Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ИСК О ПРИСУЖДЕНИИ К ИСПОЛНЕНИЮ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА В НАТУРЕ
А.Г. КАРАПЕТОВ
ПРЕДИСЛОВИЕ
Книга Артема Георгиевича Карапетова представляет собой исследование такого способа защиты нарушенных прав кредитора по гражданско-правовому обязательству, как присуждение к исполнению должником своих обязанностей в натуре. Подобная работа является необходимой и своевременной: судам, арбитражным судам нередко приходится сталкиваться с проблемами, связанными с разрешением споров по требованиям кредиторов о принудительном исполнении должниками возложенных на них обязательств, а в случае удовлетворения соответствующих исков - и с проблемой обеспечения исполнения принятых судебных актов. Вместе с тем в законодательстве, судебно-арбитражной доктрине до настоящего времени отсутствуют положения о критериях разрешения таких споров и правилах, которые бы регулировали порядок исполнения судебных решений о присуждении к исполнению обязательств в натуре. В связи с этим важно отметить, что в настоящей книге имеются основанные на глубоком исследовании указанного способа защиты прав кредитора предложения и рекомендации относительно критериев использования требования о присуждении к исполнению обязательства в натуре и регламентации порядка разрешения соответствующих споров. Данное обстоятельство делает работу А.Г. Карапетова чрезвычайно интересной для ученых-правоведов и полезной для практикующих юристов.
При подготовке книги А.Г. Карапетов изучил российское дореволюционное законодательство и научные труды видных российских правоведов той поры. В поле зрения автора попали и основные научные работы в области обязательственного права, опубликованные в советский период. В книге широко используются положения современного зарубежного законодательства, акты международного частного права и основные выводы гражданско-правовой доктрины.
Анализ теоретических проблем успешно сочетается с анализом реальной судебно-арбитражной практики. Автор не обошел своим вниманием ни примеры разрешения конкретных споров, связанных с присуждением к исполнению обязательств в натуре, ни обобщенные выводы высших судебных инстанций в отношении практики рассмотрения дел, касающихся неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
Отмеченные обстоятельства дают основание полагать, что настоящая книга найдет широкий отклик у читателей: студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, судей арбитражных судов и судов общей юрисдикции, адвокатов и иных практикующих юристов.
Несколько слов об авторе. Несмотря на свою молодость, А.Г. Карапетов имеет блестящее цивилистическое образование: он окончил Российскую школу частного права при Президенте Российской Федерации и получил степень магистра частного права. Недавно А.Г. Карапетов успешно защитил диссертацию, ему присуждена ученая степень кандидата юридических наук.
ВВЕДЕНИЕ
В современном гражданском праве вопросы применения средств судебной защиты в целом разработаны недостаточно. Особенно заметна нехватка работ практической направленности, нацеленных, в первую очередь, на детальный анализ практического применения тех или иных способов защиты, что в целом свойственно российскому праву, которое традиционно большее внимание уделяет правам и обязанностям субъектов обязательственных отношений, нежели способам защиты на случай нарушения обязательств. Но если о ряде средств защиты, таких, например, как проценты годовые по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), написано достаточно много, то в отношении иска об исполнении в натуре и механизмов его применения в современных условиях развития рыночной экономики и свободной демократии в Российской Федерации - недопустимо мало. Нехватка серьезных доктринальных разработок и исследований в этой области определяет неоднозначность судебной практики, отсутствие четких представлений у судей и юристов-практиков о механизмах и границах применения данного средства защиты. По большому счету, по прошествии уже более семи лет с момента принятия ГК РФ в судебной практике только-только стали намечаться определенные унифицированные подходы и решения по вопросу применения иска об исполнении в натуре.
Безусловно, понять это явление можно. По представлению многих, присуждение к исполнению в натуре в реальности используется в десятки, если не в сотни раз реже, чем, скажем, иск о взыскании процентов годовых или неустойки. Более того, резкие изменения в экономике, политике и идеологии породили мнение, что иск об исполнении в натуре является рудиментом прошлого и в целом не актуален в современных условиях. При этом не учитывается, что иск об исполнении в натуре в виде одного из своих видов (иска о взыскании денежного долга) является как раз наиболее распространенным средством защиты гражданских прав. Кроме того, редкость исков о присуждении неденежных обязательств не должна давать повод для того, чтобы считать маловажным разработку данного института. Истец должен иметь определенность в отношении того, как заявленный им иск будет проходить судебные процедуры, по каким критериям будет оцениваться возможность его удовлетворения и как он будет фактически реализован на стадии исполнения судебного решения. Наличие такой определенности и ясности в указанных вопросах поможет кредитору разобраться, какой путь защиты наиболее адекватен, выгоден и удобен, и естественным образом отсеять те иски, в которых требование об исполнении в натуре было включено необдуманно, а потому адекватно защитить права кредитора оно не может.
На данный момент отсутствие сложившихся подходов в отношении иска об исполнении в натуре крайне негативно влияет на практику судебной защиты прав. При анализе арбитражной практики становится очевидным отсутствие каких-либо ориентиров для истцов, которые заявляют иски об исполнении в натуре там, где такой способ защиты неэффективен, а с другой стороны, не заявляют их в тех случаях, где такая защита была бы наиболее адекватной. Общей практикой становится отказ истцам в исках об исполнении в натуре неденежных обязательств, иногда обоснованный, а иногда без достаточных разумных оснований. Указанные случаи составляют примерно 80 - 90% всей арбитражной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) по данной проблеме. Такое количество отказов в самом иске по причине его невозможности само по себе свидетельствует о несколько нездоровой ситуации, сложившейся вокруг данного способа исковой защиты. Безусловно, такая ситуация должна быть исправлена.
Вопросы присуждения к исполнению в натуре достаточно серьезно исследовались в советский период, что было не удивительно, если учесть ту особую роль, которую отводила принципу реального исполнения обязательств советская гражданско-правовая доктрина. Из работ тех лет следует отметить работы И.Б. Новицкого, Н.И. Краснова, М.М. Агаркова, О.С. Иоффе, В.Ф. Яковлева, В.К. Райхера и некоторых других авторов, чьи научные разработки, хотя отчасти и устарели, но тем не менее не могут быть проигнорированы современными исследователями <*>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1948; Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН 1 - 6 июля 1946 г. М., 1948; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М., 1950; Яковлев В.Ф. Реальное исполнение обязательств - одно из необходимых условий выполнения народно-хозяйственного плана // Уч. зап. Вып. VI. Л., 1954; Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958; Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959; Гальперин Л.Б. Вопросы договорной дисциплины в советской торговле. Томск, 1961; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. Л., 1962; Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967; Иоффе О.С. План и договор в социалистическом хозяйстве. М., 1971 и многие другие.
Нельзя не уделить внимание и наработкам дореволюционного российского права <*>. К началу XX века в российском законодательстве и доктрине только начали складываться определенные подходы к решению указанного вопроса, но равномерное и поступательное развитие правовой мысли в рамках только зарождающейся рыночной экономики было грубо прервано революционными событиями 1917 г. По-настоящему серьезной попыткой создания системы гражданско-правового регулирования до революции 1917 г. была разработка проекта Гражданского уложения, в которой приняли участие виднейшие российские цивилисты. Но, к сожалению, проект так и не был воплощен в жизнь и, соответственно, его нормы не проходили испытания практикой применения и поэтому могут быть использованы при решении вопросов применения иска об исполнении в натуре в наши дни достаточно осторожно.
--------------------------------
<*> См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты. Т. 1. СПб., 1877; Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. СПб., 1879; Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть III. Договорное право. СПб.: Синодальная типография. 1890; Исайченко В.Л., Исайченко В.В. Обязательства по договорам: опыт практического комментария русских гражданских законов. Т. 1. Общая часть, 1914; Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. Варшава, 1914; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995.
Одним из важнейших источников для поиска оптимальных решений практического применения иска об исполнении в натуре в современных российских реалиях является опыт западных капиталистических стран, чью модель экономики и отчасти права мы, в целом, реципировали в начале 90-х гг. В таких странах, как Германия, Франция, США, вопросам исполнения в натуре за последние 200 лет поступательного и непрерывного развития рыночных отношений и соответствующего этим отношениям гражданского права было посвящено множество исследований. В этих странах накоплен огромный массив судебной практики применения такого рода исков. В государствах с развитой рыночной экономикой в условиях глобальной интеграции и в итоге трудного развития был сформирован ряд подходов к решению вопроса о присуждении к исполнению в натуре, анализ которых является крайне важным для российского исследователя. Следует выделить работы В. Ансона, Л.Ж. де ля Морандьера, К. Цвайгерта и Х. Кетца, непереведенные монографии таких авторов, как G. Jones & W. Goodheart, G.H. Treitel и др. <*>
--------------------------------
<*> Морандьер Л.Ж. де ля. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960; Ансон В. Договорное право (Англии). М., 1984; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. London, 1986; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account // Clarendon Press. Oxford, 1988; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998.
Особый источник, достойный внимательного рассмотрения, являют собой международные попытки унификации контрактного права. В таких актах прослеживаются логика и тенденции развития института исполнения в натуре в наиболее развитых странах. В определенной степени в них отражается, с одной стороны, компромисс между различными взглядами на проблему, свойственными разным странам, а с другой стороны, "золотая середина", некое общее оптимальное решение и ориентир для модернизации внутреннего законодательства государств. Причем, если на уровне международных договоров (например, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) разработать какой-либо общий подход пока не удалось, то на уровне унификации lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы контрактного права ЕС) самые известные в Европе цивилисты, представляющие различные страны и правовые школы, смогли выработать общие критерии и правила, которые в целом можно признать вполне разумными и полезными для решения задач, поставленных в настоящей работе.
Что касается действующего законодательства России по данному вопросу, то, как будет показано ниже, следует констатировать недостаточность нормативного регулирования, которое, по сути, сводится к нескольким разрозненным статьям ГК РФ (ст. ст. 12, 309, 396, 487 - 488 и некоторые другие), затрагивающим данную проблему с той или иной ее стороны, при этом не решая основную проблему - вопросы границ возможного применения данного средства защиты. Крайне неоднозначно решены и другие вопросы функционирования данного способа защиты. В первую очередь речь идет о проблеме соотношения иска о присуждении в натуре и других юрисдикционных способов защиты.
К сожалению, только в последние несколько лет стали появляться серьезные исследования по данному вопросу в современной цивилистической доктрине России. Монографии М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, А.А. Павлова, научные статьи Д. Гришина, А. Асоскова, Александра и Андрея Жарских, Р. Вахитова <*> серьезно обогатили современную правовую доктрину и, безусловно, будут способствовать становлению юридически четкой и экономически эффективной системы правового регулирования института присуждения к исполнению в натуре. Тем не менее нельзя не признать, что множество вопросов, в особенности в сфере практического применения данного способа защиты, остаются до сих пор неразрешенными, что, как уже отмечалось, негативно влияет на практику судебной защиты прав и является серьезной предпосылкой для дальнейшего изучения указанной проблемы в цивилистической доктрине.
--------------------------------
<*> См.: Асосков А. Проблемы присуждения к исполнению обязательства в натуре // Информационно-правовая база "КонсультантПлюс"; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С. 335 - 338; Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2001; Вахитов Р. Понуждение к исполнению обязательства в натуре // ЭЖ-Юрист. 2002. N 42. С. 5 - 6; Жарский Ал-др и Жарский Андр. Присуждение к исполнению обязанностей в натуре как способ защиты при нарушении договора // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 102 - 112.
Глава I. ПРИНЦИП РЕАЛЬНОГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
1. Присуждение к исполнению обязательств в натуре
в праве зарубежных стран
В праве таких государств, как Германия, Австрия, Швейцария и некоторых других, относящихся к германской правовой семье, признается недопустимость своеволия должника по вопросу исполнения или неисполнения взятых на себя обязательств. Должник обязан следовать договору, если только договор не прекращается в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, а кредитор всегда может требовать исполнения. Еще римское право в ходе своего развития пришло к предоставлению кредитору широких возможностей в плане понуждения должника к исполнению своих обязательств по договору, преодолев тем самым изначально негативный подход <*>. Сказанное являет собой общий принцип.
--------------------------------
<*> Zimmermann R. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition // Oxford University Press, 1996. P. 770 - 774.
Что же касается конкретно регулирования, следует отметить следующее. В странах немецкой правовой семьи иск об исполнении в натуре является основным средством защиты. По Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) кредитор всегда может обратиться в суд с требованием об исполнении договора (ст. ст. 241, 249 ГГУ). Более того, формально потребовать денежной компенсации кредитор может, только если воспользоваться требованием об исполнении в натуре по тем или иным причинам невозможно. Это означает, что в Германии теоретически компенсация убытков является факультативным средством защиты по отношению к требованию об исполнении в натуре. Суд вправе отказать кредитору в иске об исполнении в натуре (naturalherstelling) только в ряде случаев: если кредитор после наступления просрочки установил должнику дополнительный срок в порядке ст. 250 ГГУ для исполнения в натуре, и должник в течение его не исполнил свои обязательства; если по вине должника наступила невозможность исполнения (ст. ст. 251, 280, 325 ГГУ; ст. 920 Австрийского гражданского уложения); если для должника исполнение своих обязательств в натуре сопряжено с несоразмерно высокими затратами или усилиями (п. 2 ст. 251 ГГУ) и в некоторых других случаях <*>. Кроме того, в соответствии с Германским торговым уложением (далее - ГТУ) (ст. 376 ГТУ) кредитор в случае просрочки должника не вправе требовать исполнения в натуре, если он немедленно после наступления просрочки не уведомит должника о необходимости исполнить обязательство в натуре. Во всех остальных случаях суд обязан вынести решение об исполнении обязательства в натуре.
--------------------------------
<*> Markesinis S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press. Oxford, 1977. P. 617 - 630; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 52 - 53.
На практике же указанные ограничения более важны и чаще применимы, чем само общее правило. Кредиторы, как правило, назначают должнику срок в порядке ст. 250 ГГУ для исполнения в натуре, после истечения которого они приобретают право требовать денежную компенсацию <*>. К иску об исполнении в натуре кредиторы прибегают на практике только в отношении некоторых видов обязательств. Это обусловлено тем, что только в отношении отдельных предметов германское процессуальное законодательство предусматривает возможность прямого судебного принуждения. Дело в том, что, за исключением указанных выше случаев, суд может всегда вынести решение об исполнении в натуре, но исполняться это решение может различными способами. В соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Германии (далее - ГПК Германии) такое решение суда будет буквально исполняться при помощи прямого или косвенного принуждения (силовых действий приставов, судебных штрафов или уголовного преследования) только в отношении решений о передаче индивидуально-определенных или родовых вещей, об освобождении помещения либо иной недвижимости, об уплате денег, о совершении действий (кроме услуг, никогда не исполняемых в принудительном порядке по ГПК Германии), которые не могут быть совершены третьим лицом (т.е. если должник незаменим), о воздержании от определенных действий. При вынесении решений о присуждении к исполнению услуг в любых случаях или иных действий - при условии заменимости должника - кредитор получает лишь безусловное подтверждение своей правоты в споре и может рассчитывать на добрую волю и правосознание ответчика, либо воспользоваться особым механизмом исполнения такого рода решений - попросить суд наделить его правом поручить выполнение обязательства третьему лицу за счет должника (ст. 887 ГПК Германии).
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. 1988. P. 53.
Таким образом, там, где ГПК Германии не допускает принуждения при исполнении решений (например, обязанности по оказанию услуг, выполнению работ, которые могут быть выполнены и третьими лицами), нет разумных оснований идти в суд с иском о принудительном исполнении, который хотя и будет, скорее всего, удовлетворен после продолжительных судебных разбирательств, но ничего существенно нового к позициям сторон не добавит, так как кредитор после такого решения для его исполнения будет ограничен правом взыскать с должника расходы на заключение заменяющей сделки и разницу в ценах в виде убытков (т.е. произойдет исполнение решения за счет ответчика, а не им лично). Эти права кредитор мог реализовать и без решения об исполнении обязательства, не тратя сил, денег и времени на получение судебного решения. Результат действий кредитора один - происходит исполнение третьим лицом с возложением на должника всех финансовых потерь кредитора.
В других странах немецкой правовой семьи решения этих вопросов строятся по похожей схеме, хотя в ряде моментов отличаются от ГГУ. Так, в отличие от Германии, практика исполнительного производства некоторых кантонов Швейцарии признает, что решения о выполнении услуг (включая личные) могут быть предметом прямого судебного принуждения <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 55.
Таким образом, мы видим, что, несмотря на провозглашение принципиальной возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре в странах немецкой правовой семьи, возможность получить решение об исполнении в натуре ограничена рядом очень существенных исключений, а возможность реально исполнить такое решение, если все же оно было вынесено, ставится в зависимость от того, предусматривает ли процессуальное законодательство процедуры исполнения такого рода решений.
С другой стороны, нет оснований считать, что в Германии существуют какие-либо ограничения в отношении возможности применения косвенного принуждения должника к выполнению возложенных на него обязанностей. Механизм такого давления - предусмотренные договором пени за просрочку выполнения обязательства. Кредитор может не прибегать к иску о присуждении к исполнению в натуре, а настаивать на принудительном исполнении, начисляя все возрастающие пени до тех пор, пока размер натекших пеней не станет настолько значительным, что угроза их взыскания и желание прекратить их возрастание не вынудят должника исполнить обязательство в натуре.
Во Франции и в некоторых других странах, основывающихся в регулировании гражданско-правовых отношений на Гражданском кодексе Наполеона (странах романской правовой семьи), традиционно проводилось четкое разделение последствий нарушения обязательства что-либо дать (obligation de donner) и обязательства что-либо сделать или не делать (obligation de faire). В первом случае устанавливается общее правило о допустимости иска об исполнении в натуре (execution en nature), если исполнение до сих пор возможно. К такого рода случаям относятся, в первую очередь, иски о передаче индивидуально-определенных вещей. Во втором случае в соответствии со ст. 1142 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК) неисполненное обязательство влечет возникновение лишь права на возмещение убытков. Это правило при его введении в начале XIX века обосновывалось существованием принципа Nemo potest cogi ad factum (никого не возможно принуждать к действию). Положение ст. 1142 ФГК, несмотря на то, что сам ФГК предусмотрел ряд исключений из этого правила (так, ст. 1143 ФГК допускает иск о понуждении должника уничтожить то, что было сделано в нарушение обязанности), и, несмотря на то, что кредитор, как и по ГГУ, может по разрешению суда поручить исполнение третьему лицу за счет должника, часто критиковалось в доктрине за излишнюю широту формулировок <*>.
--------------------------------
<*> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 205; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 59.
В соответствии со взглядами французской доктрины обязательство передать по договору родовые или индивидуально-определенные вещи, если титул перешел к покупателю ранее момента поставки, может быть принудительно реализовано в порядке виндикации. Если право собственности на товар еще не перешло, то возможность принудительного исполнения зависит от вида товара. Обязанность по передаче индивидуально-определенных вещей, а равно индивидуализированных для данного договора родовых вещей рассматривается как обязательство de donner, а следовательно, подлежит принудительному исполнению по требованию кредитора. Обязательство поставить родовые вещи рассматривается как обязательство de faire и соответственно защите иском об исполнении в натуре не подлежит <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 57; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 205.
Аналогичная ситуация и в процессуальном праве Франции: ГПК предусматривает процессуальный механизм исполнения только решений о взыскании денег и передаче индивидуально-определенных или индивидуализированных вещей. В остальных случаях кредитору приходится довольствоваться правом, испросив разрешение у суда, получить исполнение на стороне за счет должника.
Правда, уже в последнее время, в особенности после проведения во Франции реформы исполнительного законодательства в 1991 г. (ст. 1 Закона от 9 июля 1991 г., которая предусмотрела, что любой кредитор может принудить должника к исполнению взятых на себя обязательств <*>), а также в результате расширительного толкования норм ФГК (в первую очередь, ст. 1184, которая предписывает, что кредитор может в случае нарушения договора должником либо аннулировать соглашение, либо понудить должника выполнить договор) отчетливо прослеживается тенденция рассматривать ограничительную норму ст. 1142 ФГК и следующие из нее выводы о невозможности использовать прямое судебное принуждение обязанностей типа de faire как исключение, применяющееся на практике только там, где обязанность должника носит личный характер или исполнение стало невозможным <**>. В действительности суды выносят решения и об отобрании вещей (индивидуально-определенных или родовых), и о совершении тех или иных действий нетоварного характера (назначение арбитра, освобождение квартиры, раскрытие информации и т.д.) <***>.
--------------------------------
<*> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague. 2000. Р. 399.
<**> Marsh P.D.V. Comparative contract law (England, France, Germany) // Gower. England, 1994. Р. 320.
<***> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 204.
Кроме того, в связи с очевидными недоработками ФГК в сфере конструирования норм и процедур по вопросу исполнения в натуре уже в начале XIX века судебная практика разработала доктрину astreine - судебного штрафа в виде длящейся санкции за просрочку исполнения обязательства. Этот институт, обеспечивающий выполнение обязательств, особенно эффективен тогда, когда процессуальные механизмы принудительного исполнения не разработаны или вовсе не предусмотрены, а также в случаях обязательств de faire, по которым, как известно, изначально было невозможно требовать исполнения в натуре. В целом на сегодняшний момент astreine применяется судами Франции очень часто, и сфера его применения расширяется. Это происходит, несмотря на часто раздающуюся критику института со стороны известных ученых (в особенности, воспитанных на традициях общего права с его непринятием штрафных санкций и, в частности, неустоек), пеняющих на исключительно штрафной и чрезмерный характер данной меры, а также несмотря на непринятие данного подхода в некоторых других юрисдикциях романской правовой семьи (Луизиана, Квебек <*>).
--------------------------------
<*> В то же время следует отметить, что эти юрисдикции не обременены неудачной формулировкой ст. 1142 ФГК о запрете на исполнение в натуре обязательств de faire, так как просто не реципировали ее в своих гражданских кодексах.
Признанием эффективности данного механизма стало включение института astreine в Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, в соответствии со ст. 7.2.4 которых такой штраф может быть назначен судом, но только вместе с решением об исполнении основного обязательства (в отличие от Франции, где astreine может являться самостоятельным требованием) и только если императивные нормы lex fori (права суда) не предполагают иное. Включено положение об astreine и в ГК Нидерландов - одну из последних успешных европейских кодификаций гражданского права, которая по вопросу исполнения в натуре в целом стоит на позициях ГГУ. В соответствии со ст. 3:296 ГК Нидерландов получить решение об исполнении в натуре можно почти всегда (если только обязательство возможно и не носит сугубо личный характер), но прямое принуждение будет использоваться только в отношении обязательств передать родовые или индивидуально-определенные вещи, уплатить деньги или воздержаться от действий. В отношении остальных обязательств допустимо либо исполнение за счет должника, либо astreine <*>.
--------------------------------
<*> Hartkamp A.S., Tillema M.M.M. Contract Law in the Netherlands // The Hague. 1995. Р. 132 - 133.
Таким образом, в то время как допустимые случаи прямого принуждения во Франции изначально сводились, по сути, только к отобранию индивидуально-определенных вещей и взысканию денег, на практике большинство обязательств уже с середины XIX века могло стать предметом косвенного принуждения путем использования института astreine, который является хотя и спорным, но, пожалуй, единственным эффективным способом принуждения к исполнению неденежных и нетоварных обязательств в натуре. Поэтому, казалось бы, жесткое разделение обязательств на обязательства "сделать" и "передать" на практике играет небольшую роль, а невозможность требовать исполнения в натуре обязательств "что-либо сделать" согласно ст. 1142 ФГК с учетом наличия механизма astreine рассматривается скорее как исключение, применяющееся только в случаях, когда обязательство невозможно выполнить или его выполнение носит сугубо личный характер.
В английском общем праве традиционно иск об исполнении в натуре сам по себе не существовал. Кроме денежных обязательств (взыскиваемых практически во всех случаях при помощи иска о цене - action for the price) и обязательств воздержаться от действий (защищаемых иском о запрете действий - injunction), все другие обязательства не могли быть предметом требований кредитора в суде, а должник мог, по сути, откупиться от исполнения, уплатив убытки, всегда и при любых условиях. Исходный принцип общего права заключается в возможности произвольного расторжения договора должником при условии, что должник остается обязанным компенсировать кредитору убытки. Как правило, о возможности произвольного расторжения напрямую не говорится, но данная возможность должника предполагается в тех многочисленных случаях, когда кредитор изначально лишен права принуждать к исполнению обязательства в натуре. В такого рода случаях должник, отказавшийся от исполнения, может быть уверен, что все, что может в данном случае кредитор, это взыскать убытки за неисполнение (в том числе абстрактные убытки или разницу в цене по сравнению с заменяющей сделкой). Поэтому зачастую стороны сразу после отказа должника от договора заключают соглашение об убытках, т.е. той сумме, уплатой которой должник откупается от исполнения. Если к такому соглашению прийти сторонам не удается, то вопрос об откупной сумме решается в суде. Ставить же вопрос об исполнении в натуре в суде кредитор в большинстве случаев не может. Очевидно, что этот подход прямо противоположен исходному началу романо-германской правовой традиции.
Но с развитием права справедливости (law of equity) иск об исполнении в натуре (action for specific performance) стал возможен в ряде случаев. Одним из наиболее показательных прецедентов, который широко освещался в английской доктрине, было решение по делу Beswik v. Beswik (1968), в котором суд удовлетворил иск об исполнении в натуре, так как он был признан адекватным и достигающим справедливого результата <*>. Количество этих случаев со временем росло и сейчас позволяет отдельным английским авторам представлять иск об исполнении в натуре в качестве общего правила в Англии <**>, что, на наш взгляд, несколько преждевременно, но вполне отражает тенденцию развития этого института.
--------------------------------
<*> Цит. по: McKendrick E. Contract law. Macmillan Press ltd. London. Р. 441 - 442.
<**> McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law Commission. Milan, 1993. Р. 90.
На данный момент общепризнанно, что суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре: данный вопрос отнесен полностью на усмотрение суда. Причем вынести решение о specific performance суд может только в случаях, когда компенсация убытков в полной мере не защищает интересы кредитора <*>.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson's law of contract (27-th edition). Р. 593.
Неадекватность убытков и соответственно допустимость иска об исполнении имеют место, в частности, тогда, когда кредитор требует передачи индивидуально-определенной вещи. В соответствии со ст. ст. 2 - 716 Единообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК) в ряде случаев возможно даже принудительное исполнение обязанности поставить родовые вещи. Знает такие случаи и английская судебная практика, если отсутствует реальная возможность совершить заменяющую сделку.
Тем не менее, даже если суд признает, что исполнение в натуре в большей степени защитит интересы кредитора, в иске будет отказано, если:
- процесс исполнения трудно контролировать;
- исполнение носит личный характер;
- исполнение слишком затруднительно и сопряжено с неадекватными расходами и усилиями должника;
- исполнение стало невозможным;
- договорные условия не позволяют однозначно и ясно установить порядок исполнения;
- исполнение носит безвозмездный характер, а также в некоторых других случаях <*>.
--------------------------------
<*> Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. London, 1986.
В это же время ряд американских авторов жестко критикует устоявшийся в странах общего права негативный подход в отношении иска об исполнении в натуре <*>. Суды в Англии, а чаще в менее консервативных США все охотнее удовлетворяют такие требования. При этом перечисленные выше критерии отказа в исполнении в натуре в настоящий момент отчасти теряют свое императивное значение, а рассматриваются как факторы, которые следует учитывать при принятии решения об исполнении в натуре и которые должны быть взвешены на одних весах с доводами кредитора об адекватности и целесообразности принуждения в данном конкретном случае. Так, в последнее время в США даже некоторые долгосрочные договоры подрядного типа стали защищаться иском об исполнении в натуре, если в суде будет доказано, что у кредитора имеется действительно сильная заинтересованность в исполнении договора именно данным должником <**>, в то время как традиционно иски об исполнении обязательств что-либо делать (выполнять работы или оказывать услуги) в англо-американском праве не удовлетворялись по причине затруднительности судебного контроля за исполнением решения.
--------------------------------
<*> Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. N 89. 1979.
<**> См.: Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 281.
Более того, ряд стран, в целом усвоивших англо-американскую правовую доктрину, в части регулирования вопроса об исполнении в натуре стоит на правовых позициях, близких к континентальным подходам. Так, в ЮАР кредитор, как правило, всегда может получить по суду решение об исполнении в натуре <*>. Аналогичная ситуация и в Шотландии <**>.
--------------------------------
<*> Lee & Honore. The South African law of Obligations. Second Edition // Durban. Butterworths, 1978. Р. 61.
<**> Walker D.M. The law of contracts & related obligations in Scotland // Butterworths. London, 1985. Р. 537.
Негативно относясь к прямому способу принуждения должника к исполнению своих обязательств с использованием иска specific performance, англо-американская правовая традиция отвергает и возможность применения косвенного принуждения в виде начисления длящихся санкций штрафного характера. Как известно, в таких странах, как Англия и США, суды не признают возможным взыскивать договорную неустойку как таковую, если только данное договорное условие нельзя интерпретировать в качестве заранее оцененных сторонами убытков (liquidated damages). Кредитор, по сути, вынуждается принимать расторжение договора, ограничиваясь правом взыскать уже уплаченное или переданное и потребовать уплаты всех возникших в связи с нарушением договора убытков.
Кроме того, целый ряд стран усвоил комбинированные подходы. Так, в Дании, Исландии, Швеции и Норвегии иск об исполнении в натуре может быть удовлетворен, если такое решение может быть реализовано при помощи действий шерифов (приставов-исполнителей) <*>.
--------------------------------
<*> Sheridan, Cameron. EC legal systems. An introductory guide // Butterworths. London, 1992.
Из приведенного выше анализа основных сложившихся подходов и наблюдаемых тенденций развития института исполнения в натуре можно сделать ряд компаративистских выводов.
Во-первых, страны общего и романо-германского права исходят из противоположных принципов: первые - из принципиальной возможности принуждения к реальному исполнению обязательств, а вторые - из принципиальной возможности для должника откупиться от реального исполнения путем уплаты денежной компенсации. Позиция континентального права строится на идее моральности права, на принципе pacta sunt servanda, святости взятого обязательства. Подход же общего права основан в большей степени на идее экономической целесообразности.
Во-вторых, указанные прямо противоположные исходные начала в результате развития права подверглись значительным изменениям и корректировке. Если учесть все многочисленные исключения из правила реального исполнения в странах континентальной Европы (как на уровне запретов на сам иск об исполнении в натуре, так и в виде процессуальных норм, не предусматривающих прямое принуждение при исполнении вынесенных решений об исполнении в натуре, а устанавливающих вместо этого способы косвенного исполнения, например исполнение решения суда за счет ответчика), то очевидно, что и в этих странах прямое принуждение должника к исполнению ограничено значительно. С другой стороны, мы наблюдаем, как в странах общего права иски об исполнении в натуре становятся все более распространенными.
Налицо сближение правовых подходов. Правовые системы под влиянием роста международной торговли, глобализации мировой экономики, формирования единых рынков постепенно нащупывают наиболее оптимальное правовое решение данной проблемы.
В-третьих, учитывая упомянутые процессы развития данного института в различных странах, нам представляется более практически важным выделение различий не между общим и континентальным правом (в зависимости от исходных принципов, лежащих в основе института исполнения в натуре), а между тремя основными подходами, которые мы назовем немецким, французским и англо-американским. В соответствии с первым, за рядом прописанных в законе исключений, кредитору предоставляется право получить судебное решение, обязывающее должника выполнить обязательство в натуре. Но будут исполняться те судебные решения, которые имеют под собой реальный механизм реализации (взыскание денег, отобрание имущества и др.). Таким образом, законодательство в части материальных норм лишь в некоторых случаях ограничивает кредитора в праве использовать данное средство защиты, а в части процессуальных норм допускает исполнение таких решений только тогда, когда существует четко прописанная процедура принудительного исполнения. Иначе говоря, в этом случае допускается ситуация, когда решение выносится, но не может быть буквально исполнено в принудительном порядке.
В соответствии со вторым (классическим французским) подходом в его первоначальном виде кредитор в редких случаях может предъявить иск об исполнении в натуре в суд (взыскание денег, отобрание вещей, снос незаконных построек), т.е. в тех случаях, когда в принципе возможно исполнить судебное решение в принудительном порядке при помощи приставов. Но в то же время кредитор наделяется сильным средством косвенного принуждения - правом получить судебное решение о начислении astreine, с помощью которого можно достаточно эффективно принуждать должника исполнять, по большому счету, любое обязательство.
Наконец, с позиции общего права иск об исполнении в натуре будет удовлетворен в качестве исключения, если убытки в данном случае будут расценены судом как неадекватное средство защиты. При решении вопроса о допустимости удовлетворения такого иска судья, безусловно, среди самых главных условий учитывает процессуальную возможность принудительного исполнения, и если она отсутствует или серьезно затруднена, то суд просто не выносит такое решение.
В-четвертых, понять, к какому из указанных решений тяготеет в целом право цивилизованных стран с рыночной экономикой, можно на примерах попыток унификации международного частного права. Так, Гаагская конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г. предусмотрела (ст. ст. 24 - 25) право покупателя требовать исполнения, кроме случаев, когда покупка товара взамен непоставленного соответствует обычаям и возможна. Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров предусмотрела в качестве правила возможность требовать поставки товаров, если иное не установлено правом суда (lex fori). Очевидно, что даже во второй половине XX столетия расхождения между правовыми системами остаются настолько значительными, что договориться на межгосударственном уровне о порядке и условиях присуждения к исполнению в натуре, найти приемлемый компромисс не удавалось. Это и отразилось на отсутствии однозначного решения в международных договорах по контрактному праву.
Достичь определенного условного компромисса удалось на уровне развития lex mercatoria. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.2.2) так же, как и Венская конвенция, предусмотрели возможность требовать исполнения в натуре неденежных обязательств, но оговорили ее рядом исключений на случай, если:
- исполнение стало невозможным;
- принуждение неразумно, обременительно или дорогостояще;
- кредитор может легко заключить заменяющую сделку;
- исполнение носит исключительно личный характер;
- кредитор не требует исполнение в разумный срок.
Примерно так же вопрос решен и в ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права 1991 - 1996 гг. (Принципы ЕС). Таким образом, Принципы УНИДРУА и Принципы ЕС выступают в пользу признания возможности требовать исполнения в натуре за рядом четко установленных законодательных исключений, которые отсекали бы иски об исполнении в натуре уже на стадии судебного разбирательства. Таким образом, очевидно, что Принципы используют прием, заимствованный из общего права, а именно оценку разумности, адекватности и реальной возможности принуждения уже на стадии вынесения решения, что влечет отказ в таком иске в случае признания невозможности, неразумности или излишней обременительности принуждения в данном случае. С другой стороны, как и в странах континентального права, суд при решении конкретной задачи должен исходить из презумпции допустимости такого способа защиты. Нам представляется, что последний "реверанс" в сторону романо-германского права, по большому счету, ни на что не влияет, кроме как на предписываемую последовательность логических рассуждений судьи. Отказ от передачи суду права по собственному усмотрению признавать или не признавать иск об исполнении в натуре, что в общем праве известно как "discretionary right of a judge to grant specific performance", мало что означает на практике, так как перечисленные в Принципах случаи невозможности удовлетворения иска об исполнении в натуре настолько многочисленны и широки в трактовке, что при нежелании удовлетворять неадекватный, нецелесообразный и неэффективный с учетом конкретных обстоятельств дела иск об исполнении в натуре суд всегда найдет этому обоснование в тексте Принципов.
Отметим, что отраженный в lex mercatoria подход постепенно закрепляется и на законодательном уровне. Так, в КНР, еще совсем недавно относившейся к социалистической правовой системе регулирования экономики со свойственным ей доминированием принципа реального исполнения обязательств, в последнее время закрепился ограничительный подход в отношении иска об исполнении в натуре, восходящий к идеям, изложенным в Принципах УНИДРУА. Так, если в Общих положениях гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (ст. 111) <*> было установлено безусловное право кредитора требовать реального исполнения, то уже в Законе о контрактах от 15 марта 1999 г. (ст. ст. 109 - 110) <**> закреплен дифференцированный подход. В случае неисполнения денежных обязательств кредитор всегда вправе требовать взыскания долга, в то время как в случае нарушения неденежного обязательства кредитор может требовать исполнения в натуре, кроме случаев, когда:
--------------------------------
<*> Гражданское законодательство КНР / Серия "Современное зарубежное и международное частное право". МЦФЭР. М., 1997. С. 38.
<**> Текст Закона опубликован в сети Интернет на сайте: http://www.chinabig.com.cn/en/law/business/contract1.htm.
- обязательство невозможно выполнить юридически или фактически;
- природа обязательства не предполагает возможности его принудительного исполнения;
- затраты на исполнение чрезмерно высоки;
- кредитор не затребовал исполнения в течение разумного периода времени.
Указанный Закон, по сути, хотя и в несколько измененном виде, повторил п. п. 7.2.1 и 7.2.2 Принципов УНИДРУА, которые устанавливают аналогичный дифференцированный подход к возможности требовать исполнения в натуре денежных и неденежных обязательств, предусматривая в отношении последнего общедозволительное правило за рядом четко прописанных исключений.
В-пятых, наблюдается общая тенденция к тому, что право стремится избегать принудительного исполнения путем отсечения такой возможности уже на уровне материально-правовых запретов либо путем процессуальных ограничений, оставляя ее только в отношении тех обязательств, которые могут быть эффективно исполнены независимо от воли должника путем совершения приставами (шерифами) активных действий по отобранию, взысканию, выдворению и т.д. Там же, где решение об исполнении может быть исполнено только путем постоянного давления на должника при помощи применения уголовных или административных санкций (штрафов), т.е. путем понуждения к исполнению, законодательство и судебная практика, по большому счету, негативно относятся к возможности вынесения или реального исполнения такого рода судебных решений особенно тогда, когда должник легко заменим на данном рынке. Это связано с тем, что, во-первых, такие штрафы, как правило, мало эффективны и не подействуют на корпорацию, если та решила не исполнять договор. Во-вторых, уголовное преследование за умышленное неисполнение судебных решений - явление на практике крайне редкое, сопряжено с большими процессуальными трудностями по доказыванию и в целом также мало эффективно. В-третьих, в условиях свободного рынка кредитор, как правило, всегда может легко заменить должника с возложением на него всех убытков и расходов, а поэтому понуждение должника против его воли исполнять договорные условия в большинстве случаев неразумно и неадекватно интересам кредитора. В-четвертых, когда исполнение зависит исключительно от действий должника, который упорно не хочет исполнять договор, то очевидно, что исполнение, осуществленное под давлением, пойдет изначально по конфликтному, нездоровому сценарию и может быть сопряжено со всевозможными эксцессами (местью должника, умышленным созданием скрытых дефектов и т.д.). Особенно это очевидно в отношениях по оказанию услуг или выполнению работ. В самом деле, можно ли считать разумным принуждение парикмахера постричь клиента, юридическую консультацию - проконсультировать заказчика, подрядчика - построить дом?..
Более того, из двух способов "отсечения" принудительного исполнения - на стадии принятия решения (общее право) или на стадии исполнения уже вынесенного решения (Германия) - в целом lex mercatoria склоняется именно к первому варианту. Неприятие правом принуждения в отношении тех обязанностей, где без участия должника исполнить решение суда невозможно или крайне затруднительно, отразилось на том, что в такого рода отношениях не приветствуется само принятие решений об исполнении в натуре. Судебное решение должно подразумевать наличие четкого, доступного и эффективного механизма его реализации. Иначе смысл вынесения решения теряется, порождаются ситуации неисполнения решений, а в итоге - снижение авторитета судебной власти.
В-шестых, правовой подход Франции, которая изобрела и активно использует абсолютно уникальный институт astreine, хотя и является крайне интересным, но вряд ли может быть признан разумным в качестве общего и универсального механизма принудительного исполнения обязательств.
Нельзя не отметить, что главнейшим мотивом отказа кредитору в иске о принуждении должника к исполнению в натуре является признание нецелесообразным такого давления на должника в условиях, когда кредитор без значительных проблем может получить исполнение из другого источника. В данных условиях, в какой форме это принуждение будет осуществляться - в прямой (в виде силовых действий приставов) либо в косвенной (путем начисления судебных штрафов), не имеет существенного значения. И в том и в другом случае налицо неразумность и нецелесообразность принуждения. Достаточно представить себе ситуацию, когда должник, обязавшийся выстроить торговый комплекс, отказывается от исполнения договора по причине того, что в рамках исполнительного производства по другому делу у него были изъяты оборудование и техника, необходимые для строительных работ, что делает крайне затруднительным для него выполнение договора в натуре. Заказчик (при принятии нашим правом механизма astreine в чистом виде) может добиться вынесения судом решения о принуждении путем начисления astreine и затем бесконтрольно обогащаться за счет получаемых с должника судебных санкций. При этом не учитывается, что, хотя обязательство и не прекращается в связи с наступлением фактической или юридической невозможности исполнения, должник просто не в состоянии выполнять его условия. Не решает механизм astreine и проблем, свойственных принуждению к исполнению обязательств по оказанию услуг и выполнению работ и связанных с неразумностью втягивания должника против его воли в сложный процесс исполнения такого рода обязательств.
В то же время механизм начисления судебных санкций в виде прогрессивных штрафов, по сути, незаменим в качестве средства принуждения в тех случаях, когда само принуждение признается судом адекватным, целесообразным и разумным, а обязательство не может быть исполнено путем применения иных механизмов, заложенных в законодательстве об исполнительном производстве (изъятие вещей, замена способа исполнения с изъятия вещей на взыскание рыночной стоимости оных и др.).
Данное решение, по-видимому, наиболее предпочтительно, так как представляет собой сбалансированный компромисс между полным отвержением каких-либо длящихся штрафов, нацеленных на понуждение к исполнению, и безраздельным господством доктрины astreine, имеющим место в ряде стран мира.
Таким образом, сомнительным является вывод о том, что механизм astreine или судебных штрафов (в российском варианте) может стать тем общим механизмом, с помощью которого можно добиваться исполнения любого обязательства, как то отчасти имеет место во Франции.
Наконец, в-седьмых, отмеченные тенденции характерны для стран с рыночной экономикой, где существуют свобода договорных отношений, свободный рынок товаров, работ и услуг, провозглашается преимущественно предпринимательский характер хозяйственной деятельности, защищаются и гарантируются права человека. В настоящем обзоре зарубежного опыта и в целом в настоящей работе не учитывались подходы, закрепленные в современных государствах с социалистической (планово-административной) экономикой или в странах мусульманского права, учитывая тот факт, что опыт этих стран нам по известным причинам для практических целей безразличен.
2. Понятие и сущность принципа реального
исполнения обязательств в России
Считаем целесообразным, прежде чем приступить к анализу собственно принципа реального исполнения обязательств, остановиться на развитии возможности принуждения к исполнению обязательств в дореволюционном российском праве.
В дореволюционный период развития частного права России в силу недостаточно четкой систематизации норм гражданского права трудно говорить о каком-либо устоявшемся подходе или о наличии концепции по вопросу принудительного исполнения. Но в целом законодательство, судебная практика и доктрина изначально исходили из невозможности произвольного отказа должника от исполнения, т.е. нарушения слова, и основывались на возможности во всех случаях принудить должника к исполнению обязательства по решению суда. Данная позиция коренится в самой сущности феодального права. Такое решение обеспечивалось всем механизмом системы государственного принуждения вплоть до применения уголовных и иных личных санкций в отношении лица, не исполнившего решение императорского или иного суда. Законодательно данное положение было закреплено в ст. 570 ч. 1 т. Х Свода Законов Российской империи (далее - СЗРИ), что подтверждалось и судебной практикой Правительствующего Сената <*>. Достаточно широко принуждение к исполнению обязательств использовалось даже во второй половине XIX века. Истец, как правило, всегда имел право выбирать между отказом от договора (п. 8 ст. 1988 т. Х СЗРИ) или принуждением к исполнению обязанности (ст. 570 т. Х СЗРИ).
--------------------------------
<*> См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2001. С. 49.
Знали принуждение к исполнению обязательств и нормы обычного права России. Так, С.В. Пахман указывает на то, что принуждение применялось повсеместно как в отношении долговых обязательств, так и, в ряде случаев, в отношении обязательств по договору найма услуг <*>.
--------------------------------
<*> См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты. Т. 1. С. 71.
Некоторые попытки обозначить ограничения на иск об исполнении в натуре начали отмечаться уже в конце XIX века. Так, в монументальной работе 1890 г. К.П. Победоносцева "Курс гражданского права", в которой автор, указывая на возможность принудить должника по суду исполнять взятые на себя обязательства, указывает в качестве исключений на невозможность принуждать к совершению сделок или на случай, когда должник "в последнюю минуту" откажется передавать индивидуально-определенную вещь <*>!
