Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
ЧОУ ВПО «Южно-Уральский институт управления и экономики»
А.М. Шилкин
БАНКОВСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Учебное пособие
ЧОУ ВПО «Южно-Уральский институт управления и экономики»
А.М. Шилкин
БАНКОВСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Учебное пособие
Челябинск
2011
УДК
ББК
П
Автор: А.М. Шилкин – кандидат исторических наук, доцент, заведующий кафедры гуманитарных и социально-правовых дисциплин ЧОУ ВПО «Южно-Уральский институт управления и экономики»
Рецензенты:
Шилкин, А.М.
Банковское законодательство: Учебное пособие / А.М. Шилкин. – Челябинск: Полиграф-Мастер, 2011. – 186с.
© ЧОУ ВПО Южно-Уральский институт управления и экономики, 2011
© Шилкин А.М., 2011
|
[1] Оглавление [2] Тема 1. Общая характеристика банковского законодательства России [3] Тема 2. Правовое положение Центрального банка Российской Федерации (Банка России) [4] Тема 3. Правовые основы деятельности кредитных организаций [5] Тема 4. Отдельные виды договоров в сфере банковской деятельности [6] Тема 5. Вексельное законодательство [7] Тема 6. Гражданско-правовое обеспечение исполнения банковских сделок [8] Тема 7. Правое регулирование валютных отношений в Российской Федерации |
1. Особенности банковского законодательства
Система права состоит из отраслей, подотраслей и институтов. Какую бы позицию ни занимать в споре "банковское право - банковское законодательство", необходимо определить место банковских правоотношений в системе российского права.
Характеристика банковского права требует разграничения системы права на публичное и частное. Публичное право охватывает сферу государственных интересов, тогда как частное право регулирует в первую очередь права и обязанности физических и юридических лиц. Публичному праву соответствует метод власти и подчинения, который нашел отражение в императивных нормах. Частное право характеризуется прежде всего равенством сторон, а отношения регулируются в значительной степени диспозитивными нормами.
Банковские отношения главным образом регулируются частным правом, однако влияние публичного права на эти отношения достаточно велико.
Нормы банковского права находят свое закрепление в законодательстве. Право - это всегда совокупность норм, правил поведения, а законодательство составляет систему нормативных актов. В рассматриваемом случае речь идет о системе нормативных актов, регулирующих банковские правоотношения.
Понятия "система права" и "система законодательства", как справедливо отметил известный российский ученый профессор А.В. Мицкевич, рассматриваются в науке как однопорядковые, но не тождественные системы, "выражающие соответственно структуру содержания и формы позитивного права"*(1).
Система права определяется теми общественными отношениями, которые находят в ней отражение и закрепление. А закрепляет общественные отношения система законодательства. Таким образом, система права - это структурное качество. В нашем случае банковское право представляет собой в первую очередь структуру отношений между банками и их клиентами. Под банковским правом понимается тот сегмент системы права, который непосредственно направлен на регулирование сферы банковских услуг. С этой точки зрения банковское право является институтом гражданского права, поскольку предметом банковских сделок являются имущественные отношения. Эти отношения регулируются на основе равенства сторон - клиента и банка, что служит основным элементом гражданско-правового метода.
Банковские договоры, как и многие другие гражданско-правовые сделки, включают элементы административного права, как, например, осуществление валютных и иных операций, что не влияет на характер этих отношений. Однако нельзя обойти молчанием тот факт, что деятельность кредитных организаций, в том числе банков, в значительной мере определяется Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и пруденциальными нормами Банка России, который осуществляет банковское регулирование и банковский надзор (ст. 56 Закона о Банке России). Регулирование и надзор осуществляются на основе властных полномочий Банка России, здесь напрямую задействовано административное право. На этом основании более точным представляется говорить о банковском законодательстве, а не о банковском праве.
Отрасли права характеризуются единством метода, тогда как отрасли законодательства могут быть и комплексные, которые, как, например, банковское законодательство, отличаются наличием различных приемов.
Комплексные отрасли законодательства характеризуются тем, что нормы не связаны единым методом и механизмом регулирования*(3).
Комплексная отрасль законодательства в отличие от основных представляет собой вторичные образования. Нормы по своим исходным параметрам остаются в основных отраслях под их общим юридическим влиянием, получают вторичную прописку в комплексной отрасли законодательства*(4). Комплексные отрасли законодательства имеют прописку в основных отраслях. Так, банковские договоры регулируются гражданским законодательством, например, договоры займа, лизинга и т.д. Нормы банковского надзора составляют административное законодательство.
Банковское законодательство соответствует банковскому праву, является совокупностью правовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответственность сторон в правоотношениях с участием банка*(5). Таким образом, банковское законодательство включает как нормы гражданского права, регулирующие банковские договоры, так и нормы административного права, с помощью которых осуществляется надзор за созданием и функционированием кредитных организаций.
Отсутствуют основания относить банковское право и к финансовому законодательству*(8). Финансовое законодательство регулирует отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования централизованных и децентрализованных денежных фондов государства и муниципальных образований. Объектом банковского права в первую очередь являются средства граждан и юридических лиц.
Таким образом, представляется возможным сделать следующий вывод. Банковское законодательство и банковское право - не тождественные понятия. Но банковское законодательство соответствует банковскому праву. Это две стороны одного явления, поскольку "позитивное право обусловлено развитием общественных отношений, складывающихся в каждом конкретном обществе и государстве, и лишь выражает эти отношения в законах и иных источниках права"*(9).
Банковское законодательство представляет, как отмечалось выше, комплексную отрасль, в которой главным является не выделение основных отраслей, а, наоборот, интеграция их для той или иной сферы разумной деятельности. В рассматриваемом случае речь идет о единстве гражданско-правовых и административных отношений, складывающихся в процессе банковской деятельности. Гражданско-правовые нормы непосредственно выражают отношения между банком, иной кредитной организацией и клиентом. Административные правила поведения регулируют отношения по надзору Банка России за созданием и деятельностью кредитных организаций.
Как справедливо отметил А.В. Мицкевич, "правовое регулирование единого рынка, в том числе кредитное регулирование, в своей основе относится к сфере гражданского законодательства, хотя здесь применяется и будет развиваться взаимодействие гражданско-правовых норм с нормами административного права....."*(10).
2. Источники банковского законодательства
Под источниками права и законодательства понимают формы их выражения. В первую очередь федеральные законы, постановления Правительства РФ, в которых выражены нормы законодательства, регулирующие деятельность кредитных организаций.
Следует различать общие и специальные источники банковского законодательства.
К общим в первую очередь относятся нормы Конституции РФ. Так, Конституция РФ устанавливает, что в ведении Российской Федерации находятся: установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральный банк (ст. 71 "ж").
Согласно п. 1 ст. 75 Конституции РФ государственной денежной единицей является рубль. Исключительно Банк России осуществляет денежную эмиссию. Эмиссия других денег в Российской Федерации не допускается.
Специальное банковское законодательство включает:
- Закон о Банке России;
- Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 21 июля 2005 г.)*(11) (далее - Закон о банках);
- Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"*(12) (далее - Закон о банкротстве кредитных организаций).
К банковскому законодательству относится Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".
Важное место в системе банковского законодательства занимают нормативные акты Банка России, которые издаются в соответствии со ст. 7 Закона о Банке России в форме указаний, положений и инструкций. Акты Банка России не являются ведомственными. Они носят обязательный характер для федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, юридических и физических лиц (ч. 1 ст. 7 Закона о Банке России). Акты Банка России вступают в силу по истечении 10 дней со дня их опубликования в Вестнике Банка России (далее - ВБР). Сохраняют юридическую силу и некоторые акты Госбанка СССР, которые не противоречат действующему законодательству.
В структуре нормативных актов Банка России следует выделить пруденциальные нормы (от англ. prudent - осмотрительный, благоразумный), которые направлены на осуществление банковского регулирования путем минимизации рисков, связанных с банковской деятельностью и обеспечением ликвидности кредитных организаций*(14).
К пруденциальным нормам, установленным Банком России, можно отнести:
- предельные величины рисков, установленные для отдельных банковских операций;
- нормативы средств по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность банков и направленных на покрытие возможных потерь;
- иные требования к кредитным организациям.
1. Правовой статус Банка России
Национальную банковскую систему возглавляет Банк России, статус, цели деятельности и функции которого определяются на основе Конституции РФ, Закона о Банке России, иных законов (п. 1 ст. 1 Закона о Банке России).
Согласно Закону о Банке России он имеет сложную правовую природу деятельности.
Противоречивость Закона о Банке России 2002 г. при отсутствии устава затрудняет характеристику организационно-правового положения главного банка страны, что не позволяет определить правовой статус имущества Банка России. Положение усугубляется тем, что в российском законодательстве нет понятия "юридические лица публичного права".
В зарубежном законодательстве к публичным относятся юридические лица, созданные на основе акта публичной власти и обладающие властными полномочиями. Такие органы государственной власти, как министерства и ведомства, как правило, создаются в форме государственных учреждений.
По разным мнениям о статусе Банка России, нашедшим отражение в юридической литературе, по своей организационно-правовой форме он представляет собой:
а) государственное учреждение;
б) унитарное предприятие;
в) государственную корпорацию.
Закон содержит положения, которые в равной мере дают основания принять и опровергнуть каждое из указанных мнений. Банк России, как отмечают некоторые авторы, является государственным учреждением, поскольку властные управленческие полномочия присущи только государственным органам, которые в настоящее время являются учреждениями.
Действительно, министерства и ведомства, как правило, наделяются статусом госучреждения. Но наличие управленческих функций не определяет организационно-правовой статус юридического лица. Одним из основополагающих признаков учреждения является его обязательное финансирование собственником (п. 2 ст. 48 ГК РФ).
Согласно ст. 2 Закона о Банке России собственником имущества Банка России является Российская Федерация. Однако собственник не финансирует Банк России, который не является бюджетной организацией и осуществляет свои расходы за счет собственных средств. При этом государство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк России не отвечает по обязательствам государства, если иное не установлено федеральными законами. Перечисленные обстоятельства исключают возможность отнесения Банка России к государственным учреждениям.
Однако нет оснований полагать, что Закон предусматривает для Банка России организационно-правовую форму, присущую государственным унитарным предприятиям. В пользу этой точки зрения говорит ряд моментов.
К Банку России перешло имущество Госбанка СССР. Собственником этого имущества является Российская Федерация. Коммерческая деятельность Банка России соответствует признакам унитарного предприятия. Данная организационно-правовая форма отвечает указанным нормам Закона. Расходы Банк России осуществляет за счет доходов, полученных от банковской деятельности.
Банк России не имеет устава, он не вправе осуществлять операции с недвижимостью (п. 3 ст. 49 Закона о Банке России), тогда как ГК РФ (п. 2 ст. 295) разрешает унитарным предприятиям с согласия собственника совершать сделки с недвижимым имуществом. В отдельных случаях (для собственных нужд) Банк России может распоряжаться своей недвижимостью без получения согласия собственника. Унитарные предприятия вправе создавать другие унитарные предприятия (п. 7 ст. 114 ГК РФ). Банк России имеет право лишь участвовать в капиталах других кредитных организаций в случаях, указанных в ст. 8 Закона о Банке России.
Следует отметить, что трудно совместить реальную - и весьма ощутимую - коммерческую деятельность Банка России с тем, что получение прибыли не является целью деятельности Банка (ст. 3 Закона).
Как видно, вывод о том, что Банк России является унитарным предприятием, небесспорен.
Недавно в связи с внесением изменений в Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" 15) в литературе высказано мнение об отнесении Банка России к государственным корпорациям. Ряд положений Закона о Банке России корреспондирует с нормами Закона "О некоммерческих организациях". Так, Банк России учрежден Российской Федерацией на основе имущественного взноса (имущество Госбанка СССР перешло к Банку России); Банк России создан на основе Закона о Банке России; Банк России не имеет членства; Банк в настоящее время не имеет уставных документов, - все это соответствует требованиям ст. 7.1 Закона "О некоммерческих организациях".
Ряд правовых предписаний исключает возможность отнесения Банка России к некоммерческим организациям: он имеет уставный фонд, а имущество Банка России не является его собственностью.
Вместе с тем следует учитывать, что п. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает закрытый перечень организационно-правовых форм только для коммерческих организаций. Банк России, как отмечалось, в первую очередь решает ряд экономико-финансовых вопросов, коммерческая же его деятельность носит вспомогательный характер. Следовательно, в соответствии с п. 3 ст. 50 ГК РФ Банк России вправе иметь любую организационно-правовую форму. Необходимо только, чтобы правомочия Банка России по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом соответствовали положениям ГК РФ.
Представляется, что организационно-правовая форма Банка России должна учитывать наличие у него на балансе как имущества, переданного Банку как юридическому лицу (например, уставный фонд), так и имущества Российской Федерации, которое должно находиться на отдельном балансе*(16) и которым Банк России управляет в интересах государства по поручению Российской Федерации, например золотовалютные резервы страны.
Возможность создания двух правовых режимов имущества не зависит от организационно-правовой формы юридического лица. Однако наличие на отдельном балансе имущества Российской Федерации ближе к государственным учреждениям.
Таким образом, организационно-правовая форма Банка России диктуется наличием наделенных функций и степенью его независимости.
На примере Банка России хорошо видна необходимость регулирования вопросов создания и функционирования публичных юридических лиц, как это имеет место во многих зарубежных странах, пример - п. 298-300 Гражданского кодекса Квебека, ст. 89 германского Гражданского уложения.
Таким образом, Банк России является государственным органом со своей особой компетенцией и сложным характером взаимодействия с Федеральным Собранием, Президентом РФ и Правительством РФ*(17). Место Банка России в системе органов власти должно быть более ясно отражено в Конституции РФ в соответствии с его основной функцией, направленной на проведение кредитно-расчетной политики, а Закон о Банке России должен конкретизировать пути и формы взаимодействия Банка России с Правительством РФ, Министерством экономического развития и торговли, другими министерствами и ведомствами.
Одним из важнейших принципов действия Правительства РФ является проведение взвешенной денежно-кредитной политики, обеспечивающей переход к полной конвертируемости рубля без его чрезмерного укрепления.
Реализация мер по регулированию вопросов в финансовой сфере требует согласованных действий Правительства РФ, его федеральных министерств (в первую очередь Министерства финансов РФ, далее - Минфин России) с главным банком страны. Согласованность мероприятий при решении тех или иных проблем, возникающих в этой важнейшей области, определяет эффективность управления государством рыночными процессами.
Особенность взаимоотношений Правительства РФ с Банком России основана на том, что Банк России не подчинен Правительству РФ. Это положение подтверждено новым Законом о Банке России. Однако свою основную функцию по регулированию денежной системы страны он не может выполнять в отрыве от политики Правительства РФ.
Председатель Банка России назначается на должность и освобождается от должности Государственной Думой Федерального Собрания РФ (п. "в" ст. 103 Конституции РФ). Кандидатуру Председателя Банка России в соответствии со ст. 83 Конституции РФ представляет Государственной Думе Президент РФ.
Вопросы совершенствования банковской системы, банковского регулирования и надзора, основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики, осуществление политики валютного регулирования и валютного контроля и многие другие отнесены к компетенции Национального банковского совета (п. 4, 5 и др. ст. 13 Закона о Банке России). Национальный банковский совет является коллегиальным органом, в который направляются: два человека Советом Федерации Федерального Собрания РФ; три - Государственной Думой; три - Президентом РФ и три - Правительством РФ. Банк России представляет в Национальном банковском совете его председатель.
Вместе с тем согласно положению Закона о Банке России в пределах своей компетенции Банк России осуществляет свои функции и полномочия независимо от других федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления (ч. 2 ст. 1). В пределах своей компетенции Банк России независим в своей деятельности, а органы государственной власти не вправе вмешиваться в его деятельность.
Закон о Банке России предусматривает, что разработку и проведение единой государственной денежно-кредитной политики Банк России осуществляет во взаимодействии с Правительством РФ (п. 1 ст. 4). Важным примером такого взаимодействия является Заявление Правительства РФ и Банка России от 30 декабря 2001 г. "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации"*(18).
Следует отметить, что и в других экономически развитых государствах, в которых центральные банки выступают проводником официальной денежно-кредитной политики, для них (центральных банков) характерен высокий уровень независимости от других государственных структур. Например, согласно Закону о Банке Японии он не является правительственным учреждением*(19). Это необходимо для ограничения возможностей правительства пользоваться средствами Банка Японии. Вместе с тем степень независимости центральных банков неодинакова. Так, например, управляющий и два его заместителя Банка Франции назначаются декретом Совета Министров. Отчет об операциях Банка Франции управляющий представляет Президенту Республики*(20).
Немецкий федеральный банк также не обязан выполнять указания своего правительства.
Действующее российское законодательство запрещает вмешательство государства в деятельность юридических лиц независимо от их организационно-правовой формы. Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК РФ). Ограничения деятельности Банка России вытекают из его правоспособности, которая определяется законом. Банк России как лицо публично-правового образования наделен специальной, а не общей правоспособностью.
Характер взаимоотношений Правительства РФ и Банка России во многом определяется правовым положением последнего. К основным функциям Банка России следует отнести: эмиссию банкнот; оказание разного рода услуг для банков и небанковских кредитных организаций; выполнение функций финансового агента Правительства РФ; хранение золотовалютного запаса; проведение мероприятий денежно-кредитной политики.
Наряду с властными полномочиями по регулированию денежно-кредитной системы России, управлению банками и иными кредитными организациями, выполнению иных функций специальной компетенции Банк России осуществляет непосредственно банковскую деятельность на коммерческой основе. Представляется, что коммерческая деятельность не присуща госорганам. В дальнейшем в соответствии с задачами данной работы будет исследована деятельность Банка России как органа государственной власти, который входит в систему исполнительной власти со своей особой компетенцией и установленным легальным характером взаимоотношений с Президентом РФ, Федеральным Собранием и Правительством РФ.
Среди функций Банка России можно выделить две группы: те, которые Банк России осуществляет во взаимодействии с Правительством РФ, и функции, выполняемые им монопольно в соответствии со ст. 4 Закона о Банке России.
Взаимодействие Банка России с Правительством РФ хорошо видно на примере осуществления Банком России денежно-кредитной политики. Закон о Банке России предусматривает, что Банк России во взаимодействии с Правительством РФ разрабатывает и проводит в жизнь единую государственную денежно-кредитную политику, направленную на защиту и обеспечение устойчивости рубля. В этом направлении основной задачей является сохранение стабильности покупательной способности денежной единицы рубля и обеспечение гибкой системы денежных расчетов. Банк России не регулирует масштабы кредитных операций. Он лишь воздействует на размеры резервов, которые банки обязаны хранить на счетах по учету обязательных резервов, открытых в Банке России. Согласно Закону о Банке России (ст. 21) для реализации возложенных функций Банк России участвует в разработке экономической политики Правительства РФ.
Следует указать три главных инструмента денежно-кредитной политики: изменение учетного процента; изменение норм обязательных резервов банков, операции на открытом рынке (покупка и продажа государственных обязательств)*(21), изменение учетного процента. Для реализации взаимодействия Банка России и Правительства РФ в разработке этих и других финансово-экономических вопросов Председатель Банка России (либо его заместитель) участвует в заседаниях Правительства РФ, на которых докладывает точку зрения Банка России на решение рассматриваемых проблем, связанных с осуществлением государственной денежно-кредитной политики.
В свою очередь, работа главного банка страны также не может осуществляться без непосредственного контакта с соответствующими министерствами и ведомствами.
Согласно ст. 21 Закона о Банке России министр финансов РФ и министр экономического развития и торговли (либо их заместители) участвуют с совещательным голосом в заседаниях Совета директоров, которому предоставлены широкие полномочия по выработке политики Банка России.
На совет директоров Банка России, в частности, возложена задача во взаимодействии с Правительством РФ разрабатывать и обеспечивать выполнение основных направлений единой государственной денежно-кредитной политики.
Значение данного взаимодействия подчеркивается в Положении о взаимном представительстве Правительства РФ и Банка России, утвержденном Указом Президента РФ от 15 августа 1994 г. N 1688 "О взаимном представительстве Правительства Российской Федерации и Центрального Банка Российской Федерации"*(22).
Взаимодействие Правительства РФ, Федерального Собрания, органов государственной власти с Банком России обеспечивается, как указывалось, также Национальным банковским советом, в задачу которого входит рассмотрение основных направлений единой государственной кредитной политики и др. (ст. 13 Закона о Банке России).
С целью осуществления совместной деятельности с Банком России Правительство РФ также принимает постановления о реализации согласованных мер в сфере денежно-кредитной политики.
Например, Правительство обязало Банк России и Минфин России переоформить в 2001 г. вексель Минфина России со сроком погашения до 31 декабря 2001 г. в облигации внутреннего займа*(23).
В отдельных постановлениях Правительства РФ по экономическим вопросам содержатся предписания Банку России в части выполнения мероприятий, входящих в сферу его деятельности.
Характерным является постановление Правительства РФ от 28 августа 1997 г. N 1081 "О ходе выполнения и задачах Правительства Российской Федерации по реализации Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию "Порядок во власти - порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" и программы Правительства РФ "Структурная перестройка и экономический рост в 1997-2000 гг."*(24). B данном нормативном акте предписывается ряду министерств и другим органам исполнительной власти с участием Банка России принять исчерпывающие меры по сбору страховых взносов в Пенсионный фонд.
Вместе с тем, основываясь на правовом положении Банка России, полагаем, что в постановлениях Правительства РФ нормы, относящиеся к деятельности Банка России, должны носить лишь рекомендательный характер.
В соответствии с новым Законом о Банке России компетенция Банка России расширена, в том числе и по вопросам, которые он решает монопольно, без согласования с Правительством РФ, иными органами государственного управления. Так, Банк России осуществляет эмиссию наличных денежных знаков, организует обращение денег и изъятие их из обращения, организует и осуществляет валютное регулирование и валютный контроль, издает нормативные акты в области банковского дела по вопросам, отнесенным к его компетенции.
Банк России выдает разрешение на осуществление коммерческими банками и небанковскими кредитными организациями банковских операций, осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций, определяет им ряд обязательных экономических нормативов.
Следует отметить, что в ряде европейских государств контроль за деятельностью банков осуществляют центральные банки совместно с иными государственными органами. Например, в Испании контроль над банками помимо Банка Испании осуществляют министерства финансов и экономики.
В Италии в систему органов, контролирующих кредитные организации, входят не только Банк Италии, но и Межминистерский комитет по кредитованию и сбережениям и Министерство казначейства*(25).
Деятельность Банка России, связанная с повышением эффективности регулирующего воздействия на финансовое состояние банков, ведется по двум направлениям: непосредственно - путем осуществления банковского надзора, и опосредованно - с помощью мер финансовой стабилизации, макроэкономического регулирования экономики.
Представляет интерес тот факт, что, проводя свою политику по вопросам, отнесенным к его компетенции, Банк России, как правило, сотрудничает с Минфином России, Федеральной налоговой службой РФ, другими органами.
Важнейшей прерогативой Банка России является право запрашивать у коммерческих банков информацию об их деятельности. Данная информация позволяет контролировать деятельность кредитных организаций, ее соответствие действующему законодательству. Однако Банк России не вправе вмешиваться в оперативную деятельность кредитных организаций. Банк России вправе запрашивать не любую информацию, а в соответствии с перечнем, установленным Советом директоров Банка России, в который, как отмечалось, входят представители Минфина России и Министерства экономического развития РФ (далее - Минэкономразвития России).
Взаимодействие Банка России с Правительством РФ в решении финансовых вопросов не ущемляет его независимость. В настоящее время значительно возросла роль Банка России по регулированию денежно-кредитной системы страны.
Банк России осуществляет важную функцию влияния на денежный рынок страны путем купли-продажи ценных бумаг. Статья 39 Закона о Банке России предоставляет Банку России право покупать и продавать государственные ценные бумаги (казначейские векселя, государственные облигации и др.). Вместе с тем в соответствии с концепцией развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации Банк России совместно с Правительством РФ активно осуществляет практику оперативного выпуска краткосрочных ценных бумаг с целью регулирования ликвидности коммерческих банков.
Ранее вопрос о наличных расчетах между организациями и предприятиями регулировался постановлением Правительства от 17 ноября 1994 г. N 1258 "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами"*(26).
Однако Закон о Банке России предусматривает прерогативу Банка России по установлению правил осуществления расчетов в Российской Федерации. В связи с этим постановлением Правительства РФ от 3 июля 1997 г. N 810 "О признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 17 ноября 1994 г. N 1258" норма о предельном размере расчетов между юридическими лицами была упразднена*(27).
Вместе с тем в соответствии с Указанием Банка России от 14 ноября 2001 г. N 1050-у "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке" предельный размер расчетов наличными деньгами установлен в размере 60 тыс. рублей между юридическими лицами*(28).
В реализации своих полномочий Банк России взаимодействует не только и не столько с Правительством РФ, сколько с министерствами и ведомствами. Сотрудничество этих органов основано на близости решаемых задач.
Если задачами Банка России являются разработка и проведение единой государственной денежно-кредитной политики (ст. 41 Закона о банках), то Минфин России обеспечивает проведение единой финансовой, бюджетной, налоговой и валютной политики.
Близость целей этих ведомств приводит к тому, что в ряде случаев принимаются совместные нормативные акты. Примером может служить Указание "О порядке завершения операций по счетам Федерального бюджета 2000 года, открытым в подразделениях расчетной сети Банка России", утвержденное Банком России 23 декабря 2000 г. N 878-У; Минфином России от 22 декабря 2000 г. N 117 и Министерством по налогам и сборам РФ 22 декабря 2000 г. N БГ-6-09/959.
Минфин России осуществляет ряд функций совместно с Банком России, а именно:
- проводит с участием Банка России государственную политику в области эмиссии и размещения государственных ценных бумаг;
- проводит совместно с Банком России операции по обслуживанию государственного внутреннего и внешнего долга Российской Федерации в порядке, установленном федеральными законами, управляет в установленном порядке государственным внутренним и внешним долгом Российской Федерации, осуществляет необходимые меры по совершенствованию его структуры и оптимизации расходов по его обслуживанию;
- разрабатывает и утверждает порядок определения цен на драгоценные металлы и изделия из них, закупаемые в Госфонд России и продаваемые из него; разрабатывает с участием Банка России необходимые меры по регулированию рынка драгоценных металлов и драгоценных камней в Российской Федерации.
Банк России и Минфин России сотрудничают в деле изготовления банковских билетов и металлических монет.
В ряде случаев совместная деятельность Банка России с Минфином России и налоговыми органами вытекает из характера решаемых задач.
1. Понятие кредитной организации
2. Правовое положение кредитных организаций, входящих в банковскую
систему Российской Федерации
3. Виды кредитных организаций, входящих в банковскую систему
Российской Федерации
1. Понятие кредитной организации
Кредитные организации можно условно разделить на три неравные группы.
Во-первых, Банк России формально не считается кредитной организацией, хотя выполняет большинство банковских операций, в том числе выдает кредиты, и составляет первый уровень банковской системы.
Во-вторых, следует выделить те кредитные организации, которые входят в банковскую систему Российской Федерации, составляя ее второй уровень. Они поднадзорны и подконтрольны Банку России, на них распространяется Закон о банках и нормативные акты Банка России, они легально признаются кредитными организациями.
В-третьих, имеется достаточно большое число различных организаций, которые по экономической сути своей деятельности являются кредитными, но действуют вне банковской системы Российской Федерации и по закону не являются кредитными организациями. С точки зрения своего правового статуса, они ничем не отличаются от обычной некредитной организации, их деятельность регулируется не Законом о банках, а иными общими и специальными нормативными актами, они не подконтрольны Банку России и официально не рассматриваются законодателем в качестве кредитных. В эту группу можно отнести, например, кредитные кооперативы, действующие на основании общих норм ГК РФ и Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" и занимающиеся деятельностью по предоставлению займов*(29) своим членам. Сюда же необходимо отнести ломбарды, которые, как известно, специализируются на предоставлении кредитов гражданам под заклад принадлежащего им движимого имущества*(30), различные фонды и т.п. Причем число организаций, которые выполняют отдельные банковские операции, но не рассматриваются законодателем в качестве кредитных и не входят в банковскую систему Российской Федерации, постоянно увеличивается (кредитные потребительские кооперативы, ломбарды и пр.).
Разновидностями кредитных организаций являются банки и небанковские кредитные организации (см. ст. 1 Закона о банках). Однако российское законодательство не содержит определения родового понятия "кредитная организация", которое было бы самостоятельным по отношению к термину "банк". Так, согласно ст. 1 Закона о банках кредитной считается организация, которая вправе совершать банковские операции. Получается, что определение родового понятия дано через видовое, что нельзя считать правильным.
Для решения указанной проблемы представляется обоснованным вначале выяснить, что представляют собой кредитные организации с точки зрения особенностей своей экономической деятельности (экономическое понятие кредитной организации), а затем уяснить, соответствует ли оно легальному определению кредитной организации по российскому законодательству на примере основной кредитной организации - банка. При этом допустимо предположить, что признаки кредитной организации и банка в основных чертах совпадают.
Экономическое понятие кредитной организации. Экономическое понятие кредитной организации должно быть сформулировано с учетом специфики ее основной деятельности. По образному выражению Терри Бонно, торговля деньгами составляет сердце банковской деятельности*(33). Таким образом, первым признаком кредитных организаций является предмет их деятельности. Помимо денег его составляют иные финансовые активы, а именно: ценные бумаги и драгоценные металлы. Однако указанный критерий является недостаточным для разграничения кредитных и некредитных организаций. Например, ценные бумаги составляют предмет деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а операциями с денежными средствами в той или иной форме занимаются, допустим, страховые компании. Перечисленные организации не являются кредитными ни по сути, ни по закону. Вероятно, более общим по сравнению с термином "кредитная организация" является понятие "финансовая организация". Именно финансовые организации могут быть выявлены по предмету своей деятельности: деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, иные финансовые активы. В этом отношении кредитные организации являются одной из существующих разновидностей финансовых организаций.
Вторым признаком кредитных организаций следует считать характер их деятельности по поводу указанных финансовых активов. Исходя из названия рассматриваемой группы финансовых организаций, следует сделать вывод, что они должны заниматься предоставлением указанных активов взаймы, т.е. в кредит. Учитывая, что речь идет об особом виде предпринимательской деятельности, предоставление кредита может осуществляться ими только на профессиональной постоянной основе.
В литературе приводятся и другие дополнительные признаки. Так, например, признаком кредитной организации, и банка в частности, нередко называют совершение ею указанных выше операций от своего имени и за свой счет*(34). В этом отношении общество, которое ограничило свою деятельность операциями по фидуциарному размещению в кредит принятых от клиентуры вкладов, не может рассматриваться в качестве банка по швейцарскому законодательству*(35). В качестве другого признака кредитной организации в зарубежной литературе назван также платный характер выдаваемого кредита*(36).
Таким образом, нами получено широкое понятие кредитных организаций. Ими следует считать все организации, которые в качестве основной предпринимательской деятельности профессионально занимаются предоставлением кредитов (займов). Предметом их деятельности являются различные финансовые активы (деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы). При таком понимании в группу кредитных организаций попадают ломбарды.
Легальное определение банка (кредитной организации) в иностранном законодательстве. Сформулированное выше широкое понятие кредитных организаций не используется ни российским, ни иностранным законодательством при разграничении кредитных и некредитных организаций. Это объясняется причинами публичного характера. Деятельность ломбардов, например, не является столь же общественно значимой и не требует такого же пристального контроля со стороны публичных властей, как деятельность банков. Банкротство ломбарда не может привести к таким же серьезным социальным катаклизмам, как банкротство банка. Поэтому банковское законодательство практически всех стран выработало узкое понятие банка и кредитной организации с целью поставить именно эти организации под контроль государства.
Банк общепризнанно считается профессиональным финансовым посредником на рынке капиталов. Поэтому основным признаком банка (кредитной организации) в доктрине и законодательстве многих стран считается посреднический характер их деятельности*(37). При этом понятие "посредническая деятельность кредитных организаций" понимается одинаково и заключается в привлечении ими временно свободных денежных средств (кредитных ресурсов) одних лиц для предоставления их в форме кредитов другим лицам, испытывающим потребность в заемных средствах. Однако юридическая форма привлечения кредитных ресурсов, как известно, может быть различной. Поэтому при определении круга юридических конструкций, допустимых для привлечения кредитными организациями денежных средств, можно выявить разные теоретические подходы. Один из них, назовем его экономическим, допускает привлечение кредитными организациями денежных средств как на основе использования различных конструкций, опосредующих заемные отношения (договор займа, договор банковского счета, договор банковского вклада, продажа векселей, облигаций и т.п.), так и на основе членства, которое предполагает внесение взносов в ее уставный капитал. Так, например, по законодательству США кредитными организациями считаются так называемые кредитные общества, капитал которых образуется за счет взносов их членов, которых эти общества и кредитуют*(38). Аналогом рассматриваемых организаций по российскому законодательству следует считать кредитные потребительские кооперативы, которые, однако, не рассматриваются российским законодателем в качестве кредитных организаций в узком смысле слова.
Имеются авторы, которые называют несколько другие признаки "банковского" привлечения средств. Во-первых, банки привлекают средства "от широкой публики" (т.е. от неопределенного круга лиц) на профессиональной постоянной основе*(40), во-вторых, с обязательством их возврата, и в-третьих, в форме депозита, толкуемого широко: как договор классического вклада, как договор займа или как договор счета либо иной аналогичный договор*(41). Нередко для определения банка к указанным выше двум видам банковских операций добавляют третью - "управление средствами платежа"*(42). Именно посреднический характер (предоставление кредитов за счет привлеченных средств) деятельности банков (кредитных организаций) на финансовых рынках является тем критерием, который позволяет иностранному законодателю разграничивать банк (кредитную организацию) и небанковскую организацию, которой разрешено выполнять отдельные банковские операции (включая кредитование). Эти операции могут монопольно осуществляться только банками (кредитными организациями).
