарораспорядительных бумаг (например, оговорка о "неизвестности" количества наливных, навалочных, насыпных грузов); г) принадлежат непосредственно самому должнику по отношению к легитимированному владельцу бумаги; д) основаны на том, что легитимированный владелец не приобрел право, воплощенное в бумаге.
2.3.2. Отсутствие товарораспорядительного документа
Отсутствие коносамента вызывает разногласия по поводу того, подпадает ли договор перевозки под действие режима международной конвенции. Положительный ответ был дан рабочей группой, занимавшейся разработкой проекта Гамбургских правил <1>. Ее аргументы базировались на ст. 5 (п. 2) Варшавской конвенции и ст. 4 КДПГ, где говорится, что отсутствие, неправильность или утрата накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки. Указанная точка зрения может привести к двусмысленному положению, а именно: существование договора (causa) будет доказано, но заинтересованная сторона не сможет воспользоваться теми правилами, которые национальное законодательство и Конвенция установили для операций с товарораспорядительными бумагами.
--------------------------------
<1> См.: 6-я сессия рабочей группы 4 февраля 1974 г. UNICTRAL. Doc. A/CN.9/WG, III/WP.12. V. 2. P. 8. Note 16.
Ближе к истине, по мнению автора, те, кто считает, что если нет коносамента, то договор признается не подпадающим под действие Конвенции и стороны не могут воспользоваться льготами и преимуществами, установленными ею. Такую позицию занимает К.Ф. Егоров <1>.
--------------------------------
<1> См.: Егоров К.Ф. Основные обязанности и ответственность участников договора перевозки груза в линейном судоходстве // Морское право и практика: Труды ЦНИИМФ. Вып. 188. М., 1974. С. 3.
2.3.3. Оценка содержания товарораспорядительного документа
Следует помнить, что Брюссельская конвенция и правила Висби подлежат обязательному применению только в тех случаях, когда выдается коносамент, тогда как Гамбургские правила должны применяться ко всем перевозкам по морю, за исключением тех, что регулируются чартерами.
Поэтому доказательственная функция связана с установлением правовой сущности содержащегося в бумагах заявления и с той оценкой, которая дается в бумаге данным о количестве и характере товара. В теории бумага рассматривается главным образом как доказательство наличия договора. Этот взгляд превалирует в англосаксонском праве. "Коносамент не является договором. Это расписка в получении грузов, устанавливающая условия, на которых они должны быть получены и перевезены на судне. Следовательно, мы имеем отличное доказательство таких условий, но это не договор о перевозке. Договор заключается до того, как выдан коносамент".
Эта оценка из судебного решения 1884 г. последовательно используется английскими теоретиками и судебной практикой <1>. Допускается, однако, что при совпадении в одном лице грузоотправителя и фрахтователя обусловленные коносаментом правоотношения не зависят от тех отношений, которые установлены чартером, и тот же коносамент может оказаться документом, отличным от договора фрахтования, а условия последнего потеряют силу для третьего лица - держателя коносамента <2>. Стало быть, эта теория допускает существование у держателя бумаги определенного права, содержание которого устанавливается исключительно содержанием данной бумаги. Оно не может быть изменено каким-либо соглашением, не упомянутым в самой бумаге. Существование такого права теоретики объясняют либо тем, что условия коносамента отличаются от условий договора фрахтования <3>, либо ссылкой на неоспоримое доказательство <4>.
--------------------------------
<1> См.: Scrutton. Charterparties and Bills of Lading. 18th Ed. London: Sweet and Maxwell, 1974. P. 53; Решение по делу Ardennes (SS) (Owner of cargo) v. Ardennes (SS) (Owner), 1950 (Briefcase on Commercial Law. 2nd Ed. London: Cavendish Publishing Limited, Sydney, 1998. P. 214).
<2> Scrutton. Op. cit. P. 56.
<3> Ibid. P. 181.
<4> Ibid. P. 113.
Французская доктрина в целом придерживается такого же взгляда. Считается, что получатель обладает автономным правом по отношению к перевозчику, и эта цель обеспечивается конструкцией договора в пользу третьих лиц, заключаемого между перевозчиком и отправителем <1>. Не согласен с таким взглядом Рипер. Он утверждает, что перевозчик получает товар для доставки получателю, который считается собственником товара или по крайней мере его владельцем. Коносамент представляет собой свидетельство владения товаром. Поэтому предъявитель коносамента есть его владелец. Следовательно, товар находится у перевозчика за счет владельца и должен быть передан получателю при прибытии в место назначения <2>.
--------------------------------
<1> См.: Josserand. Les Transports. P., 1926. P. 367; Ligonie. Le connaissement et la lettre de voiture maritime. P., 1963. P. 34 - 36.
<2> См.: Ripert G. Droit Maritime. P.: Libraire Dalloz, 1929. V. II. P. 491.
В немецкой теории имеются самые различные концепции. Господствует, однако, та, которая видит источником обязательства перевозчика договор в пользу третьих лиц. Этот тезис развернуто изложен в классической монографии Хельвига. По его мнению, коносамент - это договор перевозки. Выдача коносамента влечет за собой изменения в юридической позиции перевозчика в том смысле, что не указанные в коносаменте условия договора не могут быть использованы против интересов получателя <1>. Впоследствии тезис Хельвига был несколько модифицирован практикой. Сторонники этой идеи (Вюстендорфер, Бродман, Паппенхейм) отстаивают взгляд, согласно которому коносамент является не доказательством договора, первоначально заключенного между перевозчиком и отправителем, а доказательством договора в пользу третьих лиц, который отличается от первого, заключенного при выдаче бумаги. Таким образом, права получателя вытекают не из первоначального договора, а из условий самой бумаги, которая у него на руках. Условия договора, не включенные в бумагу, считаются не относящимися к правоотношению между получателем и перевозчиком <2>.
--------------------------------
<1> См.: Hellwig. Op. cit. S. 498.
<2> См.: Wustendorfer H. Studien zur modernen Entwicklung des Seefrachtvertrages. Bd. I. Dresden, 1905 - 1909. S. 324; Brodmann. Op. cit. S. 12 - 14; Pappenheim. Handbuch des Seerechts. III. Munchen; Leipzig, 1918. S. 139 - 140, 300.
Итальянские ученые долгое время придерживались тезиса о том, что коносамент является доказательством наличия и содержания договора перевозки. В последнее время все более склоняются к тезису, согласно которому обусловленные коносаментом правоотношения есть следствие одностороннего (unilaterale) заявления перевозчика, содержащего обязательство выдать товар легитимированному держателю бумаги <1>. Такие выводы являются, скорее всего, результатом механического перенесения общепринятых взглядов на вексель без учета специфики коносамента. Такую оценку можно встретить в последних исследованиях <2>.
--------------------------------
<1> См.: Brunetti. Diritto Maritimo privato italiano. III. Torino, 1935. P. 394 - 396; Arena. La polizza di carico e gli altri titoli rappesentativi di transporto. I. Milano, 1951. P. 126; Решение суда г. Неаполя от 31 декабря 1968 г. // Riv. dir. Nav. 1970. II. P. 82.
<2> См.: Xerry A. Op. cit. P. 111; Enciclopedia del Diritto. P. 220.
В теории советского права существовали различные мнения. Их можно свести к четырем позициям:
1) коносамент не является договором, а служит доказательством заключения договора <1>, договор фактически заключается до подписания коносамента, содержащего условия такого договора <2>;
--------------------------------
<1> См.: Мовчановский Б., Орлов В. Указ. соч. С. 126; Криличевский А.М. Основы законодательства и организации морского транспорта. М., 1931. С. 70.
<2> См.: Егоров К.Ф. Правовая природа внешнеторгового коносамента. С. 60.
2) коносамент служит доказательством наличия договора и его содержания <1>;
--------------------------------
<1> См.: Современное морское право и практика его применения. М., 1985. С. 108.
3) коносамент есть одностороннее заявление перевозчика о согласии перевезти указанный в нем груз и доказательство наличия договора перевозки <1>;
--------------------------------
<1> См.: Жудро А.К., Джавад Ю.Х. Указ. соч. С. 230.
4) коносамент не является договором перевозки, а служит только свидетельством наличия договора и его содержания <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бойцов Ф.С., Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Морское право. М.: Транспорт, 1976. С. 126.
В качестве доказательств, которыми отправитель и перевозчик могли удостоверить как сам факт заключения договора, так и отдельные его условия, по смыслу ст. 120 КТМ СССР и п. 2 ст. 117 КТМ РФ пригодны все документы (письма, телеграммы, расписки и т.д.). Указание в ст. 123 КТМ СССР и в п. 1 ст. 142 КТМ РФ на документ отправителя убеждает в том, что коносамент не единственное доказательство заключенного договора, и что он выдается во исполнение уже заключенного договора и в такое время, когда перевозчик, приняв груз, исполнил первую, возлагаемую на него и по этому договору обязанность.
Доказательственное значение реквизитов бумаги (essential elements, wesentliche Erfordernisse) вызвало в советской литературе полемику, не утихающую до сих пор. Видимо, она усилится из-за появления в законе следующих правил: "в коносамент должны быть включены следующие данные" (п. 1 ст. 144 КТМ РФ), "отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги... влечет ее ничтожность" (п. 2 ст. 144 ГК РФ).
Под реквизитами принято понимать обязательные признаки, установленные законом или иными актами юридического характера для отдельных видов документов. Законодательные акты 20-х гг. XX в. о документах, выдаваемых товарными складами, не связывали действительность бумаги с наличием всех ее реквизитов. Иной подход был принят для коносамента: без перечисленного в законе количества реквизитов коносамент считался недействительным. Вначале их требовалось 9, а затем - 11 (ст. 11 Положения о морской перевозке 1926 г., ст. 82 КТМ СССР 1929 г., ст. 124 КТМ СССР 1968 г., ст. 144 КТМ РФ). На многие годы в доктрине установилась догма: нет обусловленного законом количества реквизитов - юридически нет и коносамента. Лишь отдельные специалисты отмечали, что указанная законом "недействительность" касается только значения документа как товарораспорядительной бумаги и средства обеспечения кредита <1>; бумага утрачивает характер товарораспорядительного документа, но сохраняет значение доказательства договора перевозки <2>; бумага теряет свойства товарораспорядительного документа <3>. Без внимания осталось и замечание о том, что английское право не дает перечень реквизитов коносамента, а французское и немецкое хотя и перечисляют реквизиты, но не делают их обязательными <4>. Избегали говорить о том, вставал ли такой вопрос в советской практике и почему ей надлежит руководствоваться жесткой установкой, берущей свое начало из российского законопроекта начала XX в. <5>. По своей юридической строгости господствовавшая точка зрения была на порядок выше требований вексельного права, где отсутствие хотя бы одного реквизита превращает вексель в простую долговую расписку.
--------------------------------
<1> См.: Рыкачев В.Н. Указ. соч. С. 79.
<2> См.: Сборник законов и распоряжений по торговому мореплаванию и портам / Сост. В.В. Манжин. М.: Морской транспорт, 1940. С. 85.
<3> См.: Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1961. С. 240.
<4> См.: Фрей Л.И. Организация и техника работы иностранных банков. М.: Госфиниздат, 1944. С. 87; Кейлин А.Д., Виноградов П.П. Указ. соч. С. 150.
<5> См.: Уложение о торговом мореплавании (проект). С. 14.
Сопоставление Гаагско-Висбийских правил (ст. 3) и Гамбургских правил (п. 1 ст. 15) привело комментаторов КТМ РФ к выводу: перечень данных, приведенных в п. 1 ст. 144 КТМ РФ, не является обязательным <1>. В поддержку можно сказать следующее. В Гамбургских правилах (п. 1 ст. 15) вместо описательного содержания коносамента, как это сделано в Брюссельской конвенции (ст. 3), использован нормативный термин "должен быть". Его появление позволило говорить о создании обязательных реквитов коносамента. Следует быть осторожным в такой оценке, ибо в праве за нарушение установленной обязанности должна следовать санкция. В Гамбургских правилах, похоже, лишь выражено стремление создать такой перечень. Но он не подкреплен конкретными шагами в области санкций. Если такой перечень был бы создан, то в этом случае пришлось бы говорить о появлении новой, дополнительной ответственности за ошибки и неправильное составление товарораспорядительной бумаги. Можно лишь сказать, что конечный результат не соответствует выраженному в Гамбургских правилах стремлению. Формальные недостатки не приводят к тому, что товарораспорядительная бумага является ничтожной как таковая. Она всегда содержит действительное подтверждение получения товара (судном, складом) и обещание выдать полученный товар. Порядок и условия использования в торговом обороте документа, утратившего силу ценной бумаги, регулируются общими нормами гражданского законодательства.
--------------------------------
<1> Комментарий к Кодексу торгового мореплавания РФ / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 254.
Сложившееся представление неблагоприятно отражается на интересах должников и кредиторов по бумаге. Оно противоречит общей тенденции укрепления позиции добросовестных держателей товарораспорядительных бумаг. Раз бумага выполняет товарораспорядительную функцию, достаточно иметь в ней данные о самом грузе, о принятии перевозчиком обязанности по доставке вверенного ему груза и подпись перевозчика или его представителя <1>. Можно не принимать этот тезис буквально, но он не позволяет уходить в бесконечные теоретические споры, которые выливаются в своего рода юридический perpetuum mobile.
--------------------------------
<1> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 225.
В рамках финансовых отношений банковское сообщество могло бы обойтись шестью данными коносамента в качестве товарораспорядительной бумаги <1>.
--------------------------------
<1> Их перечень дает E.P. Ellinger (Ellinger E.P. The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits - the 1993 Revision // Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly. Part 3. August 1994. P. 395).
2.3.4. Идентификация товара в товарораспорядительном
документе
Обратим внимание на идентификацию товара при его передаче перевозчику. В Венской конвенции о продаже товара (п. 1 ст. 32) говорится: если товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, то идентификация товара допускается "посредством отгрузочных документов или иным образом". Соответственно, в гражданском законодательстве России - "путем маркировки или иным образом" (п. 1 ст. 458 ГК РФ), в морском праве - путем "необходимых для идентификации груза основных марок" (п. 3 "а" ст. 3 Брюссельской конвенции, пп. 6 п. 1 ст. 144 КТМ РФ).
Стороны договора купли-продажи товара не связаны ограничениями при поиске путей идентификации товара. Такая возможность для них вытекает из формулы "или иным образом". Противоположная картина в морском праве - здесь приоритет отдан основным маркам. Но основные марки есть оборотная сторона других марок - неосновных (дополнительных, уточняющих, второстепенных), которые можно включать в товарораспорядительную бумагу по соглашению сторон в качестве "иных данных" (п. 1 ст. 144 КТМ РФ).
Возникают вопросы общего плана. Являются ли "неосновные" марки составной частью описания товара в товарораспорядительной бумаге? Всякая ли ссылка в товарораспорядительной бумаге на маркировку является частью описания товара в смысле пп. 6 п. 1 ст. 144 КТМ РФ? Эти вопросы появляются при споре о тождестве товара, принятого должником по бумаге, и товара, возвращенного кредитору по бумаге.
В практике такие споры не редкость.
Например, в коносаменте партия мороженой баранины описывалась следующим образом: "622 х, 608 туш". При выдаче в пункте назначения обнаружилось, что маркировка одних туш была "522 х", а других - 622 х".
Грузополучатель утверждал, что перевозчик: не может: а) оспаривать содержащуюся в коносаменте информацию и несет ответственность за недостачу туш с маркировкой, содержащейся в коносаменте; б) приводить доказательства, подтверждающие идентичность туш тем тушам, которые были описаны в коносаменте (в связи с расхождением маркировки доставленных туш с маркировкой, содержащейся в коносаменте).
Английский апелляционный суд решил, что описание товара в коносаменте не затрагивало и не характеризовало существо, качество или коммерческую ценность товара, а ст. 3 Закона о коносаментах не запрещает перевозчику доказывать, что в описание товара вкралась ошибка и что товар составляет часть отгруженной партии <1>.
--------------------------------
<1> Parsons v. New Zealand Shipping Co (1901) 1 K. B. 548. Carver. Carriage by Sea. 11th Ed. London. Stevens and Sons, 1963. P. 70.
Свое решение суд проиллюстрировал примером. Допустим, коносамент выдан на пять тюков товара с одинаковым размером, качеством и стоимостью. В этом коносаменте наряду с точным описанием товара указаны последовательные номера от 1 до 5. Может ли покупатель отказаться принять один или два из этих тюков и утверждать, что подписавшее коносамент лицо не вправе по закону доказывать, что доставленный товар является тем товаром, который был отгружен, если обнаружилось, что два из пяти тюков, которые должны были быть маркированы соответственно номерами 3 и 4, были оба промаркированы одним номером 4? Суд нашел, что при таких обстоятельствах получатель не может отказаться от приема товара.
Ответ на вопрос, являются ли "неосновные" данные о маркировке составной частью описания товара, должен даваться в зависимости от обстоятельства конкретного случая. В целом же когда закон говорит о коносаменте как о товарораспорядительной бумаге, имеются в виду те данные коносамента, которые: а) в общих выражениях описывают товар в обычном, коммерческом смысле этого слова; б) призваны формировать интерес покупателя; в) дают покупателю возможность с помощью описания судить о количестве, состоянии или стоимости покупаемого товара "для целей, для которых товар такого рода ОБЫЧНО (выделено мною. - А.К.) используется" (п. 2 ст. 469 ГК РФ).
Маркировку товара, которая значения "основной" не имеет и оказалась включенной в коносамент по просьбе грузовладельца для его удобства (например, более надежной и быстрой идентификации товара или его доставки), видимо, не следует рассматривать как составную часть описания товара. Перевозчику поэтому можно доказывать, что отгруженный товар был в действительности маркирован не так, как это указано в коносаменте. Такое решение представляется допустимым и оправданным в свете Брюссельской конвенции и банковских правил, две последние редакции которых рекомендуют исключать любые попытки к включению "излишних подробностей в аккредитив", а описание товара давать в "общих выражениях" (соответственно ст. 5А(i) и ст. 37 (С) УОП-500).
Оспорить данные коносамента позволяет так называемое условие о неизвестности <1>. Оно совместимо с правилами Висби и с банковскими правилами. Совместимость с правилами Висби обусловлена тем, что это условие не направлено на освобождение перевозчика от ответственности, а с банковскими правилами - согласием банков принимать транспортные документы с условием о неизвестности (ст. 31), если в аккредитиве не предусмотрено иное.
--------------------------------
<1> Используются краткие или развернутые формулировки. Пример первых - shipper's load and count или said by shipper to contain, или иные слова того же значения (ст. 31 УОП-500). Один из существующих вариантов развернутого текста: "All particulars (weight, measure, marks, numbers, quantity, value and etc.) thereof being as stated by the Merchant but unknown to the Carrier".
Есть два взгляда на условие о неизвестности. Первый: коносамент в руках третьих добросовестных приобретателей будет рассматриваться как конклюзивное доказательство вопреки оговорке о неизвестности. Согласно второму "оговорка о неизвестности, включенная в коносамент, лишает его не только конклюзивного доказательства <1>, но и доказательства prima facie как в отношениях между отправителем и перевозчиком, так и в отношениях между перевозчиком и получателем" <2>. Предпочтение нужно отдать первой точке зрения. Коносамент выдается "по требованию отправителя". Если нет доказательств того, что отправитель был не согласен с фактом приема груза, как он описан в бумаге, следует считать, что бумага соответствовала требованиям отправителя и он был согласен с включенной в нее оговоркой. Передача бумаги (с оговоркой) третьему лицу носит вещно-правовой характер. Приобретение такой бумаги говорит о том, что бумага перешла в руки последнего держателя без его возражений. Во взаимоотношении только с этим лицом перевозчику не разрешается доказывать, что груз фактически не соответствовал тому описанию, которое содержится в бумаге.
--------------------------------
<1> По поводу конклюзивного доказательства для отечественного права см.: п. 2.3.1 гл. VIII.
<2> Рябова Е.В. Правовое значение и действительность оговорки о "неизвестности" в коносаменте на перевозку массовых грузов // Морское право и международное судоходство: Сборник научных трудов. М., 1985. С. 53 - 54.
Из этих соображений нельзя разделить позицию о безусловном отказе в праве оспорить данные коносамента в отношениях должника с третьим лицом - держателем коносамента <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий судебной и арбитражной практики по морским делам. М., 1988. С. 29.
§ 3. Конвенциальные определения понятия
"транспортный документ"
|
Брюссель- |
Гамбургские |
Конвенция |
Будапештская |
|
Нет |
Пункт 7 ст. 1: |
Пункт 4 |
Пункт 6 |
§ 4. Понятия "транспортный документ",
"оборотный транспортный документ",
"необоротный транспортный документ" в формулировке ЮНСИТРАЛ
По логике, целесообразно иметь общее родовое понятие транспортного документа. Оно явилось бы хорошей основой для формулирования понятия транспортного документа со свойствами ценных бумаг (оборотного) и без таких свойств (необоротного). Этих понятий в международных транспортных конвенциях нет. Не было и нет их в отечественном законодательстве. Первые шаги в формулировании этих трех понятий были сделаны в 2002 г. Согласно проекту ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов (п. 1.20 ст. 1) транспортный документ означает документ, который выдается в соответствии с договором перевозки перевозчиком или исполняющей стороной и который:
a) свидетельствует о получении перевозчиком или исполняющей стороной груза в соответствии с договором перевозки, или
b) свидетельствует о наличии договора перевозки или содержит такой договор, или выполняет обе функции.
Определение охватывает две основные функции транспортного документа, а именно - подтверждение получения груза и подтверждение наличия договора перевозки. Определение не затрагивает традиционную функцию коносамента - воплощенное в бумагу право требования груза. В пункте "b" с помощью слов "свидетельствует о наличии договора перевозки или содержит такой договор" налицо стремление учесть различные решения, используемые в национальном законодательстве отдельных стран в связи с вопросом о том, может ли транспортный документ подтверждать наличие договора перевозки груза или содержать такой договор.
Определение применяется в случае, когда удовлетворены требования либо пункта "a", либо пункта "b", а также в случае, когда соблюдены требования обоих этих пунктов <1>.
--------------------------------
<1> Доклад рабочей группы по транспортному праву о работе ее девятой сессии (Нью-Йорк, 15 - 26 апреля 2002 г.). Doc. A/CN.9/510 от 7 мая 2002 г. П. 108 - 110.
"Оборотный транспортный документ означает транспортный документ, в котором указано, в результате таких формулировок, как "приказу" или "оборотный", или других надлежащих формулировок, признанных в законодательстве, регулирующем такие документы, в качестве имеющих аналогичные последствия, что груз подлежит передаче приказу грузоотправителя по договору, приказу грузополучателя или предъявителю, и в котором прямо не указано, что он является "необоротным" или "не подлежащим передаче" (п. 1.14 ст. 1).
С точки зрения формулировки текст определения достаточно сложен. Ранее отмечалось, что различные правовые системы по-разному подходят к вопросу о том, что представляет собой товарораспорядительный документ. Для понимания такого ключевого термина, как "оборотный", требуется большая четкость. Нужны ясные указания на то, какие последствия будет фактически иметь передача груза приказу грузоотправителя, грузополучателя или предъявителю. По замечанию ЕЭК ООН, "в некоторых правовых системах документ, соответствующий такому определению, является истинно оборотным в смысле передачи права на товар (то есть право собственности без каких-либо изъятий) грузополучателю/индоссату. В других правовых системах такой документ может предусматривать только передачу исключительного права требовать сдачи груза. В некоторых правовых системах понятие "приказ" может не являться надлежащим критерием уступаемости права" <1>.
--------------------------------
<1> Транспортное право. Предварительный проект документа о морской перевозке грузов. Записка секретариата. Приложение I: ЕЭК ООН. Замечания по проекту документа ЮНСИТРАЛ по транспортному праву. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.21/Add.1 от 6 февраля 2002 г.
Необоротный транспортный документ означает транспортный документ, который не удовлетворяет критериям оборотного транспортного документа (п. 1.16 ст. 1). Высказано мнение о том, что необходимости в этом определении нет. Тем не менее его сохранили для дальнейшего обсуждения <1>.
--------------------------------
<1> Доклад рабочей группы по транспортному праву о работе ее девятой сессии (Нью-Йорк, 15 - 26 апреля 2002 г.). Doc. A/CN.9/510 от 7 мая 2002 г. П. 94.
Глава IX. ВЛАДЕНИЕ ПЕРЕВОЗЧИКА ГРУЗОМ
§ 1. Право владения перевозчика грузом <1>
--------------------------------
<1> Тема имеет практическое значение, с одной стороны, для реализации судебного порядка защиты гражданских прав перевозчика. С другой стороны, результат ее исследования используют правительственные эксперты, участвующие в ЮНКТАД и ЮНСИТРАЛ с целью подготовки рабочих материалов, относящихся к проектам международных транспортных соглашений и договоров. Такой вывод автора основан на опыте его девятилетней работы практикующего юриста советского морского пароходства и 19-летней - в качестве одного из руководителей юридической службы ММФ СССР.
Собственник по своему усмотрению (п. 2 ст. 209 ГК РФ) осуществляет принадлежащие ему правомочия. Он вправе передавать другим лицам свои права владения имуществом, оставаясь его собственником (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Владение, охраняемое законом, признается титульным (законным). А лица, владение которых опирается на правовое основание, считаются титульными владельцами. В число титульных владельцев входит морской перевозчик.
Выражение "право владения перевозчика грузом" часто встречается в законодательной, договорной и судебной практике. Чаще всего его воспринимают как часть более общего гражданско-правового понятия "право владения". Другими словами, они соотносятся между собой как часть и целое. Такой взгляд логичен. Однако отдельные правовые институты, хорошо известные обычному гражданскому праву, приобретают в области торгового мореплавания некоторые специфические особенности.
Объектом права владения перевозчика служат предметы материального мира, переданные ему в качестве груза с целью его перевозки, что вытекает из ст. 785 ГК РФ и ст. 115 КТМ РФ. В договорах заморской отгрузки CIF, CFR, FOB, FAS американское право обязывает продавца "передать товары во владение перевозчика" <1>.
--------------------------------
<1> Статьи 2-319, 2-320 ЕТК США.
В рамках международного договора купли-продажи товара одна из основных обязанностей продавца - передача надлежащим образом перевозчику товара, т.е. перенесение на него владения товаром. Налицо юридическая взаимозависимость двух разнообъемных видов владения по поводу одной и той же вещи: самостоятельного владения собственника и производного от него права титульного владения (перевозчика). Конструкция двойного владения <1> позволяет отправителю груза контролировать движение товара во время его нахождения в непосредственном владении перевозчика. Средством контроля продавца-отправителя за грузом в торговом праве считается право остановки доставки товара (stoppage in transit), а в транспортном праве - право контроля. Благодаря указанной конструкции держатель транспортного документа истребует от перевозчика весь груз или дает ему указание разделить товарную партию на несколько частей и выдать каждую часть различным получателям (delivery order). Используют ее и банки (trust receipt).
--------------------------------
<1> Ее корни в римском праве. В раннем римском праве юридическим владельцем считался собственник вещи. "С течением времени юридическими владельцами были признаны некоторые лица, не приписывающие себе права собственности на объект владения, а признающие собственником другого, след. владеющие не suo nomine, а alieno nomine. Юридическое владение таких лиц принято называть производным". Подробнее см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. 3-е изд. СПб., 1910. С. 163.
В теории советского гражданского права принцип двойного владения не разделялся Н.Г. Амфитеатровым, Б.Б. Черепахиным и другими авторами. Им возражает М.В. Малинкович См.: Малинкович М.В. Понятие и виды титульного владения в советском гражданском праве // Ученые записки ВЮЗИ. 1969. Вып. VIII. С. 112 - 115. Автор разделяет позицию М.В. Малинковича См.: Кокин А.С. О праве владения перевозчиком груза: Сборник научных трудов. М., 1988. С. 20 - 28. Также см.: Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). М., 1994. С. 74 - 76.
В пользу конструкции двойного владения теперь говорит действующая правовая формулировка о содержании права собственности: собственник вправе по своему усмотрению передать другим лицам, "оставаясь собственником, права владения... имуществом" (п. 2 ст. 209 ГК РФ).
Продавец-грузоотправитель передает груз во владение перевозчика с целью доставки груза обусловленного покупателю-грузополучателю. Грузоотправитель должен совершить все действия, которые необходимы для того, чтобы перевозчик мог законно овладеть грузом: договор перевозки определяет место сдачи, время сдачи, порядок сдачи груза перевозчику. Сданный таким образом перевозчику груз считается переданным покупателю и перешедшим в его собственность (если нет соглашения об ином). Такая передача является способом осуществления собственником своих прав, одной из форм реализации правомочия распоряжения. Действует презумпция, что фактическое владение перевозчика действительно соответствует правовому основанию.
Предполагается, что продавец-грузоотправитель обеспечил перевозчика гарантией спокойного владения грузом, и переданный перевозчику груз не имеет "недостатков в праве", т.е. обстоятельств, о которых перевозчик не был бы осведомлен, но которые имеют для него значение: перевозчик не согласился бы стать титульным владельцем, если бы знал об этих обстоятельствах. Это, например, нарушение грузоотправителем таможенных правил, умолчание о высокой радиации груза, наличие санкций ООН.
Право владения грузом представляет собой основание для приобретения титульным владельцем других правомочий по поводу обладания этим грузом. С их помощью титульный владелец получает возможность самостоятельно совершать определенные действия и требовать определенного поведения со стороны других лиц. Для обозначения таких дополнительных правомочий закон применяет синонимичные термины "вправе", "имеет право", "по своему усмотрению". Примером служат ст. ст. 143, 153, 155, 159 КТМ РФ.
Содержание субъективного права перевозчика, т.е. его возможности при транспортировке товара, определяется нормами гражданского и транспортного права. Составными частями содержания субъективного права перевозчика являются: а) права, общие для всех титульных владельцев; б) общие для всех титульных владельцев способы защиты своих имущественных интересов; в) дополнительные права, установленные международными транспортными конвенциями и внутренним транспортным законодательством. Обязательственно-правовые или вещно-правовые способы защиты своих нарушенных прав (ст. ст. 301 - 305 ГК РФ) перевозчик вправе применять с момента получения в установленном порядке груза. Перевозчик имеет право на защиту своего владения грузом также против собственника груза (ст. 305 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Законом имущественные права разделяются на вещные и обязательственные. Различие между ними сводится к различию в объеме защиты в случае их нарушения. Вещные права отличаются от обязательственных тем, что они защищаются против всякого третьего лица, нарушающего их, а обязательственные права по общему правилу охраняются только против того, кто непосредственно состоит в обязательственном правоотношении с правообладателем. Владение входит в число вещных прав - такова позиция отечественного права.
То же см.: Гражданский кодекс Квебека (глава четвертая, отдел I "О владении").
Законное владение грузом в сочетании с ответственностью за его сохранение предполагает наличие у титульного владельца страхового интереса (риск утраты груза, риск ответственности, риск убытков от предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 929 ГК РФ)). В торговом мореплавании объектом страхования может быть "всякий имущественный интерес" (п. 1 ст. 249 КТМ РФ, ст. 928 ГК РФ). Перевозчик имеет страховой интерес во вверенном ему грузе, поскольку он в принципе несет ответственность перед товаровладельцем за утрату или повреждение груза. Закон не запрещает перевозчику застраховать груз владельца и затем предъявить иск на основе полиса на имя предъявителя (п. 2 ст. 253 КТМ РФ) <1>.
--------------------------------
<1> Отечественная практика страхования таких примеров не знает. За рубежом они есть. Например, решение английского суда по делу Scott v. Globe Marine Insurance Co. Ltd. (1896): перевозчик застраховал товары владельца и затем предъявил иск на основе полиса как доверительный собственник владельца.
Гражданский иск к вору может быть предъявлен как собственником, так и перевозчиком <1>. При неустановлении собственника груза материальный ущерб взыскивается в пользу перевозчика, поскольку последний несет ответственность перед владельцами похищенного <2>. Пример из личной практики автора.
--------------------------------
<1> Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г.
<2> См.: Бюллетень НВС РСФСР. 1987. N 2. С. 4. Защите прав титульных владельцев посвящены Постановление пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (приложение к информационному письму ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13).
СССР в 70 - 80 гг. XX в. закупал большие партии американского зерна. Суда с зерном обычно разгружались в советских портах Черного моря. Технические возможности всех портов не всегда позволяли быстро разгрузить судно, были и элементы неорганизованности. Все вместе взятое заставляло неоднократно переадресовывать пришедшие с грузом суда из порта в порт. Шло время, зерно в судовых трюмах портилось. Очередная такая переадресовка закончилась повреждением большей части груза всего судна. Прокуратура возбудила уголовное дело по факту причинения государству (собственнику) вреда в крупном размере. Обвинялась К., специалист ГХО "Южфлот". Сослуживцы и адвокаты не смогли найти убедительных данных в ее защиту. Я негласно оказал ей юридическую помощь. У советского покупателя зерна выяснил главное: когда договором купли-продажи товара определялся момент перехода права собственности. Им должна быть дата совместно составленного в советском порту акта приема-сдачи товара. Такой документ не составлялся. Также я выяснил, что ни продавец, ни его страховщик не обращались к советскому покупателю и перевозчику с требованием о возмещении ущерба. Перечисленные обстоятельства не позволяли утверждать о причинении собственнику (государству) и титульному владельцу (перевозчику) ущерба. Долгое время прокуратура не хотела признавать свою юридическую ошибку, но затем согласилась с приведенными аргументами. Уголовное дело в суд не пошло <1>.