--------------------------------
<*> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть III. Договорное право. С. 280 - 281.
Со временем правовая доктрина все больше концентрировалась на исключениях из правила о возможности принуждения к исполнению обязательств. Так, К.Д. Кавелин указывал на то, что, хотя возможность кредитора требовать реального исполнения является общим правилом, на практике добиться принудительного исполнения в натуре можно только в отношении передачи индивидуально-определенных вещей <*>, а требовать принудительного выполнения "более или менее сложных действий, в особенности таких, которые имеют индивидуальный характер", нельзя.
--------------------------------
<*> См.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. С. 150.
Противником широкого применения иска об исполнении в натуре был Г.Ф. Шершеневич, который, по сути, отстаивал англо-американский подход к данной проблеме. Известный российский цивилист писал о том, что нельзя понимать ст. 570 т. Х СЗРИ как позволяющую во всех случаях истребовать исполнение в натуре. Автор отмечал: "...активный субъект имеет право именно на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю... Он не может вынуждать исполнение... Он имеет только право требовать от должника исполнения, с угрозой взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса. Поэтому нельзя силой отнять у продавца проданную вещь, пока она не передана, то есть пока покупщик не приобрел вещного права, нельзя силой заставить выполнять условленные работы по договору личного найма" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 266 - 267.
Похожего мнения придерживался И.Н. Трепицын и некоторые другие авторы. Так, И.Н. Трепицын <*> отмечал, что принуждение к исполнению обязательств вообще не может иметь место в обязательственных отношениях. Право отобрать не переданное по договору имущество отсутствует у кредитора в отношении как родовых вещей, так и индивидуально-определенных. Единственной возможностью для кредитора будет являться взыскание убытков. Истребовать вещь в натуре можно только в случае, когда к кредитору уже перешло право собственности на основании простого соглашения сторон. Таким образом, Трепицын считал возможным существование принудительного исполнения только в отношении вещей и только как вещный, виндикационный способ защиты.
--------------------------------
<*> См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 4 - 6.
Такой крен в сторону отрицания возможности требовать исполнения в натуре обязательств на рубеже веков можно объяснить бурным развитием капитализма в России и желанием ведущих цивилистов противопоставить зарождающееся буржуазное право нормам феодального законодательства с его понятиями о купеческой чести, святости договора и строгостью, а иногда и жестокостью в отношении не исполнившего обязательства должника. Во многом русские цивилисты пошли дальше их западных современников. Как было показано выше, и в Германии, и во Франции, несмотря на высокий уровень развития капиталистической экономики, разными способами, но кредитор в большинстве случаев имел право требовать исполнения в натуре. Некоторые же наши дореволюционные цивилисты поспешили вообще отобрать такое право у кредитора.
Судебная практика начала века не спешила перенимать эти взгляды русской правовой доктрины. Возможность требовать исполнения в натуре по суду рассматривалась как безусловное право кредитора и как неотъемлемая часть обязательства. Так, в одном из своих решений Правительствующий Сенат указал, что "право требовать исполнения договора не находится в зависимости от того, выговорено ли такое право в самом договоре или нет, ибо оно подразумевается само собой, как основанное на законе" <*>.
--------------------------------
<*> Решение 1876 г. N 62. Цит. по: Гуляев А.М. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. Изд. 4-е, пересмотр. и доп. СПб., 1913. С. 358 - 359.
Определенные попытки обрисовать ограничения на возможность принудительного исполнения имели место в рамках проекта Гражданского уложения (далее - проект ГУ) <*>, разработанного специальной сенатской комиссией на рубеже веков, но так и не воплощенного по разным причинам в жизнь. К сожалению, создателям проекта ГУ также не удалось разработать единую концепцию в отношении возможности принуждения к исполнению обязательств. Хотя в отношении конкретных видов обязательств проект ГУ в целом отражал взгляды многих упоминавшихся российских цивилистов. В частности, согласно ст. 196 проекта ГУ покупатель индивидуально-определенных вещей мог требовать их отобрания по суду, так же, как мог заявлять данное требование согласно первоначальному варианту проекта ГУ (редакция от 1905 г. <**>) и покупатель родовых (заменимых) вещей. Правда, впоследствии указание на такое право у кредитора в отношении родовых вещей из проекта ГУ было исключено. Кроме того, если в действовавшем законодательстве Российской империи неустойка (как за полное неисполнение, так и за ненадлежащее исполнение) взыскивалась независимо от требования исполнения основного обязательства, то в проекте ГУ соотношение неустойки и основного обязательства урегулировано более цивилизованно, с учетом подходов, имевших место во Франции и Германии. В соответствии со ст. 61 проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения основного обязательства наряду со взысканием неустойки, только если последняя установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.
--------------------------------
<*> Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства (Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения). СПб., 1899.
<**> См.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 8.
Очевидно, что российское дореволюционное законодательство и судебная практика пытались определиться с подходом к возможности требовать исполнения в натуре. При этом основная тенденция развития законодательства и судебной практики строилась на германском опыте решения указанных вопросов, когда кредитору за рядом исключений предоставлялось право требовать исполнения в натуре, возможность предъявления которого рассматривалась как свойство обязательства как такового. Проанглийские взгляды ведущих российских цивилистов того времени, отчасти отраженные в проекте ГУ, не успели в целом реализоваться в жизнь, как не вступил в силу и сам проект.
Анализ такого явления, как принцип реального исполнения, немыслим без детального разбора советского законодательства и доктрины по данному вопросу. Это связано с тем, что именно в советский период, собственно, и родилось такое понятие, как принцип реального исполнения обязательств.
Впервые данный термин появился в советском праве в 30-х гг. <*> Большинство советских исследователей связывало закрепление принципа реального исполнения со ст. 19 Постановления СНК СССР от 19 декабря 1933 г. "О заключении договоров на 1934 год", которая установила, что "уплата пени, неустойки, штрафа и возмещение убытков не освобождают сторону, уплатившую их, от исполнения договора". Впоследствии это положение было продублировано в Основных условиях поставки, а равно в ГК РСФСР 1964 г. (ст. ст. 191 и 221). Таким образом, изначально принцип выводился на основе противопоставления реального исполнения обязательства и предоставления денежного суррогата (неустойки и убытков). Именно этот аспект и является определяющим при решении вопроса о сущности данного принципа и, по сути, именно этим и исчерпывалось законодательное закрепление данного принципа!
--------------------------------
<*> См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 88.
Доктрина активно подхватила эту идею, и в течение нескольких десятков лет было выработано множество, на первый взгляд, различных точек зрения на понимание рассматриваемого принципа. Идеологические начала для возникновения и развития данного принципа зиждились на противопоставлении советского права и права капиталистических государств, в том числе и права дореволюционной России. Считалось, что только исполнение договора в натуре "приводит к тому выполнению плана, которое представляет собой не только основную, но и единственную цель договора... Принципиальное отличие советского хозяйственного права заключается... в том, что для обеспечения реального исполнения договора и тем самым плана советское государство использует целый комплекс мер, вообще не известных буржуазным странам и опирающихся на всю совокупность политических и экономических рычагов, сосредоточенных в руках пролетарской диктатуры" <*>.
--------------------------------
<*> Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 16 - 17.
"Компенсация имущественного интереса контрагента (возмещение ему убытков...) могла бы удовлетворить лишь частный интерес кредитора, - с народнохозяйственной точки зрения она никакого плюса не дала бы - проектируемый эффект остался бы в этих условиях неосуществленным" <*>.
--------------------------------
<*> Аскназий С.И., Мартынов Б.С. Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л., 1927. С. 48.
"Руки пролетарской диктатуры" должны были, используя всю мощь "политических и экономических рычагов" государства, обеспечивать исполнение хозяйственного плана и схем прикрепления предприятий, ибо иначе, как считалось, ставился под угрозу "проектируемый эффект" от того или иного договора.
В целом основной доминантой в доктрине 30 - 70-х гг. было суждение о том, что "принцип реального исполнения обязательств вытекает из плановой организации социалистического хозяйства и способствует наиболее полному удовлетворению интересов кредитора" <*>. И это не удивительно: ведь обязательства между социалистическими организациями возникают не для обогащения и получения денежной прибыли - интересов, которые могли бы быть в большинстве случаев удовлетворены получением от нарушителя денежной компенсации и заключением заменяющего договора. Цель заключения любого хозяйственного договора в СССР - выполнение планового задания, воплощение экономических и товарораспределительных схем и, в конечном итоге, удовлетворение нужд советских граждан. С учетом этого участники экономического механизма - советские предприятия - были ограничены в возможности отступить по своей воле от реализации своих обязательств. Договор являлся не волевым действием нескольких лиц, а звеном проектируемой цепи, которая должна была обеспечивать потребности народонаселения и промышленности необходимыми ресурсами и товарами. В связи с этим советские юристы искали не эффективное средство защиты прав частного лица, а механизм скрепления "цепи" в случае незапланированных разрывов.
--------------------------------
<*> Советское гражданское право. Т. 1. / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.: Юрид. лит. 1975. С. 489.
Таким образом, принцип реального исполнения возник в советском праве как императивное предписание неизменности договорных условий и невозможности замены исполнения в натуре на взыскание денежной компенсации. Кредитор всегда мог требовать реального исполнения, имея право не довольствоваться предложенным должником денежным суррогатом исполнения (денежной компенсацией) <*>. Примерно в таком очень обобщенном виде излагался данный принцип в советских учебниках гражданского права.
--------------------------------
<*> См.: Басин Ю.Г., Масевич М.Г. Интересное исследование // Советское государство и право. 1972. N 2. С. 157.
В действительности же, в теории советского гражданского права принцип реального исполнения обязательств являлся крайне неоднозначным вопросом, по поводу которого выдвигались существенно различающиеся точки зрения. Причем эти различия становились наиболее очевидными именно в тех работах, в которых авторы пытались более детально и более глубоко изучить проблему принципа реального исполнения. Не было единого мнения ни о его происхождении, ни о его практической роли в советском праве и экономике, ни о конкретных правовых последствиях, к которым данный принцип приводит на практике, ни о средствах, обеспечивающих его применение. Есть определенные основания вообще сомневаться, были ли достаточными аргументы в пользу того, чтобы выделять в советском праве такого рода принцип. И, конечно же, наиболее существенный для нас вопрос заключается в том, существуют ли реальные предпосылки в современном гражданском праве говорить о данном принципе.
Оценивая многочисленные исследования советских авторов по отмеченной проблеме, можно прийти к выводу о том, что большинство авторов, излагая общее для всех определение принципа, согласно которому должник обязан исполнить договор в строгом соответствии с условиями обязательства, не имея права снять с себя данную обязанность, уплатив денежные санкции (убытки, неустойку), а кредитор имеет право требовать такого исполнения, не довольствуясь предложенной компенсацией, в дальнейшем сталкивались с многочисленными "теоретическими" проблемами, мешающими сконструировать согласованную и цельную концепцию.
Во-первых, вставал вопрос о том, исчерпывается ли значение данного принципа исключительно установлением общей обязанности поступать именно таким образом. Вполне очевидно, что в данном случае, при отсутствии в инструментарии средств защиты у кредитора права тем или иным образом принудить должника к исполнению в натуре, сам принцип становится пустым звуком. С ситуацией, когда должник, не исполнивший свою обязанность и предложивший вместо этого денежную компенсацию, по сути, инициирует расторжение договора, кредитору придется смириться и принять предложенную сумму, так как через суд он не сможет получить ничего более денежной компенсации в том или ином размере. Вопрос встанет только о сумме, но не о способе защиты.
Иначе говоря, можно сколько угодно говорить о принципиальной обязательности определенного "сценария", но он все равно не будет фактически реализован, если в праве не будут прописаны четкие и эффективные правила, позволяющие провести его в жизнь.
Именно поэтому при решении поставленной теоретической задачи недостаточно просто ограничиться изложением известного определения принципа реального исполнения. Для того чтобы признать наличие данного принципа, в советском праве необходимо было обосновать, что кредитор, хотя бы в качестве общего правила, имел право принуждения должника к исполнению обязательства в натуре.
В этих условиях из в принципе возможного, но на практике редко используемого средства защиты, как то имело место в России до 1917 г., иск об исполнении в натуре должен был, казалось бы, превратиться в самый правильный и распространенный механизм защиты. Ведь принудительное исполнение обязательства - наиболее очевидный способ скрепления разорванных хозяйственных связей, напрямую приводящий к запланированному результату.
Но за десятки лет советской власти нигде в хотя бы сколько-нибудь общей форме не было сконструировано четкое правило, согласно которому кредитор мог бы требовать исполнения в натуре в суде или государственном арбитраже. О необходимости появления такой нормы писалось в литературе тех лет неоднократно <*>, но ни в обеих кодификациях гражданского права советского периода, ни в иных законодательных актах эта общая норма так и не появилась.
--------------------------------
<*> См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 58.
ГК 1922 г., являя собой первую в истории России полноценную и состоявшуюся кодификацию гражданского права, общего правила в отношении возможности и условий использования иска о присуждении к исполнению обязательств в натуре не установил, как не было оно выработано и в упоминавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи. В отношении отдельных видов обязательств ГК 1922 г. в ряде случаев прописал возможность предъявления такого иска. Так, в соответствии со ст. 189 ГК 1922 г. покупатель в договоре купли-продажи мог либо потребовать не поставляемый продавцом товар со взысканием убытков, вызванных данной "неисправностью", либо отказаться от договора и взыскать с отказавшегося поставлять товар продавца все причиненные этим убытки. Причем, как отмечает В.К. Райхер, это право требовать товар предполагало очевидным образом и право требовать его принудительной передачи <*>. Аналогично вопрос решен и в ст. 158 ГК 1922 г. в отношении прав нанимателя в договоре имущественного найма (аренды) на случай непредоставления наймодателем указанного в договоре предмета в пользование. Из текста ст. 227 ГК 1922 г. следует, что заказчик в договоре подряда мог требовать реального исполнения обязанности по устранению дефектов. Возможность через суд требовать исполнения в натуре была закреплена и в отдельных общесоюзных актах (например, ст. ст. 2 - 3 Постановления ЦИК и СНК СССР от 21 сентября 1935 г. "О признании контрактационных договоров имеющими силу закона и об ответственности за нарушение этих договоров"). Но общего правила о возможности требовать исполнения в натуре в случае нарушения обязательства ГК 1922 г. не содержал.
--------------------------------
<*> См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 24.
Таким же образом данное общее правило не нашло свое отражение и в ГК РСФСР 1964 г. Право требовать исполнения в натуре было закреплено в целом ряде статей как Общей, так и Особенной части ГК 1964 г. (ст. ст. 243, 259, 282, 364). Но анализ рассматриваемых положений Кодекса позволяет сделать вывод, что, по сути, ничего нового он по интересующему нас вопросу в правовую систему РСФСР не привнес. Общей нормы о возможности требовать исполнения в натуре в советском гражданском праве не было. Соответственно не было и законодательных границ допустимого применения данного способа защиты.
Что же касается практики, то многие советские авторы отмечали фактическое игнорирование указанного способа защиты кредиторами. И В.К. Райхер <*>, и И.Б. Новицкий <**>, и ряд других цивилистов, уделяя основное внимание важности этого принципа и его безусловному господству в праве, в то же время отмечали, что на практике даже в советских реалиях в отношениях между предприятиями на первый план выходят иски о взыскании суррогата. Иски же об исполнении в натуре заявлялись крайне редко. Предприятия на практике просто игнорировали теоретические и изрядно идеологизированные рассуждения ученых о значении реального исполнения, не заявляя требований об исполнении в натуре, при возможности старались получить денежную компенсацию.
--------------------------------
<*> См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 45.
<**> См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН 1 - 6 июля 1946 г. М., 1948. С. 169.
Как отмечал Ф.И. Гавзе <*>, иски об исполнении в натуре были сравнительно редки, а сам арбитраж по своей инициативе вопроса о реальном исполнении не поднимал. Практика арбитражей свидетельствовала, что присуждение к исполнению обязательств в натуре допускалось очень редко (в основном в отношении индивидуально-определенных и в отдельных случаях - родовых вещей), а работники арбитражей в целом без энтузиазма относились к принуждению к исполнению обязательства как способу защиты <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения // Уч. зап. Вып. 25. Серия юридическая. Минск, 1955. С. 94.
<**> См. там же. С. 99 - 102.
Да и в доктрине при более детальном анализе отмечалось отсутствие единства. Пока речь шла об общих, теоретических вопросах, доктрина была в целом однозначна: договоры должны исполняться в строгом соответствии с их буквальным значением, любые произвольные отступления недопустимы, уплата денег не освобождает от исполнения обязанности в натуре и т.д. Но когда речь заходила о применении данного принципа на практике, становилось очевидным, что сфера его применения очень узка. Так, Н.И. Краснов считал, что иск об исполнении в натуре обоснован в отношении индивидуально-определенных и, с определенными оговорками, родовых вещей, при этом отмечая, что суды достаточно редко удовлетворяют иски об истребовании родовых вещей, особенно по договорам поставки. По мнению этого автора, истребование через суд реального исполнения обязанностей выполнить работы или оказать услуги неприемлемо, хотя изредка арбитражи удовлетворяли такие требования <*>. Ф.И. Гавзе выступал противником присуждения в натуре большинства родовых вещей <**>. А.В. Венедиктов отмечал, что прямое присуждение к отобранию родовых вещей в рамках договора поставки невозможно <***>. Отмеченные примеры доктринальных взглядов свидетельствуют о том, что по большому счету среди советских авторов не было единого и господствующего мнения в отношении случаев, когда кредитор может требовать исполнения в натуре через суд, а когда не может.
--------------------------------
<*> См.: Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 79 - 81.
<**> См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 99.
<***> См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. М., 1954. С. 163.
Кроме того, действовавшее в то время законодательство о гражданском процессе и исполнительном производстве также "обесценивало" радикальные наработки советской правовой доктрины. Во-первых, не предусматривалась возможность применения к должнику мер личного характера за неисполнение обязательства (ареста, подписки о невыезде или иных мер, ущемляющих его свободу и достоинство) <*>. Во-вторых, ГПК 1964 г. содержал механизмы реального исполнения решения суда об исполнении в натуре только в отношении исков о взыскании денег (путем списания денежных средств, ареста и продажи с торгов имущества должника и др.), отобрании имущества, находящегося у должника (в порядке изъятия, предусмотренном ст. 379), а также в отношении обязательств совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег, при условии, что эти действия мог совершить только данный ответчик (в виде наложения штрафов за неисполнение судебных решений в порядке ст. 406 ГПК).
--------------------------------
<*> См., в частности, ст. 18 Инструкции об исполнительном производстве, утвержденной Приказом Минюста СССР N 22 от 15 ноября 1985 г.
В случае нарушения обязательств выполнить работы, оказать услуги или совершить иные действия, если должник, в принципе, заменим, решение суда об исполнении в натуре ничего, в сущности, кредитору не давало, кроме потерянного времени, потраченных денег и сил на судебное разбирательство, так как суд заменял своим определением исполнение в натуре (либо в порядке ст. 207 ГПК, либо в порядке ст. 201 ГПК) на взыскание денежной компенсации в виде возложения на ответчика расходов на заключение заменяющей сделки. Согласно ст. 406 ГПК РСФСР давление в виде наложения штрафов на ответчика по таким категориям дел не допускалось. По сути, решение об исполнении в натуре в отношении заменимых должников по обязательствам "что-либо сделать" не имело под собой реального механизма его буквального исполнения.
Более того, даже в случае вынесения решения об отобрании имущества при отсутствии присужденного имущества (товаров или индивидуально-определенных вещей) у ответчика независимо от воли истца производилось взыскание стоимости этого имущества (денежного эквивалента) в порядке ст. ст. 200 и 207 ГПК.
Именно на отсутствие реальных механизмов буквального исполнения решений об исполнении в натуре указывалось многими авторами как на одну из причин того, что принцип реального исполнения обязательств на практике не работает. Так, И.Б. Новицкий указывал на "несоответствие советского процессуального законодательства установкам гражданского права". Как отмечалось, "процессуальное законодательство не дает никаких определенных средств для реализации принципа исполнения договоров в натуре, который, хотя и не выражен в достаточно выпуклой форме конкретных норм, но, бесспорно, характерен советскому праву" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств. С. 169.
"Настороженное" отношение к искам об исполнении в натуре в советских арбитражах, отсутствие четких законодательных норм об условиях удовлетворения данного иска, единого подхода в правовой доктрине и процессуальных механизмов исполнения судебных решений, отличных от присуждения наличествующих у должника вещей или денег, а также неэффективность процессуальных штрафов приводили к тому, что иски об исполнении в натуре даже в советские годы использовались на практике в крайне ограниченных случаях.
Очевидно, что по большому счету правовой режим иска об исполнении в натуре в случае его заявления в советском арбитраже мало чем отличался от аналогичного режима в Германии, где буквально исполнялись в натуре только те решения, в отношении которых закон предусмотрел действительные процессуальные механизмы реализации судебного решения. Более того, следует признать, что возможность вынесения самого решения об исполнении в натуре в советской судебно-арбитражной практике, и в особенности советской доктрине, была даже более затруднена, нежели в капиталистической Германии.
Встает вопрос: следует ли из всего вышеизложенного, что принцип реального исполнения в советском праве был абсолютно необоснован? Если считать, что принцип реального исполнения подразумевает, в первую очередь, возможность присуждения к исполнению обязательства в натуре через суд, то очевидно отсутствие серьезных оснований для выделения данного принципа. Как уже отмечалось, иск об исполнении в натуре в советский период был, пожалуй, столь же редким явлением, как и в западных странах пандектной системы права. Поэтому трудно согласиться с М.М. Агарковым и И.Б. Новицким <*>, которые, по сути, сводили сущность принципа реального исполнения обязательств к иску о присуждении в натуре.
--------------------------------
<*> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву; Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств.
Общеобязательное правило, согласно которому должник обязан исполнить именно то, к чему его обязывает договор, без права замены предмета исполнения на уплату денег, действительно обеспечивалось в советском праве, но обеспечивалось не исключительно за счет иска об исполнении в натуре, а за счет иных правовых (в первую очередь, начисление пени на не исполняющего обязательство должника) и даже в большей степени неправовых механизмов. Как писалось, гражданско-правовыми мерами не исчерпываются методы, обеспечивающие реальное исполнение обязательств; они "сохраняют свое значение как определенная часть, звено всей системы мер, используемых Коммунистической партией и Советским государством для организации народного хозяйства" <*>. Отступление от планового задания, невыполнение договоров в хозяйственной сфере могли стоить соответствующим должностным лицам предприятий их места, повлечь административную, дисциплинарную и уголовную ответственность. Этими мерами не исчерпывались рычаги административного давления на должника со стороны государства, которые определялись спецификой социалистической экономики и государственной собственности на средства производства, с одной стороны, и тоталитарным характером государства - с другой. Ведь обязательство по хозяйственному договору в СССР было в определенном смысле опосредованной обязанностью перед государством, нарушение которой являлось нарушением государственной дисциплины. Как отмечал Ф.И. Гавзе <**>, к такого рода рычагам, обеспечивающим принцип реального исполнения обязательств, относились жалобы в вышестоящую организацию должника (непосредственно или через свою вышестоящую организацию), жалобы в особо вопиющих случаях в Совет Министров СССР или советы министров республик и т.п. Далеко не последнее место занимало и давление по партийным линиям.
--------------------------------
<*> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 142 - 143.
<**> См.: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 94 - 95.
В этой связи нет достаточных оснований ставить под сомнение существование особенного принципа гражданского права - принципа реального исполнения обязательств. Данный принцип выражался в том, что кредитор имел возможность принуждения должника к исполнению обязательства. При этом в руках у кредитора были различные способы обеспечения этого права в виде юрисдикционных (иск об исполнении в натуре или начислении пени) или административных мер.
Там, где было неэффективно прямое принуждение в виде заявления иска об исполнении в натуре, как правило, было возможно применение косвенного принуждения в виде начисления пени за просрочку исполнения обязательства. Причем данный способ принуждения становился вполне реальным даже при отсутствии соглашения о такого рода неустойке в договоре в силу огромного количества нормативных актов, устанавливающих законные неустойки на случай просрочки для разных видов хозяйственных договоров, что было крайне характерно для советского права. Начисление пени за каждый день просрочки само по себе может являться достаточно эффективным способом принуждения, так как в условиях низкой инфляции даже небольшой размер пени в определенный момент приведет к накоплению настолько значительной суммы неустойки, что просто вынудит должника искать возможность исполнить договор.
Таким образом, с точки зрения механизмов гражданского права принцип реального исполнения в советском праве, как и в праве других стран романо-германской системы права, реализовывался в иске о присуждении к исполнению в натуре и начислении пени за каждый день просрочки. При этом следует отметить, что так как принцип реального исполнения требует исполнения обязательства именно тем должником, который обязался по договору, такой способ защиты, как возложение на должника негативных имущественных последствий, вызванных заменой контрагента в результате нарушения первоначальным должником своих обязательств (иначе говоря, исполнение обязательства не должником, а за счет оного), не приводит к реализации принципа реального исполнения. Наоборот, данное поведение кредитора как раз и является типичным примером свойственной капиталистическим странам замены реального исполнения на взыскание денежной компенсации, что становится еще более очевидным, если учесть, что в советском праве такого рода денежная компенсация взыскивалась после того, как кредитор понес эти дополнительные затраты (расходы на заключение нового договора, уплатил аванс/предоплату по новому договору). Поэтому следует полностью поддержать В.К. Райхера, который достаточно убедительно обосновал ошибочность такого расширительного толкования принципа реального исполнения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 25.
Соответственно находим, что принцип реального исполнения обязательства в советский период существовал как общее правило, согласно которому должник путем уплаты денежных компенсаций не мог уклониться от необходимости исполнять обязательство в натуре, а кредитор имел право и возможность прямо или косвенно за счет правовых или партийно-административных методов принуждать должника к выполнению обязательства в натуре.
Очевидно, что с точки зрения гражданского права ничего нового советское законодательство в систему мер принуждения к исполнению обязательства не привнесло, мало чем отличаясь от правовых подходов стран романо-германской системы права. Вся социалистическая специфика принципа реального исполнения выражалась в основном в двух аспектах.
Во-первых, особенности административно-плановой экономики и специфическая цель любого хозяйственного договора в рамках последней требовали более жесткого применения реального исполнения в силу социалистического характера перераспределения товарно-материальных ценностей. В капиталистических же странах принуждение к исполнению в натуре в любой форме является правом кредитора, так как в его экономических интересах в большинстве случаев выгоднее отказаться от договора и совершить заменяющую сделку, возложив на первоначального должника все негативные имущественные последствия такого нарушения. Таким образом, данное различие имеет чисто экономическое значение и может как некий экономический фактор влиять на частоту или редкость случаев использования принуждения в договорных отношениях, не являясь специфической особенностью советского гражданского права.
Во-вторых, в советских экономических и политических реалиях имелись особенные дополнительные способы воплощения данного принципа в жизнь (административно-партийные каналы давления на неисправного должника, дисциплинарная или уголовная ответственность руководителя и т.п.), не известные по большей части западным странам.
Очевидно, что вся социалистическая специфика данного принципа этим и исчерпывается. Более того, в гражданско-правовом поле ни один из указанных аспектов не лежит, а является фактором экономическим или политическим.
В связи с этим очевиден наш подход и ко второй проблеме, которая вставала перед исследователями в советский период. Представляется, что серьезным заблуждением советского права было мнение, согласно которому за принципом реального исполнения признавалось свойство уникальности. Считалось, что западному праву рассматриваемый принцип не свойствен. Можно было даже сделать вывод, что именно советские юристы изобрели данный механизм. Бытовал взгляд, что этот принцип есть порождение исключительно плановой экономики и вне последней существовать не может <*>. Такое мнение, отчасти, сохранилось до сих пор. Как пишет А.А. Павлов <**>, "ни дореволюционное российское законодательство, ни правовые системы зарубежных стран того периода не знали подобного правового явления".
--------------------------------
<*> См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности. С. 159.
<**> См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 96.
Правда, на то, что принцип реального исполнения обязательств отражен не только в советском законодательстве, указывали отдельные советские цивилисты. Так, М.М. Агарков <*> и И.Б. Новицкий <**> отмечали, что, по сути, в странах романо-германского права действует тот же принцип, но его применение на практике несколько отличается от того, как данный принцип работает в СССР. Если в западных странах в силу чисто капиталистической структуры мотивов и принципов осуществления хозяйственной деятельности реальное исполнение является правом кредитора, и кредиторы крайне редко используют данное средство защиты, как правило, довольствуясь денежной компенсацией, которая вполне в состоянии удовлетворить спекулятивный интерес кредитора в данной сделке, то в советской экономике замена исполнения на взыскание денежного суррогата противоречит самому смыслу и цели хозяйственной операции. Иначе говоря, по мнению названных авторов, с точки зрения собственно гражданского права и в СССР, и в западных странах романо-германской системы права действуют одни и те же правила, относящиеся к обязательности соблюдения договорных условий и возможности для кредитора требовать исполнения обязательства. Существенные различия в области практической реализации экономических связей между советскими предприятиями были обусловлены экономико-идеологическими причинами и обеспечивались в первую очередь административными механизмами.
--------------------------------
<*> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 47.
<**> См.: Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств. С. 145.
Позиция М.М. Агаркова и И.Б. Новицкого, с которой нам трудно не согласиться, в те годы была в целом воспринята крайне негативно другими исследователями <*>. В духе тогдашних традиций и, на наш взгляд, по чисто политическим причинам советская доктрина в целом отстаивала уникальность принципа реального исполнения обязательств в советском праве, пытаясь теоретически обосновать на самом деле достаточно искусственное противопоставление советского и буржуазного права по этому вопросу.
--------------------------------
<*> См., например: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. С. 87; Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 21 - 22 и др.
На наш взгляд, данный подход, избранный в советской науке, был ошибочен. То, что сам термин "принцип реального исполнения" не был известен за рубежом и в дореволюционной России, еще не говорит, что само "правовое явление", скрывающееся под этим термином, не было известно до момента возникновения этого принципа в СССР.
Задолго до 1917 г. в теории гражданского права стран с романо-германской системой права среди базовых и, можно даже сказать, знаковых принципов, на которых строится система данной отрасли, обозначился принцип, согласно которому должник не может по своей воле отказаться от исполнения, предоставив кредитору лишь денежную компенсацию. Кредитор по общему правилу мог обратиться в суд с требованием исполнения обязательства в натуре. Как писал А.С. Комаров, "с позиции континентальных правовых систем основное правомочие, которое принадлежит кредитору в случае нарушения договора, - это требовать исполнения договора, то есть сделать что-то определенное или воздержаться от чего-либо" <*>.
--------------------------------
<*> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 1991. С. 29.
Как было показано выше, в некоторых странах этот способ защиты был менее развит в ущерб развитию институтов косвенного принуждения к исполнению обязательств (Франция), в других же был основным и в ряде случаев главным способом защиты (Германское гражданское уложение). Именно из возможности путем применения косвенных или прямых методов принуждения требовать не полученный в добровольном порядке от должника результат исполнения изначально исходила юридическая мысль западных стран с романо-германской системой права.
Существует в романо-германском праве и понятие о неустойке в виде пени, начисление которой является механизмом косвенного принуждения должника к исполнению обязательства. Более того, во Франции институт astreine уже свыше сотни лет справлялся и ныне справляется с функцией косвенного принуждения даже с большим успехом, чем все выработанные в советском праве средства принуждения. Правда, в германском или французском праве отсутствует такое количество случаев начисления законных неустоек, свойственных советскому гражданскому праву, и отсутствуют административные механизмы давления на неисправного должника, но считать эти факторы достаточными для того, чтобы говорить о существенных различиях в правовых подходах нельзя. В отличие от романо-германского права в общем праве принцип реального исполнения не отражен, так как там исходным общим правилом является невозможность требовать исполнения в натуре, а косвенные механизмы принуждения во многом заблокированы запретом на взыскание неустоек. То, что в общем праве имеет место отказ кредитору в праве и прямого, и косвенного принуждения, не случайно, а являет собой различные проявления некой "сверхидеи" общего права, отвергающей принуждение должника в обязательстве к исполнению в натуре, что как раз и дает нам все основания утверждать, что в общем праве, в его классическом воплощении, принцип реального исполнения не отражен ни как общий принцип, ни даже как обычное диспозитивное правило контрактного права.
В данной связи требует своего разрешения третья проблема, возникшая в советской цивилистике. Говорить о принципе реального исполнения обязательств как о чем-то уникальном и свойственном только советскому праву можно только в том случае, если признавать двусторонний характер действия данного принципа. Действительно, ни в одной известной капиталистической стране не было речи о том, что кредитор обязан определенным образом защищать свои права. Защита права и способы защиты всегда являлись возможностями кредитора и не предполагали его обязанности.
Большинством советских авторов утверждалось, что принцип реального исполнения обязательств предполагает "незаменимость" требования об исполнении в натуре на денежную или иную компенсацию по воле должника. Более того, в доктрине широко было распространено мнение, в соответствии с которым кредитор не мог расторгнуть договор в связи с неисполнением должника, а был должен настаивать на исполнении. В теории данный момент был охарактеризован как "двусторонний характер" принципа реального исполнения. В соответствии с данным подходом обязанность исполнять договор в натуре была возложена как на должника, так и на кредитора, который терял право отказаться от договора и совершить заменяющую сделку. "Кредитор не может сложить с должника лежащую на нем обязанность, а наоборот, обязан требовать, чтобы было произведено исполнение в натуре" <*>. Особенно усиленно о двустороннем действии обязанности реального исполнения говорилось в 30 - 40-е гг., в период жесткой "плановой диктатуры".
--------------------------------
<*> Сорок лет советского права (1917 - 1957). Т. 1: Период строительства социализма. Л., 1957. С. 268 - 269.
Основы гражданского законодательства СССР 1961 г. не закрепили законодательно этого свойства реального исполнения в качестве общего правила, предусмотрев его только на случай плановых договоров. ГК 1964 г. в ст. 225 установил, что в случае просрочки должника кредитор может отказаться от договора, если в результате просрочки кредитор утрачивает интерес к договору. В той же статье делалась оговорка, что в договорах между социалистическими организациями такой отказ по общему правилу не допускается.
После этого доктрина стала склоняться к тому, что двусторонний элемент данного принципа работает только в плановых договорах между советскими предприятиями, а в остальном право признавало односторонний характер принципа реального исполнения <*>. Что касается хозяйственных договоров в рамках плана, то следует отметить, что некоторые авторы, особенно в более либеральный период развития советской экономики, подвергали сомнению двустороннее действие принципа реального исполнения. Так, В.С. Толстой отвергал двустороннее действие принципа реального исполнения между советскими предприятиями, отмечая, что данный подход не находит поддержки в законодательстве и имеет столько прямо прописанных исключений, что не может являться принципом, а в тех случаях, когда на кредиторе действительно лежит обязанность требовать реального исполнения, эта обязанность носит административно-правовой характер, так как представляет собой обязанность перед вышестоящим органом кредитора, а не перед контрагентом <**>.
--------------------------------
<*> См., например: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. С. 96; Гражданско-правовая охрана интересов личности / О.С. Иоффе, Б.Б. Черепахин, Ю.К. Толстой и др. М., 1969. С. 33.
<**> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 49 - 52.
Таким образом, советское право в целом отвергло двусторонний характер принципа реального исполнения как общее начало, предусмотрев его лишь на случай большинства плановых договоров. Да и в последнем случае двустороннее действие принципа определялось, в первую очередь, административной обязанностью кредитора перед государством по выполнению плана, не являясь, по сути, гражданско-правовой обязанностью.
Тем не менее следует отметить, что право продолжало говорить о принципе реального исполнения и в отношении того "внепланового" варианта, когда речь шла только об одностороннем действии этого принципа. Поэтому нет оснований утверждать, что принцип реального исполнения выражался, в первую очередь, как в обязательности исполнения договора для должника, так и в обязательности для кредитора требования такого исполнения. То, что кредитор в плановых договорах был обязан требовать исполнения в натуре, не означало, что наука ограничивала применение данного принципа исключительно плановыми договорами, а представляло особенность советского воплощения принципа реального исполнения. Поэтому вряд ли можно утверждать, что именно двусторонний характер принципа реального исполнения и делает его исключительно социалистическим правилом, составляя его основную отличительную характеристику. Тем не менее нельзя не признать, что, в сущности, в случае неисполнения плановых договоров на кредиторе лежала обязанность понуждать должника к исполнению договорных, а значит, и плановых обязательств. Данная особенность носила не гражданско-правовой характер, но, безусловно, составляла одну из отличительных особенностей применения принципа реального исполнения в советский период в отношении плановых договоров.
В любом случае в настоящее время двусторонне обязательное применение данного принципа просто немыслимо и не требует, на наш взгляд, особенных доказательств, так как вытекает из существа современных реалий рыночной экономики, частной собственности на средства производства и автономии воли сторон в хозяйственных отношениях.
По сути, принцип реального исполнения имел два варианта применения - более жесткий и относительно гибкий. В более жестком (двусторонне обязательном) своем виде, безусловно, данный принцип представлял собой нечто противоестественное и не имеющее право на существование в нормальной рыночной экономике. Во втором же варианте принцип реального исполнения был свойствен в той или иной форме всем странам романо-германской системы права. Но много и подробно о существовании именно принципа говорили только в России, и в основном в советский период истории страны. В западных же странах, как известно, разработке общих принципов всегда уделялось намного меньше внимания, чем практическим вопросам правового регулирования. Поэтому там предпочитают говорить не о принципе реального исполнения, а непосредственно об обязательности договорных условий, пределах допустимости иска об исполнении в натуре и мер косвенного принуждения. Тем не менее, на наш взгляд, данный принцип молчаливо предполагался и предполагается в странах континентальной системы права.
Выделение гражданско-правового принципа, на наш взгляд, не может производиться исключительно на основании не гражданско-правовых факторов. Все различия между советским и капиталистическим подходами к данной проблеме носили в основном экономический и политический характер, лежали вне гражданско-правового поля и проявлялись в виде специфических административных институтов, таких, как кредиторская обязанность перед государством требовать исполнения в плановых договорах, механизмы административного воздействия на неисправного должника и т.п. Эти особенности значительно влияли на практику защиты прав в советский период, но вряд ли могут свидетельствовать о существовании некого особого гражданско-правового института, не известного праву капиталистических стран того времени. Именно поэтому следует считать, что сформулированное выше определение сущности принципа реального исполнения, которое выражается в общей возможности прямого или косвенного принуждения должника к исполнению обязательства, в равной степени применимо как для советского права, так и для права других стран романо-германской правовой семьи, и представляет собой в целом одну из отличительных особенностей романо-германского права. При этом следует отметить, что значение и применение принципа реального исполнения в СССР имели ряд особенностей, опосредованных экономико-политическими факторами, и отрицать это невозможно.
Четвертой и последней из важнейших теоретических проблем, связанных с принципом реального исполнения обязательств, без решения которой не представляется возможным достаточно четко определить сущность и место принципа реального исполнения в советском гражданском праве, является вопрос об отграничении рассматриваемого принципа от схожего гражданско-правового принципа - принципа надлежащего исполнения обязательств. Следует отметить, что данная проблема неоднократно затрагивалась советскими исследователями <*>.
--------------------------------
<*> В советские годы проблему затрагивали А.В. Венедиктов (Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М., 1954. С. 164), О.С. Иоффе (Обязательственное право. М., 1975. С. 64) и некоторые другие авторы.
Как известно, принцип надлежащего исполнения предусматривает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, т.е. с соблюдением всех условий договора (в срок, в надлежащем количестве, с соблюдением всех условий о качестве и т.д.), и должник не вправе отступать от предписаний договора.
Высказывались различные точки зрения. Ряд авторов считал, что два указанных принципа - реального исполнения и надлежащего исполнения - являются тождественными понятиями <*>, что вряд ли можно признать обоснованным в силу очевидно различного смыслового наполнения двух понятий. Другая точка зрения, - что основное отличие принципа реального исполнения состоит в том, что здесь акцент делается на невозможности замены исполнения в натуре на уплату денежного суррогата <**>. При этом игнорировалось, что сама невозможность замены реального исполнения на уплату денежного суррогата представляет собой пустую декларацию, если в праве отсутствуют реальные механизмы приведения в жизнь данного постулата.
--------------------------------
<*> См.: Кривенко А. План и договор в отношениях между государственными социалистическими организациями, канд. дис., 1952. С. 99.
<**> См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 20.
Одна же из наиболее распространенных точек зрения <*> заключается в том, что принцип реального исполнения является синонимом исполнения в натуре. А так как принцип надлежащего исполнения включает в себя наряду с требованием исполнения обязательств с соблюдением условий о качестве, сроке и т.п. также и, собственно, требование выполнения согласованного предмета обязательства в натуре, то, следовательно, принцип реального исполнения (исполнения в натуре) есть составная часть принципа надлежащего исполнения. По сути, принцип реального исполнения приравнивается этой точки зрения к одному из критериев надлежащего исполнения - исполнению обязательства надлежащим предметом.
--------------------------------
<*> См.: Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32. С. 10; Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 16 и др.
В отношении указанных подходов следует заметить, что, на наш взгляд, требование исполнения договорных обязательств в натуре (то же реальное исполнение) не следует смешивать с принципом реального исполнения. Реальное исполнение обязательств (исполнение в натуре), действительно, есть критерий надлежащего исполнения. Если должник должен был поставить бензин одной марки, но произвольно заменил предмет исполнения и поставил топливо другой марки, то считается, что он нарушил условие реального исполнения (исполнения в натуре) и, таким образом, ненадлежащим образом исполнил обязательство. О принципе же реального исполнения мы в данном случае заговорим тогда, когда покупатель, столкнувшись с таким нарушением, откажется получить от продавца предложенную денежную компенсацию в виде убытков, возврата предоплаты или уменьшения цены, а потребует исполнения в натуре - замены поставленного топлива на бензин согласованной марки путем предъявления такого иска в суд либо начисления на должника предусмотренных законом или договором пеней (т.е. применения методов косвенного принуждения).
На необходимость различать принцип реального исполнения и требование реального исполнения обязательств указывалось и в некоторых работах советских авторов. Так, отмечалось, что "не следует отождествлять реальное исполнение, как исполнение обязательств в натуре, и принцип реального исполнения, означающий недопустимость замены исполнения в натуре денежной компенсацией в виде уплаты санкций" <*>.
--------------------------------
<*> Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. С. 488.
Если смотреть на принцип реального исполнения исключительно как на правило, согласно которому должник не может освободить себя от исполнения обязанности в натуре путем замены исполнения на уплату денежной компенсации, то приходится констатировать, что данное правило никак не может быть охарактеризовано как самостоятельный гражданско-правовой принцип, так как не имело никаких отличительных черт, позволяющих выделить данный принцип из универсального принципа надлежащего исполнения. Учитывая сказанное, не представляется возможным ограничить значение принципа реального исполнения исключительно значением правила, указывающего на должное поведение. При характеристике принципа реального исполнения на первый план должны выходить средства, обеспечивающие соблюдение должного поведения. Иначе говоря, принцип реального исполнения и принцип надлежащего исполнения характеризуют одно и то же явление (исполнение договорных обязанностей), но с разных сторон.
Принцип надлежащего исполнения говорит об обязательности договорных условий. Принцип же реального исполнения устанавливает, что в случае нарушения обязательства кредитор, как правило, имеет возможность путем применения методов косвенного или прямого принуждения понудить должника к исполнению обязательства. Иначе говоря, принцип реального исполнения в советском праве гарантировал интерес кредитора в получении обусловленного исполнения на случай нарушения должником принципа надлежащего исполнения. В этом плане интересно будет оценить точку зрения О.С. Иоффе <*>, который считал, что оба принципа тождественны до момента нарушения обязательства. "...После совершенного правонарушения тождество... прекращается. Принцип реального исполнения выступает теперь как требование об исполнении обязательства в натуре". Таким образом, было абсолютно точно подмечено, что сущность принципа реального исполнения как раз и выражается в установлении общего правила о возможности использования принуждения в отношении не исполнившего обязательство должника. Но с другой стороны, на наш взгляд, несколько странно настолько усложнять взаимоотношения двух теоретических принципов, устанавливая возможность частичного "пересечения орбит" двух принципов в виде идентичности оных до момента нарушения и последующего "перевоплощения" принципа реального исполнения в возможность требовать исполнения в натуре. Кроме того, учитывая вышесказанное о достаточно узкой сфере возможного применения "прямого" иска об исполнении в натуре и широкое распространение мер косвенного принуждения (начисление пени) в советском праве, несколько неточным является утверждение, что результатом этого "перевоплощения" является исключительно иск об исполнении в натуре.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. План и договор в социалистическом хозяйстве. С. 174.