Таким образом, узкое понятие банка (кредитной организации), выработанное иностранным законодательством, является формальным. Банком (кредитной организацией) признается профессиональный финансовый посредник на рынке капиталов, который выполняет основные банковские операции, круг которых зависит только от соображений публичного порядка, и может отличаться в разных странах.
В процессе исторического развития банковской системы появились отдельные финансовые организации, которые стали выполнять не все, а лишь отдельные виды банковских операций, например операции по покупке прав требования (факторинг). Их нельзя было назвать банками в истинном смысле слова. В других случаях часть банковских операций монопольно закреплялась лишь за банками. Прочие кредитные организации их выполнять не могли.
Легальное определение кредитной организации и банка по российскому законодательству. Статья 1 Закона о банках различает понятия "кредитная организация", "банк" и "небанковская кредитная организация". Разновидностью банка признана также особая категория - "иностранный банк". Однако термины "кредитная организация", "банк" и "небанковская кредитная организация" фактически содержат определения указанных организаций по российскому праву. И только термин иностранный банк отсылает к иностранному законодательству. Учитывая семантическое значение использованных в ст. 1 Закона о банках терминов, более правильным было бы предложить иную классификацию кредитных организаций по российскому банковскому праву. Учитывая разницу в их правовом положении на российском банковском рынке, было бы целесообразно вначале различать российские и иностранные кредитные организации. В свою очередь, они могли бы подразделяться на банки и иные небанковские кредитные организации, определяемые сообразно личному закону этих юридических лиц (ст. 1202 ГК РФ).
Рассмотрим, как российское банковское право характеризует основных субъектов банковской деятельности.
Термин "кредитная организация" является родовым. Он определяется как такое юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
Банком, согласно российскому закону, признается такая разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Таким образом, российский законодатель закрепил за банками монополию на совмещение этих трех видов банковских операций. Отдельные виды банковских операций могут осуществлять и небанковские кредитные организации, допустимые сочетания которых устанавливает Банк России. Отсюда следует, что банки и небанковские кредитные организации сохраняют все признаки кредитной организации, перечисленные в законе. Это их объединяет. Они различаются определенным законодателем или Банком России сочетанием тех банковских операций, которые они вправе осуществлять в качестве основного предмета своей деятельности. Следовательно, понятия "банк" и "небанковская кредитная организация", используемые российским законодательством, также являются формальными, как и в большинстве зарубежных стран. Отсюда становится ясно, почему ряд организаций, которые являются кредитными в силу особенностей предмета своей деятельности (ломбарды, кредитные потребительские кооперативы), не включены законодателем в банковскую систему России и не названы кредитными. Аналогично не считаются кредитными организациями подразделения ФГУП «Почта России» и органы казначейства всех уровней, хотя они выполняют одну из наиболее характерных банковских операций - перевод средств.
2. Правовое положение кредитных организаций, входящих в банковскую систему Российской Федерации
Кредитная организация - юридическое лицо. Из ч. 1 ст. 1 Закона о банках следует, что кредитная организация является юридическим лицом. Соответственно у кредитных организаций имеются все пять признаков юридического лица с особенностями, установленными Законом о банках. Однако правовое положение кредитных организаций существенно отличается от других видов юридических лиц. Рассмотрим общие и особенные черты правового статуса кредитных организаций.
Организационное единство юридического лица выражается в наличии у него системы существенных социальных взаимосвязей, посредством которых люди объединяются в единое целое, внутренней структурной и функциональной дифференциации; определенной цели образования и функционирования. Организационное единство кредитных организаций отражено в ее учредительных документах, и прежде всего в уставе (ст. 11 Закона о банках). Закон о банках устанавливает специальные требования к содержанию устава кредитной организации в виде перечня дополнительных сведений, которые должны включаться в него наряду со сведениями, предусмотренными федеральными законами для уставов юридических лиц соответствующей организационно-правовой формы. Устав кредитной организации должен содержать:
1) фирменное (полное официальное) наименование, а также все другие наименования;
2) указание на организационно-правовую форму;
3) сведения об адресе (месте нахождения) органов управления и обособленных подразделений;
4) перечень осуществляемых банковских операций и сделок в соответствии со ст. 5 Закона о банках;
5) сведения о размере уставного капитала;
6) сведения о системе органов управления, в том числе исполнительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.
В соответствии со ст. 11.1 Закона о банках органами управления кредитной организации наряду с общим собранием ее учредителей (участников) являются совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган. Текущее руководство деятельностью кредитной организации осуществляется единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом. На практике единоличный исполнительный орган банка чаще всего носит название "Председатель правления" или "Президент банка", а коллегиальный исполнительный орган - "Правление банка".
Закон о банках устанавливает следующие специальные требования к органам управления кредитной организацией и ее руководящим должностным лицам. Во-первых, единоличный исполнительный орган, его заместители, члены коллегиального исполнительного органа (далее - руководитель кредитной организации), главный бухгалтер кредитной организации, руководитель ее филиала не вправе занимать должности*(49) в других организациях, являющихся кредитными или страховыми организациями, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, а также в организациях, занимающихся лизинговой деятельностью или являющихся аффилированными лицами*(50) по отношению к кредитной организации, в которой работают ее руководитель, главный бухгалтер, руководитель ее филиала. Во-вторых, кандидаты на должности членов совета директоров (наблюдательного совета), руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации должны соответствовать квалификационным требованиям, установленным федеральными законами и нормативными актами Банка России. Указанные должностные лица должны иметь, во-первых, высшее юридическое или экономическое образование, во-вторых, опыт руководства отделом или иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии специального образования - опыт руководства таким подразделением не менее двух лет, и, в-третьих, доказательства об отсутствии у них судимости.
Наличие у юридического лица обособленного имущества, принадлежащего ему на соответствующем вещном праве, приводит к учету этого имущества на самостоятельном балансе. Принимая во внимание, что кредитные организации должны быть созданы только в форме соответствующего хозяйственного общества, их имущество может принадлежать им только на праве собственности. Участники кредитной организации не имеют вещных прав на имущество кредитной организации. Передавая обществу свои вклады в уставный капитал в виде денег или неденежных взносов, участники утрачивают на них право собственности, которое одновременно возникает у самой кредитной организации. Исключение могут составить случаи, когда в качестве взноса в уставный капитал кредитной организации передается право пользования, например, зданием, в котором будет располагаться банк.
Имущество кредитной организации состоит из собственных и привлеченных (в основном вклады, деньги на счетах) средств, которые должны быть отражены на ее самостоятельном балансе. Если кредитная организация имеет филиалы, указанное имущество отражается на ее сводном балансе, который также является самостоятельным. Банковский баланс надлежит составлять ежедневно. Абсолютная величина привлеченных средств кредитной организации значительно (80-90%) превышает размер ее собственных средств (10-20%). Очевидно, что банк работает в основном с чужими деньгами.
Однако привлеченные средства по сути являются заемными. Это долги кредитной организации. Поэтому адекватное представление о фактическом размере имущества кредитной организации может быть получено только в результате выявления ее собственных средств. Размер собственных средств (капитала) для действующей кредитной организации может быть установлен в соответствии с Положением Банка России от 10 февраля 2003 г. N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций". Он исчисляется как сумма основного и дополнительного капитала, за вычетом определенных этим положением показателей. В состав собственных средств (капитала) кредитной организации включаются уставный капитал, фонды кредитной организации, нераспределенная прибыль и некоторые другие активы. Следует согласиться с А.Г. Братко, что понятие "собственные средства кредитной организации" имеет не только экономическое, но и правовое значение*(51). Если величина собственных средств (капитала) кредитной организации окажется меньше размера ее уставного капитала, определенного учредительными документами, то кредитная организация обязана привести в соответствие размер уставного капитала и величину собственных средств (капитала). Если собственные средства кредитной организации окажутся ниже установленного минимума, то при определенных условиях могут появиться основания для отзыва банковской лицензии (ч. 2 ст. 20 Закона о банках). Абсолютное снижение собственных средств (капитала) по сравнению с их максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20% при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов является одним из оснований для применения к кредитной организации мер по предупреждению ее банкротства (ст. 4 Закона о банкротстве кредитных организаций). Кредитная организация обязана принять решение о ликвидации, если величина ее собственных средств (капитала) по окончании второго и каждого последующего финансового года становится меньше минимального размере уставного капитала, установленного Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(52) (далее - Закон об акционерных обществах) или Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(53) (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью).
Уставный капитал кредитной организации определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы ее кредиторов. Он образуется за счет имущества участников, которое передается ими кредитной организации с целью оплаты ее долей или акций. Статьей 11 Закона о банках установлены специальные правила формирования уставного капитала кредитной организации.
Во-первых, не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации привлеченные денежные средства. В целях контроля за соблюдением данного правила Банку России предоставлено право определять порядок и критерии оценки финансового положения участников кредитной организации. Например, Банк России установил специальные требования к физическим лицам, приобретающим более 20% акций (долей участия) кредитной организации. В соответствии с ПОЛОЖЕНИЕм Банка России от 26 марта 1999 г. N 72-П 19 июня 2009 г. N 338-П «О ПОРЯДКЕ И КРИТЕРИЯХ ОЦЕНКИ ФИНАНСОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ - УЧРЕДИТЕЛЕЙ (УЧАСТНИКОВ) КРЕДИТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ» указанные физические лица должны доказать Банку России, что средства для приобретения долей участия (акций) являются их собственными, а не заемными. Для этого они должны представить ему декларации о своих доходах, удостоверенные налоговыми органами.
Во-вторых, имущество Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований (средства бюджетов, иные объекты собственности), а также средства государственных внебюджетных фондов не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации, за исключением случаев, специально предусмотренных федеральными законами*(55).
В-третьих, приобретение более 5% долей или акций кредитной организации требует уведомления Банка России, а более 20% - получения предварительного согласия Банка России. В качестве приобретателей указанных долей (акций) могут выступать юридические или физические лица, группа юридических и (или) физических лиц, связанных между собой соглашением либо являющихся дочерними или зависимыми по отношению друг к другу. Банк России не позднее 30 дней с момента получения ходатайства сообщает заявителю в письменной форме о своем решении - согласии или отказе. Отказ должен быть мотивирован. В случае если Банк России не сообщил о принятом решении в течение указанного срока, приобретение акций (долей) кредитной организации считается разрешенным.
Банк России вправе не дать согласие на приобретение более 20% акций (долей) кредитной организации:
- при неудовлетворительном финансовом положении приобретателей акций (долей), нарушении антимонопольных правил;
- при наличии вступившего в силу решения суда, установившего противозаконность действий приобретателя акций (долей) при банкротстве, преднамеренном и (или) фиктивном банкротстве;
- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Банк России обязан отказать в согласии на приобретение более 20% акций (долей) кредитной организации, если ранее судом была установлена вина приобретателя акций (долей) кредитной организации в причинении убытков какой-либо кредитной организации при исполнении им ранее обязанностей члена совета директоров (наблюдательного совета) кредитной организации, единоличного исполнительного органа, его заместителя и (или) члена коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции).
Доли (акции) кредитной организации могут быть оплачены денежными средствами в валюте Российской Федерации, денежными средствами в иностранной валюте, а также путем передачи кредитной организации принадлежащего учредителю на праве собственности здания (помещения), в котором может располагаться кредитная организация или иного имущества в неденежной форме, перечень которого устанавливается Банком России. Размер вкладов в виде имущества в неденежной форме в уставный капитал создаваемой путем учреждения кредитной организации не может превышать 20% уставного капитала кредитной организации (Инструкция Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 22.04.2010 N 16965).
В ст. 24 Закона о банках предусмотрена обязанность кредитной организации формировать резервы (фонды) в целях обеспечения финансовой надежности кредитной организации. Перечень фондов кредитной организации и порядок их формирования определяются ее учредительными документами. Обычно кредитные организации имеют фонд основных средств, резервный и другие фонды.
Юридическое лицо обладает способностью от своего имени приобретать, иметь и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности. Из ст. 5 Закона о банках вытекает, что кредитные организации вправе совершать перечисленные в ней операции и другие сделки. Эти действия совершаются кредитной организацией от своего имени. Самостоятельное участие кредитных организаций в гражданском обороте можно проиллюстрировать на примере разрешения судами споров с участием филиалов банков. Договор, заключенный филиалом банка, всегда рассматривается как заключенный от имени самого банка (см., например, п. 2 Приложения к письму ВАС РФ от 11 апреля 1994 г. N С1-7/ОП-234 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с ответственностью коммерческих банков и их клиентуры за нарушение правил совершения расчетных операций")*(56). В этом случае в преамбуле договора в качестве стороны указывается соответствующий банк, в качестве полномочия руководителя филиала - доверенность банка - юридического лица. Иногда такие договоры оформляются неправильно. Например, в 1993-94 гг. распространилась негативная практика заключения кредитных договоров от имени филиалов банков, которые, как известно, юридическими лицами не являются (ст. 55 ГК РФ). При рассмотрении споров с заемщиками эти договоры подверглись анализу арбитражных судов различных инстанций. Суды первых инстанций, как правило, признавали такие договоры незаключенными. Высший арбитражный суд РФ также рассмотрел возникшую проблему. Его мнение отражено в письме ВАС РФ от 2 ноября 1994 г. N С1-7/ОП-742 "О заключении договоров обособленными подразделениями"*(57). В нем указано, что при наличии надлежаще оформленных полномочий отсутствие в тексте договора указания, что договор оформлен от имени юридического лица, не может служить основанием для признания такого договора недействительным. В этом случае договор следует считать заключенным от имени юридического лица. Таким образом, банк как юридическое лицо всегда должен считаться стороной в договоре, заключенном его филиалом. При этом неважно, банк или его филиал фактически обозначен в преамбуле этого договора как сторона.
Право кредитной организации иметь личные неимущественные права и, в частности, фирменное наименование вытекает из ст. 7 Закона о банках.
Юридическое лицо обладает способностью быть истцом и ответчиком в суде общей компетенции, арбитражном и третейском суде. Самостоятельная процессуальная дееспособность кредитных организаций так или иначе вытекает из разных статей Закона о банках. Например, в соответствии со ст. 21 Закона о банках решения и действия (бездействие) Банка России или его должностных лиц могут быть обжалованы кредитной организацией в суд или арбитражный суд в порядке, установленном федеральными законами. Реализация указанного права превратить кредитную организацию в истца по делу.
Юридическое лицо несет самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. Статья 9 Закона о банках предусмотрена самостоятельную имущественную ответственность кредитных организаций. По общему правилу кредитная организация не отвечает по обязательствам государства. Государство не отвечает по обязательствам кредитной организации, за исключением случаев, когда государство само приняло на себя такие обязательства. Кредитная организация не отвечает также по обязательствам Банка России. Банк России не отвечает по обязательствам кредитной организации, за исключением случаев, когда Банк России принял на себя такие обязательства. Вместе с тем ответственность Банка России по долгам некоторых кредитных организаций установлена Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 96-ФЗ "О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(58), но данная норма является скорее исключением, чем правилом.
Таким образом, все традиционные признаки юридического лица у кредитных организаций имеются. Однако по действующему законодательству наличия их недостаточно для того, чтобы эта организация возникла как юридическое лицо. Помимо указанных признаков необходимо присутствие еще одного, формального - факта регистрации кредитной организации в установленном порядке. Для такого вывода имеются следующие основания. В соответствии со ст. 12 Закона о банках кредитные организации подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(59) с учетом установленного Законом о банках специального порядка государственной регистрации кредитных организаций. В соответствии с п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным только с момента его государственной регистрации. Таким образом, без государственной регистрации организация не может приобрести статуса юридического лица.
Кредитная организация - коммерческая организация. Цели деятельности кредитной организации сформулированы в ст. 1 Закона о банках и должны быть определены в ее уставе. Законом предусмотрено, что кредитная организация осуществляет свою деятельность с целью извлечения прибыли. Таким образом, по своему статусу кредитная организация является коммерческой организацией. Следовательно, ее деятельность регулируется всеми нормативными актами, которые регулируют предпринимательскую деятельность.
Правоспособность кредитных организаций. Как уже было указано выше, главной особенностью правового положения кредитных организаций следует считать предмет их деятельности - посредническую деятельность на рынке капиталов. Указанный предмет деятельности конкретизирован в ст. 5 и 6 Закона о банках, в соответствии с которыми кредитные организации вправе выполнять банковские операции и другие сделки, как перечисленные в ч. 2 ст. 5 и в ст. 6 Закона о банках, так и не перечисленные в них. Причем сделки, названные банковскими операциями, кредитные организации осуществляют монопольно, иные сделки - в общем порядке, наряду с другими небанковскими организациями. В свою очередь, банки вправе монопольно осуществлять в совокупности три вида банковских операций, которые перечислены в ст. 1 Закона о банках. При этом кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Поэтому любые сделки, так или иначе обслуживающие такую деятельность, не могут быть ею совершены.
В связи с указанной нормой возникает проблема определения характера правоспособности кредитных организаций.
Гражданская правоспособность кредитной организации представляет собой частный случай правоспособности юридического лица. В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Эти организации могут заниматься различными видами предпринимательской деятельности, вне зависимости от того, перечислены они в их уставах или нет. Таким образом, гражданский закон, а вслед за ним и доктрина различают общую и специальную правоспособность юридического лица. Причем специальная правоспособность всегда понималась либо как уставная правоспособность, либо как правоспособность, содержание которой составляет закрытый перечень видов деятельности, который не может быть расширен, например, учредительными документами.
Коммерческие организации, наделенные общей правоспособностью, в практической жизни никогда не осуществляют все виды деятельности сразу. Они вынуждены специализироваться. Причем одни коммерческие организации специализируются по собственной воле, другие - по воле законодателя. В последнем случае вводится в действие норма, запрещающая отдельным коммерческим организациям совмещать некоторые виды деятельности*(60). Аналогичная ситуация сложилась в отношении кредитных организаций, которым запрещено заниматься торговой, производственной и страховой деятельностью. Отсюда следует, что в отличие от остальных коммерческих организаций кредитные организации не обладают общей правоспособностью в том объеме, в каком идет речь в абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ, что их правоспособность ограничена. Однако представляется, что нет оснований для вывода о специальной правоспособности кредитных организаций, в смысле абз. 1 п. 1 ст. 49 ГК РФ*(61). Помимо ст. 5 Закона о банках действующее законодательство не накладывает никаких ограничений на свободный выбор кредитными организациями каких-либо видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками. Поэтому кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены у них в лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности, которые прямо не относятся к торговле, производству или страхованию, вне зависимости от того, перечислены они в уставе или нет. Очевидно, речь может идти лишь о частичном ограничении общей правоспособности кредитных организаций путем введения для них запрета заниматься определенными видами деятельности. Это явление можно назвать принудительной специализацией кредитных организаций. Аналогичная ситуация складывается в отношении страховых организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг. Унитарные предприятия, напротив, обладают специальной правоспособностью. В связи с этим сфера их специализации определяется уставом.
Вопрос о моменте возникновения правоспособности кредитных организаций является спорным. По общему правилу правоспособность юридического лица возникает со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 2 ст. 51 ГК РФ) и прекращается после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Однако деятельность кредитных организаций в части осуществления ими банковских операций лицензируется Банком России (ст. 12-23 Закона о банках)*(62). В связи с этим в литературе была высказана точка зрения о том, что правоспособность кредитных организаций возникает не с момента регистрации кредитной организации как юридического лица, а с момента получению ею банковской лицензии. Аналогично - прекращение правоспособности кредитной организации происходит с момента отзыва у нее банковской лицензии, а не с момента исключения ее из реестра юридических лиц*(63). Изложенная точка зрения опирается на определение кредитной организации, содержащееся в ст. 1 Закона о банках, где наличие банковской лицензии признается конститутивным признаком кредитной организации. Соглашаясь в целом с позицией о важности банковской лицензии, необходимо уточнить, что организация с отозванной банковской лицензией должна быть все-таки признана кредитной, хотя бы в порядке исключения. Для этого есть несколько оснований. Во-первых, такая организация не исчезает как юридическое лицо и возможность осуществления ею всех банковских операций, указанных в ее уставе, сохраняется хотя бы потенциально; во-вторых, отзыв лицензии до ликвидации кредитной организации как юридического лица никогда не является окончательным. Банк России по собственной инициативе или по решению суда может вернуть кредитной организации ее лицензию. В-третьих, после отзыва банковской лицензии кредитная организация вправе выполнять не только банковские сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 Закона о банках.
Все приведенные примеры показывают, что правоспособность кредитной организации возникает и прекращается в общем порядке - с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Лицензия Банка России, как и любая другая лицензия, представляет собой разрешение на право заниматься определенной деятельностью, в данном случае - выполнять банковские операции, которые в ней перечислены.
Организационно-правовая форма кредитных организаций. Закон о банках устанавливает, что кредитная организация может быть образована только как хозяйственное общество (ст. 1). Перечень допустимых организационно-правовых форм кредитных организаций содержится в п. 1.1 Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций". Указанной нормой предусмотрено, что кредитная организация может создаваться только как акционерное общество, общество с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Такой подход оправдан, поскольку п. 1.1 Инструкция Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" содержит все виды хозяйственных обществ, известных ГК РФ. На практике, однако, кредитные организации создаются только как общество с ограниченной ответственностью (паевой банк) или как акционерное общество (акционерный банк). Действующее законодательство не стимулирует создания кредитных организаций в форме общества с дополнительной ответственностью.
Таким образом, помимо Закона о банках, образование и деятельность кредитных организаций регулируется также гл. 4 ГК РФ, Законом об акционерных обществах и законом об обществах с ограниченной ответственностью.
Независимость кредитных организаций. Кредитные организации, как и вся банковская система в целом, независимы от органов законодательной и исполнительной власти. Так, в соответствии со ст. 9 Закона о банках органы законодательной и исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Приведенная норма не означает, однако, абсолютной бесконтрольности кредитных организаций. Из гл. Х Закона о Банке России вытекает, что кредитные организации подконтрольны и поднадзорны Банку России. Последний наделен также правом регистрировать кредитные организации, лицензировать их деятельность, а также определять основные правила безопасного ведения банковского бизнеса (экономические нормативы), включая особые, повышенные требования к размеру минимального уставного капитала кредитных организаций.
Принцип независимости банковской системы от органов законодательной и исполнительной власти не означает полной бесконтрольности кредитных организаций. В силу указанного принципа рассматриваемые органы не вправе вмешиваться в процесс принятия кредитными организациями решений о выдаче кредита и выполнении ими иных операций по основной деятельности. Однако в рамках своей компетенции соответствующие органы (таможенные, налоговые, правоохранительные и т.п.) вправе контролировать выполнение кредитными организациями законодательства РФ.
Требования к наименованию кредитной организации определяются общими нормами гражданского и специальными нормами банковского законодательства.
Общие требования к наименованию и местонахождению кредитной организации содержатся в ст. 54 ГК РФ, специальные - в банковском законодательстве. Так, в соответствии со ст. 7 Закона о банках кредитная организация может иметь фирменное (полное официальное) наименование на русском языке, может иметь наименование на другом языке народов Российской Федерации, сокращенное наименование и наименование на иностранном языке. Фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов "банк" или "небанковская кредитная организация", а также указание на его организационно-правовую форму, например слова "закрытое акционерное общество" или "открытое акционерное общество" либо аббревиатуру "ЗАО" или "ОАО". Фирменное наименование общества на русском языке не может содержать иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков, если иное не предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации. Из п. 3.2.3 Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" следует, что сокращенное наименование кредитной организации должно отвечать специальным правилам Банка России, позволяющим идентифицировать кредитную организация как участника межбанковских расчетов. Использование в фирменном (полном официальном) и сокращенном наименованиях кредитной организации слов "Россия", "Российская Федерация", "государственный", "федеральный" и "центральный", а также производных от них слов и словосочетаний, допускается в порядке, установленном законодательными актами Российской Федерации.
Учитывая, что кредитные организации могут создаваться в форме трех указанных выше видов хозяйственных обществ, правила о наименовании кредитной организации могут дополняться также специальными нормативными актами о юридических лицах, созданных в соответствующей организационно-правовой форме. Так, например, из ст. 4 Закона об акционерных обществах следует, что полное фирменное наименование кредитной организации, созданной в форме акционерного общества, должно содержать не только названные выше сведения, но и обозначение типа общества (открытое или закрытое).
Чтобы наименование кредитной организации действительно позволяло индивидуализировать конкретное юридическое лицо, на Банк России возложена обязанность не допускать использование одного и того же наименования несколькими кредитными организациями. Для этого п. 6.1-6.3 Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"установлен механизм согласования предполагаемого фирменного (полного официального) и сокращенного наименований. Такое согласование должно осуществляться до заключения учредительного договора. В течение пяти дней после получения соответствующего запроса Банк России направляет учредителям письменное сообщение. Если запрашиваемое фирменное наименование не используется кредитными организациями, то в сообщении Банка России должно содержаться заключение о возможности использования предполагаемого фирменного наименования кредитной организации. Такое сообщение действительно в течение двенадцати месяцев с даты его направления. Если в процессе рассмотрения Банком России заявления о государственной регистрации кредитной организации будет установлено, что предполагаемое наименование кредитной организации уже содержится в Книге государственной регистрации кредитных организаций, Банк России обязан запретить использование этого наименования.
Кредитные организации являются юридическими лицами, на которые возложена обязанность публичной отчетности. В соответствии со ст. 8 Закона о банках кредитная организация обязана ежеквартально публиковать бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, информацию об уровне достаточности капитала, о величине резервов на покрытие сомнительных ссуд и иных активов, а ежегодно - бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках с заключением аудиторской фирмы (аудитора) об их достоверности. Кредитная организация, имеющая лицензию Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц, обязана раскрывать информацию о процентных ставках по договорам банковского вклада с физическими лицами (в целом по кредитной организации без раскрытия информации по отдельным физическим лицам) и информацию о задолженности кредитной организации по вкладам физических лиц.
Особенностью кредитных организаций, входящих в банковскую систему, является осуществление ими банковской деятельности на основании лицензии Банка России (ст. 1 Закона о банках).
Банковская лицензия - это разрешение в форме индивидуально определенного документа Банка России, выданное банку или небанковской кредитной организации в подтверждение их соответствия требованиям, предъявляемым для осуществления указанных в нем банковских операций, и обязывающее к проведению этих операций. Признаками банковской лицензии являются: официальность, обязательность, бессрочность, индивидуальная определенность (персонифицированный характер лицензии); непередаваемость, единообразность*(65).
Из п. 8.2, 8.3 и 14.1 Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций" следует, что кредитные организации могут иметь несколько видов лицензий. Характер лицензии зависит от срока деятельности кредитной организации, выполнения определенных условий и ее статуса (банк или небанковская кредитная организация).
Первичные лицензии. Вновь созданным путем учреждения банкам могут быть выданы следующие виды лицензий:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) (при наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков);
- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Данная лицензия может быть выдана банку одновременно с лицензией на право осуществления банковских операций в рублях и иностранной валюте (без права привлечения денежных средств физических лиц).
Созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов.
1. Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 6 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
2. Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 7 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
При наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков.
3. Лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 8 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций". Данная лицензия может быть выдана банку одновременно с лицензией № 2.
4. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 16 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях может быть выдана банку одновременно с лицензией № 1.
5. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 17 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И (ред. от 03.12.2010) "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте может быть выдана банку одновременно с лицензией № 2.
Вновь созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции.
Вторичные лицензии. Лицензии, выдаваемые в порядке расширения деятельности кредитной организации, предоставляются тем действующим кредитным организациям, которые желают увеличить круг выполняемых ими банковских операций.
После истечения 6 месяцев c момента получения первичной лицензии банку могут быть выданы следующие виды лицензий:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков;
- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов ("металлическая" лицензия). Данная лицензия может быть выдана банку при наличии или одновременно с лицензией на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте.
Вторичные лицензии, которые могут быть выданы банку, с момента государственной регистрации которого прошло не менее двух лет:
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях;
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте.
Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте может быть выдана банку при наличии у него лицензии на право осуществления банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) или одновременно с ней.
Генеральная лицензия, содержащая все возможные банковские операции, является основной. Однако она может быть выдана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, а также выполняющему установленные нормативными актами Банка России требования к размеру собственных средств (капитала).
Наличие лицензии на осуществление банковских операций с драгоценными металлами не является обязательным условием для получения Генеральной лицензии. Банк, имеющий Генеральную лицензию, имеет право в установленном порядке создавать филиалы на территориях иностранных государств и (или) приобретать акции (доли) в уставном капитале иностранных банков.
Банку, имеющему лицензию на осуществление банковских операций, для расширения деятельности могут быть выданы лицензии следующих видов.
1. Лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 7 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
При наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков.
2. Лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 8 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
Данная лицензия может быть выдана банку при наличии или одновременно с лицензией на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте.
3. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 16 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
4. Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 17 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
Лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте может быть выдана банку при наличии лицензии № 1.
5. Генеральная лицензия, содержащая банковские операции, перечисленные в приложении 18 к Инструкции Банка России от 02.04.2010 N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
Данная лицензия может быть выдана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, а также выполняющему установленные статьей 11.2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" требования к размеру собственных средств (капитала).
Наличие лицензии на осуществление банковских операций с драгоценными металлами не является обязательным условием для получения Генеральной лицензии.
Кредитная организация, имеющая Генеральную лицензию, может с разрешения Банка России создавать на территории иностранного государства филиалы и после уведомления Банка России - представительства. Кредитная организация, имеющая Генеральную лицензию, может с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации.
На практике кредитные организации, которые занимаются разными видами деятельности, не запрещенными ст. 5 Закона о банках, вынуждены получать гораздо больше видов лицензий, чем перечислено выше. Причем Банк России лицензирует только банковскую деятельность. Остальные виды лицензий выдаются иными уполномоченными органами.
Например, из годового отчета Банка "Зенит" за 2004 г. следует, что этот банк имеет следующие виды лицензий:
- генеральная лицензия на осуществление банковских операций;
- генеральная лицензия на осуществление операций с драгоценными металлами;
- лицензия на экспорт золота;
- лицензия на экспорт серебра;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление дилерской деятельности;
- лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами;
- лицензия на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле на территории Российской Федерации;
- лицензия на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов;
- лицензия на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну;
- лицензия на предоставление услуг в области шифрования информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, пользователям системы международного электронного финансового документооборота SWIFT;
- лицензия на осуществление технического обслуживания шифровальных средств в системе международного электронного финансового документооборота SWIFT;
- лицензия на предоставление услуг в области шифрования информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, держателям банковских карт международных платежных систем;
- лицензия на осуществление технического обслуживания шифровальных средств в международных платежных системах с использованием банковских карт;
- лицензия на осуществление деятельности по техническому обслуживанию шифровальных средств, предназначенных для криптографической защиты информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, при ее обработке, хранении и передаче по каналам связи, в системе электронного документооборота Банка;
- лицензия на предоставление услуг в области шифрования информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, в системе электронного документооборота Банка;
- лицензия на осуществление деятельности по распространению шифровальных средств*(66).
3. Виды кредитных организаций, входящих в банковскую систему Российской Федерации
В соответствии со ст. 1 Закона о банках кредитные организации различаются в зависимости от видов выполняемых ими операций.
Виды банков. В определении банка, содержащемся в ст. 1 Закона о банках, выделены следующие три главных признака банка. Во-первых, банк - это кредитная организация. Во-вторых, только банку предоставлено право привлекать во вклады денежные средства физических и юридических лиц, размещать их от своего имени и за свой счет, а также открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц. В-третьих, указанные операции банк вправе осуществлять в совокупности. Если хотя бы один из указанных признаков отсутствует, организация не может рассматриваться как банк.
Анализ законодательства и банковской практики позволяет выделить следующие виды банков.
1. Универсальные (осуществляющие широкий круг банковских операций) и специализированные (оказывающие преимущественно какой-то один вид банковских услуг). В России, как и в других странах, практика идет в основном по пути создания универсальных банков. Поэтому такая классификация является, в известной мере, условной.
2. Банки, имеющие филиалы и бесфилиальные банки.
3. Акционерные и паевые банки. Паевыми называются банки, созданные в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью. Такое название не носит правового характера, а является исторически сложившимся.
4. Характер инвестиций в уставные капиталы банков позволяет различать государственные (муниципальные) и частные банки, а также банки с иностранными инвестициями.
По общему правилу ст. 11 Закона о банках использование средств бюджетов всех уровней, а также иного государственного и муниципального имущества для формирования уставных капиталов банков не допускается. Исключения из этого правила должны быть специально предусмотрены законодательными актами соответствующего уровня. Этими же актами может определяться доля участия государственных или муниципальных средств в капиталах банков.
Приведем несколько примеров. В соответствии со ст. 2 Закона о Банке России уставный капитал и иное имущество Банка России является федеральной собственностью. Таким образом, Банк России является банком со стопроцентным государственным капиталом. Участие Российской Федерации в уставных капиталах ряда других банков осуществляется через Банк России в соответствии со ст. 8 Закона о Банке России:
«Уменьшение или отчуждение доли участия Банка России в уставном капитале Сбербанка, не приводящее к сокращению указанной доли участия до уровня менее 50 процентов плюс одна голосующая акция, осуществляется Банком России по согласованию с Правительством Российской Федерации.
Уменьшение или отчуждение доли участия Банка России в уставном капитале Сбербанка, приводящее к сокращению указанной доли участия до уровня менее 50 процентов плюс одна голосующая акция, осуществляется на основании федерального закона.
Банк России не вправе участвовать в капиталах или являться членом иных коммерческих или некоммерческих организаций, если они не обеспечивают деятельность Банка России, его учреждений, организаций и служащих, за исключением случаев, установленных федеральными законами.»
Статья 42 Федерального закона от 28 августа 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации"*(67) разрешала органам местного самоуправления создавать муниципальные банки и иные финансово-кредитные учреждения. К сожалению, особенности правового статуса муниципальных банков законодательством не определены.
Частные банки создаются юридическими и физическими лицами на общих основаниях.