--------------------------------
<1> Рассказать такое в те годы - все равно что накликать большие неприятности на себя и на ММФ СССР, где я работал одним из руководителей юридической службы ММФ СССР.
Различия между правом владения собственника и правом владения перевозчика сводятся к следующему.
1. Право владения собственника как одно из трех его правомочий (владение, пользование, распоряжение) принадлежит ему непосредственно в силу закона (п. 1 ст. 209 ГК РФ) и не зависит от прав других лиц. В теории право владения собственника именуется первоначальным, а владение других лиц, в том числе перевозчика, - производным.
2. Владение собственника - это часть абсолютного права собственности; собственник осуществляет его независимо от других лиц в установленных законом пределах. Владение перевозчика составляет часть относительного субъективного права; деятельность перевозчика по отношению к вещи определяется содержанием договора. Содержание права перевозчика неотъемлемо от содержания его обязательства.
3. У собственника право владения носит бессрочный характер. У перевозчика оно ограничено периодом действия договора, т.е. имеет срочный характер. Оно прекращает свое действие с выдачей груза управомоченному лицу. У собственника оно существует и после того, как груз выйдет из владения перевозчика.
4. Право владения перевозчика основано на длящемся договорном отношении. Обычно оно менее продолжительно по сроку, чем право собственника. Однако чем большее число сделок купли-продажи совершается с плывущим грузом <1>, представленным в торговом обороте коносаментом, тем меньше продолжительность права владения собственника этого груза. У отдельных собственников продолжительность права владения грузом окажется просто символической. О частоте смены собственников на плывущий груз можно судить по количеству индоссаментных надписей на оборотной стороне коносамента. Если соотнести период права владения перевозчика с периодами владения каждого из собственников - участников таких сделок, то окажется, что период владения грузом перевозчика значительно больше. Право владения перевозчика прекращает свое действие по общему правилу с выдачей груза управомоченному лицу.
--------------------------------
<1> По терминологии закона - "вещь, находящаяся в пути" (п. 2 ст. 1206 ГК РФ).
5. Право владения перевозчика возникает при обязательном сочетании двух юридических фактов - соглашения сторон о перевозке и фактического вручения перевозчику обусловленного соглашением груза, ибо закон не признает перевозку груза без фактической передачи товара во владение перевозчика <1>. Владение грузом издалека - невозможно. Выдача не обеспеченного грузом транспортного документа лишает смысла существование перевозчика в качестве титульного владельца как самостоятельного субъекта имущественных отношений либо превращает его в заведомо мошенническое лицо, предназначенное для обмана контрагентов.
--------------------------------
<1> Фактическое вступление во владение ВС РФ толкует как любые действия по управлению, распоряжению и пользованию этим имуществом, поддержанию его в надлежащем состоянии или уплату налогов, страховых взносов, других платежей. См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 28 октября 1997 г.
В принципе, ответственность перевозчика связана с концепцией нахождения груза во владении перевозчика. Оно начинается с получения груза и заканчивается его сдачей. Эта концепция присутствует в международных документах, касающихся других видов перевозки. Точный момент получения и сдачи груза является предметом согласования сторон либо вопросом, который следует регулировать ссылкой на обычаи делового оборота и традиции. Противоречит ли такая договорная гибкость императивному режиму ответственности? Может ли она создать некоторые возможности для манипулирования вопросом о моменте начала и моменте окончания периода ответственности?
Вопрос о моменте и месте сдачи груза отдается на усмотрение перевозчика и грузоотправителя-продавца. Будучи сторонами коммерческой сделки, они способны оценить риски и последствия своего соглашения по данному вопросу. Такая степень свободы договора необходима в силу того, что момент начала и прекращения нахождения груза во владении перевозчика зависит от таких, в частности, обстоятельств, как практика разных портов, характеристики судна и груза, погрузочно-разгрузочное оборудование. Нет ничего плохого в том, чтобы стороны по своему усмотрению решали вопрос о моменте начала и прекращения нахождения груза во владении перевозчика при сохранении главного условия: фактический срок нахождения груза в его владении и период его ответственности за этот груз будут совпадать. Согласно Гамбургским правилам о периоде ответственности перевозчика (п. п. 1 и 2 ст. 4), предполагается, что перевозчик и грузоотправитель имеют некоторую степень свободы в согласовании вопроса о месте получения и сдачи груза - непосредственно у борта судна или в каком-либо ином месте в порту.
Право владения собственника как составная часть его трех правомочий может возникнуть в соответствии с договором сторон по-разному, в частности, с момента фактического вручения собственнику проданного груза или с момента ее индивидуализации, но без фактической передачи груза собственнику и до ее вручения перевозчику с целью транспортировки в адрес управомоченного лица. Например, при классической схеме заключения сделки на условиях FAS продавец создает товар как объект договора купли-продажи, доставляет его в порт и размещает обусловленным образом у борта судна (на пирсе, в лихтере). После выполнения таких действий считается, что товар перешел в собственность покупателя, если иное не установлено договором купли-продажи товара.
По современным нормам права большинства государств груз и право владения грузом перевозчик приобретает главным образом не от его собственника, а от лиц, владеющих вещью собственника на определенном правовом основании. В СССР вещь и титул на нее перевозчик также получал не от собственника, а от лиц, отправлявших груз, - внешнеторговых объединений, кооперативных и других организаций, которым в установленном порядке было предоставлено право осуществлять внешнеторговые операции и фигурировать в товарораспорядительных бумагах в качестве отправителя товара за границу. В России отправителем является "любое лицо, которое сдало груз перевозчику от своего имени" (п. 5 ст. 115 КТМ РФ).
Владеет ли отправитель грузом на правах его собственника или отправляемый груз уже перешел в собственность иностранного покупателя, а отправитель-продавец лишь выполняет поручение нового собственника, каков объем этого поручения, как решена проблема риска в связи с такой передачей, а также законности происхождения груза <1> - всего этого перевозчик не знает, не может знать и, главное, не должен знать, поскольку такие вопросы находятся вне сферы перевозочных отношений. Груз и титул на него перевозчик получает непосредственно от перечисленных выше лиц.
--------------------------------
<1> В связи с введением экономических санкций против Ирака на основе требований Совета Безопасности ООН судами ВМС США в Персидском заливе в 2000 г. были задержаны российские суда "Волгонефть-147" (февраль) и "Академик Пустовойт" (апрель) по подозрению в перевозке контрабандной нефти из Ирака. В принудительном порядке груз был выгружен и затем продан. Часть вырученных от продажи груза денег передана в ООН, а оставшаяся поступила на счет той компании, которая разгружала российские суда. По первому судну финансовые потери перевозчика составили 60 - 70 тыс. долл. США в день (Российская газета. 2000. 9 февраля), по второму - 300 тыс. долл. США (Российская газета. 2000. 27 и 29 апреля).
Судовладелец (российское юридическое лицо) и тайм-чартерный владелец судна - перевозчик груза (иностранное юридическое лицо) не прибегали к мерам судебной защиты своих имущественных интересов.
9 августа 2003 г. судно "Навстар-1" с украинским экипажем было задержано британским военным кораблем в территориальных водах Ирака. Экипаж был обвинен в попытке контрабандного вывоза 3,5 тыс. тонн дизельного топлива. Покупка топлива происходила прямо в море со шхун на борт "Навстара-1". Экипаж действовал по указанию судовладельца иракца. Последний заверил капитана в наличии оформленных документов на вывоз топлива, однако капитану их не показал (Известия. 2003. 15 октября).
По советскому законодательству у экспортера четко различались две сферы деятельности. Одна была связана с получением товара для экспорта от своих поставщиков, другая - с передачей той же вещи своим контрагентам (покупателю, перевозчику). Советский перевозчик в правовых отношениях с поставщиком не состоял. Хотя отдельные экспортеры (например, "Союзнефтеэкспорт" <1>) привлекали поставщика к процессу фактической передачи груза перевозчику, это не могло изменить установленный законом юридический механизм передачи товара и титула на нее. Является ли вещь "поставленным товаром" (объектом внешнеторгового договора купли-продажи товара), а груз "грузом" (объектом договора перевозки груза) - ответ на эти вопросы вправе давать управомоченные лица. Прежде всего это продавец и перевозчик, а отнюдь не внутренний поставщик товара. Как фактический исполнитель на стороне экспортера, поставщик своими действиями может создавать права и обязанности для экспортера в рамках двух самостоятельных сделок - внешнеторгового договора купли-продажи товара и договора перевозки груза в заграничном сообщении. Ответственность за действия третьего лица как за свои собственные несет экспортер. Такое правило существовало в п. 4 ст. 67-А Общих условий поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1975 гг. (в редакции 1979 г.). Аналогичное правило сохранилось и в российском законе (ст. 403 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Белоусов Н. Юридический аспект проблемы определения количества нефтегруза // Морской флот. 1960. N 12. С. 26 - 27. Автор - директор Батумской конторы В/О "Союзнефтеэкспорт".
6. Право владения собственника всегда сочетается с правомочиями пользования и распоряжения. Последние характеризуются обычно как правомочия собственника и являются вещными, абсолютными по отношению к третьим лицам. Из легального определения договора перевозки груза в гражданском праве (ст. 785 ГК РФ) со всей очевидностью следует недопустимость потребления (пользования) перевозчиком вверенной ему во владение вещи. Законом может быть установлена повышенная имущественная ответственность для тех перевозчиков, которые самовольно используют груз для своих нужд. За присвоение <1> груза перевозчик лишится права нести ограниченную ответственность, пределы которой установлены международными договорами и национальным транспортным законодательством.
--------------------------------
<1> В отечественном праве "присвоение" рассматривается как незаконное удержание чужого имущества, полученного правомерным путем с целью распоряжения им как собственным. Уголовным правом признается как форма хищения.
Отделение титульного владения перевозчика от пользования и распоряжения грузом составляет фундаментальное положение гражданского права. Полностью ли оно сохраняет силу в области торгового мореплавания? Здесь мы сталкиваемся с такой картиной. Закон выделяет двух лиц - капитана и перевозчика. Советское законодательство первому из них давало право осуществить реквизицию находящегося на борту судна груза, продать часть груза; допускалось сознательное решение капитана затопить судно вместе с находящимся на нем грузом с целью не допустить их захват (ст. ст. 55 - 58 КТМ 1968 г.; ст. ст. 64, 68 КТМ СССР 1929 г.).
Общая авария <1>, реквизиция, продажа части груза, затопление судна вместе с грузом порождают определенный юридический результат: груз или его часть прекращает быть объектом права собственности. Следовательно, прекращается само право собственности. Налицо акт распоряжения грузом. Раз такие действия капитана возможны непосредственно в силу закона при наличии определенного юридического факта, капитану для их совершения не требовалось предварительное подтверждение со стороны консула <2>, судовладельца, перевозчика или собственника товара. Можно полагать, что капитан был вправе совершать их помимо воли перечисленных лиц.
--------------------------------
<1> Статья 284 КТМ РФ, ст. 24 Гамбургских правил, ст. 29 Конвенции о смешанных перевозках, ст. 26 Будапештской конвенции.
<2> Разрешения консула СССР требовала ст. 68 КТМ СССР 1929 г. Эта норма была исключена из КТМ СССР 1968 г.
Разумеется, закон устанавливал капитану точные рамки использования этих правомочий. Так, реквизиция всегда подчинялась строго определенной цели - государственному или общественному интересу при чрезвычайных обстоятельствах. Применительно к торговому мореплаванию ими могло служить истощение на судне в открытом море жизненных припасов. Поэтому реквизиции подлежал не всякий груз, а лишь тот, который мог быть использован для питания. Продажа вверенного капитану груза допускалась при наступлении во время рейса "неотложной надобности в деньгах для продолжения плавания". Закон требовал от капитана избрать способ приобретения средств, который наименее убыточен для владельца груза <1>. КТМ РФ сохранил и уточнил правовую базу для продажи капитаном груза. Согласно ст. 72 КТМ РФ такая продажа допустима при наличии совокупности следующих обстоятельств:
--------------------------------
<1> В СССР отсутствовала практика применения ст. ст. 55 - 58 КТМ СССР 1968 г. Одна из причин - обеспеченность экипажа продуктами питания и денежными средствами для продолжения плавания судна. В постсоветское время картина изменилась. В 1992 - 1997 гг. крупные российские газеты пестрели сообщениями о брошенных на произвол судьбы экипажах российских судов, существование которых за границей поддерживали зарубежные благотворительные организации. Печальная практика не исчезла до сих пор. Число таких случаев не регистрируется. Удивляет одно - капитаны российских судов не реализуют на практике право, данное им законом России, под флагом которой плавает судно.
- надобность в деньгах должна возникнуть во время рейса;
- потребность в деньгах носит неотложный характер;
- деньги нужны для продолжения плавания судна;
- нет возможности или времени для получения распоряжения судовладельца;
- продать разрешается не весь груз, а лишь определенную его часть, не являющуюся необходимой для продолжения плавания судна.
Перечисленные в ст. 72 КТМ РФ полномочия капитана не поставлены законом в зависимость от факта получения перевозчиком всей или части суммы фрахта за перевозимый груз. Характерная черта перечисленных в ст. 72 КТМ РФ полномочий капитана - их неотчуждаемость и неотделимость от занимаемой лицом должности "капитан". Поэтому предоставить третьим лицам возможность использовать перечисленные в ст. 72 КТМ РФ свои личные полномочия капитан не вправе.
Судовладелец возмещает стоимость проданного груза его владельцу (п. 2 ст. 72 КТМ РФ), кроме случаев, если вызванные продажей груза убытки подпадают под признаки общей аварии или продажа груза проведена только в интересах груза (п. 2 ст. 72 КТМ РФ).
7. Груз легковоспламенимый, взрывчатый или опасный по своей природе, сданный под неправильным наименованием, может быть в любое время в зависимости от обстоятельств уничтожен или обезврежен перевозчиком без возмещения владельцу груза убытков, за исключением общей аварии (ст. 151 КТМ РФ) <1>. Частным случаем уничтожения груза служит его захоронение в море в порядке выполнения судовладельцем указания полномочного органа государственного органа страны <2>.
--------------------------------
<1> То же правило см.: ст. 4(6) Брюссельской конвенции, ст. 13 Гамбургских правил, ст. 23 (п. п. 2 и 4) Конвенции о смешанных перевозках, ст. 7 Будапештской конвенции.
<2> Решение апелляционного суда Великобритании по делу судна The Giannis NK (1996). Суть его см.: комментарий к Кодексу торгового мореплавания РФ / Под ред. Г.Г. Иванова. С. 268.
Перевозчик распоряжается грузом путем его выбрасывания за борт судна или уничтожения при тушении пожара на судне (ст. 292 КТМ РФ) в порядке общей аварии. Легко заметить, что выбрасывание и уничтожение груза являются внедоговорными действиями, если их оценить с точки зрения наступления самого случая общей опасности.
8. Собственник вправе совершать в отношении своего груза любые действия, лишь бы они не противоречили закону и не нарушали законные права и интересы других лиц (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Любой другой титульный владелец, обладающий одноименным правомочием владения грузом, ограничен властью, исходящей от собственника. В качестве титульного владельца груза перевозчик обязан сообразовываться с интересами собственника в не меньшей степени, чем со своими собственными.
Закон не уполномочил перевозчика уничтожать скоропортящиеся грузы в процессе перевозки. Для совершения таких действий перевозчику следует предварительно получить согласие владельца груза.
Один из таких случаев стал предметом спора, рассмотренного МАК.
Кубинский продавец отгрузил в адрес советского покупателя партию грейпфрутов. Груз перевозился на советском судне. При выгрузке в порту Одесса было установлено отсутствие содержимого в 40 коробах. Покупатель (получатель) груза потребовал от перевозчика возмещения стоимости недостачи. Перевозчик отказался удовлетворить требование. Мотивы его отказа: грейпфруты, как скоропортящийся груз, принимаются к перевозке по количеству мест, т.е. без перевеска; погрузка выполнялась силами грузоотправителя, и из-за отсутствия контрольных лент на коробах обеспечить сохранность груза, упакованного в такого рода тару, не представлялось возможным.
Ответчик представил акт, составленный членами экипажа и утвержденный капитаном судна. Из акта следовало, что грейпфруты в 40 отдельных коробах пришли в негодность во время рейса и были выброшены за борт. Перевозчик предварительно не обращался с запросом к владельцу груза о судьбе содержимого этих коробов.
МАК удовлетворила исковые требования покупателя (получателя) к перевозчику. Действия команды судна, выбросившей содержимое 40 коробов за борт, арбитраж квалифицировал как безусловно виновные.
Уничтожение груза перевозчиком без санкции грузовладельца по КТМ СССР допускалось только в случаях обнаружения легковоспламеняющегося, взрывчатого или вообще опасного по своей природе груза, сданного под неправильным наименованием (ст. 139 КТМ СССР), или если указанный в ст. 139 КТМ СССР груз, будучи погруженным с ведома и согласия перевозчика, станет опасным для судна, другого груза или находящихся на судне людей (ст. 140 КТМ СССР). Что касается перевозки скоропортящихся грузов, то согласно п. 11.1.3 Правил морской перевозки этих грузов любого рода их уничтожение, в том числе путем выбрасывания за борт судна, допускается лишь с согласия грузовладельца <1>, а не "собственника". Для перевозчика поиск "собственника" товара в подобной ситуации - бесперспективное занятие.
--------------------------------
<1> Решение МАК от 9 сентября 1977 г. по иску В/О "Союзплодоимпорт" к Латвийскому морскому пароходству. См.: ТПП СССР. Из практики Морской арбитражной комиссии 1972 - 1977 гг. М., 1980. С. 112 - 113.
Другой случай распоряжения перевозчиком грузом - его продажа (п. 3 ст. 159 КТМ РФ). По общим положениям гражданского права должник обязан предоставить кредитору предмет исполнения обязательства. В сделках с использованием товарораспорядительных бумаг (разновидность ценных бумаг) действует противоположное правило: кредитор по бумаге должен отыскать должника и явиться к нему за исполнением его обязательства. Доставка груза в порт назначения означает достижение одной из двух наиболее важных целей, осуществляемых в интересах перевозчика (должника по бумаге) и держателя коносамента (кредитора по бумаге).
Для иллюстрации сказанного можно сослаться на решение Коммерческого трибунала Марселя от 9 января 1970 г. <1>.
--------------------------------
<1> DFM. 1970. N 267. P. 260.
В Марселе на рефрижераторное судно погрузили 698 коробок скоропортящегося груза для доставки в Пирей. Получатели были должным образом извещены еще до прибытия судна в порт Пирей. Стояночное время истекло, а за грузом никто не явился. Пирейская таможня не располагала холодильным складом. Капитан решил отвезти груз обратно в Марсель. Там он был помещен на хранение в холодильный склад таможни (в интересах и за счет отправителя). Однако последний отказался забрать груз, который перевозчик соглашался выдать лишь после уплаты фрахта. Тем временем расходы по хранению вместе со стоимостью перевозки превысили продажную стоимость товара. Перевозчик предъявил иск к грузоотправителю, требуя уплаты фрахта и возмещения остальных расходов. Аргументация ответчика: перевозчик не проявил должной заботливости о грузе, который следовало бы передать какому-либо лицу на хранение в интересах грузополучателя, возложив на это лицо таможенную очистку, после которой груз можно было поместить в любой холодильный склад в Пирее. Уплата же фрахта по договору перевозки груза предусматривалась a destination, т.е. при передаче получателю. Ответчик заявил против истца встречное требование о возмещении потерянной прибыли и убытков, причиненных неисполнением договора перевозки груза.
Коммерческий трибунал признал действия перевозчика правомерными, так как он разумно действовал как в интересах контрагента, так и в своих собственных, поскольку порча груза явилась бы основанием привлечения его к ответственности. Суд признал за перевозчиком право на сумму, вырученную от продажи груза, и обязал ответчика к уплате недостающей для покрытия издержек суммы с процентами и судебными издержками.
После выгрузки груза с судна заканчивается период договора морской перевозки груза (ст. 1 "е" Брюссельской конвенции о коносаменте 1924 г.). Теперь перевозчику разрешается заключить договор, не охватываемый действием правил Брюссельской конвенции о коносаменте 1924 г. (ст. 7).
Сдача на склад или в иное надежное место приобретает силу исполнения перевозчиком обязательства и означает предоставление груза в распоряжение просрочившего кредитора. Груз перестает быть объектом международной перевозки, т.е. прекращается деятельность должника по бумаге в роли перевозчика. Хранение груза на складе осуществляется не в интересах двух лиц, как это наблюдалось в начальный период перевозки, а исключительно в интересах кредитора. Поскольку хранение груза в порту назначения не входит в обязательство перевозчика, закон наделил перевозчика правом при известных условиях и в известном порядке продать данный груз (ст. 159 КТМ РФ).
Перевозчику разрешено также продать груз с целью реализации своего права удержания, если должник оказался неплатежеспособным или не в состоянии предоставить приемлемое для перевозчика обеспечение (ст. 160 КТМ РФ).
Два аргумента могли быть положены законодателем в основу решения о наделении капитана судна и перевозчика правомочиями распоряжения грузом: во-первых, существующие риски торгового мореплавания, во-вторых, осложнение субъектного состава перевозочного отношения в связи с перепродажей груза, представленного в торговом обороте коносаментом - товарораспорядительной бумагой.
Вышеизложенное дает наглядное представление о роли капитана судна при реализации права владения перевозчика груза. На бытовом уровне капитан судна есть выражение ума, чести и достоинства перевозчика <1>, а на уровне национального морского права капитан судна традиционно рассматривается как "представитель судовладельца и грузовладельца" (ст. 67 КТМ СССР, 1929 г., ст. 50 КТМ СССР, 1968 г., ст. 71 КТМ РФ). Некоторые права по своему характеру или в силу предписания закона вообще не могут осуществляться иначе как через капитана судна. "Капитан судна в силу своего служебного положения признается представителем судовладельца и грузовладельца в отношении сделок, необходимых в связи с нуждами судна, груза или плавания, а также исков, касающихся вверенного капитану судна имущества, если на месте нет иных представителей судовладельца" (ст. 71 КТМ РФ) <2>.
--------------------------------
<1> В СССР лицо перед назначением на эту должность проходило "ритуал" посвящения на должность капитана, включая прием у министра морского флота СССР.
<2> "The master, by virtue of his official position, shall be deemed to be the presentative of shipowner and cargo owner with regard to transactions required by needs of the vessel, its cargo or navigation, as well as actions affecting property entrusted to the master, if there are no other representatives of the shipowner or cargo owner present at the place".
Полномочия капитана судна основаны на прямом "указании закона" (a provision of statute act - п. 1 ст. 182 ГК РФ, ст. 71 КТМ РФ) <1>. Поэтому капитану судна не требуется получать от судовладельца или грузовладельца доверенность. Ему достаточно иметь документ, удостоверяющий служебное полномочие <2>.
--------------------------------
<1> Представительство, возникшее на основании закона, принято называть законным представительством, а возникшее на основании доверенности - добровольным представительством. Различие между этими двумя видами представительства значительно.
<2> О документе подробно см.: комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд. М.: Спарк, 2005. С. 112.
Сущность законного представительства состоит в том, что юридические действия капитана судна, совершенные им в пределах указанных в законе полномочий, имеют обязательную силу для владельца судна и владельцев груза. Юридические действия капитана непосредственно порождают, изменяют или прекращают права и обязанности у представляемых лиц - владельца судна и владельцев груза. Для капитана (представителя) никаких прав и обязанностей из совершаемых им юридических действий не возникает.
Перечень обычных полномочий капитана в качестве законного представителя сторон указан в ст. 71 КТМ РФ. Сделки, заключенные за пределами указанных законом полномочий капитана, обязывают лишь капитана, заключившего такие сделки. И тогда он отвечает по ним своим личным имуществом.
Будучи законным представителем владельца судна и владельцев груза, капитан судна не вправе купить для себя вещь (имущество, груз), которую представляемые лица поручили ему перевезти. Он не вправе также продать ее тому лицу, чьим представителем он одновременно является (так называемое двойное представительство). Для законного представителя такое отступление от указанного правила (п. 3 ст. 182 ГК РФ) вообще недопустимо. Практике торгового мореплавания советского периода такие примеры известны не были. Первые ростки новой практики появились с распадом СССР, с ритуальными заклинаниями, что свобода превыше власти. Отсюда утверждение капитана т/х "Модуль" о том, что бесхозный груз, состоящий из 3,5 млн. патронов, "практически его" и он вправе продать этот груз на основании КТМ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Российская газета. 1994. 30 августа; Известия. 1994. 1 сентября; 6 сентября. Сам ход событий, описанных в газетах, позволяет судить о криминальной основе владения судном и заключения международных договоров купли-продажи товара и договора перевозки груза. В момент описанных событий судно имело российский флаг.
В другом случае <1> капитан судна одновременно выступил в двояком качестве.
--------------------------------
<1> Дело МКАС N 99/1994. Фабула спора описана арбитром МКАС Н. Вилковым. См.: Вилков Н. Внимание: посредник // Экономика и жизнь. 1998. N 19.
Во-первых, как законный представитель судовладельца и грузовладельцев (в международном договоре морской перевозки груза).
Во-вторых, как добровольный представитель российского продавца товара (в международном договоре купли-продажи товара).
Если в первом случае объем его полномочий определялся КТМ, то во втором случае - доверенностью российского продавца товара. Спор между продавцом товара (истец) и покупателем товара (ответчик) возник из-за разного понимания объема полномочий капитана, действовавшего на основании доверенности российского продавца товара.
По мнению истца, эта доверенность предоставляла капитану судна право лишь декларировать и оформлять экспортный груз. У ответчика иная позиция: в силу доверенности истца капитан судна был уполномочен провести от имени истца все необходимые работы и действия, связанные с выполнением внешнеторгового договора купли-продажи товара, включая сдачу (прием) товара. Соответственно, были произведены сдача (прием) всех партий товара, определены цены на товар (частично оказавшийся некондиционным), покупателем выплачены капитану судна по его требованию денежные средства в сумме, составляющей большую часть стоимости поставленного товара.
МКАС оценивал объем полномочий представителя истца путем анализа содержания доверенности истца, выданной своему представителю (капитану судна). Арбитраж констатировал, что доверенность предоставляла ему право провести все необходимые работы и действия, связанные с выполнением международного договора купли-продажи товара, декларированием и таможенным оформлением экспортируемого по данному договору товара. Более узкое толкование полномочий по доверенности означало бы, что истец не имел намерения обеспечить выполнение ряда требований международного договора купли-продажи товара. В частности, участие его представителя в проверке товара в порту выгрузки (что предусмотрено п. 6 договора купли-продажи товара), в определении в порту доставки цены на некондиционный товар (что предусмотрено п. 4 договора купли-продажи товара). О таком намерении истца не знал и не мог знать ответчик.
Недостаточная ясность предоставленных истцом капитану судна полномочий привела к тому, что капитан судна в нарушение условий сторон международного договора купли-продажи товара принимал оплату за признанный некондиционным товар и использовал полученную выручку на обслуживание судна (заработная плата экипажу, бункеровка судна и т.д.). Данное нарушение было исключено лишь после получения от истца факса, в котором он за день до завершения принятия товара уточнил свое намерение о согласовании с покупателем цены некондиционного товара им самостоятельно и без участия капитана судна и потребовал переводить денежные средства именно ему.
Было признано, что выплата ответчиком представителю истца (капитану судна) по первым трем партиям соответствующих сумм (для выплаты экипажу судна, закупки снаряжения, бункеровки судна) была осуществлена до того, как ответчик получил уведомление истца об ограничении полномочий представителя истца (капитана судна) и не имел возможности его исполнить. Поэтому переданные представителю истца (капитану судна) денежные средства по этим трем партиям должны быть зачислены истцу в счет оплаты стоимости товара.
Выступление капитана судна в двояком качестве позволяет говорить о прямом нарушении закона - существовании факта двойного представительства капитана. Однако этот вопрос участники спора перед арбитражем не ставили, и поэтому он не обсуждался.
§ 2. Выдача груза в порту - месте назначения
Коносамент и груз движутся в порт выгрузки раздельно и независимо друг от друга. Пока судно находится в море, коносамент может переменить нескольких владельцев. Сделки с коносаментами происходят без участия перевозчика. На этой фазе функционирования коносамента передача и переход рисков, присущих операциям с такими бумагами, регулируются гражданским (торговым) правом. Передаточные надписи на коносаменте есть внешний знак таких передач. В коносаменте выражено право его держателя на груз. Для получения груза необходимо предъявление перевозчику коносамента или одного коносамента из коносаментного комплекта. Нет коносамента - нет и выдачи груза. Возврат коносамента есть презумпция в пользу того, что кредитор больше не считает перевозчика должником. Таково общее правило всех законодательств. Последствия, связанные с несоблюдением этого правила, лежат на перевозчике.
Способ проверки надлежащего держателя коносамента основан на чисто внешних признаках. Для перевозчика надлежащим держателем коносамента является лицо, чье владение основано на непрерывном и последовательном ряде передаточных надписей, по которым можно было бы проследить переход прав от одного лица к другому. Последняя надпись должна быть сделана в пользу лица, требующего исполнения. Для непрерывности ряда передаточных надписей достаточно наличия внешнего тождества между подписью того лица, кто совершает подпись, и именем предыдущего держателя. Обычно даже подложная подпись считается для цели передачи документа действительной и не прерывает последовательный ряд передаточных надписей (но по англо-американскому законодательству такой индоссамент не имеет юридической силы). Зачеркнутая переуступочная надпись прерывает цепь последовательных надписей. Перерывы в цепи передаточных надписей придают спорный характер правопреемству лиц, следующих после перерыва; правильным держателем бумаги будет считаться то лицо, которое стояло последним до перерыва. Перерыв потребует от заинтересованного лица доказательства своего права в общегражданском порядке. По бумаге на предъявителя лицо легитимируется только предъявлением бумаги. Таким образом, для осуществления права по именной и ордерной бумаге нужна совокупность двух юридических фактов (предъявление бумаги и передаточная надпись), по предъявительской бумаге достаточно одного.
Перевозчик освобожден от проверки прав у индоссантов и получателя груза (по форме совершения передаточной надписи, по признанию личности, по числу подписей), а также действительности самого права.
Должно ли право надлежащего держателя коносамента отвергаться потому, что перевозчик считает его сомнительным? С английской точки зрения, если капитан не имеет сведений о требованиях других лиц на этот груз или сведений об обстоятельствах, ставящих под разумное сомнение право держателя коносамента на получение груза, он вправе выдать груз против коносамента. Если такие сведения имеются, капитан должен либо на свой риск выдать груз законному владельцу (rightful owner), либо предложить заинтересованным лицам возбудить судебный процесс в целях определения прав по спорному предмету, а до решения спора отправить соответствующий груз в складское помещение.
У итальянского законодателя иной подход. Согласно гражданскому кодексу владение бумагой, представляющей товар, дает не право собственности на этот товар, а лишь право на владение им. Капитан обязан выдать груз держателю коносамента даже в том случае, если у него есть сведения о существовании иного лица, заявляющего о своем праве на груз и утверждающего, что он является собственником груза.
Позиция правоведов ФРГ состоит в следующем. Долговое обязательство по ценным бумагам обладает повышенной доказательственной силой в пользу его держателя: владение бумагой предполагает, что ее держатель обладает правом распоряжения ею. Поэтому должник вынужден исполнять обязательство по отношению к держателю бумаги, если не может доказать отсутствие у последнего права распоряжения бумагой. Иной подход к тем случаям, когда лицо знает и легко может доказать отсутствие у держателя бумаги основания для заявления требования. В таких случаях лицо не освобождается от исполнения обязательства и продолжает считаться должником.
В целом можно констатировать следующее. Предъявление коносамента перевозчику есть условие осуществления права держателя коносамента на получение груза. Надлежащий держатель определяется формально, по чисто внешним признакам; существует ограниченная обязанность перевозчика по проверке права держателя коносамента на получение груза. Передачей груза надлежащему держателю коносамента не решается вопрос о праве собственности. В задачу перевозчика не входит установление действительного собственника груза. Одного лишь сомнения по поводу права надлежащего держателя коносамента недостаточно для отказа в исполнении обязательства. Иначе перевозчик возьмет на себя бремя доказывания правильности своих действий, а также риск проиграть процесс с держателем коносамента.
Исполняя обязательство надлежащему держателю коносамента, перевозчик поступает добросовестным образом. Критерии добросовестности даются национальным правом. Для опровержения презумпции добросовестного исполнения перевозчиком своего обязательства нужны веские данные (например, о том, что перевозчик знал или должен был знать, что держатель коносамента не управомочен на осуществление выраженных в нем прав).
