это предусмотренные законом или договором специальные меры стимулирующие должника к надлежащему исполнен
Работа добавлена на сайт samzan.net:
Вопрос № 67. Банковская гарантия, удержание, задаток как способы обеспечения исполнения обязательств
Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредитора дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных для него последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Признаки способов обеспечения исполнения обязательств: o имущественный характер;
обеспечивают интерес кредитора и направлены на исполнение обязательства;
устанавливаются либо на основании закона, либо по соглашению сторон;
дополнительный (акцессорный) характер, то есть они обеспечивают исполнение основного обязательства, поэтому прекращение или недействительность основного обязательства влечет прекращение или недействительность его обеспечения (за исключением банковской гарантии);
они применяются вне зависимости от того, причинены ли неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки кредитору или нет;
возможность их применения обычно не зависит от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание.
БГ и удержание – новеллы ГК.
СОИО делятся на личный (БГ) и реальный (задаток, удержание) кредит.
БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
1. Понятие и сущность
БГ - письменное обязательство гаранта уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Юридическая природа. В кафедральном учебнике банковская гарантия рассматривается как способ обеспечения исполнения обязательства. Однако некоторые ученые отмечают сходство банковской гарантии с договором страхования (Ю.К. Толстой); другие вообще утверждают, что "отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств" (Е.А. Павлодский). Критический анализ изложенных мнений дан В.В. Витрянским в статье «Банковская гарантия».
В кафедральном учебнике банковская гарантия рассматривается как односторонняя сделка (выдача БГ). Для ее совершения достаточно волеизъявления одного лица – гаранта. Вместе с тем, банковскую гарантию иногда рассматривают как двустороннее соглашение между гарантом и бенефициаром, гарантом и принципалом (соглашение, на основании которого гарант выдает БГ). В таких соглашениях прописывается, например, вознаграждение гаранта. В судебной практике отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. При этом срок, на который выдана БГ, является существенным условием ее возникновения и должен быть установлен в соглашении или самой БГ (Обзор ВАС от 15 января 1998 г. N 27). Гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании одностороннего письменного обязательства гаранта (из акта выдачи БГ). Поэтому кафедральная точка зрения является более правильной.
Субъектами отношений по банковской гарантии являются (1) гарант, (2) принципал и (3) бенефициар. Гарант - это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. В качестве гарантов могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого, как кредитора принципала, выдается банковская гарантия. В качестве принципалов и бенефициаров могут выступать как юридические, так и физические лица.
Главный признак банковской гарантии – независимость от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Она лишена свойства акцессорности, это означает, что она:
1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
2) не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемого обязательства;
3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
5) устанавливает, что обязательство гаранта оплатить денежную сумму должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).
Юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между гарантом и бенефициаром, является выдача банковской гарантии. Выдача банковской гарантии – это передача гарантом бенефициару определенным способом (на руки, почтой и т.д.) надлежаще оформленной банковской гарантии.
Основанием выдачи банковской гарантии является просьба принципала к гаранту. Она может быть выражена как в устной, так и в письменной форме - соглашении о выдаче банковской гарантии. На практике просьба принципала оформляется, как правило, письменным соглашением. Основные условия соглашения:
- обязательство по выдаче гарантии;
- порядок удовлетворения письменного требования бенефициара;
- вознаграждение гаранту (размер и порядок выплаты);
- условия и объем регрессной ответственности принципала (Во-первых, нужно установить право регресса, иначе считается, что оно не возникает. Во-вторых, следует указать возмещаются ли в порядке регресса суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, например за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. Если такое условие не будет согласовано, то гарант не сможет претендовать на возмещение указанных сумм).
2. Форма, содержание и виды банковской гарантии
Банковская гарантия - это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы).
Содержание банковской гарантии:
1) наименование гаранта;
2) наименование принципала;
3) наименование бенефициара;
4) ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;
5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;
6) срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
7) правила осуществления платежа;
8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.
Виды банковских гарантий:
1. В зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. Диспозитивная норма ГК предусматривает ее безотзывность.
2. В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. Диспозитивная норма устанавливает ее непередаваемость.
3. Исполнение обязательств из банковской гарантии
Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления бенефициаром гаранту требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами.
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования. Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Однако в таком случае гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требования, сославшись на ст.10 ГК (злоупотребление правом). Такую позицию занял ВАС РФ в информационном письме от 15 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии".
Если требование бенефициара и приложенные к нему документы соответствуют условиям банковской гарантии, представлены в пределах срока, указанного в гарантии, то гарант обязан уплатить денежную сумму в соответствии с гарантией.