Законодательству известны следующие формы участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Из ст. 17 и 18 Закона о банках, а также из ч. 8 ст. 1 Закона о валютном регулировании следует, что на территории Российской Федерации могут создаваться кредитные организации с иностранными инвестициями и открываться филиалы иностранных банков. Кредитные организации с иностранными инвестициями являются юридическими лицами российского права, созданными по законодательству Российской Федерации, которые отличаются от других кредитных организаций только составом участников (все или часть из которых - нерезиденты), а также источником формирования уставного капитала: полностью или частично - средства нерезидентов.
Понятие филиалов иностранных банков может быть раскрыто, прежде всего, через понятие "иностранный банк". В соответствии со ст. 1 Закона о банках иностранным следует считать банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Следовательно, критерий для выявления статуса банка должен определяться личным законом иностранного юридического лица, т.е. иностранным, а не российским правом. Аналогичным образом российский законодатель определяет понятие "филиал иностранного банка". Из редакции ч. 8 ст. 1 Закона о валютном регулировании следует, что филиалами иностранных кредитных организаций могут быть признаны только те организации, которые созданы как филиалы банков в соответствии с законодательством иностранных государств. Однако для осуществления банковской деятельности на территории Российской Федерации они должны иметь лицензию Банка России. Таким образом, статус филиала иностранного банка должен определяться по законодательству головного банка, а объем специальной дееспособности его филиала, действующего на территории Российской Федерации, - по лицензии Банка России, т.е. фактически по российскому законодательству.
Российские банки с иностранным участием и филиалы иностранных банков могут открываться на территории Российской Федерации только в пределах квоты (предельного размера) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Эта квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Предполагается, что Банк России обязан прекращать выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков при достижении указанной квоты. В соответствии со ст. 18 Закона о банках размер квоты должен устанавливаться федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. На сегодняшний день такой федеральный закон отсутствует. В 1993 г. решением Совета директоров Банка России (протокол N 13 от 29 марта 1993 г.) был установлен лимит участия иностранного капитала в банковской системе страны на уровне 12%. С тех пор этот показатель не пересматривался.
Особенности регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями определяются Положением Банка России от 23 апреля 1997 г. N 437 ( в редакции на 26.01.2007 г.) "Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями". Для увеличения своего уставного капитала за счет средств нерезидентов кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на отчуждение (в том числе продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов. В свою очередь, участники кредитной организации - резиденты должны также получить предварительное разрешение Банка России на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов.
На практике кредитные организации с иностранными инвестициями создаются в разных формах, в том числе в виде дочерних банков со стопроцентным иностранным капиталом. Банк России препятствует открытию на территории Российской Федерации филиалов иностранных банков, которые на сегодняшний день полностью отсутствуют.
Характер инвестиций в уставные капиталы банков (государственные, муниципальные, частные, иностранные), как правило, не влияет на имущественные права банков, образованных с их участием. Практически все банки, созданные по законодательству Российской Федерации, считаются собственниками имущества, переданного в их уставный капитал. Исключение составляет Банк России (особое вещное право) и филиалы иностранных банков (собственник определяется по иностранному законодательству).
Виды небанковских кредитных организаций. В соответствии со ст. 1 Закона о банках небанковской кредитной организацией названа кредитная организация, которая имеет право осуществлять только отдельные банковские операции. Допустимые сочетания банковских операций для отдельных видов небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.
Таким образом, деление небанковских кредитных организаций на виды осуществляется по российскому законодательству волей Банка России путем издания им нормативных актов, определяющих круг банковских операций, предписанных для того или иного вида небанковских кредитных организаций.
В настоящее время Банк России установил допустимые сочетания банковских операций для трех видов небанковских кредитных организаций (НКО): расчетных НКО, организаций инкассации и небанковских депозитно-кредитных организаций.
В соответствии с Инструкцией Банка России от 26.04.2006 N 129-И "О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением" расчетные НКО вправе осуществлять следующие банковские операции:
1) открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;
2) осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам.
Расчетные НКО не вправе привлекать денежные средства юридических и физических лиц во вклады в целях их размещения от своего имени и за свой счет. Однако рассматриваемые организации вправе предоставлять кредиты клиентам - участникам расчетов на завершение расчетов по совершенным ими сделкам в порядке, установленном Банком России. Временно свободные денежные средства расчетные НКО вправе размещать только в виде вложений в ценные бумаги федерального правительства, отнесенных Банком России к вложениям с нулевым риском, а также хранить на корреспондентских счетах в Банке России и в кредитных организациях, осуществляющих деятельность по проведению расчетов.
Расчетные НКО могут осуществлять обслуживание юридических лиц, в том числе кредитных организаций, на межбанковском, валютном рынках и рынке ценных бумаг, осуществлять расчеты по пластиковым картам, осуществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, операции по купле-продаже иностранной валюты в безналичной форме, а также сделки, предусмотренные их уставами.
Примером расчетной НКО является расчетная палата ММВБ. В качестве другого примера можно назвать НКО "Вестерн Юнион ДП Восток" (далее - Вестерн Юнион). В других странах организации Вестерн Юнион считаются легальными неформальными операторами перевода средств. Несмотря на имеющиеся отличия перевод в рамках Вестерн Юнион сохраняет основной признак банковского перевода - совершение платежа в месте, отличном от места начала перевода. Поэтому для осуществления легальной деятельности на территории Российской Федерации Вестерн Юнион был вынужден в свое время получить лицензию Банка России.
Учитывая, что расчетные НКО не должны использовать привлеченные средства для предоставления кредитов, они обладают более высоким (по сравнению с банком) уровнем ликвидности активов. По указанной причине федеральный закон установил для них менее строгие экономические нормативы, в частности к размеру минимального уставного капитала. В соответствии со ст. 11, Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 15.11.2010, с изм. 07.02.2011) "О банках и банковской деятельности" минимальный размер уставного капитала вновь регистрируемой небанковской кредитной организации, ходатайствующей о получении лицензии, предусматривающей право на осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам, на день подачи ходатайства о государственной регистрации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций устанавливается в сумме 90 миллионов рублей.
В соответствии с п. 1.2 Положения Банка России от 21 сентября 2001 г. N 153-П "Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции" (далее - Положение Банка России N 153-П) небанковские депозитно-кредитные организации (НДКО) вправе осуществлять в рублях и в иностранной валюте следующие банковские операции:
- привлечение денежных средств юридических лиц во вклады (на определенный срок);
- размещение привлеченных во вклады денежных средств юридических лиц от своего имени и за свой счет;
- купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме исключительно от своего имени и за свой счет;
- выдача банковских гарантий.
Помимо указанных банковских операций НДКО вправе заключать любые сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 Закона о банках наравне с обычными банками. Для осуществления своей деятельности НДКО вправе открывать корреспондентные счета в кредитных организациях.
НДКО не вправе осуществлять следующие банковские операции:
- привлечение денежных средств физических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и юридических лиц во вклады до востребования;
- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
- осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
- купля-продажа иностранной валюты в наличной форме;
- привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.
НДКО не разрешается также открывать филиалы и создавать дочерние организации за рубежом.
1. Договоры займа и кредита
2. Договор финансирования под уступку денежного требования
3. Договор лизинга
4. Договор банковского вклада (депозита)
5. Договор банковского счета
6.Доверительное управление денежными средствами
1. Договоры займа и кредита
Договор займа и кредитный договор являются важнейшими инструментами предоставления денежных средств.
Гражданский кодекс РФ объединил эти договоры в одной гл. 42, поскольку они имеют много общего. Основным предметом рассматриваемых договоров служат денежные средства.
Однако имеются существенные различия, что позволило сформулировать два разных договора.
Договор займа является более общим, его положения распространяются на кредитные отношения, если ГК РФ не устанавливает каких-либо особенностей либо иное не вытекает из сущности кредитного договора.
Договор займа. Согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ заимодавец передает по договору займа заемщику денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками. В свою очередь, заемщик обязуется возвратить сумму займа или равное количество вещей того же рода и качества.
Договор займа в отличие от кредитного договора является реальным, т.е. он считается заключенным не с момента подписания сторонами соглашения, а лишь после передачи заемщику оговоренных денежных средств или вещей.
В случае предварительного договора, в котором указаны сроки и сумма предоставления заемщику средств, основной договор займа считается заключенным с момента его подписания сторонами. Предметом договора займа могут выступать иностранная валюта и валютные ценности.
Заем иностранной валюты и валютных ценностей на территории Российской Федерации должен соответствовать нормам Закона о валютном регулировании и положениям иного валютного законодательства. Так, заем денежных средств в иностранной валюте физическим и юридическим лицам, за исключением уполномоченных банков, осуществляется в безналичном порядке через текущие валютные счета заемщиков в уполномоченных банках (п. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании). Валютные средства могут быть объектом как договора займа, так и кредитного договора.
По договору займа заемщик должен вернуть не ту же вещь, как по договору имущественного займа, а другую, но того же рода и качества.
По этому же основанию договор займа отличается от договора ссуды (безвозмездного пользования). По договору ссуды, как и по договору аренды, одна сторона передает другой стороне имущество во временное пользование, а другая сторона обязуется вернуть ту же вещь (ст. 689 ГК РФ). В отличие от кредитного договора ГК РФ не устанавливает каких-либо ограничений круга субъектам договора займа (ст. 807). Сторонами в договоре займа, в том числе в качестве заимодавца, могут быть любые физические и юридические лица.
Государство также нуждается в денежных средствах. Поэтому Российская Федерация и ее субъекты тоже могут быть заемщиками.
Договор займа может быть заключен путем выпуска Российской Федерацией и ее субъектами облигаций и продажи их физическим и юридическим лицам. Сторонами такого договора выступают приобретатели облигаций, других ценных бумаг в качестве заимодавцев, а Российская Федерация либо ее субъекты в качестве заемщиков.
Содержание такого договора государственного займа определяется условиями выпуска соответствующих ценных бумаг. Не допускается изменение условий выпущенных в обращение государственных и муниципальных займов. Например, Генеральные условия эмиссии и обращения облигаций федеральных займов утверждены постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458 (в ред. от 27 февраля 1999 г. N 245)*(90). Приобретение гражданами и организациями государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг осуществляется в добровольном порядке. Нарушение данного правила приводит к тому, что договор займа действителен на первоначальных условиях.
Договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. Кредитные организации очень активно пользуются этим правом с целью привлечения денежных средств.
Облигация удостоверяет наличие договора займа между ее владельцем (заимодавцем) и эмитентом облигации (заемщиком). Владелец облигации - заимодавец обладает правом на получение от эмитента номинальной стоимости облигации (либо иного имущественного эквивалента) и оговоренных процентов. Выпуск и обращение облигаций кредитных организаций осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(91) (далее - Закон о рынке ценных бумаг), Инструкцией Банка России от 22 июля 2002 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" и иными нормативными актами, регулирующими правила совершения сделок с ценными бумагами.
Договор займа также может предусматривать возвращение заемщиком денежных средств путем выдачи заимодавцу простого или переводного векселя (ст. 815 ГК РФ).
Договором займа может быть предусмотрено предоставление заемщику не денежных средств, а векселей на указанную в договоре сумму.
Как следует из материалов дела Федерального арбитражного суда Центрального округа N АО8-6139/р2-22 от 18 июня 2003 г., между ОАО "Лебединский горно-обогатительный комбинат" (заимодавец) и ЗАО "Лебединец" (заемщик) были заключены договора займа от 14 октября 1999 г. N 259-юр и от 26 октября 1999 г. N 281-юр, согласно которым ОАО "Лебединский горно-обогатительный комбинат" обязалось предоставить ЗАО "Лебединец" краткосрочный заем в размере 2 500 000 руб. и 400 000 руб. векселями АКБ "Белгородпромстройбанк"; а ЗАО "Лебединец" обязалось возвратить заем в установленные сроки денежными средствами.
С момента выдачи векселя положения договора займа должны учитывать требования вексельного законодательства (ст. 815 ГК РФ). В первую очередь следует обратить внимание на постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"*(92) (далее - постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14).
Форма договора. Если заимодавцем является юридическое лицо, договор займа должен быть облечен в письменную форму независимо от суммы займа. Расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу заимодавцем определенной денежной суммы (определенного количества вещей), является подтверждением заключения договора займа. Подтверждением заключения договора займа может быть письменная просьба об отсрочке возврата взятых взаем денег или вещей.
Несоблюдение письменной формы договора займа, в отличие от кредитного договора, не лишает его юридической силы, не влечет его ничтожности (ст. 820 ГК РФ), но стороны по общему правилу, установленному ст. 162 ГК РФ, лишаются права подтвердить заключение данного договора свидетельскими показаниями.
Права и обязанности сторон по договору займа. В отличие от ранее действовавшего законодательства договор займа, в том числе когда заимодавцем выступает банк или иное юридическое лицо, может быть безвозмездным. Договор займа предполагается безвозмездным, если в нем не указано иное. Как правило, безвозмездным является договор займа, предметом которого являются не денежные средства, а иные вещи, определенные родовыми признаками.
Возмездный характер имеет договор займа, когда заимодавец вправе получить с заемщика сверх суммы займа проценты на эту сумму в размере и в порядке, установленном договором. При отсутствии в возмездном договоре условий о размере ставки рефинансирования (проценты, которые начисляются на кредиты, предоставляемые Банком России кредитным организациям), устанавливаемой Банком России на день уплаты заемщиком суммы долга или его остатка, положения нормы ст. 809 ГК РФ о том, что размер процентов определяется существующей в месте жительства заемщика либо в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента, в настоящее время не применяется в силу разъяснения п. 51 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(93) (далее - постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).
Проценты, как правило, начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства. Если в договоре не предусмотрено иное, сумма заемных средств погашается в таком порядке: сначала погашаются установленные проценты за пользование чужими денежными средствами, а затем - основная сумма.
При отсутствии в договоре специального соглашения суд вправе по своему усмотрению применить учетную ставку банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения судебного решения*(94).
Заемщику предоставлено право оспаривать договор займа, доказывая, что деньги или вещи не были переданы заимодавцем или были переданы в меньшем количестве, чем обусловлено в договоре. Оспаривание договора займа по его безденежности путем свидетельских показаний допускается в том случае, если договор займа заключен в устной форме либо под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителем заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК РФ). В тех случаях, когда деньги или вещи в действительности получены заемщиком в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на переданное количество денег (вещей). В этом случае заемщик обязан вернуть заимодавцу (сверх суммы займа) сумму процентов, начисленных на реально переданную ему сумму займа, а не на указанную в договоре.
Договором займа может быть предусмотрено предоставление заемщиком обеспечения возврата заемных средств (поручительство, залог, другое обеспечение). Если предусмотренное обеспечение не будет предоставлено, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты установленных процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ). Эти же последствия предусмотрены в том случае, когда произошла утрата обеспечения (например, поручитель обанкротился) либо ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает (произошло, к примеру, обесценение предмета залога).
Договор займа может предусматривать целевое использование заемных средств. При невыполнении этого условия, а также в случаях, когда заемщик не обеспечил заимодавцу возможность контролировать использование заемных средств, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов за пользование заемными средствами, если договор займа не предусматривает иное (ст. 814 ГК РФ).
Основной обязанностью заемщика является возврат заимодавцу полученной суммы займа и установленных процентов в срок, предусмотренный договором. Договором определяется порядок возврата суммы займа (ежемесячно равными долями, по окончании займа, иным образом). При отсутствии в договоре условий о сроках и порядке возврата займа вся сумма займа и установленные проценты должны быть возвращены не позднее 30 дней со дня предъявления заемщику соответствующих требований (п. 1 ст. 810 ГК РФ).
Обязанность заемщика по возврату сумм займа и установленных процентов считается выполненной после зачисления соответствующих средств на банковский счет заимодавца либо после непосредственной передачи их заимодавцу, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 810 ГК РФ)*(95). Списание денежных средств со счета заемщика не освобождает его от ответственности за возврат суммы займа, если эти средства не поступили на счет заимодавца.
Ответственность заемщика. В случае невозвращения в установленный срок суммы займа заемщик обязан сверх указанной суммы займа и процентов за пользование денежными средствами уплатить заимодавцу проценты на сумму займа со дня, когда денежные средства должны были быть возвращены, до дня их возврата заимодавцу. В этом случае сумма денежных средств, подлежащая возврату, в случае нарушения заемщиком своих обязательств состоит из сумм: займа; процентов, установленных за пользование заемными средствами; процентов, начисленных за нарушение срока возврата заемных сумм.
Судебная практика различает два вида процентов. В одном случае проценты, устанавливаемые ст. 809 ГК РФ, являются платой за пользование чужими денежными средствами*(96). Ко второму случаю относятся проценты, которые начисляют на основании ст. 811 ГК РФ. Эти проценты начисляются за пользование денежными средствами сверх предусмотренных в договоре сроков. Их следует рассматривать как разновидность гражданско-правовой ответственности. К ним применима норма ст. 333 ГК РФ о праве суда сократить сумму такого рода процентов*(97).
Если законом или договором не предусмотрены проценты либо неустойка за нарушение срока возврата заемных средств, то подлежат уплате проценты на сумму займа в размере ставки рефинансирования, установленной Банком России (п. 1 ст. 811 ГК РФ). Ставка рефинансирования (учетная ставка Банка России) составляет размер процентов, которые начисляются при кредитовании Банком России кредитных организаций.
В случае невозвращения заемщиком денежных средств на сумму займа начисляются проценты со дня, когда денежная сумма должна быть возвращена, до дня ее возврата (независимо от уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами) в размере и порядке, установленных п. 1 ст. 395 ГК РФ*(98).
Положения договора об исключении применения ст. 395 ГК РФ за просрочку исполнения денежного обязательства не имеют юридической силы.
Невозвращение заемных сумм в установленные сроки может причинить ущерб заимодавцу (например, он вынужден был получить кредит). В этом случае заемщик обязан возместить причиненный ущерб в части, не покрытой процентами, начисленными за нарушение срока возврата займа.
В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение займа по частям, нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право заимодавцу потребовать досрочного возврата оставшейся суммы займа и установленных процентов (п. 2 ст. 811 ГК РФ).
Следует учитывать, что если законом или договором обусловлена неустойка за просрочку возврата заемных средств, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, не подлежат начислению. В том случае, когда в договоре установлено, что за просрочку возврата заемных средств должник одновременно уплачивает повышенные проценты и неустойку, заимодавец вправе предъявлять требования о применении одной из указанных мер ответственности: установленных процентов либо неустойки.
Проценты, установленные договором или п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами сверх сроков по договору, носят зачетный характер. Стороны не вправе устанавливать условиями договора обязанность заемщика по возмещению убытков сверх суммы начисленных процентов.
В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение займа по частям, нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право заимодавцу потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа и установленных процентов.
Согласно постановлению Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 разъясняется, что в том случае, когда заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и установленных процентов (п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 ГК РФ), проценты подлежат начислению до дня, когда сумма займа должна быть возвращена*(99).
Проценты, начисленные за период реального пользования заемными средствами, являются платой за использование чужих денежных средств. Начисление процентов за последующий период до дня, указанного в договоре, носит характер гражданско-правовой ответственности*(100). К ним применима ст. 333 ГК РФ в том случае, если сумма процентов, подлежащих уплате, несоразмерна последствиям просрочки заемных средств.
По иному основанию (например, с учетом материального положения заемщика) уменьшение судом суммы начисленных процентов за несвоевременное исполнение должником своих обязательств не допускается (п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ - приложение к Информационному письму ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17)*(101).
Кредитный договор. По кредитному договору банк или иная кредитная организация, получившие в Банке России лицензию на осуществление банковских операций, обязуются предоставлять денежные средства заемщику в размере и в сроки, установленные договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить за пользование заемными средствами установленные проценты.
Кредитором могут быть только банки и иные кредитные организации. Кредитный договор в отличие от договора займа консенсуальный, т.е. он вступает в силу с момента его подписания (ст. 820 ГК РФ). Заемщик вправе потребовать предоставление кредита в соответствии с заключенным договором*(102).
Независимо от суммы кредита договор должен быть облечен в письменную форму. Если в кредитный договор включены условия о залоге недвижимости, он должен быть удостоверен нотариально и зарегистрирован в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(103). Несоблюдение установленной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор является ничтожным (ст. 820 ГК РФ).
К отношениям по кредитному договору применяются нормы, регулирующие договор займа, если иное не установлено правилами ГК РФ и не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).
На этом основании полагаем, что уступка банком права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но любому субъекту. Уступка права требования по кредитному договору означает, что суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии. Однако уступка требования не нарушает права банка. Следует учитывать, что кредитный договор не включен в число сделок, требующих наличия банковских лицензий (ч. 1 ст. 5 Закона о банках). В условиях правомерности кредитования одной коммерческой организацией другой организации какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору представляются необоснованными.
Кредитный договор, как и договор займа, может предусматривать целевое использование кредита. Кредит возможен в иностранной валюте (п. 2 ст. 807 ГК РФ). При этом он должен соответствовать требованиям валютного законодательства. Предоставление валютного кредита юридическим и физическим лицам, за исключением уполномоченных банков, должно осуществляться исключительно в безналичном порядке через текущие валютные счета заемщиков в уполномоченных банках.
Кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. При отсутствии в нем условий о размере вознаграждения заемщик обязан уплатить кредитору проценты на сумму кредита из расчета ставки рефинансирования, устанавливаемой Банком России на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. Если она (ставка) за период предоставления банковского кредита менялась, суд должен исходить из ставки на день предъявления иска или на день вынесения решения суда, которая наиболее близка к учетным ставкам всего периода просрочки должника*(104). Проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления денежных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора, поскольку проценты выплачиваются за время реального пользования заемными средствами.
В случае изменения Банком России ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование кредитными средствами, если такое право предусмотрено условиями кредитного договора (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
Если в кредитном договоре о предоставлении кредита в иностранной валюте не указаны проценты за пользование кредитными средствами, п. 1 ст. 395 ГК РФ в части начисления процентов на сумму кредита в размере учетной ставки банковского процента (ставки рефинансирования) в рублях не применяется. Кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора.
При отсутствии таких публикаций размер процентов определяется на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам*(105).
Предоставление кредита является обязанностью кредитора, подписавшего кредитный договор. Кредитор вправе не выполнить данное обязательство лишь в случае признания заемщика неплатежеспособным либо при наличии доказательств, свидетельствующих о том, что заемщик не сможет выполнить свое обязательство по возврату кредитных средств и установленных процентов. В то же время п. 2 ст. 821 ГК РФ предоставляет заемщику право отказаться от получения кредита полностью или частично, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями кредитного договора. В этом случае заемщик обязан уведомить кредитора об отказе получения кредита до наступления срока его предоставления. В кредитном договоре может быть указан минимальный срок до наступления момента предоставления кредитных сумм, по истечении которого отказ заемщика от получения кредита не имеет юридической силы. Кредитный договор может предусматривать запрещение отказа заемщика от кредита либо обязанность заемщика возместить кредитору убытки, вызванные односторонним расторжением кредитного договора.
Разновидностью кредитного договора является договор об открытии кредитной линии. Договор об открытии кредитной линии устанавливает выдачу кредита несколькими частями в пределах обусловленного срока и общей суммы кредита при соблюдении, как правило, установленного лимита задолженности*(106).
Представляется более правильным рассматривать договор об открытии кредитной линии в качестве предварительного соглашения, а выдачу каждой части кредита обусловливать отдельным кредитным договором*(107). На практике вся сумма кредита часто выдается на основании одного договора.
Одним из условий кредитного договора, как правило, являются обязательства заемщика по обеспечению возврата кредитных средств. В случае нарушения этого условия кредитор, так же как и займодатель (ст. 813 ГК РФ), вправе, если иное не установлено кредитным договором, потребовать досрочного возвращения заемных средств и предусмотренных процентов.
В случае нарушения заемщиком обязанности по возврату кредитных средств в установленный договором срок он обязан заплатить кредитору сверх суммы кредита и процентов за пользование заемными средствами проценты, начисляемые за нарушение срока возврата заемных сумм, в размере, установленном условиями кредитного договора. При отсутствии в договоре этих условий заемщик обязан уплатить со дня, когда заемные средства должны были быть возвращены, до дня их возврата проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Банком России.
В случае признания судом кредитного договора недействительным заемщик вправе истребовать от кредитора суммы процентов, превышающие размер учетной ставки.
Например, банк предоставил заемщику сумму кредитов под 20% годовых, а процент рефинансирования составляет 13%. При признании договора недействительным суммы, выплаченные в качестве процентов за пользование чужими денежными средствами и превышающие суммы процентов в размере ставки рефинансирования, подлежат возврату заемщику*(108).
2. Договор финансирования под уступку денежного требования(факторинг)
Значение финансирования под уступку денежного требования. Современные товарные отношения не могут существовать без кредитов, т.е. таких отношений, при которых передача ценностей из одного хозяйства в другое отстает во времени от получения эквивалента. Такие отношения преимущественно связаны с отсрочкой или рассрочкой оплаты должником предоставленного ему исполнения (передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг). Возникает денежное обязательство, в силу которого кредитор приобретает соответствующее требование об уплате денежных средств по истечении установленного срока. При неисполнении должником денежного требования кредитор имеет возможность удовлетворить свой интерес посредством обращения взыскания на все имущество должника (так называемый генеральный залог). Право кредитора приобретает самостоятельную ценность: оно может быть передано другому лицу либо быть самостоятельным объектом различных сделок. В настоящее время все более распространенный характер приобретают отношения, направленные на включение в оборот прав требования уплаты денег (дебиторской задолженности) непосредственно, без закрепления их в ценной бумаге.
Одной из наиболее распространенных в коммерческой практике форм использования имущественных активов в виде не закрепленных в ценной бумаге прав требования являются сделки финансирования под уступку денежного требования. Смысл данной сделки состоит в том, что одна сторона получает от финансового агента денежные средства, передавая последнему свои денежные права требования в отношении третьих лиц.
Экономический интерес уступающей требования стороны, как правило, состоит в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождения от риска неплатежеспособности должника. Кроме того, те поставщики товаров, чьим основным активом являются платежные требования, вытекающие из поставки товаров, имеют возможность использовать это имущество для целей обеспечения, что позволяет значительно удешевить кредит.
Поставщики имеют возможность получить дополнительную прибыль, увеличивая объемы продаж за счет получаемых от фактора оборотных средств; экономить на затратах по получению и оформлению банковского кредита и т.д.
История возникновения факторинга. Отдельные элементы факторских операций появились еще в ХIII-ХVI вв. Факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входила не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, связанный с получением оплаты, предоставляя принципалу за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере). На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур)*(109).
Широкое развитие факторинга в начале ХХ в. было вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме. Наибольшее распространение подобные операции получили в США в 1940-50-х гг.; осуществлялись они в основном крупными банками ("Бэнк оф Америка", "Ферст нэшнл бэнк оф Бостон"). Однако официально эти операции были признаны в США в 1963 г., когда правительственный орган по контролю за денежным обращением признал факторинговые операции законным видом банковской деятельности. В Европе подобные операции стали проводиться в 1960-х гг. и получили наибольшее распространение в конце 1980-х гг. В основном деятельность финансовых посредников осуществляется банками либо специализированными финансовыми организациями.
Факторинговые операции приобрели исключительно широкое распространение и в международной коммерческой практике. Учитывая потребность в разработке правовых норм, регулирующих сделки уступки права требования в рамках международных операций по финансированию под уступку денежного требования, различными международными институтами проводится большая работа по их унификации. Так, в мае 1988 г. в Оттаве принята Конвенция о международном факторинге (Оттавская конвенция 1988 г.), подготовленная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). В декабре 2001 г. в Нью-Йорке принята Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йоркская конвенция 2001 г.).
Попытка внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята еще в 1988 г. Эксперимент проводился в специально созданных факторинговых отделах Промстройбанка СССР. В результате было издано письмо Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. N 252 "О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги". Данное письмо охватывало лишь случаи переуступки просроченных требований - уступка производилась только после получения поставщиком от банка-плательщика извещения о помещении платежных требований в картотеку N 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок).
На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй ГК РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения гл. 43 ГК РФ.
Природа договора факторинга. Статья 824 ГК РФ определяет договор финансирования под уступку денежного требования как договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
Отношения, охватываемые определением, данным в ст. 824 ГК РФ, могут быть различными. Определение природы возникающих между сторонами отношений возможно только с учетом анализа конкретного договора, заключенного между сторонами.
Договор финансирования под уступку денежного требования может быть сформулирован и как реальный, и как консенсуальный. Природа договора о финансировании будет определяться с учетом избранного сторонами договорного типа.
Наиболее распространенная конструкция договора финансирования предполагает передачу требования финансовому агенту на "полном праве". При этом финансовый агент не имеет права требовать возврата предоставленного финансирования, а получает средства от "уступленного" должника.
Характеристика рассматриваемых отношений как отношений заемных или кредитных ошибочна. При займе или кредите на заемщике лежит обязанность возвратить полученные денежные средства. Финансирование по первому типу (п. 1 ст. 831 ГК РФ) не предусматривает обязанности клиента вернуть полученное. Он обязан уступить (передать) право требования к должнику. При исполнении клиентом этой обязанности финансовый агент не вправе требовать возврата средств. Договор финансирования под уступку денежного требования содержит элемент кредитования клиента, однако не может быть сведен к разновидности договора займа или кредитного договора.
Определение юридической природы отношений между финансовым агентом и клиентом по передаче права требования как договора купли-продажи наиболее адекватно рассматриваемым отношениям. Право требования в данном случае выполняет роль имущественного эквивалента, передаваемого финансовому агенту в обмен на денежные средства. Однако договор о финансировании не исчерпывается этими отношениями, хотя они и составляют его ядро. При факторинговом обслуживании помимо сделок по покупке прав требований финансовый агент оказывает ряд дополнительных услуг клиенту.
В качестве черт, отличающих договор финансирования от договора кредитования, указывают на следующие:
- кредит выдается на фиксированный срок, а факторинговое финансирование выплачивается на срок фактической отсрочки платежа;
- кредит выплачивается в обусловленный кредитным договором день, а факторинговое финансирование выплачивается в день поставки товара;
- кредит выдается на заранее обусловленную сумму, размер факторингового финансирования не ограничен и может безгранично увеличиваться по мере роста объема продаж клиента;
- кредит погашается в заранее обусловленный день, факторинговое финансирование погашается в день фактической оплаты дебитором поставленного товара;
- при кредитовании банк не оказывает заемщику никаких услуг, при факторинговом финансировании финансовый агент управляет дебиторской задолженностью.
Приведенные отличия не являются существенными. Кредитный договор может включать условия, свойственные для договоров финансирования в описываемом выше варианте, и сочетаться с предоставлением дополнительных услуг. Существенным моментом, характеризующим договор финансирования данного вида, является отсутствие обязанности у клиента возвращать полученные от финансового агента денежные средства.
Природа отношений по финансированию под уступку денежного требования для целей обеспечения является иной.
Конструкция договора, характерные черты которого описаны в абз. 2 п. 1 ст. 824 и п. 1 ст. 831 ГК РФ, предусматривает, что денежные средства переданы клиенту финансовым агентом на условиях их возврата, а права требования уступаются для целей обеспечения исполнения клиентом обязательства по возврату этих сумм. Эта конструкция свидетельствует о наличии у клиента обязанности вернуть полученные денежные средства финансовому агенту.
Оформление отношений, связанных с передачей (уступкой) права требования клиентом для целей обеспечения возврата денежных сумм может производиться различным образом. Соглашение об уступке может содержать условие, при наличии которого право в отношении должника будет считаться перешедшим финансовому агенту (при неисполнении клиентом обязанности возвратить сумму займа в определенный срок). В данном случае уступка вступает в силу при наступлении определенного в соглашении обстоятельства.
Возможен и вариант, когда право требования уступается финансовому агенту, под условием исполнения клиентом обязательства по возврату сумм предоставленного финансирования права требования считаются перешедшими (возвращенными) клиенту.
Обеспечительный характер в данном случае имеет условие в договоре финансирования о праве финансового агента воспользоваться ценностью переданного ему (или подлежащего передаче) права требования для погашения обязательства заемщика (клиента).
Соглашение об обеспечительной уступке носит акцессорный (дополнительный) характер к основному обязательству клиента по возврату сумм финансирования (займа или кредита).
Как и в первом случае, содержание договора финансирования не исчерпывается условием об обеспечительном характере уступки. В договоре определяются сроки и порядок предоставления средств финансовым агентом, сроки и порядок их возврата клиентом. В договоре могут предусматриваться дополнительные услуги, оказываемые финансовым агентом, порядок их оплаты, гарантии и обязательства клиента относительно передаваемого права, условия о расторжении и прекращении договора и т.д.
Соотношение норм о сделках уступки права требования (гл. 24 ГК РФ) и о договоре факторинга (гл. 43 ГК РФ). Сделка уступки права (требования) имеет своим результатом замену кредитора в обязательстве и представляет собой действие первоначального кредитора по отказу от своего субъективного права в отношении должника в пользу нового кредитора. Нормы гл. 24 ГК РФ регулируют отношения, возникающие как между прежним и новым кредитором, так и между этими лицами и должником при использовании обязательственного права требования в качестве передаваемого объекта.
При отсутствии в ГК РФ специальных норм (гл. 43) при передаче права финансовому агенту в рамках финансирования под уступку применялись бы общие нормы ГК РФ о форме сделки уступки, недопустимости и ограничениях уступки, последствиях уступки, возражениях должника и т.д. Именно такой подход, основывающийся на возможности применения общих норм о цессии к уступке в рамках факторинга, существует в большинстве стран системы как общего, так и континентального права.
Несмотря на отсутствие в положениях гл. 43 ГК РФ прямых отсылок к нормам гл. 24 ГК РФ, характер обязательств по договору финансирования под уступку денежного требования (клиент уступает или обязуется уступить фактору права требования об уплате денежной суммы) свидетельствует о совершении в рамках данного договорного отношения сделок по передаче обязательственных прав.
Общие положения о перемене лиц в обязательстве на основании сделок уступки права (требования) установлены в гл. 24 ГК РФ и в силу их общего характера должны применяться и к отношениям по уступке права, реализуемым в рамках договора факторинга.