В современных условиях возникают другие реалии. Например, оригинал коносамента направляют капитанской почтой: в порту погрузки отправитель в обмен на расписку капитана передает один оригинал коносамента капитану вместе с инструкциями - доставить оригинал в порт выгрузки, передать получателю с тем, чтобы тот мог предъявить этот коносамент перевозчику и получить обусловленный груз. Исходя из сиюминутных выгод отдельных лиц такой вариант решения целесообразен. Ведь дешевле передать груз покупателю-грузополучателю, чем превращать судно в плавучий склад или нести расходы и риски в связи с хранением выгруженного груза на складе. А с позиции банка такое положение неприемлемо. Оно препятствует ему эффективно осуществлять залоговое право на груз, действуя на правах залогодержателя коносамента. Отдельные банки склонны допустить такое решение, но в очень узких рамках - только в случае, если груз предназначается указанному в коносаменте получателю без дальнейшей передачи коносамента другим лицам. Однако такие случаи в целом не свойственны торговому обороту, поскольку спекулятивная деятельность есть более или менее постоянный источник существования продавцов и покупателей.
Перевозчику следует быть готовым к возникновению следующих обстоятельств:
1) вместо того чтобы заниматься лишь внешней проверкой непрерывного ряда переуступочных надписей для определения надлежащего держателя коносамента, перевозчику за свой счет придется искать это лицо ради того, чтобы представить ему предмет своего обязательства;
2) на перевозчика возлагается риск передачи коносамента ненадлежащему лицу, причем степень риска возрастает при мошенничестве и неплатежеспособности;
3) перевозчик вовлекается, по меньшей мере, в решение вопросов, связанных с риском гибели товарораспорядительной бумаги, а также несет ответственность за просрочку в предложении товарораспорядительной бумаги покупателю;
4) действия перевозчика входят в коллизию с интересами финансирующих организаций, выдавших ссуду под залог коносаментов;
5) в странах, где передачу коносамента отождествляют с передачей права собственности на товар, фактическое владение капитаном оригиналом коносамента с указанной целью может быть воспринято как согласие перевозчика принять активное участие на стороне продавца в передаче права собственности путем вручения товарораспорядительной бумаги в порту выгрузки.
Новая практика достаточно распространена в сфере нефтеперевозок. И тут трудность, конечно, заключается не только в том, чтобы "убедить" перевозчика. Отправителям груза помехой становятся принципы товарораспорядительных бумаг, рожденных в свое время исключительно в интересах торговли. Попыткой соединить разноречивые начала явилось предложение вносить в коносамент оговорку следующего содержания: "На борту указанного судна находится один оригинал, против которого может быть произведена выдача в соответствии с инструкциями, полученными от отправителей (фрахтователей)". Однако правовое значение оговорки для защиты интересов перевозчика невелико.
Выдача коносамента в нескольких экземплярах тождественного содержания может привести к появлению ситуации, когда в порту выгрузки несколько держателей коносамента потребуют от перевозчика исполнения обязательства. Большей частью решается вопрос на основе права места нахождения груза. Достаточно простое решение предлагается немецким правом: если требование поступило одновременно от нескольких держателей отдельных экземпляров коносамента, перевозчик отказывается удовлетворить их требования, помещает груз на хранение на склад и извещает об этом указанных лиц (§ 649 ГТУ). С другой стороны, немецкое право называет критерии выявления лица, обладающего преимущественным правом требования. Предпочтение отдается держателю, которому ранее других был передан коносамент (§ 656 ГТУ). Такой критерий применяется и в американском праве (п. 3 ст. 7-304 ЕТК). Судебная практика Великобритании такова: если капитан не имеет сообщений о существовании какого-либо лица, владеющего правом на груз, капитан вправе выдать груз против любого из оригиналов коносамента <1>. По итальянскому закону капитан обязан выдать груз держателю коносамента даже в том случае, если у него есть сведения о существовании иного лица, заявляющего о своем праве на груз и утверждающего о своем праве собственности на груз <2>. По российскому праву преимущество имеет не тот из покупателей, кто раньше других заключил договор купли-продажи вещи, а тот, которому вещь передана раньше (ст. 397 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Glyn Mills and Co. v. East and West India Dock Co. (1882) 7 App. Cas. 591.
<2> Подробнее см.: Schultsz J., Thomas R.J.L. Bills of Lading and Fraud. In: Colloquium on Bills of Lading, Venice, 30th May - 1st June 1983. P. 50.
Потеря коносамента не ведет автоматически к потере прав получателя, но затруднит доказательство их существования. Для защиты своих прав получателю придется обратиться к помощи суда. На практике хорошо известна ситуация, когда товар доставляется в порт выгрузки быстрее, чем коносамент. Неблагоприятные последствия затрагивают обе стороны. Без коносамента получатель не может получить прибывший товар. Перевозчик несет непроизводительные расходы из-за простоя, а также риск отказа фрахтователя оплатить это время. Нужно решать проблему хранения груза до прибытия коносаментов. Стороны международного договора купли-продажи товара подчас пытаются ее решить в рамках своего договора. Одно из таких решений - прилагаемый к договору купли-продажи товара текст гарантии продавца и покупателя, уведомляющей "owners, agents and master of the... (название судна)". Однако такое решение безразлично для договора перевозки груза, имеющего иной субъектный состав.
Не должно вводить в заблуждение решение о внесении в чартер условия, обязывающего перевозчика выдавать груз без коносамента против личной гарантии фрахтователя. Например: "Если коносаменты не поступают вовремя, судовладельцы должны выдать весь груз без предъявления коносамента. Фрахтователи обязуются перед судовладельцами принять на себя все последствия выгрузки груза без предъявления коносамента". Эта гарантия фрахтователя является гарантией только по названию. Она не имеет практической ценности, так как дублирует уже существующий договор между теми же сторонами, не создавая никакого дополнительного обеспечения своих обязательств перед кредитором. Встречается и худший вариант чартерного условия: "Если коносаменты вовремя не поступают в порт выгрузки, то судовладельцы согласны выдать весь груз без предъявления оригиналов коносаментов".
Гарантия банка или стандартная форма обязательства грузополучателя, подготовленная клубами взаимного страхования, снимает трудности грузополучателя или фрахтователя.
§ 3. Хранение груза в порту. Продажа груза
По общим положениям гражданского права должник обязан предоставить предмет исполнения обязательства. В сделках с использованием коносамента действует противоположное правило: кредитор по бумаге должен отыскать должника и явиться к нему за исполнением его обязательства <1>.
--------------------------------
<1> Если нет соглашения сторон или обычая порта выгрузки об обратном, судовладелец или капитан не обязаны извещать получателя груза о прибытии судна или о готовности к разгрузке, потому что выяснить положение дел обязан получатель груза. См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 333.
Доставка в порт назначения означает достижение одной из двух наиболее важных целей, осуществляемых в интересах перевозчика (должника по бумаге) и держателя коносамента (кредитора по бумаге). О доставке товара в порт назначения кредитор узнает с помощью механизма, созданного договором купли-продажи и банковской сделкой. С приходом судна в порт назначения перевозчик не всегда в состоянии исполнить обязательство кредитору. Препятствия возникают в условиях, когда получатель не востребовал свой товар, или отказался от него, или не отказался вообще, но уклоняется от его принятия в данный момент, или не имеет на руках оригинала коносамента, необходимого для получения товара от перевозчика. Подобные факты должны влечь за собой последствия, предусмотренные для случаев просрочки кредитора.
После выгрузки товара с судна заканчивается период договора морской перевозки груза (ст. 1 "е" Брюссельской конвенции о коносаментах 1924 г., иначе в пп. "ii", "iii" "b" п. 2 ст. 4 Гамбургских правил). Теперь перевозчику позволяется заключить договор, не охватываемый действием правил Брюссельской конвенции о коносаментах 1924 г. (ст. 7).
Похожее правило действует и в российском праве (п. 1 ст. 159 КТМ РФ): "В случае, если для перевозки предоставлено не все судно и в порту выгрузки получатель не востребовал груз или отказался от него либо так задержал его прием, что груз не мог быть выгружен в установленное время, перевозчик вправе сдать груз на хранение на склад или в иное надежное место за счет и на риск управомоченного распоряжаться грузом лица с уведомлением об этом отправителя или фрахтователя, а также получателя, когда он известен перевозчику" <1>. Если договор перевозки не предусматривает срок получения груза и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, то установленное время определяется оговоренным или применимым обычаем порта выгрузки или разумным сроком (a reasonable time). По истечении "установленного времени" перевозчик не обязан больше ждать получателя груза и вправе сдать груз на хранение на склад за счет и на риск управомоченного лица, предупредив об этом отправителя (французское и немецкое право требуют уведомления, английское - нет).
--------------------------------
<1> "Where less than the entire vessel is availed for the carriage of goods, and the consignee did not claim the goods or refused to receive it in the port of discharge, or delayed the receipt so that the goods could not be discharged in the specified time, the carrier shall be entitled so place the goods in storage with a warehouse or other safe place at the expense and the risk of the person authorized to dispose of the goods, with notifying thereof the shipper or charterer, as well as the consignee if known to the carrier".
Сдача товара на склад или в иное надежное место приобретает силу исполнения перевозчиком обязательства и означает предоставление товара в распоряжение просрочившего кредитора. Товар перестает быть объектом международной перевозки. Прекращается деятельность должника по бумаге в роли перевозчика. Хранение товара на складе осуществляется не в интересах двух лиц, как это наблюдалось в начальный период перевозки, а исключительно в интересах кредитора <1>. Поскольку хранение товара в порту назначения не входит в обязательство перевозчика, закон наделил перевозчика правом при известных условиях (п. 3 ст. 159 КТМ РФ) и в известном порядке продать данный товар.
--------------------------------
<1> Хранение на складе может осуществляться как в интересах перевозчика, так и в интересах грузополучателя. В интересах перевозчика склад не выдает товар до уплаты фрахта и других платежей, следуемых перевозчику, а в интересах получателя и перевозчика склад хранит для него товар до предоставления коносамента и платежей по товару. Расходы по хранению товара на складе рассматриваются как дополнения к фрахту.
Специалисты российского гражданского права рассматривают невостребованные товары на транспорте как бесхозяйное имущество.
Английское право, как и в прошлом <1>, подробно регулирует судьбу своевременно не востребованных товаров.
--------------------------------
<1> Статья 496 Закона о торговом судоходстве 25 августа 1894 г. (Merchant Shipping Act, 1894).
Проект ЮНСИТРАЛ отводит сдаче груза получателю главу 10. Первоначально в общей форме фиксируется обязательство получателя принять груз (ст. 46): "Когда груз прибывает в место назначения, грузополучатель (осуществляющий любое из своих прав в соответствии с договором перевозки) должен принять поставку груза в тот момент и в том месте, которые упомянуты в статье 11(4). (Если грузополучатель в нарушение своего обязательства оставляет груз на попечении перевозчика или исполняющей стороны, перевозчик или исполняющая сторона действуют в отношении груза как агенты грузополучателя, но не несут никакой ответственности за утрату или повреждение такого груза, если такая утрата или повреждение не явились результатом личного действия или бездействия перевозчика (или исполняющей стороны), совершенных либо с намерением причинить такую утрату или повреждение, либо вследствие безответственности и с пониманием вероятности возникновения такой утраты или повреждения.)"
Решаются случаи, когда груз не мог быть сдан (ст. 51): "1. Перевозчик вправе осуществить права и средства правовой защиты, указанные в пункте 2, на риск и за счет лица, имеющего права на груз, если груз прибывает в место назначения и
a) грузополучатель фактически не принимает груз согласно настоящей главе в тот момент и в том месте, которые указаны в статье 11/4 (и не было заключено никакого прямого или косвенного договора между перевозчиком или исполняющей стороной и грузополучателем в отношении хранения груза);
b) перевозчику не разрешается в соответствии с применимым законодательством или нормативными актами сдавать груз грузополучателю.
2. Правами и средствами правовой защиты, упоминаемой в пункте 1, являются следующие права и средства:
a) поместить груз на склад в любом приемлемом месте;
b) распаковать груз, если он упакован в контейнеры, или принять другие меры в отношении груза, которые, по мнению перевозчика, могут разумно требоваться при сложившихся обстоятельствах; или
c) способствовать продаже груза в соответствии с практикой или требованиями, предусмотренными законодательством или нормативным актам того места, где находится груз в данный момент.
3. Если груз продается в соответствии с пунктом 2 (c), перевозчик должен удерживать доходы от продажи груза в интересах лица, имеющего права на груз, при условии вычета суммы на возмещение любых расходов, понесенных в связи с грузом, и любых других сумм, которые причитаются перевозчику".
Глава X. ПРАВО РАСПОРЯЖЕНИЯ ГРУЗОМ
§ 1. Право распоряжения отправителя
При нормальном ходе взаимоотношений покупатель оплачивает товар до или после передачи ему продавцом товара (п. 1 ст. 486 ГК РФ). До уплаты покупной цены может случиться многое: покупатель стал неплатежеспособен или объединился с фирмой, имеющей большую задолженность, правительство страны покупателя запретило платеж в валюте, в которой выражена покупная цена товара, и т.д. За рубежом законом установлены диспозитивные нормы, защищающие интересы продавца в случае неполучения покупной цены за товар или возникновения опасности лишиться ее получения. Эти правовые средства могут быть применены к покупателю даже в случаях, когда юридически он уже стал собственником товара.
К числу законных обеспечительных средств относятся:
- право продавца удерживать товар, находящийся в его владении, до получения платежа;
- право приостановить доставку покупателю товара, находящегося в пути во владении перевозчика;
- право перепродать товар и удовлетворить свое требование о получении цены из суммы, полученной от продажи товара.
Кроме законных обеспечительных средств получения покупной цены продавца могут использоваться и договорные средства достижения той же цели. Например, включаемые в текст договора условия: а) о передаче товара или товарораспорядительных документов покупателю лишь по осуществлении оплаты; б) о сохранении за продавцом права собственности на товар до получения от покупателя обусловленного платежа; в) указание банку о невыдаче оригинала коносамента до совершения платежа; г) указание продавца банку или экспедитору о невыдаче товара покупателю до совершения платежа.
Защиту своих интересов продавец - отправитель товара может получить и с помощью транспортного законодательства. Это средство правовой защиты называется по-разному: право распоряжения грузом, право контроля, право контроля и передачи; право изменения договора перевозки отправителем. Различия в названии не меняют существо данного правомочия отправителя в рамках договора перевозки товара.
Право распоряжения отправителя в договоре перевозки товара и право остановки товара в пути (stoppage in transit) в договоре купли-продажи товара являются различными средствами правовой защиты сторон двух исследуемых договоров. Их не следует смешивать. По своему содержанию правомочие отправителя товара шире, чем правомочие продавца на остановку товара в пути. Например, в английском Законе о купле-продаже товара 1979 г. stoppage in transit применяется только для случая, когда покупатель неплатежеспособен.
В части права распоряжения отправителя товара в договоре перевозки международные транспортные конвенции исходят из философии права стран континентальной Европы, которая отличается от позиции английского торгового права.
В международных транспортных конвенциях сформулированы сущность права распоряжения отправителя, объем и порядок его применения. Эти конвенции регулируют только перевозочные правоотношения. Конвенции не затрагивают ни взаимоотношения продавца и покупателя, ни вопросы перехода права собственности на товар. Даже подчеркивается, что "право распоряжения отправителя и условия его реализации не оказывают никакого влияния ни на взаимоотношения отправителя и получателя, ни на отношения третьих лиц, права которых проистекают либо от отправителя, либо от получателя". В результате международные транспортные конвенции наделяют отправителя более широкими полномочиями, чем те, которые содержатся в ст. ст. 44 - 46 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г.
С 1929 г. институт права распоряжения отправителя грузом известен законодательству нашей страны (ст. 84 КТМ СССР 1929 г.; ст. 127 КТМ СССР 1968 г.; ст. 149 КТМ РФ). В реальной жизни советские отправители внешнеторговых товаров фактически не пользовались им. Отсутствовала и судебная практика. Невостребованное правомочие не комментировалось в учебной и другой литературе. О существовании такого правомочия лишь упомянуто в учебнике 1936 г. Первый комментарий появился спустя 64 года после включения указанного правомочия в отечественное законодательство.
Выражение "право распоряжения" употребляется в вещном (ст. 209 ГК РФ) и в обязательственном (ст. 149 КТМ РФ) правоотношениях. Сходство названий не означает сходство указанных правомочий. В вещном правоотношении право распоряжения реализуется действиями самого управомочного субъекта (продавца товара), а в обязательственном - через исполнение обязанностей должником (перевозчиком).
Как всякое субъективное гражданское право, право распоряжения включает:
- правомочие на собственные действия;
- правомочие требовать от обязанного лица активных действий и (или) воздержания от них;
- правомочие самостоятельно осуществлять и защищать свое субъективное право.
Обычно продавец вспоминает о праве распоряжения при неплатеже покупателем цены товара. Ее неплатеж нарушает вещные права продавца не прямо, а косвенным образом, через последствия нарушения покупателем обязательственных прав продавца. Для защиты вещных прав продавца существуют иски - виндикационный (об истребовании имущества из чужого незаконного владения) и негаторный (об устранении препятствий в пользовании товаром, не связанным с лишением владения товаром). Однако эти иски неприменимы против перевозчика как законного владельца товара в период его транспортировки.
Неприятную ситуацию с покупателем товара продавец может поправить с помощью инструмента обязательственного права. Им является право распоряжения отправителя товаром. Его существование не идет вразрез с теми двусторонними обязательствами, которые уже существуют между продавцом и покупателем.
Наиболее общие и существенные положения права распоряжения отправителя можно выразить следующим образом. Оно применяется:
- в рамках перевозочного правоотношения;
- при условии выполнения отправителем своих договорных обязательств перед перевозчиком;
- без причинения ущерба другим отправителям и перевозчику.
Право распоряжения грузом есть право в соответствии с условиями договора перевозки груза дать перевозчику инструкции в отношении груза в период действия ответственности перевозчика, как он указан в международной конвенции о перевозке груза. Содержание действующих международных конвенций о перевозке груза на всех видах транспорта позволяет утверждать, что право распоряжения отправителя носит односторонний характер. Объем права распоряжения ограничен тремя правомочиями:
- право давать или изменять инструкции в отношении груза (не изменяющие условия договора перевозки);
- право требовать сдачи груза до его прибытия в место назначения;
- право заменять грузополучателя любым другим лицом, включая распоряжающуюся сторону.
Перечень носит закрытый характер.
Мотивы своего решения о применении права распоряжения товаром отправитель может не сообщать перевозчику, а тот не вправе требовать их. Остановив движение товара, отправитель может возобновить владение товаром и удерживать его до платежа или предложения цены.
Международные транспортные конвенции и КТМ РФ не связывают "перевозочные" правоотношения отправителя и получателя товара с вопросами взаимоотношения тех же лиц в рамках экспортного договора купли-продажи товара (переход права собственности и риска, уплата покупной цены и т.д.).
Субъектом права распоряжения товаром является отправитель. Им считается любое лицо, которое сдало товар перевозчику от своего имени и указано в транспортном документе как отправитель товара.
В процедурах с применением электронных коносаментов субъектом права распоряжения товаром считается держатель - сторона, которая в силу владения действительным личным кодом имеет права, перечисленные в ст. 7 "а" Правил для электронных коносаментов.
В перевозочном правоотношении за фигурой отправителя обычно стоят продавец товара или его полномочный представитель (экспедитор, комиссионер, агент и т.д.).
Объем права распоряжения отправителя при морской перевозке груза:
а) при оформлении перевозки бумажным коносаментом (ст. 149 КТМ РФ):
- обратной выдачи товара в месте отправления;
- выдачи товара в промежуточном порту;
- выдачи товара не тому получателю, который указан в транспортном документе;
- перевод платежей на получателя (на условиях ст. 163 КТМ РФ);
б) при оформлении перевозки электронным коносаментом (п. 7 "а" Правил для электронных коносаментов):
- передачи товара;
- указания получателя товара или замены ранее указанного получателя товара какой-либо третьей стороной, включая его самого (держателя);
- в соответствии с правилами и условиями договора перевозки давать указания перевозчику по любым иным вопросам, как если бы он был держателем бумажного коносамента.
Продолжительность действия права распоряжения отправителя. Оно реализуется в тот период, когда товар находится в законном владении перевозчика и начал движение к получателю. Указанный в транспортном документе товар движется к получателю с момента приема товара для перевозки и до момента выдачи перевозчиком товара получателю в обусловленном договором перевозки месте доставки.
При морских перевозках не обязательно связывать юридическое движение товара только с фактом нахождения его на борту судна и наличием бортового коносамента. По договоренности сторон договора купли-продажи товара или аккредитивной сделки можно установить обязанность продавца предоставить доказательства доставки товара для отгрузки к определенному сроку. Такое требование может быть удовлетворено предоставлением коносамента на принятый товар или других коносаментов, например, свидетельствующих прием груза на набережной.
Юридически товар находится в пути (res in transiti), хотя он физически без движения лежит в складском помещении или на терминале перевозчика в ожидании очереди погрузки на подходящее судно. Юридическое движение товара от продавца к покупателю подтверждается коносаментом и обеспечивается ответственностью перевозчика за принятый к перевозке товар (п. 1 ст. 166 КТМ РФ). Указанный в коносаменте отправитель может до наступления очереди погрузки товара на судно реализовать свое правомочие. Таким образом, коносамент на принятый для перевозки товар также воплощает правомочия отправителя, направленные к перевозчику.
Право распоряжения отправителя не утрачивается фактом оформления коносамента на имя определенного лица или его приказу. Действительно, передача коносамента имеет важное значение для передачи вещного права на товар. Но, во-первых, такая передача может сопровождаться соглашением сторон о сохранении за продавцом права распоряжения товаром (ст. 491 ГК РФ). Во-вторых, трудно понять, почему договор перевозки товара, создающий лишь обязанности между договаривающимися сторонами, должен быть зависим от передачи права собственности.
В области международного частного права достаточно строго отделяют одно от другого: обязательственный договор, с одной стороны, и вещный договор - с другой. Само по себе действие по оформлению в коносаменте имени покупателя не блокирует право распоряжения отправителя. Оно будет утрачено после того, как коносамент реально окажется у покупателя. Последний тем самым приобретает право распоряжения товаром.
Порядок реализации права распоряжения отправителя не зависит от состояния товара. В момент обращения отправителя к перевозчику товар может быть неповрежденным, либо поврежденным, либо с ухудшенными качествами. Чтобы приостановить доставку товара получателю, отправитель должен непосредственно и ясно выразить перевозчику желание воспользоваться своим правом. Его реализация направлена по меньшей мере к одностороннему изменению части существующих в коносаменте условий договора перевозки. Действующий ГК РФ также допускает такую возможность (п. 3 ст. 450). Устного уведомления отправителя для изменения письменных условий существующего договора перевозки недостаточно. Изменения совершаются в той же форме, что и договор (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Правомерно требование перевозчика о предоставлении ему уведомления в письменной форме. Инструкции отправителя должны быть выполнены в тот момент, когда их получает перевозчик. Они не должны нарушать нормальной работы предприятия перевозчика и наносить ущерб другим отправителям или получателям товаров.
Уведомление следует делать таким образом и в такой срок, чтобы перевозчик мог предотвратить сдачу товара получателю.
Передача отправителем права распоряжения товаром.
При морских перевозках с применением коносамента такая передача допустима в пользу получателя товара или третьего лица (п. 1 ст. 149 КТМ РФ). В перевозочном правоотношении указанные лица заступают место первоначального субъекта. Перешедшее к ним право распоряжения остается тождественным праву первоначального субъекта. Отправитель должен сообщить перевозчику о передаче своего права распоряжения.
В процедурах с использованием электронных коносаментов осуществление передачи права контроля может быть осуществлено: а) путем извещения перевозчика держателем о его намерении передать право контроля и осуществления передачи предлагаемому новому держателю; б) путем подтверждения перевозчиком принятия такого извещения. После этого перевозчик передает предусмотренную информацию новому держателю, который извещает перевозчика о принятии им на себя права контроля и передачи, после чего перевозчик аннулирует личный код и выдает новому держателю новый личный код.
Если предполагаемый новый держатель извещает перевозчика о своем непринятии на себя прав контроля и осуществления передачи или ему не удастся в течение разумного периода времени сообщить перевозчику о принятии, передаче права контроля и осуществления, передача не происходит. Соответственно, перевозчик извещает об этом текущего держателя, а текущий личный код сохраняет силу.
Последствия такой передачи имеют результат, аналогичный передаче прав по бумажному коносаменту.
В перевозках товара с использованием морских накладных до вручения товара перевозчику отправитель товара может передать право осуществления контроля получателю товара. В морской накладной или ином аналогичном документе делается соответствующая отметка о передаче такого права. При переходе к получателю товара указанного права отправитель товара утрачивает право осуществления контроля над товаром.
Прекращение права распоряжения отправителя связано с моментом выхода товара из владения перевозчика в связи со сдачей товара получателю (покупателю) или его полномочному представителю. Право распоряжения отправителя продолжает действовать в случае отказа получателя (покупателя) от товара, который по-прежнему находится во владении перевозчика. Когда часть товара уже сдана, то право распоряжения можно осуществить по отношению к остальной части товара, находящегося во владении перевозчика.
Этот взгляд справедлив, по крайней мере для тех случаев, когда товар беспрепятственно движется в обусловленный договором порт выгрузки, который станет будущим местонахождением товара (situs futurus). Но первоначальное назначение товара может измениться. Например, судно временно остановилось в промежуточном порту. Этот порт стал местом фактического местонахождения товара. Здесь один из кредиторов отправителя (продавца) налагает на товар арест. Транспортировка товара временно приостанавливается. От права страны места ареста товара зависят ответ на вопрос о законности наложения ареста, разрешение вопроса о том, какое право приобрел кредитор (удержания, залога, преимущественного удовлетворения) и что входит в состав этого права.
В пользу прекращения права распоряжения отправителя свидетельствует факт передачи покупателю оборотного коносамента. Хотя данный случай может быть осложнен привычной для практики ситуацией. Не получивший покупную цену продавец передает коносамент покупателю. Тот его индоссирует в пользу третьего добросовестного лица. Выраженное в коносаменте право добросовестный приобретатель приобрел таким, каким оно обозначено в коносаменте. Сохраняет или нет продавец право распоряжения товаром? Защита чьих интересов заслуживает предпочтения - не получившего покупную цену продавца или третьего добросовестного лица? Транспортное право не дает ответа на поставленные вопросы. Его следует искать с помощью гражданского права (п. 2 ст. 1 КТМ РФ).
Следующие соображения, возможно, окажутся заслуживающими внимания.
Товар выбыл у продавца-собственника по его воле. Неосмотрительность в выборе покупателя допущена продавцом-собственником. У третьего лица безупречное поведение при приобретении коносамента. Продавец - собственник товара не вправе противопоставить третьему добросовестному лицу свои возражения, основанные на его правоотношениях с покупателем - первоначальным приобретателем коносамента. Отказ в защите прав третьего добросовестного лица не способствует укреплению торгового (гражданского) оборота. Права третьего добросовестного лица защищаются путем признания их приоритета.
Отечественные теория и практика никогда не касались вопроса, который много раз обсуждался в странах континентальной Европы, в Великобритании и США, а именно - можно ли говорить о прекращении права распоряжения отправителя в случаях, когда:
- в процессе транспортировки товара или после прибытия судна в обусловленный договором порт выгрузки перевозчик (капитан) подтвердит получателю (покупателю), что находящийся на судне товар предназначен для этого лица;
- перевозчик (капитан) примет к исполнению указание получателя (покупателя) о переадресовке товара в иное место назначения.
Единственное, что суд захочет узнать: оправдываемо поведение перевозчика (капитана) или нет, действовало это лицо добросовестно (bona fide) или нет? Поскольку действие перевозчика (капитана) направлено против указанного правомочия отправителя, то квалификация поведения перевозчика (капитана) оценивается правом, выбранным сторонами договора при его заключении.
Реальность наших дней дает немало подтверждений тому, что перевозчик может столкнуться с понятием "остановка товара в пути" (stoppage in transit). Вкратце основные позиции этого понятия сводятся к следующему.
Остановка товара в пути применяется только к неплатежеспособному покупателю. Остановка товара в пути не отменяет договор купли-продажи товара, а служит лишь способом обеспечения прав продавца на получение покупной цены. Пока товар находится в пути, продавец может восстановить владение товаром и удерживать его до платежа или предложения цены. Следующие правила определяют правомочия продавца, желающего использовать свое право остановки товара в пути.
1. Товар считается находящимся в пути с того момента, как он сдан перевозчику по суше или по воде или другому зависимому держателю (или хранителю) с целью передачи его покупателю и до тех пор, пока покупатель или его уполномоченное лицо не примет товар от такого перевозчика или другого зависимого держателя (или хранителя).
Если покупатель или его уполномоченное лицо получит товар до его прибытия по обусловленному назначению, то нахождение в пути прекращается.
2. Если после прибытия товара по обусловленному назначению перевозчик или другой зависимый держатель (или хранитель) признает в отношении покупателя или его агента, что он держит товар для него, и если он продолжает владеть товаром для покупателя в качестве зависимого держателя (или хранителя) или агента, то перевозка считается законченной и не имеет значения, что покупатель мог указать для товара дальнейшее назначение.
3. Если покупатель отказался от товара и перевозчик или зависимый держатель (или хранитель) продолжает владеть им, нахождение в пути не считается оконченным, даже если продавец отказался принять его обратно.
4. Если товар был сдан на судно, зафрахтованное покупателем, то вопрос о том, находится ли он во владении капитана как перевозчика или как агента покупателя, зависит от обстоятельств каждого отдельного случая.
5. Если перевозчик или зависимый держатель (или хранитель) неправомерно отказывается сдать товар покупателю или его уполномоченному лицу, то нахождение в пути считается оконченным.
6. Если была произведена частичная сдача товара покупателю или его уполномоченному лицу, то остаток товара может быть остановлен в пути.
Порядок остановки товара в пути. Свое право остановки товара продавец осуществляет путем уведомления перевозчика или другого зависимого держателя (или хранителя), во владении которых находится товар, о своем притязании. Перевозчик или другой зависимый держатель должны сдать товар обратно продавцу или согласно указанию продавца. Издержки по обратной сдаче товара лежат на продавце.
§ 2. Уступка (передача) транспортного документа
Право, удостоверенное транспортным документом, может быть передано путем передачи этого документа.
У товарораспорядительных бумаг "степень передаваемости" неодинакова. Более низкая - у бумаг, составленных на имя определенного лица. Их передача осуществляется по достаточно сложным правилам гражданско-правовой цессии. Более высокая - у ордерных и предъявительских бумаг, которые передаются в упрощенном порядке - по индоссаменту и даже простым вручением бумаги. В торговом обороте именные бумаги поэтому условно называют необоротными, а ордерные и предъявительские бумаги - оборотными. Слово "оборотоспособность" используется как синоним слова "передаваемость".
Пониженная или повышенная степень оборотоспособности товарораспорядительной бумаги определяется волей сторон договора купли-продажи товара под влиянием различных факторов:
1) положения сторон в торговой сделке (ордерная или предъявительская бумага не нужна при передаче товара от фабриканта-производителя торговцу-оптовику, как и в компенсационно-фрахтовых сделках);
2) специфики сделки, исключающей перепродажу товара в пути его следования;
3) условий сделки о платеже (прямой платеж покупателем цены товара не требует ордерной бумаги; она нужна при использовании товара в качестве обеспечения взятой у банка ссуды, при использовании документарной аккредитивной формы платежа (расчета);
4) вида транспорта (на железнодорожном, автомобильном, авиационном транспорте не применяются ордерные и предъявительские бумаги);
5) расстояния между местом получения товара и местом его выдачи (на коротких расстояниях избегают применять ордерные и предъявительские бумаги во избежание задержки товара в месте его выдачи).
Слова "оборотный", "приказ", "держатель", "предъявитель" или словосочетания с этими словами обычно указывают на повышенную степень оборотоспособности бумаги. Она может содержать и другие признанные в торговом обороте термины или эквивалентные формулировки однородного значения.
Степень оборотоспособности формируется лицами, выступающими в роли первых приобретателей (грузоотправители) и индоссатов. Они определяют, какая бумага им нужна - именная, ордерная, на предъявителя. Закон не устанавливает способ указания степени оборотоспособности коносамента. На практике перевозчик по просьбе первого приобретателя коносамента (грузоотправителя) может включить в коносамент легко различимую отметку "НЕ оборотный" и тем самым превратить коносамент в необоротный документ. Сделав такую отметку, перевозчик отвечает по принципам гражданского права только перед первым приобретателем коносамента (грузоотправителем), а не перед последующими приобретателями коносамента.
В сферу торгового оборота коносамент обычно поступает после того, как будет выдан перевозчиком отправителю груза. Как и другие товарораспорядительные бумаги, коносамент может передаваться между лицами. Передача коносамента есть форма распоряжения товарораспорядительной бумагой. Российский закон исходит из того, что всякий "коносамент передается" (ст. 148 КТМ) - и именной, и ордерный, и предъявительский. Передача коносамента означает добровольную переуступку владения грузом, представленного коносаментом. В этом смысле передачу коносамента следует признать сделкой (ст. 154 ГК РФ). За рубежом такая сделка регулируется гражданским или торговым правом.