То, что принцип реального исполнения напрямую связан с методами принуждения и с вопросом о границах их возможного применения, подтверждается многочисленными примерами. Так, в советском праве в свое время развернулась уже упоминавшаяся выше жесткая дискуссия между М.М. Агарковым, И.Б. Новицким, с одной стороны, и большинством современных им авторов - с другой. Первые отмечали, что возможность принуждения к исполнению обязательств в натуре отражена в законодательстве большинства западных стран, а следовательно, действует там и сам принцип реального исполнения. Вторые же отвергали наличие принципа реального исполнения в западных странах именно на том основании, что данная возможность на практике не используется, так как западные бизнесмены готовы всегда довольствоваться денежной компенсацией, ибо их цель - извлечение денежной прибыли. Так или иначе, но очевидно, что когда речь заходит о принципе реального исполнения, то неминуемо начинают говорить о возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре прямым или косвенным образом.
Кроме того, никто не оспаривал и не оспаривает тот факт, что, скажем, в США или Англии действует принцип надлежащего исполнения обязательств. Как в Европе, так и во всем мире основополагающим принципом договорного права является требование соблюдения договора, т.е. требование, обязывающее должника исполнять договорные условия. Так, английские учебники <*> по контрактному праву вторым по важности принципом договорного права (после свободы договора, конечно) называют "the principle of the sanctity of contracts" (принцип святости, неприкосновенности, ненарушаемости договора, что означает требование соблюдения и уважения договорных условий сторонами). Российский аналог - принцип надлежащего исполнения.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson's law of contract (27-th edition). Oxford, 1998. P. 7 - 8.
Почему же, когда речь шла о надлежащем исполнении, мы не видим никаких особенных отличий в системах права, а в отношении реального исполнения неоднократно отмечалось наличие противоположных подходов? На наш взгляд, ответ очевиден. Когда говорят о необходимости надлежащего исполнения, подразумевают наличие обязанностей (например, поставить товар надлежащего качества, в надлежащем количестве, в оговоренные сроки и т.д.) и необходимость их выполнять, а то, что договор влечет возникновение обязанностей, бесспорно, применительно к любой системе права.
Под принципом же реального исполнения, в первую очередь, понимается признание за кредитором по общему правилу возможности принуждать должника к исполнению договорных обязательств. Только наличие таких прав у кредитора лишает должника права по собственному усмотрению отказаться от договора, предоставив кредитору суррогат исполнения - денежную компенсацию. Отсутствие у кредитора подобных прав по принуждению должника делает лозунг о невозможности произвольной замены предмета обязательства на уплату денег не имеющим практического применения.
Таким образом, принцип реального исполнения указывает, что предмет обязательства должника не может быть им произвольно заменен на деньги, а остается неизменным до тех пор, пока сам кредитор либо не согласится на расторжение договора и получение денежного суррогата исполнения вместо него, либо не истребует предмет исполнения путем применения методов прямого или косвенного принуждения, на что у него по общему правилу есть соответствующее право.
Как отмечалось выше, в странах англо-американской системы права должник обязан соблюдать условия договора. Но если все же этого не происходит, то должник, по сути, может "откупиться", предоставив денежную компенсацию (за убытки) в объеме, позволяющем кредитору восстановить свои потери от нарушения договора и, возможно, разницу в ценах по сравнению с заключенной кредитором заменяющей сделкой. В то же время в романо-германской системе права такого права у должника в большинстве случаев нет, а выбор (настаивать на исполнении договора или расторгнуть договор и удовлетвориться денежной компенсацией) предоставлен кредитору. Именно поэтому и следует считать, что в России так же, как и в других странах романо-германского права, принцип реального исполнения обязательств в той или иной мере признается, а в странах общего права - нет. Этот принцип представляет собой общее правило о том, что кредитор может, не довольствуясь денежной компенсацией, предложенной должником, требовать надлежащего исполнения обязательств путем применения прямых или косвенных мер принуждения.
В связи с изложенным приведенные выше выводы ряда авторов о том, что принцип надлежащего исполнения, являясь категорией более широкой, поглощающей принцип реального исполнения, нам представляются неверными, так как основаны на ошибочных представлениях о сути принципа реального исполнения.
Закрепление принципа реального исполнения в новом ГК РФ выражается, с одной стороны, в требовании строго следовать взятым на себя обязательствам (ст. 309 ГК), невозможности в одностороннем порядке отказываться от договора или менять его условия (ст. 310 ГК), а с другой стороны, в том, что среди предусмотренных ст. 12 ГК способов защиты права отдельно выделяется присуждение к исполнению обязательства в натуре. Действие данного принципа подтверждается и отдельными статьями ГК РФ (398, 445, 487 - 488, 611 и др.). С точки зрения гражданско-правовых норм, касающихся возможностей применения принуждения в отношении должника, ГК РФ не произвел никаких видимых изменений <*>. Более того, появилось, наконец, общее указание на возможность применения такого способа защиты (ст. 12 ГК).
--------------------------------
<*> При первом взгляде такое нововведение видится в ст. 396 ГК РФ. Но, как будет показано далее, названная статья не устанавливает каких-либо новых, не известных советскому праву ограничений на возможность требовать исполнения в натуре.
Указанные обстоятельства означают, что с точки зрения гражданского права как общее правило в России сохранился принцип реального исполнения обязательств, который предусматривает для кредитора право настаивать на исполнении должником своих обязательств. Сохранение данного принципа в указанном виде признается и многими современными авторами <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1999. С. 291, 531.
При этом новое российское законодательство окончательно лишило принцип реального исполнения свойства двусторонности. Кредитор всегда может отказаться от договора, если утрачивает интерес к исполнению в связи с просрочкой должника (ст. 405 ГК).
Что же касается той роли, которую данный принцип играет в современном российском праве, то следует отметить, что ликвидация плановой системы экономики значительно подорвала практическое значение принципа реального исполнения, так как появление свободного рынка и возможности свободно выбирать партнеров по бизнесу привело в большинстве случаев к потере для кредиторов привлекательности и целесообразности понуждения должника к исполнению обязательства по суду. Чаще всего куда более удобно взыскать с недобросовестного должника убытки и (или) неустойку и заключить договор с более достойным контрагентом, взыскав с нарушителя разницу в ценах. Поэтому малоэффективный на практике способ защиты в виде принуждения к исполнению в натуре после деидеологизации гражданского права стал использоваться кредиторами еще реже, чем он использовался в советские времена, и, как правило, только в тех случаях, когда уплата денежной компенсации не может удовлетворить интерес кредитора в данном обязательстве.
На наш взгляд, после исключения понятия двусторонности из характеристики принципа реального исполнения нет никаких помех для признания того, что в целом наше право, скорректировав некоторую искаженность применения и понимания этого принципа в советские годы, вернулось к традиционному для всех романо-германских стран взгляду на принцип реального исполнения обязательства.
По большому счету, разумным будет считать, что принцип реального исполнения сохранился как общее правило, утратив свое значение как основной принцип гражданского права. Говорить о принципе реального исполнения как об основополагающем принципе российского гражданского права вряд ли возможно в современных условиях. Основания для такого изменения лежат вне сферы гражданского права, так как гражданско-правовое закрепление этого принципа практически не изменилось. Так же, как экономические факторы возвели общее правило о возможности применения принуждения в отношении должника в советские времена в ранг основополагающего принципа всего гражданского права, так и сейчас именно изменения чисто экономического свойства (развал плановой и построение рыночной экономики) являются основаниями для мимикрирования этого некогда основополагающего принципа в общее диспозитивное правило, не имеющее принципиального значения, редко применяющееся на практике и обусловленное множеством исключений.
Значение данного принципа как общего правила современного гражданского права нам видится в том, что существует презумпция допустимости принуждения к исполнению обязательств. При решении конкретных вопросов о возможности принуждения к исполнению того или иного обязательства в натуре следует исходить из того, что в принципе это возможно, если не предусмотрено исключение из данного общего правила. В отношении денежных обязательств этот принцип применяется в основном без существенных исключений и широко практикуется в хозяйственном обороте в виде иска о взыскании денежного долга. В случае же нарушения неденежных обязательств действие принципа реального исполнения существенно ограничено.
Выше речь шла в основном о теоретических вопросах. Сделанный вывод о характере данного принципа в условиях современной России на самом деле не решает, по сути, ни одного практического вопроса. Поэтому правовой доктрине следует в настоящее время сконцентрироваться не на рассуждениях о роли принципа реального исполнения и его значении, а на конкретных механизмах реализации такого способа защиты, как иск об исполнении в натуре, и исключениях из правила реального исполнения. В настоящей работе сделана попытка подробно изложить авторское видение этих проблем.
Глава II. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИСКА О ПРИСУЖДЕНИИ
К ИСПОЛНЕНИЮ В НАТУРЕ И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С ИНЫМИ МЕРАМИ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ
1. Общие положения
Исходя из изложенного выше подхода к понятию принципа реального исполнения, следует, что иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре есть одно из гражданско-правовых средств, обеспечивающих реальное исполнение обязательств. Помимо иска о присуждении в натуре, целям принуждения должника к реальному исполнению служит и такой механизм косвенного принуждения, как взыскание длящихся гражданско-правовых санкций в виде пени или процентов годовых. Настоящая работа посвящена именно иску о присуждении обязательств в натуре как самостоятельному способу защиты права, нацеленному на прямое принуждение должника к реальному исполнению <*>. Вопрос о роли длящихся мер гражданско-правовой ответственности как механизмов косвенного принуждения должника к исполнению своих обязательств не входит в предмет настоящего исследования и требует серьезного и детального изучения.
--------------------------------
<*> Сказанное отнюдь не означает, что в случае вынесения соответствующего решения оно будет исполняться обязательно в виде применения к должнику прямого принуждения. Как будет показано далее, в ряде случаев вынесенное судом решение об исполнении в натуре, будучи неисполненным добровольно, приводит к применению к должнику мер косвенного принуждения (судебных штрафов за неисполнение судебного решения). Но очевидно, что это не стирает грань между иском об исполнении в натуре и взысканием пени. В первом случае речь идет о том, что иногда для принуждения должника к исполнению судебного решения, направленного на исполнение обязательства в натуре, допустимы только меры косвенного принуждения к исполнению данного решения, а во втором - о том, что кредитор изначально выбирает для защиты своего интереса метод косвенного принуждения должника. В первом случае косвенность принуждения выражается во взыскании штрафов в пользу государства, а во втором - в начислении определенных сумм в пользу кредитора.
Нам видится очевидной характеристика иска о присуждении обязанности в натуре как средства защиты гражданского права, причем юрисдикционного характера, т.е. реализуемого через государственные структуры - суды. Данный способ защиты в качестве результата предполагает получение судебного решения, понуждающего должника исполнить свою гражданско-правовую обязанность.
Иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре установлен в ст. 12 ГК как один из способов защиты права. Данный способ закреплен в ГК как общий и универсальный механизм защиты. При этом необходимо обозначить сферу его возможного применения. На наш взгляд, не затрагивая вопроса ограничений на использование данного иска в отдельных случаях, можно смело утверждать, что иск об исполнении в натуре обязанности может быть чисто теоретически заявлен при нарушении практически любого гражданско-правового обязательства. В этой связи немаловажно отметить, что ст. 12 ГК говорит именно о присуждении к исполнению обязанности в натуре, но в настоящей работе в силу того, что она посвящена исследованию применения данного иска в обязательственных отношениях, мы будем использовать термины "присуждение к исполнению обязанности" и "присуждение к исполнению обязательства" в качестве синонимов. Сказанное отнюдь не означает того, что мы не видим разницу между двумя данными терминами. "Присуждение к исполнению обязанности" является термином более широким, указывающим на универсальный способ защиты права, в то время как "присуждение к исполнению обязательства" конкретизирует его в связи с защитой именно обязательственных прав.
Данный способ защиты относительно широко применяется в договорных правоотношениях. На практике, как мы убедимся в дальнейшем, наибольшее распространение приобрел иск об исполнении денежного обязательства. Достаточно часто заявляются иски о понуждении должника передать то или иное имущество, освободить помещение. По описанным ниже причинам реже, но все же встречаются иски об обязании должников выполнить иные договорные обязанности, не связанные с уплатой денег или передачей имущества.
Но нельзя ограничивать сферу данного иска только договорными обязательствами. Нигде в законе нет ограничений на применение данного способа защиты в иных гражданско-правовых обязательствах. Так, исходя из положений п. 4 ст. 1063 ГК, организатор игры, тотализатора или лотереи обязан выплатить выигрыш в предусмотренной условиями мероприятия форме (денежной или в натуре) победившему лицу. А в соответствии с п. 5 той же статьи в случае неисполнения данного условия организатором, победившее в игре (тотализаторе или лотерее) лицо может потребовать выплаты <*> ему выигрыша через суд. В качестве примера можно привести ситуацию, когда лицо выигрывает в лотерее земельный участок с домом. В случае отказа организатора лотереи от передачи предмета выигрыша победитель лотереи имеет в арсенале возможных средств защиты и иск о принудительной передаче выигрыша.
--------------------------------
<*> Очевидно, что в данном случае использование термина "выплата", обычно применяемого в отношении денежных обязательств, не подразумевает ограничение права на исковую защиту лица, выигравшего неденежный приз.
Столь же бесспорно, что такой же иск, в принципе, может быть заявлен и в случае, когда лицо, давшее публичное обещание награды, не вознаградило того, кто выполнил предусмотренное задание (ст. ст. 1055 - 1056 ГК), или же когда организатор публичного конкурса отказывается выдать лицу, выигравшему конкурс, соответствующее вознаграждение (ст. ст. 1057 - 1061 ГК).
На наш взгляд, нет веских оснований спорить с тем, что иск об исполнении в натуре заявляется, по сути, и в отношениях, связанных с неосновательным обогащением. Так, согласно ст. 1102 ГК, у лица, неосновательно обогатившегося или сберегшего имущество, возникает обязанность вернуть неосновательно сбереженное или приобретенное тому лицу, за счет кого данное обогащение и произошло. Причем согласно ст. 1104 ГК имущество, составившее неосновательное обогащение, должно быть возвращено в натуре, и только в случае невозможности передать имущество в натуре неосновательно обогатившееся лицо обязано уплатить стоимость данного имущества. Очевидно, что при заявлении лицом иска о возврате отгруженного по ошибке щебня суд будет применять к данному требованию все те же критерии допустимости иска, которые он применяет в отношении традиционного договорного иска об исполнении в натуре. Указанные критерии подробно будут разбираться в следующей главе настоящей работы.
Более того, считаем, что иск об исполнении в натуре обязательства не может быть также ограничен исключительно традиционными обязательственными правоотношениями. Так, в ряде случаев иск об исполнении обязанности в натуре может быть предъявлен и в отношениях, в целом не являющихся обязательственными, но в тех или иных случаях порождающих определенное "локальное" обязательство. Так, согласно ст. 242 ГК лицо утрачивает право собственности на имущество в случае его реквизиции в интересах общества. Причем государство должно выплатить лицу денежную стоимость данного имущества. В случае нарушения указанной обязанности лицо, чье имущество было реквизировано, может обратиться в суд и требовать уплаты ему упомянутой денежной суммы. На наш взгляд, здесь в отношениях по реквизиции, носящих в целом вещный характер, возникает обязательственный элемент - обязанность совершить определенные действия одного лица (должника) в пользу другого лица (кредитора) и право последнего требовать такого исполнения (ст. 307 ГК). Кроме того, названное лицо в случае отказа ему в возврате этого имущества может согласно п. 3 ст. 242 ГК требовать по суду возврата ему в собственность реквизированного у него имущества, если обстоятельства, явившиеся причиной реквизиции, отпали и это имущество сохранилось в натуре. В случае заявления такого иска, а равно иска о взыскании стоимости данного имущества речь идет именно об использовании иска об исполнении обязательства в натуре.
Кроме того, иск об исполнении обязательства может возникать и из корпоративных отношений в тех случаях, когда оные порождают определенные обязательства. Так, согласно однозначной позиции ВАС РФ, отраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" <*>, акционеры в ряде случаев могут требовать через суд выплаты им дивидендов. Иначе говоря, устанавливается возможность требовать по суду реального исполнения денежного обязательства, проистекающего из факта владения кредитором (акционером) определенным количеством акций акционерного общества (должника).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1997. N 6.
Из изложенного видно, что иск об исполнении в натуре обязанности проистекает из самой природы обязательства. За исключением отдельных дореволюционных авторов, этот факт признавался и признается большинством российских цивилистов <*>. Более того, из этого постулата исходят во всех странах романо-германского обязательственного права. Применительно к использованию иска об исполнении в натуре в этих странах отмечалось, что "возможность исковой защиты составляет суть природы обязательства и считается... аксиоматической...", и "если ст. 241 ГГУ гласит, что кредитор в силу обязательственных отношений наделяется правом "потребовать от должника выполнения договора", то это означает для него также и возможность потребовать защиты своих прав через суд, который может принять соответствующее - направленное на выполнение договора - решение" <**>.
--------------------------------
<*> Безусловно, нельзя согласиться с Трепицыным (см.: Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом Гражданского уложения: общая часть обязательственного права. С. 5 - 9, 254 - 259), который считал, что обязательство не может порождать право кредитора через суд истребовать исполнения ни в отношении родовых, ни в отношении индивидуально-определенных вещей, ни в отношении обязанностей что-либо сделать на том основании, что такой способ защиты свойствен исключительно вещным правоотношениям и применительно к обязательствам недопустим.
<**> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 200.
Не будь этого иска как одного из возможных способов защиты в арсенале кредитора, выбивалась бы сама основа из традиционной схемы обязательства (обязанность должника и корреспондирующее ему право требовать исполнения на стороне кредитора). Именно существование, хотя и достаточно ограниченного на практике, принципа реального исполнения позволяет с определенной долей уверенности утверждать, что ст. 310 ГК, согласно которой категорически запрещен односторонний отказ должника от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий, имеет какое-то практическое значение. Иначе, если бы обязательство не подразумевало возможность для кредитора реализовать свое право на получение исполнения в согласованном в договоре виде через суд, то сам принцип, закрепленный в ст. ст. 309 - 310 ГК, превращался бы в пустой звук, так как должники в любой момент могли произвольно отказаться от исполнения своих обязательств, трансформировав его в денежный эквивалент, т.е. произвольно заменить предмет и условия исполнения обязательства. Именно сохранение в российском праве, хотя и в сильно ограниченном виде, принципа реального исполнения остается единственным условием, обеспечивающим применение на практике ст. 310 ГК. И чем больше судебная практика ограничивает применение принципа реального исполнения, тем более безосновательным становится утверждение о незыблемости договора и тем незначительнее различия между нашим правом и общим правом Англии и США, согласно которому должник, по сути, вправе на всех стадиях исполнения обязательства отказаться от него, предложив кредитору денежную компенсацию, а права кредитора в большинстве случаев сводятся к возможности эту денежную компенсацию истребовать.
Итак, право кредитора обратиться в суд с требованием исполнить обязательство есть неотъемлемое порождение самого факта обязательства. Соответственно сам иск являет собой исключительно обязательственный способ защиты и должен быть четко отделен от (в ряде случаев схожих) вещных инструментов защиты. Так, считаем необходимым четко разграничить иск о присуждении обязанности в натуре и виндикационный иск. Согласно ст. 301 ГК собственник имеет в арсенале способов защиты своего вещного права возможность обратиться в суд с требованием об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск).
В советский период, а равно и в современной доктрине в ряде случаев отмечалось, что иск об истребовании вещи по договору носит отчасти виндикационный характер <*>. Не считаем целесообразным подробно останавливаться на разборе данной проблемы, так как находим ее исключительно теоретической. На практике же должен быть разрешен вопрос о возможной конкуренции исков.
--------------------------------
<*> См., например: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. С. 64; Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. М., 1998. С. 123 - 124.
В этой связи следует, в первую очередь, отметить, что сфера применения виндикационного иска намного уже. Данный иск применим исключительно к вещам, в то время как иск об исполнении в натуре применим и к вещам, и к деньгам, и в ограниченных случаях к нетоварным и неденежным обязательствам.
Но ключевыми моментами в разграничении исков являются следующие критерии. Во-первых, виндикационный иск может быть заявлен только собственником. В силу принятого в России германского подхода в отношении момента перехода права собственности на вещь по договору (ст. 223 ГК) право собственности по общему правилу переходит к покупателю с момента передачи, а не с момента заключения договора. Поэтому просрочка продавца не приводит к возникновению права собственности у покупателя и, соответственно, к возникновению у последнего прав на подачу виндикационного иска.
Во-вторых, согласно однозначно сформулированному мнению, сложившемуся в судебной практике, "иск собственника о возврате имущества лицом, с которым собственник находится в обязательственном правоотношении по поводу спорного имущества, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данное правоотношение" <*>. По сути, сказанное означает, что виндикационный иск не может быт заявлен, если истец и ответчик связаны обязательственными отношениями по поводу спорного имущества. В данном случае может встать вопрос лишь о присуждении к исполнению в натуре. Поэтому, даже в том случае, когда согласно специальной оговорке на покупателя право собственности переходит не с момента передачи вещи, а с момента заключения договора, при отказе продавца передать вещь покупатель может заявить лишь обязательственный иск об исполнении в натуре. Прибегнуть же к виндикации он не может.
--------------------------------
<*> Постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. 23) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.
Принятие во внимание указанных факторов полностью снимает вопрос о конкуренции вещного по своей природе виндикационного иска и обязательственного иска об исполнении в натуре.
Для более четкого позиционирования иска об исполнении в натуре в ряду других способов защиты права необходимо также провести четкую границу между иском об исполнении в натуре и мерами гражданско-правовой ответственности.
При этом следует учитывать, что еще совсем недавно многие авторы относили иск об исполнении в натуре к мерам гражданско-правовой ответственности <*>. На самом деле необходимо четко разделять те обязанности, которые следуют из договора в качестве реализации стороной своей части договорных условий, и те, которые возникают в качестве меры ответственности за нарушение договора. Первые являются долгом, гражданско-правовым обязательством в классическом значении этого слова и остаются таковыми даже после нарушения. Защита прав кредитора на такое исполнение обеспечивается иском об исполнении в натуре, в соответствии с которым кредитор не требует ничего более того, на что был вправе рассчитывать в соответствии с условиями данного обязательства, а должник не исполняет ничего сверх того, что был должен. Безусловно, что принудительное исполнение обязательства не идентично добровольному исполнению оного. Тем не менее следует отметить, что данное отличие лежит в плоскости процедуры реализации обязательства, не затрагивая гражданско-правовой сущности самого обязательства как такового.
--------------------------------
<*> См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962; Самощенко И.С., Фарушкин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976 и др.
Меры же ответственности возникают в связи с нарушением этих договорных условий, и, как писал О.С. Иоффе, поскольку всегда составляют определенный вид отношений, то всегда должны выражаться в каком-то дополнительном бремени, тем самым, вызывая у нарушителя определенные отрицательные последствия <*>.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 97.
Таким образом, следует согласиться с ныне преобладающей точкой зрения на убытки как на дополнительную к основному обязательству обязанность нарушителя компенсировать по требованию кредитора реальный ущерб и упущенную выгоду, возникшие на стороне кредитора в связи с нарушением договора, в денежной форме. Важнейшим практическим последствием такого разграничения будет являться нераспространение на требования об исполнении обязательства правил, регулирующих ответственность (в частности, о виновной ответственности, об обстоятельствах непреодолимой силы и некоторые другие).
Такой подход целесообразен и логичен и, что немаловажно, основывается на нормах ГК и на практике ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. N 5033/98 констатируется: "Присуждение к исполнению обязательства в натуре является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. У суда апелляционной инстанции не было оснований для применения к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ. Присуждение к исполнению обязанности в натуре является в силу статьи 12 ГК РФ самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства. Статья 396 ГК РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 6. С. 20 - 21.
Вместе с тем, казалось бы, простая ситуация усложняется тогда, когда самим предметом обязательственных отношений являются деньги. В случае нарушения покупателем обязанности уплатить цену, заемщиком - вернуть кредит, страховщиком - уплатить страховое возмещение и в других аналогичных случаях кредитор может подать иск о взыскании денежного (основного) долга, т.е., по сути, иск о принудительном исполнении денежного обязательства. В этом случае действительно легко спутать основной денежный долг с денежной компенсацией убытков за неисполнение договора, так как не происходит замена предмета требований: и в том и в другом случае это деньги.
Действительно, оперируя лишь исключительно определением убытков, существует некоторый соблазн квалифицировать денежный долг (в случае его принудительного взыскания) в качестве убытков. Но нам представляется очевидным тот факт, что даже в денежных обязательствах граница между долгом и ответственностью проступает вполне отчетливо, что можно проследить в законодательстве, а самое главное, в практике развитых стран. Так, например, в странах англо-американской системы права иск о взыскании цены (action for an agreed price) в настоящее время четко отделяется от иска о возмещении убытков (damages) <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G. The law of contract // Sweet & Maxwell. London. 1999. Р. 943.
Если считать цену договора в случае ее принудительного взыскания убытками, нам пришлось бы распространять на взыскание основного денежного долга (например, цены) правила об ответственности (например, ст. 401 ГК), что просто абсурдно. Достаточно представить себе ситуацию, когда заказчик услуг (некоммерческая организация), ссылаясь на отсутствие своей вины в том, что он не может оплатить уже оказанные услуги, отказывается не только от уплаты сумм, представляющих меру ответственности (на что он, действительно, вправе рассчитывать, если докажет свою невиновность), но и от погашения долга как такового.
Таким образом, освобождение от ответственности не освобождает от обязанности уплатить сумму основного долга, т.е. от обязанности исполнить обязательство в натуре <*>. Такую точку зрения разделяет и большинство авторов. Так, Л.А. Новоселова пишет, что "применительно к обязанности уплатить денежные средства такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, приобретает характер принудительного взыскания долга" <**>.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 24 февраля 1998 г. N 6218/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.
<**> Новоселова Л.А. О правовой природе средств на банковских счетах // Хозяйство и право. 1996. N 7, 8.
Нераспространение правил об ответственности на требование о погашении основного долга корреспондирует другим правовым конструкциям ГК. Так, в силу зачетного характера неустойки и процентов годовых при противоположном подходе к соотношению понятий ответственности и требования об исполнении в натуре в большинстве случаев при нарушении денежного обязательства возможность применения указанных мер ответственности оказалась бы фактически парализована. Например, если считать не полученную продавцом (в связи с отказом покупателя от исполнения своих обязательств) цену переданного товара как убытки, то при обращении продавца в суд с целью взыскания неполученной суммы он будет фактически лишен возможности взыскать с должника сумму пени или процентов годовых, которые будут поглощены суммой основного долга.
2. Основания для предъявления требований об исполнении
в натуре и о применении мер ответственности
Отграничение иска об исполнении в натуре от требования о взыскании убытков (уплате неустойки) подводит нас к решению важнейшей проблемы, которая до сих пор не решена в российском праве. Речь идет о проблеме сочетаемости данных исков.
Как известно, ст. 396 ГК предусматривает соотношение мер ответственности и исполнения в натуре в зависимости от того, является ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК). Возмещение же убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК).
Соответственно, чтобы понять значение данных положений, нужно разобраться, что такое неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств.
Здесь следует отметить, что вопрос классификации нарушений договора является достаточно актуальной темой за рубежом. В различных странах устоялись и различные подходы. В Германии по ГГУ выделяются два вида нарушения договора (невозможность исполнения и просрочка исполнения), но практика выявила и третий случай нарушения - позитивное нарушение договора (т.е. выполнение условий договора с нарушениями его условий) <*>. В странах романской правовой семьи, наоборот, исходят из единой концепции нарушения договора (inexecution du contrat. - франц.), хотя в ряде случаев выделяется просрочка. В общем праве применяется единая концепция нарушения договора (breach of contract. - англ.) <**>. Из единой концепции нарушения договора исходят Венская конвенция 1980 г. (ст. ст. 45 - 52, 61 - 65, 75 - 80), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.1.1), Принципы контрактного права ЕС (ст. 8.101). Следует заметить, что и в Германии в последнее время деление нарушений обязательства на три вида жестко критиковалось, и разрабатываются планы реформы гражданского законодательства, предусматривающие внедрение единого понятия "нарушение договора" <***>.
--------------------------------
<*> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. Р. 399 - 429.
<**> Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law / Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. Р. 359.
<***> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. 1988. Р. 256.
Что касается России, то здесь и советское, и российское законодательство использовало деление нарушений на ненадлежащее исполнение и неисполнение, но делало это крайне непоследовательно. ГК 1922 г. выделял, по сути, три разных вида нарушений обязательства: неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочку. ГК же 1964 г. предусмотрел иное деление: просрочка исполнения стала рассматриваться как разновидность ненадлежащего исполнения. Традиционно считается, что ненадлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства, но с нарушением определенных условий (о качестве, количестве, сроке и др.). Неисполнение же указывает на то, что должник вообще не приступает к исполнению. Казалось бы, данная классификация имеет под собой разумное основание, но...
Но уже в советской доктрине деление на неисполнение и ненадлежащее исполнение казалось некоторым исследователям искусственным. Так, О.А. Красавчиков писал, что "разграничение неисполнения и ненадлежащего исполнения не может быть, однако, проведено с абсолютной последовательностью" <*>.
--------------------------------
<*> Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. С. 458.
Основания для таких сомнений были заложены законодателем, который, формулируя ст. ст. 191 и 221 ГК 1964 г., указывал, что возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, или уплата неустойки, установленной за ненадлежащее исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Это были, пожалуй, единственные случаи, когда законодатель выделял особенным образом ненадлежащее исполнение, так как в остальном закон при упоминании нарушения договора использовал сочетание "неисполнение и ненадлежащее исполнение". Поэтому, с одной стороны, такую особенность нельзя было не заметить и не придавать ей смысла. Но, с другой стороны, говорить о том, что в случае неисполнения кредитор не мог требовать исполнения в натуре, никто и не думал, так как это бы противоречило общему началу - принципу реального исполнения обязательств. Объяснялось все просто: в силу ГК односторонний отказ от исполнения был запрещен и поэтому не имел правового значения, а любая просрочка считалась видом ненадлежащего исполнения.
Все это говорит об отсутствии четкого понимания того, зачем существует деление нарушений договора на эти два вида и что оно, собственно, означает. Как отмечается в литературе, в советский период данное деление нарушений на два вида не имело практического значения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 498.
В современных условиях, с учетом наличия в ГК РФ ст. 396, игнорировать данную проблему не представляется возможным. Классическое понимание понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения как явлений, зависящих от степени исполнения обязательства должником, по всей видимости, и имелось в виду при закреплении в советском, а впоследствии и российском праве данной дихотомии. Да и мы не имеем в целом ничего против того, чтобы делить нарушения на неисполнение и на исполнение с рядом нарушений (например, условий по качеству товара). Более того, такое деление нарушений обязанностей (трудовых, должностных, налоговых и т.д.) традиционно из раза в раз законодатель включает в абсолютно различные по сфере своего действия законы (например, ст. 34 ФЗ "О почтовой связи" <1>, ст. 20 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" <2>, ст. 3 ФЗ "Об ипотеке" <3>, ст. 7 ФЗ "О рынке ценных бумаг" <4>, ст. 14 ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" <5> и др.). И нет никаких оснований сомневаться в традиционном понимании данной дихотомии. Но везде в указанных Законах неисполнение и ненадлежащее исполнение упоминаются в связке, характеризуя единое явление - нарушение обязанности. Есть даже определенные основания считать, что законодатель в принципе исходит из единого подхода к нарушениям, используя универсальную формулу "неисполнение и ненадлежащее исполнение" для характеристики единого понятия - нарушения, как то зачастую встречается, например, в законодательной технике англоязычных стран (термины "terms & conditions" - для характеристики условий договора, "will & testament" - для обозначения завещания). Такой подход не вызывал бы вопросов, даже несмотря на явную надуманность такого деления, так как ни в одном из названных Законов не прослеживаются правовые последствия этой дихотомии.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 1999. N 29. Ст. 3697.
<2> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097.
<3> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
<4> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
<5> СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.
Если проанализировать ГК РФ, то становится очевидным, что в подавляющем большинстве случаев законодатель, указывая на нарушение договора, повторяет формулу: "...в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения..." (п. 2 ст. 330, п. 2 ст. 363, п. 1 ст. 393, п. 2 ст. 400, ст. 402, ст. 403 ГК РФ и др.). В ряде случаев, говоря о неисполнении, законодатель имеет в виду как собственно неисполнение, так и ненадлежащее исполнение (см. п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 559, ст. 334 ГК РФ и др.), т.е. расширяет значение термина "неисполнение".
В других случаях указывается на неисполнение, потому что нарушение данного обязательства в форме ненадлежащего исполнения вряд ли возможно, - например, в случае обязанности передать вещи свободными от прав или обязанности предупредить о правах третьих лиц (п. 1 ст. 460, ст. 613, ст. 694). Все эти случаи в целом не вызывают споров и укладываются в рамки принятых представлений о видах нарушений.
Обрисованную картину "портят" те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о последствиях данного нарушения, наводя на мысль о том, что неисполнение в ряде случаев по своим правовым последствиям будет отличаться от ненадлежащего исполнения. И только применительно к этим ситуациям, когда законодатель предписывает те или иные средства защиты в зависимости от вида нарушения, мы начинаем серьезно задумываться об адекватности и уместности использования для этих целей принятого понимания видов нарушений обязательства.
На наш взгляд, не всегда при толковании норм закона о последствиях тех или иных нарушений обязательств возможно опираться только на устоявшееся буквальное понимание терминов "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение", как зависящих от характера нарушения.
Мы не хотим оспаривать, что из формулировок понятий "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" следует принятое сейчас понимание этих терминов, в том смысле, что квалификация таких видов нарушений зависит от действий или бездействия должника. С другой стороны, мы хотим показать, что анализ законодательства и здравый смысл подсказывают, что в действительности в ряде случаев сам подход к пониманию данного разделения должен быть скорректирован, дабы достичь разумного и приемлемого на практике результата.
Но прежде чем перейти к разбору наших предложений по указанному вопросу, следует остановиться на одном немаловажном моменте. Речь идет о правовой квалификации текущей просрочки. Отдельно о просрочке говорят ст. ст. 405 - 406 ГК, явно имея в виду именно текущую просрочку. Учитывая, что в соответствии со ст. ст. 309 - 310 ГК односторонний отказ должника от исполнения обязательства невозможен и не имеет правового значения, неисполнение обязательства может иметь место только в форме текущей просрочки.
Текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже, хотя и с задержкой, но было исполнено, то имеет место ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь - условия о сроке).
Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся. Причем, учитывая то, что квалификация нарушения всегда производится в конкретный момент времени, неисполнением обязательства будет являться именно текущая просрочка, а ненадлежащим исполнением - завершившаяся просрочка, равно как и иные случаи, когда исполнение осуществляется, но с рядом нарушений.
Сказанное означает, что во всех тех случаях, когда законодатель использует устоявшуюся фразу "неисполнение и ненадлежащее исполнение", он имеет в виду случаи текущей просрочки исполнения и ненадлежащего исполнения. Если, как это имело место в ГК 1964 г., любую просрочку считать ненадлежащим исполнением, то просто не остается случаев неисполнения обязательства.
Итак, на конкретный момент времени может быть либо текущая просрочка (неисполнение), либо ненадлежащее исполнение (например, поставка некачественного товара, поставка товара с просрочкой и т.п.). При этом частичное исполнение будет по общему правилу рассматриваться одновременно и как просрочка (в отношении оставшейся части), и как ненадлежащее исполнение (с точки зрения оценки исполнения всего обязательства).
Отмеченные факторы, если принять их за основу, на наш взгляд, упорядочивают вопросы классификации нарушений. Но даже приняв предложенное выше понимание данной дихотомии, нельзя решить ни одну практическую проблему. Основной же практической проблемой отнесения того или иного нарушения к одному из видов (неисполнение или ненадлежащее исполнение) является вопрос о средствах защиты, открытых для кредитора в случае данного нарушения. Как будет показано далее, наше законодательство дифференцированно подходит к возможностям кредитора использовать определенные средства защиты в зависимости от вида допущенного нарушения (ст. 396 ГК). Поэтому на практике применение данной дихотомии приводит к целому ряду трудностей, которые отмечались в некоторых современных работах.
Так, доктрина испытывает сложности при квалификации наиболее распространенного случая ненадлежащего исполнения - неполного исполнения обязательства. Речь идет о ситуации, когда, например, должник из ста единиц товара поставил всего одну или когда из той же сотни должник поставил все девяносто. Предлагалось решать эту проблему исходя из того, насколько значительна доля уже исполненного <*>. Так, если должник в указанном случае исполнил обязательство на 99%, то речь идет о ненадлежащем исполнении, а в случае когда доля исполненного составляет всего 1%, то отмечалось, что налицо факт неисполнения всего обязательства. Находим, что данное решение является вполне разумным, но вынужденным и может решить указанную проблему только в тех очевидных случаях, когда доли исполненного и неисполненного распределяются, как в вышеприведенном примере. Как квалифицировать недопоставку товара в размере 50%, остается при таком подходе вопросом открытым.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.
На наш взгляд, неверен сам изначальный подход к вопросу квалификации нарушения. Следует исходить из того, что на самом деле для целей определения возможных средств защиты, т.е. в смысле практических правовых последствий отнесения нарушения к тому или иному виду, следует говорить не о просрочке (неисполнении) и ненадлежащем исполнении в зависимости от характера самого нарушения, а о трех различных правовых режимах, возникающих в результате нарушения.
Речь идет о следующем. В нашей доктрине незаслуженно мало уделялось внимания действительно существующему и бесспорному разделению нарушений обязательства на те нарушения, которые дают кредитору право на расторжение (одностороннее или по суду) договора, и нарушения, не дающие кредитору такого права. Так, в соответствии со ст. 450 ГК кредитор получает право требовать расторжения договора при его существенном нарушении должником, а также в иных случаях, предусмотренных в законе или договоре. Под существенным понимается такое нарушение, которое влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора. Многочисленные случаи, когда кредитор получает право расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с нарушением должника, предусмотрены в различных нормах закона (например, ст. ст. 328, 405 ГК и др.).
Для примера, приведем случай с передачей некачественного товара (ст. 475 ГК). Покупатель может отказаться от договора только в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, т.е. недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков). Таким образом, если нарушение предполагает право кредитора в ответ расторгнуть договор, то кредитор может воспользоваться этим правом, а может продолжать настаивать на исполнении договора. Одно и то же нарушение может вызвать разную реакцию кредитора.
Теперь представим, что произошла поставка товара с неустранимыми недостатками, которые в соответствии с п. 2 ст. 475 ГК дают покупателю право отказаться от договора. Покупатель заявляет о расторжении договора и требует, чтобы продавец забрал товар. С точки зрения принятых представлений о понятиях неисполнения и ненадлежащего исполнения данное нарушение будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение (ведь товар был поставлен, хотя и с существенными недостатками), несмотря на то, что, по сути, данное нарушение повлекло неисполнение обязательства.
Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя принятому пониманию терминов "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" в зависимости от степени исполненности обязательства, основание для требования двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что по ст. 381 ГК покупателю прав воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка не дает даже тогда, когда от товара, а затем и от всего договора он отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в ст. 381 ГК речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения. Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не на неисполнение обязательства. Неисполнение договора - это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным.
На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения, хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков. С другой стороны, требовать двойной суммы задатка покупатель сможет в случае, если откажется от некачественного товара при условии, что нарушения качества были действительно существенными, и соответственно произойдет расторжение договора: товар от данного продавца покупатель не получит, т.е. будет иметь место неисполнение договора как результат нарушения.
Неисполнение договора как результат нарушения должником своих обязательств (прекращение договора) - это, по общему правилу, явление, зависящее не от должника (как ненадлежащее исполнение или просто неисполнение обязательства), а от кредитора, который теряет желание продолжать договор и соглашается на расторжение. Любое нарушение, даже поставка товара с нарушением условия о качестве, будет считаться повлекшей неисполнение договора, если кредитор, имея на то договором или законом установленное право, откажется принимать такую поставку и откажется от договора, затребовав назад предоплату.
Можно отметить, что в тех случаях, когда кредитор в ответ на нарушение намерен расторгнуть договор, законодатель в ряде случаев обозначает данную ситуацию как неисполнение договора (ст. ст. 381, 611 ГК <*>). Неисполнение обязанности (текущая просрочка) так же, как и ненадлежащее исполнение оной, может трансформироваться в неисполнение договора при условии, что на то пойдет кредитор, подав иск о расторжении или отказавшись от договора в одностороннем порядке. Итак, каково бы нарушение ни было, кредитор может отнестись к этому нарушению как к неисполнению договора и тем самым прекратить его, если, конечно, при этом он имеет на то право.
--------------------------------
<*> Согласно п. 3 ст. 611 ГК арендатор в случае непредоставления предмета аренды в срок может либо истребовать этот предмет, либо потребовать расторгнуть договор с компенсацией ему убытков, причиненных его (договора) неисполнением.
Безусловно, возможен отказ от договора в части, а не полностью. Например, покупатель отказывается от части груза, которая имела существенные недостатки, но принимает оставшуюся часть надлежащего качества. В этом случае имеет место частичное расторжение договора, повлекшее, соответственно, частичное неисполнение договора.
Помимо права на полное или частичное прекращение договора, в случае если имело место ненадлежащее исполнение обязательства, кредитор может отнестись к этому нарушению по-другому: принять исполнение и постараться восполнить ущерб взысканием убытков, уменьшением цены. При такой реакции кредитор исходит из того, что он исполнение (например, товар) принимает, но не намерен мириться с недостатками (дефектами) исполнения. Понятно, что, если имеет место неисполнение (просрочка), среагировать таким образом кредитор просто по определению не может.
И здесь необходимо указать на наличие третьего варианта поведения кредитора. Речь идет о ситуации, когда кредитор (как при текущей просрочке, так и при ненадлежащем исполнении) продолжает относиться к нарушению как к просрочке исполнения. Опять же мы выделяем не сам характер нарушения, а то, как в результате данного нарушения реагирует кредитор. Для иллюстрации приведем пример. Программист обязался разработать компьютерную программу. Заказчик оплатил ее, но получил программу с многочисленными сбоями. Бесспорно, имеет место нарушение обязательства. С точки зрения общепринятого ныне подхода к нарушениям, мы должны классифицировать его как ненадлежащее исполнение. С точки же зрения оценки кредитора (заказчика), такое нарушение может повлечь, во-первых, оставление договора неисполненным (если заказчик отказывается от договора и требует возврата предоплаты); во-вторых, принятие ненадлежащего исполнения (если заказчик принимает программу, но требует соразмерного уменьшения цены, компенсации своих затрат на исправление). Но, кроме того, в-третьих, заказчик может, если ему позволяет закон, отказаться от предложенной программы, не отказываясь от всего договора в целом, и требовать замены программного продукта (т.е. будет требовать исполнения в натуре). В этом случае заказчик продолжает относиться к нарушению как к текущей просрочке.
При такой оценке нарушения на первый план выходит не сама природа нарушения, а то, как оно воспринимается кредитором. Определяться с этим вопросом следует тогда, когда кредитор решает прибегнуть к тем или иным способам защиты.
Следует отметить, что это отмечалось и некоторыми советскими авторами. Так, О.А. Красавчиков писал, что "поставка некачественной продукции (товаров) рассматривается как ненадлежащее исполнение и в то же время является неисполнением обязательства, поскольку эта продукция покупателем не принимается и в счет исполнения... не засчитывается" <*>. Но эта мысль не была развита впоследствии, хотя она, как нам кажется, крайне важна.
--------------------------------
<*> Советское гражданское право. Т. 1. С. 459.
Таким образом, очевидно, что с точки зрения характера нарушения мы выделяем неисполнение (текущую просрочку) и ненадлежащее исполнение. Но когда речь заходит о последствиях нарушений, о средствах защиты, которые кредитор может использовать, данная классификация, по сути, утрачивает свое значение. На первый план выходит результат, к которому приводит данное нарушение, определяемый на основании ответной реакции кредитора, который может либо воспринять это нарушение как неисполнение обязанности, влекущее прекращение обязательства, либо принять ненадлежащее исполнение обязательства, либо отнестись к нарушению как к текущей просрочке.