Вместе с тем само возникновение специальных норм о финансировании под уступку требования вызвано тем, что традиционные нормы об уступке не в полной мере обеспечивали интересы финансового агента должника, а в ряде случаев - и клиента при использовании прав требования как объекта коммерческих сделок. Поэтому в рамках договора факторинга ряд отношений урегулирован иным образом (например, последствия включения в договор между должником и клиентом условия о недопустимости уступки, возможность дальнейших переуступок и т.д.). Эти нормы имеют специальный характер. При уступке прав на основании договора факторинга к отношениям сторон общие нормы ГК РФ об уступке подлежат применению в том случае, если отсутствуют специальные нормы.
Виды сделок по финансированию под уступку денежного требования. В коммерческой практике термин "финансирование дебиторской задолженности (под уступку денежного требования)" используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т.д., но не ограничивается ими*(110).
Под факторингом, как правило, понимается продажа недокументированной, т.е. не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей. Выделяют следующие виды факторинга: открытый и закрытый (конфиденциальный), с правом регресса или без права регресса, внутренний и внешний.
При внутреннем факторинге поставщик, покупатель и финансовый агент осуществляют предпринимательскую деятельность на территории одного государства. Международным является факторинг, если хотя бы одна из сторон осуществляет свою деятельность на территории иного государства.
При открытом факторинге предполагается, что должник извещается об уступке требования. Уведомление обычно производится посредством оформления специальной надписи на счете-фактуре, указывающей, что задолженность по данному счету полностью переуступлена финансовому агенту, который является единственным законным получателем платежа, с указанием платежных реквизитов агента. Кроме того, поставщик обычно посылает должнику письмо, в котором уведомляет его о переуступке всех задолженностей финансовому агенту.
При закрытом (конфиденциальном) факторинге должник об уступке требования не уведомляется, пока покупатель не нарушит условия договора, необоснованно отказавшись платить. Все платежи направляются поставщику. Только в том случае, если покупатель не заплатит после наступления срока платежа, финансовый агент информирует его о факте переуступки. В международной практике такое уведомление производится обычно через 60 дней после наступления срока платежа. Начиная с этой даты покупатель обязан платить уже финансовому агенту. В случае неплатежа и принятии на себя финансовым агентом рисков неплатежа последний обязан заплатить поставщику, даже если должник не произведет оплату.
При закрытом факторинге финансовый агент осуществляет финансирование и (или) защиту от риска неплатежа, но не оказывает услуг по управлению дебиторской задолженностью.
Говоря о факторинге с регрессом или без регресса, имеют в виду распределение между клиентом и финансовый агентом рисков неплатежа со стороны должника. При факторинге с правом регресса поставщик (клиент) несет риск в отношении дебиторских задолженностей, переданных агенту. В случае неплатежа со стороны покупателя, произошедшего по любой причине, включая финансовую несостоятельность, финансовый агент потребует возврата платежа от клиента (поставщика). В международной практике большинство факторинговых сделок предусматривают право регресса к клиенту в случае, если дебиторская задолженность признана недействительной, а также в случае возникновения между поставщиком и покупателем споров по количеству поставленных товаров, качеству, срокам поставки и т.д.
При сделках без права регресса финансовый агент берет на себя риск неплатежа со стороны покупателя (должника) и выплачивает суммы клиенту независимо от финансовой способности или неспособности произвести платеж. Как правило, в таких сделках финансовый агент имеет право "отбирать" предлагаемые клиентом к финансированию права требования.
Варианты решения вопроса о распределении рисков и последствиях неисполнения обязательств должником в сделках факторинга могут существенно отличаться в зависимости от целого ряда обстоятельств.
Выделяют также факторинг с полным сервисом и агентский факторинг. Факторинг с полным сервисом имеет место при оформлении договора рамочного типа, в соответствии с которым поставщик (клиент) обязуется продавать свои права требования к покупателям финансовому агенту по мере их возникновения. С помощью специальной надписи на счете поставщик информирует покупателя об уступке задолженности финансовому агенту, которому и должен производиться платеж. Агент обязуется заплатить поставщику за переданные права требования к согласованной дате. В зависимости от условия договора агент или принимает, или не принимает на себя риски неплатежа, т.е. факторинг с полным сервисом может предусматривать или не предусматривать право регресса.
При факторинге с полным сервисом финансовый агент помимо финансирования осуществляет административное управление дебиторской задолженностью клиента (поставщика). Фактор выполняет эти функции за отдельную плату. Управление задолженностью позволяет фактору лучше контролировать ситуацию с исполнением переданных ему прав требования.
При агентском факторинге финансовый агент не осуществляет административного управления дебиторской задолженностью. На счете-фактуре покупателю показывают на участие агента, но вместо указания о платеже фактору покупателя просят заплатить поставщику в пользу фактора. Поставщик в этом случае выступает как агент фактора при получении платежей.
Приобретая права требования к покупателям, факторы должны произвести оплату за них поставщику. Момент, когда производится выплата, может определяться различно.
В одном случае фактор может выплачивать поставщику платеж сразу после поставки товара и получения документов, подтверждающих факт отгрузки.
Многие факторинговые компании при факторинге без регресса предлагают условия, при которых поставщику гарантируется платеж спустя определенное количество дней после передачи прав требований (после покупки дебиторской задолженности). Такое соглашение обычно называют соглашением с фиксированным периодом платежа.
При таком варианте факторинга финансовый агент проверяет бухгалтерский учет клиента и определяет среднее число дней, необходимое покупателям для погашения задолженности. Фактор обязуется оплатить поставщику (клиенту) сумму приобретенных дебиторских задолженностей (за вычетом комиссионных) через фиксированный промежуток времени независимо от того, заплатили ли покупатели фактору или нет, при условии, что фактор согласился принять эти права требования и они не подлежат оспариванию покупателями. Поскольку срок платежа определяется с учетом среднего периода оплаты, то фактически покупатели могут заплатить ранее или позднее срока, когда он производит платеж клиенту. Для клиента (поставщика) такой способ оплаты выгоден, так как позволяет точно знать, когда поступит платеж от фактора.
В тех областях, где определить средний срок оплаты невозможно или затруднительно, факторы предлагают сделку на условиях, предусматривающих оплату поставщику по мере получения платежа от покупателей.
Форфейтинг определяется как продажа документарной дебиторской задолженности, т.е. дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы, как переводные векселя, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин "форфейтинг" может также обозначать и продажу недокументарной дебиторской задолженности, подкрепленной банковской гарантией или аккредитивом. Указанные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).
Рефинансирование, или "вторичное финансирование", представляет собой сделку между первым и последующим цессионарием (обычно банками) для целей последующих переуступок.
Понятием "секьюритизация" охватывается широкий круг сделок, при которых нерыночные активы (например, задолженность по займам на строительство жилья) переводятся в рыночные (например, в ценные бумаги). Подобные сделки совершаются между финансовыми учреждениями с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности.
В основе секьюритизации лежит ряд последовательно осуществляемых операций, включающих в себя уступку требований. Сначала финансовая компания или компании передают другой финансовой компании консолидированную дебиторскую задолженность нерыночного характера в обмен на основные средства или наличные средства. В последующем финансовая компания, получившая активы в виде дебиторской задолженности, передает их в инвестиционный фонд в обмен на наличные средства и ценные бумаги.
Под проектным финансированием (или финансированием проектов) понимается серия сделок, при которых средства предоставляются подрядчику проекта на условиях займа, а возврат заемных средств финансирующей стороне осуществляется за счет будущих доходов по реализуемому проекту. При этом подрядчик (или организатор проекта) уступает финансирующим строительство кредиторам права требования к будущим покупателям продукции.
Типичная договорная структура проектного финансирования предполагает наличие соглашения о купле-продаже между подрядчиком (или оператором, организатором проекта) и будущими покупателями продукции, которая будет создана в результате осуществления проекта и соглашения об уступке поступлений от такой продажи кредиторам, которые финансируют строительство. Характерной чертой такой уступки является то, что она представляет собой оптовую уступку будущей дебиторской задолженности, которая обычно оформляется как предоставление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осуществлении проекта.
Существует несколько разновидностей проектного финансирования. В первом случае кредитующий банк принимает на себя все риски, связанные с реализацией инвестиционного проекта (финансирование без права регресса). Единственным вознаграждением банка в этом случае являются доходы, получаемые при реализации инвестиционного проекта. Банк при этом рассчитывает не только на получение повышенных процентов за кредит, но на долю совокупного предпринимательского дохода. Во втором случае риски распределяются таким образом, что банк в некоторых случаях имеет право регресса к заемщику. Третью разновидность проектного финансирования представляют отношения, при которых возможен регресс в отношении заемщика по всем рискам, за исключением политических и форс-мажорных.
Таким образом, в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны.
В российской юридической литературе понятия "факторинг" и "финансирование под уступку денежного требования" часто используются как равнозначные.
Стороны договора финансирования под уступку денежного требования. Сторонами договора являются финансовый агент (фактор) и клиент.
В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
В ряде европейских стран факторинг относится к числу банковских операций. Так, во Франции, по Закону от 24 января 1984 г., этой деятельностью занимаются кредитные учреждения (банки, финансовые общества), так как она относится к банковским операциям. Факторы подчинены нормам, выработанным Комитетом по банковской регламентации*(111). Банковская лицензия для осуществления факторинга необходима и в Германии*(112). Однако требование о лицензировании не является общим для всех стран, где практикуется использование факторинга.
Российское законодательство не относит собственно факторинговую деятельность (оказание услуг финансовым агентом) к деятельности, требующей банковской лицензии, выделяя ее как самостоятельную.
Право банков и небанковских кредитных организаций осуществлять деятельность по факторинговому обслуживанию и выступать в качестве финансовых агентов прямо вытекает из положений ст. 825 ГК РФ. Указанные юридические лица вправе осуществлять такую деятельность без специального разрешения.
В отношении других коммерческих организаций следует исходить из того, что Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(113) не включил деятельность по оказанию услуг финансовыми агентами в перечень лицензируемых видов деятельности. Виды деятельности, не указанные в данном законе, не подлежат лицензированию.
Форма договора. При определении подхода к форме сделок, совершаемых при финансировании под уступку денежного требования, необходимо выделять сам договор о финансировании под уступку (основной договор, договор уступки) и сделку (сделки) под уступки, совершаемые в рамках этого договора. Основной договор создает основание или является основанием для совершения конкретных сделок по уступке прав. В этом договоре определяются положения, регламентирующие порядок и условия исполнения взаимных обязательств финансовым агентом и клиентом, в том числе порядок и условия передачи прав требования (сроки, условия передачи и т.п.). Одновременно в этом договоре определяются условия финансирования - сроки и порядок передачи денежных средств, условия их возврата или погашения задолженности иными способами и т.д.
Положения гл. 43 ГК РФ не содержат специальных требований к форме договора финансирования под уступку денежного требования. Поскольку одной из сторон договора - финансовым агентом - всегда является организация, в силу пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ данный договор может быть совершен в простой письменной форме.
Оформление сделок уступки в рамках договора факторинга должно производиться в соответствии с требованиями ст. 389 ГК РФ, возможность применения которой к отношениям сторон при факторинге диктуется соотношением норм гл. 24 и 43 ГК РФ. Указанная статья предусматривает, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. То есть форма уступки подчиняется тем же правилам, что и обязательство между первоначальным кредитором и должником, из которого возникло уступаемое право требования (первоначальный договор).
Оформление уступки в рамках договора факторинга может осуществляться различным образом. В частности, в тексте основного договора может быть одновременно указано на состоявшуюся передачу существующего права (уступку) клиентом финансовому агенту. Передача существующего права во исполнение основного договора может быть произведена отдельным актом (документом, свидетельствующим о совершении сделки), составленным либо одновременно с текстом основного договора, либо после его заключения.
Определенные особенности оформления уступки при факторинге установлены п. 2 ст. 826 ГК РФ: при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.
Соглашение (акт) о состоявшейся передаче существующих или будущих прав финансовому агенту независимо от того, включено ли оно в текст основного договора о финансировании либо в отдельный документ, должно быть оформлено с соблюдением требований ст. 389 ГК РФ. Последствия несоблюдения этого требования будут различными в зависимости от того, какое значение имеет несоблюдение формы в отношениях по сделке, из которой возникло уступаемое право.
Особенности сделок в рамках договора факторинга. В соответствии с общими положениями об уступке права требования, содержащимися в гл. 24 ГК РФ, сделки уступки права требования, совершенные в нарушение соглашений между первоначальным кредитором и должником о запрете или ограничении уступки, недействительны.
В рамках отношений по финансированию дебиторской задолженности наличие договорных условий о недопустимости уступки либо об ограничениях уступки приводит к неопределенной ситуации в отношении действительности уступки, что влечет удорожание кредита и является препятствием для его получения. Это связано в первую очередь с тем, что финансовые агенты (цессионарии) поставлены перед необходимостью проверки огромного объема информации в отношении всех цедентов на предмет выявления договорных ограничений, которые реально имеются лишь в небольшом числе соглашений.
Одним из вариантов решения проблемы является признание действительности уступки, совершенной в обход соглашения о ее запрещении. Такой подход был закреплен в Оттавской конвенции о международном факторинге, устанавливающей, что уступка обязательственного требования поставщиком финансовому агенту может быть осуществлена, несмотря на соглашение между поставщиком и дебитором (должником), запрещающим такую уступку.
В российском праве последствия уступки права требования с нарушением договорных ограничений в рамках договора финансирования урегулированы с учетом подходов, содержащихся в Оттавской конвенции о международном факторинге. Статья 828 ГК РФ устанавливает, что уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Условие об отказе от уступки требования имеет значение только для кредитора и должника, но по отношению к фактору это условие не действует.
В рамках договора финансирования, таким образом, устанавливается "льготный" для финансового агента режим уступки прав требования, признавая возможность уступки ему прав в обход договорных ограничений.
Поскольку ст. 828 ГК РФ не содержит никаких оговорок относительно действительности таких уступок, следует признать, что они действительны как в отношениях между финансовым агентом и клиентом, так и между финансовым агентом и должником, т.е. должник не вправе отказаться исполнять обязательство финансовому агенту, ссылаясь на наличие договорного запрета, уступки. Но для признания отказа должника в этих случаях неправомерным необходимо, чтобы должник получил не просто уведомление об уступке, но и доказательства уступки именно на основании договора о финансировании. При отсутствии у должника такой информации должник вправе не осуществлять платеж финансовому агенту и не обязан выполнять инструкции последнего об осуществлении платежа. Но это не освобождает должника от выполнения обязательства на основании первоначального соглашения в соответствии с указаниями клиента (первоначального кредитора).
Учитывая сложности реализации прав финансового агента при уступке прав в обход договорных ограничений, в этих случаях целесообразно либо не изменять порядок осуществления платежей, предусмотренный первоначальным договором, устанавливая обязанность клиента перечислить средства финансовому агенту в определенном договором порядке, либо возлагать на клиента обязанность изменять направления перечисления средств в соответствии с договором финансирования. Во втором случае должник будет перечислять средства на указанный клиентом счет, данные которого указывает клиенту финансовый агент.
В соглашениях между должником и клиентом может быть установлено право должника расторгнуть договор, на основании которого возникло уступленное право, при нарушении клиентом условий о запрете или ограничении уступки. При отсутствии оговорок, исключающих право должника на расторжение в указанных случаях договора, нормы ст. 828 ГК РФ, устанавливающие, что уступка в обход договорных ограничений "не освобождает клиента от обязательств перед должником", не могут рассматриваться как ограничивающие право должника на расторжение договора.
Последствия внесения изменений в первоначальный договор между должником и клиентом для финансового агента. Отношения по финансированию носят длящийся характер, могут длиться несколько лет и охватывать все или большинство прав требований клиента к его должникам. В этот срок экономические условия могут измениться настолько, что сделают затруднительным или нецелесообразным исполнение заключенных договоров на прежних условиях. Договор между должником и первоначальным кредитором (цедентом) в ходе реализации может потребовать изменения его условий.
Например, при строительстве объекта может возникнуть необходимость в оборудовании или материалах, отличных от тех, которые были согласованы; в договоре поставки в зависимости от состояния рынка может потребоваться изменение ассортимента товаров либо корректировка их стоимости и т.д. Насколько эти изменения связывают финансового агента?
Последствия таких изменений для должника и первоначального кредитора рассматриваются с точки зрения связывающего их договора.
В свою очередь, договор между первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием), на основании которого производится уступка (в частности, договор о финансировании), может содержать условия, определяющие порядок и последствия внесения изменений в первоначальный договор. В частности, договор о финансировании может содержать запрет внесения всех или определенных изменений в первоначальный договор без согласия финансового агента и устанавливать правовые последствия нарушения такого запрета.
В указанных выше случаях отношения строятся между сторонами договора и регулируются применимыми к этим отношениям нормами права. Однако в отношениях по уступке изменение договора между клиентом и должником может затрагивать права финансового агента. Правовое влияние изменения первоначального договора на лиц, в нем не участвовавших (в частности, финансового агента), фактически регулируется в незначительном числе стран.
В российском праве отсутствуют положения, регулирующие возникающие проблемы при изменении первоначального договора. В связи с этим последствия таких действий должны быть определены договором о финансировании. При этом следует исходить из того, что финансовый агент должен принять и согласиться с изменениями первоначального договора, если эти изменения направлены на приведение договоров в соответствие с разумными коммерческими стандартами.
Виды уступок. Оптовые уступки в рамках договора финансирования. Традиционный взгляд на сделки уступки требует, чтобы предмет договора уступки требования (активной цессии) был индивидуально определен. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.
К примеру, в рамках сделок по проектному финансированию финансирующей стороне могут быть уступлены все права на дебиторскую задолженность, которая возникнет из договоров на поставку товаров предприятием, строительство которого финансируется, в течение определенного периода. По договорам факторинга задолженность за товары, работы или услуги также уступается, как правило, на основе общего соглашения, нередко даже не определяющего конкретные договоры, из которых возникла или возникнет денежная задолженность. Сделки секьюритизации чаще всего охватывают передачу большого количества незначительных по объему денежных требований (например, задолженности потребителей по кредитным карточкам). Использование так называемых оптовых уступок тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.
Для обеспечения интересов должника при оптовых уступках задолженность должна быть идентифицирована (или поддаваться идентификации на момент ее возникновения). Считается достаточным указание об уступленной задолженности любым способом, который позволяет увязать уступку с задолженностью. Указание на личность должника или сумму задолженности не является обязательным, если задолженность может быть установлена без этих данных.
Частичная уступка. Некоторые сделки финансирования (секьюритизация, синдицирование займов, участие в предоставлении кредитов) тесно связаны с уступкой частей или неразделенных интересов в дебиторской задолженности. В большинстве правовых систем частичные уступки признаются действительными, если речь идет о правах по денежным обязательствам. Деление денежного обязательства не затрагивает его существа. Должник по таким обязательствам, как правило, в состоянии без затруднений произвести частичный платеж.
Уступка будущих прав в рамках договора финансирования. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.
Использование так называемых оптовых уступок очень тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.
При этом в категорию будущей дебиторской задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь ("условная" дебиторская задолженность), и требования предположительного, "гипотетического", характера. Последние имеют место, к примеру, в случае уступки дебиторской задолженности, которая может возникнуть, если коммерсант получит возможность открыть свое дело и привлечь клиентов. Речь в подобных случаях идет о задолженности, реальная возможность возникновения которой весьма туманна, поскольку на момент уступки цедент еще не осуществляет деятельности, в связи с которой может возникнуть дебиторская задолженность.
"Условная" и "гипотетическая" задолженности в международной торговой практике часто передаются в оптовом порядке. С учетом фактора неопределенности (неизвестно, возникнут ли такие требования вообще) сумма предоставляемого кредита, как правило, существенно ниже номинальной стоимости уступаемых требований.
Действующее гражданское законодательство России не исключает возможности включения в оборот прав из обязательств, которые возникнут в будущем. Так, п. 6 ст. 340 ГК РФ допускает возможность заключения договора о залоге имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ).
Договор об уступке. При рассмотрении отношений, возникающих по поводу передачи прав требования из обязательства, необходимо разграничивать саму уступку как действие, приводящее к перемене лица в обязательстве, передаче права новому кредитору, и соглашение об уступке.
Договор (соглашение) об уступке в классическом варианте является одновременно и действием по передаче права требования, т.е. порождает абсолютно правовые последствия для сторон договора в момент его заключения. Вместе с тем не исключается возможность заключения договора, в рамках которого момент уступки (понимаемый как момент передачи или перехода права) может быть отнесен во времени на будущее по сравнению с моментом совершения соглашения о передаче права.
При таком варианте предметом договора об уступке (в том числе и договора финансирования) может быть требование из обязательства, которое не существует на момент заключения этого договора, но возникнет в будущем. Когда такое право требования возникнет, оно перейдет цессионарию. Таким образом, предметом собственно уступки будет уже возникшее право, и никаких противоречий с традиционным пониманием сделок цессии не возникает.
Оформление уступки прав по обязательствам, которые возникнут в будущем. Соглашения о передаче прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, также не противоречат закону. Отсутствие в гражданском законодательстве общего дозволения для совершения таких сделок не может рассматриваться как препятствие для их совершения.
Переход будущего права связан с моментом его возникновения, поскольку на момент совершения соглашения об уступке право требования у кредитора отсутствует и, следовательно, оно не может перейти другому лицу.
Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.
Указание на "переход" будущего требования к финансовому агенту после возникновения права требования может свидетельствовать о признании факта возникновения этого права первоначально в имуществе цедента, с мгновенным переводом его цессионарию.
В период до возникновения права требования финансовый агент должен рассматриваться как лицо, обладающее обязательственными правами в отношении цедента (клиента). Абсолютно правовой эффект сделки уступки проявляется только в момент возникновения права. До этого момента сделка об уступке "будущего" права связывает только ее стороны и, соответственно, не порождает правовых последствий ни для должника, ни для кредиторов цедента (клиента).
Заключение договора, создающего обязательство передать право в том случае, когда это право возникнет, требует оформления дополнительно еще и сделок уступки возникшего права требования. Собственно, приведенный выше подход, допускающий уступку прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, просто исключает необходимость дополнительного оформления самой передачи права требования. Достаточным признается факт оформления соглашения, где это будущее право индивидуализировано.
В международной коммерческой практике проблема оформления уступки будущей задолженности разрешается посредством устранения излишних формальностей. Для целей ускорения процесса кредитования и сокращения для кредитора расходов по сделке, которые будут переведены на цедента, должны быть созданы правовые рамки, которые позволят сократить объем документации, необходимой для оформления займа на основе пула дебиторской задолженности... Если цеденту придется оформлять новые документы каждый раз, когда возникает новая дебиторская задолженность, возрастают расходы на управление программой кредитования и время, необходимое для получения должным образом оформленных документов и для рассмотрения этих документов. Процесс кредитования замедляется в ущерб интересам цедента.
В связи с этим Оттавская конвенция предусматривает, что в отношениях сторон по факторинговому контракту положения этого контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требуют заключения какого-либо нового акта об уступке требования. Аналогичное положение было включено и в Конвенцию об уступке.
Это положение было воспринято российским законодательством. Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. Данное положение не исключает возможности заключения договора, который бы требовал при возникновении каждого охваченного договором требования дополнительно оформлять документ о его уступке.
Определение (идентификация) будущих прав. Денежное требование, являющееся предметом уступки в рамках договора финансирования, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.
Законодательство (ст. 826 ГК РФ) не содержит каких-либо формальных требований в отношении сведений, позволяющих определить уступленное требование. Должны приниматься во внимание любые сведения, позволяющие определить, какая задолженность уступается. Если уступаемые требования определены таким образом, который позволяет разумно их идентифицировать (например, "все требования, возникшие из договоров поставки такого-то вида товаров"), то наличие указаний о конкретных суммах долга, номерах договоров излишне.
В отношении будущего требования определенность должна существовать не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникновения уступаемого требования. Следовательно, в таком договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет. Однако в условиях отсутствия сложившейся договорной и правоприменительной практики условия договора о финансировании рекомендуется формулировать максимально четко.
Порядок уведомления должника. Важным аспектом взаимоотношений в области финансирования является определение порядка направления уведомления должнику.
Во всех правовых системах с уведомлением связываются важные юридические последствия. В частности, с моментом уведомления должника связаны вопросы об освобождении должника от обязательства в случае платежа тому или иному лицу (цеденту или цессионарию), о допустимости возражений, возникших у должника против цедента после уведомления, о праве на зачет, об определении приоритета нескольких цессионариев, которым было уступлено одно и то же право. Естественно, для цессионария очень важно иметь возможность сообщить о произведенной ему уступке должнику. В целом ряде случаев в этом заинтересован и цедент (например, если оплата цессионарием цеденту передаваемого права требования производится лишь после направления уведомления должнику). В некоторых случаях либо клиент, либо финансовый агент, а иногда и тот и другой, напротив, не заинтересованы в направлении уведомления до определенного момента.
При различных видах финансирования используются разные варианты решения вопроса о направлении уведомления.
Так, в некоторых видах коммерческой практики (в частности, при открытом факторинге) обычным порядком является направление цедентом (клиентом) должнику счета с уведомлением об уступке и одновременно с требованием о платеже в адрес финансового агента.
В других случаях должник продолжает производить платежи, как и до уступки, тогда как клиент и финансовый агент договариваются о мерах контроля за банковским счетом или почтовым адресом, на который производится платеж. С тем чтобы избежать любых неудобств для должника, которые могут привести к приостановке нормального потока платежей, при такой практике должник не уведомляется вовсе (при закрытом факторинге). Цедент получает платеж от своего имени, но в интересах финансового агента.
Иногда в тех же целях (чтобы не нарушать обычный порядок платежей) поступают и иным образом: должнику направляют уведомление об уступке и одновременно инструкцию продолжать производить платежи в соответствии с условиями первоначального договора о платеже. В этом случае такое уведомление обычно предназначено для того, чтобы предотвратить приобретение должником прав на зачет после получения уведомления в соответствии с договорами, которые не связаны с первоначальным договором.
При такой практике должник получает новые платежные инструкции (т.е. указания произвести платеж финансовому агенту или другому лицу либо на иной счет или адрес) лишь в исключительных случаях (например, в случае неисполнения обязательств, в частности, при приостановке должником платежей).
Учитывая важность определения порядка и момента направления уведомления должнику, как правило, в договоре между клиентом и финансовым агентом с учетом их конкретных потребностей определяется, кто и в какой момент будет направлять уведомление и (или) платежные инструкции.
Следует обратить внимание на необходимость четкого различения "уведомления" и "платежной инструкции". Цель уведомления - сообщить должнику о произошедшей замене стороны, поэтому в уведомлении должен обязательно определяться финансовый агент. Цель платежной инструкции - сообщить, в какое место и каким образом производить платеж (чаще всего путем указания места открытия и номера счета).
Платежная инструкция может направляться должнику одновременно с уведомлением. В этом случае она направляется цедентом или цессионарием в соответствии с их договоренностью.
Уведомление может и не сопровождаться платежной инструкцией либо сопровождаться инструкцией платить в соответствии с условиями первоначального договора. В этих случаях должник платит в порядке, установленном первоначальным договором, но платеж считается произведенным в интересах нового кредитора. После получения уведомления об уступке должник не вправе исполнять инструкции первоначального кредитора, и в этом случае инструкция может быть направлена исключительно цессионарием.
Положения гл. 24 ГК РФ не указывают, на кого возлагается обязанность (или кто имеет право) направить уведомление об уступке должнику. Указывается, что, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий (п. 3 ст. 382 ГК РФ).
В гл. 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" содержатся положения, которые позволяют сделать вывод о том, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).
Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.
Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником, но не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет никаких оснований исключать возможность достижения специальной договоренности между этими лицами в соглашении об уступке о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет по общему правилу влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, однако нарушение этой договоренности повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей свои обязательства.
Нормы гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого закрытого факторинга, при котором должника не уведомляют об уступке. Уступка права другому лицу может и не сопровождаться направлением уведомления. Уведомление лишь обозначает для должника, кому или по чьему указанию он должен платить, чтобы освободиться от обязательства.
Положение должника в силу совершения уступки не меняется, сама эта сделка не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей. Не будучи проинформированным об уступке, должник вправе не сообразовывать свои действия с действиями кредиторов.
Направление должнику уведомления - это право, а не обязанность. Клиент и финансовый агент, не направившие должнику уведомление, не несут перед ним никакой ответственности. Последствия неуведомления, как уже отмечалось, лежат в плоскости распределения рисков при осуществлении должником исполнения.
Форма и содержание уведомлений. Действующее российское законодательство требует, чтобы уведомление было направлено должнику в письменной форме независимо от того, в какой форме совершается сама сделка уступки.
Содержание уведомления не регламентировано, но по характеру данного документа требуется, чтобы из него ясно следовало, какое право и какому лицу уступлено. При частичной уступке должно быть определено, в какой части право требования передано другому лицу. Хотя закон этого прямо и не требует, уведомление должно быть подписано направившим его лицом. Это требование вытекает из некоторых различий, возникающих при получении уведомления от цессионария или цедента. Уведомление может быть подписано или цедентом, или цессионарием, либо ими совместно.
Российская правоприменительная практика при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уведомлении, исходит из того, что там должна содержаться исчерпывающая информация как о самой уступке, так и о договоре, на основании которого она совершается. В результате во многих случаях должники не производят платеж ни первоначальному, ни новому кредитору, оспаривая основание уступки (договор между этими лицами). Позиция, требующая направления должнику информации об основаниях уступки, не вытекает из положений гл. 24 ГК РФ. Пункт 3 ст. 382 ГК РФ говорит о необходимости извещать должника о состоявшемся переходе права, а не об основаниях такого перехода.
В отношениях по финансированию под уступку денежного требования вопрос о содержании уведомления урегулирован достаточно подробно. Статья 830 ГК РФ требует, чтобы уведомление об уступке требования финансовому агенту направлялось должнику в письменной форме и содержало бы определение подлежащего исполнению денежного требования, а также указывало на финансового агента, которому должен быть произведен платеж. Уведомление может быть направлено как клиентом, так и финансовым агентом.
Из положений гл. 43 ГК РФ вытекает, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).
Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление и в уведомлении четко определено денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.
Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником и не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет оснований исключать возможность достижения договоренности между ними о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, но ее нарушение повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей обязательство.
При отсутствии договоренности об ином и клиент, и финансовый агент могут направить уведомление об уступке должнику.
Положения гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого "закрытого факторинга", при котором должника не уведомляют об уступке.
При использовании различных конструкций договора финансирования стороны в зависимости от избранной ими конструкции договора могут предусмотреть порядок направления должнику платежных инструкций.
Доказательства перехода прав требования. Для защиты должника и устранения неопределенности в вопросе о способе, которым он мог бы погасить свой долг, в сфере международной торговли применяется специальное правило, которое давало бы должнику право требовать от финансового агента предоставления ему доказательств уступки. Такой подход соответствует существующей практике в том смысле, что направляемое финансовым агентом уведомление должно включать подтверждение со стороны цедента. При отсутствии такого подтверждения должник имеет право запросить дополнительные доказательства того, что уступка была осуществлена.
Предоставление такого права вызывает необходимость установить, в какой срок должна быть представлена информация, какая информация является достаточным доказательством уступки, каковы последствия ее непредставления, каков должен быть объем этой информации и т.д.
Действующее российское гражданское законодательство закрепляет право должника не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу (п. 1 ст. 385 ГК РФ). Таким доказательством, как правило, является текст соглашения об уступке права требования, подписанный клиентом и финансовым агентом. На практике такое соглашение часто направляется должнику вместе с уведомлением, что устраняет необходимость для должника требовать дополнительные доказательства совершения уступки.
Зачет встречных требований должника против требований, предъявленных финансовым агентом. Для уступки, совершенной в рамках договора финансирования, установлены специальные правила в отношении зачета встречных требований должника против предъявленных ему финансовым агентом требований (ст. 832 ГК РФ). В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со ст. 410-412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту.
Отличие данного положения от общих правил, регулирующих зачет при уступке, состоит в ограничении требований, пригодных для зачета в отношении финансового агента. Эти требования должны быть основаны только на договоре с клиентом (цедентом). Данное положение исключает возможность предъявления к зачету финансовому агенту требования, вытекающего из договоров, иных, чем тот, на котором основано уступленное требование. Например, если финансовому агенту было уступлено право требования к должнику об оплате товаров по определенному договору, должник не вправе выдвигать к зачету против требования финансового агента свои требования к клиенту (цеденту), вытекающие из обязательства последнего по возврату займа должнику. В рамках обычной уступки такой зачет был бы возможен.
Следуя за положениями Оттавской конвенции, ГК РФ установил, что требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента (п. 2 ст. 832 ГК РФ). Естественно, данное положение не лишает должника возможности предъявить требования, связанные с нарушением клиентом своих обязательств, непосредственно последнему.
Учитывая отсутствие в нормах о договоре финансирования специальных правил, определяющих право должника на возражения против требования финансового агента, это право должно рассматриваться по общим правилам ст. 386 ГК РФ.
Обязанности клиента (цедента) в отношении другой стороны в договоре факторинга. Клиент по договору финансирования под уступку денежного требования передает или обязуется передать финансовому агенту права требования в отношении должника. С этой основной обязанностью клиента связан ряд дополнительных обязанностей, обеспечивающих исполнение обязанности по передаче прав требования.
В соответствии с п. 2 ст. 385 ГК РФ цедент (клиент) должен передать цессионарию (финансовому агенту) документы, удостоверяющие уступленное требование и сообщить ему сведения, необходимые для осуществления права. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, момент перехода права не зависит от того, исполнена ли эта обязанность клиентом.
В число этих сведений входит указание условий осуществления требования (место, срок, способ исполнения и т.д.), данные о существующих обеспечениях переданного обязательства. Для осуществления права агенту необходимы сведения об исполнении цедентом его обязанностей в отношении должника, о наличии у должника существующих и возможных возражений и прав на зачет, а также об обстоятельствах, опровергающих указанные возражения.
Если клиент не исполняет своей обязанности по передаче документов, финансовый агент может лишиться возможности подтвердить существование перешедшего к нему требования, что приведет к отказу в удовлетворении предъявленного агентом к должнику иска.