Права, удостоверенные именным коносаментом, принадлежат прямо названному в коносаменте получателю (и без добавления пометки "приказу"). Именной коносамент может отчуждаться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) (п. 2 ст. 146 ГК РФ). Цессия (англ. - cession, нем. - Zession, фр. - cession) есть двусторонний договор, имеющий письменную форму. Предметом цессии является перемена лица, занимающего статус первоначального кредитора. Посредством цессии кредитор должника передает новому лицу свои права требования к должнику. Цессия применяется для перенесения обязательственных, а не вещных прав (т.е. прав из коносамента, а не прав на коносамент). По российскому праву уступка требования есть передача кредитором (цедентом) принадлежащего ему права требования другому лицу (цессионарию). Уступка требования осуществляется по соглашению кредитора с лицом, которому это право уступается. Согласие должника-перевозчика не требуется, так как его положение остается неизменным: он обязан исполнить свое обязательство в точном соответствии с его содержанием. Однако перевозчик должен быть поставлен в известность о состоявшейся уступке требования. Только после уведомления должника о совершении цессии можно говорить о передаче прав из коносамента. Если перевозчик до получения уведомления об уступке требования исполнит обязательство первоначальному кредитору, обязательство тем самым будет погашено, и новый кредитор не вправе предъявить в связи с этим перевозчику требование (п. 3 ст. 382 ГК РФ).
В договоре о цессии решается вопрос о том, кто должен уведомить должника-перевозчика о факте совершения цессии. При отсутствии такого решения бремя уведомления лежит на цессионарии - лице, заинтересованном в получении исполнения из коносамента.
Закон не устанавливает место помещения цессионной записи. Ее можно оформить как на обороте коносамента, так и в виде отдельного документа. Факт наличия цессии доказывается письменными доказательствами, обмен которыми расценивается как заключение договора о цессии. Это правильно отметил В.А. Белов.
Кредитор, уступивший требование другому лицу, должен передать документы, удостоверяющие право требования. В их число входит коносамент. Так как новый кредитор занимает место первоначального, к нему переходят права "в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права" (ст. 384 ГК РФ). Должник-перевозчик вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел в отношении первоначального кредитора (ст. 386 ГК РФ). Первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (ст. 390 ГК РФ). Для уступки требования по именному коносаменту достаточно простой письменной формы (ст. 389 ГК РФ). Соблюдение правил цессии, установленных законом страны места совершения передачи коносамента, осложняет процесс передачи коносамента.
Права, удостоверенные ордерным коносаментом, принадлежат обозначенному в коносаменте лицу. Оно вправе осуществить их само либо назначить своим распоряжением (order, "приказом") иное управомочное лицо. Ордерный коносамент имеет перед адресом получателя (или после него) пометку "приказу" (to the order of) либо "или приказу" (or order). Такие пометки заранее говорят о возможности отчуждения.
Требование выдачи коносамента собственному "приказу" грузоотправителя объясняется различными соображениями. В частности, грузоотправитель-продавец:
- либо еще не успел найти подходящего покупателя товара;
- либо не уверен в платежеспособности покупателя товара;
- либо в целях обеспечения платежа за товар желает сохранить контроль над товаром до момента надлежащего платежа за товар.
Права по ордерному коносаменту передаются путем совершения специальной передаточной подписи - индоссамента (англ. - endorsement, нем. - Indossament, фр. - endossement). Российское законодательство об индоссаменте написано применительно к ценным бумагам вообще (ст. ст. 146, 147 ГК РФ), а также к конкретным ордерным бумагам, в частности к коносаменту (ст. ст. 148, 158 КТМ РФ).
Под термином "индоссамент" понимается сделка, цель которой перенести право собственности на ценную бумагу (коносамент) и тем самым передать вытекающие из этой ценной бумаги права. В отличие от цессии индоссамент является односторонней сделкой. Ее совершает лицо, которое передает принадлежащее ему право собственности на ценную бумагу - индоссант (англ. - endorser, нем. - Indossant, фр. - endosseur). Индоссамент применим для перенесения права собственности лишь в случаях, прямо указанных законом.
В отличие от цессии индоссант несет ответственность "не только за существование права, но и за его осуществление" (п. 3 ст. 146 ГК РФ), т.е. отвечает как за недействительность, так и за неисполнимость обязательства. Его ответственность установлена в форме солидарной ответственности.
В отличие от векселей и чеков именные, ордерные и бланковые подписи не создают ответственности надписателей за выполнение обязательства перевозчиком.
Индоссаменты могут быть ордерными, содержащими прямое указание лица, которому или приказу которого должно осуществляться исполнение по коносаменту. Может быть и бланковый индоссамент. В нем не указывается лицо, которому следует осуществить исполнение. В таком случае владелец коносамента может затем вписать указание на правомочное лицо, либо совершить новый индоссамент, либо просто передать (вручить) коносамент новому лицу. Последний вправе поступить с коносаментом аналогичным образом. Тем самым резко возрастает оборотоспособность ордерного коносамента, приближаясь к коносаменту на предъявителя (абзац 2 п. 3 ст. 146 ГК РФ). В банковской литературе отмечается, что коносамент на предъявителя встречается крайне редко. Такой коносамент содержит под адресом получателя слово "предъявитель" (англ. - bearer, нем. - Inhaber, фр. - porteur). Он передается по принципам вещного права (п. 1 ст. 146 ГК РФ).
Передаточная надпись о совершении индоссамента может выполняться только на самом коносаменте. Это достаточно ясно вытекает из формулировки закона - "при наличии в коносаменте передаточных надписей" (п. 1 ст. 158 КТМ РФ). Обычно она совершается на оборотной стороне коносамента. Современная межбанковская практика допускает в отдельных случаях перепроверку передачи прав.
Пример. Швейцарскому банку поступил ордерный коносамент с формулировкой "to the order of bank for foreign economic affairs of USSR Moscow". Швейцарский банк направил советскому банку телекс, в котором выразил готовность принять этот коносамент при условии получения от советского банка телексного подтверждения следующего содержания (язык оригинала сохранен для точности):
"to banque Paribas (Suisse) S.S., qva
Re: m/t "limbazhi" - b/l no 1, 2, 3, 4, 5, d.d. ventspils
December 31, 1989 covering 42.613, 378 m/ts Russian gasoil
We, bank for foreign economic affair USSR, Moscow, hereby confirm be the present power of attorney that you, banque Paribas (Suisse) S.A., Geneva, are authorized to en behalf and for our account, holding you harmless from all consequences which may arise from the fact you are endorsing these full setts 3/3 b/l on our behalf and for our account".
Для оборотного коносамента возможны три варианта передаточной надписи.
1. Лицо, приказу которого составлен коносамент, совершает надпись о выдаче коносамента приказу другого лица:
Выдайте приказу Банка (Deliver to the order of)_________
____________________________________________________________
(наименование банка)
____________________________________________________________
(наименование организации экспортера)
две подписи
Другое лицо, в свою очередь, может совершить такую же надпись приказу третьего лица, которое может распорядиться коносаментом аналогичным способом. Так, приняв от российского экспортера коносамент, работник банка снабжает коносамент подписью в пользу иностранного банка:
Выдайте приказу (Deliver to the order of) ______________
____________________________________________________________
(наименование иностранного банка)
____________________________________________________________
(наименование организации экспортера)
две подписи
При указанных передаточных надписях коносамент остается ордерным.
2. Держатель коносамента делает надпись с указанием лица, в пользу которого передается коносамент. Это так называемый именной индоссамент. Ордерный коносамент превратился в именной.
3. Держатель коносамента делает надпись без указания лица, в пользу которого передается коносамент. Ставится только штамп фирмы и подпись ее руководителя или доверенного лица. Это так называемый бланковый коносамент. Ордерный коносамент превратился в предъявительский.
Если индоссамент бланковый, держатель может превратить его в именной. Достаточно заполнить бланк своим именем или именем другого лица и индоссировать коносамент дальше путем именного или бланкового индоссамента. Закон не требует, чтобы индоссамент был датирован.
Предъявительский коносамент выдается "на предъявителя". Передаточные надписи делать необязательно. Коносамент передается путем простого вручения.
Закон не устанавливает запрещений для передачи коносамента в пользу тех или иных лиц. Коносамент может быть переуступлен в пользу любого лица, в том числе в пользу предыдущего держателя, который может переуступить коносамент дальше. Указание в ордерном коносаменте наименования лица, которому должно быть направлено уведомление о прибытии груза (notify address), не ограничивает оборотоспособности коносамента и не служит указанием покупателю коносамента на какие-либо права такого лица на груз.
На обороте коносамента, индоссированного экспортером в пользу банка-ремитента, вносится передаточная надпись:
Все права по настоящему коносаменту переданы (All interest
under this Bill of Lading are transferred to the) ____________
______________________________________________________________
(наименование лица, кому переданы права)
две подписи
Последующему держателю не разрешается выборочно принимать на себя обязательства. Если он пользуется какими-либо правами, то автоматически принимает на себя также все обязательства последующего держателя. Тем не менее такие обязательства должны, прежде всего, возлагаться на него в соответствии с договором перевозки груза. Могут существовать определенные обязательства, считающиеся только обязательствами грузоотправителя, например обязательства гарантировать достоверность его данных, предоставленных для включения в коносамент (п. 2 ст. 142 КТМ РФ, п. 5 ст. 3 Брюссельской конвенции о коносаменте). Кроме того, перевозчик и грузоотправитель могут прямо или косвенно договориться о возложении определенных обязательств по договору перевозки груза только на грузоотправителя (например, обязательства в отношении демереджа в порту погрузки). Последующий держатель должен иметь возможность убедиться на основании текста самого оборотного коносамента, что такие обязательства существуют. Это может иметь особое значение, если перевозчик и грузоотправитель договорились о том, что определенные обязательства, которые в противном случае являлись бы обязательствами грузоотправителя, возлагаются также на последующего держателя.
Может оказаться, что последующий держатель принимает на себя обязательства, которые по-прежнему являются обязательствами грузоотправителя. Вопрос о том, будут ли в подобных случаях такие обязательства солидарными, в КТМ РФ не рассматривается. Он должен быть урегулирован в условиях договора перевозки груза, подтверждением которых является оборотный коносамент.
Рассмотрим один из примеров спора о легитимизации лица посредством индоссамента. Каспийское морское пароходство перевозило груз из порта Пехлеви (Иран) в порт Роттердам (Голландия). Перевозка выполнялась по сквозному коносаменту различными видами транспорта, на что перевозчик был управомочен условиями договора перевозки груза. В порту Роттердам было установлено повреждение части груза. Получатель груза - фирма "М.Р. де Мончи Н.В." обратилась с иском к перевозчику. Одним из мотивов отказа перевозчика было следующее утверждение: не доказано, что указанная фирма является надлежащим лицом.
МАК констатировала, что коносаменты в порту Пехлеви были составлены по единой форме, предусматривавшей погрузку груза фирмой "Шерхат Сахами Панбах Бандаргаз", и груз "подлежит сдаче в порту Роттердам приказу...". В соответствии со ст. 80 КТМ СССР 1929 г. (он действовал в период перевозки) эти коносаменты, поскольку в них прямо не указано, чьему приказу они составлены, должны считаться составленными приказу отправителя, т.е. фирмы "Шерхат Сахами Панбах Бандаргаз". В соответствии со ст. 81 КТМ СССР 1929 г. коносамент, составленный приказу определенного лица, т.е. ордерный коносамент, может быть передаваем по именным или бланковым передаточным надписям. Наличие бланковой передаточной надписи или индоссамента, учиненного лицом, приказу которого составлен коносамент, превращает последний в коносамент на предъявителя, передаваемый, согласно ст. 81 КТМ СССР 1929 г., "посредством простого вручения". Соответственно, если в ордерном коносаменте последней среди передаточных надписей является бланковая надпись, груз в порту назначения выдается предъявителю коносамента (ст. 107 Кодекса).
Из представленных по делу коносаментов следовало, что последней из ряда передаточных надписей, совершавшихся на каждом из них различными лицами (грузоотправителем, банком), является бланковая надпись. Она превратила все эти коносаменты в коносаменты на предъявителя, которые передаются посредством простого вручения и груз по которым в порту назначения выдается их предъявителю.
При таких условиях вопрос о том, является ли фирма "М.Р. де Мончи Н.В." получателем груза, есть вопрос факта, для установления которого законом не предписаны какие-либо определенные средства доказывания. Указанный факт подтверждался как объявлением самого истца, так и целым рядом других доказательств, имеющихся в материалах дела. МАК сочла обоснованными требования истца.
Все международные конвенции о перевозке грузов не содержат положений об уступке (передаче) прав. В Брюссельской конвенции предусмотрено следующее.
1. Вопросы фрахта и демереджа этими правилами не рассматриваются. Применимость положения в данном случае зависит от соответствующего законодательства, регулирующего договор.
2. Согласно п. 3 ст. 5 только грузоотправитель несет ответственность за ущерб, возникающий из-за неточности договорных условий. Перевозчик несет ответственность перед грузополучателем. Однако за ним сохраняется право на получение обеспечения от грузоотправителя. Любое договорное положение, предусматривающее возложение такой ответственности на любую другую сторону (помимо грузоотправителя по договору), видимо, будет несовместимо с п. 8 ст. 3 Брюссельской конвенции и потребует признания ее ничтожной.
3. Согласно п. 6 ст. 4 грузоотправитель несет ответственность за ущерб, возникающий в результате погрузки опасных грузов, если об этом неизвестно перевозчику или он не дал своего согласия. Вопрос о том, переходит ли такая ответственность на какую-либо третью сторону - индоссата коносамента, является спорным. В соответствии с проектом любое положение, возлагающее какое-либо обязательство или все обязательства грузоотправителя по договору на держателя - третью сторону, видимо, будет иметь силу.
Представляется вполне обоснованным введение в таких случаях солидарной ответственности цедента и цессионария: перевозчик обычно может оценить только платежеспособность грузоотправителя - первоначальной стороны договора, но не платежеспособность других сторон.
В международном частном праве необходимо ответить на два основных вопроса - право какой страны решает: а) является ли транспортный документ оборотным и б) каким образом оборотный документ и содержащееся в нем право могут передаваться.
Ответ на первый вопрос следует искать в праве страны, где перевозчик выдал транспортный документ. При ответе на второй вопрос выбор может быть сделан между правом, свойственным передаваемому обязательству, правом места нахождения документа (lex situs cartae) в момент передачи, правом места совершения передачи (lex loci cessionis). В законодательстве РФ право, подлежащее применению к уступке требования, установлено ст. 1216 ГК РФ: "1. Право, принадлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 1211 настоящего Кодекса.
2. Допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяется по праву, принадлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки".
Из отсылочной нормы части 1 ст. 1216 ГК РФ можно сделать вывод, что к такому договору следует применять право цедента.
Передача права в формулировке проекта ЮНСИТРАЛ.
"Статья 61 <1>. Случаи, когда оборотный транспортный документ или оборотная транспортная электронная запись выдается
--------------------------------
<1> Doc. A/CN.9/WG.III/WP.56 от 08.09.2005.
1. Если оборотный транспортный документ выдается, то держатель вправе передать права, закрепленные в этом документе, путем передачи этого документа другому лицу,
a) если документ является ордерным, - на основе надлежащего индоссамента либо другому такому лицу, либо в бланковой форме или,
b) если выдается документ на предъявителя или документ с бланковым индоссаментом, - без индоссамента или,
c) если документ выдается по приказу поименованного лица и передача осуществляется между первым держателем и таким поименованным лицом без индоссамента <1>.
--------------------------------
<1> Как отмечалось, в документе Doc. A/CN.9/WG.III/WP.32 в рабочей группе была выражена решительная поддержка сохранению текста проекта статьи 61(1) в его нынешней редакции с целью содействия унификации и учета использования оборотных электронных записей.
2. Если оборотная транспортная электронная запись выдается, то ее держатель вправе передать права, закрепленные в этой транспортной электронной записи, независимо от того, выдана ли она по приказу или приказу поименованного лица путем передачи транспортной электронной записи в соответствии с процедурами, упомянутыми в статье 6.
Статья 62. Ответственность держателя
1. Без ущерба для положений статьи 59 любой держатель, не являющийся грузоотправителем по договору и не пользующийся какими-либо правами в соответствии с договором перевозки, не несет никакой ответственности в соответствии с договором перевозки только на том основании, что он является держателем.
2. Любой держатель, который не является грузоотправителем по договору и не пользуется каким-либо правом в соответствии с договором перевозки, принимает на себя (любые обязательства по договору перевозки в той мере, в какой такие обязательства включены в оборотный транспортный документ или оборотную транспортную электронную запись или подтверждаются в них) (обязательства, возлагаемые на распоряжающуюся сторону в соответствии с главой 11, и обязательства, возлагаемые на грузоотправителя по договору в отношении уплаты фрахта, мертвого фрахта, демереджа и компенсации за задержание в той мере, в какой такие обстоятельства включены в оборотный транспортный документ или оборотную транспортную электронную запись).
3. Для целей пунктов 1 и 2 (и статьи 46) любой держатель, который не является грузоотправителем по договору и не пользуется любым правом в соответствии с договором перевозки только в силу того факта, что он:
a) в соответствии со статьей 47 договаривается с перевозчиком заменить оборотный транспортный документ оборотной транспортной электронной записью или заменить оборотную транспортную электронную запись оборотным транспортным документом или
b) в соответствии со статьей 61 передает свои права.
Статья 63. Случаи, когда оборотный транспортный документ или оборотная транспортная электронная запись не выдается
Если оборотный транспортный документ или оборотная транспортная электронная запись не выдается, то к передаче прав в соответствии с договором перевозки применяются следующие правила:
a) передача производится в соответствии с законодательством, регулирующим договор о передаче таких прав, или, если права передаются не по договору, а иным способом, в соответствии с законодательством, регулирующим такую передачу;
b) возможность передачи прав, которые предполагается передать, определяется в соответствии с законодательством, применимым в отношении договора перевозки;
c) независимо от законодательства, применимого в соответствии с пунктами (a) и (b),
i) передача, которая в иных отношениях разрешается применимым законодательством, может производиться электронными средствами;
ii) уведомление о передаче должно быть направлено перевозчику стороной, передающей право, или, если это разрешается применимым законодательством, стороной, которой передается право <1>; и
--------------------------------
<1> Уведомление о передаче стороной, передающей право, является общепринятым правилом. В некоторых правовых системах содержится требование о том, чтобы уведомление о передаче давалось стороной, которой передается право. Поэтому было предложено заменить формулировку "либо стороной, передающей право, либо стороной, которой передается право" формулировкой "стороной, передающей право, или, если это допускается в соответствии с другим применимым законодательством, стороной, которой передается право", с тем чтобы перенести бремя уведомления на сторону, передающую право, сохранив при этом возможность уведомления стороной, которой передается право, если это допускается.
iii) если передача затрагивает обязательства, которые связаны с передаваемым правом или вытекают из такого права, сторона, передающая право, и сторона, которой передается право, несут солидарную ответственность по таким обязательствам.
Глава XI. ТРАНСПОРТНЫЕ, СТРАХОВЫЕ, КОММЕРЧЕСКИЕ ДОКУМЕНТЫ
В БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТОВ
Международные расчеты - это расчеты юридических и физических лиц (резидентов и нерезидентов), находящихся на территории России, с юридическими и физическими лицами, находящимися на территории других государств, за приобретенные (проданные) ими товары (работы, услуги). Международные расчеты осуществляются в формах, принятых в международной банковской практике.
§ 1. Формы международных расчетов при купле-продаже товара
Как уже отмечалось, заключение экспортного договора купли-продажи товара приводит к появлению ряда самостоятельных договоров. Так или иначе почти в каждом из них фигурирует транспортный документ перевозчика. Ему отводится центральное место при расчетах за товар и в транспортном страховании товара. Поэтому настоящее значение транспортного документа в торговом обороте определяется, скорее всего, не столько отношениями сторон договора перевозки товара, сколько значением транспортного документа для договора купли-продажи товара, с одной стороны, и для осуществления платежа за товар - с другой.
Расчет ведется по той форме, которую продавец и покупатель выбрали и зафиксировали в своем договоре. В международной торговле товарами используются различные формы расчетов: аванс, инкассо (чистое и документарное) <1>, документарный аккредитив, открытый счет <2>.
--------------------------------
<1> О чистом инкассо говорят в тех случаях, когда к финансовым документам (переводным и простым векселям, чекам и т.д.) не приложены коммерческие документы. Документарное инкассо финансовых документов сопровождается коммерческими документами (транспортные и страховые документы, счета и др.).
<2> Перечень начинается с наиболее выгодной формы для экспортера и заканчивается самой выгодной для импортера.
Суть каждой из перечисленных форм расчета сводится к следующему.
Аванс. Покупатель предоставляет свои денежные средства в распоряжение продавца до отгрузки товара. Продавец отгружает товар лишь после получения платежа от покупателя. Платежи ничем не обусловлены. Условия платежа оторваны от условий поставки.
Преимущества для продавца: немедленное использование денежных средств. Минусы для покупателя: отсутствие уверенности, что товар будет поставлен и (или) получен своевременно с обусловленными количественными и качественными характеристиками товара.
Инкассо. Инкассовая операция банка в основном заключается в том, что банк берет на себя организацию всего документооборота по акцепту. Обычно применяется документарное инкассо, т.е. поручение экспортера банку получить от импортера платеж против товарных документов с последующим перечислением сумм платежа экспортеру. Продавец после отгрузки товара передает банку оформленные в соответствии с договором купли-продажи товара товарные документы вместе со своим инкассовым поручением. Банк проверяет правильность оформления инкассового поручения, затем пересылает документы банку покупателя. Банк извещает покупателя и передает ему товарные документы продавца либо против обусловленной суммы валюты (при наличных расчетах), либо против акцепта соответствующего переводного векселя. Обычно право собственности на товар не переходит к покупателю до тех пор, пока вексель не оплачен или не акцептован покупателем. Денежные средства поступают в банк покупателя, где зачисляются на счет банка продавца. После извещения от банка покупателя о зачислении на счет банка продавца суммы валюты банк осуществляет расчет с продавцом.
Преимущество для продавца: товарные документы не будут переданы покупателю, пока он не осуществит платеж или не акцептует вексель. Если этого не произойдет, банк покупателя (при наличии полномочий) может организовать получение товара, складирование, страхование и (или) отправку товара продавцу. Минусы для продавца: период между временем отгрузки товара, передачей документов в банк и получением платежа может быть продолжительным <1>. Из-за этого замедляется оборачиваемость средств продавца. Применение инкассо с предварительно выданной банковской гарантией позволяет создать надежность платежа, близкую к платежу по безотзывному аккредитиву. Преимущества для покупателя: инкассовая операция не связывает его финансовые ресурсы. Покупатель может проверить и товарные документы, и сам товар, а также отгрузить товар своему заказчику до того, как товар будет оплачен продавцу <2>.
--------------------------------
<1> В современных условиях доставка товара намного опережает поступление документов в банк. Применение так называемого телеграфного инкассо позволяет сократить разрыв во времени.
<2> Такое возможно, когда покупатель предусматривает оплату товарных документов спустя определенный срок после получения документов банком. На практике часто встречается срок "через 30 дней".
Документарный аккредитив. Возник в ответ на потребность международной торговли товарами, доставляемыми морскими судами, рейсы которых требовали продолжительного времени. Поэтому основным транспортным документом в аккредитиве был морской коносамент. Аккредитив представляет собой независимое одностороннее обязательство банка за счет покупателя (приказодателя) или за свой счет уплатить продавцу (бенефициару) стоимость товарных документов и (или) векселя при условии соблюдения всех условий аккредитива.
Документарный аккредитив используется при расчетах за товары и услуги при предоставлении обусловленных в аккредитиве коммерческих документов.
Преимущества для продавца: аккредитив дает двойную гарантию платежа, поскольку к обязательству покупателя из договора купли-продажи товара добавляется независимое одностороннее обязательство банка. Сдав банку документы, обусловленные аккредитивом, продавец быстро получает причитающуюся ему экспортную выручку.
Минусы для покупателя: изымаются его средства на весь срок открытия аккредитива; он несет все расходы по проведению аккредитивной операции; ставки банковских комиссий выше, чем при инкассовых операциях.
Преимущества для покупателя: ему гарантируется, что платеж будет произведен только за отгруженный товар и только в соответствии с условиями отгрузки.
Открытый счет. В адрес покупателя непосредственно направляются товар и товарные документы. Их оплату покупатель осуществляет в установленный договором купли-продажи товара срок (с помощью чека, различного рода переводов). Передача документов покупателю идет, минуя банки. Расчеты удешевляются путем экономии на банковских комиссиях.
Во внешней торговле применяется при длительных отношениях между фирмами (при расчетах за многократные поставки товара мелкими партиями); между филиалами одной и той же фирмы, находящимися в разных странах.
Идеальная ситуация для покупателя состоит в том, чтобы не оплачивать товар до тех пор, пока он не будет получен. У продавца противоположный интерес - получить стоимость товара при заключении договора купли-продажи до отправки товара. Нужен компромисс между двумя этими позициями. Естественным компромиссом будет совмещение времени платежа со временем передачи товара. Его поиск требует обращения как транспортной документации, так и банковской.
Покупателя удовлетворит транспортный документ такого характера, который позволит ему получить товар после доставки в пункт назначения, а если необходимо, то потребовать от перевозчика товара возмещение за утраченный товар. Требованиям покупателя отвечает конвенциональный документ двух видов - со свойствами ценной бумаги (товарораспорядительный, document of title) и без таких свойств (контролирующий, document of control). Примером первого служит морской коносамент, второго - накладная на автодорожную, железнодорожную, авиаперевозку и перевозку по внутренним водам.
Продавец потребует банковскую документацию такого характера, которая обеспечила бы ему платеж в обмен на транспортную документацию. Его интерес будет удовлетворен документом, созданным либо покупателем (документарный аккредитив), либо продавцом (документарное инкассо).
На помощь приходит банк. Он наблюдает за обменом товара, представленного транспортным документом, на деньги при банковской операции. Одновременно банк получает возможность оказать продавцу и покупателю другие возмездные услуги (конверсия валюты покупателя в валюту продавца, предоставление финансов для внешнеэкономических операций). Интерес банка очевиден. В банковских операциях все заинтересованные стороны имеют дело с документами, а не с товарами, к которым могут относиться документы. Проведение банковских операций подчас осложняется предоставлением документа, не характерного для предполагаемого способа или способов перевозки. Требуется найти ответ на два вопроса. Можно ли такой документ: а) отнести к числу транспортных документов и б) считать приемлемым для проведения банковской операции?
В качестве примера рассмотрим схему расчета сторон договора купли-продажи товара с использованием морского коносамента. Партия товара из 10 пишущих машинок стоимостью 250 долл. каждая продана в Нью-Йорке покупателю из Гамбурга. Фрахт за морскую перевозку - 100 долл., страхование от морского риска проданных товаров - 50 долл. Общая сумма платежей по контракту, заключенному на условиях CIF ("стоимость, страхование, фрахт"), составляет 2650 долл. Для обеспечения своевременности платежей по контракту продавец обычно обращается в банк за аккредитивом на его имя на общую сумму платежей по контракту (в данном случае - 2650 долл.). Банк открывает ему кредит, обусловленный аккредитивом, под товары, олицетворяемые ордерным коносаментом.
Для получения денег продавец выписывает "тратту" на банк в форме чека на сумму, обусловленную аккредитивом, и прилагает ее к другим документам, подтверждающим сделку, в числе которых: три подлинника коносамента с отметкой об уплате фрахта, подписанных перевозчиком, удостоверяющим факт погрузки товаров на оговоренное судно до обусловленной даты; страховой полис или страховой сертификат на товары от морского риска; счет-фактура с указанием стоимости товаров (2500 долл.), расходов по страхованию (50 долл.) и сумму фрахта за морскую перевозку (100 долл.), а также аккредитив.
Для упрощения получения денег продавцом ордерный коносамент выписывают на имя продавца и его приказу. Имя покупателя вписывают в строку, предназначенную для лица (Notify party), которое надлежит уведомить о прибытии судна в порт назначения. По просьбе банка продавец обязан индоссировать все три экземпляра коносамента (сделать передаточную надпись на обороте каждого подлинника) приказу банка, передав таким образом все права на товары банку. Все документы, подтверждающие получение продавцом платежей, остаются в банке. Получив деньги, продавец уже не является участником сделки. Роль владельца товаров временно принимает на себя банк.
Банк продавца в Нью-Йорке после того, как он стал держателем коносамента, страхового сертификата, счета-фактуры и тратты, индоссирует коносамент приказу банка покупателя в Гамбурге. Все документы пересылают в Германию, а банк временно принимает на себя роль владельца товаров. Наличие трех подлинных экземпляров коносамента объясняется установившейся практикой отсылать один экземпляр авиапочтой, один экземпляр - судовой почтой и один экземпляр оставлять у отправителя на случай утраты в пути обоих отосланных экземпляров.
С поступлением документов из Нью-Йорка в Гамбург банк уведомляет покупателя о том, что он может получить коносамент, индоссированный его приказу. С переходом коносамента в руки покупателя посреднические функции банка заканчиваются. Покупателю остается только пойти в контору перевозчика, обменять коносамент на деливери-ордер (распоряжение о выдаче в порту назначения груза) и получить свои товары.
Перевозчик должен потребовать возвращения ему подлинного экземпляра коносамента при сдаче груза получателю. Коносамент должен быть аннулирован и подшит в дело вместе с копией деливери-ордера в качестве доказательства выполнения договора морской перевозки. В случае последующего предъявления двух оставшихся подлинных экземпляров коносамента перевозчик имеет возможность доказать выполнение условий договора перевозки, предъявив аннулированный коносамент, по которому был выдан груз.
§ 2. Понятие "транспортный документ" у банков
В торговом обычае упоминается обычный транспортный документ (п. А.8 Инкотермс-2000). Содержание этого понятия не раскрывается. Видимо, речь идет о таких документах, с которыми имеют дело постоянно, изо дня в день. Трудно предположить, что booking note, berth note, fixture note относятся к таковым. С 1933 г. для выполнения документарных операций обычным документом для морских перевозок считался морской коносамент. Если только аккредитив специально не предусматривал иное, требовалось представление бортового коносамента (ст. 18 УОП редакции 1962 г.). Основательное обновление организации и технологии перевозок груза привело к нарастанию и темпа внешнеторговых операций. Его отражением явилось изменение принципа работы с бортовым коносаментом. Статья 27 "а" УОП-400 гласила: "Если только аккредитив специально не предусматривает бортового транспортного документа, или если это не противоречит другим условиям аккредитива, или статье 26, банки будут принимать транспортный документ, который указывает, что товары были приняты к перевозке или получены для отгрузки".
Ранее отмечалось, что в международном торговом обороте используется множество транспортных документов с различными названиями. По внешнему виду некоторых таких документов даже специалистам трудно определить их реальную значимость. Сотрудники банков специалистами в этом вопросе не являются <1>. Тем не менее им приходится иметь дело с такими документами. При отсутствии специальных инструкций клиента банк, в принципе, может согласиться принять всякий транспортный документ вне зависимости от его названия, однако при условии, что предъявленный банку документ будет удовлетворять тем требованиям, которые банковское сообщество сформулировало в УОП.
--------------------------------
<1> "Большое разнообразие таких документов с различными названиями... не дает возможности банкам, не являющимся специалистами в вопросах международного транспорта, определять по внешнему виду их действительную функцию" (Казакова Н. Новые "Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов" (редакция 1983 г.) // Внешняя торговля. 1985. N 2. С. 52).
До 1983 г. банковские правила использовали собирательное понятие - "отгрузочный документ" (shipping document), т.е. документ, удостоверяющий отгрузку, или отправку, или принятие товара к перевозке. Частые случаи предъявления не предусмотренных аккредитивом документов вылились для банков в неприятную и все более нарастающую проблему "проверки таких документов" <1>. В 1983 г. в банковские правила было введено наименование "транспортный документ" (transport document). Новое наименование имело более глубокий смысл, чем прежнее.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 62.
Впервые основные черты транспортного документа, указывающего погрузку на борт судна, или отправку, или принятие к перевозке <1>, были сформулированы в ст. 25 УОП-400:
--------------------------------
<1> В английском тексте: "documents indicating loading on board or dispatch or taking in charge".