Иначе говоря, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору могут повлечь как результат прекращение обязательства, принятие ненадлежащего исполнения или течение просрочки должника.
Как же данные выводы преломляются с учетом возможных средств защиты?
1. Неисполнение (текущая просрочка исполнения) обязанности как факт нарушения может с учетом прописанных в законе возможностей и реакции кредитора повлечь использование им средств защиты:
а) предусмотренных за текущую просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь, приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых и некоторые другие); либо
б) предусмотренных в связи с полным или частичным прекращением обязательства как опять же результатом нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков и некоторые другие).
2. Ненадлежащее исполнение как факт нарушения обязанности может повлечь использование кредитором средств защиты:
а) предусмотренных за просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь, приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых и некоторые другие); либо
б) предусмотренных за полное или частичное прекращение обязательства как за результат нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков от прекращения договора и некоторые другие); либо
в) предусмотренных в связи с принятием ненадлежащего исполнения как за результат нарушения (требование о соразмерном уменьшении цены, компенсации затрат на устранение).
Из приведенного явствует, что иск об исполнении в натуре можно заявлять как в случае текущей просрочки, так и в случае ненадлежащего исполнения обязанности должником. Главное не смешивать с этим средством защиты меры, которые предусмотрены в отношении другого результата нарушения (односторонний отказ от договора, иск о расторжении договора, о компенсации своих затрат на устранение недостатков).
Следует отметить, что там, где кредитору дано право на одностороннее расторжение, заявление о расторжении договора прекращает его действие, и соответственно иск об исполнении в натуре не допустим. В тех же случаях, когда кредитор приобретает право на расторжение через суд, договор прекращается с момента вступления в силу судебного решения. Аналогично несовместимо требование об исполнении в натуре с требованием о компенсации затрат на устранение или об устранении недостатков. В последнем случае иск основан на том, что кредитор принимает состоявшееся исполнение, но не желает мириться с недостатками или иными дефектами исполнения. Иск же об исполнении в натуре основан на том, что кредитор отказывается от полученного исполнения и требует произвести исполнение в соответствии с условиями договора.
При этом нельзя ставить право кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Взаимосвязь между собственно характером нарушения и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может отрицаться. Следует отметить, что в ряде случаев кредитор уже изначально ограничен в возможных средствах защиты, и его поведение никак не может повлиять на приобретение им тех или иных возможностей по защите права.
Так, применительно к уже приводившемуся примеру о купле-продаже расценить поставку некачественного товара как неисполнение (с правом расторжения) или как просрочку (с правом требовать исполнение в натуре) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе, чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение, отказ от договора), а равно на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре и начислении пени). Именно такое положение и закреплено в ст. 475 ГК РФ.
Другой пример. В соответствии со ст. 489 ГК продавец, продавший товар в рассрочку, может расторгнуть договор и потребовать возврата товара при нарушении покупателем обязанности совершить очередной платеж (т.е. воспринять нарушение как влекущее расторжение договора), только если общая, уже уплаченная покупателем сумма не превышает половину цены товара. В ином случае кредитор может лишь настаивать на исполнении, но не может прекратить договор, что означает, что кредитор здесь лишен права выбора и его воля не влияет на правовой режим нарушения.
Еще один случай, когда сами обстоятельства дела ограничивают кредитора в праве выбирать из всех трех возможных реакций, имеет место, когда поставщик недопоставил товар в период действия договора поставки. Согласно п. 1 ст. 511 ГК покупатель не может расценить данное нарушение в качестве текущей просрочки, так как с окончанием срока договора поставки прекращается обязанность поставщика допоставить товар. Покупатель, соответственно, не может требовать допоставки товара через суд, а вынужден согласиться с расторжением договора и требовать взыскания убытков, вызванных прекращением обязательства.
Нами уже приводился пример, когда просрочка оплаты может быть расценена кредитором как основание для прекращения обязательства и соответственно стать причиной расторжения (ст. 405 ГК) всего договора, но может побудить его настаивать на исполнении, что будет означать, что кредитор ждет исполнения и соответственно продолжает расценивать текущую просрочку именно как просрочку. В данном случае расценить такую текущую просрочку как ненадлежащее исполнение кредитор просто не может, так как исполнение еще не состоялось.
Все эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех трех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено самим характером нарушения или законом.
Для понятности терминологии предлагаем для обозначения средств защиты, допустимых в рамках каждого из трех режимов нарушения договора, называть их средствами защиты в связи с прекращением обязательства, средствами защиты в связи с принятием ненадлежащего исполнения обязательства, а также средствами защиты в связи с текущей просрочкой исполнения обязательства. Не надо забывать, что применение этих средств защиты может быть вызвано как неисполнением (текущей просрочкой), так и ненадлежащим исполнением обязанности как фактами нарушения.
3. Проблема "совместимости" иска об исполнении
в натуре и требований о применении мер
гражданско-правовой ответственности
Нам представляется, что изложенные выше доводы достаточно очевидны и адекватно отражают реальную ситуацию в российском праве. Теперь следует подробнее остановиться на вопросе, в каких случаях совместимы, а в каких нет иск об исполнении в натуре и требования о применении гражданско-правовых мер ответственности.
Как уже отмечалось, ст. 396 ГК (п. п. 1 - 2) предусмотрела, что возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре в случае неисполнения. В случае же ненадлежащего исполнения уплата неустойки и убытков не освобождает от обязанности исполнить договор в натуре.
Давайте вдумаемся в то, что хотел сказать этим законодатель. Проведенный анализ выявляет, по сути, несколько возможных подходов к толкованию данной статьи.
При первом приближении к проблеме толкования ст. 396 ГК возникает соблазн прийти к, казалось бы, простому выводу. Он заключается в том, что при полном неисполнении кредитор может требовать только возмещения убытков и взыскания неустойки, лишаясь права требовать исполнения в натуре. Этот подход предполагает оценку неисполнения и ненадлежащего исполнения исключительно как явлений, зависящих от степени исполненности договора должником.
Казалось бы, ст. 396 ГК подталкивает нас именно к указанному выводу в отношении сути ее положений. Здесь мы якобы и обнаруживаем тот случай, когда разделение на неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств находит свое практическое применение. Тем более что, если проанализировать ст. 505 ГК, которая дает покупателю в договоре розничной купли-продажи право требовать от продавца выполнить его обязательство в натуре на случай неисполнения независимо от уплаты убытков и неустойки, то очевидно, что эта норма представляет собой исключение из общего ограничения п. 2 ст. 396 ГК. Наличие такого исключения, казалось бы, подтверждает существование правила.
Более того, если рассматривать норму п. 2 ст. 396 ГК в связке с историей развития данного правового института в советские годы, то напрашивается вывод о том, что указанная норма выводит случай полного неисполнения обязательства из-под действия принципа реального исполнения в противовес полному господству этого принципа в тот период. Некоторые именно в этом видят изменение правового подхода к принципу реального исполнения в современной России, указывая, что п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК значительно ограничено действие устаревшего принципа реального исполнения.
Тем не менее, по нашему мнению, указанный подход явно страдает недостаточной универсальностью в смысле предоставления добросовестной стороне адекватных возможностей для защиты своих нарушенных прав <*>. Кредитор лишается права на возможно более эффективный в конкретной ситуации способ защиты лишь на том основании, что должник не исполнил обязательство вообще. В то же время более добросовестный должник, исполнивший обязательство, но с незначительными нарушениями, может быть, помимо применения к нему мер ответственности, в судебном порядке принужден к исполнению обязательства в натуре. Данное положение мы находим абсурдным: изложенный подход при его принятии скорее будет стимулировать должников, сомневающихся в наличии целесообразности и выгодности для себя надлежащего исполнения обязательств, вообще отказываться от исполнения, а не стараться производить его в соответствии с договором.
--------------------------------
<*> По этому вопросу см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 127 - 128 (комментарий А.С. Комарова к ст. 46).
Кроме того, указанный подход идет вразрез с общими концепциями, существующими в странах континентальной системы права, к коей, безусловно, относится и Россия. В настоящее время эти общие подходы отражены, в частности, в Венской конвенции 1980 г. о международной купле-продаже товаров (ст. 46), Принципах международных коммерческих договоров (далее - Принципы УНИДРУА) (п. 7.2.2), Принципах европейского контрактного права (далее - Принципы ЕС) и нормах внутреннего законодательства европейских стран. Нигде нам не встречалось решение вопроса исполнения в натуре в зависимости от степени исполненности нарушенного обязательства. Во всех странах мира существует возможность требовать исполнения в натуре за изъятием ряда случаев. Только в одних странах (например, в Англии) количество этих изъятий сводит к минимуму случаи возможного использования этого механизма, а в других - исключения менее существенны, что позволяет говорить о существовании принципа реального исполнения в правовых системах континентального права. Но нигде среди исключений из правила о возможности требовать исполнения в натуре не фигурирует якобы предложенное нашим законодателем изъятие в зависимости от степени исполненности обязательства.
Наконец, указанный подход к толкованию ст. 396 ГК не учитывает наличия денежных обязательств, которые по российскому праву не предполагают, как это имеет место в ряде правовых систем (например, в Принципах ЕС, законодательстве Китая, США, Англии и некоторых других), на случай их нарушения самостоятельного способа защиты, а защищаются общим иском об исполнении в натуре. Применение ограничения п. 2 ст. 396 ГК в таком его понимании к денежным обязательствам приводит нас к абсурдным выводам о том, что при полной неуплате оговоренной денежной суммы требовать ее уплаты нельзя, а можно лишь требовать компенсации убытков.
Обоснованность высказанных выше критических замечаний по поводу этого подхода к толкованию ст. 396 ГК подтверждается и тем, что нами не было найдено ни одного примера из арбитражной практики ВАС РФ за период действия нового ГК, когда бы суд применил указанное ограничение п. 2 ст. 396 ГК в предлагаемой выше интерпретации.
Второй вариант толкования ст. 396 ГК, высказанный в литературе <*>, на наш взгляд, является более разумным. Согласно данному подходу возможность требовать исполнения в натуре зависит, в первую очередь, от кредитора, а не от характера нарушения обязательства. В случае полного неисполнения обязательства, взыскав убытки, кредитор теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки. При таком подходе п. 2 ст. 396 ГК толкуется буквально. В этом случае основная цель рассматриваемой нормы - ограничить кредитора на случай неисполнения обязательства в праве подавать иски в произвольном порядке. Как отмечалось, "заявив иск о взыскании убытков, кредитор прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Витрянский В.В. Ответственность за нарушение обязательств (комментарий ГК) // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 9 - 11; Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Комментарий для предпринимателей. М., 1999. С. 509; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.
<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.
В отношении данного подхода следует заметить следующее. Во-первых, на практике в большинстве случаев кредиторы, если они хотят понудить через суд должника к исполнению, совмещают в своих исках требования исполнения в натуре и применения мер ответственности. Такой подход не решает основной вопрос о возможности совместить требования об исполнении в натуре и о применении мер ответственности.
Во-вторых, почему такое ограничение на подачу исков было наложено именно на случай неисполнения и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения?
В-третьих, зачем ограничивать кредитора в праве требовать исполнения в натуре, если он до этого взыскал лишь убытки или пени исключительно за просрочку?
На наш взгляд, второй вариант толкования ст. 396 ГК в целом можно принять, но с двумя важнейшими оговорками. Во-первых, следует дифференцированно подходить к вопросу соотношения исполнения в натуре и взыскания убытков, с одной стороны, и исполнения в натуре и взыскания неустойки - с другой, несмотря на смешение этих вопросов в ст. 396 ГК. Во-вторых, для решения проблемы сочетания иска об исполнении в натуре и убытков следует привлечь те выводы, к которым мы пришли выше о соотношении нарушений договора как фактов и их последствий.
Как уже говорилось, если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон или договор дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства). Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересованным в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения. А если осуществлено дефектное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства. Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбрать как отнестись к данному нарушению.
Именно от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать. Соответственно подробно разобранным выше вариантам реакции кредитора на нарушение все убытки можно поделить на несколько видов. В зависимости от цели их взыскания и того, что кредиторы включают в расчет, мы выделяем убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки), убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки) и убытки за просрочку (мораторные убытки). При этом главным критерием является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора. Ведь убытки определяются кредитором, который и определяет, что он включит в расчет суммы убытков. Последний вопрос полностью зависит от реакции кредитора на нарушение.
Если для кредитора данное нарушение стало причиной его отказа от договора полностью или в части неисполненного, то он взыскивает убытки, рассчитанные таким образом, что становится очевидной его воля не настаивать на исполнении и покрыть потери, вызванные прекращением обязательства, например, разницу в ценах с заменяющей сделкой, абстрактные убытки. Во Франции такие убытки носят название компенсаторных, так как их цель - компенсировать кредитору его потери от полного или частичного прекращения договора <*>, и этот же термин мы предлагаем закрепить в нашем праве.
--------------------------------
<*> См.: Морандьер Л.Ж. де ля. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 332.
Если же исполнение состоялось, но с отдельными нарушениями, и кредитор принимает такое исполнение, то он может предъявить ко взысканию только убытки, вызванные данным нарушением с учетом того, что результат исполненного кредитором принят (например, убытки в виде соразмерного уменьшения цены, убытки, покрывающие расходы на исправление недостатков исполнения и др.). Назовем данные убытки восполнительными в связи с тем, что они призваны в денежной форме восполнить кредитору бреши в его экономическом положении, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязанностей, которое тем не менее кредитором было принято.
Если же кредитор не соглашается на прекращение обязательства и требует исполнения (расценивает нарушение как текущую просрочку), то в расчет убытков он включает только те потери, которые вызваны просрочкой, исходя из того, что обязательство рано или поздно, добровольно или принудительно будет исполнено в том виде, в котором это предусмотрено договором, несмотря на нарушение. Во Франции такие убытки носят название мораторных. Такой термин является вполне адекватным для наших, российских правовых реалий с учетом того, что "mora" в переводе с латинского означает просрочку. Закон в зависимости от реакции и действий кредитора может расценить как текущую просрочку и ненадлежащее исполнение (например, поставку некачественного или некомплектного товара). Это происходит тогда, когда кредитор немедленно после обнаружения недостатков, носящих существенный характер (ст. 475 ГК), или некомплектности товара (ст. 480 ГК), который не был доукомплектован продавцом по требованию покупателя, ясно выразит свое нежелание принимать дефектное исполнение в счет обязательства должника (в случае с поставкой - примет товар на ответственное хранение, но немедленно потребует его замены, доукомплектования, устранения недостатков) <*>. Если кредитор (покупатель) этого не сделает, то у него останется всего два варианта поведения: принять ненадлежащее исполнение с правом требовать восполнительных убытков или расторгать договор с правом взыскания компенсаторных убытков. Если же он своевременно отказывается от товара, то у него возникает право требовать замены поставленного товара, которое может быть реализовано через суд посредством иска об исполнении в натуре обязанности поставить товар надлежащего качества.
--------------------------------
<*> Об этом говорится, в частности, в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 18 от 22 октября 1997 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки": "При рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение".
Итак, по общему правилу за одно и то же нарушение кредитор может предъявить должнику различные иски об убытках. Выбор зависит, с одной стороны, от того, дозволяет ли такую реакцию закон, а с другой, - от желания кредитора продолжать нарушенный договор и от того, принял ли он исполнение.
В данных условиях очевидно, что, взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора. Отказ от договора там, где он допустим (п. 3 ст. 450, ст. ст. 328, 405, 611 ГК РФ и др.), приводит к его расторжению, что и означает прекращение обязательства. Если у кредитора права на односторонний отказ не имеется, то, несмотря на то, что обязательство до вступления в силу судебного решения не может считаться прекращенным, заявление одновременно и иска об исполнении в натуре, и иска о взыскании компенсаторных убытков не может быть поддержано судом по причине злоупотребления правом (ст. 10 ГК), так как в этом случае заявляются взаимоисключающие требования, зиждущиеся на противоположных основаниях (с одной стороны, на действии договора, а с другой - на нежелании его продолжать). Таким образом, требования об исполнении в натуре и о взыскании компенсаторных убытков несовместимы, так как основаны на противоречащих друг другу основаниях.
Также лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки). Так, если покупатель в качестве убытков взыскивает с продавца стоимость произведенных работ по исправлению дефекта, он не может требовать поставки товара надлежащего качества.
Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка на стороне должника, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать на исполнении в натуре по общему правилу всегда. При этом кредитор может взыскать с должника вызванные просрочкой или дефектами исполнения убытки, при расчете которых он исходит из того, что остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки) <*>. Следует учитывать, что в рамках режима мораторных убытков могут быть взысканы и убытки, причиненные ненадлежащим исполнением как фактом нарушения. Это возможно только в тех случаях, когда при их расчете кредитор не исходит из того, что он исполнение принимает. Так, если в результате этого дефектного исполнения, несмотря на отказ кредитора от принятия такого исполнения в счет обязательства, кредитору были причинены убытки, например ущерб имуществу кредитору, вызванный дефектами исполнения, расходы на хранение полученного товара на складе и некоторые другие потери, то такие убытки могут быть затребованы кредитором в рамках режима мораторных убытков. Это означает, что и с такими убытками иск об исполнении в натуре можно сочетать.
--------------------------------
<*> На возможность именно такого сочетания исполнения в натуре и убытков указывалось неоднократно в западной литературе (Christie R.H. The law of contract in South Africa. Third Edition // Butterworths. Durban, 1996. Р. 587).
Из вышеприведенного явствует, что иск об исполнении в натуре не совместим с требованием о взыскании компенсаторных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт прекращения обязательства), а также восполнительных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт принятия предоставленного). Поэтому взыскание таких убытков будет означать лишение кредитора права требовать исполнения в натуре. Другие убытки (мораторные убытки) могут быть взысканы кредитором как наряду с иском об исполнении в натуре, так до или после подачи иска об исполнении в натуре.
Именно такое понимание должно быть заложено в п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК. Но в принципе, и без законодательного воплощения указанные подходы вполне могут быть выведены из общих гражданско-правовых положений и здравого смысла. Так, ни в ГГУ, ни в ФГК, ни в ГК Нидерландов подробно вопросы соотношения убытков и исполнения в натуре не разработаны, но у нас нет сомнений, что данная проблема в этих странах решается именно так, как было описано выше.
Теперь перейдем к вопросу о сочетании иска об исполнении в натуре и требования о взыскании неустойки.
Напомним, что согласно п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. п. 1 - 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения не освобождают.
Соответственно, сразу возникает резонный вопрос. Имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом "и", что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только одновременное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, негативный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков.
Тогда возникает второй вопрос. Имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи - это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто "за компанию", и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен?
При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки, в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков, никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. п. 1 - 2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом "и", а не "или".
Но считаем, что в данном случае нецелесообразно применение буквального толкования ст. 396 ГК, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России.
Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, неустойка может быть включена с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки - подстегнуть к скорейшему погашению долга. Ярким примером могут являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре. Если неустойка установлена в виде пени, то очевидно, что эта неустойка установлена исключительно на случай просрочки и должна стимулировать должника к скорейшему исполнению договора.
Помимо этого, неустойка может быть включена в договор для стимулирования должника соблюдать иные требования надлежащего исполнения, а равно для покрытия возможных убытков кредитора в случае, если должник все же допускает отступления от принципа надлежащего исполнения.
Так, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет, помимо взыскания данной суммы, иметь и право на требование об исполнении в натуре.
Нельзя игнорировать наличия сущностных различий между различными договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК.
Кроме того, учитывая выше приведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие право требовать исполнения в натуре в случае их взыскания, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре - с другой, а также принимая во внимание, что неустойка по общему правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер, мы не можем игнорировать, что неустойка в романо-германском праве во многом имеет природу, однородную заранее оцененным убыткам в общем праве (liquidated damages). В силу того что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, намного превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы взыскать в качестве компенсаторных, не будь в договоре условия о неустойке. На наш взгляд, взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь тех же последствий, что и взыскание самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо.
Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине <*> и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. ст. 1228 - 1229 ФГК взыскание неустойки освобождает должника от обязанности исполнять договор в натуре, за исключением случая взыскания неустойки за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения правила об исполнении договора в определенное время или в определенном месте. В иных случаях взыскание неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГГУ (ст. ст. 340 - 341) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, взыскивающий неустойку, установленную на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340), а кредитор, взыскивающий неустойку за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341).
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 217 - 218.
Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в проекте ГУ Российской империи. В соответствии со ст. 61 проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог.
Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связывают ее со ст. ст. 340 - 341 ГГУ и ст. 61 проекта ГУ, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в проекте ГУ, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении взыскания неустойки и принципа реального исполнения разделяются и доктриной, и законодательством многих стран, что дает нам достаточные основания постараться разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы.
Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка - это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка - это способ стимулирования должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента.
При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как, в первую очередь, заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь, механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия дефектного исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пени - это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно внимательно проанализировать, за что этот штраф был установлен и его сумму. При этом, чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки от прекращения этого обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре.
Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для наших российских реалий нецелесообразное и слишком сложное, хотя, вероятно, и самое тонкое. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке абсолютно произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, "с потолка". Более того, наша доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто оппонируя сложившимся в странах общего права подходам, в соответствии с которыми допустимым условие о неустойке будет признано только в случае оценки его судом как заранее оцененных убытков.
Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора ("за непоставку", "за непередачу", "за неисполнение обязанности по..."), то имеет место штраф на случай прекращения обязательства, взыскание которого по инициативе кредитора прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Здесь мы опять же берем во внимание то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что взыскание неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности, а на тот случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод о том, что неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже говорилось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому, очевидно, что здесь законодатель использует понятие "неисполнение" как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться, по сути, любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, который освобождает должника от исполнения обязательства в натуре при взыскании неустойки за неисполнение обязательства.
Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником (вспомним хотя бы уже приводившийся пример с антрепренером и артистом). Поэтому ее взыскание будет означать расторжение договора в части этого обязательства и требовать исполнения в натуре, соответственно, нельзя.
Но с другой стороны, установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Очевидно, что при помощи логики определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой собственно интерес обеспечивает неустойка, писалось и в ряде работ западных авторов. Так, Treitel отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике <*>.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 209.
Поэтому, следует просто принять за аксиому, что неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированной суммы, считается по общему правилу неустойкой за прекращение обязательства. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае любого нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства. Причем взыскание такой неустойки прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре.
На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у суда не остается. Указание в договоре при формулировании оговорки о неустойке слова "неисполнение" ("непоставка", "невыполнение" и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предусматривающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если, конечно, кредитор воспользуется правом на взыскание такой неустойки, т.е. на тот случай, когда из-за нарушения кредитор откажется от обязательства. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедление), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на основное обязательство.
При этом суды при квалификации договорного условия о неустойке должны принимать во внимание и другие условия договора, и обстоятельства конкретного дела, не ограничиваясь установлением термина, использованного сторонами для обозначения вида нарушения (непоставка и т.п.). В частности, как уже отмечалось, если в договоре установлена неустойка в виде пени, то очевидно, что речь идет о мораторной санкции, независимо от того, что стороны могли предусмотреть данную неустойку за "непоставку". Другой пример: если в договоре установлен фиксированный штраф за "неоплату" поставленного товара, то очевидно, что стороны опять же имели целью установление мораторной санкции, взыскание которой не освобождает должника от обязанности оплатить поставленный товар, так как трудно представить обратную ситуацию.
Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Уплата такой неустойки прекращает данное обязательство и лишает кредитора права требовать исполнения так же, как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора в суд с требованием о взыскании такого рода неустойки так же, как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре.
При этом следует учитывать и то, входит ли нарушенное обязательство в сам предмет договора (п. 1 ст. 432 ГК): например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар, совершить встречное предоставление (например, оплатить его) или нарушено обязательство второстепенного характера. Здесь мы, безусловно, отдаем себе отчет в том, что последовательное проведение в жизнь такого деления обязательств из одного договора на составляющие предмет договора и второстепенные в ряде случаев достаточно проблематично. Тем не менее отрицать то, что закон выделяет такое понятие, как предмет договора, характеризующее основные встречные обязанности сторон, необходимость удовлетворения которых и послужила причиной для заключения двустороннего договора, вряд ли представляется возможным в силу прямого указания в законе на такой гражданско-правовой институт. Речь идет о ст. 432 ГК, которая указывает на то, что к существенным условиям договора относится, в том числе, и условие о предмете договора.
Учитывая отмеченное, если нарушено обязательство, входящее в предмет договора, то взыскание такого рода неустойки означает прекращение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство не составляло предмет договора (например, арендодатель взыскивает с арендатора штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом. Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств.
Следует также заметить, что взыскание неустойки, установленной за неисполнение, несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь, по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как, по сути, они имеют реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший по предоплате, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. ст. 487, 823 ГК РФ, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку.
Что же касается случая, когда кредитор вначале прямо расторгает договор (через суд или в одностороннем порядке), не предъявляя на этом этапе требований о возврате предоплаты, то при желании впоследствии взыскать назад уплаченное по договору кредитору следует руководствоваться нормами ГК о неосновательном обогащении, на что указывается в п. 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Информационное письмо ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49). В силу того что, как мы указывали выше, взыскание неустойки за неисполнение обязанности равносильно расторжению и влечет прекращение обязательства, то приведенное правило может быть в равной мере применено и к случаю, когда кредитор по каким-то соображениям взыскивает такую неустойку и только потом, спохватившись, требует вернуть предоплату.
Взыскание же неустойки во всех остальных случаях не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре.
Нельзя признать эту формулировку удачной, так как в этом случае текущая просрочка попадает в разряд ненадлежащего исполнения, в то время как при текущей просрочке никакого исполнения еще и не было, чтобы можно было говорить о ненадлежащем исполнении. Причина этой логической ошибки в том, что согласно еще ГК РСФСР 1964 г. любая просрочка, в том числе и текущая, рассматривалась как ненадлежащее исполнение. Выше мы пришли к выводу, что следует разделять просрочку текущую (неисполнение) и исполнение обязательства с просрочкой (ненадлежащее исполнение). Поэтому следовало бы расширить формулировку п. 1 ст. 396 ГК и указать в нем как на ненадлежащее исполнение, так и на просрочку.
Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пени за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени является самым типичным случаем неустойки за просрочку. Ее взыскание означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. ст. 1228 - 1229 ФГК, ст. ст. 340 - 341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре.
Что касается уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от прекращения обязательства. По большому счету, речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай ненадлежащего исполнения, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции.
В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и, соответственно, можно решить, лишает себя кредитор права требовать еще и исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и как правило определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно. Тем более что никакого расчета на практике обычно не бывает.
Поэтому в принципе в качестве аксиомы разумно согласиться с германским законодателем и принять то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что в принципе имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон как во Франции, так и в Германии при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей статьи.
Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что согласно ГГУ неустойка за ненадлежащее исполнение носит, по сути, характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. Но при этом возникает вопрос: можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение? Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай ненадлежащего исполнения является мораторной санкцией, т.е. отражающей интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимой с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении дефектного исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки и требовать применения таких мер, как требование о соразмерном уменьшении цены. Возникает вопрос: может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки? ГГУ решило данную проблему следующим образом. Согласно п. 3 ст. 341 ГГУ, если кредитор все же принял дефектное исполнение, он сохраняет за собой право требовать прописанную в договоре неустойку при условии, что при принятии дефектного исполнения он специально оговорил такое право. Находим данный вариант не очень удачным, так как встает вопрос о форме такой "оговорки" и сроке, в течение которого она может быть исполнена кредитором. На наш взгляд, это несколько усложняет договорные взаимоотношения сторон.
Поэтому более разумным находим следующее решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за ненадлежащее исполнение, можно взыскать, если, конечно, происходит факт ненадлежащего исполнения при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер и считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай ненадлежащего исполнения должником своих обязательств.
Помимо изложенного, следует отметить, что соответствие между выбранной кредитором моделью поведения в ответ на нарушение должником договора и используемыми им мерами ответственности должно соблюдаться и при обратном порядке событий. Если кредитор уже отказался от договора, то он может взыскать компенсаторные убытки, а также неустойку за неисполнение, неустойку за ненадлежащее исполнение или неустойку за просрочку, если таковая имела место. Если кредитор принял ненадлежащее исполнение, то он может взыскать восполнительные убытки, неустойку за ненадлежащее исполнение, а также неустойку за просрочку, если должник помимо дефектного исполнения допустил еще и просрочку. Несколько сложнее со случаем, когда кредитор заявил в суд требование об исполнении в натуре. При таком варианте кредитор может рассчитывать на мораторные убытки, неустойку за просрочку, а равно неустойку за ненадлежащее исполнение, если требование о реальном исполнении было заявлено в связи с принятием кредитором дефектного исполнения. Но если впоследствии кредитор сам откажется от требования исполнения в натуре или в этом ему откажет суд, а равно если на стадии исполнения решения суда об исполнении в натуре обнаружится невозможность буквально реализовать требование суда, то кредитор получит право прибегнуть и ко взысканию компенсаторных убытков, а равно и неустойки за неисполнение (прекращение) обязательства.
4. Применение средств защиты как право кредитора
В любом случае, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! Сам факт наличия в договоре неустойки за неисполнение еще не означает, что кредитор не может требовать исполнения. Должник не может без согласования с кредитором уплатить неустойку или убытки за неисполнение и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. С точки зрения логики право должника по собственной инициативе уплачивать гражданско-правовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют, а это при уплате кредитору такого рода санкций означало бы следующее: при наличии в договоре неустойки за неисполнение того или иного обязательства на стороне должника изначально лежало бы альтернативное обязательство - исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Treitel отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, по собственной инициативе уплатив неустойку <*>. Аналогична ситуация и с убытками за неисполнение. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между неустойкой (или убытками за неисполнение) и соглашением об отступном.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 214.
Что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без требования таковых кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником своих обязательств. Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Оплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор, по сути, прекращен. В случае с убытками точно подсчитать размер убытков кредитора должнику не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы обосновать.
Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран такие случаи имеют место достаточно часто. В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран предусмотрели специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму предусмотренной в договоре неустойки за неисполнение.
На практике такого рода прецеденты имеют место, особенно после резких скачков цен или после открытия для, скажем, продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнить этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушать принципы, закрепленные в ст. ст. 309 - 310 ГК о невозможности отказа от договора. В России такие случаи встречаются пока достаточно редко, так как теория о том, что уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождают должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящей работе нельзя пройти мимо данной проблемы.
В Англии и США, как известно, в качестве общего правила исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пени, т.е. отсутствием как прямых, так и косвенных способов принуждения в арсенале кредитора. Тем не менее и в этих странах, особенно в последнее время, все чаще говорят о возможностях более широкого применения иска об исполнении в натуре. В этой связи достаточно много внимания уделяется разработке критериев допустимости или недопустимости такого произвольного расторжения и активно развивается теория эффективного нарушения (efficient breach theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе <*>. Так, например, Linzer <**> приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долларов каждый, из которых 2 доллара будут чистой прибылью Атоса, - всего 200000 долларов чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долларов за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750000 долларов. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика - д'Артаньяна по 12 долларов за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150000 долларов, включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600000 долларов).
--------------------------------
<*> Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. N 89. Р. 271 - 306; Bishop W. The choice or remedy for breach of contract/ // Journal Of Legal Studies. 1985. N 14. Р. 299 - 320.
<**> Linzer P. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. N 77. Р. 114 - 115.
В приведенном примере Портос, как минимум, ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано. Таким образом, данная теория создает еще один критерий отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.
Тем не менее нет оснований считать, что концепция, возводящая efficient breach в ранг оснований к отказу кредитору в иске об исполнении в натуре, находит признание в странах континентальной системы права, законодательство которых достаточно негативно относится к такого рода своеволию должника <*>, особенно в тех случаях, когда в принципе возможность использовать иск об исполнении в натуре у кредитора есть.
--------------------------------
<*> Общее правило, запрещающее efficient breach, признается в большинстве стран мира (см., например, ст. 1336 Австрийского ГК). Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 214.
На наш взгляд, в теории efficient breach, безусловно, есть определенное разумное зерно. При этом следует заметить, что такой подход может иметь место только в отношении заменимых должников, когда для кредитора не важен контрагент, а важна прибыль. Находим, что отмеченные английскими и американскими авторами экономические факторы, действительно, не могут не учитываться даже в стране с континентальной системой права. Как уже писалось, на практике кредиторы сильно ограничены в возможности реально принудить должника к исполнению, а применяют данное средство защиты только в случаях, когда оно признано более адекватным и когда закон предусматривает механизмы реализации такого решения. В остальных случаях кредитор ни в США, ни в Германии противодействовать расторжению не может.
Но при этом следует признать абсолютно недопустимым втягивание суда, который будет рассматривать иск об исполнении в натуре, в экономические расчеты, наподобие приведенного выше примера с героями Дюма. Критериями удовлетворения или отказа в иске об исполнении в натуре будут совсем другие факторы, основанные в первую очередь на оценке реальной возможности принуждения, достижимости результата и адекватности такой меры, речь о которых пойдет ниже, а не на гипотетических расчетах сторон о возможных прибылях от расторжения договора. Представить себе реально, как в российском суде ответчик будет обосновывать невозможность удовлетворения заявленного против него иска об исполнении в натуре какими-либо экономическими расчетами о большей эффективности расторжения договора для всех сторон и экономики в целом, а истец будет представлять свой расчет, доказывающий обратное, удается с трудом. Поэтому критерий экономической эффективности расторжения следует признать разумным, но чисто экономическим фактором, безусловно, влияющим на действия сторон, но который не может приниматься в расчет в суде при рассмотрении иска об исполнении в натуре. Наше судопроизводство и право еще не готовы к такой резкой арифметизации, свойственной в большей мере американскому праву. Да и в англо-американском праве теория эффективного нарушения как некий самостоятельный критерий определения допустимости иска об исполнении в натуре прослеживается в основном в доктринальных разработках ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента не обрела.
Именно в связи с изложенным следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы de facto, признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен, в первую очередь, оценить возможность успеха своего иска об исполнении в натуре. Если реально понудить должника к исполнению невозможно, например в случае с обязанностью певца принять участие в организованном для него концерте, то кредитор вынужден принимать полученную компенсацию и соглашаться на расторжение.
Если же он сочтет, что иск об исполнении в натуре будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Во-первых, можно вернуть полученную сумму неустойки. В случае повторного поступления указанных сумм можно рекомендовать рассматривать данные суммы как неосновательное обогащение кредитора, который, расценив их таким образом, превращается в должника по обязательству о возврате неосновательного обогащения (глава 60 ГК). В этом случае кредитор может воспользоваться механизмом, предусмотренным ст. 327 ГК, и внести указанную сумму на депозит нотариуса или суда на основании уклонения противоположной стороны от принятия обратно не санкционированного кредитором платежа.
Но, по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если в суде иск о присуждении поддержан не будет. Поэтому оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения.
Приведенный, казалось бы, казуистический пример на самом деле вполне реален и особенно актуален в случае резких скачков цен, когда должнику, действительно, выгоднее уплатить кредитору неустойку, чем перепродать товар по текущей цене третьему лицу.
В принципе, аналогичная проблема имеет место тогда, когда должник пытается лишить кредитора права на реальное исполнение, возвратив назад полученную предоплату или товар. Такого рода действия нельзя квалифицировать в качестве уплаты убытков, так как должник не несет никаких дополнительных обременений, а возвращает лишь то, что было им получено в рамках нарушенного им договора. Возврат предоплаты или полученного имущества носит, по сути, реституционный характер и направлен на возвращение сторон в положение, существовавшее до заключения договора, и мыслим исключительно при расторжении оного. Соответственно, возвращение полученного приводит к расторжению договора. В то же время у должника может возникнуть соблазн расторгнуть договор посредством возврата полученного без согласия на то кредитора, что особенно актуально в случае возврата предоплаты, так как сама процедура безналичного платежа не предполагает возможность отказаться от поступающих на расчетный счет средств. В связи с этим следует четко уяснить, что подобного рода действия должника также не могут привести к автоматическому прекращению обязательства, а являют собой предложение расторгнуть договор. В частности, кредитор, получив назад предоплату, должен в разумный срок уведомить должника о том, что он не считает договор расторгнутым, и потребовать исполнения обязательства в натуре. Если кредитор, получив назад предоплату или переданное им ранее имущество, в разумный срок не заявит о нежелании расторгать договор, следует считать, что стороны пришли к соглашению о расторжении договора. В силу действия общего правила о том, что молчание являет собой знак согласия исключительно в случаях, указанных в договоре, законе или обозначившихся в виде обычаев делового оборота (п. 2 ст. 438 ГК), следует предложить закрепить в ГК правило о расторжении договора в случае, когда кредитор в разумный срок не заявит о непринятии предложенного должником расторжения после произвольного возврата последним предоплаты или полученного от кредитора в рамках данного договора имущества. Без внесения в ГК данной новеллы юридическое обоснование предложенной нами концепции будет достаточно уязвимым.
Что касается судебной практики, то следует заметить, что в практике арбитражных судов данный вопрос решался неоднозначно. Так, в одном из дел <*> Президиум ВАС РФ признал договор прекращенным на том основании, что должник вернул кредитору предоплату, а тот ее принял. При этом ВАС РФ не учел, что должник вернул предоплату уже после того, как кредитор обратился в суд и выиграл дело о понуждении должника к исполнению в натуре обязанности по передаче товара. Под угрозой необходимости передать товар или уплатить его текущую рыночную цену, существенно возросшую по сравнению с суммой предоплаты, должник предпринял попытку расторгнуть договор, уплатив меньшую сумму. В данном случае ошибка ВАС РФ состояла в следующем. Кредитор в данном деле выбрал для защиты своих интересов в условиях существенно возросшей цены на товар иск об исполнении товарного обязательства в натуре. В момент получения от должника суммы предоплаты в суде рассматривался иск кредитора о принуждении должника к поставке товара. В этих условиях у ВАС РФ не было достаточных оснований считать, что кредитор принял возврат предоплаты, тем самым согласившись на расторжение. Как уже отмечалось, сама природа безналичных расчетов в виде обычного банковского перевода не предполагает, в отличие от расчетов платежными требованиями, предусматривающими акцепт получателя, возможность непринятия поступивших денежных средств. Ключевым моментом является реакция кредитора после получения данной суммы. При выражении несогласия на расторжение договор нельзя считать расторгнутым. В данном деле кредитор требовал исполнения в натуре через суд, чем однозначно давал понять, что не согласен на расторжение договора. В связи с этим суду следовало признать, что договор не был прекращен, и удовлетворить требование кредитора о присуждении товара в натуре. Должник же мог бы впоследствии истребовать возвращенную им предоплату в качестве суммы неосновательного обогащения.
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 1996 г. N 8307/94.
Таким образом, мы находим крайне важным тот факт, что уплата компенсаторных или восполнительных убытков, неустойки за неисполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, а равно произвольный возврат полученного в рамках данного договора от кредитора (например, возврат предоплаты), в отличие от предоставления отступного, не прекращают обязательство. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно.
Следует отметить, что закон однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку в виде отступного (п. 3 ст. 396 ГК). В связи с этим встает вопрос о решении проблемы правовой квалификации неустойки, предусмотренной в п. 3 ст. 396 ГК и обозначенной как неустойка, установленная в качестве отступного. Согласно данной норме уплата такой неустойки освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.
Напомним, что как правило соглашение об отступном заключается уже после нарушения обязательства и являет собой компромисс, но ничто, в принципе, не мешает включить условие об отступном в основной договор <*>. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. Так, высказывалось мнение о том, что соглашение об отступном носит консенсуальный характер и прекращает первоначальное обязательство с момента его заключения <**>. Имеют место случаи, когда Президиум ВАС РФ дает, по сути, ту же трактовку соглашению об отступном. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что судам нижестоящих инстанций следовало кредитору в иске об исполнении в натуре отказать, так как в договоре имелась оговорка об отступном, согласно которой должник мог освободиться от обязательства поставить товар, уплатив определенную денежную сумму <***>. Несмотря на то, что ни товар, ни эта сумма кредитору не передавались, ВАС РФ посчитал, что само соглашение с момента нарушения обязанности по поставке данное обязательство прекращает. Да и из анализа некоторых норм иных законов также можно сделать такой вывод. Так, согласно п. п. 8 - 9 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обязательство считается погашенным, если с кредиторами удалось достичь соглашения об отступном.
--------------------------------
<*> Такого же мнения придерживаются и современная правовая доктрина, и судебная практика (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Комментарий для предпринимателей. М.: СПАРК, 1999. С. 538).
<**> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 1999. С. 138 - 145.
<***> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 15 октября 1996 г. N 2411/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
Изложенный взгляд на отступное, по нашему мнению, не совсем верен. К сожалению, размеры и предмет настоящего исследования не позволяют нам подробно остановиться на критике изложенной позиции, но считаем необходимым заметить следующее.
Трудно игнорировать тот факт, что из буквального толкования ст. 409 ГК следует, что обязательство прекращается предоставлением отступного. Но самый серьезный довод против указанной выше позиции по данному вопросу состоит в следующем. Если считать, что само соглашение об отступном прекращает первоначальное обязательство, то имеет место ситуация, когда данное соглашение, прекратив старое обязательство, порождает новое - с другим предметом исполнения. Например, вместо возврата суммы кредита стороны согласовывают обязанность заемщика в качестве отступного передать в течение 20 дней свой автомобиль. Если принять указанную точку зрения на природу отступного, то с момента соглашения денежное обязательство прекращается, а возникает новое - по передаче автомобиля. По сути, меняется предмет исполнения. Очевидно, что при такой трактовке никакого отличия отступного от новации не существует. В нашем случае вместо денег банк получает право требовать передачи автомобиля, а заемщик теперь уже обязан его передать. Вспомним, что согласно соглашению о новации обязательство заменяется другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет исполнения (ст. 414 ГК). Странно было бы считать, что законодатель под двумя разными способами прекращения обязательств подразумевает, по сути, одно и то же правовое явление (замену предмета обязательства). Доводы сторонников консенсуального характера соглашения об отступном <*>, обосновывающие определенные различия между соглашением о новации и отступном, не кажутся нам достаточно убедительными.
--------------------------------
<*> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 231 - 236.
Помимо необходимости разграничивать два разных способа прекращения обязательства, следует учесть и следующий факт. Как правило, когда стороны согласовывают отступное, кредитор соглашается принять предложенный должником предмет, но стопроцентной гарантии в том, что у должника этот предмет есть или что должник передаст данный предмет, у кредитора нет. Он просто идет навстречу должнику и, по большому счету, дает тому возможность в льготном порядке погасить долг. Но воспользуется ли должник или нет данной льготой, не может влиять на наличие первоначальной обязанности. Так, если должник отступное не передаст, то просто абсурдно отказывать должнику в праве взыскать предмет первоначального обязательства. Иначе мы бы поощряли недобросовестных должников, которые, уговорив кредитора заключить соглашение об отступном, а затем нарушив и это соглашение, по сути, недобросовестными действиями, но вполне легально уменьшали бы тот объем исполнения, который кредитор смог бы впоследствии взыскать через суд.
На наш взгляд, более разумным выглядит другое понимание соглашения об отступном, согласно которому данное соглашение порождает возникновение альтернативной обязанности: передать либо предмет основного обязательства, либо предмет отступного <1>. При этом в соглашении об отступном указывается, как правило, срок, в течение которого предмет отступного подлежит передаче кредитору. В этот период должник может как погасить первоначальный долг, так и снять с себя обязательство, передав предмет отступного. В этом смысле соглашение об отступном направлено, в первую очередь, на предоставление должнику дополнительного льготного права погасить долг, предоставив меньшее. Но если должник не производит выбор в срок, указанный для передачи отступного, или в разумный срок (ст. 314 ГК), то право выбора должно переходить к кредитору. Переход права выбора к кредитору в альтернативном обязательстве в ГК не отражен, а в литературе высказывалось мнение о том, что просрочка должника при осуществлении выбора не может давать кредитору право самому данный выбор осуществить, и, соответственно, кредитор должен заявлять в суд альтернативное требование <2>. С данным мнением трудно согласиться, так как оно как противоречит интересам кредитора, ставя его в случае нарушения договора должником в крайне трудное положение неопределенности, так и в целом не согласуется с современными мировыми цивилистическими подходами в данной сфере <3>. Убедительно обосновал необходимость закрепления в гражданском праве правила перехода права выбора в альтернативном обязательстве к кредитору в случае просрочки должника С.В. Сарбаш <4>. В недавнем Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с договором мены (информационное письмо Президиума ВАС РФ N 69 от 24 сентября 2002 г.), позиция С.В. Сарбаша нашла свое подтверждение. Было указано, что так как альтернативное обязательство по уплате денежной суммы или передаче имущества в срок должником выполнено не было, то право выбора с момента нарушения переходит к кредитору (п. 17).