Право требовать передачи документов от клиента существует в силу закона независимо от того, предусмотрена ли такая обязанность в договоре об уступке. Условие договора об уступке, определяющее необходимость передачи документов и их перечень, не является существенным - при его отсутствии договор не может быть признан недействительным или незаключенным.
Документы должны быть переданы финансовому агенту в разумный срок, если иное не определено договором. Перечень документов, подлежащих передаче, зависит от характера уступаемого права. При передаче права, возникшего из договора, как правило, это текст договора, документы, подтверждающие его исполнение клиентом (накладные, акты приема-передачи и т.д.). Лежащая на клиенте обязанность охватывает все имеющиеся у него документы, которые могут быть использованы для удостоверения требования и других перешедших к финансовому агенту прав. Конкретный перечень документов может быть согласован в договоре.
Неисполнение клиентом обязанности по передаче документов дает право финансовому агенту отказаться от исполнения своих обязательств по договору и (или) потребовать возмещения убытков при наличии общих оснований для применения мер ответственности. Финансовый агент может приостановить исполнение своих обязанностей перед клиентом по договору финансирования (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ).
В соответствии с общими положениями договорного права цедент (клиент) и цессионарий (финансовый агент) должны воздерживаться от любых действий, которые могут помешать или воспрепятствовать цели уступки. В отсутствие достаточно подробного соглашения этот вопрос решается на основе законодательных норм, которые определяют, в какой степени клиент подтверждает существование и возможность обеспечения выплаты задолженности, а также платежеспособность должника. По этому вопросу наблюдаются весьма незначительные различия между правовыми системами.
По общему правилу, клиент не отвечает за фактическую осуществимость права, т.е. за платежеспособность должника. Такая ответственность может быть возложена на первоначального кредитора в силу специального соглашения о принятии им на себя поручительства за должника. Отношения между первоначальным и новым кредиторами в этом случае будут регламентироваться соглашением о поручительстве и нормами ГК РФ о данном виде договора.
В строгом смысле о неплатежеспособности должника можно говорить лишь в том случае, когда должник может быть признан несостоятельным (банкротом). Простая просрочка должника сама по себе не свидетельствует о неплатежеспособности. Для приравнивания любого случая неисполнения обязательства должником к неплатежеспособности нет основания. Финансовый агент (цессионарий) вправе обеспечить свои интересы посредством принудительного взыскания долга.
Это не исключает права сторон соглашения о цессии определить, что цедент будет нести ответственность и при простом неисполнении обязательства должником.
Проверка платежеспособности должника лежит на финансовом агенте, который по общему правилу принимает на себя риск неполучения платежа. Если обязательство не исполняется должником вследствие его неисправности (т.е. при отсутствии юридических возражений, обессиливающих требование кредитора), по общему правилу клиент ответственности перед финансовым агентом не несет.
В отношениях по уступке денежного требования, осуществленного в рамках договоров финансирования, ст. 827 ГК РФ устанавливает специальное правило о распределении между цедентом (клиентом) и цессионарием (финансовым агентом) рисков, касающихся уступленного права: если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки.
Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять (п. 2 ст. 827 ГК РФ).
Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом (п. 3 ст. 827 ГК РФ).
В связи с отсутствием в российской правоприменительной практике сложившихся подходов к вопросам, связанным с установлением факта "обладания" правом, в договоре финансирования следует устанавливать перечень обстоятельств, за отсутствие или наличие которых клиент принимает на себя ответственность перед финансовым агентом. Стороны, участвующие в финансировании дебиторской задолженности, на практике при заключении сделок весьма детально определяют свои права и обязанности.
Так, в отличие от положений, закрепленных в ст. 390 ГК РФ, соглашением клиента и финансового агента в договоре финансирования может быть исключена ответственность клиента за действительность права. Стороны могут в договоре определять те обстоятельства, лишающие дебиторскую задолженность ценности, за которые цедент не будет отвечать.
Положения ст. 827 ГК РФ возлагают риск "скрытых" возражений, т.е. возражений, о которых клиент не знает, на финансового агента. Связь действительности с выяснением субъективного момента - "знал" или "не знал" клиент о наличии возражений должника или имеющемся у него праве на зачет и т.д. - всегда вызывает затруднения на практике. С учетом этих обстоятельств в договоре финансирования условия об объеме и характере обязательств цедента, особенно в отношении возможных "скрытых" возражений, должны быть детально урегулированы. В силу диспозитивного характера положений рассматриваемой статьи ГК РФ стороны в зависимости от характера договора финансирования вправе самостоятельно определить бремя распределения возможных рисков.
Положения Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности. При формулировании договорных условий, определяющих гарантии (обязательства) клиента перед финансовым агентом в отношении действительности уступленного права, можно рекомендовать учитывать положения Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности (далее - Конвенция), ст. 12 (1) "Заверения со стороны цедента" определяет содержание таких гарантий.
Данная статья предусматривает, что "если цедент и цессионарий не договорились об ином, в момент заключения договора уступки цедент гарантирует, что:
а) цедент обладает правом уступать дебиторскую задолженность;
b) цедент не уступал дебиторскую задолженность ранее другому цессионарию; и
с) должник не имеет и не будет иметь никаких возражений или права на зачет"*(114).
Исходя из принципа автономии воли сторон, эти положения указывают на возможность согласования в договоре финансирования, в договоре уступки (если он оформляется как отдельный договор) либо в любом другом договоре между цедентом и цессионарием условий об установлении дополнительных гарантий либо исключении гарантий, предусмотренных в рассматриваемом пункте. Вопрос о предоставленных гарантиях может определяться обычаями и практикой торговли.
Гарантия цедента в отношении существования дебиторской задолженности вытекает из основополагающего обязательства цедента действовать добросовестно и в силу этого может меняться только при наличии прямо выраженного соглашения между цедентом и цессионарием*(115).
Пункт "а" рассматриваемой статьи охватывает все случаи, связанные с существованием права и возможностью его передачи цедентом.
В частности, цедент будет считаться нарушившим свои обязательства, если само требование фактически или юридически не существует, например при недействительности первоначального договора. Цедент должен быть правоспособен или управомочен на совершение уступки, должны отсутствовать установленные законом запреты или ограничения уступки. При несоблюдении этих условий цедент будет считаться нарушившим гарантии обладания правом уступки.
Пункт "b" устанавливает правило о гарантиях цедента в отношении отсутствия факта предшествующей уступки другому цессионарию. Это положение призвано обеспечить ответственность цедента перед цессионарием в том случае, если в результате предыдущей уступки цедента цессионарий не обладает приоритетом в отношении цессионария, которому задолженность была ранее уступлена. Практически это может произойти в том случае, если у цессионария нет объективной возможности установить, была ли совершена предшествующая уступка.
Пункт "с" устанавливает гарантию цедента в отношении отсутствия у должника возражений и права на зачет.
Дискуссионным оказался и вопрос о распространении гарантий цедента об отсутствии возражений должника на отношения по уступке будущей дебиторской задолженности. В любом случае цедент лучше осведомлен о том, будет ли надлежащим образом выполняться договор с должником (и следовательно, будут ли возражения у должника), даже в том случае, когда он является продавцом товаров, произведенных третьим лицом.
Подразумеваемая гарантия в отношении возражений должника приводит к более высокой степени ответственности цедента за исполнение своего договора с должником. Такой подход, как указывалось, является особенно полезным, например, в контексте договоров купли-продажи товаров, в которые включаются элементы, касающиеся обслуживания и текущего ремонта. Если продавец-цедент позволяет товарам портиться, не исполняет свои обязанности по договору, подобное поведение явится основанием для возникновения возражений у должника, а цессионарий будет не в состоянии принять какие-либо меры, направленные на предотвращение этих последствий. Цедент же может принять такие меры.
Кроме того, возложение на цедента риска существования скрытых возражений, как правило, оказывает благоприятное воздействие на стоимость кредита.
Что касается гарантий относительно отсутствия возражений против оптовых уступок будущих дебиторских задолженностей в качестве обеспечения, то предусмотренная в п. "с" гарантия надлежащим образом отражает современную практику. В соответствии с такой практикой при оптовых уступках, свободных от возражений или связанных с возражениями дебиторских задолженностей, цеденты обычно получают кредит лишь на сумму тех дебиторских задолженностей, в отношении которых вряд ли будут выдвигаться возражения, в то время как сами они вынуждены выплачивать большую сумму. Кроме того, в случае неплатежа должником цедент должен забрать дебиторскую задолженность, по которой цессионарий не в состоянии получить платеж от должника, и заменить ее другой дебиторской задолженностью или выплатить стоимость непогашенной дебиторской задолженности ("финансирование с правом регресса")*(116).
Распределение риска скрытых возражений на основе предложенного подхода будет содействовать финансированию дебиторской задолженности, поскольку будет достигнута более высокая степень определенности в отношении того, сможет ли цессионарий получить платеж с должника*(117).
Предусмотренная п. "с" ст. 11 Конвенции гарантия будет вступать в силу только в том случае, если стороны в своем соглашении не решили вопрос об ином распределении риска в отношении неизвестных возражений должника.
Момент, в который даются гарантии, связан с моментом заключения договора уступки. С учетом того что цессионарий должен иметь возможность оценивать связанный со сделкой риск до предоставления кредита, гарантии должны предоставляться цедентом и вступать в силу в момент заключения договора уступки.
Поскольку нормы об уступке в рамках договоров финансирования устанавливают, что договорные ограничения уступки не распространяются на финансового агента, следует признать, что п. 2 ст. 827 ГК РФ не возлагает на клиента ответственность перед финансовым агентом за наличие в первоначальном договоре с должником условий, исключающих или ограничивающих возможность уступки.
Статья 827 ГК РФ говорит об ответственности клиента перед цессионарием, но не конкретизирует ее характер и размер. При отсутствии специальных правил ответственность за нарушения обязательства в форме возмещения убытков может быть возложена на нарушителя в соответствии со ст. 15 и 393 ГК РФ.
Характер и размер ответственности могут быть определены в договоре о финансировании с учетом тех отношений, которые лежали в основе сделки уступки права требования.
Санкции могут заключаться не только в установлении неустоек; речь идет о возможности применения любых не запрещенных законом мер воздействия к нарушителю (например, установление права кредитора досрочно вернуть сумму займа в случае, если будет выявлено нарушение цедентом обязанности гарантировать действительность переданного кредитору в качестве обеспечения права).
В договоре финансирования могут быть определены и иные последствия нарушения клиентом своих заверений о действительности уступленного права.
Поскольку судьба уступленного, но реализованного в силу возражений права требования в законе прямо не определена, в соглашении должен определяться порядок передачи клиенту "нереализованных" прав требования и документов, их подтверждающих. Во всяком случае, следует признать, что, требуя от клиента возмещения убытков или возврата финансирования в связи с передачей недействительного права, финансовый агент обязан вернуть клиенту подтверждающие право документы и принять меры к передаче права клиенту.
Права должника по договору факторинга. Глава 24 ГК РФ не содержит положений, определяющих права должника в отношении финансового агента при осуществлении ему платежа в случаях, когда по условиям основного договора должник вправе требовать от первоначального кредитора (цедента) возврата денежных средств*(118). Исходя из общего принципа правового регулирования уступки, в соответствии с которым правовое положение должника при уступке должно оставаться неизменным, следует признать, что должник не лишается права потребовать возврата сумм аванса или предоплаты, а также иных платежей от первоначального кредитора при неисполнении им обязательства. Это право не зависит от того, кому фактически производился платеж - первоначальному кредитору, лицу, которое он указал, либо лицу, которому перешло право требования в результате уступки. Иные последствия могут быть установлены законом или договором.
Глава 43 ГК РФ предусматривает специальные положения о возврате должнику сумм, полученных финансовым агентом. В этих положениях нашли отражение принципы, закрепленные в п. 2 ст. 10 Оттавской конвенции: по общему правилу должник истребует суммы авансовых платежей от цедента. В соответствии с п. 1 ст. 833 ГК РФ в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента.
Права должника в отношении цессионария (финансового агента) возникают в случае недобросовестности последнего либо когда на стороне цессионария имеет место неосновательное обогащение. Так, п. 2 ст. 833 ГК РФ предусматривается, что должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования.
Наличие подобного правила в нормах о финансировании свидетельствует о том, что в рамках договора финансирования, заключаемого в соответствии с требованиями гл. 43 ГК РФ, финансовый агент считается предоставившим должнику гарантии надлежащего исполнения обязательств клиентом, по крайней мере в тех случаях, когда финансовый агент в силу произведенной уступки получает от должника суммы авансовых платежей.
В связи с этим можно отметить, что право требовать исполнения обязательства по перечислению аванса или предоплаты (т.е., иными словами, право требовать предоставления коммерческого кредита в таких формах) в силу значения личности кредитора для должника может быть уступлено только с согласия должника. Именно для целей получения такого согласия цессионарий (финансовый агент) может принять на себя обязательство гарантировать исполнение первоначального договора клиентом.
Права финансового агента на получение денежных сумм от других сторон договора. Положения гл. 43 ГК РФ регламентируют права финансового агента на полученные от должника суммы с учетом характера договора между финансовым агентом и клиентом (цедентом).
Статья 831 ГК РФ устанавливает, что если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.
Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченного уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченного уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.
Основания для вознаграждения финансового агента. Договор факторинга является возмездным и двусторонним.
Оплата услуг финансового агента может представлять собой плату за освобождение клиента от необходимости учета сбыта и дебиторской задолженности, за страхование от сомнительных долгов, а также за открытие кредитной линии (за принятие на себя фактором обязанностей по кредитованию клиента). Размер оплаты определяется договором в зависимости от целого ряда факторов, в частности, с учетом риска, который принимает на себя фактор в зависимости от характера деятельности клиента и его должника*(119).
В структуре вознаграждения за оказание факторинговых услуг выделяются три основных компонента:
1. фиксированный сбор за обработку документов.
2. фиксированный процент от оборота поставщика. Эта часть факторинговой комиссии представляет собой оплату оказываемых фактором услуг, а именно:
- контроль за своевременной выплатой финансирования;
- контроль за своевременной оплатой товаров дебиторами;
- работа с дебиторами при задержках платежей;
- учет текущего состояния дебиторской задолженности и предоставление поставщику отчетов.
Помимо этого, эта часть комиссии включает премию за принятые фактором риски:
- риск несвоевременной оплаты поставок должником (риск ликвидности);
- риск неплатежеспособности должников (кредитный риск);
- риск резкого изменения стоимости кредитных ресурсов (процентный риск).
Эта часть комиссии определяется в зависимости от количества покупателей, оборота, частоты поставок и особенностей товарного рынка и составляет от 0,5 до 5% от оборота поставщика (клиента).
3. Стоимость кредитных ресурсов, необходимых для финансирования поставщика.
Оплата услуг финансового агента может производиться в различной форме: в форме процентов от стоимости уступаемого требования, в твердо определенной сумме, в виде разницы между рыночной ценой требования и его договорным объемом.
При определении платы за кредит за предоставленные средства при условии их выплаты до получения средств от должника расчет ведется за период между немедленным получением оплаты клиентом и датой инкассации средств у должника. Процент за кредит обычно незначительно превышает процент банка при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что связывается с необходимостью компенсации дополнительных затрат и риска финансового агента.
Вознаграждение финансовому агенту может выплачиваться сразу или по частям, в зависимости от рода услуг, предоставляемых финансовым агентом.
3. Договор лизинга
Термин "лизинг" уже прочно вошел в профессиональный обиход российских предпринимателей, юристов, экономистов, банковских служащих и др., хотя прошло немногим более 10 лет с момента первых попыток внедрения лизинга в практику и с даты принятия первого нормативного акта в этой области. Такое быстрое и активное внедрение лизинга объясняется в первую очередь невероятной гибкостью лизинга, благодаря которой его можно использовать в самых разнообразных ситуациях, решать самые разные задачи для достижения несходных целей партнеров в различных экономических условиях.
В России наиболее подходящие условия для использования лизинга сложились на рубеже 1980-90-х гг. - в период перехода к рыночным отношениям, необходимости в инвестициях, возможности использования разнообразных договорных форм участниками предпринимательских отношений.
Под лизингом понимают имущественные отношения, при которых одно лицо (лизингополучатель, арендатор) обращается к другому (лизингодателю, арендодателю) с просьбой приобрести для него необходимое имущество (чаще всего различного рода оборудование) и передать ему во временное пользование. Таким образом, отношения складываются из договора купли-продажи, по которому лизингодатель приобретает необходимое лизингополучателю имущество, и непосредственно договора лизинга, в соответствии с которым лизингодатель передает имущество лизингополучателю во временное пользование. Конструкция, состоящая из двух договоров, может усложняться и расширяться, включая в себя дополнительные договоры займа, поручения, гарантии и др. (в зависимости от конкретной ситуации).
Лизинг имеет две важные особенности, которые отличают его от смежных правовых институтов, - возможность включения в договор лизинга условия о продаже имущества лизингополучателю по истечении срока договора, а также особое распределение ответственности между участниками лизинга, отличающееся от классического распределения ответственности между сторонами договоров купли-продажи и аренды.
Итак, можно сказать, что лизинг состоит, как правило, из двух элементов: отношений по купле-продаже и отношений в связи с временным пользованием имуществом. Эти элементы тесно связаны между собой: отношения по временному пользованию возникают только после исполнения договора купли-продажи, однако этот договор является вспомогательным, ибо главенствующую роль играют отношения по временному пользованию имуществом.
Данная правовая конструкция представляет собой единый комплекс, элементы которого взаимосвязаны друг с другом и взаимообусловлены, и нарушение одного из них может привести к разрушению всей конструкции в целом. Участники лизинга одновременно выступают сторонами указанных договоров, создавая своего рода "перекрестную" связь между ними. Лизингодатель по договору лизинга одновременно является покупателем в договоре купли-продажи. Продавец, в свою очередь, передает имущество, как правило, не покупателю (лизингодателю), а лизингополучателю, и последний вправе предъявлять продавцу претензии в связи с качеством и комплектностью полученного имущества.
Поскольку в лизинговых операциях могут принимать участие кредитные организации, раздел о лизинге вполне уместен в работе, посвященной банковскому праву. Можно даже говорить об определенной традиции включать в работы, посвященные банковскому праву, разделы, посвященные лизингу*(120). В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о банках*(121) кредитная организация помимо перечисленных в ч. 1 ст. 5 банковских операций вправе осуществлять лизинговые операции.
Помимо осуществления лизинговых операций, например, в качестве лизингодателя коммерческие банки создают лизинговые компании в виде своих дочерних предприятий, что, по крайней мере на первом этапе деятельности такой лизинговой компании, обеспечивает ей определенный круг пользователей из числа клиентов банка.
Заметим, что в некоторых странах в качестве лизингодателей могут выступать только банки и иные финансовые организации, в частности во Франции, Бельгии, Италии, в то время как в других странах это могут быть любые организации, занимающиеся предпринимательской и (или) профессиональной деятельностью, в частности в США*(122).
Несколько слов необходимо сказать о терминах. В различных российских нормативных актах используется различная терминология для определения описанных отношений и для наименования их участников. В гражданском законодательстве (_ 6 гл. 34 "Аренда" ГК РФ) для обозначения договора лизинга используется термин "финансовая аренда" или взаимозаменяемый термин "договор лизинга". Основной термин "финансовая аренда" диктует соответствующее наименование сторон данного договора - арендодатель и арендатор.
Наряду с этим в Законе о лизинге, который был существенно изменен в 2002 г.*(123), в отдельных нормативных актах для обозначения сторон договора лизинга используются термины "лизингодатель" и "лизингополучатель". На практике в конкретных договорах также чаще используются термины "арендодатель" и "арендатор". Таким образом, в настоящее время можно констатировать дуализм терминологии, существующий в российской практике.
Исторически первый нормативный акт о лизинге был принят в России в 1994 г. (Указ Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1929 "О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности"*(124)). Некоторое время спустя, в июне 1995 г., было принято постановление Правительства РФ N 633 "О развитии лизинга в инвестиционной деятельности", которым было утверждено Временное положение о лизинге*(125).
Введение в действие части второй ГК РФ 1 марта 1996 г. вывело регулирование лизинга на новый уровень - как уже указывалось выше, в гл. 34 ("Аренда") был включен _ 6 "Финансовая аренда (лизинг)".
Чем объясняется необходимость включения в ГК РФ договора лизинга? Ответом на этот вопрос служит сложившаяся к моменту разработки ГК РФ практическая ситуация - использование лизинга в различных сферах отношений и недостаточное их регулирование.
Российское законодательство определяет договор финансовой аренды (договор лизинга) как договор, в соответствии с которым арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Одновременно законодатель представляет сторонам возможность предусмотреть, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется арендодателем (ст. 665 ГК РФ).
Итак, в отношениях финансовой аренды участвуют, как правило, не менее трех лиц - арендодатель, арендатор и продавец. Такой "тройственный союз" накладывает особый отпечаток на взаимоотношения сторон, отличая арендодателя и арендатора по договору финансовой аренды от арендодателя и арендатора по договору аренды, а продавца, участвующего в отношениях финансовой аренды, от продавца в обычном договоре купли-продажи.
Инициатором заключения договора лизинга является арендатор, который указывает арендодателю, в каком имуществе он нуждается, а также называет продавца этого имущества. Как уже указывалось, стороны могут договориться об ином. Вопрос о том, кто определяет продавца имущества - арендодатель или арендатор, - важен в связи с различными правовыми последствиями, о чем идет речь в ст. 670 ГК РФ. В п. 2 ст. 670 ГК РФ установлено: "Если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, арендодатель не отвечает перед арендатором за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда ответственность за выбор продавца лежит на арендодателе. В последнем случае арендатор вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и арендодателю, которые несут солидарную ответственность".
В соответствии со схемой, установленной в ст. 665 и 670 ГК РФ, возможны две ситуации:
1) если продавца выбирает арендатор, то арендодатель освобождается от ответственности за выполнение продавцом своих обязательств и арендатор вправе предъявлять претензии по поводу имущества только продавцу;
2) если продавца выбирает арендодатель, то он несет ответственность за действия продавца перед арендатором. В этом случае арендатор получает возможность предъявлять требования, связанные с договором купли-продажи, либо продавцу, либо арендодателю, которые выступают как солидарные должники. В соответствии с п. 1 ст. 325 ГК РФ исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает другого (или других) должников от исполнения кредитору.
Своеобразное распределение ролей участников лизинга объясняется тем, что роль арендодателя, как правило, ограничивается финансированием сделки. Арендодатель в подавляющем числе случаев лишь оплачивает имущество, которое впоследствии передает арендатору во временное пользование, и никаких технических и иных проблем, связанных непосредственно с этим имуществом, не решает и не может решать. Более того, арендодатель чаще всего и не видит оборудования, собственником которого является, поскольку оно обычно передается непосредственно арендатору. По истечении договора лизинга лизингополучатель, как правило, выкупает имущество за оговоренную цену. В этой ситуации возлагать на арендодателя ответственность, в частности, за качество, комплектность имущества, своевременность его доставки, было бы нелогично и нереально - к такому выводу давно пришла практика использования договора лизинга во многих странах.
Однако в этой связи необходимо отметить, что российская практика применения лизинга привнесла свои особенности, которые отражают нашу современную экономическую ситуацию и которые могут трансформироваться с изменением этой ситуации. Дело в том, что на практике российские арендаторы по сравнению с российскими арендодателями являются, как правило, более слабыми и зависимыми в экономическом отношении организациями. Это приводит к тому, что арендодатели сами определяют продавцов необходимого арендатору имущества, не беря на себя ответственность за этот выбор. Арендодатели подчеркивают, что их отношения с арендаторами носят характер сотрудничества; арендаторы пока не имеют возможности воздействовать на арендодателей и фиксировать в договоре лизинга, что выбор продавца осуществлен арендодателем.
В мировой практике договоры лизинга подразделяются на различные виды в зависимости от таких обстоятельств, как срок договора, объем обязанностей сторон и пр. Включенное в законодательство определение охватывает все возможные варианты этой договорной формы - отсутствие каких-либо требований в отношении срока договора, прав и обязанностей сторон делает его максимально широким.
Необходимо сказать и о таком виде лизинга, как возвратный лизинг; он широко используется в практике многих стран. При возвратном лизинге собственник имущества продает его лизинговой компании и одновременно берет это же имущество во временное пользование. Таким образом, продавец и арендатор совпадают, становятся одним и тем же лицом. Необходимость в проведении такой операции может быть вызвана тем, что собственник не может содержать то или иное имущество, но вместе с тем не хочет его окончательно лишаться. На наш взгляд, ст. 665 ГК РФ может быть применена и к возвратному лизингу: арендодатель, как обычно, приобретает имущество и предоставляет его во временное пользование. В статье не указывается, что это обязательно должны быть различные лица, и не сказано, что это не может быть одно и то же лицо.
Круг вещей, которые могут быть предметом договора лизинга, достаточно широк - это движимые и недвижимые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, определение которых дано в ст. 130 ГК РФ. Однако в ст. 666 ГК РФ содержится существенное изъятие - предметом договора лизинга не может быть такой вид недвижимости, как земельные участки и другие природные объекты.
Предметом договора финансовой аренды могут быть только непотребляемые вещи, понятие которых дано в ст. 607 ГК РФ. К непотребляемым отнесены вещи, которые "не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования".
Арендодатель, приобретая имущество для арендатора, должен уведомить продавца о том, что имущество предназначено для передачи его в аренду определенному лицу (ст. 667 ГК РФ). Требование уведомления продавца о будущей "судьбе" продаваемого им имущества является еще одной иллюстрацией трехстороннего характера сделки финансовой аренды - продавец должен знать заранее о предполагающемся заключении договора финансовой аренды (лизинга), поскольку это существенно влияет на его обязательства и ответственность по договору купли-продажи. Заключая договор купли-продажи с арендодателем, продавец по некоторым вопросам исполнения этого договора вступает в непосредственный контакт с арендатором. Если продавец не будет знать заранее о предстоящем заключении договора лизинга, то впоследствии это может осложнить на практике его взаимоотношения с арендатором.
Как правило, имущество, являющееся предметом договора лизинга, передается продавцом непосредственно арендатору в месте нахождения последнего, если иное не предусмотрено договором (ст. 668 ГК РФ).
В этом правиле также проявляются особенности отношений участников финансовой аренды. С учетом той роли, которую играет в договоре лизинга арендодатель - сугубо финансовой, существенно отличающейся от роли арендодателя в классическом договоре аренды, - структура взаимоотношений строится таким образом, чтобы освободить арендодателя от обязательств, связанных непосредственно с имуществом.
Важная норма установлена в ч. 2 ст. 668 ГК РФ. Если имущество, являющееся предметом договора финансовой аренды, не передано арендатору в указанный в этом договоре срок по вине арендодателя, то арендатор вправе потребовать расторжения договора и возмещения арендодателем убытков, возникших у арендатора в связи с этим. Если стороны договора лизинга не установили срок предоставления имущества лизингополучателю, то, как указывает законодатель, непредоставление имущества в разумный срок по вине лизингодателя ведет к тем же последствиям, т.е. лизингополучатель вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.
В случае передачи имущества от одного лица к другому всегда важен вопрос, кто несет риск случайной гибели или порчи этого имущества. Гражданское законодательство содержит диспозитивную норму, устанавливающую общее правило: риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 211 ГК РФ). Несмотря на диспозитивность данной нормы, общим является правило о том, что риск случайной гибели или повреждения имущества лежат на его собственнике.
Закон или стороны могут установить иное правило. В общих положениях об аренде, изложенных в _ 1 гл. 34 ГК РФ, каких-либо оговорок на этот счет не сделано, что означает сохранение этого общего правила для договора аренды - арендодатель как собственник несет все риски, связанные со случайной гибелью или повреждением имущества. Чаще всего стороны договора аренды не меняют этого правила, оставляя на арендодателе все риски.
Иная ситуация установлена для договора финансовой аренды - в этом случае общим правилом является переход всех рисков от арендодателя (собственника) на арендатора в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды (ст. 669 ГК РФ).
Такое правило имеет глубокий смысл для договора финансовой аренды. Выше уже отмечалась "финансовая" роль арендодателя в договоре лизинга и как следствие - соответствующая ему гораздо более активная роль арендатора по сравнению с арендатором в договоре классической аренды. Не случайно в некоторых странах арендатор в договоре лизинга именуется "экономическим собственником", а арендодатель - "юридическим собственником", что убедительно иллюстрирует реальную ситуацию, складывающуюся при лизинге. Именно такому распределению обязанностей вполне соответствует норма о переходе рисков с арендодателя на арендатора, возлагая на последнего обязанности, которые в обычных условиях несет собственник имущества. Стороны договора вправе установить иной порядок распределения рисков по своему усмотрению, однако на практике вряд ли можно представить себе ситуацию, когда арендодатель согласился бы принять на себя такие риски.
Во Временном положении о лизинге, упоминавшемся выше, был закреплен иной порядок - в п. 15 было установлено, что риск случайной гибели, порчи лизингового имущества несет лизингодатель. Эта норма, как и норма ГК РФ, была диспозитивна - сторонам предоставлялось право решить вопрос иначе, но общее правило гласило, что риски должен нести арендодатель, собственник имущества, что, на наш взгляд, не отвечало задачам и целям этого вида отношений.
В _ 6, регулирующий договор финансовой аренды, включена ст. 670 "Ответственность продавца", которая закрепила своеобразные взаимоотношения продавца имущества и арендатора.
В п. 1 указанной статьи установлено, что арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности, в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом арендатор имеет право и несет обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества. Однако арендатор не может расторгнуть договор купли-продажи с продавцом без согласия арендодателя.
В отношениях с продавцом арендатор и арендодатель выступают как солидарные кредиторы (ст. 326 ГК РФ).
Данный порядок взаимоотношений продавца и арендатора является как бы стержнем трехсторонней сделки по финансовой аренде (лизингу). Активная роль арендатора в этом договоре, дающая основание сравнивать его с собственником, требует предоставления ему прав по урегулированию вопросов, связанных с имуществом, непосредственно с продавцом. Поскольку арендатор и продавец напрямую не связаны никакими договорными отношениями, решение их взаимоотношений не было простой задачей. Необходимо было разработать или использовать такую структуру, которая делала бы их отношения логичными и обязательными.
На решение этой проблемы было потрачено много сил и времени. Российский законодатель использовал концепцию, закрепленную в Международной конвенции о финансовом лизинге 1988 г.*(126) - приравнивание арендатора в отношениях с продавцом к покупателю дает возможность первому обращаться непосредственно к продавцу с претензиями по поводу имущества и одновременно обязывает покупателя эти претензии рассматривать. В этой конструкции ответственности, пожалуй, наиболее ярко проявляется своеобразный характер отношений, возникающих из договора лизинга.
Наряду с предоставлением арендатору прав покупателя необходимо было защитить продавца от возможности предъявления ему одинаковых претензий от арендодателя и арендатора. Для этого в ч. 2 ст. 670 ГК РФ установлено, что арендатор и арендодатель являются солидарными кредиторами по отношению к продавцу. В соответствии со ст. 326 ГК РФ любой из солидарных кредиторов вправе предъявить должнику требование в полном объеме. В п. 3 ст. 326 установлено, что исполнение обязательства полностью одному из солидарных кредиторов освобождает должника от исполнения остальным кредиторам. Таким образом, исполнение продавцом требования, предъявленного арендатором (или арендодателем), избавляет его от риска возложения на него повторного исполнения аналогичного требования арендодателя (или арендатора).
Помимо ГК РФ договор лизинга регулируется Законом о лизинге, в котором более подробно описано, кто выступает в качестве лизингодателя, лизингополучателя, продавца, права и обязанности сторон договора, их ответственность.
Договор лизинга упоминается и в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"*(127). В ст. 3 Закона, рассматривающей основные понятия, применяемые в данном законе, в качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга)*(128), а также иные услуги финансового характера. Включение договоров финансовой аренды в перечень услуг финансового характера представляется нам ошибочным. Основной целью заключения договора лизинга является все же не получение денежных средств, а приобретение имущества для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности. Наличие определенного финансового аспекта в этих отношениях неоспоримо, но он равным образом присутствует и в отношениях, возникающих, например, из договора купли-продажи в рассрочку, однако это не дает никаких оснований для причисления такого договора к "услугам финансового характера". Оценка договора лизинга как финансовой услуги приводит к смешению квалификаций отношений и неадекватному регулированию отношений, возникающих из договора лизинга.
В любом договоре одним из самых важных вопросов является вопрос защиты прав стороны в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств другой стороной. В ГК РФ никаких специальных правил на этот счет в отношении договора лизинга не установлено. Поскольку в ГК РФ договор лизинга определен как вид аренды, то при отсутствии специальных правил на него распространяются нормы, установленные в общих положениях главы "Аренда" ГК РФ: досрочное расторжение договора аренды по требованию арендодателя регулируется ст. 619 ГК РФ и по требованию арендатора - ст. 620 ГК РФ.
Наиболее частым нарушением договора лизинга со стороны лизингополучателя является неуплата арендной платы. Гражданский кодекс РФ и Закон о лизинге предусматривают различные последствия такого нарушения. Статья 619 ГК РФ устанавливает: в случае неуплаты арендатором арендной платы более двух раз подряд арендодатель вправе потребовать расторжения договора судом. Статья 13 Закона о лизинге в этой же ситуации предусматривает возможность списания со счета лизингополучателя в бесспорном порядке сумм просроченных платежей. Как уже отмечалось в литературе*(129), такая ситуация возможна в силу ст. 854 ГК РФ, но отсутствие в законе описания четкого механизма такого списания может привести к некоторым сложностям.
Нередко можно услышать от лизинговых компаний, выступающих в качестве лизингодателей, упреки в неадекватности законодательной защиты их интересов в случае нарушения лизингополучателем своих договорных обязанностей - судебная процедура рассмотрения спора долговременна и возврат имущества весьма проблематичен. Сравнение современного лизингодателя с классическим арендодателем не всегда обоснован, поскольку их положение, права и обязанности, цели и задачи совершенно различны. Признавая определенную обоснованность приведенных соображений, необходимо тем не менее констатировать, что на сегодняшний день судебный путь - единственный законный способ решения многих проблем во взаимоотношениях сторон договора лизинга.