"Если в аккредитиве, предусматривающем представление ТРАНСПОРТНОГО ДОКУМЕНТА (выделено мною. - А.К.), не оговорено представление в качестве такового морского коносамента (океанского коносамента или коносамента, покрывающего перевозку морем), или почтовой квитанции, или сертификата об отгрузке почтой:
a. банки будут принимать транспортный документ, если иное не оговорено в аккредитиве, который:
i) судя по ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ (выделено мною. - А.К.) выдан названным перевозчиком или его агентом, и
ii) указывает на отправку или принятие товаров к перевозке или погрузку на борт в зависимости от случая, и
iii) состоит из полного комплекта оригиналов, выданных грузоотправителю, если выдан более чем один оригинал, и
iv) отвечает всем остальным требованиям аккредитива.
b. В соответствии с вышеизложенным и если иное не оговорено в аккредитиве, банки не будут отказывать в принятии транспортного документа, который:
i) имеет наименование "Коносамент на смешанные перевозки", "Документ на смешанные перевозки", "Коносамент на смешанные перевозки или коносамент, покрывающий перевозку от порта до порта" <1>, или наименование или комбинацию наименований подобного содержания и действия, и/или
--------------------------------
<1> В английском тексте: "Combined transport bill of lading", "Combined transport document", "Combined transport bill of lading or port-to-port bill of lading".
ii) указывает некоторые или все условия перевозки путем ссылки на источник или документ иной, чем сам транспортный документ (транспортный документ краткой формы/с незаполненной оборотной стороной), и/или
iii) указывает место принятия к перевозке иное, чем порт погрузки и/или конечный пункт назначения иной, чем порт разгрузки, и/или
iv) относится к грузам, перевозимым в контейнерах или на поддонах <1> и подобным способом, и/или
--------------------------------
<1> В английском тексте: "On pallets".
v) содержит указание "предполагаемый" <1> или подобное выражение в отношении судна или иного средства транспорта и/или порта погрузки, и/или порта разгрузки.
--------------------------------
<1> В английском тексте: "intended".
c. Если иное не оговорено в аккредитиве, в случае перевозки морем и более чем одним видом транспорта, но включающим перевозку морем, банки будут отказывать в принятии транспортного документа, который:
i) указывает, что он выставлен на условиях чартер-партии, и/или
ii) указывает, что судно, осуществляющее перевозку, приводится в движение только парусами.
d. Если иное не предусмотрено в аккредитиве, банки не будут принимать транспортный документ, выданный экспедитором, если только этот документ не является коносаментом на смешанные перевозки FIATA, утвержденным Международной торговой палатой, или иным образом не указывает, что он выдан экспедитором, выступающим в качестве перевозчика или агента названного перевозчика".
Цитируемая статья разделена на четыре раздела <1>:
--------------------------------
<1> То же см.: Gorton Lans. Op. cit. P. 343.
раздел "a": общие обязательные условия транспортного документа, которые должны отвечать условиям аккредитива, чтобы быть приемлемыми;
раздел "b": opinions extra, т.е. дополнительные частности в транспортном документе;
раздел "c": частности в транспортном документе, которые обусловливают обязательное его отклонение;
раздел "d": частности в транспортном документе, которые могут обусловливать либо его отклонение, либо принятие.
При работе над проектом УОП-500 было решено изложить в новой редакции статьи УОП-400, касающиеся транспортных документов; ввести новые статьи, относящиеся к транспорту, чтобы охватить различные виды перевозок <1>. Во все статьи УОП-400, касающиеся отгрузки, были внесены существенные изменения.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 93.
Национальные комитеты МТП согласились с необходимостью иметь отдельную статью, посвященную особенностям морского коносамента или коносамента, покрывающего перевозку от порта до порта. Цель новой статьи заключалась в установлении явно выраженного требования в отношении морского коносамента. Предполагалось тем самым ограничить возможности неправильного толкования и применения транспортных статей, что имело место при использовании УОП-400.
Приводим действующую редакцию статьи 23 УОП-500 "Морской/океанский коносамент".
"a. Если аккредитивом предусмотрен коносамент, покрывающий перевозку от порта до порта; банки, если иное не указано в аккредитиве, будут принимать документ независимо от того, как он назван, который:
i) судя по ВНЕШНИМ (выделено мною. - А.К.) признакам содержит наименование перевозчика и подписан или иным способом удостоверен;
перевозчиком или названным агентом, действующим от имени перевозчика,
или
капитаном или названным агентом, действующим от имени капитана.
Любая подпись или удостоверение перевозчика или капитана должны быть идентифицированы как подписи перевозчика или капитана, в зависимости от случая. Агент, подписывающий или удостоверяющий за перевозчика или капитана, должен также указать наименование и полномочия стороны, т.е. перевозчика или капитана, от имени которой этот агент выступает,
и
ii) указывает, что товар погружен на борт или отгружен на названном судне.
О погрузке на борт или отгрузке на названном судне может свидетельствовать формулировка, сделанная типографским способом на коносаменте, о том, что товар 1) погружен на борт названного судна или 2) отгружен на названном судне. В этом случае дата выписки коносамента будет считаться датой погрузки на борт и датой отгрузки.
Во всех других случаях погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована пометкой на коносаменте (on board notation) с указанием даты, когда товар был погружен на борт. В таком случае дата бортовой пометки будет считаться датой отгрузки.
Если коносамент содержит пометку "предполагаемое" судна (intended) или подобное выражение в отношении судна, погрузка на борт названного судна должна быть засвидетельствована бортовой пометкой на коносаменте, в которой помимо даты, когда товар был погружен на борт, также указывается название судна, на которое товар был погружен, даже если товар был погружен на судно, названное как "предполагаемое" судно.
Если коносамент указывает место получения товара или принятия к перевозке, отличное от порта погрузки, бортовая пометка должна также содержать 1) наименование порта погрузки, предусмотренного в аккредитиве, и 2) название судна, на которое был погружен товар, даже если товар был погружен на судно, названное в коносаменте. Это положение применяется также в том случае, когда погрузка на борт судна указана посредством формулировки, сделанной типографским способом на коносаменте,
и
iii) указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в аккредитиве, независимо от того, что он:
a. указывает место принятия к перевозке, отличное от порта погрузки, и/или место конечного назначения, отличное от порта разгрузки,
или
b. содержит пометку "предполагаемый" или подобное выражение в отношении порта погрузки и/или порта разгрузки при условии, что этот документ также указывает порты погрузки и/или разгрузки, предусмотренные в аккредитиве,
и
iv) состоит из единственного оригинала коносамента или, если он выписан в количестве более одного оригинала, - из полного комплекта в зависимости от того, как он выписан,
и
v) судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ иной, чем коносамент (коносамент краткой формы/коносамент с незаполненной оборотной стороной); банки не будут проверять содержание таких условий,
и
vi) не содержит указания на то, что документ выставлен на условиях чартер-партии и/или не содержит указания на то, что перевозка осуществляется на судне, приводимом в движение только парусами,
и
vii) во всех других отношениях отвечает условиям аккредитива.
b. Для целей настоящей статьи перегрузка означает выгрузку с одного судна и погрузку на другое судно в ходе океанской перевозки из порта погрузки в порт разгрузки, указанных в аккредитиве.
c. Если только перегрузка не запрещена условиями аккредитива, банки будут принимать коносамент, в котором указано, что товар будет перегружен, при условии что один и тот же коносамент покрывает всю океанскую перевозку.
d. Даже если аккредитив запрещает перегрузку, банки будут принимать коносамент, который:
i. указывает, что перегрузка будет иметь место, если соответствующий товар перевозится в контейнерах, трейлерах или на баржах типа "Лэш", что подтверждается коносаментом, при условии что один и тот же коносамент покрывает всю океанскую перевозку,
и/или
ii) содержит оговорки, указывающие, что перевозчик оставляет за собой право на перегрузку".
Комментарии банковских специалистов <1>.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 93.
Наименование перевозчика и лиц, подписавших документ. Пункт "a" (i) ст. 23 определяет необходимость в том, чтобы в морском коносаменте указывалось наименование перевозчика и сторон, подпись которых является приемлемой. Здесь же рассматривается порядок извещения агентом, подписывающим или удостоверяющим морской коносамент, о своих полномочиях действовать в качестве агента от имени принципала.
Требования о погрузке на борт. Пункт "a" (ii) ст. 23 содержит подробное объяснение того, что необходимо сделать для выполнения требований аккредитива о погрузке на борт судна. Одной из основных целей этого пункта было выяснить, существует ли необходимость в том, чтобы бортовая пометка содержала дату и подпись или достаточно ее парафировать (сокращенная подпись, инициалы). Необходимо учитывать применяемые в настоящее время некоторыми перевозчиками способы указания о погрузке на борт с помощью специальной пометки. Например, когда практикуется указание даты в графе "погрузка на борт", которая находится рядом с датой графы "выдача", однако одна и та же дата и подпись относятся к обеим графам, т.е. к дате выдачи коносамента и к бортовой пометке. Кроме того, в пункте "a" (ii) ст. 23 в тексте "...будет считаться датой погрузки на борт и датой отгрузки" слова "датой отгрузки" добавлены с целью указания на то, что такая дата будет считаться как датой погрузки на борт, так и датой отгрузки.
Необходимость наличия подписи или парафирования в бортовой пометке. Что касается аспекта, связанного с отсутствием подписи или парафирования в бортовой пометке, учитываются: (a) нынешние трудности при толковании того, являются ли такие пометки должным образом подписанными или парафированными, и (b) тот факт, что другие пометки в коносаментах не подписываются и не парафируются (например, пометка о предварительно оплаченном фрахте). Было пересмотрено требование УОП-400 о наличии в бортовой пометке подписи или парафирования. Учитывалась, в частности, проблема, связанная с игнорированием несоответствия подписей или парафирования в отметке о выдаче и в отметке о погрузке на борт. Должен ли банкир нести ответственность за соответствие подписей или парафирования, а если есть необходимость отказать в приеме коносамента, то что следует считать основанием для отказа? Несоответствие подписей определяется посредством проверки явного сходства между ними, однако вполне возможно, что в коносаменте будет проставлена подпись одного из уполномоченных лиц, а в бортовой пометке может содержаться действительная, но другая подпись или парафирование, проставленные другим уполномоченным лицом.
Необходимость обеспечения соответствия подписей или надлежащей дополнительной подписи в бортовой пометке привела к принятию в высшей степени противоречивых судебных решений в крупных центрах обращения документарных аккредитивов. По всем вышеизложенным причинам требование наличия подписи или парафирования в бортовой пометке было отменено. Приказодатели по-прежнему имеют право требовать, чтобы в бортовой пометке содержались такие подписи и парафирования, однако банки не будут нести обязанность - если не достигнута иная договоренность - проверять действительность или подлинность таких подписей или парафирование.
Предполагаемое судно. В пункте "a" (ii) ст. 23 рассматривается также необходимость надлежащего оформления бортовой пометки в тех случаях, когда представленный коносамент содержит пометку "предполагаемое" судно. Новая формулировка содержит конкретное требование: в бортовой пометке ясно указывать, что она отражает условие перевозки на борту фактического океанского судна (перевозчика от порта до порта). Неправильно возлагать на банки ответственность за решение, относится в такой ситуации бортовая пометка к погрузке товаров на борт "предполагаемого" судна или к фактическому судну, на котором товары должны перевозиться из порта погрузки в порт разгрузки.
Предполагаемые порты. Национальные комитеты МТП полагали, что было бы целесообразным перечислить во всех статьях, относящихся к конкретному виду транспортных документов, минимальные требования, которые должны содержаться в таких документах. Поэтому решили включить требование, согласно которому транспортный документ должен указывать порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в аккредитиве. Это требование относится к практике некоторых перевозчиков не связывать себя обязательством о погрузке или разгрузке в обусловленных договором портах погрузки и разгрузки посредством ссылки на "предполагаемые" порты вместо фактических портов. Эта практика отвергается вследствие требования в пункте "a" (iii) (b) ст. 23 о том, что в тех случаях, когда это предусмотрено в аккредитиве, коносамент должен содержать указание фактических портов погрузки и разгрузки. Поэтому пометка на морском коносаменте с указанием "предполагаемого порта погрузки" или "предполагаемого порта разгрузки" не будет удовлетворять предусмотренному условию перевозки от порта до порта и потребует четкого заявления о перевозке из фактического порта погрузки в фактический порт разгрузки.
Полный комплект коносаментов. В пункте "a" (iv) ст. 23 УОП-500 указывается, что является полным комплектом коносаментов. Цель статей УОП-400, касающихся перевозок, состояла в допущении выписки единственного оригинала коносамента или полного комплекта, состоящего из единственного оригинала (1/1). Некоторые транспортные компании полагали, что эта практика не указана ясно в УОП-400 или не признается банками. Соответственно, формулировка пункта "a" (iv) ст. 23 была изменена, чтобы отменить предпочтительность единственного оригинала или полного комплекта оригиналов 1/1, если он выписан таким образом транспортной компанией.
Договор перевозки. Пункт "a" (v) ст. 23 предусматривает возможность представления коносамента, содержащего все условия договора перевозки или некоторые из таких условий. Эта позиция не вытекала явно из ст. 26 УОП-400. Например, в пункте "b" (ii) ст. 26 УОП-400 указано, что банк не может отказывать в приеме коносаментов, которые указывают условия договора перевозки путем ссылки на другой источник или документ. Однако в этой статье не было ясного указания на вероятность получения коносамента, содержащего полные условия перевозки. Хотя подразумевалось, что такой представленный документ является приемлемым, представляется благоразумным указать на это в новом пункте. В этом пункте также отмечается, что банки не будут проверять содержание таких условий.
Соответствие другим условиям аккредитива. Представляется также благоразумным показать в п. "a" (vii) ст. 23, что, хотя транспортный документ может удовлетворять условиям коносамента, перечисленным в статье, он должен тем не менее отвечать любому другому условию аккредитива.
Перегрузка. Пункт "b" ст. 23 содержит норму, относящуюся к перегрузке. В зависимости от используемого вида перевозок перегрузка и ее последствия различаются. Так, определение перегрузки в коносаменте, покрывающем перевозку от порта до порта, требовало разъяснения на основе замечаний, поступивших от судоходных компаний и морских ассоциаций. Соответственно, в данном пункте определяется понятие перегрузки для целей настоящей статьи.
Пункт "d" ст. 23 разъясняет, что банки могут принять коносамент, который указывает, что перегрузка будет иметь место, даже если в аккредитиве перегрузка запрещена, в тех случаях, когда товар перевозится в контейнерах, трейлерах и (или) на баржах типа "Лэш", при условии что один и тот же коносамент покрывает всю океанскую перевозку.
Если товары перевозятся в контейнерах, трейлерах и (или) на баржах типа "Лэш", то, согласно принятой в транспортной отрасли практике, товары могут перевозиться из порта "A" непосредственно в порт "B" или иногда товары могут быть перегружены на более мелкие суда местного сообщения, которые вправе заходить в собственно основной порт. Разгрузка и перегрузка товаров может производиться непосредственно на судно местного сообщения или в региональном порту, имеющем суда местного сообщения для доставки товара с контейнеровоза в такой региональный порт, поскольку контейнеровоз может быть слишком крупным для того, чтобы причаливать в основном порту. Эта отраслевая практика распространена во всем мире и не рассматривается в транспортной отрасли как перегрузка.
Правила УОП-400 и УОП-500 позволяют заключить, что в банковских правилах нет определения транспортного документа. Не установлен исчерпывающий перечень таких документов, их названия. Вместо этого включены определенные руководящие положения о характере и содержании транспортного документа, а также условия, на которых банки должны принять или отказать в приеме транспортного документа, если на этот счет отсутствуют точные указания клиента банка. Особый вид транспортных документов упоминается в тех редких случаях, когда банковские правила применяются лишь к одному этому документу.
Основные черты транспортного документа.
Документ:
а) судя по внешним признакам, выдан перевозчиком или его агентом;
б) указывает на отправку или принятие товаров к перевозке или погрузку на борт в зависимости от обстоятельств;
в) состоит из полного комплекта оригиналов, выданных грузоотправителю, если выдан более чем один оригинал;
г) отвечает всем остальным требованиям.
Выражение "судя по внешним признакам" появилось не случайно. Оно выражает правило, возведенное банком в принцип формального, внешнего соответствия. На практике это означает, что решение вопросов о том, выдан ли документ транспортной организацией, обеспечен ли документ товаром, отдается на усмотрение самого банка. Он судит о документе по внешним признакам, оценивая его лишь с внешней стороны, без изучения реального положения вещей.
Если от изложения основных позиций банков перейти к их обобщению, то вырисовывается следующая картина.
Во-первых, категория "транспортный документ" в сфере банковского права получила широкое толкование и наряду с коносаментом включает в себя такие транспортные документы, как накладные на автодорожную, железнодорожную, авиационную перевозку и перевозку товара по внутренним водам. Если аккредитивом не предусмотрено иное, банк примет документ требуемого типа независимо от того, как он назван. Допустим транспортный документ с комбинацией названных видов перевозок. Например, документ на смешанные перевозки, коносамент на смешанные перевозки, сквозной коносамент.
Во-вторых, наличие в транспортном документе слов "отправка", "принятие", "погрузка" свидетельствует о поддержке банками линии на выдачу транспортного документа после фактического приема обусловленного предмета перевозки транспортной организацией. Реализация этой линии препятствует появлению в торговом обороте бестоварных транспортных документов.
В-третьих, доверием банка пользуется транспортный документ, по внешним признакам выданный лицом, действующим в качестве перевозчика. Перевозчик выдает транспортный документ в качестве лица, владеющего предметом перевозки на основании транспортного договора <1>.
--------------------------------
<1> По терминологии гражданского права - титульного владельца. Очередное подтверждение конструкции двойного владения см.: § 1 гл. IX.
В-четвертых, особо не разделяются транспортные документы, представляющие товар (коносаменты), и транспортные документы, контролирующие доставку товара (накладные). И те и другие относятся к числу распорядительных. В их число также входит документ оператора смешанной перевозки, выданный в необоротной форме. Не согласуется с юридической реальностью утверждение, что в таком виде этот документ "обладает только товаросопроводительной функцией".
Основные положения требований банков к характеру и содержанию других транспортных документов выглядят следующим образом <1>.
--------------------------------
<1> Шарль де Бусто. Руководство МТП по операциям с документарными аккредитивами. Публикация МТП N 515 (Е). М.: Консалтбанкир, 1997. С. 71.
Морской (океанский) коносамент с перевозкой от порта до порта. Статья 23 УОП-500 излагает требования к морскому (океанскому) коносаменту, покрывающему перевозку от порта до порта, для представления в соответствии с документарным аккредитивом.
В данной статье говорится, что банк должен принять такой документ, как бы он ни назывался, который:
судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика и подписан или каким-то иным образом удостоверен перевозчиком, или капитаном, или названным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика или капитана;
указывает, что товары погружены на борт или отгружены на названном суде;
указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в аккредитиве;
состоит из единственного оригинала или, если он выписан в количестве более одного оригинала, полного комплекта в зависимости от того, как он выписан;
судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ, иной, чем коносамент (коносамент краткой формы (коносамент с незаполненной оборотной стороной)). Банки не будут проверять содержание таких условий;
не содержит указания на то, что он выставлен на условиях чартер-партии, и (или) указания на то, что перевозка осуществляется на судне, которое приводится в движение только парусом;
удовлетворяет условиям аккредитива и соответствует требованиям перегрузки, изложенным в ст. 23 (п. п. "b", "c", "d") УОП-500.
Необоротная морская накладная. Статья 24 УОП-500 излагает все требования к необоротной морской накладной, покрывающей перевозку от порта до порта, для представления в соответствии с документарным аккредитивом.
В статье говорится, что банк должен принимать такой документ, как бы он ни назывался, который:
судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика и подписан или удостоверен иным способом перевозчиком или капитаном, или названным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика или капитана;
указывает, что товары погружены на борт или отгружены на названном судне;
указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные в документарном аккредитиве;
состоит из единственного оригинала или, если выписан в количестве более одного оригинала, из полного комплекта в зависимости от того, как он выписан;
судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ, иной, чем необоротная морская накладная (необоротная морская накладная краткой формы (необоротная морская накладная с незаполненной оборотной стороной)). Банки не будут проверять содержание таких условий;
не содержит указания, что документ выставлен на условиях чартер-партии и (или) не содержит указания на то, что перевозка осуществляется на судне, приводимом в движение только парусом;
удовлетворяет всем условиям аккредитива; и
отвечает требованиям перегрузки, изложенным в ст. 24 (п. п. "b", "c", "d") УОП-500.
Коносамент на условиях чартер-партии. Статья 25 УОП-500 излагает сведения о чартерном коносаменте и требования для представления его в соответствии с документарным аккредитивом.
Если аккредитив предусматривает или разрешает коносамент на условиях чартер-партии, банки, если иное не оговорено в аккредитиве, должны принимать такой документ, как бы он ни назывался, который:
содержит любое указание на то, что он выставлен на условиях чартер-партии;
судя по внешним признакам, подписан или иным способом удостоверен капитаном, или владельцем, или названным агентом, действующим от имени или по поручению капитана или владельца;
если иное не предусмотрено в аккредитиве, не содержит наименование перевозчика;
указывает, что товары были погружены на борт или отгружены на названном судне;
указывает порт погрузки и порт разгрузки, предусмотренные аккредитивом;
состоит из единственного оригинала коносамента или, если выписан в количестве более одного оригинала, из полного комплекта в зависимости от того, как он выписан;
не указывает, что судно приводится в движение только парусом.
Если в аккредитиве содержатся положения о приемлемости чартерного коносамента, то банки не изучают условия такого коносамента и передают его без своей ответственности (п. "b" ст. 25 УОП-500). Банки разделили мнение банковской комиссии МТП <1>: нет необходимости в идентификации перевозчика, когда договор перевозки заключен на условиях чартерного коносамента. Это решение зафиксировано в п. "a" (iii) ст. 25 УОП-500.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 105.
Транспортный документ на смешанные перевозки. Статья 26 УОП-500 излагает требования к транспортному документу, покрывающему по крайней мере два разных вида транспорта (смешанные перевозки), для представления в соответствии с документарным аккредитивом.
В ней говорится, что банки должны принимать такой документ, как бы он ни назывался, который:
судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика или оператора по смешанным перевозкам и подписан или иным способом удостоверен перевозчиком, или оператором по смешанным перевозкам, капитаном, или агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика, или оператора по смешанным перевозкам, или капитана;
указывает, что товары отправлены, приняты к перевозке или погружены на борт;
указывает место принятия к перевозке, оговоренное в документарном аккредитиве, которое может отличаться от порта, аэропорта или места погрузки, и место конечного назначения, предусмотренное в документарном аккредитиве, которое может отличаться от порта разгрузки;
состоит из единственного оригинала транспортного документа на смешанные перевозки или, если он выписан более одного оригинала, из полного комплекта в зависимости от того, как он выписан;
судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ, иной, чем транспортный документ на смешанные перевозки (транспортный документ на смешанные перевозки краткой формы (транспортный документ на смешанные перевозки с незаполненной оборотной стороной)). Банки не будут проверять содержание таких условий;
не содержит указания на то, что он выставлен на условиях чартер-партии, и (или) указания на то, что перевозка осуществляется судном, приводимым в движение только парусом;
отвечает условиям аккредитива во всех других отношениях.
Авиатранспортный документ. В ст. 27 УОП-500 содержатся сведения в отношении требований к авиатранспортному документу для представления в соответствии с документарным аккредитивом. В статье говорится, что банки должны принимать такой документ, как бы он ни назывался, который:
судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика и подписан или иным способом удостоверен перевозчиком или названным агентом, действующим от имени или по поручению перевозчика;
указывает, что товары приняты к перевозке;
показывает фактическую дату отгрузки, когда это предусмотрено документарным аккредитивом, или, если аккредитив не требует указания фактической даты, дата выдачи авиатранспортной накладной будет считаться датой отгрузки;
называет аэропорт отправки и аэропорт назначения;
судя по внешним признакам, является оригиналом для консигнанта (грузоотправителя), даже если аккредитив предусматривает предоставление полного комплекта оригиналов или использует аналогичное выражение;
судя по внешним признакам, содержит все условия перевозки или некоторые из таких условий путем ссылки на источник или документ иной, чем авиатранспортный документ;
во всех отношениях отвечает условиям аккредитива и соответствует требованиям перегрузки, изложенным в ст. 27 (п. п. "b", "c") УОП-500.
Транспортный документ на автодорожную и железнодорожную перевозки и перевозку по внутренним водам. В статье 28 УОП-500 содержатся сведения о требованиях к транспортному документу на автодорожную и железнодорожную перевозки и перевозку по внутренним водам для представления в соответствии с документарным аккредитивом. В статье говорится, что банки должны принимать такой документ, как бы он ни назывался, который:
судя по внешним признакам, указывает наименование перевозчика;
подписан или каким-то иным образом удостоверен и (или) имеет штемпель или другое обозначение, удостоверяющие приемку перевозчиком или указанным агентом от имени и (или) по поручению перевозчика;
указывает, что товары приняты к отгрузке, отправке или перевозке, или содержит другую подобную формулировку;
указывает место погрузки и место назначения, оговоренные в аккредитиве;
во всех других отношениях отвечает условиям аккредитива и
соответствует требованиям перегрузки, изложенным в ст. 28 (п. п. "c", "d") УОП-500.
При отсутствии на транспортном документе отметки о количестве экземпляров банки будут принимать транспортный(-ые) документ(-ы) как представленные в полном комплекте. Банки будут принимать транспортный(-ые) документ(-ы) как оригинал независимо от того, помечен ли документ(-ы) как оригинал(-ы) или нет.
Транспортные документы, выданные экспедиторами. Прежде банки их не принимали. Исключения делались в трех случаях: для коносамента на смешанную перевозку ФИАТА, утвержденного Международной торговой палатой; для транспортного документа, выданного экспедитором, действующим в качестве перевозчика или на правах его агента; когда прием документа экспедитора прямо указан клиентом в поручении банку. Негативная позиция банков по отношению к документам экспедитора объяснялась ответственностью экспедитора. Она не адекватна ответственности перевозчиков, урегулированной различными международными транспортными конвенциями.
Теперь ст. 30 УОП-500 разрешает банку принимать транспортные документы, выданные любой отдельной экспедиторской компанией или компанией - членом транспортной ассоциации (ФИАТА, Ассоциации перевозчиков-несудовладельцев или аналогичных объединений, ассоциаций). Применение транспортных документов экспедитора допустимо при условии, что такой документ:
судя по внешним признакам, содержит наименование экспедитора, выступающего в качестве перевозчика или оператора смешанных перевозок, и подписан или иным способом удостоверен экспедитором (выступающим в качестве перевозчика) или оператором смешанных перевозок, или
судя по внешним признакам, содержит наименование перевозчика или оператора смешанных перевозок и подписан или иным способом удостоверен экспедитором в качестве названного агента, действующего от имени перевозчика или оператора смешанных перевозок;
соответствует всем требованиям соответствующей транспортной статьи УОП-500.
Различные национальные комитеты МТП высказывали мнение о необходимости возвращения к прежней практике МТП, т.е. об одобрении экспедиторского коносамента (FBL) той или иной конкретной отраслевой ассоциацией, что ранее содержалось в п. "d" ст. 25 УОП-400 <1>. Также считалось нецелесообразным ссылаться или одобрять в УОП исключительно ту или иную конкретную модель документа или конкретную ассоциацию. Когда экспедитор имеет лицензию (или иным образом уполномочен действовать в качестве перевозчика, или оператора смешанных перевозок, или агента перевозчика, или оператора смешанных перевозок), то выдача транспортного документа экспедитором по соответствующей статье УОП-500 обеспечит приемлемость такого документа согласно УОП-500.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 120.
По этой причине замечания национальных комитетов МТП были учтены путем нейтрального изложения ст. 30 УОП-500, а именно: принимается к рассмотрению транспортный документ, выданный любым экспедитором.
Экспедиторский сертификат о получении или перевозке (FCR/FCT). У национальных комитетов МТП не сложилось пока единого взгляда на эти документы. В оценке отдельных национальных комитетов МТП оба документа являются не транспортными документами, а только квитанцией <1>. Поэтому они не могут применяться в соответствии со ст. 30 УОП-500 или любой другой транспортной статьей УОП-500. Оба документа допустимы при расчетах в форме аккредитива, если приказодатель и банк согласны с их использованием, о чем должно быть четко указано в самом аккредитиве.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 121.
§ 3. Приемлемость транспортного документа для банка.
Схема операций, связанных с коносаментом при аккредитиве
Инкассовая и аккредитивная формы расчета позволяют совместить время платежа со временем выдачи товара. Для покупателя остается одно неудобство: вместо физического товара он довольствуется в этот момент презюмируемой передачей товара (constructive delivery).
Выделим основную идею обеих форм расчета: платеж производится на документарной базе. Ее основу составляют три кита - транспортный документ, торговый счет-фактура, страховой документ. Наличие в этом комплекте транспортного документа указывает на его важную роль для лиц, участвующих в торговой и банковской сделках. Их критерии оценки пригодности транспортного документа будут близкими, но далеко не одинаковыми.
Приемлемость транспортного документа для банка во многом зависит от роли, которую банк играет в расчетах. Его функции могут быть просто сведены к представлению механизма платежа, а именно - помочь продавцу получить платеж путем использования расчета в форме инкассо либо помочь покупателю осуществить платеж посредством документарного аккредитива.
При инкассовой форме расчета продавец оформляет вексель и прилагает к нему все товарные документы, в числе которых и транспортный документ. Такой вексель называется документарным. Срок платежа по векселю избирается с учетом правила ст. 33 Женевской конвенции 1930 г. о векселе: по предъявлении; во столько-то времени от предъявления; во столько-то времени от составления; на определенный день.
Цель этой операции заключается в желании продавца передать покупателю указанные документы и право распоряжения товаром только после акцепта (Д/А) или против платежа (Д/П) <1> векселя в соответствии с договоренностью сторон. Если покупатель не оплачивает переводной вексель, он должен вернуть товарные документы. При неправомерном удержании их презюмируется, что право собственности на проданные товары к покупателю не перешло.
--------------------------------
<1> Статья 7 УПИ-1996 посвящена передаче товарных документов с использованием векселя и условий документов против акцепта (documents against acceptance D/A) и документов против платежа (documents against payment D/P).
При инкассо по поручению продавца его банк просто пересылает своему корреспонденту в стране покупателя документы для получения платежа. Банк не имеет никакого интереса в транспортном документе. Банк принимает и передает документы такими, какие они есть, без проверки их правильности. Вопрос о банковской приемлемости не возникает. Банк-корреспондент передает товарные документы покупателю против оплаты этих документов. Среди выкупленных документов находится транспортный документ. Его обладатель может теперь обратиться к перевозчику и с помощью транспортного документа получить свой товар.
Иная картина, когда банк помогает покупателю осуществить платеж посредством документарного аккредитива. Здесь банк обязуется принять и оплатить документы продавца. Одна часть требований к этим документам диктуется инструкциями покупателя, а другая - банковскими правилами. Финансовый механизм замены платежеспособности покупателя на независимое и прямое обязательство банка совершить платеж связан, однако, с соблюдением ряда условий аккредитива. Главное из них - предоставить банку товарные документы, характер и содержание которых совпадают с их описанием в договоре купли-продажи товара. Следовательно, платежное обязательство банка носит условный характер.
Аккредитив создает у продавца уверенность в том, что если он предоставит обусловленные аккредитивом документы, то они будут приняты и оплачены банком. Через обязательство банка продавец устраняет риск неплатежа со стороны покупателя, если после отгрузки товара в адрес покупателя тот не выполнит свое обязательство уплатить цену товара. Фактически банк дает продавцу кредит на срок с момента платежа продавцу цены товара и до момента возвращения банку этой суммы (reimbursement). В качестве законного владельца транспортного документа банк приобретает страховой интерес и обеспечительный интерес в том товаре (security interest in the goods), который описан в транспортном документе. Таким образом, транспортный документ должен удовлетворять точные требования аккредитива, чтобы быть "пригодным" (to be bankable) банку.
Составляющими понятия "банковская приемлемость" транспортного документа являются формальный и материальный показатели. Формальная сторона обусловлена распоряжением приказодателя аккредитива: документ должен содержать реквизиты, прямо предусмотренные аккредитивными инструкциями, они должны текстуально совпадать или быть близкими к формулировке инструкций. Под материальной стороной следует понимать способность бумаги выполнить функции, возникающие в рамках аккредитивной сделки.
В целом банковской приемлемостью обладает бумага, которая:
а) дает контроль над товаром и создает возможность перехода права собственности на товар. Наивысший контроль обеспечивает товарораспорядительная бумага. Так как товар выдается не иначе как против возвращения должнику самой бумаги, банк или покупатель могут рассчитывать на такую выдачу (конечно, если они владеют полным комплектом оригиналов бумаги). Покупателя, однако, может удовлетворить бумага без такого свойства (именной коносамент). По терминологии, принятой сегодня среди участников договора купли-продажи товара, это контролирующий документ (document of control). Выдача товара по такому документу осуществляется без возвращения кредитором документа должнику. Банк не стремится фигурировать в этой бумаге получателем товара и тем более представителем получателя;
б) доказывает существование обусловленного товара, обеспечивает третьих лиц информацией о его количестве и описанием общего характера. Выражение в денежных единицах цены товара или провозной платы не требуется;
в) дает уверенность нахождения товара в хорошем состоянии, т.е. является чистой в том понимании, какое устоялось в банковской практике (см. п. 4.4 § 4 гл. 2);
г) показывает, что товар находится в пути от места отправления до места своего назначения и что товаром на законном основании владеет то лицо, которое выдало бумагу, т.е. титульный владелец.
Последовательность операций, связанных с коносаментом при открытии аккредитива, можно показать следующим образом.