--------------------------------
<1> См., например: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.
<2> См.: Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 22.
<3> См.: Принципы контрактного права ЕС (ст. 7:105); Гражданский кодекс Квебека (ч. 2 ст. 1546); Гражданский кодекс Нидерландов (ст. 6:19); ГГУ (абз. 1 ст. 264).
<4> Сарбаш С.В. Последствия просрочки исполнения альтернативного обязательства // Закон. 2001. N 12. С. 52 - 55.
В связи с изложенным считаем, что правило о переходе права выбора кредитору должно применяться в отношении отступного как вытекающее из самой природы отступного, предусматривающей альтернативный характер обязательств должника.
С другой стороны, как справедливо отмечает О.Ю. Шилохвост <*>, нельзя говорить о полной идентичности таких правовых институтов, как альтернативное обязательство (ст. 320 ГК) и отступное (ст. 409 ГК). Основная причина заключается в том, что обязанность передать отступное не является равнозначным обязательством тому, неисполнение или предполагаемое неисполнение которого вызвало заключение соглашения об отступном, а носит скорее характер дополнительного обязательства. Так, если, например, исполнение первоначального обязательства стало невозможным, то прекращается автоматически и обязанность по передаче отступного. Если бы речь шла о полноценной альтернативе, то отпадение одного из предметов обязательства не могло бы повлечь прекращение обязанности по предоставлению другого <**>. Поэтому, безусловно, при соглашении об отступном имеет место случай возникновения особенного альтернативного обязательства.
--------------------------------
<*> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 143 - 144.
<**> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 91 - 92; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 59; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Часть 1. М., 1999. С. 519.
В этом случае кредитор с момента, когда должник просрочил обязанность по передаче предмета отступного в срок, установленный в соглашении об отступном или в разумный срок после заключения такого соглашения (ст. 314 ГК), может принудительно истребовать по своему выбору либо предмет первоначального обязательства, либо предмет соглашения об отступном. В целом такое толкование, на наш взгляд, наиболее разумно, так как нет видимых негативных последствий, к которым бы могло привести его претворение в жизнь.
В этой связи возникает проблема квалификации, указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но в целом до сих пор не нашла своего разрешения. Так, абсолютно, на наш взгляд, безосновательно неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки <*>, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) исключает возможность взыскания убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения <**>. На наш взгляд, если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин "отступная неустойка".
--------------------------------
<*> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236.
<**> Термин "исключительная неустойка" был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5. С. 73 - 84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., например: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. N 12. С. 10 - 11).
Что же касается соотношения собственно отступного и неустойки, то высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Часть первая). М., 1997. С. 401.
На наш взгляд, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных правовых институтов, как неустойка и отступное. По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить чисто утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки как юридико-технический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, прекращает обязательство и соответственно снимает с себя обязанность исполнять его в натуре.
Тем не менее очевидно, что к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного. В силу принятого нами тезиса о характере порождаемых соглашением об отступном правоотношений следует, что право выбора между двумя вариантами исполнения - на стороне должника, но если должник в срок данный выбор не производит, право выбора переходит к кредитору.
С другой стороны, неустойка являет собой не простое обязательство, а меру гражданско-правовой ответственности со всеми теми особенными чертами, которые свойственны мерам ответственности. Поэтому следует признать не совсем удачным включение в ГК таких гибридных институтов, как неустойка, установленная в качестве отступного.
В сложившихся же условиях оптимальным решением будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особую неустойку. Именно неустойку, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть уплачена должником добровольно, и тем самым прекратится обязательство. Выше мы пришли к выводу, что хотя неустойки, взыскание которых прекращает обязательство, и существуют (штраф за неисполнение), но их взыскание или невзыскание находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой неустойке, которая может быть уплачена в качестве отступного должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства. Именно в этом проявляется отступной характер данной неустойки.
Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае после наступления срока исполнения должник, по сути, имеет выбор - реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником в срок не осуществляется, его производит кредитор, который может как взыскать отступную неустойку и тем самым прекратить обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства.
Тем не менее не следует забывать, что речь идет о неустойке. Следовательно, возможность ее взыскания и размер фактически полученного по суду зависят от таких факторов, как вина (в сфере непредпринимательских отношений) или наличие форс-мажорных обстоятельств (в отношении коммерческих субъектов). В этом и состоит основное отличие отступной неустойки от собственно отступного, так как последнее порождает полноценное гражданско-правовое обязательство, которое можно уступать, на которое в случае просрочки будут начисляться проценты годовые и т.д. Включение же в договор условия об отступной неустойке порождает, в первую очередь, гражданско-правовую санкцию, меру ответственности, а потом уже обязательство. И поэтому многие правила об обязательствах, их исполнении, изменении и последствиях их неисполнения к данной обязанности неприменимы.
При квалификации конкретного договорного условия в качестве отступной неустойки следует исходить из того, что если в соглашении указано на возможность для должника в случае неисполнения погасить обязательство, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое порождает альтернативное обязательство и которое заключается, по сути, под отлагательным условием <*>.
--------------------------------
<*> Но при этом следует внимательно проанализировать условия договора в связи с тем, что стороны могли предусмотреть и изменение предмета исполнения в случае непередачи должником первоначального предмета. Так, по сути, та же оговорка об обязанности должника в случае неисполнения первоначальной обязанности исполнить другую обязанность могла означать и желание сторон предусмотреть новацию договора под отлагательным условием. Решить данную проблему возможно только с учетом всех конкретных условий договора и обстоятельств дела, но субъектам гражданского оборота следует рекомендовать в данном вопросе быть более четкими при составлении договоров.
Если же в договоре указывается на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке.
Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова "неустойка", "штраф" и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор.
Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником добровольно. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включены слова "отступное" или "отступная неустойка". Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора.
Исходя из изложенных в настоящей главе положений, предлагается закрепить в ГК новую редакцию ст. 396 следующего содержания.
"Статья 396. Соотношение требования об исполнении в натуре и мер гражданско-правовой ответственности.
1. Взыскание кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он от обязательства в данной части отказывается (компенсаторных убытков), а равно убытков, из расчета которых явствует, что дефектное исполнение им принимается (восполнительных убытков), прекращает договор в части данного обязательства и лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.
Взыскание же кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он, несмотря на текущую просрочку или осуществленное должником ненадлежащее исполнение, остается заинтересованным в исполнении обязательства в натуре (мораторных убытков), не прекращает данное обязательство и не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.
2. В случае если в договоре установлена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства и кредитор прибегает к ее взысканию, то обеспеченное данной неустойкой обязательство прекращается, и должник освобождается от исполнения обязательства в натуре.
Взыскание неустойки, установленной исключительно за просрочку исполнения (пени) или ненадлежащее исполнение обязательства, не прекращает обязательства и не влияет на обязанность должника исполнить обязательство в натуре.
3. Если согласно п. п. 1 - 2 настоящей статьи применение мер гражданско-правовой ответственности лишает кредитора права требовать исполнения в натуре, то кредитор не может и требовать одновременного применения данных мер.
4. В случае если согласно п. п. 1 - 2 настоящей статьи уплата убытков или неустойки влияет на возможность требовать исполнения в натуре, то данные меры ответственности могут быть взысканы кредитором или уплачены с его согласия. Освободить же себя от обязанности исполнять обязательство в натуре, уплатив убытки или неустойку без требования или согласия кредитора, должник не может, за исключением случая, когда из договора явствует, что неустойка согласована сторонами в качестве отступного.
5. Если в договоре согласована неустойка, установленная в качестве отступного (отступная неустойка), то должник может по собственному усмотрению прекратить обязательство, выплатив согласованную сумму такой отступной неустойки".
Глава III. ОБЩИЕ УСЛОВИЯ УДОВЛЕТВОРЕНИЯ ИСКА
ОБ ИСПОЛНЕНИИ В НАТУРЕ
1. Невозможность присуждения к исполнению в натуре
в случае прекращения обязательств
Выше речь шла о принципе реального исполнения, природе такого средства защиты права как иск об исполнении в натуре и его соотношении с другими способами защиты права. Наиболее же практически важной является проблема определения юридических границ применения принципа реального исполнения.
Очевидно, что невозможность требовать исполнения в натуре обязательств может иметь место в следующих случаях.
1. Как известно, по общему правилу прекращение срока договора не прекращает обязательство, если оно не было исполнено должником до момента истечения срока действия договора (п. 3 ст. 425 ГК). Но иное может быть определено законом или договором. Таким образом, окончание срока действия договора, который обычно указывается в тексте договора, прекращает обязательство и соответственно делает невозможным иск об исполнении в натуре в тех случаях, когда на это есть прямое указание в договоре или законе. Например, судебная практика расценивает в качестве такого законодательно закрепленного исключения п. 1 ст. 511 ГК, который устанавливает, что поставщик обязан допоставить товар в случае недопоставки в пределах срока действий договора поставки <*>. Окончание срока договора в данном случае означает прекращение обязательства. Требовать же исполнения в натуре обязательства, которое уже прекратилось, невозможно. Поэтому в вышеприведенном примере окончание срока действия договора поставки лишает покупателя права требовать поставки товара.
--------------------------------
<*> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 6088/99 (Вестник ВАС РФ. 2000. N 9. С. 27 - 30); от 8 февраля 2002 г. N 2478/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 22 - 23).
Данный критерий является на настоящий момент основной причиной отказа в иске об исполнении обязанности выполнить обязательство по поставке товаров в натуре. Его применение не вызывает особых споров в силу наличия прямо закрепленной нормы закона и кажется нам хотя и излишне формальным, но в целом допустимым подходом. Однако сама природа нормы ст. 511 ГК как исключения из общего правила, согласно которому обязательство не прекращается автоматически при истечении срока договора, не позволяет расширительно понимать рассматриваемую норму и не может приводить к применению данного исключения к правоотношениям из иных договоров.
2. В договоре могут быть предусмотрены случаи, когда должник освобождается от исполнения обязательства. Так, если в договоре предусмотрено, что обязанность по оплате научно-исследовательских работ снимается с заказчика в случае невыделения бюджетного финансирования, то неоплата работ в силу такого условия договора не будет считаться нарушением обязательства, а требование исполнителя об оплате выполненных работ подлежит отклонению. В этом случае исполнитель действует на свой страх и риск. Единственная возможность хотя бы частично компенсировать затраты исполнителя - доказать приемку заказчиком (части) выполненных работ, представляющих определенную ценность для заказчика, и предъявить требования из неосновательного обогащения.
3. Кредитор не может требовать исполнения в натуре обязательства, если он ранее отказался от принятия исполнения в связи с возникшей из-за просрочки утраты им интереса к исполнению должником обязательства (п. 3 ст. 396 ГК). В данном случае кредитор, выразив свою волю указанным способом, использует право на односторонний отказ от договора (п. 2 ст. 405, п. 3 ст. 450 ГК), и с этого момента договор считается расторгнутым.
Как уже отмечалось, аналогичные правовые последствия будут иметь место в случае взыскания кредитором компенсаторных убытков (убытков за неисполнение), исчисленных на основании фактического признания кредитором обязательства полностью или частично прекращенным (например, разницы между ценой неисполненного контракта и ценой заключенной истцом заменяющей сделки). Не может кредитор требовать исполнения в натуре и тогда, когда он взыскал с должника восполнительные убытки, при расчете которых он исходил из того, что предоставленное должником исполнение, несмотря на недостатки, им принято (например, покупатель взыскал с продавца расходы на устранение недостатков в товаре). Такие же последствия возникают и при взыскании неустойки, установленной за неисполнение (прекращение) обязательства (п. 2 ст. 396 ГК), а равно неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК). Взыскание такого рода санкций, как уже отмечалось, несовместимо с требованием об исполнении обязательства в натуре. Аналогичная ситуация имеет место и тогда, когда суд удовлетворяет требование кредитора о возврате того, что было им передано должнику до момента нарушения договора (уплаченной предоплаты, переданного товара).
4. Стороны могут после наступления срока исполнения как по взаимному согласию, так в ряде случаев и без такового прекратить обязательство, например, новацией (при этом кредитор теряет право требовать реального исполнения с момента вступления в силу соглашения о новации), предоставлением отступного (при этом кредитор теряет право требовать исполнения основного обязательства с момента реального предоставления ему согласованного предмета отступного), прощением долга и другими способами. В ряде случаев обязательство прекращается по объективным причинам (например, при определенных условиях - смерть гражданина-кредитора, наступление по независящим от должника причинам невозможности исполнения и др.).
5. Нельзя требовать исполнения в натуре тогда, когда исполнение обязательства стало невозможным, в том числе и по вине должника, так как очевидно, что с момента наступления такой невозможности первоначальное обязательство прекращается, трансформируясь в обязанность должника возместить кредитору убытки. С этой точки зрения неудачной нам видится редакция ст. 416 ГК, которая в качестве причины прекращения обязательства признает только случай наступления невозможности исполнения по основаниям, за которые ни одна из сторон не отвечает. Очевидно, речь здесь идет о том случае, когда наступившая невозможность исполнения прекращает обязательство и освобождает стороны от каких-либо дополнительных обязанностей, в том числе и по уплате санкций. Что же касается исключительно вопроса прекращения обязательства, то оно имеет место всегда, когда наступает невозможность исполнения, независимо от того, по чьей вине эта невозможность наступила. Соответственно и требовать исполнения в натуре кредитор не вправе.
Так, если обязанность продавца состояла в передачи уникальной картины, которая после заключения договора погибла по вине продавца, то говорить о том, что само обязательство в первоначальном виде сохраняет силу, несколько странно, так как его исполнение стало фактически невозможным. Поэтому, покупатель не может заявить в суд требование о принудительной передаче погибшей картины.
На необходимость расширительного толкования ст. 416 ГК указывалось и в ряде современных работ. Так, отмечалось, что даже если исполнение обязательства стало невозможным по вине одной из сторон, обязательство в первоначальном виде прекращается и трансформируется в обязанность возместить убытки, возвратить стоимость товаров и т.п. <*>
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 367.
Можно приводить и другие примеры, но все они, так или иначе, затрагивают вопрос полного или частичного прекращения обязательства по тем или иным основаниям. Прекращение обязательства, безусловно, влечет и лишение кредитора права требовать с должника исполнения обязанности в натуре. Говоря же об ограничениях возможности требовать исполнения в натуре, необходимо в первую очередь подвергнуть анализу вопрос о том, возможна ли ситуация, когда обязательство не прекращается, но понудить должника к его исполнению нельзя. Поэтому в качестве последнего предварительного замечания отметим, что ниже пойдет речь именно о таких случаях, когда при действующем обязательстве кредитор ограничивается в средствах судебной защиты таким образом, что не имеет юридической возможности истребовать исполнение через суд.
2. Общие ограничения, применяемые к требованиям
об исполнении обязанности в натуре
К сожалению, какие-либо общие нормы в отношении пределов требования исполнения в натуре в ГК не содержатся. При этом ГК очевидно исходит из того, что такое требование может быть заявлено по общему правилу всегда, так как оно следует из самой природы обязательства. Отсутствие ясно сформулированных легальных ограничений создает известные трудности в правоприменении. Кредитор при выборе средств защиты в связи с нарушением должником своих обязательств поставлен в достаточно сложное положение, так как отсутствуют какие-либо четкие правила на случай, если он выбирает принуждение к исполнению обязательства как наиболее адекватный в данных условиях способ защиты. По большому счету прохождение такого иска в суде в большинстве случаев непредсказуемо, так как отсутствуют какие-либо ориентиры как у юристов сторон, так и у судей. Сложившуюся ситуацию следует признать крайне неудовлетворительной. В связи с этим решение проблемы установления границ допустимости иска об исполнении в натуре находим главнейшей задачей настоящей работы.
На наш взгляд, в целом следует исходить из того, что ничего негативного в иске об исполнении в натуре нет. Как уже отмечалось, этот способ защиты весьма традиционен и в определенном смысле носит знаковый характер для стран с романо-германской системой права. Но современные реалии рыночной экономики России так же, как и других капиталистических государств, несколько корректируют акценты в оценке целесообразности, разумности, эффективности, а следовательно, и желательности такого средства защиты. Наличие свободного рынка, где, как правило, всегда можно удовлетворить свой интерес в товаре (работе или услуге), превалирование коммерческой составляющей в хозяйственных отношениях, отсутствие эффективных механизмов контроля за реализацией судебного принуждения и многие другие факторы очертили достаточно ясный круг случаев, когда иск об исполнении в натуре может считаться адекватным средством защиты. В остальных случаях использование данного способа защиты как правило является неадекватным, неэффективным и поэтому нецелесообразным.
Здесь следует отметить, что отказ в иске об исполнении в натуре не означает автоматического прекращения обязательства. И после такого решения должник остается обязанным выполнить договорные условия, но, по сути, кредитор, дабы не усугублять свои убытки, которые он, вероятнее всего, в соответствии со ст. 404 ГК не сможет взыскать с должника, будет вынужден принимать расторжение договора, довольствуясь денежной компенсацией. В таком случае ограничивается законное право кредитора не принимать отказ должника от договора (ст. ст. 309 - 310 ГК) и не применяется для целей конкретного дела принцип реального исполнения обязательств. Отказ в исполнении в натуре нельзя рассматривать как прекращение обязательства, так как такого способа прекращения обязательства, как расторжение обязательства по инициативе суда, ГК не предусмотрено. Должник, не исполняя обязательство, с одной стороны, может иметь в виду полный и односторонний отказ от договора, который в силу ст. ст. 309 - 310 ГК запрещен, если иное не предусмотрено законом. С другой же стороны, должник мог и не отказываться от договора, без конца заверяя кредитора в том, что рано или поздно обязательство он якобы выполнит. И в первом случае еще можно рассуждать о том, что суд, отказывая кредитору в иске об исполнении в натуре, по сути отказывает ему в защите права на непринятие одностороннего отказа должника и понуждает согласиться на расторжение договора, которое и совершается вместе с судебным решением. При этом следовало бы признать, что должник имеет право расторгнуть договор всегда, если суд откажет кредитору в иске об исполнении в натуре. Но вот относительно второго случая, когда сам должник не проявляет никакой инициативы в отношении расторжения договора, а молча затягивает с исполнением договора, просто странно было бы считать, что суд, отказывая в иске об исполнении в натуре, расторгает договор, так как в этом случае суд бы явно вышел за пределы предмета судебного разбирательства и за пределы воли обеих сторон спора.
Еще В.К. Райхер отмечал, что "нередко допускается смешение понятий. Случаи изъятия из принципа реального исполнения смешиваются как со случаями освобождения от ответственности за неисполнение, ТАК И СО СЛУЧАЯМИ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА (выделено мной. - А.К.). Но соответствующие всем этим случаям понятия не тождественны" <*>. Также следует отметить правильность вывода того же автора о том, что прекращение обязательства исключает, естественно, и требование его реального исполнения. О таких случаях речь шла выше. Но, как отмечает В.К. Райхер, именно поэтому здесь и нет никакого изъятия из принципа реального исполнения. Исключения из принципа реального исполнения возникают "тогда, когда обязательство существует, но при неисполнении его требование реального исполнения не проводится, а дело ограничивается лишь ответственностью..." <**>.
--------------------------------
<*> Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. С. 39.
<**> Там же. С. 39 - 40.
Полностью соглашаясь с данным подходом, следует считать, что, отказывая в иске об исполнении в натуре, суд просто констатирует невозможность использования данного средства защиты, при этом не отказывая кредитору в праве пользоваться другими средствами защиты своих интересов, а должнику оставляя законное основание для добровольного исполнения своих обязанностей.
Итак, нам очевидно, что не всегда иск об исполнении в натуре следует кредиторам заявлять, а судам - удовлетворять. Понятно, что отказ в таком иске - это признание судом невозможности для кредитора прибегнуть к определенному способу защиты своего права (праву требовать исполнения при помощи государственного принуждения). Но как обосновать отказ в защите такого права?
Как уже отмечалось, в российском законодательстве не определены легальные границы действия принципа реального исполнения, как то имеет место, например, в Принципах ЕС. В то же время ГК содержит уникальный по своей важности и, на наш взгляд, незаслуженно мало используемый на практике механизм ст. 10 ГК, в соответствии с которым в случае если действия кредитора составляют злоупотребление правом, то ему может быть отказано в защите права.
На наш взгляд, следует ответить на вопрос о том, может ли широкое использование ст. 10 ГК являться в нынешних условиях важнейшей общей законодательно закрепленной возможностью ограничить кредитора в праве требовать исполнения в натуре. Ведь очевидно, что в ряде случаев кредитор, заявляя требование об исполнении в натуре, именно злоупотребляет правом (например, действуя исключительно во вред должнику).
На поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Видимо, стоит согласиться с Н.В. Громовой <*>, которая отмечает, что "по своему смыслу ст. 10 ГК не может иметь широкого применения. Напротив, применение ст. 10 ГК возможно лишь в исключительных... коллизиях...". То, что ст. 10 ГК все чаще становится предметом рассмотрения в российских судах <**>, следует рассматривать как естественное явление, учитывая то, что данная норма является новеллой ГК, причем очень краткой и излишне общей, что не позволило правоприменительной практике сходу усвоить данное правило. В связи с этим то, что сейчас количество дел, где поднимается вопрос о злоупотреблении правом, растет, означает лишь повышение уровня цивилистической подготовки современных юристов и судей. Но данный факт не может означать безмерного расширения сферы применения правила ст. 10 ГК и придания ему общего характера. Закладывать ст. 10 ГК в качестве критерия определения допустимости иска об исполнении в натуре нецелесообразно хотя бы потому, что это приведет к крайнему усложнению вопросов исковой защиты и не будет способствовать решению поставленной выше задачи построения однозначной и понятной для правоприменителей системы функционирования иска об исполнении в натуре в качестве средства защиты права. Кроме того, вызывает сомнение, что все случаи недопустимости иска об исполнении в натуре содержат элементы злоупотребления правом. Как будет показано ниже, определение допустимости или недопустимости принуждения к исполнению обязанности зависит совсем от других факторов. Так, например, как можно обвинять покупателя, который через суд требует передачи ему купленных товаров, в злоупотреблении правом? Ведь в данном случае покупатель реализует обязательство и не совершает ничего, что можно было бы охарактеризовать как злоупотребление.
--------------------------------
<*> Громова Н.В. Споры, связанные с применением ст. 10 ГК РФ // Комментарий судебно-арбитражной практики. 1997. N 4. С. 83.
<**> На данный факт неоднократно указывалось в современных исследованиях (см., например: Садиков О.Н. Злоупотребление правом в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 40.
Выше мы пришли к выводу, что иск об исполнении в натуре закреплен в российском праве как универсальный способ защиты права, но это отнюдь не означает, что он применим во всех без исключения гражданско-правовых отношениях. В ряде случаев закон облегчает задачу, специально оговаривая, какие средства защиты может использовать кредитор в тех или иных случаях нарушения обязательства должником. Но там, где такое специальное регулирование отсутствует, со всей остротой встает вопрос о выработке определенных критериев допустимости иска об исполнении в натуре. В отношении вопроса о выборе адекватного средства защиты в литературе указывалось на то, что критериями выбора должны служить особенности защищаемого права и характер нарушения <*>. С таким подходом следует согласиться, но добавить, что признание допустимости использования такого средства защиты права, как иск об исполнении в натуре, основано, в первую очередь, на установлении в каждом конкретном случае эффективности, адекватности и целесообразности использования этого средства защиты.
--------------------------------
<*> См.: Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты прав участников имущественного оборота: Автореф. дис... докт. юрид. н. М., 1996. С. 11 - 12; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 153.
Как было показано выше, в современных условиях принуждение к исполнению в натуре обязательства в большинстве случаев неадекватно интересам кредитора, который, как правило, готов удовлетвориться денежной компенсацией и может получить предмет исполнения из другого источника. Отмечалось также, что в процессуальном законодательстве отсутствовали и продолжают отсутствовать эффективные механизмы реализации решений судов о реальном исполнении. В связи с этим в большинстве случаев принуждение к исполнению обязательства в натуре нецелесообразно и не соответствует ни интересам должника, ни интересам самого кредитора.
Итак, право России могло изначально пойти по двум различным путям. Во-первых, можно было бы признать за иском об исполнении в натуре, являющимся универсальным способом защиты права, универсальную же сферу применения, за исключением прямо сделанных законодателем оговорок о невозможности принуждения в отношении отдельных случаев. Применение такого подхода привело бы к тому, что рассматриваемые иски удовлетворялись бы во всех случаях без учета отмеченных факторов эффективности, адекватности и целесообразности. Во-вторых, право могло пойти по иному пути и признать, что сфера применения данного иска должна быть ограничена рядом случаев даже тогда, когда закон специально вопрос о возможности заявления такого требования не регулирует. При этом решении судебная практика и доктрина должны разработать критерии недопустимости иска об исполнении в натуре и однозначно довести их до сведения правоприменителей в виде дополнений к ГК или обобщений судебно-арбитражной практики.
Весь анализ судебной практики последних десяти лет приводит нас к тому, что право пошло именно по последнему пути. В связи с этим становится очевидной возможность ограничивать принуждение к исполнению в натуре не на основе законодательных ограничений на применение данного способа защиты в отдельных случаях, а на основе несоответствия заявленного иска критериям адекватности, эффективности и целесообразности.
Для четкого и широкого применения на практике такого рода оценочных норм просто необходимы некие ориентиры, как говорят в Англии, тесты, которые должны проходить иски об исполнении в натуре для того, чтобы быть признанными эффективными, адекватными и целесообразными применительно к конкретному случаю. Но наша крайне незначительная судебно-арбитражная практика в целом, встав на отмеченный выше путь в отношении решения вопроса об ограничении иска об исполнении в натуре, пока с трудом нащупывает эти ориентиры, что делает особенно актуальными любые исследования, посвященные выработке этих критериев.
Ниже мы хотим предложить в качестве примера ряд случаев, когда суду следует признавать иск об исполнении в натуре ненадлежащим способом защиты права и отказывать в таком иске. Проанализировав многочисленные примеры из законодательства стран с развитой рыночной экономикой, международных договоров и lex mercatoria (в первую очередь, установленные в Принципах УНИДРУА и Принципах ЕС), мы предлагаем в законодательстве или судебной практике закрепить нижеизложенные случаи недопустимости иска об исполнении в натуре.
1. Как правильно отмечает Д. Гришин <*>, хотя это прямо или косвенно в законе и не закреплено, следует ограничивать во времени возможность для кредитора предъявлять требования об исполнении в натуре. Неопределенность, возникающая в связи с наличием у кредитора альтернативы "убытки или принудительное исполнение" и отсутствием выраженного выбора кредитора в течение продолжительного периода времени, нежелательна для коммерческого оборота. Формально кредитор может потребовать исполнения и по прошествии нескольких лет (в течение общего срока исковой давности) с момента нарушения, а если имели место факты подтверждения должником долга (ст. 203 ГК), то и по прошествии трех и более лет.
--------------------------------
<*> Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32. С. 12.
В связи с эти мы находим полезным закрепить в ГК или арбитражной практике норму, содержащуюся в п. 3 ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права <*>, которая предписывает, что кредитор теряет право требовать исполнения в натуре, если не предъявит это требование в течение разумного срока после того, как ему стало известно или должно было стать известно об этом нарушении. Данное ограничение активно применяется в общем праве Англии, но отражено также и в Финском и Шведском законах о купле-продаже товаров (ст. 23), Датском законе о купле-продаже товаров (ст. 26), бельгийской судебной практике <**>, а также в Законе о контрактах КНР 1999 г. (ст. ст. 109 - 110).
--------------------------------
<*> Principles of European Contract Law. Part I and II / Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000.
<**> Ibid. P. 480.
В случае когда кредитор не заявляет требование об исполнении в натуре на протяжении долгого времени, имея при этом все возможности реализовать это право или отказаться от договора и тем самым разрешить конфликтную ситуацию наиболее адекватным для сторон способом, он ставит должника в очень затруднительное положение, что вряд ли можно признать целесообразным.
При решении вопроса о закреплении данного критерия следует учитывать, что не всегда, мы бы сказали, даже достаточно редко, должником, в отношении которого подается иск об исполнении в натуре, является некий злостный мошенник. Как правило, там, где встает вопрос об исполнении в натуре, за исключением случаев взыскания денежного долга, должнику становится просто невыгодно или затруднительно, или даже невозможно исполнение обязательства в первоначальном виде. При этом он зачастую готов вернуть предоплату и компенсировать убытки.
Эту ситуацию следует отличать от нарушения, при котором, например, явно недобросовестный покупатель злостно уклоняется от оплаты проданного товара, не оставляя кредитору никакой альтернативы. В последнем случае заявление в суд требования о взыскании цены в рамках срока исковой давности никак не может составлять злоупотребление правом или быть расценено как неразумное и неадекватное действие, так как покупатель без каких-либо препятствий мог осуществить оплату, но не делал этого по каким-либо причинам и, по сути, незаконно пользовался кредитом. Речь даже не может идти о снижении размера пени или процентов годовых на основании ст. 333 ГК, так как Пленум ВАС РФ в свое время разъяснил, что "действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" <*>.
--------------------------------
<*> См. п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17).
Там же, где кредитор в течение долгого времени не требовал через суд выполнения неденежного обязательства, имея право взыскать денежный эквивалент (например, взыскать обратно предоплату), и держал должника в состоянии неопределенности, и встает вопрос о недопустимости иска об исполнении в натуре. Но при этом следует принять во внимание поведение кредитора и должника. Если будет установлено, что должник предлагал кредитору расторгнуть договор и был готов вернуть предоплату, объясняя, почему он не может исполнить его, а кредитор, несмотря на это, не принимал отказ, продолжал настаивать на исполнении и в то же время не заявлял соответствующих требований в суд, то такие действия, если они имели место в течение значительного промежутка времени, должны послужить основанием для отказа в иске. В таком случае покупатель будет ограничен правом взыскать назад предоплату и требовать компенсацию убытков.
Если же в описанной ситуации должник, получив предоплату, уверял кредитора, что обязательно исполнит договор, оттягивал время, пользуясь денежными средствами, полученными от кредитора, и не заявлял однозначно об отказе от договора, то предъявленный кредитором, у которого в конце концов кончилось терпение, иск об исполнении в натуре не может быть отклонен по причине просрочки разумного срока для предъявления такого иска.
2. Может быть отклонен иск кредитора, когда принудительное исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов реализации судебного решения), и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Здесь следует учесть, что если должник незаменим, а также если его замена излишне затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то затруднительность самого исполнения обязательства не может служить достаточным основанием для лишения кредитора права требовать исполнения в натуре. Таким же образом, если должник легко заменим, но исполнение договора должником может быть осуществлено без особых затруднений, то кредитор имеет право требовать исполнения в натуре. Таким образом, только наличие обоих факторов позволяет говорить о действии данного ограничения.
Наличие данного критерия постепенно проступает все более отчетливо в судебной практике, что можно только приветствовать. Так, ничем иным как именно этим следует объяснить сложившийся подход, в соответствии с которым суды отказывают в иске о принудительной передаче проданных товаров, если в деле нет доказательств наличия во владении должника данных товаров <*>. Отсутствие в наличии у должника соответствующих товаров признается судом как отсутствие реальной возможности для должника поставить товар. В то же время, если бы суд не принимал во внимание указанный критерий, то он, вынося решение об исполнении в натуре обязанности поставить товар, по сути, понуждал бы ответчика закупать его на стороне, что, очевидно, неразумно и сопряжено со значительными трудностями, увеличением срока просрочки. Если спорный товар не может быть без затруднений добыт кредитором из другого источника, то его отсутствие у ответчика будет означать, по сути, невозможность исполнения, т.е. прекращение обязательства. Если же товар свободно обращается на рынке, то истец вполне может купить его сам с отнесением на нерадивого контрагента всех негативных имущественных последствий, а не обязывать ответчика совершить покупку и передать ему данный товар. Но если кредитор докажет наличие товара, т.е. докажет наличие реальной возможности беспроблемного исполнения договора, то один факт заменимости должника не может служить основанием к отказу в иске об исполнении в натуре.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 1997 г. N 4725/96.
О применении данного общего критерия к искам об исполнении обязанностей по выполнению действий, не связанных с передачей вещей и уплатой денег, речь пойдет ниже. Следует лишь отметить, что и в отношении данных случаев указанный смешанный критерий находит свое воплощение в полной мере.
Следует также отметить, что предложенный нами подход несколько отличается от позиции, изложенной в ст. 9:102 Принципов ЕС. Согласно Принципам ЕС затруднительность исполнения для должника и заменимость должника являются самостоятельными ограничениями на иск об исполнении в натуре. Согласно Принципам ЕС один лишь факт заменимости должника будет означать невозможность требовать исполнения в натуре. В соответствии с данным подходом покупатель практически не может истребовать родовые вещи, свободно обращающиеся на рынке, так как ответчик всегда может "отбиться" от иска об исполнении в натуре, доказав возможность для кредитора без больших затруднений купить такой же товар у третьих лиц. С другой же стороны, согласно Принципам ЕС сам факт излишней затруднительности или затратности для должника исполнения договора в первоначальном виде служит достаточным основанием для того, чтобы освободиться от исполнения в натуре. Находим, что создатели Принципов ЕС излишне увлеклись защитой прав нарушившего обязательства должника, что зачастую может привести к нарушению баланса интересов сторон. Изложенный нами комбинированный подход находим более разумным, что особенно проявляется при применении его на практике к отдельным видам договорных обязательств.
3. Нам представляется, что требование через суд от должника исполнить обязанность, которая по договору должна была быть исполнена безвозмездно, также должно отклоняться судом. Так, например, если по консенсуальному договору дарения или по договору ссуды даритель/ссудодатель необоснованно откажется передавать предмет, который он обязался передать, то одаряемый/ссудополучатель должен смириться с этим фактом, удовлетворившись взысканием убытков. Нигде в законе это прямо не закреплено, но следует из здравого смысла и принципа справедливости. И в случае с дарением, и в случае со ссудой на передающей вещь стороне возникает обязательство, которое предполагает, как известно, и право кредитора требовать такого исполнения. Но использование судебного принуждения для того, чтобы заставить дарителя подарить вещь, будет явно неадекватным средством защиты. Более того, в данном случае есть все основания говорить и о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК).
Что же касается ссуды, то помимо вышеуказанных доводов недобросовестному истцу может быть отказано в иске и на основе ограничительного толкования ст. 692 ГК. Данная статья в качестве последствия непередачи ссудодателем вещи в ссуду указывает только на возможность требовать расторжения договора и компенсации реального ущерба. Эти средства защиты следует считать в данной ситуации исключающими возможность требовать исполнения обязательства в натуре.
Данные заключения в полной мере относятся и к другим безвозмездным обязательствам.
4. Находим, что должны отклоняться иски об исполнении обязательства в натуре, если исполнение тесно связано с личностью должника или сопряжено с необходимостью тесного и продолжительного взаимодействия сторон.
Что касается первой части данного положения, то, безусловно, здесь речь может идти чаще всего о должнике - физическом лице.
Это ограничение действует в большинстве стран мира, признается и Принципами УНИДРУА (п. 7.2), и Принципами ЕС (ст. 9:102 п. 2). Оно основывается на трех основных предпосылках. Во-первых, вынесение решений о понуждении к исполнению обязанностей, тесно связанных с личностью должника, будет излишним вторжением в сферу личной свободы человека. Во-вторых, принуждая человека совершить те или иные действия личного характера, суд тем самым провоцирует должника в отместку выполнять эти действия крайне некачественно и, возможно, с ущербом для истца. В качестве примера можно привести случай, когда певец отказывается выступать на организованном для него концерте. В случае предъявления организаторами концерта иска против исполнителя о понуждении к выступлению в таком иске должно быть отказано. На практике такого рода иски практически не встречаются, так как кредиторы сами осознают нежелательность использования иска об исполнении в натуре в таких тесно связанных с частным миром должника обязательствах.
Для иллюстрации сделанного вывода можно привести в качестве примера практику применения иска об опровержении ложной и порочащей честь, достоинство или деловую репутацию лица информации. Так, в соответствии со ст. 152 ГК суд выносит решение, обязывающее лицо, которое распространило ложную информацию, порочащую честь, достоинство или деловую репутацию истца, опровергнуть ее лично. Спорить с наличием такого ясно выраженного указания на возможность судебного принуждения не приходится, но практическое применение указанного средства защиты (требования опровержения ложной информации) еще раз подтверждает мысль о нежелательности принуждения там, где его реализация затронет сферу личной свободы человека. Так, мы все неоднократно становились невольными свидетелями исполнения такого рода решений судов, когда различные журналисты опровергают собственные же слова, ставшие предметом вынесенного судебного решения. В большинстве случаев, формально соблюдая решение суда, ответчики опровергают сами себя таким витиеватым образом, что остается не совсем понятным, то ли это такое уж очень "прозрачное" признание своей неправоты, то ли новые обвинения, то ли глумление над нашей судебной системой. Стоит теперь представить, как будет звучать голос певца на концерте под присмотром приставов-исполнителей!
Следует отметить, что невозможность делегировать исполнение третьим лицам не является фактором, свидетельствующим о личном характере обязательства и, соответственно, невозможности исполнения в натуре. Если из условий договора или конъюнктуры рынка следует, что никто кроме должника выполнить обязанность не может, это не значит, что принуждение недопустимо. Ключевым фактором для определения личного характера обязательств является необходимость постоянного сотрудничества, личного взаимодействия сторон при исполнении обязательств, а равно привлечение личных научных, творческих или артистических навыков должника. Так, если художник отказывается писать портрет, певец - участвовать в концерте, ученый - проводить исследование, то принуждение будет неразумным и неадекватным вторжением в личную сферу человека.
Считаем допустимым распространить это ограничение и на ряд случаев, когда кредитор требует исполнения в натуре обязательств от должника - юридического лица. В этом случае в качестве основания к отказу в иске об исполнении в натуре будет выступать второй критерий - фактор нежелательности втягивания должника в отношения, требующие тесного сотрудничества и координации.
Когда удовлетворение иска об исполнении обязательств в натуре будет приводить к втягиванию должника (в том числе и юридическое лицо) в долгосрочные отношения по сотрудничеству, требующие личного участия должника или его сотрудников, координацию действий и, соответственно, невозможные без наличия доброй воли, то такое давление следует признать неадекватным и неразумным по тем же причинам, по которым мы признали нежелательным принуждение физического лица к исполнению тех или иных исключительно личных обязательств.
Российская судебная практика постепенно нащупывает данный подход. Так, в одном из последних постановлений Президиум ВАС РФ указал на нежелательность втягивания участника договора о совместной деятельности в исполнение обязанностей по сотрудничеству. Отменяя акты нижестоящих инстанций, удовлетворивших требование об исполнении в натуре обязанности по передаче имущества в качестве вклада в рамках договора простого товарищества, Президиум ВАС РФ указал нижестоящим инстанциям, что при принятии решения необходимо было определить, "вправе ли один участник совместной деятельности требовать принудительной передачи в свою пользу вклада другого участника" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 2001 г. N 7530/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 4. С. 50 - 51.
На наш взгляд, позиция ВАС РФ абсолютно верна. Договор о совместной деятельности (простое товарищество), равно как учредительный договор о создании полного товарищества, предполагает личное участие товарищей в деятельности. Принуждение к сотрудничеству нельзя признать разумным, и поэтому иски об обязании как физического, так и юридического лица участвовать в осуществлении совместной деятельности или в ведении общих дел товарищества, а равно о принуждении вносить вклады согласно договору и в иных подобных случаях судам следует отклонять.
5. Переходя к последнему общему ограничению, следует отметить, что здесь наши взгляды, очевидно, носят дискуссионный характер. Тем не менее считаем, что последнее ограничение связано с наличием договоров со взаимообусловленными обязательствами (ст. 328 ГК).
До сих пор арбитражная практика российских судов до конца не сложилась. В то же время за рубежом этот вопрос является достаточно актуальным <*>. Проблема в следующем: можно ли понудить должника выполнить свои обязательства по взаимному договору, если по условиям договора кредитор свою часть обязательств к моменту рассмотрения иска в суде еще не выполнил? В отношении денежных обязательств данная проблема может проявиться, например, в вопросе о возможности в судебном порядке требовать выплаты суммы кредита или аванса (предоплаты), когда обязанная по денежному обязательству сторона (например, покупатель) после заключения такого консенсуального договора <**> необоснованно отказывается от исполнения своих обязательств в полной мере или частично.
--------------------------------
<*> Beatson J. Anson's Law of contract. 27-th edition // Oxford University Press, 1998. Р. 598.
<**> В случае если имеет место реальный договор (например, договор займа), то вопрос о возможности такого требования не стоит, так как само обязательство возникает только с момента передачи денег.
В странах англо-американской системы права такое ограничение имеет большое значение. Так, в Шотландии требовать уплаты цены через суд можно только после того, как продавец поставил товар <*>. В Англии общим подходом также является невозможность требовать уплаты аванса, если кредитор к моменту подачи иска свои обязательства не исполнил (the price hasn't been earned), хотя в ст. 49 Закона о купле-продаже товара (Sales of Goods Act 1979) делается важное исключение в отношении купли-продажи: продавец все-таки может взыскать предоплату, если в договоре такая форма оплаты была четко прописана <**>. В США в целом общий подход либеральнее. Кредитор может, как правило, получить предоплату по суду, но существует важное исключение, согласно которому по договорам купли-продажи товаров продавец может взыскать предоплату за еще не переданный товар, только если он держит товар в готовности к отгрузке и не может перепродать его третьему лицу (ст. 2-709 ЕТК) <***>. Удивительно, но по данному вопросу правовые системы Англии и США выработали диаметрально противоположные подходы. Тем не менее общая тенденция прослеживается четко: право ощущает нежелательность принудительного взыскания предоплаты.
--------------------------------
<*> Walker D.M. The law of contracts & related obligations in Scotland // Butterworths. London, 1985. Р. 538.
<**> Guest A.G. Benjamin's Sale of goods // Sweet & Maxwell, 1992. Р. 784 - 787.
<***> Murray J.E., Jr. Murray on contracts (a revision of "Grismore on contracts") // The Bobbs-Merril Company Inc. N-Y., 1974. Р. 468.
В отношении же неденежных обязательств и в Англии, и в США к такого рода требованиям, даже когда кредитор товар, работы или услуги еще не оплатил, право относится спокойнее <*>. Так, если в отношении возможности требовать цену по суду ЕТК США указывает на необходимость предварительно передать товар (ст. 2-709), то в отношении иска об исполнении в натуре обязанности по передаче товара о необходимости для покупателя предварительно оплатить его ЕТК умалчивает (ст. 2-716). На практике же суд может удовлетворить такой иск, если не будет серьезных оснований сомневаться в наличии реальной возможности у покупателя оплатить товар, истребуемый в данном судебном процессе. Таким образом, если данный способ защиты (иск об исполнении неденежного обязательства) будет признан адекватным, что бывает в англо-американской системе права достаточно редко, то суд не будет, как правило, принимать во внимание, что товар еще не оплачен. Ведь если такое нарушение со стороны покупателя произойдет впоследствии, то продавец может без каких-либо ограничений взыскать цену уже переданного товара. При этом, в отличие от аналогичной ситуации с неисполнением обязанности покупателя по предоплате, подача и удовлетворение такого встречного иска об исполнении в натуре уже денежного обязательства приведет не к восстановлению положения, существовавшего до нарушения, а к исполнению и закрытию контракта. Продавец был принужден к передаче товара, а покупатель - к уплате его цены. Хотя и принудительно, но договор в результате судебных решений был исполнен, что должно приветствоваться правом.
--------------------------------
<*> Farusworth E.A. Contracts // Aspen Law & Business. N-Y., 1999; Murray J.E., Jr. Murray on contracts (a revision of "Grismore on contracts") // The Bobbs-Merril Company Inc. Р. 468.