Проблему защиты прав арендодателя можно подразделить на два подпункта:
1) обеспечение получения арендодателем арендных платежей;
2) обеспечение возврата арендодателю имущества, являющегося предметом договора лизинга.
Если первый определенным образом урегулирован, то второй на практике часто оказывается "подвешенным в воздухе", поскольку традиционное расторжение договора финансовой аренды и истребование имущества из владения арендатора не является адекватной защитой интересов лизингодателя. Однако единственным способом изменения сложившейся ситуации может быть только внесение соответствующих изменений в законодательство, с помощью которых можно было бы предусмотреть специальный упрощенный для лизинга способ возврата имущества собственнику. На наш взгляд, вполне уместно в настоящее время поставить вопрос о внесении таких изменений в законодательство.
Безусловно, арендодатель может использовать любые предусмотренные законодательством способы обеспечения своих интересов. В первую очередь имеется в виду использование различных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ - в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" названы такие способы, как неустойка (ст. 330-333), залог (ст. 334-358), поручительство (ст. 361-367), банковская гарантия (ст. 368-379), задаток (ст. 380-381). Помимо указанных в ГК РФ способов обеспечения в ст. 329 установлено, что стороны договора вправе предусматривать и иные способы.
Помимо этого, определенной защитой интересов лизингодателя является предусмотренная ст. 614 ГК РФ возможность потребовать от лизингополучателя досрочного внесения арендной платы в случае существенного нарушения им сроков внесения арендной платы. Правда, законодатель оговорил определенные ограничения для лизингодателя: он не вправе требовать "досрочного внесения арендной платы более чем за два срока подряд".
Российская практика постепенно вырабатывает специальные способы защиты интересов лизингодателя, используя имеющийся зарубежный опыт. Одним из таких способов является заключение с поставщиком договора о последующем выкупе имущества у лизингодателя в случае нарушения лизингополучателем своих договорных обязательств. Этот способ уже не раз обсуждался на конференциях и семинарах, посвященных лизингу, а также в специальной литературе*(130). При этом наиболее сложными проблемами здесь являются определение момента перехода права собственности от лизингодателя к поставщику, изъятие имущества у лизингополучателя, непредъявление поставщиком претензий лизингодателю. Практическое внедрение "обратного выкупа" связано с определенными сложностями. Отсутствие четкого законодательного регулирования такой схемы приводит к тому, что хозяйствующие субъекты весьма осторожно оценивают перспективы его применения. Однако можно предположить, что ситуация постепенно будет меняться по мере накопления судебной практики по этому вопросу.
4. Договор банковского вклада (депозита)
Понятие договора банковского вклада (депозита). Согласно п. 1 ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.
Договор банковского вклада является реальным. Этот договор считается заключенным и порождает у сторон права и обязанности только с момента внесения вкладчиком в банк денежной суммы (вклада). Договор банковского вклада является односторонним. Возникшее из этого договора обязательство включает только право вкладчика требовать возврата внесенной во вклад денежной суммы, а также выплаты процентов и соответствующую ему обязанность банка. Договор банковского вклада является возмездным. Данный договор всегда включает обязанность банка по выплате процентов вкладчику и ни при каких условиях не может быть беспроцентным. Однако отсутствие соглашения о размере процентов не делает его незаключенным. Согласно ст. 838 ГК РФ банк должен выплачивать вкладчику проценты на сумму вклада в размере, определяемом договором банковского вклада, а при отсутствии в договоре условия о размере выплачиваемых процентов банк обязан выплачивать проценты в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ, т.е. исходя из существующей в месте жительства вкладчика, а если вкладчиком является юридическое лицо, ставки банковского процента (ставки рефинансирования) в месте его нахождения.
В случаях, когда вкладчиком является гражданин, договор признается публичным, т.е. на взаимоотношения граждан-вкладчиков и банков распространяется действие ст. 426 ГК РФ. В то же время этот договор не обладает свойствами публичности, когда в роли вкладчика выступает юридическое лицо.
Кроме того, согласно п. 5.2 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"*(131) (далее - Закон о противодействии легализации незаконных доходов) кредитная организация вправе отказаться от заключения договора банковского вклада с физическим или юридическим лицом в случаях отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности; непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих указанные в настоящей статье сведения, либо представления недостоверных документов, а также наличия в отношении физического или юридического лица сведений об участии в террористической деятельности, полученных в соответствии с указанным законом.
Субъекты договора банковского вклада. Субъектами договора банковского вклада являются банк и вкладчик. Данный договор относится к числу банковских операций*(132) и в силу этого предполагает участие на стороне услугодателя специального субъекта. Согласно ст. 834 ГК РФ услугодателем выступает не просто кредитная организация, а именно банк, который в ст. 1 Закона о банках определяется как кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещению указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, а также открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. В соответствии со ст. 835 ГК РФ ст. 13 и 36 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Кроме того, в соответствии со ст. 36 Закона о банках право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется лишь тем банкам, которые участвуют в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках и состоят на учете в организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов*(133). При этом право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется только тем банкам, с даты государственной регистрации которых прошло не менее двух лет.
Вместе с тем, если законом предоставляется право принимать вклады (депозиты) от юридических лиц не банкам, а другим кредитным организациям, на отношения этих организаций и юридических лиц - вкладчиков распространяются правила о договоре банковского вклада (п. 4 ст. 834 ГК РФ).
Согласно ст. 835 ГК РФ в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми в соответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных ему убытков. Если таким лицом приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недействительным, так как не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ). Такие же последствия, если иное не установлено законом, применяются в случаях привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным, а также приема денежных средств граждан во вклады под векселя или иные ценные бумаги, исключающие получение их держателями вклада по первому требованию и осуществление вкладчиком других прав, предусмотренных правилами ГК РФ о договоре банковского вклада.
В качестве вкладчика может выступать любой субъект гражданского права. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя вносить вклады в банки и распоряжаться ими.
Согласно ст. 841 ГК РФ допускается внесение третьими лицами денежных средств на счет вкладчика. Банк, если договором банковского вклада не предусмотрено иное, обязан зачислять на счет по вкладу денежные средства, поступившие на имя вкладчика от третьих лиц, с указанием необходимых данных о его счете по вкладу. При этом закон устанавливает презумпцию того, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких лиц, поскольку предоставил им необходимые данные о счете по вкладу.
Форма договора банковского вклада. Согласно ст. 836 ГК РФ договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме*(134). Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет его недействительность (ничтожность).
В ГК РФ специальными нормами урегулировано удостоверение внесения вклада сберегательной книжкой и сберегательным или депозитным сертификатом. Согласно ст. 843 ГК РФ в качестве общего правила заключение договора банковского вклада с гражданином и внесение денежных средств на его счет по вкладу удостоверяются сберегательной книжкой, хотя иное может быть предусмотрено соглашением сторон. В сберегательной книжке должны быть указаны и удостоверены банком его наименование и местонахождение, а если вклад внесен в филиал, также его соответствующего филиала, номер счета по вкладу, все суммы денежных средств, зачисленных на счет и списанных со счета, и остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк. Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки. Учитывая это, в законе установлена презумпция, согласно которой, если не доказано иное, состояние вклада, а также данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком. Следовательно, бремя доказывания неточности, неполноты или недостоверности содержащихся в сберегательной книжке данных возлагается на вкладчика.
Договором банковского вклада может быть предусмотрена выдача именной сберегательной книжки или сберегательной книжки на предъявителя. При этом если именная сберегательная книжка является документом, лишь удостоверяющим принадлежность вклада определенному лицу, то сберегательная книжка на предъявителя признана законом ценной бумагой.
В связи с этим различаются последствия утраты или негодности для предъявления в банк именной сберегательной книжки и сберегательной книжки на предъявителя. Если именная сберегательная книжка утрачена или приведена в негодное для предъявления состояние, то банк по заявлению вкладчика выдает ему новую. В отличие от этого восстановление прав по утраченной сберегательной книжке на предъявителя осуществляется в порядке, предусмотренном для ценных бумаг на предъявителя. В соответствии со ст. 148 ГК РФ, восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, т.е. в порядке вызывного производства (гл. 34 Гражданского процессуального кодекса РФ, далее - ГПК РФ).
Ценной бумагой является также сберегательный (депозитный) сертификат (ст. 844 ГК РФ). Сберегательный (депозитный) сертификат удостоверяет сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. Как сберегательные, так и депозитные сертификаты могут быть предъявительскими или именными. Более подробное регулирование требований к данным сертификатам, а также правил их выпуска и размещения банками установлено Положением "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", утвержденным Письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20*(135).
Сберегательный (депозитный) сертификат не может служить расчетным или платежным средством. Сертификаты выпускаются только в валюте Российской Федерации, выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Сертификаты должны быть срочными. Процентные ставки по ним устанавливаются уполномоченным органом кредитной организации. В случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате банком выплачиваются сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов.
Следует иметь в виду, что письменная форма договора банковского вклада может удостоверяться и иными выданными банками вкладчикам документами, которые должны отвечать требованиям, предусмотренным для них законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Так, в последнее время большое распространение в отечественной банковской практике получило использование по вкладам граждан пластиковых карт, которые позволяют на условиях, определенных договором банковского вклада, осуществлять, так же как и по сберегательной книжке, расчетные операции. Порядок эмиссии таких карт, а также правила осуществления расчетных операций по вкладу с их использованием устанавливаются "Положением о порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием", утвержденным Банком России 9 апреля 1998 г. N 23-П*(136).
Права и обязанности сторон по договору банковского вклада. Правовые последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Основным правом вкладчика и соответственно основной корреспондирующей ему обязанностью банка является возврат вкладчику полученной банком суммы вклада и выплата причитающихся ему процентов.
В связи с этим в законе содержатся особые требования по обеспечению возврата вклада. Согласно п. 1 ст. 840 ГК РФ*(137) возврат вкладов граждан банком обеспечивается путем осуществляемого в соответствии с законом обязательного страхования вкладов, а в предусмотренных законом случаях и иными способами.
Система обязательного страхования вкладов физических лиц в банках (ст. 38 Закона о банках*(138)) создана для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам. Участниками системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках являются банки, привлекающие средства граждан, а также организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов*(139).
Согласно ст. 39 Закона о банках банки вправе для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним создавать фонды добровольного страхования вкладов, которые должны создаваться как некоммерческие организации. Число банков-учредителей фонда добровольного страхования вкладов должно быть не менее пяти с совокупным уставным капиталом не менее 20-кратного минимального размера уставного капитала, установленного Банком России для банков на дату создания фонда. Банк обязан поставить клиентов в известность о своем участии или неучастии в фондах добровольного страхования вкладов. В случае участия в фонде добровольного страхования вкладов банк информирует клиента об условиях страхования.
Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. При заключении договора банковского вклада банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада. В случае невыполнения банком предусмотренных законом или договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий вкладчик вправе потребовать от банка немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК РФ, и возмещения причиненных убытков.
Согласно ст. 29 Закона о банках процентные ставки по вкладам устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено законом.
Кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по вкладам, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором с клиентом*(140). В ст. 838 ГК РФ указывается, что банк, если иное не предусмотрено договором банковского вклада, вправе изменять размер процентов, выплачиваемых по вкладам до востребования. При этом в случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении одного месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. По иным видам вкладов, внесенных гражданином, установленный договором банковского вклада размер процентов не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. В том случае, когда вкладчиком является юридическое лицо, одностороннее уменьшение банком размера процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
Особенности определения процентов по валютным вкладам даны в Определении Конституционного Суда РФ от 8 октября 1999 г. N 160-О "По жалобам граждан О.Д. Акулининой, В.Г. Белянина, И.Н. Горячевой и других на нарушение их конституционных прав и свобод пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 20 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"*(141). По мнению Конституционного Суда РФ, положения п. 1 ч. 4 ст. 20 Закона о банках о том, что обязательства кредитной организации, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не только учитываются, но и исполняются в рублях по курсу Банка России, действовавшему на день отзыва лицензии, регламентируют только учет денежных обязательств кредитной организации при отзыве у нее лицензии на осуществление банковских операций. Что же касается порядка расчетов с гражданами при истребовании ими своих валютных вкладов, а также валюты, в которой такие расчеты должны производиться, то данные вопросы ими не регулируются.
При решении вопроса о порядке расчетов с гражданами в случае истребования ими своих валютных вкладов, а также о валюте, в которой такие расчеты должны производиться, следовало учитывать ст. 310 ГК РФ, устанавливающую, что односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, а также ст. 834 ГК РФ, указывающую, что по договору банковского вклада банк, принявший поступивший от вкладчика или для него вклад, обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Кроме того, поскольку на основании договора банковского вклада возникает денежное обязательство, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения условия о возврате вклада и выплате процентов по нему определяются по правилам, установленным ст. 393, 394 и 395 ГК РФ.
Вместе с тем в указанном Определении Конституционного Суда РФ также даются разъяснения об особенностях применения санкций к кредитной организации, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не исполняющей обязательства по договору банковского вклада. Право на исполнение и обеспечение обязательств по банковскому вкладу возникает в результате гражданско-правовых обязательств банков и иных кредитных организаций. При этом ч. 3 ст. 838 ГК РФ допускает ограничения в отношении процентной ставки по договору срочного банковского вклада, устанавливая, что эта ставка не может быть односторонне уменьшена банком, если иное не предусмотрено законом. Таким законом и является Закон о банках, в ч. 4 ст. 20 которого установлено, что при отзыве у банка лицензии на осуществление банковских операций ограничиваются права вкладчиков при начислении процентов.
Точно такой же вывод, основываясь на анализе п. 2 ст. 26 Закона о банкротстве кредитных организаций, должен быть сделан в отношении неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей, а также подлежащих уплате процентов при введении моратория на удовлетворение требований кредиторов. На сумму требований кредитора по денежным обязательствам либо обязательным платежам в размере, установленном на момент введения моратория, без учета начисленных процентов, а также примененных неустоек (штрафов, пени) и иных финансовых санкций начисляются только проценты по ставке рефинансирования Банка России*(142).
Необходимо отметить, что с момента введения в действие п. 2 ст. 26 Закона о банкротстве кредитных организаций в ред. Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ*(143) на сумму требований кредитора по денежным обязательствам либо обязательным платежам, выраженным в валюте Российской Федерации, в размере, установленном на день введения моратория (без учета начисленных процентов), должны начисляться проценты в размере двух третьих ставки рефинансирования Банка России. На сумму требований кредитора по денежным обязательствам либо обязательным платежам, выраженным в иностранной валюте, в размере, установленном на день введения моратория (без учета начисленных процентов), должны начисляться проценты исходя из средней ставки банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым по месту нахождения кредитора. Начисленные проценты подлежат выплате после окончания срока действия моратория.
Проценты по вкладу в соответствии со ст. 839 ГК РФ начисляются со дня, следующего за днем поступления денежных средств в банк, и до дня, предшествующего их возврату вкладчику либо их списанию со счета вкладчика по иным основаниям.
По общему правилу проценты на сумму банковского вклада выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты. Иной порядок может быть установлен договором банковского вклада. При возврате вклада выплачиваются все начисленные к этому моменту проценты.
Согласно ч. 5 ст. 8 Закона о банках*(144) кредитная организация, имеющая лицензию Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц, обязана раскрывать информацию о процентных ставках по договорам банковского вклада с физическими лицами (в целом по кредитной организации без раскрытия информации по отдельным физическим лицам) и информацию о задолженности кредитной организации по вкладам физических лиц. Порядок раскрытия такой информации устанавливается Банком России.
Виды вкладов. Согласно ст. 837 ГК РФ основное деление вкладов на виды осуществляется по срокам их возврата. В связи с этим договор банковского вклада может быть заключен либо на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования), либо на условиях возврата вклада по истечении определенного договором срока (срочный вклад). Вместе с тем договором может быть предусмотрено внесение вкладов и на иных условиях их возврата, не противоречащих закону. Например, по целевому назначению вклады можно подразделить на вклады к рождению ребенка либо к достижению им определенного возраста, к бракосочетанию, пенсионные и т.д. Однако следует иметь в виду, что все такого рода вклады являются разновидностью срочного вклада.
Независимо от вида вклада банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика. Следовательно, вкладчик в любой момент и безусловно вправе требовать в одностороннем порядке изменения или расторжения договора банковского вклада. При этом условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно. Исключением из данного правила является вклад, внесенный юридическим лицом на иных условиях возврата (т.е. не до востребования), предусмотренных договором.
Учитывая указанное право вкладчика, в ГК РФ предусматривается, что по вкладам иным, чем вклад до востребования (в том числе срочным), когда банк должен возвратить вкладчику по его требованию сумму до истечения срока либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре банковского вклада, он выплачивает проценты в размере, применяемом по вкладам до востребования, если договором не предусмотрен иной их размер.
В тех случаях, когда сумма срочного вклада по истечении срока либо сумма вклада, внесенного на иных условиях возврата, по наступлении предусмотренных договором обстоятельств не востребуется вкладчиком, договор считается продленным на условиях вклада до востребования, если иное не предусмотрено договором.
Наряду с этим вклады можно подразделять по личности вкладчиков на вклады физических лиц и вклады юридических лиц. Различия между ними, как было отмечено ранее, состоят в большей договорной свободе банков и юридических лиц, меньшей степени гарантированности возвратности вклада для юридических лиц, а также в том, что согласно ст. 834 ГК РФ юридические лица в принципе не вправе перечислять находящиеся во вкладах денежные средства другим лицам.
Согласно ст. 842 ГК РФ их можно также подразделить на вклады в пользу вкладчика и вклады в пользу третьих лиц*(145). Так, вклад может быть внесен в банк на имя определенного третьего лица. По общему правилу такое лицо приобретает права вкладчика с момента предъявления им к банку первого требования, основанного на этих правах, либо выражения им банку иным способом намерения воспользоваться такими правами. Иной порядок приобретения данным лицом прав вкладчика может быть предусмотрен договором банковского вклада.
В отличие от общих положений о содержании договора банковского вклада особенность данного вида договора состоит в том, что наряду с предметом его существенным условием является указание имени гражданина (ст. 19 ГК РФ) или наименования юридического лица (ст. 54 ГК РФ), в пользу которого вносится вклад. Договор банковского вклада в пользу гражданина, умершего к моменту заключения договора, либо не существующего к этому моменту юридического лица ничтожен.
До выражения третьим лицом намерения воспользоваться правами вкладчика лицо, заключившее договор банковского вклада, может воспользоваться правами вкладчика в отношении внесенных им на счет по вкладу денежных средств.
5. Договор банковского счета
Понятие и субъекты договора банковского счета. Согласно ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.
Договор банковского счета - консенсуальный, двусторонний и возмездный, если в договоре прямо не установлено, что он является безвозмездным.
Субъектами договора банковского счета являются кредитная организация (банк или НКО) при наличии у нее лицензии на совершение этого вида банковских операций (ст. 1 Закона о банках, п. 4 ст. 845 ГК РФ) и клиент (владелец счета). Следовательно, в договоре банковского счета на стороне услугодателя выступает специальный субъект.
Клиентом по данному договору может быть любое физическое или юридическое лицо, однако условия договора (т.е. круг совершаемых операций по счету) будут определяться режимом соответствующего счета. Это связано с тем, что банк или НКО, осуществляя данную банковскую операцию, должны выполнять действия, предусмотренные для счетов определенного вида законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Кроме того, они обязаны руководствоваться применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором не предусмотрено иное*(146). Так, например, юридическим лицам не открываются текущие, а филиалам юридических лиц или гражданам, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, - расчетные счета.
Форма договора банковского счета, порядок его заключения и расторжения. Согласно общим правилам о форме сделок договор банковского счета должен заключаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Письменная форма данного договора считается соблюденной, если стороны заключили его либо путем составления одного документа, подписанного ими, либо путем обмена документами, в том числе посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы договора банковского счета, поскольку законом не установлено иное, не влечет его недействительности, следовательно, в таком случае должны наступать последствия, предусмотренные ст. 162 ГК РФ. Однако анализ ст. 846 и 847 ГК РФ, а также норм специального банковского законодательства дает основания полагать, что договор банковского счета просто не может существовать в устной форме.
Согласно п. 1 ст. 846 ГК РФ при заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами. Порядок открытия счета в банке определяется банковскими правилами. Согласно п. 2.1 Инструкции Госбанка СССР от 30 октября 1986 г. N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах в учреждениях Госбанка СССР"*(147), для оформления открытия расчетных, текущих и бюджетных счетов в банк представляется заявление на открытие счета специально установленной формы, которое подписывается руководителем и главным бухгалтером владельца счета, и другие документы (документ о государственной регистрации, копии учредительных документов, карточка специально установленной формы с образцами подписей и оттиском печати*(148) и т.д.). Счет открывается по разрешительной надписи о его открытии на заявлении клиента, проставляемой исполнительным органом банка (директором, президентом и т.п.). Правовое значение заявления клиента об открытии счета и разрешительной надписи о его открытии различается в зависимости от способа заключения договора банковского счета. В том случае, когда стороны подписывают единый документ, заявление клиента об открытии счета и разрешительная надпись о его открытии должны рассматриваться как действия его участников по исполнению взаимных обязанностей, возникших из уже заключенного договора. Однако если договор банковского счета заключается путем обмена документами, то такое заявление с приложением соответствующих документов является офертой, т.е. предложением заключить договор банковского счета, а разрешительная надпись об открытии счета, проставленная исполнительным органом банка, представляет собой согласие на предложение заключить договор (акцептом).
В соответствии с п. 2 ст. 846 ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ.
В связи с этим в теории был сформулирован вывод о публичности договора банковского счета. Однако этот договор нельзя признать публичным, поскольку банк не может обеспечить одинаковые условия обслуживания всем клиентам из-за установленных законом и банковскими правилами различий в правовом режиме счетов. Представляется также, что он не должен устанавливать абсолютно одинаковые условия в рамках каждого вида счета, поскольку клиенты держат на счете различный объем денежных средств. Кроме того, различается и объем операций, выполняемых банком в интересах владельца счета. Все это свидетельствует о том, что банк должен иметь право на дифференцированный подход к вопросам кредитования счета, оплаты его расходов на совершение операций по счету, установления процентов за пользование банком средствами, находящимися на счете, и т.д.
Учитывая отсутствие прямого указания закона на публичность договора банковского счета, можно сделать вывод о том, что в соответствии с п. 1 ст. 445 ГК РФ для договора банковского счета законом установлено правило об обязанности банка заключить договор с клиентом, снабженное гражданско-правовыми средствами защиты, что, однако, не свидетельствует о его публичности. Следует подчеркнуть, что указанная обязанность банка непосредственно вытекает из общерегулятивной обязанности, установленной ст. 861 ГК РФ для юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, производить расчеты в безналичном порядке за изъятиями, определяемыми законом, через банки, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов*(149). В связи с этим к договору банковского счета не могут применяться правила, установленные ст. 426 ГК РФ. Подтверждением тому стала позиция, занятая судебно-арбитражной практикой в отношении разработанного и объявленного банком договора банковского счета определенного вида, содержащего единые для всех обратившихся условия (цена услуг банка, размер процентов, уплачиваемых банком за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, и т.д.). Такой договор банк в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК РФ обязан заключить с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях. При этом отказ банка от заключения такого договора банковского счета допускается только в случаях, установленных абз. 2 п. 2 ст. 846 ГК РФ*(150). Исключением являются случаи, установленные п. 5.2 ст. 7 Закона о противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов.
Расторжение договора банковского счета может осуществляться как по общим правилам (ст. 450-453 ГК РФ), так и в особом порядке. Специальные правила предусмотрены в ст. 859 ГК РФ для расторжения договора банковского счета. Клиенту предоставляется право одностороннего и без указания мотивов расторжения данного договора в любое время*(151).
Для одностороннего расторжения договора клиентом необходимо направление банку заявления в письменной форме. При этом не требуется соблюдения каких-либо специальных правил по его оформлению. В п. 12 и 13 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 подчеркивается, что банк не вправе требовать от клиента представления платежного поручения о перечислении остатка денежных средств при расторжении договора. Вместе с тем наличие заявления клиента о перечислении суммы остатка на счете само по себе не может служить достаточным доказательством расторжения договора. Таким образом, в заявлении клиента должно быть четко и определенно сформулировано положение о закрытии счета. При этом по смыслу п. 1 ст. 859 ГК РФ договор банковского счета прекращается с момента получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора или закрытии счета, если более поздний срок не указан в самом заявлении.
Что же касается расторжения договора банковского счета по требованию банка, то оно возможно только в судебном порядке и при наличии следующих обстоятельств: во-первых, когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом; во-вторых, при отсутствии операций по этому счету в течение года, если иное не предусмотрено договором. Перечень этих обстоятельств является исчерпывающим.
Расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента. Поэтому после расторжения договора остаток денежных средств на счете выдается клиенту или по его указанию перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента. В п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 подчеркивается, что наличие неисполненных платежных документов, предъявленных к счету клиента, не является препятствием для расторжения договора банковского счета. Такие документы возвращаются банком лицам, от которых они поступили, с отметкой о причинах невозможности исполнения для решения ими вопроса о порядке дальнейшего взыскания.
Наконец, в случае, когда банком получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, по которому банк в силу ст. 850 ГК РФ принял обязательство кредитовать счет клиента, данный договор в силу п. 3 ст. 450 ГК РФ считается измененным. Обязанность банка по кредитованию прекращается, а клиент в соответствии с условиями договора обязан возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование им*(152).
Расторжение договора банковского счета дает сторонам право в соответствии со ст. 410 ГК РФ применить зачет требований клиента к банку о возврате остатка денежных средств и требований банка к клиенту о возврате кредита и исполнении иных денежных обязательств, срок исполнения которых наступил.
Права и обязанности сторон по договору банковского счета. Правовые последствия их неисполнения или ненадлежащего исполнения. Согласно п. 1 ст. 845 ГК РФ основной обязанностью банка является прием и зачисление поступающих на счет, открытый клиенту, денежных средств, а также выполнение его распоряжений о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Это означает, что типичными действиями банка по данному договору являются прием и зачисление поступающих на счет клиента средств, а также выполнение распоряжений владельца счета о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета. Что касается любых изъятий из этого общего правила как в сторону расширения круга производимых банком операций, так и в сторону их сужения, то они возможны только в случаях установления их законом и изданными в соответствии с ним банковскими правилами, определяющими режим соответствующего счета, или договором (ст. 848 ГК РФ).
В соответствии с п. 3 ст. 845 ГК РФ, осуществляя исполнение распоряжений клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету, банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.
Банк обязан выполнять предусмотренные договором операции по счету только в тех случаях, когда права лиц, осуществляющих от имени владельца счета распоряжения о перечислении и выдаче средств со счета, удостоверены клиентом. Такое удостоверение согласно ст. 847 ГК РФ осуществляется путем представления банку документов, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и договором банковского счета. При этом договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (АСП) (п. 2 ст. 160 ГК РФ), кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Таким образом, клиент обязан для распоряжения средствами на счете оформлять и представлять в банк документы, по форме соответствующие требованиям закона и банковских правил (платежные поручения, чеки и т.п.) и удостоверенные надлежащим образом (подписанные, например, в соответствии с образцами подписей в банковской карточке клиента или удостоверенные электронными средствами платежа, иными документами с использованием в них АСП, кодов, паролей и других средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом). В связи с этим в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 подчеркивается, что проверка полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенном банковскими правилами и договором с клиентом. В случаях передачи платежных документов в банк в письменной форме банк должен проверить по внешним признакам соответствие подписей уполномоченных лиц и печати на переданном в банк документе образцам подписей и оттиска печати, содержащимся в переданной банку карточке, а также наличие доверенности, если она является основанием для распоряжения денежными средствами, находящимися на счете.
Банк, если иное не установлено законом или договором, несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. Вместе с тем суд в соответствии с п. 2 ст. 404 ГК РФ вправе уменьшить размер ответственности банка, если будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений.
Согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. При наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списание этих средств со счета осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента и других документов на списание, если иное не предусмотрено законом, т.е. в порядке календарной очередности (п. 1 ст. 855 ГК РФ).
Однако в том случае, когда денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований недостаточно, списание денежных средств осуществляется в порядке очередности, установленной законом (п. 2 ст. 855 ГК РФ).
Важно иметь в виду, что списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.
Обязательная очередность, предусмотренная п. 2 ст. 855 ГК РФ, стала объектом споров*(153), связанных с определением приоритета требований налоговых органов по отношению к другим требованиям, в частности, о перечислении или выдаче денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту). Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23 декабря 1997 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации"*(154) указал на то, что положение абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК РФ не соответствует ч. 1 ст. 19 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ исходил из того, что установленное в абз. 5 п. 2 ст. 855 ГК РФ обязательное списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, означает только взыскание задолженности по указанным платежам на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер.
В результате согласно ст. 17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 42-ФЗ "О Федеральном бюджете на 1998 год"*(155) в целях обеспечения поступления доходов в федеральный бюджет впредь до внесения в соответствии с решением Конституционного Суда РФ изменений в п. 2 ст. 855 ГК РФ установлено, что при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления указанных документов после перечисления платежей, отнесенных ГК РФ к первой и второй очередям.
В соответствии с п. 2 ст. 854 ГК РФ списание денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом*(156).
В законодательстве*(157) предусмотрен ряд случаев, когда списание денежных средств со счета может быть осуществлено без распоряжения клиента (бесспорное списание). Бесспорное списание денежных средств со счета предусмотрено законодательством, во-первых, для обеспечения требований публичных органов в связи с нарушением обязанностей по уплате налоговых и иных обязательных платежей; во-вторых, для обеспечения внесения платы отдельным видам контрагентов по некоторым видам договоров за переданную продукцию или оказанные услуги. Такое право, в частности, предоставляется налоговым органам (ст. 45 Налогового кодекса РФ*(158), далее - НК РФ), таможенным органам (ст. 351 Трудового кодекса РФ*(159), далее - ТК РФ) и т.д.
Что же касается случаев бесспорного списания, установленных законодательством для обеспечения внесения платы отдельным видам контрагентов по некоторым видам договоров за переданную продукцию или оказанные услуги, то они в основном сводятся к расчетам коммунальных и энергоснабжающих организаций за отпускаемые клиентам ресурсы (электрическая и тепловая энергия, водоснабжение, газ, нефтепродукты) на основании показателей измерительных приборов без акцепта плательщика (кроме жилищно-коммунальных и бюджетных организаций, а также населения). Аналогичный порядок установлен при предоставлении услуг связи*(160).
Наконец, списание денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента допускается в случаях, предусмотренных договором между банком и клиентом. Клиент в соответствии с п. 2 ст. 847 ГК РФ вправе дать банку распоряжение о списании денежных средств со своего счета по требованию третьих лиц, в том числе в связи с исполнением им своих обязательств перед этими лицами. Банк обязан принимать такие распоряжения, если в них имеются письменные указания, содержащие необходимые данные, позволяющие при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.
Согласно ст. 858 ГК РФ ограничение прав клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете, допускается только при наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановлении операций по счету в случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 27 Закона о банках на денежные средства, находящиеся на счетах, арест может быть наложен не иначе как судом и арбитражным судом, судьей, а также по постановлению органов предварительного следствия при наличии санкции прокурора. Вместе с тем согласно ст. 31, 72, 75, 76 и 77 НК РФ налоговые органы вправе использовать арест имущества и приостановление операций по счету в качестве обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. При наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счетах, кредитная организация незамедлительно по получении решения о наложении ареста прекращает расходные операции по данному счету в пределах средств, на которые наложен арест.
Банк согласно ст. 849 ГК РФ обязан выполнять соответствующие операции по счету в установленные законом и договором сроки. Так, зачисление поступивших на счет клиента денежных средств он должен осуществлять не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета. Следовательно, законом предусматривается предельный срок для зачисления средств на счет, который в договоре может быть пересмотрен только в сторону уменьшения. Что же касается выдачи или перечисления по распоряжению клиента с его счета денежных средств, то данные операции должны выполняться не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. Это означает, что законом, банковскими правилами или договором может быть установлен более длительный срок выдачи или перечисления средств со счета.
В случае просрочки исполнения банком распоряжения о перечислении средств со счета при осуществлении банковского перевода (т.е. при расчетах платежным поручением) клиент вправе до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка плательщика отказаться от исполнения данного поручения и потребовать восстановления не переведенной по платежному поручению суммы на его счете. При этом платежное поручение должно быть отозвано клиентом.
В тех случаях, когда банк, обязанный уплачивать проценты за пользование денежными средствами клиента в соответствии со ст. 852 ГК РФ, не исполняет надлежащим образом поручение о перечислении денежных средств, т.е., списав денежные средства со счета клиента, не перечисляет их по назначению, клиент вправе требовать привлечения банка к ответственности (ст. 856, 866 ГК РФ). При этом проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк обязан уплачивать до момента списания соответствующей суммы со счета клиента. Если же банк, не исполняя поручения клиента, не списывает соответствующую денежную сумму со счета, клиент имеет право требовать как применения указанной ответственности, так и начисления процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете.
Поскольку права и обязанности сторон по договору банковского счета по общему правилу возникают независимо от того, внесены ли клиентом денежные средства на счет, если иное не установлено законом или соглашением сторон, в договоре может быть предусмотрено положение о том, что банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие у клиента денежных средств. В этом случае (ст. 850 ГК РФ) банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счета, определяются правилами о займе и кредите в соответствии с требованиями гл. 42 ГК РФ, если договором банковского счета не предусмотрено иное. По своему характеру такой договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ)*(161).
Банк обязан информировать клиента о состоянии его счета и выполняемых по нему операциях. Формально данная обязанность выражена в ст. 853 ГК РФ в отношении обязанности банка информировать клиента о произведенном зачете. Такая информация должна передаваться клиенту в порядке и в сроки, предусмотренные договором, а при отсутствии соответствующих условий, - в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии денежных средств на соответствующем счете. На практике эта обязанность выражается в предоставлении банком клиенту выписок по счету, в которых фиксируются данные об остатке денежных средств на счете, произведенных по нему за отчетный период операциях, начисленных процентах за пользование банком средствами клиента, суммах, взимаемых банком в счет оплаты его услуг, а также о произведенном зачете взаимных требований.