Если гарантом исполнено требование бенефициара об оплате денежной суммы, предусмотренной банковской гарантией, то обязательство между бенефициаром и принципалом должно считаться исполненным в соответствующей части.
4. Прекращение обязательств из банковской гарантии
Основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром:
1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
5. Регрессные требования гаранта к принципалу
Они могут иметь место, если право на такие требования было закреплено в соглашении гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. При отсутствии в соглашении между гарантом и принципалом условий, определяющих саму возможность регрессной ответственности принципала, такая ответственность принципала не может иметь места.
УДЕРЖАНИЕ
1. Понятие права удержания
Право удержания (jus retentionis) - было известно еще в римском праве.
Действующий ГК дает следующее определение права удержания. Это право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, … в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также иные требования ... возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Лицо, наделенное правом удержания называется ретентором.
Нормы ГК о праве удержания носят диспозитивный характер. Поэтому стороны обязательства вправе заключить соглашение, в котором вопросы, связанные с правом удержания будут решены по их усмотрению.
Юридическая природа. Кафедральный учебник относит удержание к мерам оперативного воздействия обеспечительного характера. Однако С.В. Сарбаш полагает, что право удержания – способ обеспечения исполнения обязательства. Его нельзя относить к мерам оперативного воздействия, поскольку, во-первых, оно не отвечает признакам мер оперативного воздействия, сформулированным профессором В.П. Грибановым, (правоохранительный, односторонний (действует управомоченное лицо), внеюрисдикционный характер, возможность лишь оспорить в суде, отсутствие требования соразмерности, отсутствие единства регулирования, применение влечет отовратимые (в случае положительного реагирования обязанной стороны) невыгодные последствия для обязанного лица). Во-вторых, законодателем отнесено к способам обеспечения исполнения обязательства.
Говоря о юридической природе права удержания нужно отграничить его от залога:
- право залога возникает до неисполнения обязательства, право удержания – после;
- требование, обеспечиваемое залогом, заранее названо в законе или договоре, а требование, обеспечиваемое удержанием выясняется только при факте нарушения.
Функции права удержания:
а) стимулирование надлежащего исполнения;
б) компенсация денежных требований кредитора (ретентора) из стоимости удерживаемой вещи (в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом).
Виды права удержания:
1. Общегражданское, используемое для обеспечения исполнения обязательств, субъектами которых могут быть предприниматели, и непредприниматели. Обеспечиваемые требования всегда носят денежный характер. Требования, находящиеся вне связи с обязательством, предметом которого является вещь, подлежащая передаче должнику, не могут обеспечиваться общегражданским правом удержания такой вещи.
2. Предпринимательское, применяемое с целью обеспечения исполнения обязательств, обе стороны (участники) которых действуют как предприниматели. Такое удержание может обеспечивать исполнение и неденежного обязательства. Например, арендатор вправе удерживать экскаватор до полного возмещения арендодателем вреда, причиненного экипажем в процессе эксплуатации экскаватора.
Срок существования права удержания. Начинает течь с момента возникновения оснований для удержания и заканчивается моментом истечения срока исковой давности по обеспечиваемому обязательству.
2. Предмет права удержания
Предметом права удержания может быть только вещь (как индивидуально-определенная, так и определенная родовыми признаками), являющаяся собственностью должника (или принадлежащая ему на ином титуле). Не могут быть предметом удержания имущественные права, работы, услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага. Не могут быть предметом удержания деньги.
Недвижимое имущество может быть предметом права удержания, но только после его регистрации в ЕГРП.
3. Права и обязанности ретентора и должника
Права ретентора:
- совершать фактические действия по обеспечению сохранности предмета удержания, а также предъявлять иски по защите прав владельца, не являющегося собственником;
- получать удовлетворение своих требований из стоимости удерживаемой вещи в объеме и в порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Обязанность ретентора: обеспечить сохранность удерживаемой вещи.
Должник имеет права и обязанности, корреспондирующие указанным правам и обязанностям ретентора.
4. Особые случаи применения права удержания
Такие случаи установлены ГК в отношении:
1). Договора подряда. При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты последним соответствующих сумм.
2). Договоров поручения, комиссии. Поверенный (комиссионер) вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю (комитенту), в обеспечение своих требований по договору поручения (комиссии).
3). Договора перевозки. Перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке.
ЗАДАТОК
1. Понятие задатка
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст.380 ГК).
По действующему законодательству задаток может применяться для обеспечения обязательств, возникающих как с участием граждан, так и с участием юридических лиц.