В то же время в большинстве стран континентальной системы права (за исключением Бельгии, Финляндии и Швеции <*>, в законодательстве которых есть ряд частных примеров такого ограничения) так же, как и в ряде международных актов унификации частного права (Венская конвенция 1980 г.), данные подходы находят слабое отражение. Кредитор всегда может требовать исполнения в натуре независимо от исполненности своих обязательств. Причиной данного явления, на наш взгляд, служит наличие общего правила о доступности иска об исполнении в натуре. Правовая доктрина стран романо-германской системы права традиционно исходила из принципа реального исполнения в принятом ныне его понимании (т.е. при условии односторонности его применения). Поэтому ситуации, когда продавец взыскивает предоплату, а потом отказывается передавать товар, всегда допускают возможность иска об исполнении в натуре, и доктрина не особенно задумывалась о том, что покупатель не сможет, уплатив цену по судебному решению, затем также принудительно получить товар от продавца, а будет вынужден в случае нарушения продавцом своих обязательств истребовать назад сумму предоплаты, т.е. посредством долгих судебных процедур добьется лишь восстановления положения, существовавшего до нарушения.
--------------------------------
<*> См. ст. 1794 Бельгийского ГК, § 52 Шведского и Финского законов о купле-продаже товаров.
Тем не менее, как уже было показано выше, общемировая тенденция разрешения вопроса об исполнении в натуре тяготеет к англо-американскому ограничительному подходу, что в полной мере проявляется и в России, где в большинстве случаев суды отказывают в иске об исполнении в натуре. Поэтому опыт общего права по вопросу возможности требовать исполнения, когда кредитор еще не исполнил своих обязанностей по договору, приобретает крайне важное значение. Считаем необходимым проработать возможность его внедрения в той или иной степени в российское право.
Природа изложенного ограничения основывается на уже упоминавшемся предположении о том, что принуждение к исполнению обязательства целесообразно и адекватно только в ряде случаев. Так, если кредитор уже исполнил свою часть обязательства и имеет полное право требовать исполнения, то отказ ему в иске о понуждении к исполнению обязательства в натуре только лишь заменит предмет требований. Вместо требования исполнения обязательства в натуре кредитор будет требовать возврата исполненного. Поэтому отказ кредитору в изложенной ситуации, когда он уже исполнил свою часть обязательства, в иске о принудительном исполнении будет возможен, только если будет установлено, что такой иск в данном случае неэффективен, неадекватен и нецелесообразен. Во всех остальных случаях кредитор в принципе вправе рассчитывать на положительное судебное решение.
Там же, где кредитор сам еще не приступил к исполнению и ему, собственно, нечего терять, неразумно предоставлять ему такое средство защиты, как иск об исполнении в натуре. Ведь кредитор еще либо вовсе не понес никаких затрат, либо понес незначительные, связанные с приготовлением расходы, которые могут быть легко покрыты взысканием убытков. Заставляя должника исполнить обязанность в натуре, кредитор в этом случае принудительно втягивает контрагента против его воли в сложный и построенный на доверии сторон процесс исполнения обязательства.
Безусловно, в действиях кредитора, требующего через суд выплаты предоплаты и тем самым насильно втягивающего контрагента в исполнение договора, по сути, вынуждая его принимать, возможно, уже ставший ненужным товар, можно легко обнаружить элементы неразумного и неадекватного поведения. В нашей доктрине уже высказывалось мнение, что такое давление нецелесообразно. Так, А.Л. Маковский отмечал: "Можно ли ее (сторону по договору. - А.К.) заставить принять исполнение? Действует ли здесь принцип реального исполнения? Видимо, не действует. Сегодня практически невозможно заставить кредитора принять исполнение. Это не означает, что другая сторона остается беззащитной. Дело закона и, может быть, в еще большей степени - договора обезопасить другую сторону от такого поведения кредитора, установив его полную ответственность за последствия своего поведения. Но заставить принять исполнение сегодня практически невозможно. Нормальное гражданское право здесь свои возможности исчерпывает" <*>.
--------------------------------
<*> Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса: Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде РФ в декабре 1994 года // Вестник ВАС РФ. 1995. N 4.
Но трудно было бы в таком достаточно серьезном и неоднозначном вопросе (недаром нами не было найдено примеров такого рода ограничений в практике многих стран континентальной системы права) опираться только лишь на принципы эффективности, адекватности и целесообразности при выборе средств защиты, а также на здравый смысл.
Поэтому следует изучить вопрос о наличии прямых указаний в законе на невозможность принудительного исполнения в такого рода случаях. В результате проведенного анализа нами сделан вывод, что необходимое законодательное воплощение указанное ограничение имеет. Такой вывод следует из анализа положений ст. 328 и других норм ГК.
О чем же ст. 328 ГК? Эта статья предусматривает, какими средствами защиты может пользоваться кредитор в обязательствах со встречным исполнением. При наличии встречности обязательств (взаимообусловленности обязательств, при которой обязанность исполнять свою часть встречных обязательств одной стороны зависит от исполнения обязательств другой стороной) должник по встречному обязательству в качестве средств защиты в случае неисполнения контрагентом его обязательств может приостановить свое исполнение либо отказаться от договора и требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК). В случае частичного исполнения кредитор вправе приостановить исполнение или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК).
При этом следует учесть, что в отношении договоров купли-продажи действует императивная норма п. 2 ст. 487 ГК: "В случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные ст. 328 настоящего Кодекса". Аналогичная отсылка к правилам ст. 328 ГК содержится и в п. 2 ст. 488 ГК в отношении обратной ситуации, когда продавец не передает товар по договору, предусматривающему отсрочку платежа.
Данные средства защиты, которые изложены в ст. 328 ГК и на которые ссылаются ст. ст. 487 - 488 ГК, следует считать исключительными, т.е. исключающими применение иных средств защиты. Иначе говоря (на примере случая с просрочкой предоплаты), если покупатель не выплатил предоплату, то продавец не будет иметь права взыскать с него эту сумму, а имеет лишь право на одностороннее расторжение договора или приостановление своего встречного исполнения, а также на убытки.
Пункты 1 - 2 ст. 328 ГК дублируются также и в ст. 719 ГК на случай невыполнения заказчиком встречных обязательств перед подрядчиком, включая, безусловно, и обязанность по предоплате работ, если таковая закреплялась в договоре.
Если бы законодатель не сделал эти оговорки в отношении купли-продажи и подряда, то, наверное, пришлось бы говорить, что наше законодательство не знает такого ограничения, так как в этом случае у нас не было бы полной уверенности в том, что кредитор ограничен возможностями, изложенными в ст. 328 ГК, и не может требовать исполнения. Но прямые отсылки в ст. ст. 487 - 488 и 719 ГК к последствиям, предусмотренным в ст. 328 ГК, говорят о принятии нашим правом указанного подхода в отношении наиболее важных договоров. Такая отсылка к ст. 328 ГК не дублируется в главах о других взаимных договорах (например, по оказанию услуг), но тем не менее нам представляется логичным и обоснованным этот подход к такому важному вопросу распространить и на другие взаимные договоры, если имеющиеся обстоятельства дела подпадают под регулирование ст. 328 ГК. Иначе было бы трудно объяснить наличие противоположных решений одного и того же вопроса в разных договорных конструкциях.
Таким образом, в тех договорных отношениях, где присутствуют взаимообусловленные обязанности и должник по обязательству, которое должно было исполняться первым по времени, не исполняет его в срок, то должник по встречному обязательству не вправе требовать исполнения в этом случае, а ограничен возможностями, предоставленными ст. 328 ГК (приостановление/отказ и убытки).
Немаловажно учитывать и то обстоятельство, что кредитор может потребовать исполнения, если, несмотря на неисполнение со стороны контрагента, исполнит свое встречное обязательство. На это имеется прямое указание в п. 3 ст. 328 ГК. Пункт 3 ст. 328 ГК гласит: "Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение". Данная формулировка также косвенно указывает на то, что если кредитор свое встречное исполнение не рискнет предоставлять, то должник, чье исполнение должно быть первым, по сути не обязан осуществлять свое исполнение. Конечно же, налицо некорректность законодателя. В данном случае речь идет не о наличии обязанности, а о возможности требовать исполнения в натуре. Тем не менее анализ данного пункта также убеждает нас в том, что п. п. 1 - 2 ст. 328 ГК исключают применение требования об исполнении в натуре.
Таким образом, указанный подход может применяться, например, к требованиям о выплате кредита, уплате аванса, о поставке товара с отсрочкой платежа и в других подобных случаях. Это ограничение является специальным правилом в отношении общего принципа возможности принудительно требовать исполнения в натуре. Сфера действия данного ограничения затрагивает только взаимные обязательства с наличием встречной обусловленности исполнения контрагентами своих обязательств.
Данное ограничение только еще "нащупывается" практикой и доктриной России. Особенно это заметно на примере денежного долга, вопросы присуждения которого на практике чаще всего и встречаются. Так, некоторые авторы попытались подвести под данное ограничение следующее обоснование. Л.А. Новоселова <*> (в отношении обязанностей выплатить предоплату) склонна вовсе не относить данные договорные обязанности к денежным обязательствам, так как, по мнению автора, в этом случае обязанность заплатить деньги не направлена на погашение денежного долга.
--------------------------------
<*> См.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М.: Статут, 2000. С. 26.
В отношении рассмотренного подхода следует заметить следующее. Из вполне обоснованного вывода о том, что денежное обязательство возникает лишь там, где деньги выступают в качестве средства платежа по денежному долгу, нет достаточных оснований делать заключение о том, что обязательство предоставить аванс/предоплату или выплатить сумму кредита по договору не является по своей природе денежным. Дабы избежать лишних сомнений, следует обратиться к классической формулировке Л.А. Лунца, который отмечал, что "денежное обязательство направлено на уплату денежных знаков, то есть на предоставление материальных вещей, исполняющих в обороте функцию средства обращения" <*>. Легальное определение денежного обязательства дано в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции 2002 г. (ст. 2), согласно которому к денежным относятся "обязательства должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному гражданско-правовому основанию". Такое определение в полной мере соответствует сложившимся подходам к понятию обязательства как правоотношению, включающему обязанность должника и право кредитора. Но не любое обязательство и, соответственно, не любое право требовать исполнения предполагают возможность использовать такое средство судебной защиты, как присуждение к исполнению обязательства в натуре. Поэтому не обязательно доказывать отсутствие денежного обязательства как такового для объяснения, почему нельзя требовать исполнения такой обязанности через суд, как это пытается делать Л.А. Новоселова. Необходимо лишь четко выделить среди денежных обязательств те из них, которые носят характер кредитования (обязанность по выплате суммы кредита, по уплате аванса или предоплаты), предусмотрев на данный случай отмеченную особенность в механизмах правовой защиты. И практика постепенно проводит эту дифференциацию, которую на данный момент можно достаточно отчетливо проследить.
--------------------------------
<*> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 154.
Особенно бурно этот вопрос обсуждался применительно к институту цессии, в отношении которого четко сложился следующий подход. Так, согласно ныне преобладающему мнению передать права требования по денежным обязательствам (дебиторскую задолженность) можно только в случае, если кредитор уже выполнил свою часть договорных условий, корреспондирующих денежному обязательству должника, и более не обременен в отношении него встречными обязанностями в данной части договора. Президиум ВАС РФ в одном из последних постановлений указал, что "завод, поставив комбинату продукцию на конкретную сумму, в принципе вправе, не выходя из договора поставки, уступить данное денежное требование третьему лицу при условии, что это требование является бесспорным и не обусловлено встречным исполнением. Такая уступка не противоречит требованиям главы 24 ГК РФ" <*>.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18 декабря 2001 г. N 8955/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 4.
Данная дифференциация прослеживалась достаточно четко и в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции 1998 г., который разделял просто денежные обязательства, под которыми так же, как и в действующей редакции, понималась любая гражданско-правовая обязанность заплатить деньги (ст. 2 Закона), и денежные обязательства, учитываемые при определении критериев банкротства (ст. 4 Закона). К последним относились только денежные обязательства, которые представляют собой обязанность оплатить уже поставленный товар, оказанные услуги, выполненные работы и т.п. В новой редакции указанного Закона положение ст. 4 прежней редакции не отражено, что, на наш взгляд, не следует считать серьезным упущением, так как согласно новой редакции возбуждение дела о банкротстве возможно только после удовлетворения требования кредитора в суде, в отличие от ранее действующих правил. С учетом того, что при принятии предлагаемого нами подхода к возможности требовать суммы кредита или предоплаты сама возможность вынесения такого рода решений будет исключена, вопрос о возможности возбуждения дел о банкротстве на основании отказа должника выплатить кредитору предоплату или отказа банка выдать заемщику кредит сам собой отпадает.
Небезынтересно будет отметить, что и с точки зрения бухгалтерского учета "задолженность дебитора" (дебиторская задолженность), термин широко используемый на практике, в бухгалтерии кредитора не отражается, пока кредитор не произвел поставку (выполнил работу, уплатил цену и т.д.). С точки зрения налоговых и бухгалтерских последствий право требовать с банка выплату кредита и выполнения тому подобных обязательств не порождают дебиторскую задолженность. Согласно легальному определению дебиторской задолженности, которое применяется, в том числе и в сфере исполнительного производства, под дебиторской задолженностью понимаются "права требования, принадлежащие... кредитору по неисполненным денежным обязательствам... по оплате фактически поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг" <*>. Именно на такие права пристав-исполнитель имеет право накладывать арест, и именно такие права он может рассматривать как ликвидное имущество (имущественное право). Право же продавца на сумму не полученной в срок предоплаты как объект взыскания даже не рассматривается, видимо, исходя из того, что реализовать данное право невозможно, так как оно напрямую связано с еще не выполненными самим кредитором обязанностями по поставке товара, оказанию услуг и т.п., а согласно сложившимся подходам реализовать можно только тот долг, который не обусловлен встречной обязанностью со стороны кредитора.
--------------------------------
<*> Постановление Правительства РФ от 27 мая 1998 г. N 516 "О дополнительных мерах по совершенствованию процедур обращения взыскания на имущество организаций".
К изложенному следует добавить, что нельзя увязывать наличие дебиторской задолженности исключительно с фактом передачи товаров, оказания услуг или выполнения работ. Гражданское право намного разнообразнее. Так, безусловно, что обязанность страховой компании выплатить сумму страхового возмещения не является платой за товар, работы или услуги. Аналогичная ситуация и с обязанностью заемщика вернуть заемные средства, обязанностью банка выплатить клиенту остаток средств на счете или восстановить необоснованно списанные суммы, обязанностью комиссионера перечислить средства, полученные от реализации переданного на комиссию товара, и т.д. Единственным общим моментом для всех данных случаев, когда бесспорно имеет место дебиторская задолженность, является отсутствие на стороне кредитора существенных обязанностей, встречных по отношению к долгу должника. Кредитор уже выполнил все то, что требовалось от него по договору (страхователь уплатил страховую премию, комитент передал вещь на комиссию и т.п.), и больше от него ничего в данной части договора не требуется: у него имеется лишь "чистое" право требования.
Таким образом, можно утверждать, что в сфере денежных обязательств постепенно сложилось разделение обязательств на просто обязанность уплатить деньги и дебиторскую задолженность. Последняя является бесспорным правом кредитора, при этом подразумевается и право истребовать исполнение по суду, т.е. данная задолженность находится в сфере действия принципа реального исполнения. Что касается первой, то она в случае ее неисполнения автоматически превращается в "задолженность", термин, который более четко, по нашему мнению, определяет данный случай, чем термин "долг", не трансформируется, и поэтому право требовать исполнения у кредитора не порождает. Самой главной отличительной особенностью дебиторской задолженности с точки зрения гражданского права как раз и является возможность бесспорного взыскания (не путать с бесспорным списанием), которое не подпадает ни под какие ограничения в отношении исполнения в натуре.
В свете сказанного неудивительно появление в одном из последних обобщений арбитражной практики, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (п. 11), указания на то, что, "поскольку обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе и исходя из существа кредитного договора, понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается". Отметим только, что к данному выводу в праве ряда стран (например, Англии) пришли задолго до принятия такого подхода Высшим Арбитражным Судом РФ <*>.
--------------------------------
<*> Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. London, 1986. Р. 123 - 124; Beale H.G. The law of contracts. Vol. II // Sweet & Maxwell. London, 1999. Р. 703.
Остается только напомнить, что согласно ст. 328 ГК, если кредитор все же, несмотря на неперечисление ему предоплаты, свои встречные обязательства исполнит, то тем самым трансформирует обязанность контрагента оплатить дебиторскую задолженность, которую без больших юридических затруднений можно взыскать в общем порядке. При этом следует считать данную норму предоставляющей кредитору право на досрочное исполнение. То, что закон в отдельных случаях может оговорить право стороны по договору на досрочное исполнение обязательств, прямо предусмотрено в ст. 315 ГК.
В связи с изложенным возникает следующая проблема. Как быть, если кредитор не может исполнить свою встречную неденежную обязанность, исполнение которой увязано с возникновением дебиторской задолженности на стороне должника, по причине отказа контрагента от получения товара, результатов работ или услуг, предложенных кредитором? Можно ли считать, что кредитор приобрел право на цену, если должник отказался принимать такое досрочное исполнение?
Здесь нужно разделять две ситуации. С одной стороны, существует норма п. 4 ст. 514 ГК, которая в отношении договора поставки гласит: "В случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара". В п. 2 ст. 515 ГК данное правило уточняется в отношении случая невыборки товара: "Невыборка покупателем (получателем) товаров... дает поставщику право... потребовать от покупателя оплаты товаров". В этом случае право на взыскание цены - это своего рода косвенное принуждение принять товар. В общих же положениях о договорах купли-продажи (п. 3 ст. 484 и п. 4 ст. 486 ГК) в отношении данного случая наблюдается некоторая путаница. С одной стороны, в п. 3 ст. 484 ГК на случай непринятия или отказа от принятия товара не говорится о праве взыскать цену, а указывается лишь на возможность требовать принятия товара или расторгнуть договор. Буквально через одну статью (п. 4 ст. 486 ГК) все же говорится, что, если покупатель отказывается от принятия и оплаты товара, продавец может требовать оплаты товара. В связи с тем, что иск о принятии товара не имеет под собой эффективных механизмов исполнения соответствующего судебного решения и просто абсурден с учетом того, что есть намного более адекватное средство - взыскание цены, то считаем разумным распространить нормы ст. ст. 514 - 515 ГК (о праве взыскать цену, когда продавец выполнил все требуемые от него действия по поставке товара) на все виды договоров купли-продажи и в целом на все двусторонние обязательства в целях унификации правовых подходов.
Данный механизм взыскания цены в случае непринятия товара покупателем, на наш взгляд, вступает в определенную конкуренцию с предложенным выше подходом, в соответствии с которым продавец не может взыскать предоплату. Решить данное противоречие можно единственно верным путем. Следует признать, что ст. ст. 514 - 515 ГК говорят о случае, когда в договоре была предусмотрена отсрочка платежа, продавец поставил (предоставил в месте нахождения) товар, а покупатель его не принял (не выбрал). Например, если по договору поставщик передавал товар с условием отсрочки платежа, то отказ покупателя от принятия предоставленного в его распоряжение, но не принятого товара не лишает продавца права требовать уплаты цены, если он надлежащим образом и в срок совершил необходимые действия по передаче товара (привез товар в согласованный пункт, предоставил в месте нахождения и т.д.).
В случае же с условием о предоплате следует учитывать, что согласно ст. 487 ГК неперечисление предоплаты, даже сопровождаемое устным или письменным отказом от всего договора, включая принятие товара, приводит к последствиям, предусмотренным ст. 328 ГК (отказ продавца от договора или приостановление исполнения, взыскание убытков), что исключает применение ст. ст. 514 - 515 ГК (права на взыскание цены). Таким образом, если покупатель еще до наступления срока платежа предоплаты заявляет об отказе от товара, следует говорить не об отказе от приемки товара (об этом говорить еще рано, так как перед этим должна состояться предоплата), а следует говорить об отказе от уплаты предоплаты с соответствующими последствиями (ст. 328 ГК) без права взыскать цену.
Но если продавец пожелает воспользоваться механизмом, предусмотренным в п. 3 ст. 328 ГК (несмотря на неперечисление предоплаты, осуществит исполнение), то здесь вполне применимо все, что говорилось выше о ст. ст. 514 - 515 ГК. Продавцу будет достаточно совершить все необходимые действия по договору по передаче. При этом отказ от принятия товара юридического значения иметь не будет, и продавец будет считаться исполнившим свои обязательства, что согласно п. 3 ст. 328 ГК дает ему право на взыскание цены. В данном случае можно говорить об исключении из общего правила: кредитор может взыскать плату за еще реально не переданный товар и тем самым, хотя и на ограниченный срок, остаться одновременно и "при деньгах", и "при товаре".
Таким образом, для того чтобы взыскать цену товара, необходимо передать покупателю товар фактически или хотя бы совершить необходимые по договору действия для передачи товара. Только в таком случае можно говорить о том, что возникло право требовать уплаты задолженности через суд.
Аналогична ситуация и с иными денежными обязанностями, в частности, по договорам на выполнение работы или оказание услуги. Так, для того чтобы подрядчику или исполнителю взыскать цену, им необходимо до момента подачи иска в суд перевести данное денежное обязательство контрагента в разряд дебиторской задолженности, т.е. надо исполнить свои встречные обязанности по договору (выполнить услуги или предложить для приемки заказчику результаты работы).
Взыскать же сумму авансирования подрядных работ, очевидно, невозможно: согласно ст. 719 ГК подрядчик может лишь приостановить исполнение или вовсе отказаться от договора с правом взыскания убытков. Но если подрядчик, несмотря на неполучение финансирования, все же выполнит работы надлежащим образом и предложит заказчику в порядке ст. 720 ГК принять их результаты, то он считается исполнившим свои обязательства, и независимо от того, примет ли результаты работы заказчик, подрядчик приобретает право взыскать дебиторскую задолженность через суд. В этой связи п. 6 ст. 720 ГК, который предусматривает на случай необоснованного отказа заказчика от приемки результатов работ право подрядчика продать результаты работ на сторону, из вырученной суммы удержать причитающееся ему вознаграждение, а остальное внести на депозит нотариуса (или суда) на имя заказчика в порядке ст. 327 ГК, следует считать одной из возможностей кредитора, но не исключительным способом защиты прав в данной ситуации. Это следует из того, что вполне вероятны значительные затруднения при реализации результатов работ (возможно, не представляющих законченного продукта) третьим лицам по адекватной цене. Поэтому эта возможность, предусмотренная в п. 6 ст. 720 ГК, не исключает предъявление "традиционных" исков, среди которых в условиях, когда работы надлежащим образом выполнены и предложены для принятия заказчику, основным будет иск о взыскании цены по договору.
Таким образом, подрядчик, выполнивший работы по договору надлежащим образом и предложивший заказчику принять работы с указанием срока приемки, в случае необоснованного отказа заказчика от их принятия имеет право, оформив односторонний акт приемки, взыскать цену. В данном случае подрядчик так же, как и продавец по ст. ст. 514 - 515 ГК, выполнил все свои обязанности по договору, и, соответственно, сформировалось денежное обязательство заказчика уплатить цену, которое по истечении срока оплаты по договору приобретает все черты дебиторской задолженности, которую можно безусловно взыскать по суду. Указанные выводы подтверждает и арбитражная практика <*>. Кроме того, нет никаких разумных препятствий к тому, чтобы распространить этот подход и на договоры по оказанию услуг, к которым согласно ст. 783 ГК субсидиарно применяются положения о подряде как однородного по своей сути договора.
--------------------------------
<*> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (п. п. 8, 14); постановление ФАС Московского округа от 15 февраля 2001 г. по делу N КГ-А40/383-01 и др.
Считаем, что изложенные подходы могут быть в равной мере распространены и на все другие (не только денежные) обязательства. Если мы приходим к тому, что не допускаем взыскания денег, когда встречная обязанность еще не выполнена, то тем больше оснований отказывать в иске об исполнении неденежного обязательства поставить товар, выполнить работы и др., к которым в принципе право с точки зрения вопроса о допустимости принуждения подходит намного более строго, чем к денежным. Было бы странно, если в данных условиях покупатель мог бы требовать исполнения в натуре обязанности по передаче ему вещи, не оплатив ее. Таким образом, чтобы кредитору требовать через суд передачи имущества, выполнения работ или оказания услуг, ему следует первоначально выполнить свои встречные обязательства. Кредитор не может требовать исполнения в натуре до тех пор, пока на его стороне остаются невыполненными обязанности, встречные по своему характеру по отношению к обязательствам должника. Так, покупатель не может требовать через суд передачи неоплаченного товара, заказчик - выполнения неоплаченных работ или услуг, комиссионер - передачи в его владение предназначенного для реализации предмета комиссии, доверительный управляющий - передачи ему предмета доверительного управления и в других подобных случаях, когда по структуре обязательства либо в силу договорных условий обязанности кредитора являются встречными и по времени должны исполняться после выполнения своих обязательств должником.
Небезынтересно будет отметить, что такое правило было знакомо еще российскому обычному праву конца XIX века. Так, по данным, приводимым С.В. Пахманом, "можно из юридических обычаев вывести правило, что покупатель вправе требовать передачи купленного имущества только тогда, когда им самим исполнены условия договора, т.е. уплачена вся покупная цена сполна" <*>.
--------------------------------
<*> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты. Т. 1. С. 131 - 132.
В том случае когда договором предусматривалась продажа с отсрочкой платежа, покупатель, чье право возникает по условиям договора раньше, может реализовать это право в принудительном порядке через суд, только если воспользуется механизмом п. 3 ст. 328 ГК - оплатит цену, несмотря на условие об отсрочке платежа в договоре. В иных случаях ему должно быть отказано в иске об исполнении в натуре. В то же время возможность использования п. 3 ст. 328 ГК для истребования исполнения в натуре, как уже отмечалось, в ряде случаев парализована в силу того, что природа и структура данного типа обязательственных отношений не предполагают возможность досрочного исполнения кредитором своих встречных обязанностей. Так же, как и заемщик по договору кредита не может досрочно вернуть банку не выданный ему без законных оснований кредит, так и доверительный управляющий не может выполнить досрочно свои обязанности по доверительному управлению до того, как ему передан предмет управления, а комиссионер не может реализовать товар, который не передается ему комитентом. В силу отмеченных особенностей ряда обязательств в определенных случаях кредитор при неисполнении обязательства должником лишен права каким-либо образом истребовать исполнение в натуре путем подачи соответствующего иска в суд.
Нельзя не отметить, что в общем праве этот вопрос решается несколько по-иному. Как уже писалось, в Англии или в США факт неоплаты товара не является серьезным препятствием к получению решения об исполнении в натуре. Что касается России, то в ст. ст. 447 - 448 ГК ссылка на правило ст. 328 ГК сделана применительно как к последствиям неуплаты предоплаты, так и к последствиям непередачи товара с отсрочкой платежа. Поэтому считаем, что ограничение на требование исполнения в натуре, заложенное в ст. 328 ГК, должно применяться единообразно как к денежным, так и к неденежным требованиям.
Но не следует забывать, что в ряде случаев закон прописывает исключения из правил ст. 328 ГК. Так, из толкования текста уже упоминавшегося п. 3 ст. 611 ГК следует, что арендатор может требовать передачи ему предмета аренды, даже если оплата по договору будет иметь место впоследствии. С другой стороны, ГК в ряде случаев подтверждает применение данного общего ограничения. Так, согласно прямому указанию ст. 888 ГК поклажедатель не может быть принужден к передаче на хранение согласованного предмета хранения.
Также следует отметить, что в случае, если согласно условиям договора было предусмотрено частичное авансирование товаров, работ или услуг, то кредитор, внесший указанный аванс, приобретает право требовать передачи имущества, выполнения работ и оказания услуг только в части, пропорциональной размеру совершенной оплаты. Для приобретения права истребовать исполнение в полном объеме кредитору необходимо внести полную стоимость товаров, работ или услуг. Тогда же когда обязанность должника не может быть исполнена частично (например, обязанность передать уникальную картину или дом, осуществить перевозку и т.п.), кредитор не может требовать частичного исполнения соразмерно внесенному авансу, а вынужден выбирать между расторжением договора и истребованием назад аванса, с одной стороны, и необходимостью вносить оставшуюся сумму с правом впоследствии требовать исполнения обязательства в натуре - с другой.
Несмотря на то, что применение механизмов косвенного принуждения к исполнению обязательств - пени, проценты годовые - не является темой настоящего исследования, тем не менее, рассматривая сферу применения ст. 328 ГК, нельзя не затронуть вопрос о возможности их взыскания в случае нарушения должником обязанности совершить те или иные действия первым (выплатить предоплату, поставить товар в кредит и т.п.). Несмотря на то, что неустойка в виде штрафа за неисполнение не упоминается в качестве возможной меры ответственности в ст. 328 ГК, но тем не менее нет никаких серьезных препятствий для предоставления и такой возможности кредитору. Из ст. 328 ГК следует вывод о возможности взыскания в указанных обстоятельствах неустойки за неисполнение, если последняя устанавливалась в договоре за неисполнение обязательства по выдаче кредита или перечислению предоплаты, за отказ от поставки товара, оплата которого договором была отсрочена, и в других подобных случаях. На практике стороны зачастую предусматривают в таких случаях неустойку в виде фиксированного штрафа (по сути имеющего характер заранее оцененных убытков) и, взыскав ее при неисполнении, прекращают обязательства.
В отношении же пени и процентов годовых следует признать, что возможность их начисления за данное нарушение обязательства должна быть ограничена. Если закон отказывает кредитору в указанных обстоятельствах в судебной защите его права на требование об исполнении обязательства, то непрерывно текущие пени или проценты годовые (т.е. методы косвенного принуждения) в данном случае начислены быть не могут. Ведь кредитор еще сам ничего не исполнил, не передал вещи, не выполнил никаких работ. Если исходить из компенсационной природы данных мер ответственности, то очевидно, что убытки кредитора не увеличиваются с течением срока просрочки, должник не пользуется деньгами кредитора. Налицо неадекватность мер ответственности степени серьезности нарушения. Поэтому начисление пени или процентов годовых в таких случаях следует ограничивать. На наш взгляд, при таком решении вопроса наиболее сбалансированно учитываются интересы должника и кредитора (который может компенсировать понесенные расходы взысканием убытков или штрафа), а также отражается соотношение серьезности нарушения и последствий оного.
Отчасти данное ограничение признается и судебной практикой. Так, по одному из дел, в котором истец требовал взыскания пени на сумму невыплаченной предоплаты, Президиум ВАС РФ в таком иске отказал. Правда, с аргументацией, изложенной в этом постановлении <*>, трудно согласиться. В обоснование своей позиции Президиум указал на то, что истец не требовал взыскания цены по договору, тем самым демонстрируя нежелание реально исполнять договор. На самом деле, учитывая вышеизложенные выводы, взыскать сумму предоплаты продавец и не мог, так как в силу ст. 328 ГК для этого ему надо было либо передать покупателю товар, либо совершить необходимые по договору или закону действия по отгрузке товара.
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 26 ноября 1996 г. N 3143/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 51.
Основная причина наложения ограничения на возможность начисления пени или процентов годовых состоит в том, что отказ кредитору в праве на прямое принуждение к исполнению обязательств выплатить предоплату, поставить товар в кредит и других аналогичных обязанностей основан, в первую очередь, на признании нецелесообразным и неадекватным втягивания должника в долгосрочные договорные отношения. Эти же мотивы могут быть в равной мере распространены и на случаи косвенного принуждения (пени или проценты годовые), так как и в случае косвенного принуждения в полной мере сохраняются те факторы, которые послужили основанием к отказу в указанных случаях в самой возможности прямо требовать исполнения в натуре. Замена прямого принуждения на косвенное в данном случае не меняет существа отношений.
Таким образом, использование длящихся мер обеспечения и ответственности (пени или процентов годовых) в данном случае будет ненадлежащим способом защиты права.
Тем не менее в ряде случаев пени в указанных обстоятельствах могут быть все же взысканы. Речь идет, в частности, о тех ситуациях, когда, как это часто бывает во внешнеторговых контрактах, начисление пени ограничено верхним пределом (например, 0,5% за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы долга).
При условии принятия данного подхода судебной практикой предпринимателям следует рекомендовать обеспечивать обязанности, которые согласно договору должны следовать первыми (обязанности по перечислению предоплаты, выплате страховой премии, поставке товара в кредит и т.п.), либо путем установления неустойки в виде фиксированного штрафа, либо в виде пени с ограничением по периоду начисления.
Глава IV. ПРИМЕНЕНИЕ ОГРАНИЧЕНИЙ В ОТНОШЕНИИ
ВОЗМОЖНОСТИ ПРИСУЖДЕНИЯ К ИСПОЛНЕНИЮ В НАТУРЕ
ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
1. Присуждение к исполнению обязательства
по передаче имущества в натуре
В отношении обязательств передать вещь в собственность, оперативное управление, хозяйственное ведение, возмездное пользование или владение кредитора, основанное на ином гражданско-правовом основании (на хранение, в заклад и др.), следует отметить следующее <*>.
--------------------------------
<*> Небезынтересно заметить, что закон указывает именно на возмездное пользование (речь идет, в первую очередь, об обязанности передать предмет в аренду в соответствии с п. 3 ст. 611 ГК) неслучайно. Как мы увидим в дальнейшем, в силу ст. 397 ГК в отношении обязательств передать вещь просто в пользование право требовать принудительного исполнения у кредитора отсутствует.
С точки зрения логики следует признать, что более адекватным является иск об исполнении в натуре, когда он заявлен в отношении индивидуально-определенных вещей. Ведь в тех случаях, когда кредитор имеет право на вещь, определенную индивидуальными признаками (картину известного художника, земельный надел и др.), денежная компенсация зачастую не может должным образом защитить его интерес, так как он, как правило, заинтересован именно в данной вещи. В таком случае заключение заменяющей сделки или просто исключено, или не может в полной мере удовлетворить интерес кредитора.
В отношении родовых вещей наша практика могла пойти двумя путями: либо, как в общем праве, признать иск об истребовании родовых вещей в большинстве случаев неадекватным и по общему правилу отказывать в таком иске, либо, как в Германии, отдать вопрос целесообразности на откуп кредитора с надеждой на то, что последний не будет врагом себе и не будет заявлять иск об исполнении в натуре там, где он не соответствует его интересам. В целом, как показал анализ арбитражной практики, суды допускают заявление исков об истребовании родовых вещей. Имеющий место в большинстве случаев отказ в удовлетворении такого рода иска зиждется на том основании, что кредитор не доказал факт наличия товара у ответчика. Таким образом, при успешном выполнении кредитором данного условия суд не имеет права отказать ему в иске. Схожие подходы отражены и в праве многих зарубежных стран. Во Франции в соответствии с классическим подходом требование о передаче родовых вещей обеспечивается механизмом astreine. В Германии такое требование может стать предметом иска об исполнении в натуре, который в случае удовлетворения приведет к принудительному исполнению обязательства при помощи судебных исполнителей. Даже в Англии согласно Закону о купле-продаже товаров (1979) и в США в соответствии с ЕТК в отдельных случаях также допускается истребование родовых вещей, правда, как исключительная мера.
По сложившейся арбитражной практике ВАС РФ, там, где предметом нарушенного обязательства служат родовые вещи, кредитор может понудить должника исполнить обязательство в натуре в тех случаях, когда у должника данный товар наличествует. Президиум ВАС РФ неоднократно отменял решения судов о присуждении к исполнению обязательств в тех случаях, когда в деле отсутствовали доказательства реальной возможности исполнить решения, а именно наличия у должника присуждаемого товара <*>. Несмотря на кажущуюся абсурдность обязания именно кредитора доказывать наличие имущества у должника, такой подход следует признать вполне разумным.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 1997 г. N 4725/96.
Президиум ВАС РФ неоднократно указывал на обязанность именно истца доказывать указанные выше обстоятельства <*>. В связи с этим, на наш взгляд, не совсем прав А. Асосков <**>, который отмечает несправедливость такого предписания. Безусловно, при закрепленном в практике ВАС РФ подходе кредитор ставится в очень трудное положение, так как ему придется доказывать наличие у ответчика во владении имущества, что по понятным причинам будет сделать достаточно сложно. При этом механизм истребования доказательств, к которому, в принципе, может прибегнуть кредитор, вряд ли будет эффективным и может только затянуть процесс. На эти вполне разумные доводы следует возразить следующее. Да, кредитору сложно доказать факт наличия товара на складе должника. Но еще труднее представить себе ответчика, доказывающего отсутствие у него товара. Ведь всегда проще доказать наличие чего-то, чем отсутствие. И самое главное: принятие данного подхода приводит к самому разумному результату. При применении такого подхода к распределению бремени доказывания становится практически невозможным предъявление иска об исполнении в натуре к небольшим торговым фирмам-поставщикам. В то же время такое ограничение делает вполне реальным иск об исполнении в натуре в отношении крупных производителей или поставщиков (например, нефтяных компаний, автомобильных гигантов и т.д.). В случае с ними не составляет большой проблемы доказать наличие у ответчиков требуемого товара. Зачастую это будет просто очевидным и не требующим доказательства. Так, в одном из редких постановлений Президиума ВАС РФ, в которых признано надлежащим принуждение к исполнению обязанности по поставке товаров, было указано в качестве одного из доводов в пользу правильности вынесения решения об исполнении в натуре, что "ответчик является промышленным предприятием, производящим данный товар, и имеет возможность выполнить обязательство по его поставке в натуре" <***>. Такое решение следует признать разумным и достаточно гибким. Таким образом, на первый взгляд несправедливое решение вопроса о распределении бремени доказывания в итоге приводит к вполне справедливому и разумному решению проблемы допустимости иска об исполнении в натуре в отношении родовых вещей.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 7861/95.
<**> См.: Асосков А. Проблемы присуждения к исполнению обязательства в натуре // Информационно-правовая база "КонсультантПлюс".
<***> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 6088/99.
В отношении же индивидуально-определенных вещей действует по сути тот же правовой режим. Следует отметить, что в соответствии со ст. 398 ГК истребовать индивидуально-определенную вещь можно всегда, кроме тех случаев, когда предмет у должника отсутствует или права на вещь заявило третье лицо, приобретшее эти права ранее кредитора. Так, очень часто в судебной практике встречаются случаи исков об истребовании квартир как результат нарушения договоров долевого участия в строительстве <*>. Суды удовлетворяют такое требование, когда доказано наличие квартир у должника и отсутствие факта заселения их жильцами.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 29 мая 2001 г. N 9829/00.
Мы считаем не совсем верной формулировку ст. 398 ГК в части, предусматривающей для кредитора право предъявить требование о компенсации убытков только вместо требования о передаче вещи. Очевидно, что здесь законодатель имеет в виду компенсаторные убытки, вызванные неисполнением договора как результатом нарушения, или восполнительные убытки (от принятия ненадлежащего исполнения). Убытки же, вызванные исключительно просрочкой, вполне могут быть взысканы наряду с требованием об отобрании вещи.
По большому счету, смысла включать в ГК отдельную норму именно об индивидуально-определенных вещах нет никакого. Данная норма является данью традиции. Вспомним, что такая же норма была установлена и в советском Гражданском кодексе (ст. 217 ГК РСФСР 1964 г.), и уже тогда она не имела никакого практического значения, так как иски об отобрании имущества заявлялись независимо от того, являлось ли имущество индивидуально-определенным или родовым. Говорить о том, будто такой прием означал, что во всех остальных случаях требовать передачи имущества в натуре нельзя, просто не приходилось. Как уже отмечалось, практика советского времени признавала допустимость требований о передаче родовых вещей, а в ряде случаев и об исполнении обязанностей совершить те или иные действия. Судебная практика после принятия нового ГК в принципе могла, как уже указывалось, вообще отказать кредиторам в праве требовать принудительной передачи родовых вещей, основываясь на буквальном толковании ст. 398 ГК как указывающей на один-единственный случай, когда возможно требовать принудительной передачи вещей, но она пошла иным путем, в ряде случаев признавая возможность требовать исполнения в натуре и в отношении родовых вещей. Таким образом, на данный момент есть все основания считать, что ст. 398 ГК предусматривает частный случай иска об исполнении в натуре. Но серьезным препятствием к последовательному проведению этого подхода в жизнь является та позиция, которую занял Президиум ВАС РФ по вопросу соотношения этих мер защиты.
В одном из постановлений Президиума ВАС РФ было указано на существующее различие между иском об исполнении в натуре (ст. 12 ГК) и иском об отобрании вещи (ст. 398 ГК): "Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора). Судом не учтено, что в этом случае в отличие от присуждения имущества в натуре (отобрания вещи), предусмотренного статьей 398 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствует возможность определить соответствующий денежный эквивалент, поскольку предъявлено требование о понуждении совершить действия, а не передать вещь" <*>.
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. N 6534/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 6. С. 21.
Согласно данной точке зрения иск об исполнении обязанности по передаче родовых вещей в натуре направлен на понуждение должника выполнить определенные действия по передаче товаров, а иск о присуждении имущества в натуре - на отобрание вещи. Таким образом, судебная практика предложила закрепить иск об отобрании индивидуально-определенной вещи в качестве самостоятельного способа защиты права, отличного от иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре и, по сути, носящего определенный вещно-правовой характер.
По всей видимости, такой взгляд Президиума ВАС РФ основан на идеях французской доктрины, где, действительно, согласно классическому подходу к категории обязательств что-либо дать (obligation de donner) относится только обязанность передать индивидуально-определенные вещи. Что же касается обязанности передать родовые вещи, то последняя относится к категории обязательств что-либо сделать (obligations de faire) <*>, которые, как уже говорилось, традиционно не предусматривали иск об исполнении в натуре как возможный способ защиты в случае неисполнения.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 57.
Тем не менее логику ВАС РФ достаточно сложно проследить, ведь из текста ст. 398 ГК невозможно прийти к выводу о том, что предусмотренный в ней механизм являет собой самостоятельный способ защиты права. Нельзя же в качестве определяющего природу гражданско-правового института фактора принимать используемый в данной статье термин "отобрать"!
Более того, как известно, суть любого обязательства, что следует из легального определения (ст. 307 ГК), состоит в совершении должником определенных действий: будь то поставка товара или передача редкой картины. И в случае с непередачей коллекции картин, и в случае с отказом от поставки партии щебня должник был должен и в нарушение договора не осуществил определенные действия, объем которых зависит не от вида вещей, а от конкретных условий договора. Так, вполне возможно, что в договоре о продаже коллекции картин будет предусмотрена доставка картин силами продавца, обязанность застраховать данный груз, осуществить действия по таможенному оформлению и т.п. В то же время в договоре поставки может быть предусмотрена выборка товаров, когда на продавце лежит лишь обязанность предоставить товар в распоряжение покупателя. Поэтому смысла проводить такое жесткое разграничение между последствиями непередачи индивидуально-определенной вещи и родовых вещей мы не видим.
КонсультантПлюс: примечание.
Закон РФ от 09.12.1991 N 2005-1 "О государственной пошлине" утратил силу с 1 января 2005 года (статья 22 Федерального закона от 02.11.2004 N 127-ФЗ).
С другой стороны, объяснить такой несколько странный подход, закрепившийся в судебной практике, можно, по всей видимости, следующим образом. Действующее процессуальное законодательство в части уплаты государственной пошлины по искам содержит одну значительную ошибку, наличие которой дает определенные основания для злоупотреблений со стороны истцов. Так, согласно Закону РФ "О государственной пошлине" N 2005-1 от 9 декабря 1991 г. (п. 4 ст. 4) по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, иски об исполнении в натуре отнесены к категории исков неимущественного характера, по которым государственная пошлина составляет всего 10-кратный размер МРОТ. Учитывая то, что необнаружение присужденного товара на стадии исполнения решения суда приводит согласно АПК РФ и ГПК РФ к замене предмета исполнения на взыскание его стоимости, у истцов возникает большой соблазн не подавать иск о взыскании предоплаты в случае нарушения продавцом обязанности по передаче товара, а предъявить требование об исполнении в натуре. При этом это делается не потому, что истец находит иск об исполнении в натуре наиболее адекватным своим реальным интересам, а только для того, чтобы, избежав уплаты значительной суммы государственной пошлины, получить либо товар, либо, что более вероятно, денежные средства да еще с учетом инфляционных процессов, учитывая то, что согласно практике ВАС РФ замена способа исполнения на взыскание стоимости происходит по рыночным ценам, имеющимся на момент заявления ходатайства о замене способа исполнения. Множество примеров такого рода злоупотреблений со стороны истцов можно обнаружить при анализе судебной практики арбитражных судов РФ <*>.
--------------------------------
<*> См., например, постановления ФАС МО от 12 мая 1998 г. N КГ-А40/891-98; от 6 марта 2000 г. N КГ-А40/788-00 и другие.