1. Согласно договору купли-продажи, 4000 метрических тонн картофеля было продано за USD 1000,000 CIF. Продавец и покупатель согласовали уплату покупной цены посредством документарного аккредитива.
2. Покупатель связывается со своим банком и дает ему информацию об условиях заключенного договора купли-продажи. Обычно информация относится к товару (4000 метрических тонны картофеля в мешках по 50 кг), цене, времени отгрузки, необходимым сертификатам и т.п.
3. Банк покупателя направляет полученную информацию банку продавца.
4. Судно прибывает в порт погрузки и начинает погрузку товара. В ходе погрузки ведется учет количества товара и осмотр его внешнего состояния.
5. После погрузки на судно всей партии товара капитан судна выдает коносамент (часто коносамент оформляет судовой агент и затем дает на подпись капитану). В коносаменте среди прочего указываются вид товара, общий вес брутто, количество товара, маркировка, отмечается, что "товар погружен в хорошем по внешнему виду состоянии". В ином случае капитан вносит в коносамент оговорку о состоянии товара.
6. Продавец-отправитель получает коносамент и проверяет его содержание.
7. Продавец передает коносамент вместе с другими аккредитивными документами в банк. Последний проверяет и сравнивает эти документы с той информацией, которую он ранее получил от продавца через его банк (см. п. 3).
8. Если коносамент вместе с другими аккредитивными документами благополучно прошел проверку в банке, банк выплачивает продавцу-отправителю покупную цену товара USD 1000,000.
9. Банк продавца направляет оригиналы коносамента банку покупателя.
10. Тем временем судно с товаром уходит из порта погрузки и движется в порт выгрузки.
11. Обычно фрахт платится в течение рейса судна, т.е. после завершения приема товара и до начала выдачи товара в порту выгрузки <1>.
--------------------------------
<1> Оплата фрахта может осуществляться в порту выгрузки товара в обмен на деливери-ордер.
12. Обычно оригиналы коносамента приходят в банк покупателя, который сообщает об этом покупателю и предлагает ему получить их.
13. Покупатель приходит в банк, удостоверяется, что коносамент соответствует договору купли-продажи товара и той информации, которую покупатель направлял банку.
14. Если коносамент вместе с другими аккредитивными документами благополучно прошел проверку, покупатель перечисляет банку покупную цену USD 1000,000.
15. Банк покупателя выдает покупателю оригиналы коносамента.
16. Банк покупателя перечисляет покупную цену товара банку продавца.
17. Судно прибывает в порт выгрузки товара. Обычно судовой агент заранее сообщает ожидаемую дату прихода судна (ЕТА).
18. Покупатель-получатель обращается к судовому агенту (или капитану судна) и предъявляет ему один из оригиналов коносамента.
19. Судовой агент (или капитан судна) идентифицирует получателя согласно содержащейся в коносаменте информации.
20. Товар выгружается и передается покупателю-получателю.
§ 4. Проверка представленных банку документов
Банк и его банки-корреспонденты не знают содержания договорных отношений продавца и покупателя товара. Коммерческая сделка является существенной деталью (raison d'etre) для каждого аккредитива. Банк не может быть судьей того, что считать коммерчески необходимым элементом и что служит "излишним" элементом <1>. Банк не исследует документы продавца с целью поиска в них необходимых инструкций. Банк не обсуждает фактическое соответствие товара документам, выданным на проданный товар. Банки только тщательно по внешним признакам проверяют товарные документы продавца (и никакие другие) в том объеме, который установлен инструкциями клиента банка. Базой для оценки соответствия документов условиям аккредитива и инкассо служат УОП и УПИ. Тщательная проверка представленных банку документов служит реальным средством защиты его интересов.
--------------------------------
<1> Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП-500 / Под ред. Шарля дель Бусто. Пер. с англ. Публикация МТП N 516. М.: Консалтбанкир, 1996. С. 10.
В заключении Комиссии МТП по банковской технике и практике указывалось, что "банки не могут действовать подобно роботам, но должны проверять каждый конкретный случай и принимать собственные решения" <1>. У банка ограниченные пределы толкования представленных документов. Банк действует на свой риск, если не настаивает на строгом соответствии документов.
--------------------------------
<1> ICC Publication N 399. P. 35.
Отсюда различия в порядке и методе исполнения сторонами своих обязательств по договору купли-продажи товара и обязательств в аккредитивных и инкассовых договорах. Первым обязательствам (trade terms) свойственна относительная гибкость и широта. Вторым (payment terms) присущ жесткий и формальный подход <1>. Решение о соответствии или несоответствии документов условиям аккредитива и о их соответствии друг другу основывается исключительно на проверке документов банком, а не на мнении какого-либо другого учреждения <2>.
--------------------------------
<1> Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. М., 1968. С. 162 - 163.
<2> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 60.
При оценке транспортных, страховых документов и коммерческих счетов проверяется, прежде всего, их соответствие требованиям аккредитива. Кроме того, при решении вопроса о приеме таких документов или отказе в приеме банк руководствуется соответствующими положениями УОП-500.
4.1. Руководящие принципы проверки
До совершения платежа банк должен проверить все документы, чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. Таково требование прежних и действующей редакции банковских правил (ст. 13 п. А УОП-500).
На вопрос о том, каким должен быть объем соответствия между распорядительной бумагой и условиями аккредитива, даются разные ответы. На практике наиболее известна доктрина строгого соответствия (strict compliance) <1>. Сфера ее применения - обязательство банка в аккредитивной сделке и в договорных отношениях банков. Она в значительной степени влияет на банковскую практику тех стран, законодательство которых построено на принципах англосаксонского права. Ее приверженцы есть и в европейских странах.
--------------------------------
<1> "Банки вправе производить платеж только против документов, абсолютно соответствующих условиям аккредитива" - см.: Handbuch des dokumentaren Aussenhandelsgeschaftes, Akkreditive. Dokumentarinkassi. Bankgarantien. Schweizerische Bankgesellschaft. Zurich, 1984. S. 34.
Отмечается почти универсальное применение этой доктрины <1>. "Нет места для документов, которые являются почти такими же или лишь подходящими", - в этих словах английского судьи <2> отражена суть самой доктрины, признающей за банком право отклонять документы, не находящиеся в строгом соответствии с условиями аккредитива. Некоторые сторонники доктрины стремятся довести ее до крайнего выражения - буквального соответствия документов условиям аккредитива <3>. Однако в чистой интерпретации доктрина не применяется. По замечанию зарубежных исследователей, правовые системы США и Англии содержат ряд правил, которые смягчают такую строгость <4>.
--------------------------------
<1> См.: Vishny P.H. Op. cit. P. 2 - 29. Проверка документов с разумной тщательностью "обычно применяется судами независимо от правовой системы или географического места нахождения, в сочетании с доктриной "строгого соответствия", - отмечается МТП (см.: Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 61).
<2> См.: Equitable Trust Co. of New York v. Dawson Partners, Ltd. (Lloyd's Rep.) P. 49, 52.
<3> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 282, 307.
<4> См.: Ryder F.R., Ellinger E.P. New problems of strict compliance in letters of credit // The Journal of Business Law. 1988. July. P. 320 - 321.
Тенденции смягчать строгость доктрины критикуются в Германии (Eberth). Однако сам текст ст. 43 прежних банковских правил некоторыми рассматривается как шаг к модификации доктрины <1>.
--------------------------------
<1> См.: Vishny P.H. Op. cit. P. 2 - 29.
Иностранные комментаторы доктрины вначале выделяют и рассматривают ее общие принципы и лишь затем излагают существо требований к транспортному документу. Из практических соображений поступим так же и по мере необходимости будем привлекать для сравнения положения, взятые из других источников.
Составляющими элементами доктрины являются три требования: 1) для платежа следует предъявить все обусловленные аккредитивом документы; 2) документы должны быть точно такого же типа, как указано в аккредитиве; 3) описание груза в документах должно быть достаточным.
Первое правило требует представления банку всех обусловленных документов, служащих основанием для расчета транспортных документов, страховых документов, коммерческих счетов, сертификатов и т.д. Само по себе правило не представляет значительного интереса для перевозчика, за исключением, пожалуй, одного момента, а именно оценки пригодности транспортного товарораспорядительного документа в расчетных отношениях. Согласно французской точке зрения, банк создается не для того, чтобы заниматься определением правильности коносамента. Он может попытаться сделать это лишь в случае, если ему предъявлен коносамент, с помощью которого нельзя обратить взыскание на заложенный товар. В остальных случаях ему следует руководствоваться содержащимися в аккредитиве инструкциями <1>.
--------------------------------
<1> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 265.
Правильным считается оборотный коносамент - ордерный или на предъявителя. Именной коносамент практически не позволяет распоряжаться "плывущими" товарами и не может использоваться при открытии кредита. Малопригоден он и для обеспечения кредитного интереса, в связи с чем банки неохотно соглашаются фигурировать в именном коносаменте как грузополучатели <1>.
--------------------------------
<1> См.: Helm J.G. Op. cit. S. 679 - 697.
По англо-американской концепции мерилом пригодности является правильный и законный характер документа. "Правильность" документа есть такое содержание, которое обычно присуще документу такого рода <1> и не вызывает вопросов по поводу самого документа <2>. Так, к разряду обычных были отнесены указание о весе товара, наличие графы для указания веса <3>, отпечатанное типографским способом условие коносамента, которое в общей форме наделяет судовладельца правом перегрузки с судна на судно при наступлении определенных обстоятельств <4>. И напротив, документ считается неправильным, если в нем отсутствует то, что обычно включается в документ, или, наоборот, то, что редко включается в документ такого рода <5>.
--------------------------------
<1> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 297.
<2> См.: Scandinavska Kreditaktiebolaget v. Barklays Bank (1925) 22 Ll. L. Rep. P. 523 - 525.
<3> См.: Midland Bank, Ltd. v. Seymour (1955) 2 Lloyd's Rep. P. 147 - 152.
<4> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 275.
<5> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 297.
Неправильным был признан ордерный коносамент без указания грузоотправителя, а необычными для коносамента считались данные о цене, качестве товара и указание "на 85% чистоты" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Midland Bank, Ltd. v. Seymour (1955) 2 Lloyd's Rep. P. 147 - 152.
Предлагалось все неправильные документы разделить на две группы. В первую включить недействительные, незаконные документы, например складское свидетельство, выданное владельцем торгового склада без фактического приема товара на хранение в склад <1>. Разумно предположить, что сюда был бы включен не обеспеченный грузом коносамент, поскольку он и складская расписка относятся к одной категории ценных бумаг, именуемых товарораспорядительными. Вторую группу должны были составить документы, неправильный характер которых выражен в их форме или внешнем виде, например товарораспорядительный документ, написанный от руки, без соответствующего штампа или заголовка.
--------------------------------
<1> Old Colony Trust Co. v. Lawyer's Title and Trust Co. 297F. (1924). P. 152 - 157.
Практика давала примеры отказа банка принять документы из-за того, что коносамент был изготовлен не на печатном фирменном бланке судоходной компании или не имел ее штампа. Отказ мотивировался тем, что банк не в состоянии проверять истинность существующей на коносаменте подписи, а из печатного фирменного бланка можно, по крайней мере, узнать название компании, выдавшей коносамент. Аргументация весьма спорная. Бланком называется специальный лист, предназначенный для составления документов по заданной форме. Решение банка направляет в сторону признания за бланком коносамента значения формального акта. Это противоречит диспозитивному характеру современного морского права, регулирующего международные перевозки. Оно не знает таких договоров, для которых форма была бы не просто подтверждением, а основным и обязательным элементом. Признание подобной формы является свойством, присущим другой категории ценных бумаг, а именно векселю.
Сложно найти и юридическую основу в категоричности банка. В морских законодательствах в настоящее время отсутствуют требования о составлении коносамента на бланке. Брюссельская конвенция и Гамбургские правила не устанавливают форму, а дают лишь перечень требований, которым должен удовлетворять коносамент. Названная позиция банков не получила поддержки и у Комиссии МТП по банковской технике и практике. Она признала, что в существующей коммерческой практике под обычной формой коносаментов понимаются коносаменты, в которых название судоходной компании добавлено штампом или машинописью; коносаменты без печатного заголовка или штампа судоходной компании могут быть приняты при условии, что название судоходной компании дано каким-либо иным способом <1>. За "форму" документа банк ответственности не несет (ст. 15 УОП-500).
--------------------------------
<1> См.: Decision (1975 - 1979). P. 43.
Зарубежные специалисты банковского права отмечали, что теория о "неправильности" не получает широкого признания главным образом потому, что требует от банка знания всех специфических требований в каждой отрасли торговли <1>. У большинства банков пока превалирует другой подход. Считается, что даже заведомая осведомленность банка о фактических недостатках груза не делает банк ответственным за оплату отгрузочных документов, если последние представлены в полном соответствии с условиями аккредитива <2>. Генеральной линией банков является стремление максимально ограничить их гражданско-правовую ответственность <3>. На наш взгляд, это отчетливо проявилось в 1976 г. при обсуждении вопроса о действительности "кратких коносаментов" (short form), т.е. коносаментов, выданных судоходными компаниями или их агентами, в которых некоторые или все условия перевозки указываются путем отсылки к какому-нибудь источнику или документу иному, чем коносамент.
--------------------------------
<1> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 299.
<2> См.: Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. С. 167.
<3> См.: Там же. С. 157 - 164.
Судя по материалам дискуссии, банки четко проводят различие между двумя понятиями - законности коносамента и его приемлемости в рамках аккредитива <1>. Определение законности коносамента банки относят к национальному праву <2> и исключают решение этого вопроса из своей сферы <3>. Банк не должен касаться вопросов правовой значимости (the legal significance) и ценности документов (value of the documents), которые он требует. Даже если их правовая ценность представляется спорной, документы в соответствующей форме могут иметь некую коммерческую ценность для покупателя <4>. "Не дело банка искать причину", - считает английский суд <5>. Утверждается, что это правильно, так как большое число операций с документами, проводимых банками, наличие огромного количества судоходных компаний и их агентов в мире делают практически невозможной проверку подлинности всех документов, в том числе коносаментов. Резкий рост числа случаев мошенничества с коносаментами заставил, однако, уделить внимание этому вопросу на международном уровне <6>.
--------------------------------
<1> См.: Decisions (1975 - 1979). P. 45.
<2> Ibid. P. 46.
<3> С помощью ст. 15 УОП-500.
<4> Schmitthoff's Export Trade. P. 250.
<5> "It is not for the bank to reason why" - замечание судьи в деле Midland Bank Ltd. v. Seymour (1955) 2 Lloyd's Rep. P. 147, 151.
<6> IUMI. Conference Cargo Workshop on "Crime in International Trade". 13th Sept. 1982; Доклад секретариата ЮНКТАД, раздел "В". Док. ТД/В/С.4/244 от 1 апреля 1982 г. и Док. ТД/В/С.4/АС.4/2 от 21 сентября 1983 г.
Второе правило доктрины требует предъявления документов, как они определены в аккредитиве. Оно не ограничивает заинтересованные стороны своим соглашением определить тип распорядительного документа, что предопределено торговым правом либо банковской практикой. Так, ч. 2 п. 15 ст. 1-201 ЕТК содержит широкий перечень товарораспорядительных документов.
В торговле со странами Африки, Южной Америки, Дальнего Востока и Австралией (шерсть, пушнина, кожа) для продавца существует правовая возможность получить от банка авансом часть суммы аккредитива без представления коносамента, а против передачи других обусловленных документов, например складских расписок. Если продавец отгрузит товар и передаст банку коносамент вместе с другими документами, ему выплачивается сумма покупной цены за вычетом аванса (так называемая красная оговорка).
Руководствуясь условиями договора купли-продажи, аккредитивной сделки, экспортер (продавец-отправитель) решает, документ какого типа ему следует попросить от перевозчика. В морской торговле этим документом обычно является коносамент. В некоторых контрактах коносамент заменяется деливери-ордером, штурманской распиской. Иллюстрацией может быть следующий случай.
Участник экспортного договора купли-продажи товара попросил и получил от перевозчика не коносаменты, а документы более низкого порядка - деливери-ордера, которые затем были переданы банку для оплаты. Выбор типа документа оправдывался тем, что деливери-ордера приняты в торговом обороте. Советский внешнеторговый арбитраж решил, что нет спора о том, что в торговом обороте имеют хождение деливери-ордера. Однако для оплаты банком таких документов нужно, чтобы эти факультативные возможности были предусмотрены в аккредитиве <1>. Вид отгрузочного документа меняется, если, например, вместо именного коносамента на имя покупателя банку будет представлен ордерный коносамент с бланковой надписью <2>.
--------------------------------
<1> См.: Иск фирмы ДИА "Хеми" к В/О "Разноимпорт" // А/п. Ч. III. С. 148.
<2> См.: Bank of Montreal v. Recknagel. 109, N.Y. 482, 17 N.E.217 (1888).
Третье правило доктрины посвящено содержанию документа и связано с описанием груза. Долгое время превалировал взгляд, согласно которому описание груза в коносаменте должно слово в слово соответствовать его описанию в условиях аккредитива, т.е. быть идентичным. Такое описание признавалось существенным в США. Аналогичных позиций придерживались и в Англии. При рассмотрении одного дела сторона предложила установить описание товара путем сопоставления сведений двух документов - коносамента и инвойса. Суд отклонил это предложение и решил, что товар должен быть описан в коносаменте <1>.
--------------------------------
<1> См.: London and Foreign Trading Corporation v. British and North European Bank (1921) 9 LI. L. Rep. 116.
Начиная с 20-х гг. XX в. практика меняется. Для определения точного описания товара стал применяться ранее отвергаемый метод. Он даже получил название "правило совместного чтения". В основе его лежат три принципа. Первый: результат сопоставительного описания должен быть точным, т.е. сами документы должны давать одно вполне совпадающее описание. Второй требует сопоставления только тех документов, которые обусловлены аккредитивами. Например, если аккредитивом предусмотрен платеж против коносамента и инвойса, то для сопоставления можно использовать только эти документы. Другие дополнительные документы отклоняются как несущественные. Наконец, третий принцип устанавливает, что различные описания товара в документах не должны быть противоречивыми.
Идентификация товара и его описание в документах - понятия не тождественные <1>. Например, в условиях аккредитива указывалось "100 новых грузовиков "шевроле". Банку были представлены документы, в каждом из которых содержались различные формулировки. В инвойсе указывалось: "в новом состоянии", в сертификате: "100 новых, хороших "шевроле", в деливери-ордере: "новые - хорошие...". Суд решил, что формулировки противоречат друг другу <2>. В другом деле отмечалось, что если бы коносамент использовал для описания товара номенклатуру, совершенно отличную от той, которая использована в условиях аккредитива, то такое представление документов было бы неправильным <3>.
--------------------------------
<1> Дискуссия по этому вопросу была также при подготовке ст. 37 УОП-500. Некоторые национальные комитеты МТП предлагали заменить слово "соответствовать" на слова "быть идентичными" при описании товара в коммерческом счете и описании товара в аккредитиве. Предложение не было принято. Формулировка "быть идентичным" является слишком жесткой. Она возложила бы чрезмерное бремя на все стороны по документарному аккредитиву. Она также привела бы к увеличению числа представляемых счетов, содержащих расхождение. См.: Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 135 - 136.
<2> См.: Bank Melli Iran v. Barklay's Bank D.C.O. (1951) 2 Ll. L. Rep. 367.
<3> Laudisi v. American Exchange National Bank, 239 N.Y. 234, 146 N.E. 347 (1924). P. 347 - 398.
На основе указанных положений был сделан вывод, согласно которому если какой-либо документ не только недостаточно описывает товар, но и указывает, что документы составлены на товары иные, чем те, которые ожидаются, то такое представление документов будет неправильным <1>. Этот взгляд до настоящего времени пользуется поддержкой <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 309.
<2> См.: Soprama S. p. A. v. Marine and Animal By-Products Corp. (1966). I Ll. L. Rep. 367; Todd P. Op. cit. P. 51.
При описании товара в коносаменте банки не принимают во внимание обычаи, превалирующие в той или иной отрасли торговли. В этом смысле примечательно решение по делу, обстоятельства которого сводились к следующему.
Банк в соответствии с указаниями покупателя известил продавца об открытии в его пользу аккредитива, по которому продавец мог получить стоимость товара по представлении определенных документов, включая коносамент на отгрузку земляных орехов сорта "Coromandel". Продавец представил коносамент, в котором товар был указан под наименованием "machine shelled groundnut kernels" (механически шелушенные зерна земляного ореха) с пометкой на полях "C. R. S.". Банк отказался произвести платеж, хотя было установлено, что наименования товара в коносаменте и аккредитиве в обычае конкретной отрасли торговли понимаются как имеющие одинаковое значение, а буквы "C. R. S." являются сокращением слова "Coromandel". Английский суд вынес решение в пользу банка <1>.
--------------------------------
<1> См.: S.H. Rayner (J. H.) and Co. v. Hambro's Bank, Ltd. (1943) I K. B. 37 at p. 41. Этот взгляд поддержан французским и немецкими теоретиками (Stoufflet, Zahn).
Такой взгляд разделяется комментаторами УОП-500: "банки обладают знаниями лишь практики банковской отрасли, и поэтому им не следует давать возможность толковать рыночную практику в других отраслях" <1>.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 124.
Американский суд допускает применение обычая. Так, по условию аккредитива требовалось предъявить полный комплект коносаментов. Один коносамент из комплекта не был предъявлен, но представлено обеспечение, как того требовал торговый обычай. Суд положительно отнесся к такому действию <1>. Практика предоставления обеспечения при недостатках в документах хорошо известна в США <2> и в Германии <3>.
--------------------------------
<1> Dixon, Irmaos and Cia v. Chase Natl. Bank of City of NY, 144 F2d 759 (2d Cir 1944).
<2> См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 266 - 267.
<3> Eberth. Documentary Credits in Germany and England. 1977. J. Bus L. 41 (Vishny P.H. Op. cit. P. 2 - 30).
Комментаторы английского банковского права неодобрительно относятся к длинным, слишком подробным названиям товара в коносаменте или включению в него технических терминов и видят более разумный подход в позиции европейских банков <1>. Последние придерживаются практики, согласно которой введение в условия аккредитива излишних деталей приводит к путанице и затруднениям в реализации аккредитива. Более того, они стремятся пресечь такие попытки. "Придерживайтесь настолько краткого описания товаров, насколько возможно. Следует использовать полные наименования. Не каждый знает значение аббревиатур" <2>. Описание товара в коммерческих счетах должно соответствовать описанию их в аккредитиве. "Во всех других документах описание товаров может быть дано в общих выражениях, не противоречащих описанию товара в аккредитиве", - говорится в п. "с" ст. 37 УОП-500.
--------------------------------
<1> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 310.
<2> Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП-500 / Под ред. Шарля дель Бусто. С. 44 - 45.
Доводы европейских комментаторов, по всей вероятности, оказались достаточно убедительными, поэтому даже некоторые сторонники доктрины строгого соответствия вынуждены в последнее время признать, что для продавца не составляет труда дать точное описание товара в инвойсе и его права по аккредитиву не будут ущемлены в связи с тем, что в выданных перевозчиком коносаментах будет дано общее описание товара <1>.
--------------------------------
<1> Ellinger E.P. Op. cit. P. 310.
Правда, формулировка процитированной статьи небезупречна. Слово "может" говорит об отсутствии препятствий к тому, чтобы стороны своим соглашением могли выбрать оценочный критерий для описания товара очень подробно или в достаточно общих выражениях, как это принято в морских законодательствах, в частности в п. п. 6 - 7 ст. 144 КТМ РФ.
За счет такой формулировки сохраняется возможность появления описания товара с той степенью детализации, против которой возражают банки. Банковские специалисты МТП "подозревают, что некоторые приказодатели включают излишние подробности с той целью, чтобы бенефициар не обратил внимания на некоторые условия или предоставил документы с ошибками, что может привести к отказу в принятии документов, если такое нужно приказодателю" <1>. Не реализуется эта возможность скорее всего потому, что морские перевозчики не стремятся брать на себя большую ответственность, чем установлено морским законодательством. Практике морских перевозок не свойственно описание товара в коносаменте в полном соответствии с данными коммерческого счета. Перевозчики, однако, соглашаются включать в коносаменты отдельные пометки, которые направлены на решение задач договора купли-продажи товара (номера контрактов, аккредитивов, импортных лицензий, база купли-продажи товара - CIF, FOB).
--------------------------------
<1> Дель Бусто, Ш. Руководство МТП по операциям с документарными аккредитивами для УОП-500. Публикация МТП N 515 (Е). М., 1997. С. 33.
Данное обстоятельство отнюдь не означает признания за ними юридической силы в отношениях из договора морской перевозки товара. Напротив, для перевозчика они юридически безразличны. Их назначение в другом - "состыкованные" с данными коносамента, такие отметки помогают другим лицам в рамках других правоотношений решать проблемы иного рода. В частности, совокупность данных коносамента и упомянутых пометок позволяет банку удостовериться в том, что по своим внешним признакам коносамент соответствует условиям аккредитива.
Подтверждение этого вывода содержится в решениях Комиссии МТП по банковской технике и практике, в частности в ее толковании термина "соответствовать" в контексте ст. 7 УОП 1974 г. Он расценивался комиссией как подтверждение того, что в целом документы явно относятся к той же самой сделке, т.е. каждый из них должен иметь связь с другими по своим внешним признакам и документы не должны противоречить друг другу <1>.
--------------------------------
<1> См.: Decision (1975 - 1979) of the Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1980 (ICC Publication N 371). P. 24.
Резюмируя, можно констатировать, что сравнительно лаконичные легальные требования о характеристике товара в транспортных документах совпадают со стремлением банков избегать слишком подробных инструкций приказодателей.
Современная торговля требует предоставления обусловленного комплекта документов. Включенные в такой комплект документы составляются и выдаются не участником банковской сделки (бенефициарием), а третьими лицами - перевозчиками, их представителями, сюрвейерами. Обеспечить жесткий контроль за действиями таких лиц бенефициарий не в состоянии. Доктрина строгого соответствия стала несколько нереалистической и у некоторых специалистов банковского права заслужила репутацию "тупого инструмента", используемого неразборчивыми банками и торговцами для отклонения требований в рамках документарной сделки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ryder F.R., Ellinger E.P. Op. cit. P. 321 - 322.
В практике отечественных банков оценка банком аккредитивных документов по внешним признакам <1> означает проверку:
--------------------------------
<1> Подготовлена с учетом практики Внешторгбанка СССР, изложенной в его инструкциях о порядке совершения банковских операций по международным расчетам от 29 июня 1963 г. и от 25 декабря 1985 г.
а) комплектности документов, т.е. наличия всех из перечисленных в аккредитиве документов в требуемом количестве экземпляров;
б) по внешнему виду - правильности оформления каждого документа и соответствия его требованиям аккредитива, т.е. правильности заполнения реквизитов бланка документа, наличия подписей, печатей, штампов, передаточных надписей, виз, оговорок или иных пометок, обусловленных в аккредитиве или формой самого документа, а также отсутствия явных, видимых следов подделки;
в) документов по содержанию и цифровым данным, чтобы убедиться в том, что они соответствуют требованиям аккредитива, не содержат видимых противоречий между собой и весь комплект документов относится к указанному в аккредитиве товару или партии этого товара, когда разрешены частичные отгрузки.
4.2. Проверка "чистоты" транспортного документа
Статья 32 УОП-500 <1>, посвященная чистым транспортным документам:
--------------------------------
<1> Статья 32 УОП-500 является правопреемницей ст. 18 УОП-400.
a) чистым транспортным документом является документ, в котором нет оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара и (или) упаковки;
b) банки не будут принимать транспортные документы, имеющие такие оговорки или пометки, если только в аккредитиве не будет прямо предусмотрено, какие оговорки или пометки могут быть приняты;
c) банки будут считать выполненными требования аккредитива о предоставлении транспортного документа с пометкой "чистый бортовой", если такой транспортный документ отвечает требованиям настоящей статьи и статей 23, 24, 25, 26, 27, 28 и 30.
Первая часть этого определения содержит перечень тех правовых признаков, совокупность которых и составляет понятие чистого коносамента в обычном банковском словоупотреблении. Вторая часть допускает договорные отступления от этих общепринятых положений с тем, однако, условием, что заинтересованные лица доведут до сведения банка точный текст своих отступлений. Ранее указывалось, что в повседневной массовой практике стороны редко реализуют содержащиеся во второй части ст. 32 возможности. Наибольшие осложнения между сторонами вызывают положения первой части. Им мы и уделим внимание.
Ранее отмечалось, что в рамках ст. 32 юридическую значимость приобретает не всякая оговорка. Внимание акцентируется на оговорках определенного рода - тех, с помощью которых фиксируется дефектное состояние товара и его упаковки. К подобным оговоркам прибегают при характеристике внешнего вида, состояния и особых свойств груза. Другие оговорки, например посвященные исключительно ответственности, фрахтовым платежам, оплате погрузочно-разгрузочных работ и т.п., остаются за пределами части первой ст. 32. Сказанное хорошо иллюстрируется решениями Комиссии по банковской технике и практике, органа Международной торговой палаты <1>, одного из авторов действующих банковских правил (далее - Комиссия). Хотя ее решения не носят юридически обязательного характера для участников аккредитивных сделок, в них закреплена основополагающая линия Комиссии по затронутым банковскими правилами вопросам.
--------------------------------
<1> Decisions (1975 - 1979) of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1980 (ICC Publication N 371). P. 74.
В 1977 г. Комиссия обсуждала коносамент, по условиям которого на отправителя были отнесены стоимость дополнительных расходов и риск в связи с перевозкой глицерина. Текст оговорки гласил: "Груз должен быть погружен и накачан и выкачан из судовых танков отправителями или получателями за их счет, страх и риск насосами, шлангами и энергией, предоставленными отправителями или получателями. Груз должен быть размещен вдоль принимаемого судна и должен быть убран по мере того, как судно этого потребовало. Судовые танки - без подогревающих змеевиков, поэтому если потребуется какой-либо подогрев при разгрузке этого судна, то же самое должно быть предоставлено получателями за их счет, страх и риск, получатели должны очистить танки по требованию капитана за свой счет, страх и риск". Стал ли коносамент нечистым из-за этой оговорки и допустим ли он для аккредитивных операций? Единого мнения не было. Одни находили, что такое условие выхолащивает суть коносамента, другие выражали опасение, что оно может привести коносамент в противоречие с условиями аккредитива, в связи с чем коносамент при сделке CIF может быть отклонен согласно положениям ст. 7 банковских правил. Наконец, третьи на основе ст. 9 тех же правил полагали, что не банки должны решать вопрос, является или нет такое условие обычным для той или иной отрасли торговли. Коносамент был признан чистым и приемлемым по условиям ст. 16 для аккредитивных операций <1>.
--------------------------------
<1> Decisions. P. 37 - 38.
Влияют ли на чистоту коносамента так называемые отрицательные оговорки <1> перевозчика, которыми он воздерживается свидетельствовать точность некоторых данных коносамента? К разбору этого типа оговорки Комиссия обращалась неоднократно. В одном случае в коносаменте указывалось, что "если грузы упакованы в бумажные и/или пластиковые мешки, то в случае гибели или повреждения грузов в результате такой упаковки права и иммунитеты перевозчика прямо сохраняются". Вопрос в связи с данным условием был сформулирован так: можно ли этот текст рассматривать как прямое указание перевозчика заинтересованным сторонам в отношении двух обстоятельств: что, по его мнению, имелся риск, обусловленный такого рода упаковкой, и что использованный метод упаковки был необычен и неудовлетворителен? Мнения были разные. Признавалось, например, что текст условия в целом не лишает коносамент чистоты, но тем не менее рекомендовалось коносамент не принимать как противоречащий условиям аккредитива, поскольку он указывал на неудовлетворительную упаковку, а это, в свою очередь, не может дать уверенности в том, что грузы будут выданы в порту назначения в хорошем состоянии. Следует отметить, что гипотетические представления о гибели грузов вовсе не вяжутся с критериями чистоты, введенными в банковских правилах! Понятна и логична позиция тех, кто последовательно придерживался текста банковских правил: если условиями аккредитива не определен тип упаковки, банкам не следует высказывать свои суждения по данному вопросу.
--------------------------------
<1> По терминологии Комиссии "disclaimer clauses".
Наиболее интересным оказалось мнение представителей страховщиков. Страховые компании, говорили они, сочли бы такой коносамент чистым, поскольку анализируемое условие говорит только о переложении на перевозчика бремени доказывания того факта, что потери или повреждения груза оказались причиненными тем типам упаковки, которые указаны в коносаменте. По итогам обсуждения Комиссия не сочла возможным отнести оговорку к числу тех, которые прямо констатируют дефектное состояние груза или его упаковки, и, соответственно, признала коносамент чистым <1>.
--------------------------------
<1> Decisions (1975 - 1979) of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, 1980 (ICC Publication N 371). P. 40 - 41.