Согласно ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках на банк возлагается обязанность сохранять тайну банковского счета, банковского вклада, операций по нему и сведений о клиенте*(162). Все субъекты российской банковской системы, включая Банк России и Агентство по страхованию вкладов, обязаны гарантировать тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. В связи с этим справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судебным, таможенным, налоговым органам, органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений, Счетной палате Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора также органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
Кроме того, информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц предоставляется кредитными организациями в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены Законом о противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов.
Справки по счетам и вкладам физических лиц могут выдаваться кредитной организацией им самим, судебным органам, Агентству по страхованию вкладов при наступлении страховых случаев, предусмотренных законом, а при наличии согласия прокурора также органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. В случае смерти владельцев счетов и вкладов справки выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан - иностранным консульским учреждениям.
Наряду с субъектами банковской системы банковскую тайну относительно операций, счетов и вкладов кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, за исключением случаев, предусмотренных законом, должны соблюдать аудиторские организации. Уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, также не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Законом о противодействии легализации (отмыванию) незаконных доходов.
Следует иметь в виду, что банковская тайна, во-первых, распространяется не только на отношения банка и клиента по счету, но и по банковскому вкладу, во-вторых, не может рассматриваться как обязанность банка перед клиентами и вкладчиками, вытекающая из договора банковского счета или банковского вклада. Необходимо признать, что банковская тайна представляет собой одно из тех нематериальных благ, которые в соответствии с п. 2 ст. 150 ГК РФ защищаются гражданско-правовыми способами. В связи с этим в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных ему убытков.
За разглашение банковской тайны Банк России, Агентство по страхованию вкладов, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также их должностные лица и работники несут ответственность, включая возмещение причиненных этим убытков.
Согласно ст. 851 ГК РФ в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. Следовательно, как указывалось ранее, договор банковского счета может быть как возмездным, так и безвозмездным. Плата за услуги банка, если она предусмотрена договором, может взиматься по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, если стороны не договорились об ином.
Вместе с тем, учитывая, что банк пользуется денежными средствами владельца счета, по общему правилу он обязан в соответствии со ст. 852 ГК РФ уплачивать проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете, сумма которых зачисляется на счет. Сумма процентов зачисляется на счет в сроки, определенные в договоре, а если такие сроки договором не предусмотрены, по истечении каждого квартала. Размер процентов определяется договором банковского счета, а при отсутствии в договоре условия об их размере, - по ставке, обычно устанавливаемой банком по вкладам до востребования (ст. 838 ГК РФ). Однако договором может быть установлено правило о том, что банк не выплачивает проценты за пользование средствами клиента, находящимися на его счете.
В связи с тем что по договору банковского счета стороны имеют встречные однородные требования, в ст. 853 ГК РФ определяются правила о зачете встречных требований банка и клиента по счету. Так, денежные требования банка к клиенту, связанные с кредитованием счета (ст. 850 ГК РФ) и оплатой его услуг (ст. 851 ГК РФ), с одной стороны, и требования клиента к банку об уплате процентов за пользование денежными средствами (ст. 852 ГК РФ), с другой стороны, могут прекращаться зачетом в соответствии со ст. 410 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором банковского счета. В отличие от общих правил, установленных ст. 410 ГК РФ, зачет указанных требований осуществляется банком. При этом банк должен информировать клиента о произведенном зачете в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. Если такие условия сторонами не согласованы, то информация о зачете передается банком клиенту в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии денежных средств на соответствующем счете. Важно иметь в виду, что договором банковского счета не может быть расширен по сравнению с указанным в ст. 853 ГК РФ перечень встречных требований банка и клиента, в отношении которых допускается зачет. По договору банковского счета указанный перечень может быть либо сокращен, либо вообще исключен зачет этих требований.
Согласно ст. 856 ГК РФ ответственность банка предусматривается в случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств, их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета или об их выдаче со счета.
В судебно-арбитражной практике вопрос о надлежащем исполнении распоряжения клиента о перечислении денежных средств со счета при осуществлении банковского перевода вызывал определенные сложности. В связи с этим в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 четко определяется, что согласно ст. 865 ГК РФ банк плательщика обязан перечислить соответствующую сумму банку получателя, у которого с момента зачисления средств на его корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, появляется обязательство, основанное на договоре банковского счета с получателем средств, по зачислению суммы на счет последнего (п. 1 ст. 845 ГК РФ). Поэтому обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное.
Ненадлежащее выполнение операций по счету порождает обязанность банка уплатить клиенту проценты в порядке и в размере, установленных ст. 395 ГК РФ. Проценты подлежат начислению на денежную сумму, на которую ненадлежащим образом произведена соответствующая операция по счету. В соответствии с п. 20 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 неустойка, предусмотренная ст. 856 ГК РФ, является законной и может быть применена к банку, обслуживающему клиента на основании договора банковского счета. Учитывая то, что указанная неустойка взыскивается в порядке и в размере, установленных ст. 395 ГК РФ, она является зачетной. В связи с этим, если клиенту ненадлежащим выполнением операций по счету причинены убытки, то он вправе взыскать их с банка в части, не покрытой неустойкой*(163).
Важно иметь в виду, что ответственность, предусмотренная ст. 856 и 866 ГК РФ или договором, применяется к банку лишь за период до расторжения договора. Если после расторжения договора банк неправомерно удерживает остаток денежных средств на счете, а также суммы по неисполненным платежным поручениям, ответственность банка наступает в соответствии со ст. 395 ГК РФ. В случаях, когда после расторжения договора банковского счета остаток денежных средств на счете не выдан клиенту или по его указанию не перечислен на другой счет в семидневный срок после получения его письменного заявления, банк считается неправомерно удерживающим их лицом. Поскольку между сторонами отсутствуют договорные отношения, прекратившиеся расторжением договора, банк в соответствии со ст. 1105 и 1107 ГК РФ обязан вернуть бывшему клиенту сумму долга и уплатить на сумму неосновательного денежного обогащения проценты за пользование чужими средствами согласно ст. 395 ГК РФ с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, т.е. по истечении установленного ст. 859 ГК РФ семидневного срока.
Виды счетов. В зависимости от субъекта и объема расчетных операций, которые вправе совершать клиент банка, счета можно подразделить на: расчетные, текущие, специальные и корреспондентские.
Расчетные счета в настоящее время открываются всем юридическим лицам, а также гражданам-предпринимателям. С расчетного счета клиенты банков вправе осуществлять все виды расчетных операций (безналичных расчетов). Кроме того, банки предоставляют им услуги кассового характера (прием и выдача наличных денег) в соответствии с правилами, установленными законодательством*(164).
Наряду с наличными*(165) и безналичными платежами по возмездным гражданско-правовым договорам и иным сделкам, а также выплатами социального характера (зарплата, отпускные и т.п.), клиенты с расчетного счета производят уплату налогов и иных обязательных платежей. С этим связан ряд публично-правовых ограничений, применяемых при открытии и ведении расчетного счета. Так, для открытия расчетного счета клиент обязан предоставить банку документ о постановке на налоговый учет, а также сообщить о его открытии во внебюджетные фонды.
Юридические лица и граждане-предприниматели вправе открывать неограниченное количество расчетных счетов.
Текущие счета открываются филиалам и представительствам юридических лиц. Кроме того, обособленным подразделениям юридических лиц, расположенным вне места их нахождения, могут открываться расчетные субсчета.
Традиционно текущими являются счета в банках, открываемые гражданам*(166). По таким счетам граждане вправе осуществлять платежи в безналичном порядке. Единственным ограничением совершаемых гражданами безналичных платежей здесь является отсутствие возможности производить платежи, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.
К категории специальных счетов относятся бюджетные, валютные, ссудные и депозитные.
Специальный характер бюджетных счетов проявляется в особенностях субъектного состава, источников формирования денежных средств, зачисляемых на них, а также направлений их расходования. Согласно ст. 68, 69 БК РФ ассигнования на содержание бюджетных учреждений относятся к текущим расходам бюджета.
В соответствии со ст. 161 БК РФ бюджетное учреждение, подведомственное федеральным органам исполнительной власти, использует бюджетные средства исключительно через лицевые счета бюджетных учреждений, которые ведутся Федеральным казначейством.
Бюджетные учреждения расходуют бюджетные средства исключительно на оплату труда в соответствии с заключенными трудовыми договорами и правовыми актами, регулирующими размер заработной платы соответствующих категорий работников; перечисление страховых взносов в государственные внебюджетные фонды; трансферты населению, выплачиваемые в соответствии с федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления; командировочные и иные компенсационные выплаты работникам в соответствии с законодательством Российской Федерации; оплату товаров, работ и услуг по заключенным государственным или муниципальным контрактам; оплату товаров, работ и услуг в соответствии с утвержденными сметами без заключения государственных или муниципальных контрактов. Расходование бюджетных средств бюджетными учреждениями на иные цели не допускается (ст. 70 БК РФ).
Согласно постановлению Правительства РФ от 22 августа 1998 г. N 1001 "О мероприятиях по переводу в органы Федерального казначейства счетов организаций, финансируемых из федерального бюджета, по учету средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности"*(167) в целях упорядочения учета средств федеральных органов исполнительной власти, иных прямых получателей средств федерального бюджета и находящихся в их ведении организаций, финансируемых из федерального бюджета, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, осуществлен перевод счетов по учету этих средств в органы Федерального казначейства Министерства финансов РФ.
Специальный характер валютных счетов проявляется в специфике субъектного состава и объекта (иностранная валюта), а в некоторых случаях также в строго целевом характере использования находящихся на них средств. В соответствии со ст. 5 Закона о валютном регулировании валютные операции осуществляются, а счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений, если порядок осуществления валютных операций и использования счетов (включая установление требования об использовании специального счета*(168)) не установлен органами валютного регулирования в соответствии с анализируемым законом. При установлении требования об использовании специального счета органы валютного регулирования не вправе вводить ограничения, не предусмотренные этим законом.
Валютные счета открываются резидентам и нерезидентам только в уполномоченных банках, т.е. в банках, имеющих валютную лицензию, выданную Банком России (ст. 1, 5, 13, 14 Закона о валютном регулировании). Согласно ст. 14 Закона о валютном регулировании резиденты вправе без ограничений открывать в уполномоченных банках банковские счета (банковские вклады) в иностранной валюте, если иное не установлено этим законом. По общему правилу расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами-резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Банком России. В случаях, установленных ст. 12 Закона о валютном регулировании, резиденты могут иметь счета в иностранной валюте в банках за пределами Российской Федерации.
Согласно ст. 13 Закона о валютном регулировании нерезиденты на территории Российской Федерации вправе открывать банковские счета, а также банковские вклады в иностранной валюте и валюте Российской Федерации только в уполномоченных банках. Порядок открытия и ведения банковских счетов и вкладов нерезидентов, открываемых на территории Российской Федерации, в том числе специальных счетов, устанавливает Банк России, если иное не предусмотрено данным законом*(169).
Следует иметь в виду, что валютные операции по сделкам между уполномоченными банками, совершаемым ими от своего имени и за свой счет, также осуществляются в порядке, установленном Банком России*(170).
Корреспондентские счета выделяются по субъектному составу. Субъектами данного вида договора банковского счета являются только банки и иные кредитные организации. Согласно ст. 860 ГК РФ правила гл. 45 ГК РФ распространяются на корреспондентские счета, корреспондентские субсчета, другие счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами.
Кредитные организации обязаны иметь корреспондентские счета в Банке России. В соответствии со ст. 15 Закона о банках для оплаты уставного капитала вновь созданной кредитной организации открывается корреспондентский счет в системе Банка России. Согласно ст. 28 и 30 указанного закона корреспондентские отношения между Банком России и кредитными организациями строятся на договорной основе. От имени Банка России в корреспондентские отношения с кредитными организациями вступают его специальные подразделения - расчетно-кассовые центры (РКЦ)*(171). Наряду с этим согласно ст. 860 ГК РФ и ст. 28 Закона о банках корреспондентские отношения также могут устанавливаться и между отдельными банками. Такие корреспондентские счета получили наименование счетов "Лоро", "Ностро".
Вопросы, касающиеся порядка, условий установления корреспондентских отношений и правил осуществления расчетных операций по корреспондентским счетам (субсчетам) кредитных организаций, открытым в Банке России, в других кредитных организациях (их филиалах), а также по счетам межфилиальных расчетов одной кредитной организации, урегулированы в настоящее время ч. II и III Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"*(172).
Порядок и условия установления корреспондентских отношений с иностранными банками определяются Банком России*(173).
Важно подчеркнуть, что согласно п. 5.1 ст. 7 Закона о противодействии легализации незаконных доходов кредитные организации обязаны предпринимать меры, направленные на предотвращение установления отношений с банками-нерезидентами, в отношении которых имеется информация, что их счета используются банками, не имеющими на территориях государств, в которых они зарегистрированы, постоянно действующих органов управления.
6. Доверительное управление денежными средствами
Использованный в п. 2 ст. 1013 ГК РФ термин "деньги" равно распространяется как на наличные денежные знаки, так и на безналичные денежные средства.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 8 июня 1999 г. N 4427/98 отметил, основываясь на приведенном выше положении ст. 1013 ГК РФ, согласно которому деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом, что решение вопроса о правомерности деятельности истца как доверительного управляющего непосредственно связано с правовой природой денежных средств, получаемых им от физических и юридических лиц на основании договоров.
В соответствии с правилами ст. 29 Закона о Банке России наличными денежными знаками российской валюты являются банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России - единственное законное средство платежа на территории Российской Федерации.
По своей правовой природе наличные денежные знаки согласно правилам ст. 128 и п. 2 ст. 130 ГК РФ являются вещью (движимым имуществом). "Гражданским законодательством деньги рассматриваются в качестве одной из разновидностей вещей. Так, ст. 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав вещи, включая деньги. В соответствии с п. 2 ст. 130 ГК РФ вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Вещами являются только наличные деньги (банкноты и монеты). Ценность используемых в обороте наличных денег определяется не их собственной стоимостью как товара, а количеством обозначенных на знаке денежных единиц. Наличные деньги в силу их вещной природы могут быть объектом права собственности и иных вещных прав"*(502).
В соответствии с правилами п. 1 ст. 140 ГК РФ денежные знаки российской национальной валюты являются "законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации". "Не могут становиться самостоятельным объектом доверительного управления наличные деньги" (п. 2 ст. 1013 ГК РФ). Они обычно не относятся к индивидуально определенным вещам, а при их использовании в имущественном обороте право собственности на соответствующие купюры неизбежно утрачивается и они не могут быть возвращены собственнику по окончании срока договора (тем более что последнего обычно интересует не возврат тех же купюр, а получение большего, чем первоначальный, номинала).
Пункт 1 ст. 1018 ГК РФ предусматривает, что "для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет". Такой отдельный банковский счет должен быть открыт независимо от того, какое имущество передано доверительному управляющему. Очевидно, что в приведенной норме речь идет о банковском счете, открываемом самим доверительным управляющим на основании договора, заключенного им с кредитной организацией от своего собственного имени. Денежными средствами на этом счете, следовательно, доверительный управляющий распоряжается от своего собственного имени.
Необходимо определить, однако, "кому" с позиций установленного в ГК РФ регулирования отношений по доверительному управлению "принадлежат" денежные средства на этом счете (или права по соответствующему договору банковского счета). В соответствии же с п. 2 ст. 1020 ГК РФ "права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества". Поэтому такие безналичные денежные средства (права по договору банковского счета) на основании абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ должны признаваться собственностью учредителя управления. Таким образом, законодатель не только не запрещает зачислять денежные средства, формально-юридически принадлежащие учредителю управления, на счет доверительного управляющего, но и фактически разрешает это делать.
А в примечании к п. 2.3 Приложения N 2 "Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ)" к Инструкции Банка России N 63 подчеркнуто, что "при передаче в доверительное управление безналичных денежных средств в договоре должен содержаться порядок перевода их с соответствующего денежного счета учредителя доверительного управления на соответствующий текущий счет доверительного управляющего".
Пункт 2 ст. 1013 ГК РФ не допускает возможность осуществления доверительного управления денежными средствами только как самостоятельным объектом такого управления, если только законом не предусмотрено иное.
Нет оснований рассматривать как самостоятельный объект доверительного управления денежные средства, полученные доверительным управляющим в результате управления им тем имуществом, которое было передано ему учредителем управления.
Если денежные средства получены доверительным управляющим как арендная плата от лиц, которым он сдал в аренду находящееся в его управлении движимое или недвижимое имущество, или денежные средства получены доверительным управляющим в качестве дивидендов по находящимся в его управлении акциям, то в этих случаях управление полученными денежными средствами осуществляется в рамках договора о доверительном управлении именно этим движимым или недвижимым имуществом.
Спорным является вопрос о том, следует или нет рассматривать денежные средства как самостоятельный объект доверительного управления, если они передаются доверительному управляющему для приобретения на эти средства тех или иных видов имущества, которые и будут находиться в его управлении. Так, ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг предусматривает, что под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:
- "ценными бумагами;
- денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;
- денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами".
По существу, аналогичным образом определяется объект доверительного управления и в Федеральном законе от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах). Статья 13 этого закона устанавливает, что в доверительное управление открытым и интервальным паевыми инвестиционными фондами учредители доверительного управления могут передавать только денежные средства, а в доверительное управление закрытым паевым инвестиционным фондом учредители доверительного управления могут передавать денежные средства, а также, если это предусмотрено правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом, иное имущество, предусмотренное инвестиционной декларацией. Но при этом соответствующие денежные средства, переданные в доверительное управление, используются для инвестирования в другие объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также для управления (доверительного управления) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом (ч. 1 ст. 1 Закона об инвестиционных фондах).
В настоящее время существует несколько законов, положения которых могут расцениваться как допускающие возможность доверительного управления денежными средствами как самостоятельным объектом управления:
Согласно ст. 5 Закона о банках кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций, вправе осуществлять доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами.
При анализе данного положения возникает вопрос об оценке его в свете правила п. 2 ст. 1013 ГК РФ.
Согласно одной точке зрения, в ст. 5 Закона о банках установлен один из случаев допустимости передачи в доверительное управление денежных средств. Следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 1013 ГК РФ кредитные организации имеют безусловное право получать в доверительное управление денежные средства как самостоятельный объект такого управления*(520). Именно ст. 5 Закона о банках послужила основанием для издания Инструкции Банка России N 63, регулирующей порядок доверительного управления кредитными организациями различными объектами, включая денежные средства.
Согласно п. 3.1 Инструкции Банка России N 63 "объектами доверительного управления для кредитной организации, выступающей в качестве доверительного управляющего, могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности".
В соответствии с положениями ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах в состав ипотечного покрытия, находящегося в доверительном управлении, могут входить только обеспеченные ипотекой требования о возврате основной суммы долга и об уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными, и (или) ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте.
Однако доверительное управление денежными средствами в иностранной валюте независимо от того, осуществляется оно ими как самостоятельным объектом или нет, возможно только с учетом положений российского валютного законодательства, а именно Закона о валютном регулировании. Так, п. 6.3 Инструкции Банка России N 63 "кредитная организация имеет право создавать ОФБУ, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни), только при наличии соответствующей лицензии Банка России, дающей право на осуществление операций с иностранной валютой и (или) драгоценными металлами".
Так, в частности, можно отметить, что согласно п. 1.8 Указания Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У "О порядке осуществления валютных операций по сделкам между уполномоченными банками" без ограничений осуществляются валютные операции, связанные с доверительным управлением денежными средствами, по сделкам между уполномоченными банками, совершаемым ими от своего имени и за свой счет.
В соответствии с правилами ст. 1013 ГК РФ ценные бумаги (в документарной и бездокументарной формах) могут быть объектом доверительного управления, осуществляемого по общим правилам гл. 53 ГК РФ. В ст. 1025 ГК РФ закреплены лишь некоторые специальные правила о доверительном управлении ценными бумагами, из которых самым принципиальным является положение ч. 3, устанавливающее, что "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом". Приведенная формулировка позволяет считать, что в законе могут быть определены как правила, которые применительно к договору доверительного управления ценными бумагами развивают положения гл. 53 ГК РФ, так и правила иные, чем изложены в данной главе.
Сегодня в Российской Федерации действует несколько законов, определяющих такие особенности:
- Закон о рынке ценных бумаг;
- Закон об ипотечных ценных бумагах;
- Закон об инвестиционных фондах.
К числу законов, регламентирующих особенности доверительного управления ценными бумагами, не могут быть отнесены законы, которые хотя и предусматривают доверительное управление ценными бумагами, никаких специальных правил о таком управлении не содержат. Таковым является Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", согласно п. 2 ст. 17 которого "в случае, если владение гражданским служащим приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации". Однако в ряде случаев особенности доверительного управления ценными бумагами установлены помимо законов также и подзаконными нормативными актами:
- уже упоминавшейся Инструкцией Банка России N 63;
- Указом Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации";
- постановлением Правительства РФ от 7 августа 1997 г. N 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями";
- постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. N 1485 "О проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний)";
- постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием";
- постановлением Правительства РФ от 27 августа 2002 г. N 633 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления открытым паевым фондом";
- постановлением Правительства РФ от 25 июля 2002 г. N 564 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления закрытым паевым фондом";
- постановлением Правительства РФ от 18 сентября 2002 г. N 684 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления интервальным паевым фондом".
Все перечисленные подзаконные акты изданы после введения в действие второй части ГК РФ, но при этом многие из них хотя и содержат ссылки, обосновывающие их принятие, на положения тех или иных законов, но вводят принципиальнейшие нормы о доверительном управлении ценными бумагами, отсутствующие в самих законах. Тем самым фактически обходится правило ч. 3 ст. 1025 ГК РФ, требующее, чтобы особенности доверительного управления ценными бумагами определялись законом. Следствием чего становятся сомнения в правомерности и законности многих правил, содержащихся и в Положении ФКЦБ N 37, и в Инструкции Банка России N 63.
При применении всех этих актов также необходимо учитывать и сферу их действия, которая определяется исходя из многих критериев:
- какие ценные бумаги передаются в доверительное управление,
- какое лицо выступает в качестве доверительного управляющего,
- какое лицо выступает в качестве учредителя управления.
Пункт 1 ст. 1013 ГК РФ определяет, что объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.
Поскольку ни ГК РФ, ни другими законами не установлено каких-либо запретов, то объектом договора доверительного управления могут являться любые ценные бумаги независимо от их формы выпуска (документарные и бездокументарные), природы удостоверяемых ими прав, порядка легитимации их владельца (именные, предъявительские, ордерные), а также независимо от того, кто является их эмитентом (государство, муниципальное образование, юридические лица, граждане) и т.д.
Гражданский кодекс РФ не запрещает передачу в доверительное управление имущества, обремененного правами третьих лиц. Согласно п. 1 ст. 1019 ГК РФ "передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество". Но в соответствии с п. 2 этой же статьи "доверительный управляющий должен быть предупрежден о том, что передаваемое ему в доверительное управление имущество обременено залогом. Если доверительный управляющий не знал и не должен был знать об обременении залогом имущества, переданного ему в доверительное управление, он вправе потребовать в суде расторжения договора доверительного управления имуществом и уплаты причитающегося ему по договору вознаграждения за один год".
Однако специальные нормативные акты, регулирующие особенности доверительного управления ценными бумагами, в ряде случаев прямо запрещают передачу в доверительное управление заложенных ценных бумаг. Согласно ч. 3 ст. 13 Закона об инвестиционных фондах "передача учредителями доверительного управления в доверительное управление паевым инвестиционным фондом имущества, находящегося в залоге, не допускается".
Пункт 2.3 Приложения N 2 "Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ)" к Инструкции Банка России N 63 закрепляет, что "передаваемые в ОФБУ ценные бумаги, денежные средства свободны от обременений, в том числе от залога".
Одна из особенностей доверительного управления ценными бумагами прямо предусмотрена ч. 1 ст. 1025 ГК РФ: "При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами".
В настоящее время возможность доверительного управления на условиях объединения ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, предусмотрена несколькими нормативными актами:
- Законом об ипотечных ценных бумагах;
- Законом об инвестиционных фондах;
- Инструкцией Банка России N 63.
Гражданский кодекс РФ, допуская возможность объединения ценных бумаг, принадлежащих разным лицам, не устанавливает, идет в этом случае речь об объединении только однородных ценных бумаг или объединены могут быть и разнородные ценные бумаги.
Равно ГК РФ не предусматривает, но и не запрещает передачу в доверительное управление разнородного имущества (ценных бумаг и иного имущества).
Наиболее широко возможность объединения в рамках доверительного управления разнородного имущества закреплена в п. 3.1 Инструкции Банка России N 63: "Объектами доверительного управления для кредитной организации, выступающей в качестве доверительного управляющего, могут быть денежные средства в валюте Российской Федерации и в иностранной валюте, ценные бумаги, природные драгоценные камни и драгоценные металлы, производные финансовые инструменты, принадлежащие резидентам Российской Федерации на правах собственности".
Гражданский кодекс РФ не устанавливает никаких дополнительных требований к доверительному управляющему ценными бумагами, по сравнению с теми, которые установлены в ст. 1015 для доверительного управляющего любым имуществом.
"1. Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.
В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.
2. Имущество не подлежит передаче в доверительное управление государственному органу или органу местного самоуправления.
3. Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом".
Вместе с тем, поскольку в силу ч. 3 ст. 1025 ГК РФ "особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом", таким законом могут быть установлены и дополнительные требования, предъявляемые к доверительному управляющему ценными бумагами.
Согласно ст. 1, 5 и 39 Закона о рынке ценных бумаг деятельность по управлению бумагами представляет собой один из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, которая осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, именуемым управляющим, на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченными им органами на основании генеральной лицензии (ст. 39).
Однако ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг, введенная Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ, предусмотрела, что "наличие лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам".
Кроме того, необходимо, учитывать общую сферу регулирования Закона о рынке ценных бумаг, определенную в ст. 1: "Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг".
Таким образом, однозначно можно утверждать, что в настоящее время доверительному управляющему, осуществляющему управление ценными бумагами, необходимо иметь лицензию на ведение этой деятельности как профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, только если наличествуют два условия:
- во-первых, объектом управления являются эмиссионные ценные бумаги или иные ценные бумаги, обращение которых регулируется правилами Закона о рынке ценных бумаг. В настоящее время, видимо, к числу таких иных ценных бумаг, не являющихся эмиссионными, относятся ипотечный сертификат участия и инвестиционный пай;
- во-вторых, доверительный управляющий ценными бумагами в силу закона или договора доверительного управления наделен правом распоряжаться ими.
Но до настоящего времени в некоторых нормативных актах все еще сохраняется требование о наличии у доверительного управляющего лицензии профессионального участника и в тех случаях, когда в силу Закона о рынке ценных бумаг такая лицензия не требуется.
Таким образом, в соответствии с Положением ФКЦБ РФ о ведении реестра счет доверительного управляющего, на который должны быть зачислены передаваемые ему именные эмиссионные ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме, может быть открыт только такому юридическому лицу, которое является профессиональным участником рынка ценных бумаг и при условии представления копии лицензии на осуществление профессиональной деятельности доверительного управляющего на рынке ценных бумаг.
Вместе с тем если доверительное управление ценными бумагами осуществляется в рамках специальных правовых режимов (через образование паевого инвестиционного фонда или через выпуск ипотечных сертификатов участия), то доверительный управляющий обязан иметь лицензию, предусмотренную законом.
Так, из п. 2 ст. 17 Закона об ипотечных ценных бумагах следует, что "выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием". При этом общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием. Однако выдавать ипотечные сертификаты участия могут только коммерческие организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитные организации (п. 2 ст. 17).
Пункт 2 ст. 38 Закона об инвестиционных фондах также предусматривает, что управляющая компания может осуществлять предусмотренную настоящим Федеральным законом деятельность только на основании специального разрешения (лицензии).
Положение о лицензировании деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами утверждено постановлением Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 495.
Помимо требования о наличии лицензии законодательные акты предъявляют еще ряд требований, которым должны отвечать доверительные управляющие ценными бумагами.
Поскольку доверительным управляющим ценными бумагами, находящимися в составе ОФБУ может быть только банк или иная кредитная организация.
Договор доверительного управления ценными бумагами (как и другим движимым имуществом, в том числе и денежными средствами) должен быть заключен в письменной форме (п. 1 ст. 1017 ГК РФ). Несоблюдение формы договора влечет его недействительность (п. 3 ст. 1017 ГК РФ).
Специальные правила в действующем законодательстве о заключении договоров доверительного управления установлены для случаев, когда такое управление должно осуществляться на условиях объединения имущества, принадлежащих разным владельцам-учредителям управления. Как предусмотрено правилами п. 1 ст. 18 Закона об ипотечных ценных бумагах и п. 1 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах, условия соответствующего договора доверительного управления (ипотечным покрытием или паевым инвестиционным фондом) могут быть приняты учредителями управления только путем присоединения к указанному договору в целом. Таким образом, данные договоры доверительного управления представляют собой договор присоединения, т.е. "договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом" (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Согласно п. 6.4 Инструкции Банка России N 63 договоры доверительного управления также могут заключаться как договоры присоединения: "Рекомендуемое содержание Общих условий может использоваться в виде примерных условий договора или в качестве стандартной формы для заключения договора присоединения".
Контроль за содержанием соответствующих договоров присоединения, разрабатываемых доверительными управляющими, обеспечивается несколькими методами.
Во-первых, содержание правил определяется не только нормами ГК РФ, но и более чем подробно регламентируется нормами соответствующих специальных законов (ст. 25 Закона об ипотечных ценных бумагах, ст. 17 Закона об инвестиционных фондах).
Во-вторых, правила доверительного управления должны соответствовать и подзаконным актам. В качестве Приложения N 2 к Инструкции Банка России N 63 утверждены Общие условия создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления ОФБУ, которые, впрочем, носят рекомендательный характер.
В-третьих, правила доверительного управления регистрируются компетентным органом. Правила доверительного управления ипотечным покрытием или паевым инвестиционным фондом регистрируются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 27 Закона об ипотечных бумагах, ст. 19 Закона об инвестиционных фондах). Общие условия создания и доверительного управления имуществом ОФБУ, принятые кредитной организацией, должны быть представлены в территориальное управление Банка России вместе с другими документами для регистрации создаваемого ОФБУ (п. 6.7 Инструкции Банка России N 63).
Регламентируя содержание договоров доверительного управления специальные законодательные акты значительно расширяют круг существенных условий этих договоров.
Пункт 1 ст. 1016 ГК РФ относит к существенным условиям договора доверительного управления имуществом условия:
- о составе имущества, передаваемого в доверительное управление;
- о наименовании юридического лица или имени гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);
- о размере и форме вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;
- о сроке действия договора.
Согласно определению, содержащемуся в п. 1 ст. 1012 ГК РФ, "по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)".
Таким образом, в соответствии с этим определением договор доверительного управления имуществом рассматривается как договор реальный, считающийся заключенным с момента передачи имущества учредителем управления доверительному управляющему (п. 2 ст. 433 ГК РФ).
Однако, поскольку ч. 3 ст. 1025 ГК РФ допустила возможность закрепления в законе особенностей доверительного управления ценными бумагами, в таком законе договор доверительного управления ценными бумагами может быть определен как договор консенсуальный (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
Пункт 3.1.1. Приложения N 2 "Об общих условиях создания и доверительного управления имуществом общего фонда банковского управления (ОФБУ)" к Инструкции Банка России N 63 устанавливает, что "учредитель доверительного управления обязан передать доверительному управляющему имущество".
Из понятия договора доверительного управления имуществом, приведенного в п. 1 ст. 1012 ГК РФ, а также п. 1 ст. 1016 ГК РФ, определяющего существенные условия договора доверительного управления, следует, что срок действия договора является существенным условием. Согласно п. 2 ст. 1016 ГК РФ договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пять лет, но для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, законом могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор. Смысл закрепления в ГК РФ правила, допускающего в законе иные предельные сроки доверительного управления тем или иным видом имущества легко объясним. Ведь от характера имущества, находящегося в управлении, во многом зависит то, через какое время управление этим имуществом принесет доход (прибыль), ради получения которого и передается имущество в доверительное управление.
В соответствии с п. 1 ст. 1012 ГК РФ учредитель управления должен передать имущество доверительному управляющему для того, чтобы последний мог осуществлять доверительное управление этим имуществом.
Однако, не случайно в п. 1 ст. 1013 ГК РФ, определяющей объекты договора доверительного управления, различаются: ценные бумаги и права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами. И хотя в ч. 4 ст. 1025 ГК РФ предусмотрено, что правила этой статьи, определяющей особенности передачи в доверительное управление ценных бумаг, применяются и к правам, удостоверенным бездокументарными ценными бумагами, доверительное управление документарными ценными бумагами иногда весьма существенные различия.
Применительно к документарным ценным бумагам их передача состоит в собственно простом вручении этих бумаг учредителем управления доверительному управляющему.
Как указано в п. 2 ст. 149 ГК РФ, "операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, предоставление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Лицами, которые официально имеют право осуществлять фиксацию операций с ценными бумагами, является регистратор (реестродержатель), ведущий реестр владельцев именных ценных бумаг, или депозитарий.
Поэтому "передача" бездокументарных ценных бумаг сводится к их переводу со счета учредителя управления (счета владельца) на счет доверительного управляющего.
В настоящее время деятельность регистраторов по учету именных ценных бумаг и прав на эти бумаги регулируется Положением ФСФР России о ведении реестра. В соответствии с п. 2 этого Положения доверительный управляющий является одним из тех лиц (зарегистрированных лиц), информация о котором внесена в реестр и которому регистратором открывается лицевой счет (совокупность данных в реестре о зарегистрированном лице, виде, количестве, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска, номинальной стоимости ценных бумаг, номерах сертификатов и количестве ценных бумаг, удостоверенных ими (в случае документарной формы выпуска), обременении ценных бумаг обязательствами и (или) блокировании операций, а также операциях по его лицевому счету).