Предметом задатка может быть только денежная сумма, составляющая лишь часть суммы платежей, причитающихся по договору со стороны, выдавшей задаток.
Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только соглашением договаривающихся сторон. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В противном случае стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания.
Задаток выполняет три функции:
- платежную (только при надлежащем исполнении обязательсва);
- обеспечительную и
- доказательственную.
Обеспечительная и доказательственная функция позволяют четко разграничить аванс, также выполняющий платежную функцию, и задаток.
2. Доказательственная функция задатка
Выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить и о наличии факта заключения договора, обеспечиваемого им.
Существует следующий спорный вопрос. В договоре стороны предусмотрели выдачу задатка. Задаток не был выдан. Является ли такой договор заключенным? Согласно кафедральному учебнику договор следует признать заключенным, если стороны прямо не связали заключение договора с выдачей задатка (если же связали – незаключенным). Но есть и другое мнение: если нет задатка, то нет и договора.
Задатком не может обеспечиваться исполнение обязательств, вытекающих из договоров, считающихся заключенными с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Передача одной из сторон в счет платежей по такому договору денежной суммы не может рассматриваться в качестве задатка, а является авансом, так как в подобных случаях единственным доказательством заключения договора может быть только факт государственной регистрации договора, а передача такой суммы не имеет силы факта, удостоверяющего заключение договора. Вместе с тем задатком может быть обеспечено исполнение обязательств, возникающих из договоров, которые сами по себе не требуют государственной регистрации, но в результате совершения которых государственной регистрации подлежит переход права. Так, например, подлежит государственной регистрации переход права собственности на недвижимость (п. 1 ст. 551 ГК), а сам договор продажи недвижимости считается заключенным после согласования в едином документе всех существенных условий (ст. 550 ГК). Исполнение обязательств из такого договора и ему подобных может обеспечиваться задатком.
3. Обеспечительная функция задатка
Она является главной функцией. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства потому, что закон устанавливает правило, согласно которому, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Задаток, как заранее зафиксированная сумма, подлежащая утрате при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Однако между неустойкой и задатком имеют место существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а задаток – нет.
Аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения письменной формы соглашения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком, и, соответственно, не освобождают указанных лиц от необходимости исполнения этого обязательства.
4. Особые виды задатка
1). Задаток на торгах. При проведении торгов на право заключения договора участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.
2). Аналог задатка. при заключении предварительного договора стороны могут оговорить, что исполнение обязательства по заключению договора обеспечивается выдачей одной стороной другой фиксированной суммы денег, назвать ее задатком и предусмотреть, что сторона, выдавшая задаток, при уклонении от заключения договора утрачивает внесенный ею задаток, сторона, получившая задаток, при уклонении от заключения договора обязана возвратить задаток в двойном размере. Подобный задаток не будет выполнять платежную функцию, но будет выполнять доказательственную и обеспечительную функции. Соглашение о подобном задатке должно быть отнесено к договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. Стороны могут оговорить, что нормы ст. 380 - 381 ГК применяются к заключенному между ними соглашению субсидиарно.
2. Создание анимационного стенда для изучения физических процессов вращения тороида
3. Патогенез, клиника, диагностика и лечение синдрома Маллори-Вейсса
4. Особенности инфляции в странах мира
5. Саратовский государственный технический университет Кафедра Прикладные информационные технологии
6. 2 Состав структура и оценка фондов В соответствии с назначением в производственном процессе и правилами уч
7. Экспертиза и инвестирование инвестиционных процессов
8. ЗАПИСКА О ДРЕВНЕЙ И НОВОЙ РОССИИ
9. Бизнес-план кофейни
10. ЛЕКЦІЯ 4- КУЛЬТУРА ЕПОХИ СЕРЕДНЬОВІЧЧЯ VXIII СТ
11. Поле редактирования с возможностью задания IP-адреса
12. лекціях які були записані його учнями не дійшли повністю дав визначення поезії
13. Программные стандарты и их спецификации
14. Ильин Иван Александрович
15. тема відносин що виникають у ході виховання; виховання як свідомо організований процес що відбувається в сі
16. Тема 6 Понятие о займе и кредите Оглавление 1 Понятие кредита1 2 Договоры займа и кредита3 3 DCF
17. Тема заняття- Дослідження автоколивальних та ждучих мультивібраторів на операційних підсилювачах 2
18. наше материальное и духовное богатство
19. В день осенний когда у порогаЗадышали уже холодаШкола празднует день педагога Праздник мудрости знаний
20. Реферат- Методики экстренной психологической помощи