Вторично тот же самый вопрос был рассмотрен на примере коносамента, условие которого излагалось следующим образом: "перевозчик не должен отвечать за количество или качество... вес, меру, марки, номера, количество и содержимое, которые хотя и объявлены отправителем, должны считаться неизвестными до тех пор, пока иное не будет прямо подтверждено и согласовано". Анализ коносамента проводился в сопоставлении с текстом ст. 17 банковских правил, полный текст которых гласит: "Отгрузочные документы, содержащие оговорку, такую как "погрузка и подсчет грузоотправителя" или "содержимое по заявлению грузоотправителя", или иные слова того же значения, будут приниматься, если только в аккредитиве не определено иное".
Было решено, что анализируемая оговорка относится к числу тех, о которых говорится "или иные слова того же значения". Коносамент был признан чистым <1>.
--------------------------------
<1> Decisions. P. 39.
В данном решении, по-видимому, нашла закрепление точка зрения континентальной Европы. В Англии и США, по крайней мере до начала 70-х гг. XX в., превалировал противоположный взгляд, хотя сообщалось, что отдельные банки Англии считали коносамент с отрицательной оговоркой действительным и чистым <1>. Комиссия, по существу, подтвердила, что ст. 17 банковских правил содержит примерный, а не исчерпывающий перечень отрицательных оговорок.
--------------------------------
<1> Ellinger E.P. Documentary Letter of Credit. Singapore, 1970. P. 319.
"Чистота" коносамента зависит также и от пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара и (или) упаковки. Смысл слова "пометка" не совсем ясен, и банковские правила его не объясняют. О значении этого слова в контексте частично можно судить по стоящему впереди разделительному союзу "или". Благодаря ему мы узнаем, что "оговорка" и "пометка" имеют самостоятельные значения. Однако это не влечет за собой признания равнозначного объема их смыслового содержания.
Ответ, может быть, станет яснее, если мы вначале рассмотрим пример из судебной практики.
При разборе спора между банками в деле фигурировал коносамент, в котором типографский текст о получении груза "с внешней стороны в полной исправности и в хорошем состоянии" был зачеркнут и заменен текстом иного содержания - "судно не ответственно за количество и состояние груза". Суд встал на ту точку зрения, что добавленные слова превратили коносамент в нечистый <1>. Почти аналогичный случай наблюдался при разборе спора между участниками договора перевозки грузов. В коносаменте после выражения "получено в хорошем по внешнему виду состоянии" были также слова "подписан под гарантию представления чистой судовой расписки". Если бы все определялось первым выражением, коносамент служил бы доказательством принятия перевозчиком груза на борт судна в хорошем по внешнему виду состоянии. Между тем судовая расписка не была чистой, так как содержала слова "многие мешки в пятнах, разорваны и вновь зашиты". В этой ситуации суд пришел к выводу, что для любого делового человека второе выражение служило достаточным указанием на то, что если судовая расписка не является чистой, то и содержащаяся в коносаменте формулировка о хорошем по внешнему виду состоянии груза не может считаться безоговорочной. Другими словами, если судовая расписка не является чистой, то и коносамент не будет чистым <2>.
--------------------------------
<1> См.: Liberty National Bank & Trust Co. of Oklahoma v. Bank of America National Trust & Savings Association 116F. Supp. 233 at p. 238 (1953) affirmed 218F. 2d 831 at p. 838 (1955).
Westminster Bank v. Banca Nationale Di Credito (1928) 31 Ll. L.R. 306 at p. 311.
<2> См.: СЭВ: Бюро координации фрахтования судов. Судоходство, морское страхование и морское право. М., 1967. С. 57 - 58.
Заслуживает внимания пометка капитана в коносаменте, вокруг которого возник спор между продавцом и покупателем об ответственности за погрузку незастрахованного груза. Суть дела состояла в следующем.
Выполняя договор купли-продажи, продавец зафрахтовал судно для перевозки сахара. После того как груз частично был принят на борт судна, возник пожар. Часть погруженного груза оказалась повреждена огнем или водой, использованной при тушении пожара. Она была забракована и выгружена с судна, а на оставшуюся часть груза перевозчик выдал коносамент. В нем имелась отрицательная оговорка общепринятого содержания и напечатанная машинописным способом пометка капитана, которая среди прочего указывала, что "груз, покрытый этим коносаментом, был выгружен в Кандле поврежденным огнем и/или водой, использованной для тушения огня, для которого была заявлена общая авария". Покупатели и банк продавца не приняли коносамент. Суд вынес решение в пользу продавца. В решении отмечалось, что коносамент не вызывал сомнений по поводу состояния груза во время его погрузки, не утверждал, что отправители имели какие-либо претензии в части грузов, и поэтому прошел юридическую проверку на чистоту. Суд счел, что коносамент хотя и в необычной форме, был пригоден для торговли, так как, правильным образом читаемый и понимаемый, он не нес каких-либо сомнений в части погрузки груза в хорошем по внешнему виду состоянии, и что условие коносамента не отражалось отрицательным образом на правах его держателя против судна <1>.
--------------------------------
<1> См.: Colodetz and Co. Inc. v. Czarnikow - Rionda Co. Inc. // Fairplay, 20th March 1980. P. 64.
При выполнении аккредитивных операций банки руководствуются принципом внешнего соответствия коносамента условиям аккредитива, которое определяется с разумной тщательностью. Этот принцип подводит базу для следующего утверждения: банки не обязаны проверять юридические аспекты каждого коносамента <1> либо заниматься внимательным юридическим анализом условий коносамента, отпечатанных мелким типографским шрифтом, с целью поиска тех положений, которые не подтверждают чистоту коносамента <2>. Правда, такие английские авторитеты банковского права, как Гаттеридж и Морис Меграх, полагают правомерным отклонение коносамента, если банк найдет в нем необычные статьи, в результате которых покупатель может понести расходы <3>. Это заранее планируемый путь к неожиданностям. Разве есть уверенность в том, что всегда и все условия коносамента будут хорошо понятны банку? Совершенно очевидно, что многие из них могут показаться для банка необычными. Поэтому прав Эллинджер, который в своих возражениях указал, что банкир не является хорошим судьей подобных вещей и для него будет более надежным избегать проверки этих аспектов. Необоснованное отклонение документов может стать причиной потери прибыли клиента <4>.
--------------------------------
<1> См.: Salmon I. British Imex Industries, Ltd. v. Midland Bank Ltd. (1958). I.Q.B. 542 at p. 552.
<2> См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 320.
<3> См.: Gutteridge A., Megrach M. The Law of Banker's Commercial Credits. 3rd Ed. L. Europa Publication Ltd., 1962. P. 84 - 85.
<4> Ellinger E.P. Op. cit. P. 320.
И наконец, последний вопрос: должен ли коносамент всегда быть чистым даже тогда, когда в условиях аккредитива такое требование прямо не упоминается? Долгое время он оставался спорным. Положительный ответ был дан в деле British Imex Industries, Ltd. v. Midland Bank Ltd. Судья заметил по этому поводу: "По-моему, если аккредитив требует предоставления чистых коносаментов, то при обычном ходе дела это означает требование чистых коносаментов. Я думаю, что при нормальных обстоятельствах обычный бизнесмен, который берется уплатить против предоставления коносаментов, всегда имеет в виду чистые коносаменты, и он, вероятно, предполагал, что это так очевидно для другого бизнесмена, что едва ли стоит специально оговаривать это" <1>.
--------------------------------
<1> (1958) I.Q.B. P. 551.
Подобный взгляд высказывался также в советской литературе <1>. Сообщается, что законодательства Франции и Германии разделяют эту точку зрения главным образом потому, что нечистый коносамент не дает банкиру хорошей гарантии <2>.
--------------------------------
<1> Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. М. С. 163.
<2> Ellinger E.P. Op. cit. P. 317; там же список литературы и судебных дел.
Иное решение было принято в американском суде. По мнению судьи, коносамент должен быть чистым только в том случае, если это является обычаем в соответствующей отрасли торговли <1>.
--------------------------------
<1> См.: Camp v. Corn Exchange National Bank, 285. Pa. 337, 137A. 189 (1926).
Современный взгляд банков таков: в ст. 32 УОП-500 дано определение чистого транспортного документа. Там же указано, что банки отклоняют нечистый транспортный документ. Поэтому аккредитив не должен требовать чистого транспортного документа. Если же приказодатель желает, чтобы, как следует из ст. 32 УОП-500, в транспортном документе были приняты оговорки и пометки, в аккредитиве должно быть указано, какая именно оговорка или пометка будет приемлемой <1>.
--------------------------------
<1> См.: Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП-500. М.: Консалтбанкир, 1996. С. 49.
В торговле транспортные документы с такими оговорками или пометками являются скорее правилом, чем исключением. Например, в торговле сталью, где ряд оговорок по ржавчине считается нормальным <1>, они также считаются приемлемыми для приказодателя. Аккредитив должен затем санкционировать принятие таких ограничительных пометок утверждением "оговорки по ржавчине приемлемы" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 50. О том же писал Зеленевский Я. См.: Зеленевский Я. Типовые контракты в международной торговле на мировом капиталистическом рынке / Пер. с польск. М.: Внешторгиздат, 1958.
<2> Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП-500. С. 49 - 50.
Оговорка о дефектном состоянии товара или упаковки товара помогает покупателю обнаружить лицо, которое вручило перевозчику товар, не отвечающий условиям договора купли-продажи товара, а банку - своевременно принять меры для прекращения платежа по нечистому транспортному документу.
4.3. Проверка страхового документа
Считается целесообразным, если в договоре купли-продажи товара его стороны укажут вид страхового документа, который впоследствии будет включен в документарный аккредитив. Уже в договоре купли-продажи товара можно уточнить, будет ли страховой документ по форме и объему страхуемых рисков соответствовать полису морского страхования Ллойда с оговоркой "А" Института лондонских страховщиков либо в документ будут включены военные риски.
Банки вид страхового документа определяют только по условиям документарного аккредитива. В недавнем прошлом приоритет отдавался страховому полису <1>. Современная практика допускает существование документарных аккредитивов, в которых страховые сертификаты или другие виды деклараций по открытому полису указываются в качестве приемлемых страховых документов. По-прежнему считается, что страховой полис является более совершенным и полным страховым документом, чем сертификат или декларация по открытому полису <2>. Когда по условиям аккредитива специально требуется страховой сертификат или страховая декларация по открытому полису, банки правомочны принять вместо их страховой полис (п. "d" ст. 34 УОП-500). Брокерские коверноты не принимаются без разрешения условиями аккредитива.
--------------------------------
<1> На важное значение страхового полиса указывают Stoufflet J. Op. cit. P. 209; Zahn J.C.D. Op. cit. S. 102 - 103. Ellinger E.P. Op. cit. P. 322.
<2> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 130.
Прежде страховые документы могли быть выданы и (или) подписаны соответствующей стороной. Теперь возможность выбора исключена. Страховой документ должен быть не только выдан, но и подписан соответствующей стороной.
Страховой документ должен быть выражен в той же валюте, что и аккредитив (п. "f" (i) ст. 34 УОП-500) <1>.
--------------------------------
<1> Решение, принятое банковским сообществом в 1962 г. (ст. 26 УОП-1962). До этого позиции английских и американских судов не совпадали. Примеры судебных решений см.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 323.
Специально банковские правила не уделяют внимания описанию товара в страховом документе. В целом, кажется, нет необходимости для подробного описания <1>. Оно может быть дано в общих выражениях, не противоречащих описанию товара в аккредитиве. Такой подход более согласуется с сущностью операций с документарными аккредитивами.
--------------------------------
<1> Полагает Ellinger E.P. Op. cit. P. 325.
Страховой документ должен:
1) соответствовать тому документу, который указан в документарном аккредитиве (ст. 34 УОП-500);
2) покрывать риски, указанные в документарном аккредитиве (ст. 35 УОП-500). В соответствии со ст. 5 УОП-500 приказодатель должен дать банку-эмитенту полные и точные инструкции. Поэтому если банк-эмитент не предусмотрит в своем аккредитиве страховые риски, которые должны быть покрыты, то банки принимают страховые документы такими, как они представлены, без ответственности за какие-либо риски, не покрытые страхованием;
3) не противоречить другим документам в части, указывающей маршрут транспортировки и содержащей описание товара (п. "а" ст. 13 и ст. 37 УОП-500);
4) если иное не указано в документарном аккредитиве:
являться документом, выданным и подписанным страховыми компаниями или страховщиками, или их агентами, и должен быть представлен в полном комплекте оригиналов, если выдан более чем один оригинальный экземпляр;
указывать, что страховой документ вступает в силу не позднее даты погрузки на борт или отправки или принятия к перевозке, как это указано в таком транспортном документе (п. "е" ст. 34 УОП-500) <1>; покрывать стоимость товара в ценах СИФ (стоимость, страхование и фрахт с указанием порта назначения) или СИП (перевозка и страхование оплачены до... с указанием места назначения) в зависимости от случая, плюс 10%, но только когда цена СИФ и СИП может быть определена по внешним признакам на основе документов. В противном случае страховое покрытие должно составлять, как минимум, 110% от суммы, платеж, акцепт или негоциация которой требуются в соответствии с документарным аккредитивом, или 110% от общей суммы счета-фактуры в зависимости от того, какая из них больше (п. (ii) ст. 34 УОП-500).
--------------------------------
<1> Такое решение впервые было принято 20 октября 1975 г. См.: Decisions (1975 - 1979) of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. ICC Publication N 371. P. 80.
4.4. Проверка коммерческого счета
Коммерческий счет (англ. - invoice, нем. - Rechnung, фр. - facture) является документом, удостоверяющим количество и цену отпущенного товара.
В торговых отношениях этот документ выписывается продавцом на имя покупателя и удостоверяет фактическую поставку товара (или оказания услуг) и ее стоимость. Предоставляется покупателям при расчете, банкам - при оплате последними товара с аккредитива против документов, страховым обществом - в качестве базы для оценки страхуемого товара, таможенным органам - при взимании таможенных пошлин.
Обычно содержит следующую информацию:
1) наименование и адрес продавца;
2) дату выдачи;
3) номер счета;
4) наименование и адрес покупателя;
5) номер заказа или контракта;
6) количество и описание товара; цену за единицу (и подробности в отношении других согласованных издержек, не включенных в цену за единицу) и итоговую сумму по счету;
7) отгрузочные отметки и номер;
8) условия поставки и платежа;
9) подробные данные об отгрузке и любую другую информацию, необходимую для документарного аккредитива.
Его предоставление обязательно всегда <1>.
--------------------------------
<1> См.: Stoufflet J. Op. cit. P. 60; Ellinger E.P. Op. cit. P. 325.
В отношении цены товара коммерческий счет должен СТРОГО СООТВЕТСТВОВАТЬ (выделено мною. - А.К.) условиям аккредитива. Отсутствие цены, или включение не предусмотренных аккредитивом расходов <1>, или наличие в счете необычных для такого документа данных (например, "фрахт оплачивается отправителем") <2> повлияет на согласие банка принять документ.
--------------------------------
<1> Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. С. 181.
<2> Ellinger E.P. Op. cit. P. 326.
Указанная в коммерческом счете сумма должна соответствовать сумме аккредитива <1>. Сумма счета не может быть меньше суммы аккредитива или больше суммы аккредитива. Для банка оба таких счета рассматриваются как неприемлемые <2>. Если аккредитив не запрещает частичные отгрузки, то сумма отдельного счета по отдельной отгрузке может быть меньше общей суммы. Однако итоговая сумма всех счетов должна в точности соответствовать сумме аккредитива <3>.
--------------------------------
<1> Ibid.
<2> Stoufflet J. Op. cit. P. 222 - 223; Ellinger E.P. Op. cit. P. 326; Волков Л.Б. Указ. соч. С. 181.
<3> Волков Л.Б. Указ. соч. С. 181.
Описание товаров в коммерческом счете должно соответствовать их описанию в аккредитиве (п. "с" ст. 37 УОП-500). Предлагалось заменить слово "соответствовать" словами "быть идентичным", однако вторая формулировка представляется слишком жесткой. Она возложила бы чрезмерное бремя на все стороны по документарному аккредитиву. Выросло бы число представляемых счетов, содержащих расхождение. Если при описании товара в коммерческом счете дается дополнительная информация, последняя не считается наносящей ущерб или не соответствующей требованиям аккредитива. Поэтому ее считают приемлемой <1>.
--------------------------------
<1> Документарные аккредитивы: Сравнение. С. 136.
Решение вопроса, в каком месте следует выдавать коммерческий счет - в главном офисе продавца, по месту осуществления его предпринимательской деятельности или только по месту отгрузки товара, американский суд в 1924 г. отнес к компетенции продавца <1>. Советская внешнеторговая практика шла тем же путем <2>. У банков принципиальных возражений против нее не было.
--------------------------------
<1> Landisi v. American Exchange National Bank (см.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 326).
<2> В советской практике коммерческие счета готовили либо сами внешнеторговые организации, либо их экспедитор "Союзвнештранс", либо поставщики экспортной продукции. См.: Феонова Л.А., Постоленко М.Л., Никитин С.П. Указ. соч. С. 212.
Коммерческий счет должен показывать принадлежность товара продавцу. Если формулировка счета позволяет судить о том, что часть товара принадлежит одному лицу, а часть - другому, документ считается у банка плохим предложением <1>.
--------------------------------
<1> Судебная практика США - Wells Fargo Nevada National Bank of San Francisco v. Corn Exchange National Bank (1927); судебная практика Великобритании - Societe Metallurgique d'Aubrives & Villerupt v. British Bank for Foreign Trade (1922). (См.: Ellinger E.P. Op. cit. P. 326).
Глава XII. ПРЕДЕЛЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПЕРЕВОЗЧИКА
В МЕЖДУНАРОДНЫХ ТРАНСПОРТНЫХ КОНВЕНЦИЯХ О ПЕРЕВОЗКЕ ГРУЗА
§ 1. Создание новой расчетной единицы - специальное право
заимствования (СПЗ) МВФ
Международные транспортные конвенции устанавливают ответственность перевозчика за ущерб, причиненный перевозчиком при морской, воздушной, автомобильной, железнодорожной и смешанной перевозках грузов. В конвенциях установлены максимальные пределы для компенсации ущерба, которые обязан возместить перевозчик.
До 1975 г. пределы ответственности перевозчиков, как правило, устанавливались в расчетных единицах, содержащих определенное количество золота. Использовался франк Пуанкаре (65,5 мг золота пробы 900-1) или "первоначальный франк" (10/31 мг золота пробы 900-1). Соотношение этих единиц между собой составляет приблизительно пять франков Пуанкаре за один "первоначальный" франк. Чтобы применить положение о пределе ответственности перевозчика, нужно было базисную расчетную единицу исчисления предела ответственности перевести в национальную валюту. Отмена официальной цены на золото, введение плавающего курса валют - все это вызвало неопределенность в отношении пределов ответственности перевозчиков.
Из-за отсутствия официальной цены золота государства различным образом пересчитали пределы ответственности, выраженные в золотых франках, в свою национальную валюту. Пересчет осуществлялся по-разному (например, на основе свободной рыночной цены на золото, на основе последней официальной цены на золото в данной стране). Не прекращались попытки найти альтернативу прежним расчетным единицам. Одна из них закончилась положительным результатом. Появилась новая расчетная единица - специальное право заимствования (СПЗ) МВФ. Ее используют как в недавно принятых, так и в пересмотренных статьях (пересмотр осуществлялся в форме протокола к соответствующей конвенции).
Использование СПЗ как расчетной единицы рассматривалось как значительное усовершенствование по сравнению с использованием золота или какой-либо национальной валюты. Но и здесь возникли проблемы. Во-первых, национальные законы ряда стран - не членов МВФ не позволяют использовать СПЗ. Во-вторых, инфляция со временем приводит к уменьшению "покупательной способности" пределов ответственности, выраженных в зафиксированных количествах СПЗ. Эти проблемы рассматривались в ходе дипломатической конференции, на которой были утверждены Гамбургские правила. Тогда решение найдено не было. Вскоре после этого по предложению Франции ЮНСИТРАЛ решила рассмотреть вопрос об установлении расчетной единицы, которая могла бы использоваться универсально во всех конвенциях и сохранять при этом свою стоимость в течение времени. Над проблемой последовательно работали вначале исследовательская группа (1978 - 1980 гг.), а затем рабочая группа (1981 - 1982 гг.) ЮНСИТРАЛ. Было сформулировано два альтернативных примерных положения. Согласно одному пределы ответственности будут пересматриваться за счет использования индекса цен. Другое устанавливает ускоренную процедуру пересмотра этих пределов. ЮНСИТРАЛ утвердила положения, устанавливающие СПЗ в качестве расчетной единицы в статьях, касающихся пределов ответственности, а также упомянутые два примерных текста положений о пересмотре пределов ответственности. Генеральная Ассамблея ООН рекомендовала при подготовке будущих международных конвенций применять СПЗ, а также одно из двух альтернативных положений для корректировки пределов ответственности (резолюция 37/107).
Сводная сопоставимая информация о пределах ответственности перевозчиков различных видов транспорта была подготовлена секретариатом ЮНСИТРАЛ к 22-й сессии ЮНСИТРАЛ, проходившей в мае - июне 1989 г.
С 1968 г. российский закон предусматривает применение расчетной единицы СПЗ так, "как она определена Международным валютным фондом" (ст. 11 КТМ РФ). Согласно Приказу Центрального Банка России от 24 мая 1999 г. N ОД-191, банк с 25 мая 1999 г. приступил к установлению официального курса СПЗ к рублю на ежедневной основе. На начало ноября 1999 г. стоимость 1 СПЗ составляла около 35 рублей.
§ 2. Морская перевозка
Брюссельская конвенция о коносаменте.
В отношении утраты или повреждения груза. В соответствии со ст. 4 (п. 5) предел составляет 100 фунтов стерлингов за место или единицу отгрузки или эквивалент этой суммы в другой валюте, если о характере и стоимости груза не было заявлено грузоотправителем до отгрузки и они не были указаны в коносаменте. Другой предел может устанавливаться по соглашению между перевозчиком, служащим или агентом перевозчика и грузоотправителем при том условии, что этот предел не меньше предела, который предусмотрен в Конвенции. В ст. 9 предусматривается, что денежное исчисление в фунтах стерлингов производится по золотому содержанию.
Протокол, содержащий поправки к Международной конвенции об унификации некоторых правил, касающихся коносаментов, 1968 г. ("Висбийский протокол").
В отношении утраты или повреждения груза. В ст. 4 (п. 5) предусматривается, что если о характере и стоимости груза не было заявлено грузоотправителем до отгрузки и они не были указаны в коносаменте, пределы составляют 10000 франков Пуанкаре за место или единицу отгрузки либо 30 франков Пуанкаре за один килограмм веса брутто груза в зависимости от того, какая сумма выше. Другие пределы могут устанавливаться по соглашению между перевозчиком, служащим или агентом перевозчика и грузоотправителем при условии, что эти пределы не меньше пределов, которые предусмотрены в Конвенции.
Гамбургские правила (еще не вступили в силу).
В отношении утраты или повреждения груза. В ст. 6 (п. 1 "a") устанавливаются пределы ответственности перевозчика в размере 835 расчетных единиц за место или другую единицу отгрузки либо 2,5 расчетной единицы за один килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма выше.
В соответствии со ст. 26 расчетной единицей является единица СПЗ, как она определена МВФ. Государства, которые не являются членами МВФ и законодательство которых не позволяет использовать СПЗ, могут применять вместо пределов, выраженных в СПЗ, пределы в следующих размерах: 12500 франков Пуанкаре за место или другую единицу отгрузки или 37,5 франка Пуанкаре за один килограмм веса брутто груза. Для достижения единообразия в пересчете пределов в национальной валюте в ст. 26 Конвенции включены следующие положения. Суммы, выраженные в СПЗ, должны перечисляться в соответствии со стоимостью данной валюты на дату судебного решения или дату, согласованную сторонами. Стоимость в единицах СПЗ национальной валюты какого-либо государства - члена МВФ исчисляется в соответствии с методом определения стоимости, применяемой МВФ на соответствующую дату. Для государств, не являющихся членами МВФ, законодательство которых не позволяет использовать СПЗ и для которых пределы ответственности устанавливаются только во франках Пуанкаре, пересчет этих пределов в национальной валюте должен осуществляться в соответствии с законодательством данного государства. Последующие исчисления и пересчеты государствами, не являющимися членами МВФ, должны осуществляться таким образом, чтобы в национальной валюте как можно точнее была выражена реальная стоимость пределов, выраженных в СПЗ.
В отношении задержки в доставке. В соответствии со ст. 6 (п. 1) предел ответственности ограничивается суммой, в 2,5 раза кратной фрахту, подлежащему уплате за задержанный груз, но не превышающей размер фрахта, подлежащего уплате на основании договора морской перевозки. Совокупная ответственность перевозчика за утрату, повреждение и задержку не должна превышать ограничения за полную утрату груза, в отношении которого возникла такая ответственность.
Другие положения. По согласованию между перевозчиком и грузоотправителем могут быть установлены пределы ответственности, превышающие пределы, предусмотренные в Конвенции (ст. 6 (п. 4)).
Протокол, содержащий поправки к Международной конвенции об унификации некоторых правил, касающихся коносаментов, от 25 августа 1924 г., с поправками, внесенными Протоколом 1968 г. (1979 г.)
В отношении утраты или повреждения груза. В ст. 4 (п. 5) предусматривается, что если сведения о характере и стоимости груза не заявлены грузоотправителем до отгрузки и не включены в коносамент, то пределы составляют 666,67 расчетной единицы за место или единицу отгрузки или две расчетные единицы за один килограмм веса брутто в зависимости от того, какая сумма выше. Другие пределы могут устанавливаться по соглашению между перевозчиком, служащим или агентом перевозчика и грузоотправителем при условии, что эти пределы не меньше тех, которые предусматриваются в Конвенции.
Расчетной единицей является СПЗ. Государства, которые не являются членами МВФ и законодательство которых не позволяет использовать СПЗ, могут применять следующие пределы вместо пределов, выраженных в СПЗ: 10000 франков Пуанкаре за место или единицу отгрузки или 30 франков Пуанкаре за один килограмм веса брутто. Предусмотрены положения, аналогичные положениям Гамбургских правил, в целях достижения единообразия при пересчете пределов в национальные валюты.
§ 3. Воздушная перевозка
Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г. (Варшавская конвенция).
Как предусматривается в ст. 22, предел ответственности составляет 250 франков Пуанкаре за один килограмм, если только грузоотправитель в момент передачи груза перевозчику не сделал специальное заявление о стоимости в момент поставки и не уплатил дополнительную сумму, если это необходимо. В этом случае пределом является эта заявленная сумма, если только перевозчик не докажет, что эта сумма выше фактической стоимости для грузоотправителя в момент отправки.
Предел ответственности за предметы, которые пассажир везет с собой, составляет 5000 франков Пуанкаре на одного пассажира.
Протокол, содержащий поправки к Варшавской конвенции, подписанный в Гааге 28 сентября 1955 г. (Гаагский протокол).
В основном аналогичен Варшавской конвенции (ст. 22).
Протокол, содержащий поправки к Варшавской конвенции с поправками, внесенными Гаагским протоколом, подписанный в Гватемале (Гватемальский протокол).
В основном аналогичен Варшавской конвенции, за исключением того, что:
1) отменяется отдельный предел ответственности в отношении предметов, которые пассажир берет с собой;
2) четко указывается, что издержки в связи с иском, предъявленным заявителем, включая гонорар адвоката, не учитываются при применении этих пределов (ст. 22 п. 3 "c").
Дополнительные протоколы, подписанные в Монреале 25 сентября 1975 г.
Протокол N 1, содержащий поправки к Варшавской конвенции.
Протокол N 2, содержащий поправки к Варшавской конвенции с поправками, внесенными Гаагским протоколом.
Протокол N 3, содержащий поправки к Варшавской конвенции с поправками, внесенными протоколами, подписанными в Гааге и Гватемале.
Протокол N 4, содержащий поправки к Варшавской конвенции с поправками, внесенными Протоколом, подписанным в Гааге (ни один из этих протоколов еще не вступил в силу).
Вместо предела ответственности в 250 франков Пуанкаре за один килограмм, установленного в Варшавской конвенции и в протоколах, подписанных в Гааге и Гватемале, все четыре протокола, подписанные в Монреале, устанавливают предел в 17 СПЗ за один килограмм. Вместо предела 5000 франков Пуанкаре на одного пассажира в соответствии с Варшавской конвенцией и Протоколом, подписанным в Гааге, протоколами 1 и 2, подписанными в Монреале, установлен предел в 332 СПЗ на одного пассажира.
Государства, которые не являются членами МВФ и законодательство которых не позволяет использовать СПЗ, могут применить вместо пределов ответственности, выраженных в СПЗ, следующие пределы: 250 франков Пуанкаре за один килограмм для предметов, ответственность за которые несет сам пассажир, 5000 франков Пуанкаре на одного пассажира (предел на одного пассажира устанавливается только в протоколах 1 и 2, подписанных в Монреале).
Предусмотрены положения, аналогичные положениям Гамбургских правил, для обеспечения единообразия в пересчете пределов ответственности в национальные валюты, за исключением того, что эти протоколы не содержат требования о том, что государства, которые не являются членами МВФ, пересчитывают пределы в свои национальные валюты таким образом, чтобы как можно точнее отразить такие же фактические стоимости, как и пределы, выраженные в СПЗ.
§ 4. Дорожная перевозка
Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) 1956 г.
В отношении полной или частичной утраты груза. В соответствии со ст. 23 предел ответственности составляет 25 "первоначальных" франков за один килограмм веса брутто. Кроме того, подлежат возмещению расходы на перевозку, таможенные пошлины и другие расходы в связи с перевозкой грузов.
В отношении повреждения груза. В ст. 25 (п. 2) предусматривается, что в случае повреждения всех партий груза предел ответственности равен сумме, которая подлежит уплате в случае полной утраты груза. Если повреждена только часть партии, предел составляет сумму, которая подлежит уплате в случае утраты этой части груза.
В отношении задержки. Предел равен расходам по перевозке (ст. 23 (п. 5)).
Другие положения. При полной или частичной утрате груза суммы, превышающие предел, установленный в данной Конвенции, могут быть истребованы, если отправитель включил в грузовую накладную заявление о стоимости груза при уплате какой-либо согласованной дополнительной суммы (ст. ст. 23 (п. 6), 24). В случае утраты, повреждения или задержки груза суммы, превышающие пределы, установленные в этой Конвенции, могут быть истребованы, если отправитель при уплате какой-либо согласованной дополнительной суммы заявил об особой заинтересованности в доставке и включил ее стоимость в грузовую накладную (ст. ст. 23 (п. 6), 26).
Протокол к Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) 1978 г.
В ст. 23 предел ответственности в 25 "первоначальных" франков за один килограмм при полной или частичной утрате груза заменен 8,33 расчетной единицы за один килограмм. Расчетной единицей является СПЗ. Государства, которые не являются членами МВФ и законодательство которых не позволяет использовать СПЗ, могут применять предел в 25 "первоначальных" франков за один килограмм. Предусматриваются положения, аналогичные положениям Гамбургских правил, для обеспечения единообразия в переводе этих пределов в национальные валюты.
§ 5. Железнодорожная перевозка
Соглашение, касающееся международного грузового сообщения по железным дорогам (СМГС) 1966 г.
В отношении полной или частичной утраты груза. Предел ответственности, установленный в ст. 24, является ценой груза или его объявленной стоимостью. В случае полной или частичной утраты груза без объявленной стоимости предел составляет 2,7 расчетной единицы за один килограмм.
В отношении повреждения груза. При повреждении всей партии предел ответственности составляет сумму, которая подлежит уплате в случае полной утраты. При повреждении какой-либо части партии предел составляет сумму, которая подлежит уплате в случае утраты поврежденного груза (ст. 25).
В отношении задержки. В ст. 26 устанавливается сумма компенсации в соответствии со шкалой долей в процентах от стоимости транспортировки в размере от 6% за задержку до 1/10 необходимого для доставки времени до 30% за задержку, превышающую 4/10 необходимого для доставки времени. Полная компенсация за утрату, повреждение и задержку груза не должна превышать суммы, выплачиваемой в случае полной утраты груза.
Добавление "В" к Конвенции о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ) от 9 мая 1980 г.
В отношении полной или частичной утраты груза. В соответствии со ст. 40 предел ответственности составляет 17 расчетных единиц за один килограмм массы брутто. Кроме того, подлежат возмещению расходы на перевозку, таможенные пошлины и другие суммы, выплаченные в связи с данной перевозкой.
В ст. 7 предусматривается, что расчетной единицей является СПЗ. Для государств, которые не являются членами МВФ и законодательство которых не позволяет использовать СПЗ, расчетная единица равна трем "первоначальным" франкам. Предусматриваются положения, аналогичные положениям Гамбургских правил, для обеспечения единообразия при переводе этих пределов ответственности в национальные валюты, за исключением положения, касающегося времени, в которое такой перевод должен осуществиться.
В отношении повреждения груза. В соответствии со ст. 42 при повреждении всей партии компенсация не должна превышать сумму, которая подлежит уплате в случае полной утраты; если повреждена или утрачена только часть данной партии, то компенсация не должна превышать суммы, которая подлежит уплате в случае утраты этой части. Кроме того, подлежат пропорциональному возмещению расходы по перевозке, таможенные пошлины и другие суммы, уплаченные в связи с данной перевозкой.