Ошибочность подп. 4 п. 2 ст. 4 Закона РФ "О государственной пошлине" подтверждается и тем, что в отношении исков, рассматриваемых в судах общей юрисдикции, иски о присуждении к исполнению в натуре не относятся к категории неимущественных исков. Предположить, что право относит один и тот же иск к двум различным процессуальным категориям в зависимости от суда, в котором он рассматривается, вряд ли возможно. Уверенность в том, что подп. 4 п. 2 ст. 4 названного Закона представляет собой явную ошибку законодателя, укрепляется еще больше, если заглянуть в ст. 103 АПК РФ, согласно которой иски о присуждении имущества в натуре относятся явным образом к категории имущественных исков, по которым цена иска определяется как стоимость спорного имущества.
На наш взгляд, абсолютно очевидно, что иск о присуждении имущества представляет собой типичный пример имущественного иска. Иски же о присуждении к исполнению обязанности, отличной от обязанности передать имущество, действительно следует относить к категории неимущественных исков, по которым не определяется цена иска, и, соответственно, размер государственной пошлины может быть привязан к МРОТ. На наш взгляд, именно к установлению такого подхода в судебной практике следовало бы стремиться судьям ВАС РФ. К сожалению, ВАС РФ, осознавая необходимость проведения разграничения между имущественным и неимущественным вариантами иска об исполнении в натуре для целей противодействия злоупотреблениям со стороны истцов при применении подп. 4 п. 2 ст. 4 Закона РФ "О государственной пошлине", провел эту черту не совсем верно. Вместо того чтобы отграничить иск о присуждении имущества в натуре (имущественный иск) от иска о присуждении к исполнению обязанности, не связанной с передачей имущества (неимущественный иск), ВАС РФ провел эту черту между иском о присуждении индивидуально-определенного имущества в натуре (имущественный иск) и иском об исполнении иной обязанности в натуре (неимущественный иск). Причем под вторую категорию попал и иск о присуждении родовых вещей. Указанные выводы позволили ВАС РФ обосновать невозможность применения к искам о присуждении товаров (родовых вещей), которые, как правило, и заявлялись с целью сэкономить на государственной пошлине, процессуальных возможностей, предоставленных законом на случай заявления имущественного иска, среди которых основной является право требовать замены способа исполнения на взыскание денежной стоимости присужденного имущества. Именно в этом ВАС РФ, видимо, нашел способ борьбы с указанными злоупотреблениями со стороны истцов.
Каких-либо объективных и сущностных предпосылок для проведения данной дифференциации, на наш взгляд, нет. Более разумным было бы внесение изменений в Закон о государственной пошлине, принятый еще в 1991 г., а не построение достаточно искусственных правовых конструкций. Указанные обстоятельства, на наш взгляд, необходимо учесть при принятии главы 26 Налогового кодекса РФ "Государственная пошлина", которая на момент написания настоящей работы находится на рассмотрении в Государственной Думе РФ. При подаче иска о присуждении имущества (как родовых, так и индивидуально-определенных вещей) в натуре цена иска должна определяться, а государственная пошлина рассчитываться исходя из стоимости данного имущества. Если же подается иск о присуждении к исполнению обязанностей, не связанных с передачей имущества и уплатой денег, то государственная пошлина должна определяться в виде фиксированной в законе суммы.
Определенную логику в предложенном ВАС РФ подходе можно было бы проследить, если признать, что иск о присуждении индивидуально-определенных вещей носит виндикационный характер и в этом состоит его отличие от обычного иска об исполнении в натуре. Но выше мы уже подчеркивали, что говорить о вещно-правовых способах защиты нельзя там, где стороны связаны обязательственными правоотношениями. Можно было бы ставить данный вопрос, если бы в ГК РФ был закреплен французский подход к моменту перехода права собственности по договору, согласно которому право собственности переходит на покупателя с момента заключения договора (ст. ст. 1138, 1583 ФГК). Именно этим во Франции изначально обосновывалась допустимость иска о передаче индивидуально-определенных вещей. Французская доктрина придавала такому иску вещно-правовой характер, так как истец на момент заявления данного иска уже был собственником вещи. Как отмечает Treitel <*>, в этом случае право требовать передачи вещи основывается в большей степени на праве собственности, которое уже возникло у покупателя, и в меньшей степени - на договоре. Но, учитывая закрепленный в российском ГК принцип, согласно которому право собственности переходит в момент передачи вещи (ст. 223 ГК), говорить о виндикации и вообще о вещно-правовых элементах требования о присуждении индивидуально-определенных вещей было бы ошибочно, так как никакого вещного права у истца, заявляющего иск о передаче ему индивидуальных вещей, нет. Он требует от должника передать ему индивидуально-определенное имущество, которое должник не передал в добровольном порядке, так же, как требует присуждения имущества кредитор по обязательству передать родовые вещи.
--------------------------------
<*> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 56.
Для более основательной дискуссии по данному вопросу необходимо обратиться к российскому процессуальному законодательству. Так, ГПК РСФСР, который принимался еще в 60-е гг., устанавливал возможность принятия решений о присуждении имущества в натуре, указывая на то, что в решении определяется стоимость имущества, которая "должна быть взыскана с ответчика, если при исполнении решения присужденного имущества в наличии не окажется" (ст. 200 ГПК). При этом в наиболее авторитетном комментарии к тексту прежнего Кодекса <*> указывается, что такое решение выносится как в отношении индивидуально-определенных, так и в отношении родовых вещей. Из текста ст. 201 ГПК РСФСР и упомянутого выше комментария к ней следует, что все решения по сути делились на те, которые предусматривают выполнение ответчиком действий по передаче имущества или уплате денег (данные решения могут быть исполнены путем прямого принуждения), и те, которые обязуют ответчика выполнить иные действия, "не связанные с передачей имущества и уплатой денег" (данные решения не могут исполняться путем прямого принуждения). Таким образом, ГПК РСФСР очевидно исходил из того, что существует только один вид иска в отношении вещей - иск о присуждении имущества в натуре, предполагающий вынесение и соответствующего же решения, которое исполнялось путем совершения приставом действий по изъятию присужденных вещей и передаче их взыскателю (ст. 358 ГПК). Причем этот иск и вслед за ним и решение суда могли быть приняты как в отношении родовых вещей, так и в отношении индивидуально-определенных вещей. Обнаружение же отсутствия этих вещей на стадии исполнения решения вело ко взысканию стоимости этого имущества. Этот же подход был воспринят и действующим ГПК (ст. ст. 205 - 206 ГПК 2002 г.).
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Гражданско-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М.: СПАРК, 1997. С. 273.
Согласно АПК РФ 1995 г. (п. 2 ст. 128) было возможно заявление и удовлетворение исков о присуждении имущества. В комментарии текста данной статьи, подготовленного специалистами ВАС РФ <*>, указывалось, что суды в решении о присуждении имущества должны устанавливать, какое имущество подлежит передаче, а также кто и кому должен передать это имущество. Помимо этого п. 2 ст. 128 АПК 1995 г. устанавливал, что в решении о присуждении имущества должна быть указана стоимость данного имущества. Неизменными эти положения остались и после вступления в силу нового АПК РФ в 2002 г. (ст. 171).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
"Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации" включен в информационный банк согласно публикации - Юридическая фирма КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997.
<*> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / ВАС РФ. М.: Проспект, 1998. С. 309.
Статья 131 АПК 1995 г. вслед за ГПК 1964 г. проводила четкое разграничение между решениями о взыскании денег и присуждении имущества, с одной стороны, и решениями, обязывающими ответчика совершить иные действия, не связанные с передачей имущества или взысканием денег - с другой. Те же выводы следуют и из анализа ст. ст. 171, 174 АПК 2002 г. и ст. ст. 205 - 206 ГПК 2002 г.
Что на первый взгляд отличало и отличает АПК от ГПК, так это то, что в АПК (и в старой, и в новой редакции) в отличие от ГПК 1964 и 2002 гг. отсутствует прямое законодательное закрепление возможности замены присуждения имущества в натуре на взыскание стоимости (ст. 200 ГПК 1964 г. и ст. 205 ГПК 2002 г.), а просто указывается на то, что в решении о присуждении имущества должна быть предусмотрена стоимость данного имущества (ст. 128 АПК 1995 г. и ст. 171 АПК 2002 г.), а также то, что суд может по ходатайству сторон или пристава-исполнителя изменить способ исполнения решения (ст. 205 АПК 1995 г. и ст. 324 АПК 2002 г.). Тем не менее практика и доктрина не ставят под сомнение, что в случае необнаружения присужденного имущества в натуре у ответчика происходит взыскание стоимости данного имущества. Причем эта замена осуществляется именно в порядке изменения способа исполнения решения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 445.
Наконец, согласно Федерального закону "Об исполнительном производстве" (ст. 9) пристав-исполнитель, вынося постановление о возбуждении исполнительного производства, указывает в нем на срок, который дается должнику на добровольное исполнение судебного решения. Согласно ст. 44 того же Закона перейти к мерам принудительного исполнения решения пристав-исполнитель может только после истечения срока на добровольное исполнение решения суда. Никакого исключения на случай вынесения каких-либо особых решений "об отобрании имущества" наше законодательство об исполнительном производстве не знает. Только в случае неисполнения ответчиком закрепленной за ним обязанности безусловно исполнить судебное решение согласно выданному исполнительному листу пристав имеет право приступить к мерам принудительного характера. Статья же 45 Закона в качестве одной из таких мер принудительного исполнения указывает на изъятие у должника и передачу взыскателю присужденных предметов. Статья 56 Закона предусматривает порядок изъятия присужденного имущества. Из анализа ст. 73 следует, что Закон также выделяет решения, направленные на взыскание денег и передачу имущества, кроме того, отдельно говорит о решениях, обязывающих должника совершить определенные действия. Об исполнении решений, обязывающих должника совершить определенные действия, сказано в главе Закона об исполнении решений неимущественного характера (глава 7).
Из вышеприведенного анализа прежнего и действующего процессуального законодательства следует, что наше право неизменно исходит из того, что любое решение о присуждении может быть трех видов. Во-первых, это решение о взыскании денег, которое в случае неисполнения его в добровольном порядке исполняется путем наложения взыскания на денежные средства или иное имущество должника. Во-вторых, решение о присуждении имущества, которое, будучи неисполненным в добровольном порядке, исполняется путем совершения приставами-исполнителями действий по изъятию имущества и передаче его истцу. При этом в случае необнаружения присужденного имущества происходит изменение способа исполнения на взыскание денежной стоимости. И в первом, и во втором случае решения судов исполняются путем применения к должнику прямого принуждения. В-третьих, выделяется решение, обязывающее должника совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег, которые исполняются согласно ст. 73 Федерального закона "Об исполнительном производстве" либо под страхом наложения прогрессивных штрафов, либо путем возложения на должника расходов на перепоручение обязанности совершения указанных действий третьему лицу. В данном случае применение прямого принуждения признается неразумным, и используются определенные механизмы косвенного принуждения (наложение прогрессивных штрафов на случай, если решение не может быть исполнено кем-либо другим) или происходит исполнение решения за счет ответчика (когда должник заменим), т.е. с возложением на него всех расходов по исполнению решения.
Ни один закон не дает каких-либо оснований разделять решения судов о присуждении имущества на те, которые направлены на отобрание индивидуально-определенных предметов, и те, которые направлены на обязание должника передать родовые вещи. При этом, как считает Высший Арбитражный Суд РФ, иск и решение об обязании должника передать родовые вещи не предполагают замену исполнения на взыскание стоимости, что означает по сути придание такому иску неимущественного характера. Ведь если мы не относим иск о присуждении родовых вещей к предусмотренной в АПК РФ и ГПК РФ категории исков о присуждении имущества, которые по прямому указанию закона предполагают замену на взыскание стоимости в случае необнаружения вещей, то нам остается отнести такие решения к категории решений, обязывающих должника совершить определенные действия (ст. 174 АПК РФ, ст. 206 ГПК РФ). Исполнение такого рода решений предусмотрено в ст. 73 Федерального закона "Об исполнительном производстве" как исполнение решений неимущественного характера. Применение такого режима к самым что ни на есть имущественным искам - искам о присуждении имущества, как минимум странно.
Кроме того, согласно прямым указаниям в законах (ст. 174 АПК РФ, ст. 206 ГПК РФ) правовой режим решений, обязывающих совершить определенные действия, распространяется исключительно на решения в отношении действий, не связанных с передачей имущества и уплатой денег. Принятие подхода, отраженного в Постановлении Президиума ВАС РФ N 6534/98 от 9 марта 1999 г., помимо того, что относит решения о присуждении родовых вещей к категории неимущественных решений, так еще и относит эти решения к той категории, которая по прямому указанию в законе не распространяется на случаи обязывания должников передать имущество, что выглядит достаточно абсурдно.
Что же касается практических процессуальных последствий принятия такого разделения исков, то оно приводит к тому, что пристав формально просто не будет иметь права производить действия по изъятию присужденных родовых вещей, так как такой меры принудительного исполнения, как изъятие предметов и передача их взыскателю на случай неисполнения ответчиком определенных действий, Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не предусматривает (ст. 73). Решения суда об обязании должника передать родовые вещи (например, автомобили, незаконно удерживаемые продавцом, несмотря на получение им суммы предоплаты) в таком случае должны исполняться в соответствии со ст. 73 упомянутого Закона, что означает невозможность просить приставов-исполнителей изъять находящиеся на складах у ответчика автомобили, так как согласно ст. 56 Закона изъятие предметов у ответчика и передача их взыскателю - мера, предусмотренная исключительно на случай исполнения решений о присуждении имущества. Не относя решения о передаче родовых вещей к категории решений о присуждении имущества в натуре, мы тем самым вынуждены признать невозможным применение мер принудительного исполнения, предусмотренных на случай вынесения решений о присуждении имущества. Вывод о том, что в случае вынесения решения о присуждении родовых вещей в натуре это решение не может исполняться путем изъятия данного имущества у ответчика, на наш взгляд, абсурден и противоречит сложившейся практике исполнительного производства.
По существу же следует признать, что суд, вынося решение о присуждении любой вещи, накладывает обязанность на должника совершить определенные действия, связанные с ее передачей, что подтверждается и тем, что судебный пристав-исполнитель, прежде чем отбирать, должен предоставить должнику срок для добровольного исполнения судебного решения и предпринимает действия по принудительному исполнению только после окончания этого срока (п. 3 ст. 9 ФЗ "Об исполнительном производстве").
Таким образом, предложенная Высшим Арбитражным Судом РФ дифференциация решений в зависимости от того, в отношении каких предметов оно вынесено, не находит подтверждения в процессуальном законодательстве. Никакого различия между иском об отобрании непереданной вещи (ст. 398 ГК) и иском о присуждении к исполнению обязанности по передаче вещи в натуре (ст. 12 ГК) нет. Первый - лишь частное проявление последнего.
В этой связи нельзя согласиться с мнением, изложенным в рассматриваемом Постановлении Президиума ВАС РФ, согласно которому в случае с присуждением родовых вещей, "в отличие от присуждения имущества в натуре (отобрания вещи), предусмотренного статьей 398 ГК РФ, отсутствует возможность определить соответствующий денежный эквивалент, поскольку предъявлено требование о понуждении совершить действия, а не передать вещь". Президиум ВАС РФ абсолютно верно заметил, что достаточно трудно определить денежный эквивалент продаваемых вещей, так как цена конкретного товара учитывает множество факторов, связанных с особенностями исполнения данного контракта, но необоснованно применил это ограничение только к искам о присуждении родовых вещей.
В стандартном договоре, скажем, о купле-продаже коллекции драгоценностей, и в отношении любых других предметов должны быть прописаны условия транспортировки, охраны, страхования, таможенного оформления и т.п., а также распределение данных обязанностей и, соответственно, расходов между сторонами. При этом очевидно, что цена конкретной продажи исключительно индивидуальна и учитывает, помимо стоимости непосредственно самой коллекции, еще и множество других факторов, таких, как отсрочка платежа и стоимость предоставляемого коммерческого кредита, стоимость страховки, если обязанность по страхованию возлагается на реализующий коллекцию торговый дом, а также иные подобные факторы, которые формируют базис цены. Безусловно, что в отношении товаров - родовых вещей - данная особенность договорного ценообразования проступает более четко, но это не означает, что в том случае, когда предметом сделки является индивидуально-определенная вещь, на продавце не лежит никакой обязанности помимо передачи предмета, и что в цену договора включена исключительно стоимость вещи без учета дополнительных издержек, опосредованных условиями конкретного договора и процедурой его исполнения.
Поэтому вывод ВАС РФ о том, что взыскание стоимости недопустимо в отношении родовых вещей и допустимо в отношении индивидуально-определенных вещей, находим нелогичным. И в том и в другом случае имеются сложности с определением стоимости. Поэтому считаем, что либо нужно вообще устранить из процессуального законодательства возможность замены требования об исполнении в натуре на взыскание денежного эквивалента на этапе исполнения решения, либо распространить эту возможность на все случаи присуждения к исполнению по передаче вещей, будь то родовые или индивидуально-определенные. Первый вариант решения вопроса, очевидно, неприемлем. Что же касается второго варианта, то мы не видим никаких серьезных причин, чтобы не распространить сферу применения данной процессуальной возможности и на присуждение родовых вещей.
Другой актуальный вопрос, связанный также с исполнением решений о присуждении имущества, связан с определением стоимости имущества, которая подлежит взысканию в случае необнаружения имущества у ответчика. Как уже отмечалось, согласно процессуальному законодательству суды в решении указывают на стоимость присуждаемого имущества, и если данное имущество у ответчика не обнаруживается, производится замена исполнения в натуре на взыскание денежной стоимости этого имущества (ст. ст. 171, 324 АПК РФ 2002 г., ст. ст. 203, 205, 434 ГПК РФ 2002 г.). Причем замена исполнения в натуре на взыскание стоимости вещей рассматривается как изменение способа исполнения. Так, в Комментарии к тексту АПК 1995 г., подготовленном в Высшем Арбитражном Суде РФ <*>, указывается, что "необходимость изменить способ и порядок исполнения нередко возникает по делам о присуждении имущества в натуре. При исполнении таких решений может выясниться, что присужденное имущество отсутствует; тогда приходится переходить ко взысканию его стоимости".
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 445.
В связи с этим суды сталкиваются со следующей трудноразрешимой проблемой. Какая цена товара должна быть применена при удовлетворении заявления об изменении способа исполнения решения: цена, указанная в договоре, либо цена, указанная в решении суда, либо цена на момент подачи заявления об изменении способа исполнения решения? Достаточно интересно проанализировать в этой связи точку зрения Президиума ВАС РФ.
Так, в уже цитированном Постановлении ВАС РФ N 6534/98 от 9 марта 1999 г. указано, что "суду следовало исходить из цены товара, действующей на момент предъявления требования о замене способа исполнения решения, а не из договорной цены", и там же говорится, что "при рассмотрении заявления суду следовало проверить, не повлечет ли за собой изменение способа исполнения решения суда фактического взыскания задолженности и убытков, требований о возмещении которых истец не предъявлял, и, следовательно, изменения существа принятого решения" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. N 6534/98. С. 21.
В то же время в другом Постановлении <*> Президиум ВАС РФ прямо признает за такой стоимостью присужденного товара характер убытков. В вышеупомянутом же Постановлении указывается, что "изменение способа исполнения обязательств не влечет трансформацию одного обязательства в другое (в данном случае - обязательства по передаче товара в денежное обязательство), а состоит лишь в замене одного вида исполнения другим".
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 июня 2000 г. N 5995/99.
Очевидно, что суды испытывают некоторые затруднения. С одной стороны, взыскание стоимости присужденного имущества прописано в ГПК РФ и повсеместно практикуется в арбитражных судах именно как вариант замены способа исполнения решения о присуждении к исполнению в натуре. С другой стороны, очевидно, что присуждение имущества в натуре и взыскание его стоимости возможны только в тех случаях, когда кредитор уже оплатил вещи, о чем подробно говорилось выше. При этом если принять за основу договорную цену вещей, то взыскание стоимости, по сути, ничем не отличается от взыскания предоплаты.
Если же принять цены, существовавшие на момент подачи заявления о замене исполнения, то возникает две возможные ситуации. Во-первых, рыночная цена на товар с момента заключения договора упала: в этом случае взыскание стоимости по объему меньше, чем уплаченная покупателем предоплата. Во-вторых, если рыночная цена на товар выросла, то взыскание стоимости по текущим ценам приводит к тому, что по сути взыскиваются предоплата и абстрактные убытки (разница между ценой, по которой товар должен был быть поставлен, и текущей рыночной ценой на данный товар, по которой его можно приобрести на рынке) - абсолютно самостоятельные средства защиты, о чем, собственно, и упомянул Президиум ВАС РФ в Постановлении N 6534/98 от 9 марта 1999 г.
Возникает затруднительная ситуация. Учитывая инфляционные процессы, сопровождающие нашу экономику более 10 лет, в большинстве случаев происходит именно удорожание товара. Таким образом, в большинстве случаев взыскание рыночной цены на момент замены исполнения будет, по сути, приводить ко взысканию с должника суммы предоплаты и абстрактных убытков.
На наш взгляд, практику, закрепленную Высшим Арбитражным Судом РФ в отношении определения стоимости имущества, следует признать правильной, так как при взыскании рыночной стоимости на момент замены исполнения в наибольшей степени проявляется основная идея такой замены. Главная причина замены исполнения в натуре на взыскание стоимости вещи заключается в стремлении поставить кредитора в те же условия, в которых он оказался бы, если бы должник исполнил свою обязанность по передаче вещи надлежащим образом. Получив от должника текущую рыночную стоимость присужденного имущества, кредитор может без каких-либо затруднений приобрести товар на рынке и тем самым удовлетворить свой интерес в данном имуществе. В условиях инфляции такой подход в наибольшей степени защищает интересы кредитора, так как по сути возлагает на должника все инфляционные потери. Если же так случилось, что цена на товар упала, то, удостоверившись в том, что товар у должника отсутствует, кредитору имеет смысл не заявлять ходатайство о замене исполнения, а, отказавшись от дальнейшего преследования должника с целью принудить его к исполнению в натуре, заявить новый иск о взыскании предоплаты.
С другой же стороны, следует признать неверной саму постановку вопроса о необходимости судам каждый раз при взыскании стоимости имущества определять, не скрывает ли в данном случае взыскание стоимости применение к должнику таких самостоятельных мер защиты, как взыскание предоплаты и убытков <*>. Как было установлено выше, в большинстве случаев взыскание стоимости по сути приводит ко взысканию предоплаты и абстрактных убытков. Поэтому принятие предложенного Президиумом ВАС РФ подхода ставит под вопрос вообще существование такого института процессуального права, как замена исполнения в натуре на взыскание стоимости вещи.
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. N 6534/98. С. 21.
На наш взгляд, неверно пытаться подвести чисто процессуальный институт под какую-либо материально-правовую категорию, будь то убытки или взыскание предоплаты. Следует признать данный институт как предусматривающий совершенно самостоятельный правовой режим, нацеленный не на восстановление положения, существовавшего до заключения договора (взыскание назад предоплаты), и не на взыскание компенсации за неисполнение (убытки), а на предоставление истцу, который действительно заинтересован в получении данного товара, возможности приобрести его на стороне у третьих лиц и тем самым удовлетворить свой интерес в этом исполнении, получив его хотя и не от самого должника, но за его счет.
Изложенный вывод, кстати, еще раз подтверждает правильность суждения о том, что замена исполнения в натуре на взыскание стоимости имущества может производиться и в тех случаях, когда речь идет о родовых вещах. Ведь если основная цель замены исполнения на взыскание стоимости заключается в предоставлении кредитору возможности приобрести аналогичный товар у третьих лиц, что подтверждается тем, что суды производят взыскание стоимости по рыночной цене на момент замены исполнения, то абсолютно очевидно, что данное правило нацелено, в первую очередь, как раз на те случаи, когда не удается обнаружить родовые вещи. Очевидно, что в большинстве случаев трудно говорить о взыскании рыночной цены имущества, когда речь идет об индивидуально-определенном имуществе (например, картине известного художника). На такого рода предметы как правило достаточно сложно установить рыночную цену. Данное правило как раз в большей степени нацелено на решение проблемы невозможности изъять у ответчика родовые вещи, которые обращаются на рынке и которые кредитор действительно может без больших затруднений приобрести у третьих лиц за счет должника.
Итак, суд по общему правилу может вынести решение об исполнении в натуре товарных обязательств, но только в тех случаях, когда в суде установлено, что товары или вещь у ответчика имеются в наличии и они истцом уже оплачены. Если же вещь или товары у ответчика отсутствуют или данное отсутствие обнаружится на стадии исполнения решения, то решение из обязывающего передать имущество в натуре трансформируется во взыскание денежной стоимости.
Из анализа процессуальных кодексов и законодательства об исполнительном производстве можно сделать вывод о том, что закон в отношении товарных обязательств допускает только принудительное исполнение путем совершения приставами-исполнителями действий по исполнению, так как либо присужденный по суду товар будет у ответчика отобран, либо с него будет опять же принудительно взыскана его стоимость путем списания денежных средств со счетов, ареста и реализации имущества и т.д.
Предусмотренный в законодательстве институт прогрессивных штрафов за неисполнение судебного решения (ст. 85 ФЗ "Об исполнительном производстве") установлен только в отношении обязательств по совершению действий, не связанных с передачей вещей и уплатой денег (ст. 73 Закона). Иначе говоря, косвенное принуждение ответчика к исполнению решений о присуждении в натуре товарных обязательств путем наложения прогрессивных штрафов не допускается.
Таким образом, очевидно, что там, где закон предусматривает механизмы принудительного исполнения без участия ответчика, в полной мере отражается тот общий критерий недопустимости иска об исполнении в натуре, в соответствии с которым заменимость должника только наряду с затруднительностью исполнения может стать преградой для иска об исполнении в натуре. Если доказано, что товар у должника наличествует, то кредитор имеет право прибегнуть к помощи государства для отобрания этого имущества именно у данного должника, что как раз и означает отсутствие фактора затруднительности в отношении исполнения решения суда, так как исполнение может быть осуществлено при помощи предусмотренных в законе (ст. 56 ФЗ "Об исполнительном производстве") силовых действий приставов-исполнителей. В этих условиях вопрос о том, заменим ли должник или нет, не имеет, по большому счету, никакого значения.
Если же доказательств того, что вещь у должника имеется, нет, но из обстоятельств дела явствует, что должник незаменим, или замена должника невозможна, либо крайне затруднительна, либо неадекватна интересам кредитора, то суду следует выносить решение о присуждении имущества, так как в данном случае указанный комплексный критерий не может применяться по причине отпадения другой составной его части (заменимости должника). Но особенность присуждения именно имущества заключается в том, что если на стадии исполнения данного решения действительно у должника обнаружить эти вещи не удается, то происходит замена исполнения на взыскание денежной стоимости данного имущества, так как применение прогрессивных штрафов за неисполнение решения предусмотрено только в отношении обязательств совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег (ст. ст. 73, 85 ФЗ "Об исполнительном производстве").
Для иллюстрации приведем пример. Согласно договору поставки некий российский завод оплатил партию редкого химического вещества, используемого в производственном цикле завода. Рынок сбыта данного товара в России практически отсутствует, и его производство носит разовый характер. Производитель вещества отказался поставлять оплаченный товар и предложил вернуть предоплату. Покупатель это предложение отверг и обратился в суд с иском об исполнении в натуре. При рассмотрении данного дела истцу не удалось доказать наличие товара на складе ответчика. Одновременно было установлено, что закупить данный товар возможно только на зарубежном рынке. В таких обстоятельствах замена должника крайне затруднительна для покупателя, так как требует значительных усилий по поиску западного партнера, ведению переговоров, оформлению контрактных отношений, решению таможенных и валютных формальностей, мобилизации больших валютных средств, а также чревато серьезными рисками, традиционно свойственными внешнеторговым отношениям. Это позволяет говорить о том, что должник не может быть без затруднений заменен. В данных условиях суду следует удовлетворять иск о присуждении имущества в натуре, так как он отвечает требованиям адекватности, разумности и эффективности. Удовлетворение такого иска дает кредитору шанс получить исполнение в натуре в рамках данного обязательства от данного должника, но отнюдь не гарантирует получение реального исполнения, так как необнаружение присужденного имущества на стадии исполнительного производства станет основанием для замены исполнения в натуре на взыскание стоимости присужденного имущества в порядке изменения способа исполнения судебного решения. Ведь пристав, получив достаточно сложную задачу исследовать состав имущества должника на предмет наличия искомого вещества, может его как найти, так и не найти. Причем второй вариант более вероятен на практике.
При изложенном развитии событий встают два вопроса. Можно ли к должнику применять прогрессивные штрафы? Если нет, то какая стоимость будет взыскана с должника в порядке изменения способа исполнения решения суда? На первый вопрос, как уже говорилось, следует ответить отрицательно. Что же касается стоимости, то в описанном выше случае, так как, несмотря на вынесенное судом решение о присуждении товара в натуре, исполнить его не удалось, подлежащая взысканию цена данного вещества должна определяться исходя из цен, имеющихся на международном рынке, так как согласно обстоятельствам дела товар можно приобрести только за рубежом. В итоге истец в данном примере, решив прибегнуть к иску о присуждении имущества в натуре, либо получит при помощи приставов-исполнителей истребуемое имущество в натуре, либо получит финансовые ресурсы, достаточные для закупки данного товара на международном рынке.
Что же касается ситуации, когда встает вопрос о взыскании стоимости присужденного, но не обнаруженного приставами-исполнителями действительно уникального имущества (например, картины "Черный квадрат" Малевича), то следует отметить, что так как на такой товар определить рыночную цену, взыскание которой позволяло бы истцу удовлетворить свой интерес, закупив вещь у третьих лиц, вряд ли возможно, то считаем допустимым взыскание договорной цены на данное имущество. В этом случае закон считает более целесообразным поступиться интересами кредитора, который, получив деньги, тем самым практически теряет возможность приобрести данную вещь, так как на рынке она свободно не обращается, в пользу интересов должника, который освобождается от начисления на него прогрессивных штрафов за непередачу вещи, которая у него отсутствует и которую нельзя приобрести на рынке. Такое решение следует признать разумным и целесообразным.
Все остальные общие критерии допустимости иска об исполнении в натуре (в частности, оперативность заявления иска, эквивалентный характер обязанности должника, исполненность всех встречных обязанностей кредитора) в полной мере применяются к требованиям исполнения товарных обязательств.
В завершение характеристики правового режима иска о присуждении имущества в натуре необходимо отметить, что ошибочно считать изъятие имущества у ответчика или замену способа исполнения на взыскание его стоимости единственно возможными механизмами исполнения судебного решения о присуждении имущества в натуре. В ряде случаев данные механизмы защиты просто неприменимы. Речь идет прежде всего о ситуации, когда кредитор требует по суду присуждения в его пользу такого специфического имущества, как бездокументарные акции или иные бездокументарные эмиссионные бумаги. Пристав-исполнитель в случае вынесения соответствующего решения не может ничего изъять, так как данные объекты, собственно говоря, вещами не являются. В связи с изложенной проблемой следует отметить, что такое решение должно выноситься, но исполняться оно будет путем внесения соответствующих изменений в реестр акционеров. В этом случае пристав-исполнитель, получив такой исполнительный лист, должен заявить держателю реестра требование о внесении соответствующих изменений в него, приложив заверенное судом решение и исполнительный лист. Данный вывод можно сделать из анализа ст. 7.3.3 Постановления ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27 "Об утверждении положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг". Хотя очевидно, что для более четкого закрепления данного положения необходимо внести соответствующие дополнения в Федеральный закон "Об исполнительном производстве". В этой связи судам следует привлекать в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, организацию-регистратора, ведущую реестр бездокументарных ценных бумаг.
Но следует отметить и наличие второго варианта данной проблемы. Можно рассматривать иски о присуждении бездокументарных ценных бумаг не как иски о присуждении имущества, а в качестве исков о выполнении действий, не связанных с передачей имущества и уплатой денег. Здесь на первый план выходит тот факт, что, вынося решение о присуждении бездокументарных ценных бумаг, суд по сути принуждает ответчика совершить определенные действия не по передаче вещей, а по даче организации, ведущей реестр ценных бумаг, соответствующих распоряжений о списании со счета ответчика и зачислении на счет истца установленного судом количества ценных бумаг. В этом случае для истцов и приставов-исполнителей открывается другой способ реализации судебного решения - путем начисления судебных прогрессивных штрафов за неисполнение решения. Данный способ исполнения решений установлен в Федеральном законе "Об исполнительном производстве" для исполнения решений, направленных на принуждение ответчика к совершению действий, не связанных с передачей вещей и уплатой денег (ст. 73).
Сравнивая два варианта решения вопроса о процедуре исполнения решений о присуждении бездокументарных акций, следует отдать предпочтение первому из них, что отражает общий поддерживаемый нами подход, согласно которому закон должен максимально эффективно использовать те немногочисленные случаи, когда существует реальная возможность исполнить судебное решение без участия ответчика. Возложение на ответчика обязанности давать регистратору соответствующие распоряжения изначально более затруднительно и менее эффективно с точки зрения исполнимости судебного решения, чем возложение обязанности по внесению изменений в реестр непосредственно на основании судебного акта. В практике арбитражных судов есть примеры, которые дают основание считать, что суды также склоняются к такому решению указанной проблемы <*>.
--------------------------------
<*> См. постановление ФАС МО от 30 мая 2001 г. N КГ-А40/2574-01.
Серьезная проблема возникает на практике при истребовании через суд таких особенных вещей, как документы. Речь здесь не идет о документах, являющихся документарными ценными бумагами (векселями <*>, складскими свидетельствами и т.п.), которые могут быть истребованы в общем порядке как имущество со взысканием рыночной стоимости в случае их необнаружения на стадии исполнительного производства. В данном случае мы говорим об обычных документах, которые какой-либо рыночной стоимостью не обладают, но зачастую их удержание должником чревато значительными негативными последствиями для кредитора. Представим, например, что цедент, получив стоимость уступаемого права требования, отказывается передавать документы, подтверждающие данную задолженность, без которых реализовать купленное право представляется для цессионария крайне затруднительным, особенно в случае возникновения необходимости добиваться погашения долга в судебном порядке. В случае вынесения судом решения об изъятии документов и необнаружения их у должника возникает трудноразрешимая проблема. Изменить способ исполнения на взыскание стоимости документов вряд ли возможно в силу того, что сами по себе документы (договор, накладные, счета и др.) не могут быть адекватно оценены.
--------------------------------
<*> В связи с истребованием в натуре векселей возникает проблема, связанная с ордерной природой этих ценных бумаг, которые предполагают их передачу при одновременном соблюдении двух условий: передачи самого документа новому владельцу векселя и учинения на нем индоссамента. В связи с этим сам факт отобрания векселя у ответчика силами приставов-исполнителей не переводит на истца права собственности по векселю. Наиболее адекватным было бы установление правила, согласно которому пристав-исполнитель, обнаружив и изъяв вексель у ответчика, сам вносил бы в него запись о переводе прав по данной бумаге на истца на основании судебного решения. Соответствующее положение, на наш взгляд, следует закрепить в качестве нормы законодательства или разъяснений судебной практики.
На наш взгляд, de lege ferenda кредитор должен иметь право в случае нарушения должником обязанности передать документы предъявлять иск об истребовании данных документов в натуре. При этом вряд ли разумно в данном случае требовать от кредитора доказывания факта нахождения спорных документов у должника, как это имеет место в случае истребования иного имущества. По вынесенному судом решению о присуждении документов должно возбуждаться исполнительное производство, в рамках которого пристав-исполнитель принимает предусмотренные законом меры по изъятию присужденной документации. В случае ее необнаружения исполнительное производство должно оканчиваться. Применение прогрессивных штрафов (ст. ст. 73, 85 ФЗ "Об исполнительном производстве") в данном случае вряд ли возможно. Достаточно представить себе реальную ситуацию, когда документы не передаются кредитору не по злому умыслу должника, а в результате их утери, кражи, потери при пересылке, порчи или гибели. Доказать эти обстоятельства должнику в суде зачастую просто невозможно так же, как и невозможно в данном случае для должника исполнить вынесенное судом решение о передаче документов. Если бы право санкционировало в такой ситуации ничем не ограниченное начисление прогрессивных штрафов на должника, то были бы явным образом нарушены принципы справедливости и адекватности принудительных мер. Кроме того, как уже говорилось, нельзя в данном случае и взыскать стоимость имущества, так как таковая просто отсутствует. Нельзя же признать в качестве стоимости цену бумаги; как и признать в качестве стоимости документов цену, уплаченную цессионарием за уступленное право, так как само право требования переходит к цессионарию с момента заключения соглашения об уступке прав требования. Нельзя путать непередачу документов, подтверждающих долг, и само право требования.
Поэтому мы и считаем, что в данном случае закон должен предусматривать возможность окончания исполнительного производства. В связи с этим предлагаем внести соответствующие дополнения в Федеральный закон "Об исполнительном производстве", согласно которым исполнительное производство должно завершаться в случае необнаружения у ответчика присужденных документов.
В нынешних же условиях, по всей видимости, судам следует отказывать истцам в иске об истребовании документов в силу того, что принуждение в данном случае не будет отвечать принципу эффективности, так как законодательство об исполнительном производстве не предусматривает реальных механизмов исполнения соответствующего решения. Кредиторам же следует посоветовать попытаться восстановить документы, а в случае невозможности - заявить иск о возврате уплаченной предоплаты и расторжении договора.
Иск об истребовании вещей в натуре может применяться в различных договорных отношениях. Такой иск может быть заявлен покупателем при непередаче ему вещей, арендатором - при непередаче ему предмета аренды, арендодателем - при невозврате ему предмета аренды, поклажедателем - при невозврате ему предмета хранения, комитентом - при непередаче ему купленного по его поручению имущества и в других подобных случаях. Кроме того, данный иск может быть заявлен и в случае нарушения договора подряда со стороны подрядчика, но только в тех случаях, когда заказчик докажет, что работы подрядчиком выполнены, новый предмет изготовлен или ранее существовавший предмет переделан, но подрядчиком незаконно удерживается. В данном случае иск заказчика направлен не на понуждение подрядчика к выполнению определенных работ, а на передачу ему вещей. Следовательно, данный иск должен относиться к категории исков о присуждении имущества в натуре. Если же работы подрядчиком не выполнены, новая вещь не возникла, то иск о присуждении в натуре будет направлен на понуждение к выполнению работ и к категории исков о присуждении имущества не может быть отнесен. Данная позиция имеет подтверждение и в судебной практике арбитражных судов <*>.
--------------------------------
<*> См. постановление ФАС МО от 18 декабря 2001 г. N КГ-А41/7365-01.
Особо следует оговорить случай, когда залогодатель отказывается передать залогодержателю предмет залога, если договор предусматривает хранение предмета залога у залогодержателя. На первый взгляд, в случае непередачи залогодержателю предмета залога залогодержатель может использовать против залогодателя иск об исполнении обязанности по внесению предмета залога в натуре. Знает такие случаи и судебная практика арбитражных судов <*>. В действительности же следует руководствоваться прямым указанием закона, который в ст. 347 ГК указывает на то, что залогодержатель, у которого предмет залога должен был находиться согласно условиям соглашения о залоге, может защищать свое право на обладание предметом залога путем использования виндикационного иска об истребовании предмета залога, в том числе и из владения самого залогодателя. В данной норме проявляется вещно-правовая природа, отчасти свойственная залоговым отношениям. Как уже отмечалось, по общему правилу при наличии договорных отношений сторон иск о передаче предмета договора носит характер обязательственного иска об исполнении в натуре. В случае с залогом мы имеем прямо прописанное исключение, с которым необходимо считаться и применять нормы о вещно-правовом режиме защиты.
--------------------------------
<*> См. постановление ФАС МО от 2 июня 1999 г. N КГ-А40/1720-99.
2. Взыскание денежного долга
В практике российского гражданского оборота основным способом защиты нарушенных гражданских прав на денежные средства в случае неисполнения денежного обязательства является требование о взыскании суммы основного долга. Вопрос определения правовой природы данного требования долгое время оставался открытым.
С одной стороны, в ст. 12 ГК, которая содержит перечень возможных способов защиты, гражданских прав, не содержится такого особого способа защиты как взыскание денежного долга. Иные способы защиты права в соответствии с той же ст. 12 ГК могут быть предусмотрены в законе. Нигде в российском законодательстве взыскание долга не фигурирует как некий самостоятельный способ защиты права. С другой же стороны, во многих частных нормах ГК упоминает право кредитора требовать уплаты денег (ст. 488, п. 2 ст. 516 и др.). Тем не менее такого рода указания не решают вопроса о правовой природе данного требования. Таким образом, практики и исследователи вынуждены решать вопрос об отнесении взыскания основного долга к одному из законодательно закрепленных способов защиты гражданских прав <*>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. С. 83.
Как мы видим, денежное обязательство (денежный долг) может возникнуть из всевозможных оснований. С наступлением момента исполнения денежного обязательства, в случае неуплаты денег, должник впадает в просрочку. В результате нарушения обязательства кредитор приобретает право на судебную защиту права.
Необходимо отметить, что в силу специфики денег и денежных обязательств, по всей видимости, следовало бы установить общее правило о возможности требовать уплаты денег в случае нарушения денежного обязательства. По этому пути пошли законодатели некоторых стран (например, ст. 109 Закона о контрактах КНР 1999 г.). Статья 7.2.1 Принципов УНИДРУА также устанавливает безусловное правило о том, что, если сторона, обязанная уплатить деньги, не совершает этого, другая сторона может потребовать произвести платеж. Это правило, очевидно, следует рассматривать в связке со ст. 7.2.2 Принципов УНИДРУА, в которой принудительное исполнение неденежного обязательства поставлено в зависимость от целого ряда условий. Аналогичный подход отражен и в Принципах ЕС, разработанных Комиссией ЕС по европейскому контрактному праву в конце 90-х гг., в которых в ст. ст. 9:101 и 9:102 также проводится водораздел между исполнением в натуре денежных и неденежных обязательств. Правда, в отличие от Принципов УНИДРУА Принципы ЕС предусматривают все же некоторые ограничения возможности взыскать денежный долг.
К сожалению, российское гражданское законодательство не переняло этот подход. В судебной же практике такого рода требования называются требованиями о взыскании суммы основного долга или задолженности по договору. В большинстве случаев суды, используя эту достаточно удобную формулировку, принимают иски к рассмотрению и разрешают дела, не уточняя, является ли взыскание этих сумм принуждением к исполнению обязательства в натуре, взысканием убытков или неким самостоятельным способом защиты права.
Следует отметить, что, в принципе, могут иметь место различные пути для получения денежного долга, возникшего из договора.
Во-первых, в некоторых случаях в отношении денежных обязательств имеется возможность воспользоваться правилами о неосновательном обогащении. Для этого необходимо предъявить иск о расторжении договора или расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с существенными нарушениями его условий со стороны контрагента и потребовать возврата исполненного в связи с этим обязательством (ст. 1103 ГК). Это стало возможным в связи с тем, что с принятием нового ГК институт обязательств из неосновательного обогащения утратил свою узко внедоговорную природу и фактически превратился в институт общей части обязательственного права. Данная возможность имеет место, например, при предварительной оплате работ или услуг и отказе исполнителя от исполнения своих обязательств. В п. 1 "Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49) данная возможность прямо была подтверждена ВАС РФ. Следует отметить, что для того, чтобы данный механизм работал, необходимо, чтобы договор был предварительно расторгнут в одностороннем или судебном порядке. В этом случае сумма удерживаемых должником средств после прекращения обязательства квалифицируется уже как неосновательное обогащение и подлежит взысканию в порядке ст. 1103 ГК. Если же договор на момент подачи иска о взыскании остается в силе, то, по нашему мнению, нельзя говорить о том, что имеет место неосновательное обогащение, так как стороны продолжают существовать в правовых рамках договорных обязательств, и соответственно должен предъявляться иск из договора (в нашем случае - иск о возврате предоплаты). Иск из договора и иск из неосновательного обогащения имеют различную правовую природу. Если договор не расторгается, то не исполнившая свои обязательства сторона не обогатилась, так как она находится в просрочке и за ней остается задолженность по договору, которую она должна погасить. Как отмечалось еще в советской доктрине, "иск из договора направлен на исполнение обязательства в натуре, а когда такое исполнение невозможно по вине должника, - на возмещение убытков... уплату неустойки и т.п. в отличие от иска из неосновательного обогащения, который направлен на "выдачу" неосновательно сбереженного или приобретенного" <*>. Нет необходимости напоминать, что не всегда добросовестная сторона, чьи права ущемлены контрагентом, нарушившим денежное обязательство, заинтересована в расторжении договора <**>.
--------------------------------
<*> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 234.