В отношении задержки. Предел ответственности, установленный в ст. 43, в три раза превышает расходы на перевозку. В случае полной утраты груза компенсация за задержку в дополнение к компенсации за полную утрату не выплачивается. В случае частичной утраты груза компенсация ограничивается трехкратным размером по отношению к расходам на перевозку в отношении этой части неутраченной партии. В случае повреждения груза, не связанного с задержкой, компенсация за задержку подлежит уплате в дополнение к компенсации за ущерб. Полная компенсация за утрату, повреждение или задержку не должна превышать суммы, подлежащей уплате за полную утрату. В международных тарифах или в специальных соглашениях могут устанавливаться другие формы компенсации за задержку, если период транзита был установлен на основе транспортных планов.
Другие положения. В соответствии со ст. 45, если железная дорога соглашается с особыми условиями перевозки, предусматривающими сниженные расходы на перевозку, она может ограничить сумму компенсации за утрату, повреждение или задержку при том условии, что такой предел был указан в тарифе.
В соответствии со ст. 46 в случае заявления о заинтересованности в доставке может требоваться дополнительная компенсация, превышающая пределы, установленные в Конвенции, до уровня заявленной суммы.
§ 6. Смешанные перевозки
Конвенция о смешанных перевозках грузов (еще не вступила в силу).
В отношении утраты или повреждения груза. В соответствии со ст. 18 пределы ответственности составляют 920 расчетных единиц за место или другую единицу отгрузки либо 2,75 расчетной единицы за один килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма выше. Однако, если в соответствии с договором о международных смешанных перевозках не предусматривается перевозка грузов морем или по внутренним водным путям, предел ответственности оператора смешанной перевозки ограничивается 8,33 расчетной единицы за один килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза.
В ст. 31 предусматривается, что расчетной единицей является СПЗ. Государства, которые не являются членами МВФ и законодательство которых не позволяет использовать СПЗ, могут применять вместо пределов ответственности, выраженных с СПЗ, следующие пределы:
13750 франков Пуанкаре вместо 920 расчетных единиц;
41,25 франка Пуанкаре вместо 2,75 расчетной единицы;
124 франка Пуанкаре вместо 8,33 расчетной единицы.
В ст. 31 содержатся положения, аналогичные положениям Гамбургских правил, для обеспечения единообразия в пересчете этих пределов ответственности в национальные валюты.
В отношении задержки доставки. В ст. 18 предусматривается, что предел ответственности в 2,5 раза превышает фрахт, подлежащий уплате за задержанные грузы, но не свыше общего фрахта, подлежащего уплате в соответствии с договором о смешанных перевозках. Совокупная ответственность оператора смешанной перевозки за утрату, повреждение и задержку не должна превышать пределов ответственности за полную утрату груза.
Другие положения. По договоренности между оператором смешанной перевозки и грузоотправителем пределы ответственности за утрату, повреждение или задержку, превышающие пределы, установленные в Конвенции, могут определяться в документе смешанной перевозки (ст. 18 (п. 6)).
§ 7. Водные перевозки
Будапештская конвенция о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (КПГВ).
В отношении утраты или повреждения груза. В соответствии со ст. 20 максимальный предел ответственности составляет 666,67 расчетной единицы за каждое грузовое место или другую единицу отгрузки либо две расчетные единицы за каждый килограмм указанного в транспортном документе веса утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма больше.
Если грузовым местом или иной единицей отгрузки является контейнер и если в транспортном документе не указано количество грузовых мест или единиц отгрузки как упакованных в контейнере, сумма 666,67 расчетной единицы заменяется на сумму 1500 расчетных единиц за контейнер, не содержащий груза, и дополнительно сумму 2500 расчетных единиц за грузы, которые были помещены в контейнер.
Когда для объединения груза используется контейнер, поддон или подобное приспособление для транспортировки, в качестве грузового места или другой единицы отгрузки рассматривается любое грузовое место или единица отгрузки, указанные в транспортном документе как находящиеся в или на этом приспособлении для транспортировки. За указанным исключением груз, находящийся в или на этом приспособлении для транспортировки, рассматривается в качестве одной единицы отгрузки. Когда утрачено или повреждено само приспособление для транспортировки, это приспособление, если оно не является собственностью перевозчика и не предоставлено им, рассматривается в качестве отдельной единицы отгрузки.
В отношении задержки сдачи. В п. 3 ст. 20 предусматривается ответственность перевозчика лишь в размере, не превышающем величину фрахта. Однако общая сумма возмещения не может превышать предельную величину, которая применяется в случае полной утраты груза, в отношении которого возникла такая ответственность.
Другие положения. Максимальные пределы ответственности не применяются, если: a) характер и более высокая стоимость такого груза или приспособления для транспортировки были прямо указаны в транспортном документе и перевозчик не оспорил эти данные или b) стороны четко оговорили более высокие максимальные пределы ответственности.
Общая сумма, которая может быть взыскана с перевозчика, фактического перевозчика и их служащих и агентов за нанесение одного и того же ущерба, не должна в совокупности превышать пределы ответственности, предусмотренные ст. 20.
§ 8. Краткое сопоставление пределов ответственности
за утрату или повреждение груза, выраженных в СПЗ
|
Конвенция или протокол |
Предел |
|
|
за одно |
за один |
|
|
1 |
2 |
3 |
|
Морская перевозка |
||
|
Гамбургские правила (1978 г.) |
835 |
2,5 |
|
Протокол, содержащий поправки |
666,67 |
2,0 |
|
Воздушная перевозка |
||
|
Монреальские протоколы (1975 г.) |
Не |
17 |
|
Дорожная перевозка |
||
|
Протокол, содержащий поправки |
Не |
8,33 |
|
Железнодорожная перевозка |
||
|
КОТИФ (1980 г.) |
Не |
17 |
|
Смешанная перевозка |
||
|
Конвенция о смешанных |
||
|
если транспортировка включает |
920 |
2,75 |
|
если транспортировка не |
Не |
8,33 |
Конечно, наличие в действующем российском законодательстве положений о расчетной единице СПЗ и комментарии на эту тему известных специалистов по международному праву <1> - признак положительный. Но грамотное применение этих знаний не менее важно. Подчас судьи ведут с представителями диалог, напоминающий разговор городничего с купцами из "Ревизора".
--------------------------------
<1> В частности, см.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984 г. С. 205 - 219; Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. С. 35 - 36, 305 - 306; Иванов Г.Г. Правовое регулирование морского судоходства в Российской Федерации. С. 265.
Приведем пример. Экспертом ТПП РФ была констатирована полная гибель груза (оборудования для обувной промышленности) в результате дорожно-транспортного происшествия. Сумма претензии составила 240 тыс. долл. США. "ТТ Клуб" провел переговоры с грузовладельцем и предложил сумму урегулирования, соответствующую ограничению ответственности перевозчика, около 150 тыс. долл. США (SDR 8,33 Ч 12,000 кг). Адвокаты грузовладельца не согласились с позицией "ТТ Клуба" и подали иск в народный суд одного из районов Москвы (согласно действующему на тот момент закону, истец мог обратиться в народный суд). Тяжба длилась около года. Первоначально истец ссылался на грубые, неосторожные действия перевозчика (ст. 29 КДПГ). Но даже неискушенному в транспортном праве судье было понятно, что водитель при совершении ДТП не имел злого умысла в отношении груза. Затем истец сослался на внесенную в накладную объявленную стоимость груза. После разъяснений адвоката "ТТ Клуба" о необходимости согласования и оплаты дополнительного фрахта при объявлении стоимости истец снова изменил свою тактику. Его новая позиция строилась на буквальном прочтении текста КДПГ 1956 г. и перерасчете весового ограничения исходя из рыночной цены на золото. Процесс перешел из разряда обычного хозяйственного спора в теоретический диспут, а скорее в монолог юристов "ТТ Клуба", убеждавших суд в том, что такая позиция подрывает существование в России института ограничения ответственности перевозчика. Ограничение, рассчитанное исходя из рыночной стоимости золота, составляло более 90 долл. США за 1 кг веса груза брутто (до 2 млн. долл. США за одну перевозку!). Это делало ограничение полностью лишенным смысла для международного перевозчика. По ходатайству юристов "ТТ Клуб" были посланы запросы в Минфин и Минтранс РФ, подняты переписка и нормативные акты СССР и РФ по вопросу применения КДПГ и правил международных перевозок начиная с 1964 г., представлены прецеденты европейских судов, подготовлены целые рефераты по вопросу истории валютного регулирования, транспортных конвенций и института ограничения ответственности перевозчика.
"ТТ Клуб", со своей стороны, получил и предоставил нотариально заверенное юридическое заключение одного из крупнейших английских специалистов в области транспортного права, автора многих книг. Ни один из государственных органов не смог дать вразумительный ответ относительно применения и расчета стоимости золотого франка (так называемый франк жерминаль) в смысле ограничения ответственности перевозчика (например, в ответе Минфина сообщалось о стоимости золота при его государственных закупках на приисках и т.п.). Минтранс РФ, в свою очередь, на запрос суда лишь рекомендовал применять СДР (СПЗ) к определению ответственности. Уверения адвокатов "ТТ Клуба" в том, что удовлетворение иска противоречило бы публичному порядку, также не возымели действия. В результате суд принял наиболее понятное для него решение - иск удовлетворить и возместить ущерб грузовладельца в полном размере. После безрезультатных апелляции и кассации "ТТ Клубом" было принято решение возместить истцу требуемую сумму, несмотря на то что она намного превышала лимиты, установленные Конвенцией. Всего вместе с процентами за просрочку, юридическими расходами и госпошлиной сумма возмещения составила около 270 тыс. долл. США <1>.
--------------------------------
<1> Материал получен от TT-Club (Through Transport Mutual Insurance Association Limited).
Сегодня этот вопрос решен в контексте спора, связанного с Варшавской конвенцией. "Перевод специальных прав заимствования в национальные денежные единицы производится с учетом правил, содержащихся в коллизионных нормах Конвенции и права государства, в котором находится суд, рассматривающий спор".
Согласно п. 7 части 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства (1991), права и обязанности сторон по договору международной перевозки определяются по праву страны-перевозчика, то есть в данном случае по праву Финляндии. В параграфе 23 Закона Финляндии "О договоре перевозки авиатранспортом" определен размер ответственности перевозчика в 17 СДР, а в параграфе 24 этого Закона установлено, что в случае судебных разбирательств перерасчет сумм, указанных в СДР, переводится в финские марки согласно официальному обменному курсу, котируемому Международным валютным фондом. При этом допускается перерасчет обменного курса в доллары США. В этой ситуации расчет суммы иска истцу следовало ограничить 17 СДР или 23,8 доллара США за 1 килограмм массы утраченного груза. Общий размер ответственности перевозчика при таком расчете составил 157,08 доллара США" <1>.
--------------------------------
<1> См.: приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц".
§ 9. Позиции грузовладельцев и перевозчиков:
единство и противоположность взглядов
Во всем мире нарастает тенденция, в соответствии с которой грузовладельцы стремятся обеспечить не просто режим ответственности перевозчиков их грузов. Им нужны применимые в коммерческой практике решения, предусматривающие регулярность предоставления услуг, порты с прямым обслуживанием (т.е. без перевалки груза), доступность порожних контейнеров, штрафные санкции за просрочку в сдаче груза и гарантии тарифов <1>. В отдельных странах, например в США, такие решения сегодня предусматриваются главным образом в так называемых договорах на обслуживание. Их дополнительное преимущество видят в том, что согласованные в них тарифы остаются конфиденциальными для сторон. Предполагается, что в США на этих условиях осуществляется около 80 - 85% контейнерных перевозок <2>. В целом наблюдается распространение договоров морской перевозки во всем мире. Главное внимание в них уделяется коммерческому содержанию (регулярность обслуживания, цены, соблюдение сроков и т.п.).
--------------------------------
<1> Транспортное право: подготовка проекта документа о морской перевозке грузов. Замечания общего характера по сфере применения проекта документа. Записка секретариата ЮНСИТРАЛ. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.29 от 31 января 2003. П. 31.
<2> Там же. П. 31.
Тенденция к увеличению числа заключаемых договоров морской перевозки грузов говорит о том, что перевозчики и грузовладельцы видят в договорах средство установления стабильных взаимоотношений. Позиции сторон расходятся в другом. Часть крупных мультинациональных грузоотправителей оказывает на перевозчиков давление, с тем чтобы они изменили стандартные условия коносаментов. Как правило, их требования касаются: а) суммы предела ответственности за одно место груза; б) установленных Брюссельской конвенцией оснований освобождения от ответственности (в частности, тех, что связаны с ошибками в судовождении или управлении судном).
Грузовладельцы требуют повышения верхнего предела ответственности до уровня полной стоимости груза, а также согласия перевозчиков принять ответственность за любую утрату или повреждение груза по вине перевозчиков или третьих лиц на стороне перевозчиков. Перевозчики сопротивляются этим требованиям. Если они их принимают, приходится окупать дополнительные услуги страховщиков - страхование ответственности. Ее стоимость они стараются переложить на грузовладельцев на договорной основе. Иногда грузовладельцы согласны оплачивать такие расходы, так как соображения административного удобства и потенциальной экономии могут перевесить издержки <1>.
--------------------------------
<1> Транспортное право: подготовка проекта документа о морской перевозке грузов. Замечания общего характера по сфере применения проекта документа. Записка секретариата ЮНСИТРАЛ. Doc. A/CN.9/WG.III/WP.29 от 31 января 2003. П. 38.
С точки зрения морских перевозчиков в договорной практике существует ряд нерешенных принципиальных вопросов:
а) отсутствует обязательство грузовладельца принять доставленный груз в обусловленном договором пункте назначения груза. С учетом скорости контейнерных операций задержка грузовладельцами приема сдаваемого груза обычно приводит к повышению издержек и создает дополнительные неудобства <1>;
--------------------------------
<1> Вариант решения вопроса дан в ст. ст. 10.1 и 10.3 Проекта ЮНСИТРАЛ.
б) было бы полезно установить согласованный международный режим, в рамках которого определялись бы обстоятельства, когда перевозчик вправе осуществлять свои права в отношении груза, включая право в случае необходимости продать груз <1>;
--------------------------------
<1> Эти вопросы затрагиваются в ст. ст. 9.5 и 10.4 Проекта ЮНСИТРАЛ.
в) действующие конвенции не содержат достаточных указаний в отношении обязательств грузовладельцев перед перевозчиком, в том числе ответственности за ущерб, причиненный грузом;
г) право перевозчика вносить в коносамент оговорки в отношении описания груза в разных странах неодинаковы, во многих странах они точно не определены;
д) вопросы юрисдикции в настоящее время решаются частично условиями коносамента и правом страны суда, рассматривающего конкретное дело. Такая ситуация может привести к коллизиям.
Наряду с проблемами общего характера есть и другие вопросы, важные для перевозчиков, работающих на тех или других конкретных фрахтовых рынках. Так, для перевозчиков, работающих на фрахтовом рынке США, особое значение имеет право устанавливать пределы ответственности. Важно иметь правовой регулятор, определяющий условия, при которых может быть повышен предел ответственности за место груза.
Глава XIII. МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКУМЕНТОВ
В ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
Первоначально международное сотрудничество проявилось в области связи и передачи информации. Из-за раздельного регулирования связи и передачи информации не представлялось возможным создание единого правового режима международного обмена информацией. Стандартизация в сфере компьютерной передачи данных стала одной из первых специальных областей сотрудничества в ходе становления электронной торговли. В изложении Шмиттхгоффа она выглядит следующим образом <1>.
--------------------------------
<1> Schmitthoff's Export Trade. Chapter 4.
Стандартизация в сфере компьютерной передачи данных.
Тенденция к замене бумажного оборота передачей компьютерных данных, введенной международными банками в виде системы SWIFT <1>, расширяется и в сфере международной торговли. Компьютерная передача торговых данных именуется обычно EDI и EDP <2>. Над стандартизацией EDI работают многие организации, в частности ЮНСИТРАЛ, МТП, ЕЭК и SITPRO. Результаты, однако, весьма скромные.
--------------------------------
<1> SWIFT - система электронной передачи информации по международным расчетам. Начала внедряться с 1973 г. В настоящее время в этой системе участвуют банки многих государств Европы и Америки. В 1988 г. Внешэкономбанк СССР подписал соглашение о присоединении к системе "СВИФТ".
<2> EDI (Electronic Data Interchange) - международный обмен данных. См.: Commission of the European Communities. EDI in perspective. Brussels; Luxemburg, 1989.
EDP - электронная передача данных.
Усилия сосредоточены на двух направлениях - формальном и содержательном. Первое направление имеет своей целью стандартизацию методов компьютерной связи EDI, второе - стандартизацию самого содержания передаваемых сообщений.
Стандартизация методов компьютерной связи (EDI).
Правила UNCID.
В январе 1988 г. опубликованы Правила UNCID, разработанные при содействии МТП и ЕЭК ООН <1>. Полное наименование Правил UNCID: Унифицированные правила поведения при международной передаче торговых данных средствами компьютерной связи (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission).
--------------------------------
<1> Опубликованы ICC Publication N 452 (1988).
Согласно ст. 1 Правил UNCID, они имеют целью "облегчить обмен коммерческой информацией, которая передается через компьютеры, устанавливая согласованные правила поведения между сторонами, участвующими в такой передаче. Эти согласованные правила не касаются содержания передаваемых сообщений, если иное не предусмотрено в самих правилах".
Правила UNCID устанавливают, например, что отправитель послания может предусмотреть обязанность адресата подтвердить его принятие. Они содержат также некоторые положения о защите торговых данных, которые изложены в "компьютерном документе", состоящем из магнитных импульсов, с которого затем можно печатать копии.
Правила UNCID имеют факультативный характер и применяются лишь при достижении сторонами специального соглашения о передаче, именуемого в Правилах протоколом о применении международного обмена торговыми данными (trade data interchange application protocol - ISIAP).
Правила UNCID представляют первую ступень в создании документов, направленных на всеобщее использование системы компьютерной связи в международных торговых сообщениях.
Правила UN/EDIFACT.
В апреле 1988 г. ЕЭК приняла Правила ООН по международному компьютерному обмену для управления, коммерции и транспорта - United Nations Rules for Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Transport (UN/EDIFACT).
Они определяются как "межкомпьютерная передача коммерческих или административных актов с использованием согласованной структуры банка данных по этим актам". Это означает, что указанные Правила предназначены для обеспечения коммуникации между компьютером отправителя информации и компьютером адресата на языке, который компьютер последнего воспринимает. Применение данных правил также факультативно <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Курбатов М.А. Электронная передача информации на базе международного стандарта ООН - ЭДИФАКТ. М., 1991. С. 3 - 200.
Компьютерная передача аккредитива.
Отдельно следует сказать о проблеме в отношении аккредитивных сделок. Когда посылающий банк (им является обычно банк страны покупателя) информирует другой банк (в стране продавца) об открытии аккредитива и эта информация передается средствами компьютерной связи, может возникнуть сомнение, является ли данный телекс или иное компьютерное извещение окончательным документом или лишь извещением о последующем направлении письма, которое содержит все условия аккредитива и является окончательным документом. Между условиями сообщения и последующего письма возможны расхождения. Если аккредитив подпадает под действия Унифицированных правил для документарных аккредитивов (что чаще всего и бывает), ответ на данный вопрос содержится в ст. 11 Унифицированных правил. В ней говорится, что, если при извещении посылающим банком принимающего банка средствами компьютерной связи посылающий банк намерен направить почтой последующее подтверждение, которое явилось бы действительным аккредитивом, он обязан ясно сформулировать это в своем сообщении, употребив фразу "более подробные детали последуют" или подобные; в противном случае компьютерное сообщение признается действительным аккредитивом.
Стандартизация основных компьютерных сообщений.
Международная организация по стандартизации (International Organization for Standardization - ISO) в сотрудничестве с другими международными организациями разработала Руководство по элементам торговых данных (Trade Data Elements Directory - UNTDED), принятое в 1985 г. как документ ISO 7372 и опубликованное на английском, французском, русском и испанском языках. Руководство содержит около 500 торговых терминов с многочисленными пояснениями.
UNTDED дополнены Trade Data Interchange Directory (UNTDID), которые описывают использование типовых терминов в компьютерных процессах.
Юридическое значение записей, хранящихся в ЭВМ.
Бумажные отчеты и документация, включая транспортные документы, все больше заменяются отчетами, хранящимися в ЭВМ. Существовала неопределенность в отношении юридического значения этой документации. Несмотря на широко распространенное использование ЭВМ во всех областях коммерческой деятельности, в некоторых странах имелись колебания в отношении значения этой документации для процессуального доказательства в судебных органах. Считалось, что достигнутый уровень техники в области записи на ЭВМ не дает достаточных гарантий против фальсификации. Помимо этого существуют традиционные юридические барьеры <1>, касающиеся использования этих записей в качестве доказательств, особенно в странах англосаксонского права.
--------------------------------
<1> О них см.: Henriksen R. The legal aspect of paper-less international trade and transport. Copenhagen, 1982.
В докладе ЮНСИТРАЛ об электронном переводе средств 1982 г. содержался ряд международных мер, которые были приняты для содействия использованию автоматической обработки данных <1>. В докладе также излагались международные действия, принятые в отношении доказательной ценности документации, хранящейся в ЭВМ. В докладе делался вывод: "Для того чтобы придать юридические гарантии международному электронному переводу средств, необходимы согласованные правила относительно условий, в которых документация, хранящаяся в ЭВМ, может считаться допустимой в качестве доказательств, и доказательной ценности документации, хранящейся в ЭВМ. Однако эта проблема выходит за рамки электронного перевода средств и касается всех аспектов международной торговли, в рамках которых могут использоваться ЭВМ. Поскольку правила доказательства являются частью процессуального законодательства и связаны с остальными элементами правовой структуры государства, в настоящее время было бы трудно прийти к единому законодательству. Однако в том случае, если будут разработаны руководящие принципы относительно условий, в которых документация, хранящаяся в ЭВМ, допускается в качестве доказательства, это может оказать влияние на развитие правовой структуры в этой области" <2>.
--------------------------------
<1> A/CN.9/221, п. п. 70 - 81.
<2> A/CN.9/221, п. 88.
В 1996 г. ЮНСИТРАЛ приняла Типовой закон об электронной торговле <1>. Даже если его воспринимать как документ общего характера, он свидетельствует о главном - электронной торговле и электронным документам оказано доверие. Достигнут высокий уровень соглашения государств относительно ключевых проблем электронной торговли <2>.
--------------------------------
<1> Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. Т. XXVII, 1996, часть третья. Нью-Йорк, 1998. С. 319 - 324.
<2> В том числе принятые Европейским парламентом и Европейским советом Директива об электронных подписях от 13 декабря 1999 г. и Директива об электронной торговле от 8 июня 2000 г.
Существует проект Конвенции ЮНСИТРАЛ об использовании электронных сообщений в международных договорах.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ применяется к любому виду информации в форме сообщения данных, используемой в контексте торговой деятельности (ст. 1). Причем термин "торговая деятельность" толкуется широко, применительно ко всем отношениям торгового характера, как договорных, так и недоговорных. "Отношения торгового характера включают следующие сделки: ...перевозка товаров... воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом" <1>. Перевозке грузов посвящена глава I. Из ст. 16 следует, что "настоящая глава применяется к любому из действий, совершаемых в связи с договором перевозки грузов или во исполнение такого договора, включая, в частности:
--------------------------------
<1> Сноска 1 к ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле.
a) i) указание марок, числа мест или предметов, количества или веса груза;
ii) указание или декларирование характера или стоимости груза;
iii) выдача расписки в получении груза;
iv) подтверждение погрузки груза;
b) i) направления какому-либо лицу уведомления об условиях договора;
ii) дача инструкций перевозчику;
c) i) предъявление требования о сдаче груза;
ii) разрешение на выдачу груза;
iii) направление уведомления об утрате или повреждении груза;
d) направление любого другого уведомления или заявления в связи с исполнением договора;
e) принятие обязательства сдать груз поименованному лицу или лицу, уполномоченному требовать сдачи груза;
f) предоставление, приобретение или переуступка прав на груз;
g) приобретение или передача прав и обязательств по договору".
Типовой закон об электронной торговле имеет достаточно объемную ст. 17 "Транспортные документы", состоящую из семи отдельных пунктов.
Для правового регулирования электронной торговли необходим единый подход на международном и национальном уровне. Согласование осуществляется с помощью модельного нормотворчества - Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, Модельный закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г., Модельный закон СНГ об электронно-цифровой подписи 2000 г., Правила об электронных коносаментах, разработанные Международным морским комитетом.
Одной из сложных считается проблема адаптации действующих международных конвенций (соглашений) к отношениям с использованием электронного обмена данными. Препятствием могут стать нормы, предписывающие использование документов в письменной форме или устанавливающие необходимость подписи на документе.
На сегодняшний день предложены несколько путей адаптации международных конвенций и соглашений к условиям электронной торговли <1>.
--------------------------------
<1> Зажигалкин А.В. Международно-правовое регулирование электронной коммерции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005; Карев Я.А. Правовое регулирование и использование электронных документов в договорных отношениях: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
Основополагающим правовым актом в России должен стать федеральный закон "Об электронной торговле" <1>. Его цель - обеспечить правовые условия для электронной торговли: закрепление прав и обязанностей лиц, осуществляющих электронную торговлю, определение правил совершения сделок с использованием электронных документов, подписанных аналогами собственноручной подписи, а также признание электронных документов в качестве судебных доказательств. В отсутствие такого закона в России в этой сфере действует Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи".
--------------------------------
<1> Госдума РФ в первом чтении отклонила законопроект. О причинах см.: Известия. 2004. 26 апреля. Комитет Госдумы по информационной политике считает, что развитие законодательства в данной сфере должно осуществляться по мере накопления опыта путем внесения в действующие законодательные акты изменений и дополнений.
Приложение
Контракт <1>
--------------------------------
<1> Пример взят из реальной договорной практики отечественных продавцов товара. Из текста договора исключены лишь наименования продавца и покупателя, названия стран, реквизиты отдельных правоустанавливающих документов. Договор на английском языке. Перевод на русский язык автора.
г. Москва N ___
____________________________________, далее именуемый как Продавцы,
(наименование продавца)
и __________________________________________________________________________,
(наименование покупателя)
далее именуемый как Покупатели, заключили настоящий Контракт о нижеследующем.
1. Предмет Контракта
В соответствии с Торговым соглашением между ____________________________
_____________________________________________________________________________
(название стран)
от _______________________ Продавцы продали, а Покупатели купили на условиях
(число, месяц, год)
СИФ один из безопасных портов ______________________________________________
______________________________________________________ товары, наименование,
(название страны)
количество, ассортимент, упаковка, цены и время поставки которых указаны в
Приложении N 1 к настоящему Контракту, причем Приложение составляет
неотъемлемую часть Контракта.
2. Качество
Качество подлежащих поставке товаров должно соответствовать Техническим
условиям, действующим в стране Продавцов, или ГОСТам, предусмотренным в
Приложениях к Контракту, и должно быть подтверждено Сертификатом, выданным
заводом-производителем или Продавцами.
3. Цена
Цена товаров понимается на условии СИФ одним из безопасных портов
__________________________________, включая упаковку.
(название страны)
4. Поставка-прием товаров
Товары считаются поставленными Продавцами и принятыми Покупателями:
а) относительно качества - согласно Сертификату качества, выданного
заводом-производителем или Продавцами.
б) относительно количества - согласно количеству грузовых мест и/или весу,
указанному в Коносаменте.
5. Платеж
Платежи за товары, подлежащие поставке в соответствии с Соглашением
о товарообороте между ______________________________________________________,
(название страны)
должны быть выполнены в конвертируемых рублях в соответствии с Соглашением
о многостороннем расчете в конвертируемых рублях и учреждением Международного
Банка экономического сотрудничества от ______________________________________
(число, месяц, год)
с поправками, сделанными Протоколом от _____________________________________,
(число, месяц, год)
в размере 100% фактурной стоимости товаров против предоставления в Банк
(наименование банка), Москва, следующих документов:
а) счет - 6 копий;
б) полный комплект чистых бортовых коносаментов (3 оригинала и 3 копии);
в) сертификат качества.
6. Транспортные условия
Выгрузка товаров из трюмов судна должна быть выполнена средствами
Покупателей и за их счет.
Судно может быть разгружено в одном или двух безопасных портах
____________________________________________________________________________,
(название страны)
поименованных "Терминалы Момбиас", в соответствии с Протоколом общих вопросов
транспортировки товаров морем между портами _________________________________
____________________________________________________________________________,
(название стран, число, месяц, год)
и Приложением к нему _______________________________________________________.
(число, месяц, год)
Продавцы должны направить Покупателям уведомление об отгрузке товаров
немедленно после отплытия судна из порта, но не позднее чем в течение 72
часов с момента отплытия судна.
Номер контракта, соответствующий нумерации Покупателей, не указывается ни
в коносаментах, ни в судовых извещениях или также на товаре, если Покупатели
не сообщили о нем в момент подписания Контракта.
Товары могут быть отгружены в контейнерах, при условии подтверждения <1>.
Если товары отгружены в контейнерах, то все расходы, связанные с выгрузкой
контейнеров с судна, их хранением в ________________________________________
(название порта)
и их обслуживанием экспедитором на территории _______________________________
(название страны)
____________________ должны быть отнесены на счет внешнеторговой организации
(Продавцы/Покупатели).
Все другие условия должны соответствовать вышеуказанному Протоколу общих
вопросов транспортировки товаров морем и Приложению к нему.
7. Страхование
Товары должны быть застрахованы Продавцами за их счет в пользу
Покупателей у страховой компании "Ингосстрах" в соответствии с Правилами
транспортного страхования Ингосстраха на полную стоимость товаров по
цене СИФ плюс 10% на следующих условиях: "с ответственностью за частную
аварию согласно параграфу 2 стр. 2 вышеуказанных Правил транспортного
страхования грузов, включая повреждение грузов от крюков, масла, пресной
воды (исключая отпотевания) и других грузов, включая хищение и утрату всей
или части упаковок и недостачу целых упаковок, причем во всех вышеуказанных
случаях независимо от процента повреждения.
Страхование "включая поломку": "каждая упаковка - отдельные серии" может
быть выполнено за счет Покупателей в размере 25% стоимости товаров (поломка
выше первых 5%) и в размере 0,75% стоимости товаров (поломка независимо от
процента).
Стоимость страхования от поломки (должна быть включена) в счет,
относящийся к статьям о жаростойкости товаров.
Страхование от поломки "каждая упаковка - отдельная серия" свободно от
первых 5%.
Страхование должно быть выполнено с ответственностью страховщика от
склада до склада в порту и/или другом месте на территории __________________.
(название страны)
Продавцы должны также страховать товары в пользу и за счет Покупателей от
военных рисков и минных рисков на условиях и по ставкам, которые будут
применены Ингосстрахом в момент погрузки.
Стоимость страхования от военных и минных рисков будет включена в счет,
покрывающий товары.
За все количество каждого наименования, которое следует поставить по
настоящему Контракту в течение календарного года, будет выдан один
Генеральный полис.
Когда возникнет страховой случай, Покупатели предоставят Ингосстраху все
необходимые документы (исключая Страховой полис) и сошлются на номер
Страхового полиса.
Оригинал Страхового полиса должен быть отправлен Продавцами по адресу
Покупателей.
В каждом счете, покрывающем товары, Продавцы должны указывать номер
Страхового полиса, по которому застрахованы товары.
8. Другие условия
Если Соглашение, Протокол или обмен письмами между правительствами или
министрами внешней торговли стран Продавцов и Покупателей о поставках
товаров на... год предусматривают условия иные, чем условия настоящего
Контракта (в частности, относительно количества, цены, ассортимента и т.д.),
стороны отрегулируют условия настоящего Контракта таким образом, чтобы они
соответствовали вышеуказанным Соглашению, Протоколу или обмену писем.
Товары, продаваемые по настоящему Контракту, предназначены для
использования на территории страны Покупателей и не могут быть
реэкспортированы в какие-либо третьи страны или прямо или косвенно без
предварительного письменного разрешения Продавцов.
Штраф, предусмотренный параграфом 83 "Общих условий поставок товара" ____
_______________________, назначается в случае задержки поставки товаров более
(число, месяц, год)
чем на 15 суток сравнительно со временем, зафиксированным в Контракте, за
каждые сутки свыше упомянутых 15 суток.
Нельзя просить компенсацию за утраты по тем же причинам, по которым
"Общие условия поставок товара" _____________________________________________
(число, месяц, год)
предусматривают выплату штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательств.
Все другие условия, не предусмотренные настоящим Контрактом, должны
соответствовать "Общим условиям поставок товаров"___________________________,
(число, месяц, год)
Протоколу о приложении к ним и Протоколу общих вопросов транспортировки
товаров морем между портами ________________________________________________
(название стран, число, месяц, год)
и Приложениям к нему _______________________________________________________
(число, месяц, год)
9. Юридические адреса сторон
Продавцы ____________________________________________________________________
Покупатели___________________________________________________________________
Продавцы Покупатели
_________ _________
(подпись) (подпись)
--------------------------------
<1> От Покупателя.