<**> Со всей очевидностью неудобство и неуниверсальность данного способа защиты проявляются при попытке использовать его для взыскания основного долга и санкций за просрочку оплаты газа, тепловой или электрической энергии, обязательственные отношения по поставке которых строятся как правило по модели долгосрочных договоров. Расторжение таких договоров просто нецелесообразно.
Таким образом, очевидно, что использовать модель требований из неосновательного обогащения в ряде случаев возможно. Но вряд ли целесообразно рассматривать этот механизм в качестве универсального способа защиты права на получение причитающихся денежных средств.
Во-вторых, как уже говорилось, долгое время существовал подход, в соответствии с которым денежный долг в случае его взыскания квалифицировался в качестве убытков. Как отмечал С.Н. Братусь, "в современном буржуазном праве долг и ответственность в обязательстве слились" <*>. Тем не менее в настоящей книге была обоснована невозможность квалификации денежного долга в качестве убытков.
--------------------------------
<*> Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. С. 83.
При анализе сложившейся судебно-арбитражной практики и норм гражданского законодательства можно прийти к единственно верному выводу о том, что требование о взыскании основного долга относится к такому способу защиты права, как требование о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Это проявляется, в частности, в неприменении к таким требованиям правил ст. ст. 401 и 404 ГК об условиях и основаниях ответственности. Освобождение от ответственности не освобождает от обязанности уплатить сумму основного долга, т.е. от обязанности исполнить обязательство в натуре <*>. Такую точку зрения, как уже указывалось, разделяет и большинство современных авторов.
--------------------------------
<*> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 24 февраля 1998 г. N 6218/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.
В большинстве стран мира также достаточно очевидным фактом является отнесение иска о взыскании денежного долга к категории требований об исполнении обязательства в натуре (specific performance/enforcement. - англ.). Так, в частности, в Англии после слияния общего права и права справедливости <*> возобладало мнение (например, дело Beswick v. Beswick, 1968), что иск о цене по своей природе относится к искам о specific performance <**>, хотя и не подпадая полностью под правовой режим классического иска об исполнении в натуре, так как в Англии в отношении взыскания денег не применяются характерные для этого иска ограничения <***>.
--------------------------------
<*> До слияния иск о цене защищался с древних времен общим правом в отличие от иска об исполнении иных обязательств, который находил защиту в ряде случаев только в праве справедливости. (McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law Commission. Milan, 1993. Р. 89.)
<**> Samuel G., Rinkes J. Law of obligation and legal remedies. London, 1996. Р. 274; Calamari J.D., Perillo J.M. The law of contracts. Third edition // West Publishers Co., St. Paul, Minn., 1987. Р. 630; Chitty of contracts. Vol. I. General principles // Sweet & Maxwell. London, 1999. P. 1356 - 1357 и др.
<***> Сказанное не означает, что иски о взыскании денег в общем праве безусловно удовлетворяются. Судебная практика Англии знает и некоторые ограничения. (Lando O. Some features of the law of contract in the third millenium // Текст опубликован в Интернете по адресу: http://www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/literature/lando01.htm).
Как правило, не накладываются ограничения на взыскание денежных долгов и в других странах в связи с тем, что иск о взыскании денежного долга сам по себе достаточно эффективен: относительно легко исполняется списанием денег со счета или через реализацию имущества должника. В России предъявление иска о взыскании денежного долга по общему правилу также возможно до тех пор, пока существует обязательство.
На практике одним из актуальных вопросов применения принципа реального исполнения в отношении денежных обязательств является проблема определения природы достаточно часто заявляемых требований клиентов к обслуживающим их банкам об исполнении в натуре обязанности по перечислению средств получателям. Как известно, согласно ст. 856 ГК за ненадлежащее совершение операций по счету банк уплачивает клиенту проценты годовые в размере, предусмотренном ст. 395 ГК. В части начисления этих процентов больших вопросов на практике не возникало. Другое дело, когда клиенты заявляли в суд иск об обязании банка совершить операцию по счету и перечислить средства (безусловно, в пределах положительного остатка на счете клиента) получателю. Для решения вопроса о возможности удовлетворения такого иска необходимо определить, является ли обязанность банка по перечислению средств денежной или носит характер оказания услуг.
По данной проблеме было написано немало работ. Одна группа авторов (В.В. Витрянский, С.В. Сарбаш <*> и др.) считает, что здесь денежного обязательства нет, а есть обязанность банка оказать комплекс специфических банковских услуг по проведению ряда проводок.
--------------------------------
<*> См., например: Витрянский В.В. Ответственность банков по договору банковского счета // Закон. 1997. N 1. С. 21; Сарбаш С.В. Договор банковского счета. М., 1999. С. 178 - 185.
Существует и другая позиция, поддерживаемая, в частности, Л.А. Новоселовой, Л.Г. Ефимовой и некоторыми другими авторами <*>. Согласно этой позиции обязательства банка по перечислению безналичных денежных средств клиента в соответствии с принятыми от него поручениями, по своевременному зачислению поступивших средств на счет клиента, по восстановлению незаконно списанных средств на счете, по выдаче клиенту средств со счета носят характер денежного обязательства. Эта позиция зиждется на понимании договора банковского счета как однородного договору банковского вклада. Клиент передает в полное распоряжение банка денежные средства, а банк обязуется в ответ платить по распоряжению клиента в пределах положительного остатка на счете третьим лицам (исполнение третьему лицу), выдавать денежные средства клиенту на руки и совершать иные операции.
--------------------------------
<*> См., например: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. С. 162 - 165; Ефимова Л.Г. Безналичные деньги - законное средство платежа // Закон. 2000. N 3. С. 79 - 83; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части 2 (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 409 - 442; Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 90 - 91 и др.
На наш взгляд, следует признать, что последняя точка зрения является все же более разумной. При этом находим бесспорным, что операции, проводимые банком при обслуживании счета, носят во многом характер специфических услуг (учет векселей, ведение картотеки, осуществление внутрибанковских проводок и межбанковской координации в целях контроля за осуществлением платежа и др.). При этом столь же очевидно, что одними услугами данный договор не ограничивается. Ведь собственно деньги на счете клиента находятся реально в полном пользовании и распоряжении банка. Банк лишь обязуется по первому требованию выдавать или перечислять деньги в пределах той суммы, которая отражена на счете клиента. В этом смысле счет представляет собой текущий и постоянно обновляемый регистр, в котором учитывается задолженность банка. Клиент по сути кредитует банк на сумму положительного остатка на счете с правом немедленного и неограниченного отзыва кредитных ресурсов или перенаправления их в пользу третьих лиц. При этом банк обязан уплачивать клиенту проценты за пользование денежными средствами (ст. 852 ГК), размер которых определяется согласно правилам о договоре банковского вклада (ст. 838 ГК). Это по сути означает, что деньги, лежащие на счете клиента, признаются положенными во вклад до востребования. Достаточно очевидно, что обязанность банка вернуть вклад является денежным обязательством. Поэтому неисполнение банком поручений клиента о перечислении денежных средств с его счета конкретным получателям означает незаконное удержание в своем пользовании и распоряжении денежных средств клиента. Причем незаконность удержания "чужих" денежных средств будет налицо и в случае неисполнения обязанности о списании средств с расчетного счета клиента, и в случае списания средств со счета и удержания их на корреспондентском счете банка, и в случае неисполнения поручения одним из привлеченных банком плательщика банков-посредников. Последний вывод обоснован тем, что обязанность банка плательщика, как известно, не ограничивается одним списанием средств. Как было установлено, банк отвечает за всю цепочку расчетных операций вплоть до зачисления средств на корреспондентский счет банка получателя. Поэтому нарушение банком-посредником, действующим в качестве привлеченного исполнителя, своих обязанностей по осуществлению расчетной операции не извиняет банк плательщика и не снимает с него обязательства и ответственности в части данной суммы. При этом наличие на стороне банка специфических обязанностей по оказанию определенных банковских услуг, связанных с проведением денежного перевода и осуществлением контроля за ним вплоть до поступления средств на счет банка получателя, не составляет исключительную природу обязательства банка перед клиентом. Сами по себе эти услуги не имеют для клиента какой-либо ценности и в целом не могли бы осуществляться без наличия на стороне банка денежного обязательства в размере переводимой банком суммы и в отрыве от данной задолженности банка.
Кроме того, ГК санкционирует начисление на банк, не исполняющий поручение клиента, процентов по ст. 395 ГК, предусмотренных, как известно, на случай нарушения именно денежного обязательства - незаконного использования чужих денежных средств (ст. 856 ГК). С момента, когда клиент приказал банку перечислить деньги, указанная сумма становится именно "чужой" для банка, и нежелание банка расставаться с ней, безусловно, означает нарушение денежного обязательства.
В связи с изложенным нам представляется, что зачисление на открытый банковский счет денежных средств порождает целый ряд обязанностей банка, включая, с одной стороны, обязанности по оказанию специфических банковских услуг - в связи с необходимостью исполнять договор по обслуживанию счета и, с другой - собственно, денежное обязательство в отношении самой суммы остатка на счете.
Все это говорит о том, что в целом нет оснований не видеть в обязанности банка выдать деньги клиенту, перечислить их на его счет в другом банке или перечислить третьему лицу элементов денежного обязательства, а в связи с тем, что наше право и практика признают и повсеместно применяют конструкцию договора с исполнением третьему лицу, то ничего не препятствует признать наличие денежного обязательства в обязанности банка перечислить денежные средства в рамках остатка по счету третьему лицу.
И в то же время ВАС РФ, несмотря на то, что первоначально положительно относился к такого рода искам <*>, в последнее время отказывает клиентам в иске об исполнении данного денежного обязательства в натуре с исполнением в пользу третьего лица (получателя перевода). Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ, давая оценку постановлению кассационной инстанции, указал: "Федеральный арбитражный суд Московского округа... отменил названные судебные акты и в иске отказал исходя из следующего: требование об исполнении платежного поручения (заявления на перевод) представляет собой по существу иск об обязании ответчика исполнить поручения истца и передать имущество (денежные средства) истца-плательщика третьему лицу, не участвующему в деле, - получателю средств; порядок исполнения такого рода требований законодательно не установлен, вследствие чего истец выбрал ненадлежащий способ защиты гражданского права... Отказывая в удовлетворении искового требования о понуждении банка исполнить обязанность в натуре, суд кассационной инстанции правильно исходил из того, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено Федеральным законом "Об исполнительном производстве" или иными правовыми актами Российской Федерации" <**>.
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 1997 г. N 3747/96.
<**> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 апреля 2000 г. N 7883/99.
Отметим, что Высший Арбитражный Суд поддержал вывод нижестоящего суда о том, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права - требовал уплаты денег в пользу третьего лица, не участвующего в деле. Именно этот факт в силу того, что в российском исполнительном законодательстве не предусмотрен порядок исполнения такого рода решений, вынесенных не в пользу взыскателя, а в пользу третьих лиц, и послужил основанием к отказу в самой возможности вынесения такого рода решений. Суды не утверждают, что обязанность по перечислению средств не составляет денежное обязательство, а указывают на то, что АПК РФ и Федеральный закон "Об исполнительном производстве" предусматривают возможность вынесения и исполнения решения о взыскании денежного долга только в пользу взыскателя (истца) и не содержат правила об исполнении решения в пользу третьих лиц.
Такую позицию следует считать достаточно обоснованной и в принципе разумной. Отказ в праве требовать исполнения в натуре обязанности основан на том, что присуждение к исполнению обязательства в данном случае будет противоречить принципу эффективности, так как законодательство об исполнительном производстве не предусматривает реальных механизмов исполнения соответствующего судебного решения. Допускать до стадии исполнительного производства такие требования находим нецелесообразным. Как отметил в одном из постановлений ФАС Московского округа, "именно исполнимость решения позволяет применить меры государственного принуждения к лицу, ненадлежаще исполнившему обязательства, с целью обеспечения исполнения нарушенного обязательства" <*>. В силу того, что процедура исполнения решений, вынесенных по иску одного лица в пользу третьего лица, не участвующего в деле, не предусмотрена законодательством, в данном деле ФАС Московского округа признал невозможным вынесение соответствующего решения об исполнении в натуре, в то же время указав на денежный характер обязательства банка перед клиентом.
--------------------------------
<*> Постановление ФАС МО от 31 августа 1999 г. N КГ-А40/2730-99.
В силу того что данный случай является достаточно редким на практике, вряд ли есть основания выделять невозможность принудительного взыскания в пользу третьих лиц в качестве самостоятельного ограничения на возможность применения иска об исполнении в натуре. В данном случае свою положительную роль играет тот факт, что случаи невозможности принудительного исполнения согласно предложенной концепции являются частными случаями общего критерия, по которому иск о присуждении в натуре недопустим, когда он является неэффективным и неадекватным. В результате такой конструкции суд может в конкретных обстоятельствах отдельного случая, не подпадающего под одно из специальных ограничений, отказать в иске, признав его противоречащим общему ограничению.
Клиент, чье поручение банк не исполняет, может эффективно защитить свои права следующим образом. Согласно ст. 859 ГК клиент отзывает платежное поручение, расторгает договор и требует возврата ему остатка денежных средств на счете. При этом банк обязан вернуть как суммы, оставшиеся на счете, так и суммы, списанные, но удерживаемые на корреспондентском счете банка, что в целом подтверждается судебной практикой. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что так как истец направил банку письмо о закрытии своего расчетного счета и перечислении на счет в другом банке остатка денежных средств и сумм, удерживаемых на корреспондентском счете, а также отозвал неисполненные платежные документы, то он имеет право на взыскание с банка указанных сумм <*>.
--------------------------------
<*> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. N 5899/96.
Кроме того, клиент имеет право взыскать и суммы, списанные с корреспондентского счета банка плательщика, но не дошедшие до корреспондентского счета банка получателя, так как согласно ст. 865 ГК и сложившейся арбитражной практике банк отвечает за всю расчетную операцию вплоть до зачисления средств на корсчет банка получателя, а привлеченные им банки-посредники являются третьими лицами, на которые банк возлагает исполнение и за действия которых он как коммерческий субъект несет полную ответственность. Так, по одному из дел, в котором истец требовал с банка сумму платежного поручения, списанную с его счета, но не поступившую на корсчет банка получателя, Президиум ВАС РФ указал: "АОЗТ "Ричел", являющееся клиентом Пушкинского филиала Челябинвестбанка, в октябре 1995 года поручило банку перечислить 37856502 рубля по двум платежным поручениям на расчетный счет АОЗТ "Агросервис". Денежные средства были своевременно списаны с расчетного счета плательщика и корреспондентского счета обслуживающего его банка и направлены на расчетный счет АОЗТ "Агросервис" в Академическом филиале Челябинского коммерческого земельного банка через клиринговую палату "Финансовая группа Урала", с которой обслуживающий плательщика банк состоит в договоре о корреспондентских отношениях. На счет АОЗТ "Агросервис" денежные средства не поступили. Ответственность банка плательщика не исчерпывается своевременным списанием средств со счета клиента. Он обязан обеспечить перечисление средств и зачисление их на указанный в поручении счет получателя. Поэтому вывод суда первой инстанции об ответственности перед АОЗТ "Ричел" Челябинвестбанка по основной сумме заявленных требований - 37856502 рубля является правильным" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997 г. N 4378/96.
Получив в указанном порядке сумму несостоявшегося перевода, клиент может провести ее через другой банк, а примененные к нему санкции за просрочку платежа или налоговые пени и штрафы взыскать с нарушившего свои обязанности банка в качестве убытков. Таким образом, требовать взыскания сумм, находящихся на расчетном счете, клиент может, поскольку банк имеет денежное обязательство перед клиентом в части данной суммы, но только в свою пользу. Требовать же исполнения в пользу третьих лиц кредитор в данном случае не может, так как такое требование не отвечает критерию эффективности иска об исполнении обязательства в натуре. В принципе, данное правило может быть в равной мере применено ко всем, а не только к денежным обязательствам.
Небезынтересно будет отметить, что отсутствие в законодательстве об исполнительном производстве процессуальных механизмов исполнения решений, вынесенных не в пользу взыскателя, проявилось на практике не только в случае с банковским переводом <*>.
--------------------------------
<*> Так, в одном из недавних постановлений Президиум ВАС РФ указал на то, что недопустимо использование агентом иска об исполнении в натуре в отношении принципала, не исполняющего обязанность по поставке товара в пользу лица, с которым агент заключил от своего имени договор поставки (Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 2002 г. N 7842/01).
Из общих ограничений возможности требовать исполнения в натуре практически применимыми в отношении взыскания денег можно признать не все. Так, вряд ли можно применить к денежным долгам то общее ограничение, в соответствии с которым кредитор не может требовать исполнения в натуре, когда принудительное исполнение затруднено и должник легко заменим, так как взыскание денежного долга является как раз наиболее эффективным вариантом принудительного исполнения. Просто же затруднительность изыскать денежные средства не может приниматься здесь во внимание. Кроме того, как уже указывалось, нельзя к денежным обязательствам применять то ограничение, в соответствии с которым кредитор теряет право требовать принудительного исполнения в натуре, если он не заявил это требование в суд в разумный срок после нарушения.
Другие же ограничения могут быть применены к денежным долгам в общем порядке. Так, в частности, как уже говорилось, среди денежных обязательств разумно выделять те, которые должны быть исполнены ранее встречных обязательств контрагента (обязанность по предоплате, по выдаче кредита и др.). Согласно ст. 328 ГК такие обязательства по общему правилу не имеют защиты в виде иска об исполнении в натуре. Остальные же денежные обязательства (дебиторская задолженность) по сути не подпадают под данное ограничение на иск об исполнении в натуре. Право стороны, например, поставившей товар, оказавшей услуги, выполнившей работы, предоставившей займ, уплатившей страховую премию (при наступлении страхового случая), требовать уплаты денег является бесспорным и не может быть поставлено под сомнение.
Итак, в отношении денежных обязательств мы пришли к выводу о том, что вынесение судом решения о взыскании денег возможно всегда, когда:
- денежное обязательство должника носит возмездный характер;
- кредитор к моменту рассмотрения дела в суде уже выполнил свою часть договорных обязательств (поставил товар, оказал услуги, выдал кредит и т.п.);
- когда принудительное исполнение денежного обязательства не вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.
При этом такое решение будет исполняться в принудительном порядке при помощи действий государственных органов (приставов-исполнителей), банков, органов Федерального казначейства России.
Таким образом, не совсем верно говорить о том, что денежный долг может быть взыскан во всех случаях, как это делается в Принципах УНИДРУА. Более разумным находим распространение на денежные обязательства некоторых ограничений в отношении возможности требовать исполнения в натуре. Напомним, что по такому пути пошли и Принципы ЕС, отражающие самые последние веяния в европейской цивилистике.
3. Присуждение к исполнению обязательств
совершить действия, не связанные с уплатой денег
и передачей имущества
В отношении обязательств совершить иные действия, не связанные с уплатой денег или передачей вещей, представляется разумным сначала изложить наши взгляды на возможность использования иска об исполнении в натуре на случай неисполнения обязанностей выполнить работы или оказать услуги, а потом остановиться на ограничениях в отношении иных обязанностей.
Как известно, в отношении обязанностей по оказанию услуг и выполнению работ закон предоставляет кредитору право поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами наряду с возможностью потребовать с нарушителя возмещения понесенных расходов и других убытков согласно ст. 397 ГК. В данной статье термин "неисполнение" используется в широком смысле и, очевидно, охватывает и случаи ненадлежащего исполнения. Неразумно было бы предполагать, что заказчик, которому объект сдан с не вставленными подрядчиком окнами (ненадлежащее исполнение), в ответ на отказ подрядчика доделать работу не может поручить третьему лицу вставить эти окна, а затем возложить на нерадивого подрядчика все убытки и расходы, связанные с заключением новой сделки, включая разницу в ценах.
Во многих странах, например в Германии, во Франции (с 1991 г.), кредитор имеет право на авансирование своих расходов и потерь, возникающих в связи с заключением заменяющей сделки. Таким образом, заключив договор с новым подрядчиком, но еще не проплатив ему стоимость работ, кредитор может взыскивать с должника разницу в ценах и расходы на заключение новой сделки. Во Франции и Германии такой механизм является одним из путей исполнения судебных решений о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Сказанное не лишает в этих странах кредитора права не использовать указанный прием, а расторгнуть договор, заключить и оплатить новый, а уже потом предъявить должнику иск о компенсации убытков, расходов и разницы в ценах. На наш взгляд, ст. 397 ГК РФ прописывает именно этот последний механизм (аналогично п. 1 ст. 524 ГК о расчете убытков по договору поставки в случае непоставки товара исходя из разницы в ценах по сравнению с заменяющей сделкой).
Из закона неясно, действительно ли эта возможность является исключающей применение иска об исполнении в натуре или альтернативной ему. Проблема, как нам кажется, носит в целом глобальный характер и связана с многозначностью слова "может" (син. "имеет право", "правомочен" и т.п.) в русском языке. О том, что кредитор в тех или иных ситуациях может что-то предпринять, упоминается в российском гражданском законодательстве неоднократно. И неоднократно же возникает вопрос: означает ли это "может" невозможность использовать иные средства или же указание на возможность не исключает других вариантов поведения кредитора? Каким-либо общим образом эту неясность, связанную с морфологией и семантикой русского языка, разрешить не представляется возможным, и поэтому у суда в определенном смысле развязаны руки. Он может выбрать любую из двух указанных интерпретаций и закрепить ее в виде разъяснений ВАС РФ по вопросам судебной практики. Но для совершения правильного выбора необходимо выяснить, какой из вариантов является наиболее целесообразным и адекватным.
Сама ст. 397 ГК подталкивает нас к пониманию ее в качестве исключающей право требовать исполнение в натуре. Иначе наличие данной статьи в ГК объяснить было бы трудно. По большому счету указанная статья не добавляет ничего к тем возможностям, которые есть у кредитора и без этой статьи: право заключить новый договор, отказаться от договора (в соответствующей части или полностью) в связи с утратой у кредитора интереса к исполнению оного первоначальным должником, право потребовать от нарушившего свои обязательства контрагента возмещения возникших в связи с этим убытков <*>. Иначе говоря, исполнение за счет должника не представляет собой особой формы защиты, а сливается с такими институтами, как убытки. То же писалось в отношении аналогичных механизмов влияния на нарушителя обязательства "что-то сделать", существующих в ФГК и ГГУ, в зарубежных исследованиях <**>. Единственное основание наличия такого напоминания об этих возможностях в ст. 397 ГК - это признание исключительного характера данных последствий, причиненных неисполнением. Однозначная арбитражная практика по этому вопросу не сложилась, но есть некоторые основания осторожно предполагать, что суды отрицательно относятся к возможности требовать исполнения в натуре в такого рода договорах (см., в частности, Постановления Президиума ВАС РФ от 1 июля 1997 г. N 1205/97; от 7 марта 2000 г. N 3486/99; от 11 апреля 2000 г. N 7883/99).
--------------------------------
<*> Абсолютно то же самое может предпринять и кредитор по договору поставки или любому иному договору, так как возникшая разница в ценах есть прямые убытки кредитора от неисполнения должника.
<**> Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Р. 56.
С другой стороны, нам известны и другие примеры из арбитражной практики нижестоящих судов. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 22 октября 1998 г. по делу N КГ-А40/2579-98 суд признал обоснованным присуждение подрядчика к исполнению обязанности по достройке здания.
Указанный разнобой свидетельствует о слабой разработке правовых конструкций присуждения к исполнению обязанности в нашей доктрине. Тем не менее следует признать, что ВАС РФ склоняется к тому, чтобы признавать иск об исполнении обязанностей по оказанию услуг или выполнению работ ненадлежащим средством защиты права, а следовательно, недопустимым. Так, по одному из дел, в котором истец требовал понуждения ответчика к исполнению обязанности по техническому обслуживанию оборудования истца, Президиум ВАС РФ, указывая на невозможность удовлетворения такого иска, среди прочих резонов дал и следующее разъяснение: "Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации действительно предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Однако его применение конкретизировано в главе 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, применительно к данному делу, в статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 г. N 9162/00.
По другому делу, в котором истец требовал от ответчика выполнить работы по переработке сахара-сырца, Президиум ВАС РФ, отменяя акты нижестоящих инстанций арбитражных судов, удовлетворивших такой иск, в своем постановлении указал следующее: "...суды апелляционной и кассационной инстанций... не выяснили возможность реального исполнения принятых ими решений исходя из положений Федерального закона "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 марта 2000 г. N 3486/99.
В этом Постановлении Президиум ВАС РФ попытался сформулировать критерии того самого теста, который должен проходить иск об исполнении в натуре для того, чтобы быть поддержанным судом применительно к иску о понуждении к выполнению обязательства выполнить работы.
В большинстве случаев заявленный иск об исполнении обязанности по оказанию услуг или выполнению работ не отвечает ни одному из общих критериев допустимости иска об исполнении в натуре (эффективность, адекватность, целесообразность). Судебное решение по возможности должно разрешать возникший конфликт, а не порождать новые. Как в России, так и в большинстве других стран мира процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности. Поэтому кроме судебных штрафов в пользу государства за неисполнение судебного решения иных механизмов принуждения к исполнению решений о присуждении таких обязательств российское процессуальное законодательство не знает, в отличие от Франции, Голландии и некоторых других стран, где с этой функцией достаточно успешно справляется механизм astreine.
Кроме того, там, где должник должен оказать услуги или выполнить работы, отношения сторон носят как правило долгосрочный характер, а исполнение зачастую связано с личным участием должника, с необходимостью тесного сотрудничества сторон. Как уже говорилось, нежелание должника исполнять договор в случае принуждения неминуемо скажется на качестве оказанных услуг и выполняемых работ.
Тем не менее при решении вопроса о допустимости заявлять иск об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств, как нам кажется, нельзя утверждать, что ст. 397 ГК содержит императивный запрет на иск об исполнении в натуре упомянутых обязательств. При решении конкретного дела суду следует отталкиваться от презумпции того, что понуждение к исполнению обязательств по оказанию услуг или выполнению работ априори затруднительно.
Таким образом, ст. 397 ГК рассматривается нами не как императивное правило, а как некий ориентир, указывающий кредитору на наиболее адекватный способ защиты права. Если кредитор игнорирует эту рекомендацию и предъявляет иск об исполнении в натуре, то есть все основания отказать ему в таком иске. В данном случае в полной мере находит свое воплощение общий критерий допустимости иска об исполнении в натуре. Право исходит из того, что принуждение должника выполнять услуги или работы по определению затруднительно, но работать данное ограничение может только при наличии второго фактора - заменимости должника. Поэтому, если будет установлено, что должник незаменим, никакая затруднительность принудительного исполнения не может стать причиной отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.
Действительно, механизм, предусмотренный ст. 397 ГК, достаточно удобен и эффективен, но неприменим к случаям, когда должник незаменим. Например, железная дорога, отказываясь оказать услуги по перевозке (не подавая вагоны) <*>, ставит грузоотправителя практически в безвыходное положение, так как в данной сфере существует естественная монополия. Находим, что судам следует удовлетворить иск заказчика к исполнителю/подрядчику, отказавшемуся оказывать услуги или выполнять работы, если заказчик уже уплатил цену, исполнитель/подрядчик на данном рынке незаменим (или его замена затруднительна) и эти услуги не носят сугубо личный характер. В таком случае возврат предоплаты и взыскание убытков не могут адекватно защитить интересы кредитора, и поэтому иск об исполнении в натуре в силу действия общего правила о возможности использовать данное средство защиты может быть судом удовлетворен.
--------------------------------
<*> Такого рода ситуации имеют место. См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 16 ноября 1999 г. N 3811/99 (Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. С. 54 - 55).
Что касается обязанностей совершить действия, не связанные с передачей имущества в собственность (оперативное управление, хозяйственное ведение, возмездное или безвозмездное пользование), уплатой денег, оказанием услуг и выполнением работ, то такие обязательства могут выражаться в освобождении помещения, заключении договора, обеспечении вселения, принятии товара, назначении арбитра и многих других обязанностях, проистекающих из договоров или законов. В отношении некоторых из них прописываются специальные правила, подтверждающие или, наоборот, ограничивающие право требовать исполнения в натуре.
Так, можно отметить один из таких законодательно закрепленных случаев, когда прямо санкционируется иск об исполнении обязательства в натуре. Речь идет об иске, вытекающем из нарушения стороной обязанности заключить договор. Как абсолютно справедливо отмечают многие авторы (И.Б. Новицкий <1>, В.С. Толстой <2>, М.М. Агарков <3>, О.С. Иоффе <4>, А.А. Павлов <5> и др.), такого рода обязанности, когда они установлены в законе или следуют из соглашений сторон (например, из предварительного договора), нужно рассматривать как самостоятельные обязательства, в которых наличествует и предмет обязательства (совершение обязанной стороной действий по заключению договора), и конкретный кредитор - контрагент должника по будущему договору, потребовавший заключения договора. Если мы признаем, что отношения, связанные с обязанностью одного лица заключить договор и корреспондирующим ей правом требования другого лица, носят характер самостоятельного обязательства, то абсолютно очевиден ответ на вопрос о правовой природе иска о понуждении заключить договор. Данный иск является хотя и обладающим определенными особенностями, но частным случаем иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Данный вывод отражен в целом ряде доктринальных исследований <6>.
--------------------------------
<1> См.: Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор. С. 22.
<2> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 162 - 167.
<3> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 41.
<4> См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. (Серия "Классика российской цивилистики".) М., 2000. С. 260 - 261.
<5> См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 187.
<6> См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 182.
Когда ответчик отказывается от заключения договора, тем самым он нарушает обязательство, а именно свою обязанность заключить договор, если таковая имелась (например, на основании предварительного договора). В этом случае кредитор должен предъявлять иск о понуждении к заключению договора. Об этом говорит ст. 173 АПК РФ 2002 г., которая указывает, что в случае уклонения от заключения договора суд выносит решение об обязании ответчика заключить договор на установленных условиях. Автоматического механизма исполнения данных решений наше процессуальное законодательство, к сожалению, не содержит, как это имеет место в ряде западных стран <*>.
--------------------------------
<*> Так, в ГПК Германии в ст. 894 содержится правило, согласно которому если должник присуждается к выражению волеизъявления, то это волеизъявление считается выраженным со времени вступления в силу судебного решения.
В России суд при предъявлении иска о принуждении к заключению договора, если руководствоваться нормой ст. 173 АПК, должен выносить решение, обязывающее ответчика совершить действия по заключению договора (решение об исполнении в натуре), но не признает сам договор заключенным.
С другой стороны, в ряде случаев Президиум ВАС РФ принимал постановления, в которых косвенно признавал возможным, в случае заявления истцом иска о понуждении заключить договор, вынесение судом решения о признании договора заключенным <*>. По большому счету, очевидно, что до сих пор данный вопрос не нашел своего однозначного закрепления.
--------------------------------
<*> См. Постановления Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. N 5173/95 // Хозяйство и право. 1996. N 10; от 26 августа 1997 г. N 227/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 12 и некоторые другие.
Более конкретно вопрос о возможности заявления в случае незаконного отказа от заключения договора вместо иска об исполнении обязанности в натуре иска о признании договора заключенным на условиях, указанных в судебном решении, разбирался на уровне кассационной инстанции. Так, обосновывая невозможность заявления в указанном случае иска о признании договора заключенным, ФАС Московского округа в одном из своих постановлений указал: "...в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, но не о признании договора заключенным. Содержание статьи 445 корреспондируется с содержанием статьи 421 ГК РФ "Свобода договора": стороны свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора возможно, но нельзя признать договор заключенным при отсутствии волеизъявления лица, т.е. в отсутствие подписи лица" <*>.
--------------------------------
<*> Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2000 г. по делу N КГ-А40/1947-00.
Находим такое положение неразумным и неприемлемым. Представляется, что в данном случае следовало бы на иск из отказа заключить договор распространить порядок, согласно которому суд обязывал бы ответчика заключить договор с указанием определенного срока выполнения принятого решения суда. В случае невыполнения этого решения в установленный срок суд по заявлению пристава-исполнителя или истца должен вынести определение об изменении способа исполнения решения, которым он постановил бы, что договор признается заключенным на соответствующих условиях. Такой механизм признания договора заключенным является по сути самоисполнимым и достаточно эффективным, так как не требует от ответчика совершения каких-либо действий по исполнению. Это один из тех немногих случаев, когда возможно исполнение решения без участия ответчика и без дополнительных обременений для судебных приставов. С момента вступления в силу решения о признании договора заключенным последний вступает в силу, и с этим ответчик не может не считаться, так как неисполнение его условий будет рассматриваться как нарушение договора и влечь со стороны контрагента применение дозволенных мер договорной ответственности или иных мер защиты. Неразумно не использовать объективную возможность без больших затруднений разрешить проблему исполнения судебного решения, а обязывать ответчика заключить договор, что может сопровождаться саботажем исполнения решения со стороны ответчика и затягиванием процедуры заключения договора.
В отношении специально не предусмотренных законом случаев, когда на стороне должника лежит обязанность, не связанная с передачей вещей, уплатой денег, выполнением работ или услуг, следует отметить следующее. Кредитор может использовать судебное принуждение для защиты нарушенного права, только если данная мера является адекватной, разумной и целесообразной в конкретных обстоятельствах дела. При этом на такого рода обязательства следует распространить все, что было написано выше в отношении обязанностей по оказанию услуг и выполнению работ. Это означает, что когда должник заменим, то применение судебного принуждения в отношении него будет нецелесообразным, ведь кредитор вполне может по аналогии воспользоваться механизмом, заложенным в ст. 397 ГК. Когда же в силу природы обязательства кроме должника выполнить данную обязанность никто другой не может, то иск об исполнении в натуре как правило должен находить поддержку в суде, так как такой иск будет вполне обоснованным и, пожалуй, единственно возможным способом для кредитора получить то, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.
Итак, иски об исполнении в натуре обязательств, не связанных с передачей вещей или уплатой денег, могут быть удовлетворены только в случаях, когда предъявление таких исков прямо прописано в законе или когда истец доказывает, что такой способ защиты права адекватен, эффективен и целесообразен с учетом конкретных обстоятельств дела. Адекватность (разумность), эффективность и целесообразность будут налицо, когда должник незаменим, а кредитор уже исполнил свою часть обязательств по договору. При этом, безусловно, нужно учитывать и иные общие ограничения, прописанные выше (например, оперативность заявления кредитором иска об исполнении в натуре).
Что касается исполнения вынесенного решения суда о совершении ответчиком действий по исполнению нетоварных и неденежных обязательств, следует отметить, что буквальное принудительное исполнение решения здесь невозможно, так как прямое принуждение в отношении такого рода обязательств не предусмотрено процессуальным законодательством. Если такое решение вынесено, то речь может идти только о косвенном принуждении к исполнению решения (в виде прогрессивных штрафов, уголовных и административных санкций).
Правда, следует отметить, что суд, если сочтет это необходимым, может указать в решении, что кредитор в случае неисполнения решения ответчиком вправе совершить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов (ст. 174 АПК 2002 г., ст. 206 ГПК 2002 г.). В принципе, кредитор мог это сделать и до обращения в суд с иском о понуждении. Но вынесение судом решения в пользу кредитора не должно лишать его права произвести исполнение за счет должника и после такого решения, если должник продолжает упорствовать. Указание на это в решении о присуждении к исполнению обязательства позволяет истцу взыскивать с должника расходы и убытки от заключения заменяющей сделки не по отдельному судебному производству, а в рамках данной процедуры исполнения по соответствующему определению суда <*>. При этом если суд на такую возможность в своем решении не укажет, то взыскать эти расходы в рамках данного исполнительного производства кредитор все равно сможет при условии заявления ходатайства о разрешении исполнения за счет ответчика. Удовлетворение такого ходатайства позволит истцу отнести на должника все расходы и убытки (включая и разницу в ценах) также без обращения с соответствующим иском в суд.
--------------------------------
<*> Подтверждает такой взгляд и позиция комментаторов прежнего АПК, отраженная в комментариях к тексту АПК, подготовленных ВАС РФ (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 446).
С другой стороны, кредитор не обязан использовать механизм исполнения за счет ответчика: он может продолжать требовать исполнения именно от должника. В таком случае пристав-исполнитель может продолжать устанавливать сроки для исполнения и штрафовать за неисполнение в течение очередного срока (в размере до 200 МРОТ с удвоением за каждое новое неисполнение), а может сам обеспечить исполнение (если участие должника необязательно <*>) и взыскать с ответчика трехкратный размер понесенных расходов (п. 3 ст. 73 ФЗ "Об исполнительном производстве").
--------------------------------
<*> Например, снести самовольно возведенное строение, перенести межевой знак и т.д.
Сказанное следует из буквы закона. Но на практике вряд ли стоит ожидать от пристава, что он будет думать о поиске партнера, согласившегося бы выполнить обязательство вместо ответчика, тем более что не прописаны механизмы заключения и исполнения таких договоров приставами в интересах истцов, не предусмотрены источники первичного финансирования работ и услуг с учетом того, что не всегда впоследствии приставам удастся фактически взыскать трехкратный размер понесенных затрат на выполнение судебного решения. Кроме того, у приставов отсутствуют специальные познания в данной сфере бизнеса и по большому счету интерес обеспечить наиболее качественное исполнение. Поэтому если сам истец не заявит о желании заменить порядок исполнения и не возложит на ответчика расходы в связи с совершением заменяющей сделки, то на практике иного механизма, чем наложение штрафов или привлечение к уголовной или административной ответственности должников-граждан или руководителей должников-организаций за неисполнение судебных решений, не существует. Кроме того, учитывая то, что, как было установлено выше, иск об исполнении обязанности "что-либо сделать" будет удовлетворен как правило только в тех случаях, когда должник незаменим, то возложение исполнения на третье лицо на стадии исполнительного производства также вряд ли возможно.
В принципе, если применять последовательно положения о наложении увеличивающихся штрафов на ответчика за неисполнение им судебных решений, то данный механизм можно признать вполне действенным. Исполнительное производство не должно кончаться до тех пор, пока ответчик не совершит необходимые действия, если только исполнение судебного решения не стало невозможным (например, предприятие-ответчик находится на стадии ликвидации, у телеканала отозвана лицензия на вещание). Такого основания прекращения, приостановления исполнительного производства или возврата исполнительного листа, как неисполнение ответчиком действий, которые требуются от него судом, в исполнительном законодательстве не предусмотрено. За неисполнение судебного решения на ответчика будут налагаться всевозрастающие штрафы, пока общая сумма не достигнет действительно существенного для ответчика размера, что понудит его исполнить судебное решение. В этом смысле предусмотренные в Федеральном законе "Об исполнительном производстве" штрафы играют примерно ту же роль, что и astreine во Франции или Голландии.
Тем не менее наше право, разрешая иск об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств только в исключительных случаях, тем самым оценивает косвенное принуждение к исполнению обязанности в виде прогрессивных судебных штрафов как исключительное средство, не представляющее собой универсального механизма исполнения судебных решений. Такова позиция ВАС РФ, и с ней, видимо, следует согласиться. Недаром во многих цитированных выше постановлениях Президиум ВАС РФ отказывал в иске об исполнении в натуре на основании отсутствия реальной возможности исполнения решения и реальных механизмов такого исполнения, хотя во всех этих случаях решение об исполнении в натуре могло исполняться при помощи косвенного принуждения ответчика к исполнению путем начисления прогрессивных штрафов в пользу государства.
По всей видимости, это означает, что ВАС в большинстве случаев не расценивает штрафы (т.е. косвенное принуждение) в качестве таких реальных механизмов исполнения судебного решения. Этот достаточно жесткий механизм административного давления на ответчика рассматривается как допустимый только в исключительных случаях. Именно этот фактор кардинально отличает институт судебных штрафов в России от astreine во Франции. Astreine помимо того, что взыскиваются в пользу истца, а не государства, применяются практически во всех случаях нарушения обязательства, в том числе и по обязанностям выполнить работы, оказать услуги или совершить иные действия. Наша же доктрина испытывает очевидное неприятие методов косвенного принуждения. И такой подход в условиях рыночной экономики и свободы выбора партнера, по-видимому, следует признать наиболее сбалансированным.
Итак, неприятие нашим правом косвенного принуждения проявляется в том, что суды просто отказывают в самом иске об исполнении в натуре, когда решение может исполняться только при помощи косвенного принуждения, и такое проявление неразумно и неадекватно. В то же время при доказанности обратного (например, если незаменимый подрядчик, получивший оплату, отказывается исполнять договор о переработке сырья) или в случаях, прямо прописанных в законе (например, обязанность заключить договор и др.), иск может быть удовлетворен. В связи с отсутствием иных механизмов исполнения это будет означать применение к подрядчику прогрессивных штрафов в качестве косвенного принуждения.
Таким образом, в отношении нетоварных и неденежных обязательств в полной мере применяются все общие ограничения на исполнение в натуре. При этом особенное значение приобретает тот критерий, в соответствии с которым данный иск не допускается, когда принудительное исполнение затруднительно и должник заменим. Следует признать, что принуждение к совершению действий по оказанию услуг, выполнению работ или иных обязанностей, не связанных с уплатой денег и передачей вещей, изначально затруднительно. Поэтому решающим фактором становится заменимость должника. В тех случаях, когда кроме должника исполнить обязанность просто некому, а равно если замена должника чрезмерно затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то единственным средством исполнения решения об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств будут судебные прогрессивные штрафы и возможность административного или уголовного преследования. Если же должник легко заменим, то как правило недопустим сам иск об исполнении в натуре.
***
Все вышесказанное привело нас к выводу о том, что по сути наше право в целом тяготеет к решению, закрепленному на уровне lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы ЕС) и восходящему к англо-американским традициям права справедливости, в соответствии с которым суды выносят решение об исполнении в натуре только тогда, когда такое решение будет целесообразным, разумным и адекватным конкретным условиям дела. Наша судебная практика, очевидно, негативно относится к методу "отсечения" принуждения, свойственному таким странам, как Германия, где нормальным является вынесение решения об исполнении в натуре, которое может быть реально исполнено только в отдельных случаях. Наше право в целом отвергает возможность вынесения решений об исполнении в натуре, которые не имеют под собой прописанного в законодательстве механизма принудительного исполнения без участия ответчика. Такой подход мы находим вполне разумным. При его однозначном закреплении сбалансируется и упорядочится практика судебной защиты нарушенных прав. Поэтому считаем необходимым изложенные выше выводы об ограничениях на использование иска об исполнении в натуре, вслед за уже упомянутыми источниками lex mercatoria (Принципами УНИДРУА, Принципами ЕС), закрепить в качестве ясно сформулированной статьи ГК, посвященной исключительно присуждению к исполнению обязанности в натуре как одному из способов защиты права. Указанная статья, с нашей точки зрения, могла бы выглядеть следующим образом:
"Статья 328-1. Присуждение к исполнению обязанности в натуре.
1. В случае неисполнения должником обязательства (текущей просрочки) или ненадлежащего исполнения обязательства (исполнения обязательства с просрочкой, нарушения условий обязательства о количестве или качестве и в других подобных случаях) кредитор по общему правилу имеет право потребовать исполнения обязательства в натуре посредством обращения в суд с соответствующим иском, если обязательство не прекращается в результате расторжения договора или по иным основаниям, предусмотренным в законе или договоре.
2. Кредитор лишается права требовать исполнения в натуре в случае ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, если в разумный срок после обнаружения допущенных должником нарушений он не откажется от принятия ненадлежащего исполнения в счет данного обязательства.
3. Кредитору должно быть отказано в иске об исполнении в натуре, если из обстоятельств дела следует, что выбранный кредитором способ защиты права является ненадлежащим (неадекватным, неэффективным и нецелесообразным с учетом конкретных обстоятельств дела).
4. Иск об исполнении в натуре неденежного обязательства является ненадлежащим, в частности, в следующих случаях:
- когда обязательство должника носит сугубо личный характер (в том числе в связи с необходимостью применения должником своих творческих, научных или артистических навыков), а равно если оно подразумевает тесное и продолжительное сотрудничество сторон;
- когда обязательство должника носит безвозмездный характер;
- когда принудительное исполнение затруднительно, в то время как должник легко заменим;
- когда требование об исполнении в натуре не заявлено в течение разумного срока после того, как кредитору стало известно о нарушении;
- когда сам кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не исполнил своих встречных обязанностей, если обязательственные отношения между сторонами носят двусторонний характер.
5. Иск об исполнении в натуре денежного обязательства является ненадлежащим, в частности, в следующих случаях:
- денежное обязательство должника носит безвозмездный характер;
- кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не выполнил свою часть договорных обязательств;
- принудительное исполнение денежного обязательства вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.
6. Правила, установленные в п. п. 1 - 3 настоящей статьи, применяются, если иное не установлено законом".