По общему правилу передаваемые доверительному управляющему в управление ценные бумаги зачисляются на его лицевой счет на основании распоряжения владельца этих бумаг (учредителя управления) с лицевого счета последнего. При этом "ценные бумаги, учитываемые на лицевом счете доверительного управляющего, не учитываются на лицевом счете зарегистрированного лица, в интересах которого действует доверительный управляющий".
Перевод ценных бумаг со счета доверительного управляющего на счет владельца осуществляется на основании передаточного распоряжения, предоставляемого регистратору доверительным управляющим, а также по решению суда и иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
Правилами регистратора может быть предусмотрен учет ценных бумаг, переданных доверительному управляющему разными лицами, на одном счете доверительного управляющего.
Деятельность депозитариев по учету ценных бумаг и прав на эти бумаги регулируется более многочисленными нормативными актами. Их многочисленность определяется тем, что они регулируют порядок учета различных видов эмиссионных ценных бумаг разными организациями.
Передача учредителем управления доверительному управляющему бездокументарных ценных бумаг означает и передачу последнему прав по этим бумагам в том объеме, который предусмотрен законом и условиями договора доверительного управления.
Порядок передачи прав учредителем управления по ценной бумаге определяется общими правилами, установленными ГК РФ и Законом о рынке ценных бумаг.
Однако все эти способы передачи прав по соответствующим ценным бумагам по своей сути призваны опосредовать отношения, возникающие в связи с отчуждением этих бумаг их владельцем другому лицу. Исключение составляет передача прав по любой ордерной ценной бумаге посредством препоручительного индоссамента и передача прав по векселю посредством залогового индоссамента.
Препоручительный индоссамент - индоссамент, который "ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату". В этом случае индоссат выступает в качестве представителя.
Залоговый индоссамент - индоссамент, содержащий оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог" или всякую иную оговорку, имеющую в виду залог, векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента (п. 19 Положения о переводном и простом векселе).
Согласно же абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ "передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему".
Но в силу п. 2 этой же статьи, "осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя", за исключением тех действий, в отношении которых законом или договором установлены ограничения. При этом "сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего" (п. 3 ст. 1012 ГК РФ). И наконец, в соответствии с п. 1 ст. 1020 ГК РФ "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом или договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление".
Следовательно, передача прав по ценным бумагам, передаваемым в доверительное управление, должна быть оформлена таким образом, чтобы доверительный управляющий имел возможность совершать все допустимые юридические и фактические действия с переданной ему ценной бумагой в точном соответствии с законодательством о ценных бумагах. Ведь без соблюдения этих правил доверительный управляющий не сможет обосновать свои права по ценной бумаге, принадлежащие владельцу бумаги (учредителю управления).
Применительно к доверительному управлению акциями необходимо фактически различать два режима доверительного управления:
а) управление, осуществляемое доверительными управляющими (управляющие компании) акциями, составляющими имущество паевых инвестиционных фондов;
б) управление акциями, осуществляемое всеми иными доверительными управляющими.
Если же акции общества переданы акционером в доверительное управление иному лицу, правовое положение и объем правомочий такого доверительного управляющего в отношении полученных им от акционера акций во многом определяется условиями соответствующего договора. Согласно п. 2 ст. 1012 ГК РФ, "осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя". Пункт 1 ст. 1020 ГК РФ уточняет, что "доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление".
1. Общее понятие о векселе и операциях банков с векселями
2. Проверка правильности составления векселя
3. Учет векселей
4. Инкассо векселей
5. Авалирование векселей банками
6. Залог векселя
1. Общее понятие о векселе и операциях банков с векселями
Вексель - это ценная бумага, в которой содержится безусловное, абстрактное и строго формальное обещание или предложение уплатить определенную денежную сумму.
Вексельному праву известны два вида векселя: простой и переводной. Простой вексель представляет собой безусловное обещание векселедателя уплатить определенную денежную сумму, а переводной вексель представляет собой предложение уплатить денежную сумму, адресованное векселедателем третьему лицу*(277). Таким образом, в простом векселе векселедатель и плательщик совпадают в одном лице, в то время как в переводном плательщиком назначается лицо, не являющееся векселедателем.
Исходя из сказанного, простой вексель может принять следующий вид:
"Банк Х обязуется заплатить по настоящему векселю денежную сумму в один миллион рублей ООО Y 8 декабря 2004 г.
Место платежа - г. Москва.
Место и дата составления векселя: Москва, 2 ноября 2004 г.
Подпись представителя банка Х.
В данном векселе векселедателем является банк Х, он же принимает на себя обязательства в качестве плательщика по векселю. Содержание данного обязательства состоит в уплате денежной суммы в один миллион рублей в указанный в векселе срок - 8 декабря 2004 г. Получателем платежа, указанным в векселе, является общество с ограниченной ответственностью Y, которое указано в тексте векселя в качестве первого векселедержателя.
В свою очередь, переводной вексель может выглядеть следующим образом:
"Банку Y.
Платите по настоящему векселю один миллион рублей банку Х 8 декабря 2005 г.
Место платежа - г. Москва.
Место и дата составления векселя: 8 декабря 2004 г., г. Новгород.
Банк Z, подпись представителя".
В приведенном примере векселедателем является банк Z, однако он не принимает на себя обязательство оплаты, а предлагает банку Y (в данном векселе - плательщик) принять обязательство по уплате денежной суммы в один миллион рублей в указанный срок - 8 декабря 2005 г. Получателем платежа (первым векселедержателем), указанным в векселе, является банк Х.
Если в простом векселе обязательство плательщика присутствует с самого начала, поскольку плательщик поставил свою подпись под обязательством уплаты денежной суммы, то в переводном векселе изначально существует только адресованное плательщику предложение уплатить, которое станет обязательством плательщика лишь в том случае, если он выразит свое согласие с таким предложением, т.е. совершит акцепт векселя*(278).
Векселедатель простого векселя и акцептант переводного векселя рассматриваются вексельным правом как основные должники по векселю. Другие должники (индоссанты*(279)) рассматриваются вексельным правом в качестве регрессных должников, т.е. должников, к которым требование платежа может быть обращено при неоплате векселя основным должником.
Поскольку в российском вексельном обороте распространены главным образом простые векселя, о них в основном и пойдет речь в настоящей главе. При этом следует помнить, что вексельное право не устанавливает каких-либо различий в отношении простых и переводных векселей, кроме тех, которые непосредственно следуют из природы данных документов. Так, например, правила об акцепте имеют смысл только для переводного векселя и неприменимы к простому, поскольку простой вексель "акцептован" плательщиком с самого начала. Назначение в качестве плательщика лица, отличного от векселедателя, также характерно только для переводного векселя и неприменимо к простому. Другие же правила (о сроках платежа, процентах, индоссировании, домицилировании, иске в случае неакцепта или неплатежа, давности, превышении полномочий и др.) одинаково применяются как к простому, так и к переводному векселю.
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, должно быть безусловным. Безусловность означает, что платеж по векселю не должен зависеть от каких-либо обстоятельств. По этой причине текст "обязуюсь платить по совершении поставки по контракту N..." не может иметь вексельной силы, поскольку платеж обусловлен выполнением определенных обязательств. Наряду с условиями, открыто содержащимися в тексте документа, могут иметь место "скрытые" условия.
В качестве примера можно привести тексты: "Обязуемся платить на банковский счет ООО Y...", "Обязуемся платить с нашего банковского счета..." - как в первом, так и во втором примере обязательство платежа условно: в первом случае оно обусловлено наличием банковского счета, во втором - наличием как счета, так и средств на счете, достаточных для оплаты векселя.
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, должно быть простым. Простота означает, что в векселе должно содержаться обязательство (предложение) только уплатить денежную сумму и не должно содержаться других обещаний или предложений.
Например, текст "обязуемся безусловно платить по настоящему векселю пятьсот тысяч рублей и подтверждаем обязательство принятия товара по контракту N..." лишает документ вексельной силы по причине осложненности обязательства уплаты денежной суммы дополнительным обязательством по принятию товара.
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, носит абстрактный характер. Абстрактный характер означает, что обязательство уплаты денежной суммы не зависит от своего основания, от причины, по которой такое обязательство возникло. Оплата векселя не связана с существованием и действительностью причины, породившей выдачу векселя, если требование платежа заявляется лицом, которое приобрело вексель по индоссаменту, действуя добросовестно*(280).
Обязательство (предложение), содержащееся в векселе, должно быть составлено со строгим соблюдением требований к форме векселя. Нарушение правил в отношении формы векселя повлечет за собой недействительность документа в качестве векселя*(281). По этой причине особое значение приобретает как правильность составления вексельного документа, так и проверка правильности составления уже существующего векселя, когда банк намерен произвести с ним какую-либо операцию.
Операции кредитных организаций с векселями. Вексельное право не содержит такого понятия, как операции кредитных организаций с векселями. Появление этого понятия связано с практикой вексельного оборота, когда определенный круг операций чаще всего выполнялся именно банками. Те операции с векселями, которые традиционно выполняются банками, могут выполняться и другими лицами - банковское законодательство не рассматривает такие операции как требующие получения специальной лицензии, равным образом вексельное право не содержит ограничений по кругу лиц в зависимости от вида операции с векселем.
В настоящей главе речь пойдет о следующих операциях с векселями, которые традиционно выполняются кредитными организациями:
- учет векселей,
- инкассо векселей,
- принятие векселей в залог в качестве обеспечения выданного кредита,
- авалирование векселей.
Кроме того, попутно будет сказано о домициляции векселей.
Выполнение любой из перечисленных выше операций предполагает предварительную оценку правильности составления векселя, поскольку, как уже отмечалось выше, ошибка в составлении векселя приводит к его недействительности, а значит, лишает операцию с таким документом всякого вексельного смысла. По этой причине в первую очередь будут рассмотрены правила, которым необходимо следовать при проверке правильности составления векселя.
Кроме того, будут рассмотрены вопросы, связанные с предъявлением векселя к платежу и оплатой векселя. Эти действия не представляют собой самостоятельной банковской операции с векселями, но необходимость в их совершении может возникнуть для завершения других операций (например, при инкассо векселя), вследствие других операций (например, при возникновении у банка обязательства оплаты векселя при авалировании или учете векселя) либо в случаях, когда банк имеет намерение не совершать других операций с векселем, находящимся в его распоряжении, но получить платеж по нему.
Источники права, регулирующие операции с векселями. Регулирование операций с векселями основывается на двух основных группах источников права: источников собственно вексельного права и источников гражданского права, применимых в том числе и к правоотношениям с векселями.
Источниками вексельного права в Российской Федерации являются:
- Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе". Данный закон практически не содержит норм вексельного права;
- Положение о переводном и простом векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104 (Положение о векселе). Этот документ представляет собой практически полное текстуальное воспроизведение Единообразного вексельного закона, являющегося приложением к Женевской конвенции 1930 г. "Об утверждении Единообразного закона о переводном и простом векселе". Данный документ является важнейшим источником вексельного права в Российской Федерации.
Традиционно в Российской Федерации судебная практика не рассматривается в качестве источника права. Однако следует иметь в виду, что многие вопросы вексельного права, на которые нет прямого ответа в Положении о векселе, получили практическое разрешение именно в судебной практике. По этой причине представление о вексельном праве не может быть полным без учета материалов судебной практики, прежде всего документов ВС и ВАС РФ. В качестве основных судебных документов, систематизирующих вопросы вексельного права, следует назвать:
- постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14;
- Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами".
Наряду с источниками собственно вексельного права правоотношения по векселю и операциям с векселями регулируются другими источниками гражданского права. К таким источникам относится прежде всего ГК РФ в части таких вопросов, как ценные бумаги, договорное право (в частности, когда речь идет о договорах, оформляющих отношения сторон в связи с вексельной операцией), обязательства, обеспечение исполнения обязательств и др.
Поскольку в регулирование правоотношений по векселю вовлечены как собственно вексельные, так и общегражданские источники права, важное значение приобретает вопрос о соотношении данных источников права. Общее правило состоит в том, что к векселю преимущественно применяются нормы специального вексельного права, а нормы общегражданского могут применяться лишь в случае, когда вопрос не может быть разрешен на основании применения норм вексельного права (при этом под применением норм вексельного права понимается не только наличие прямого ответа на конкретный вопрос в Положении о векселе, но и возможность получения ответа на этот вопрос путем систематического истолкования норм данного Положения с учетом природы векселя). В то же время к договорам, которыми регулируются отношения сторон в связи с вексельной операцией, применяются в первую очередь нормы общегражданского права*(282).
2. Проверка правильности составления векселя
При любой вексельной операции возникает необходимость проверки правильности составления векселя, поскольку при неправильном составлении документа он не имеет вексельной силы и любая вексельная операция с ним становится невозможной.
Проверка правильности составления векселя означает прежде всего проверку выполнения реквизитов векселя. Под реквизитами векселя понимают те сведения, которые изначально должны содержаться в тексте документа в предписанной законодательством форме, с тем чтобы документ приобрел вексельную силу.
Вексельному праву известны следующие реквизиты векселя:
- вексельная метка,
- предложение (переводный вексель) или обещание (простой вексель) уплатить определенную сумму,
- срок платежа,
- место платежа,
- наименование первого векселедержателя,
- дата и место составления векселя,
- подпись векселедателя.
Перечисленные реквизиты должны присутствовать как в переводном, так и в простом векселе. Наряду с этим для переводного векселя характерен еще один реквизит - наименование плательщика, не совпадающего с векселедателем.
Вексельные реквизиты должны быть выполнены со строгим и точным соблюдением тех правил, которые установлены вексельным правом по отношению к каждому конкретному реквизиту. Ниже приводятся те требования к вексельным реквизитам, выполнение которых необходимо проверить при оценке правильности составления векселя.
Вексельная метка. Под вексельной меткой понимается слово "вексель", помещенное в сам текст документа на том же языке, на котором составлен текст документа*(283).
Данный реквизит будет считаться соблюденным, если выполнены следующие правила.
Во-первых, речь идет именно о слове "вексель", а не о каком-либо другом термине. Так, если в текст документа будет помещено не слово "вексель", а, например, выражение "вексельное обязательство", "вексельный долг", "выдан вексель" и т.п., то это будет равнозначно отсутствию данного реквизита.
Вексельное право не требует при этом указания вида векселя - идет ли речь о простом или переводном векселе. Указание вида векселя допустимо и не порочит вексельную форму документа. В ряде случаев на практике встречаются "уточнения" термина "вексель", такие как "банковский вексель", "торговый вексель", "финансовый вексель", "коммерческий вексель" и т.п. С такими уточнениями следует быть осторожным, поскольку речь идет об уточнениях, не предусмотренных вексельным правом, и в ряде случаев это может косвенно свидетельствовать о намерении векселедателя обязаться не по векселю, а по документу иной природы.
Во-вторых, слово "вексель" должно быть частью текста вексельного документа.
Недостаточно просто озаглавить документ векселем, более того, вексельное право безразлично к тому, озаглавлен ли документ векселем или нет. Для вексельного права принципиальное значение имеет не наименование документа, а присутствие слова "вексель" в его тексте. "Текст" документа для данных целей означает не любое место (до подписи векселедателя), а именно фраза об обещании (простой вексель) или предложении (переводной вексель) уплаты денежной суммы. Именно в этой фразе должно содержаться слово "вексель".
В-третьих, вексельная метка должна отвечать требованию единства языка вексельного текста. Другими словами, это означает, что фраза об обещании (простой вексель) или предложении (переводной вексель) уплаты денежной суммы, должна быть составлена на одном языке.
Предложение или обещание уплаты денежной суммы. Данный реквизит выражает содержание векселя*(284). Простой вексель должен содержать в своем тексте обещание векселедателя уплатить денежную сумму, а переводной - предложение об уплате денежной суммы, адресованное третьему лицу (не являющемуся векселедателем).
Вексельное право не устанавливает точных выражений для формулирования предложения или обещания уплаты денежной суммы. Практика делового оборота в сфере вексельного права выработала стандартные выражения, такие как "обязуюсь платить по настоящему простому векселю", "обязуюсь безусловно уплатить по настоящему простому векселю", "платите по настоящему переводному векселю" и т.п.
Предложение или обещание уплаты денежной суммы должно быть простым и безусловным, а денежная сумма, указанная в таком предложении или обещании, - определенной.
Простота обещания или предложения означает, что в векселе должно содержаться только обещание или предложение заплатить денежную сумму и не должно содержаться никаких иных обещаний или предложений.
Например, текст следующего содержания: "Обязуюсь оплатить по настоящему векселю сумму в один миллион рублей и поставить товар по контракту N__" лишит документ вексельной силы, поскольку обещание уплаты денежной суммы осложнено другим обязательством (поставки).
Безусловность обещания или предложения означает, что уплата указанной в векселе денежной суммы не должна быть ничем обусловлена, в том числе не должна быть поставлена в тексте векселя в зависимость от выполнения каких-либо других обязательств и (или) совершения каких-либо действий.
Важно иметь в виду, что обусловленность в тексте документа может присутствовать как в явном, так и в скрытом виде.
Например, фраза "обязуюсь уплатить по настоящему векселю по получении товара..." представляет собой явно выраженное условие - платеж совершается при условии поставки товара.
Что же касается скрытых условий, то они могут проявлять себя в различных формах.
Например, фраза "обязуюсь платить по настоящему векселю денежную сумму в один миллион рублей на ваш банковский счет" содержит скрытое условие: платеж при условии наличия у векселедержателя банковского счета.
Определенность денежной суммы означает, что денежная сумма, обещание (предложение) уплаты которой содержится в векселе, должна быть выражена в точном количестве единиц, в которых измеряется соответствующая валюта. Если речь идет о векселе, выраженном в валюте Российской Федерации, то он должен указывать точное количество рублей и копеек, составляющих объект вексельного обязательства. Поэтому такие выражения, как "обязуюсь платить по настоящему векселю остаток банковского счета N__" или "обязуюсь платить по настоящему векселю сумму контракта N__", лишат документ вексельной силы.
Вексельное право содержит правила, нацеленные на спасение вексельной силы документа, когда его текст содержит противоречивые данные о подлежащей уплате денежной сумме. Эти правила суть следующие.
Если существует расхождение между суммой, указанной цифрами, и суммой, указанной прописью, подлежит уплате сумма, указанная прописью. Если же существуют расхождения в сумме, указанной одним способом (только прописью), то подлежит уплате меньшая сумма.
В то же время вексельное право содержит исключение из данного правила, допуская определимость вексельной суммы. Это происходит в векселях, в которых допустимо указание процентной оговорки.
В целом вексельное право отрицательно относится к процентной оговорке в векселе, но делает исключение для векселей со сроком платежа "по предъявлении" и "во столько-то времени от предъявления" - только в векселях с таким сроком платежа может содержаться процентная оговорка, в векселях же с другими сроками платежа процентная оговорка будет считаться ненаписанной. Логика данной позиции состоит в том, что в векселях с другими сроками платежа день наступления платежа известен уже в момент составления векселя, поэтому есть возможность подсчитать сумму процентов и включить ее в общую вексельную сумму; в векселях же, оплата которых зависит от предъявления, день наступления срока платежа неизвестен в момент составления векселя и процентная оговорка является единственным способом отражения в векселе платы за предоставленный кредит.
Если в векселе содержится процентная оговорка, она должна сопровождаться указанием процентной ставки и дня, с которого начинается исчисление процентов. Упущение указания процентной ставки влечет за собой отсутствие процентной оговорки (в этом случае она считается ненаписанной), а упущение указания дня, с которого начинается начисление процентов, восполняется по нормам вексельного права - в этом случае проценты будут начисляться со дня составления векселя.
В практике российского вексельного оборота распространены векселя, в которых срок платежа обозначен как "по предъявлении, но не ранее"*(285). Судебная практика высказалась в пользу того, что день, начиная с которого можно предъявить вексель к платежу, и является тем днем, с которого начинается начисление процентов, т.е. рассматривает данную ситуацию как косвенное указание даты иной, нежели дата составления векселя, для целей начисления процентов. Следует иметь в виду, что данное правило не имеет императивного характера, а выработано судебной практикой только для тех случаев, когда между плательщиком и векселедержателем существует спор относительно даты, с которой начинается начисление процентов.
Наименование плательщика (не совпадающего с векселедателем). Данный реквизит свойствен только переводному векселю. В простом векселе плательщик и векселедатель совпадают в одном лице, в то время как переводной вексель отличается тем, что плательщиком в нем векселедатель назначает другое лицо.
Вексельное право не содержит перечня сведений о плательщике, которые должны содержаться в векселе. Следует исходить из принципа разумной определенности - перечень сведений должен быть таким, чтобы можно было однозначно идентифицировать лицо, которое является плательщиком. Практика российского вексельного оборота исходит из следующих распространенных стандартов:
- если речь идет о физическом лице, принято указывать его фамилию, имя, отчество, паспортные данные;
- если речь идет о юридическом лице, то указывается наименование, организационно-правовая форма, местонахождение, в ряде случаев банковские реквизиты, целесообразно указывать номер в едином государственном реестре юридических лиц (что соблюдается не всегда).
Вексельное право не воспрещает указать в векселе нескольких плательщиков, однако в этом случае должны соблюдаться два правила.
Во-первых, указание нескольких плательщиков не должно быть сделано в ущерб солидарности их ответственности, т.е. предложение об уплате должно быть обращено солидарно к двум или более плательщикам, а не альтернативно, например, нельзя адресовать приказ об уплате "обществу А или обществу Б" либо "обществу А после общества Б", предложение должно быть обращено одновременно к обществу А и Б как солидарным должникам по векселю (в случае его акцепта).
Во-вторых, указание нескольких плательщиков не должно сопровождаться указанием нескольких мест платежа (например, указанием в качестве мест платежа мест нахождений плательщиков), место платежа должно быть одно.
Срок платежа. Вексельное право содержит исчерпывающий перечень способов, которыми может быть указан срок платежа по векселю. В связи с этим установлено, что вексель может быть выдан со сроком:
- по предъявлении,
- во столько-то времени от предъявления,
- во столько-то времени от составления,
- на определенный день.
Срок платежа "по предъявлении" может быть указан либо помещением в текст векселя слов "по предъявлении" (либо аналогичных по смыслу), либо отсутствием указания срока.
Срок платежа "во столько-то времени от предъявления" должен содержать указание на период времени (определенное количество дней, недель, месяцев, лет), по истечении которых от даты предъявления векселя наступает срок платежа.
Аналогично правило в отношении срока "во столько-то времени от составления", с той лишь разницей, что отсчет срока идет не от даты составления, а от даты предъявления векселя.
Срок платежа "на определенный день" указывается помещением в текст векселя соответствующей календарной даты, а не способа ее определения, поскольку речь идет именно об определенном, а не определимом дне.
Вексельное право устанавливает строгие последствия нарушения правил об указании в векселе срока платежа. Если срок указан неправильно (способом, не предусмотренным прямо вексельным правом), то это повлечет за собой недействительность векселя. Такое же последствие наступает, если в документе указаны два срока платежа (даже если каждый из них указан правильно). При этом вексельная сила документа не спасается правилом, согласно которому вексель, в котором не указан срок платежа, рассматривается в качестве векселя, подлежащего оплате по предъявлении, - это правило относится именно к случаям, когда срок в векселе не указан, а не к случаям, когда он указан неправильно.
Место платежа. Вексельное право требует указания в векселе места платежа, но рассматривает данный реквизит как восполнимый - если место платежа специально не указано, то в качестве такового рассматривается место, обозначенное рядом с наименованием плательщика*(286). Из этого также следует, что если при этих обстоятельствах рядом с наименованием плательщика отсутствует указание какого-либо места, то документ должен считаться не имеющим вексельной силы, поскольку в этом случае возникает ситуация, когда исполнение вексельного обязательства становится невозможным вследствие невозможности определить место, в которое необходимо явиться за получением платежа.
Положение не содержит специальных требований, относящихся к порядку обозначения места платежа. Очевидно, что оно должно быть сделано с достаточной степенью определенности, поскольку в противном случае невозможно выполнить основную задачу, которую несет на себе данный реквизит, - определить место, куда следует явиться за исполнением обязательства по векселю.
В данном вопросе следует различать два аспекта - отсутствие определенности указания места платежа, влекущее недействительность векселя, и отсутствие определенности, влекущее дополнительные риски (бремя розыска должника для кредитора).
Что касается указания места платежа для целей действительности векселя, то судебная практика заняла позицию, согласно которой для этого достаточно указания не только конкретного адреса, но и наименования населенного пункта*(287). Достаточность указания наименования населенного пункта для целей действительности векселя может обернуться дополнительным бременем для кредитора, если при этом не указан конкретный адрес, - однако это те риски кредитора, которые остаются только его рисками и не влияют на действительность самого векселя.
Равным образом недопустимо указание определимого места платежа*(288).
Вексельное право не допускает указания в векселе нескольких мест платежа*(289). Для вексельного кредитора необходимо одно место, куда он вправе явиться за платежом без риска возражения в виде предложения обратиться за получением платежа в другое место. Последовательная явка кредитора в несколько мест платежа, по нашему мнению, несовместима с природой правоотношений по векселю, которая, в числе прочего, состоит, во-первых, в том, чтобы не возлагать на кредитора дополнительного бремени - совершения излишних действий при получении платежа по векселю, во-вторых, в том, чтобы уберечь кредитора от дополнительных рисков (например, риска пропуска сроков для протеста при допущении нескольких мест платежа).
Домициляция векселей. Вексельное право допускает возможность оплаты векселя не в месте нахождения (жительства) плательщика, а в ином месте. В этом случае мы имеем так называемый домицилированный вексель. Смысл термина исходит из того, что у векселя как бы появляется "собственный домицилий", т.е. собственное местонахождение.
Правом домицилировать вексель обладает векселедатель - согласно ст. 27 Положения о векселе векселедатель вправе при составлении векселя указать место платежа, отличное от места жительства (места нахождения) плательщика. Таким местом, в частности, может быть банк плательщика.
С точки зрения своей юридической природы домициляция векселя не означает назначения нового плательщика в том смысле, в котором понятие "плательщик" используется в вексельном праве. Домицилиат не является вексельным должником. Он лишь технически исполняет функцию платежа либо оказывает техническое содействие в производстве платежа. От того что адрес или наименование домицилиата появилось в тексте векселя, там не появилась его подпись и на него не были возложены никакие собственно вексельные обязательства. Отношения между домицилиатом и плательщиком (акцептантом) по векселю носят характер общегражданских договоренностей, но не вексельно-правовой характер.
В качестве домицилиатов могут выступать банки, в этом случае можно говорить о домициляции векселей как одной из банковских операций с векселями. В этом случае домициляция практически означает не только указание в тексте векселя банка как особого плательщика, но и предоставление банку полномочия списать со счета плательщика сумму, необходимую для оплаты векселя. В свою очередь, это предполагает наличие достаточных средств на счете плательщика либо предоставление этих средств банку иным способом.
Указание первого векселедержателя. Вексельное право содержит требование, согласно которому как переводной, так и простой вексель должен содержать "наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен"*(290), т.е. содержать наименование первого векселедержателя.
Поскольку вексельное право рассматривает указание первого векселедержателя в качестве обязательного вексельного реквизита, то тем самым не допускается выдача векселя на предъявителя.
Вексельное право не содержит перечня сведений, который должен содержаться в наименовании первого векселедержателя. Очевидно, что при решении данного вопроса также следует исходить из принципа достаточной определенности - указание должно быть сделано таким образом, чтобы исключить неопределенность в отношении первого векселедержателя, поскольку любая связанная с этим неопределенность может породить как дополнительное бремя для самого векселедержателя (бремя доказывания им своих прав по векселю), так и сомнения относительно совершенного первым векселедержателем индоссамента. С точки зрения буквы вексельного права можно утверждать, что недостаточно подробное указание первого векселедержателя должно повлечь не лишение вексельной силы документа, но лишь риски для первого и последующих векселедержателей. Мы склоняемся к другой позиции, согласно которой подобного рода затруднения можно квалифицировать и как затрудняющие нормальный оборот векселя, а потому не совместимые с требованиями вексельного права, касающиеся содержания реквизитов векселя*(291). Также индоссата такого документа вряд ли можно рассматривать в качестве держателя должным образом.
В практике российского вексельного оборота принято обозначать первого векселедержателя путем указания наименования юридического лица, адреса, в ряде случаев банковских реквизитов. Представляется целесообразным при наименовании юридического лица указывать его основной государственный регистрационный номер. Что касается физических лиц, то необходимо указание имени (фамилия, имя, отчество), а также паспортных данных.
Вексельное право не воспрещает указания в векселе нескольких векселедержателей, но при этом не должно происходить дробления вексельной суммы, т.е. если в векселе указано несколько первых векселедержателей, то все они должны быть солидарными вексельными кредиторами, каждый из них имеет право потребовать от должника уплаты всей вексельной суммы. Обязательство, вследствие которого плательщик должен будет оплатить определенную сумму векселедержателю А, другую определенную сумму - векселедержателю Б и т.п., не будет считаться вексельным обязательством.
Дата и место составления векселя. Данный реквизит необходим для ответа на ряд вопросов, связанных с векселем, таких как право, применимое к форме векселя*(292), векселеспособность лица, обязавшегося по векселю*(293), в ряде случаев вексельная дата позволяет определить дату наступления срока платежа*(294) и место платежа.
По своему содержанию данный реквизит в части даты должен присутствовать в векселе в виде календарной даты, в которую был составлен вексель. Вексельное право не предоставляет возможность указать дату составления каким-либо иным способом (например, указание на какое-либо событие и т.п.). Справедливым представляется вывод о том, что указание даты должно иметь место в соответствии с официальным календарем, существующим в месте составления векселя, в противном случае существует основание для признания векселя дефектным по форме.
Содержание данного реквизита в части места может считаться достаточным, если место указано таким образом, что позволяет ответить на те вопросы, на которые призван дать ответ этот реквизит, т.е. на вопросы о векселеспособности и праве, применимом к форме векселя. В этом смысле в большинстве случаев достаточно будет указания государства, в котором составлен вексель.
Данное правило представляется не свободным от исключений. Так, в простом векселе при отсутствии иных данных место, указанное рядом с наименованием векселедателя, будет считаться и местом составления векселя, и местом платежа, и местом нахождения плательщика - в этом случае потребуется большая информативность от содержания этого реквизита, поскольку излишняя лаконичность (например, указание только города) может привести к затруднениям при отыскании плательщика и совершении корректного предъявления к платежу.
В практике российского вексельного оборота иногда имеет место подмена понятий "дата составления" и "дата выдачи векселя", т.е. в векселе указывается не дата его составления, а дата его выдачи. Понятно, что эти даты могут и не совпадать. Судебная практика пока не ответила на вопрос о том, является ли такая подмена понятий имеющей негативные последствия для действительности векселя, но целесообразно настаивать на включении в текст векселя именно термина "дата составления", а не "дата выдачи".
Подпись векселедателя. Вексельный документ должен быть подписан лицом, его составляющим (векселедателем), - понятно, что без подписи документ лишается юридического значения и практического смысла.
Хотя буквально вексельное право требует подписи векселедателя, не упоминая о включении в вексельный документ наименования векселедателя, в практике вексельного оборота тем не менее принято не только собственно подписывать вексель, но и указывать наименование лица, подписавшего вексель. Данная ситуация представляется более чем оправданной в силу необходимости разумной определенности при указании в векселе участников вексельных правоотношений.
Кроме того, мы считаем возможным привести следующий аргумент, подтверждающий тезис о целесообразности и даже необходимости указания в векселе не только подписи, но и наименования векселедателя. Если неуказание в векселе каких-либо данных имеет своим следствием затруднение (или даже практическую невозможность) осуществления каких-либо действий, предусмотренных вексельным правом, то такое неуказание должно рассматриваться как недопустимое, даже если вексельное право не требует прямо указания в векселе таких данных - в этих случаях оправданно говорить о косвенном требовании вексельного права к содержанию вексельных реквизитов.
При отсутствии в векселе наименования векселедателя (присутствии только его подписи) предъявление требования к векселедателю (в простом векселе как к основному должнику, в переводном в порядке регресса) становится практически невозможным, поскольку непонятно, к кому нужно предъявлять данное требование.
Наконец, в пользу необходимости указания наименования векселедателя, а не только проставления его подписи, может свидетельствовать следующее толкование слов "подпись векселедателя" в перечне реквизитов векселя, содержащемся в вексельном праве. Поскольку речь идет о понятии "подпись векселедателя", то она должна быть проставлена таким образом, чтобы однозначно из текста векселя следовало, что подпись принадлежит именно векселедателю, что невозможно сделать без указания того, кто есть векселедатель.
Вексельное право допускает совершение подписи представителем векселедателя. Совершение подписи представителем должно выполняться в соответствии с нормами гражданского законодательства и вексельного права о представительстве. На практике подписание векселя представителем имеет место, когда вексель выдается от имени юридического лица, в этом случае должны быть соблюдены нормы гражданского законодательства о юридических лицах, в частности об органах юридического лица.
В Российской Федерации подписание векселя от имени юридического лица означает необходимость подписи единоличного органа управления (генерального директора), проставление оттиска печати может рассматриваться как обычай делового оборота (при этом вряд ли отсутствие печати юридического лица должно служить основанием признания векселя недействительным)*(295).
В практике российского вексельного оборота при подписании векселя от имени юридического лица не принято прямо указывать, что вексель подписывается от имени юридического лица, - фраза "от имени такой-то организации, генеральный директор такой-то" является редкостью. Однако весьма желательно настаивать именно на таком "предисловии" к собственно подписи представителя юридического лица - гораздо корректнее, когда ситуация представительства явно выражена в документе, а не предполагается. В противном случае можно поставить вопрос: от имени кого приняты обязательства - от имени юридического лица или от имени подписавшего вексель физического лица? Сам текст документа не даст прямого ответа на этот вопрос. Сказанное справедливо по отношению не только к подписи векселедателя, но и ко всем другим подписям.
Практика российского делового оборота столкнулась с довольно специфической проблемой - проблемой подписи главного бухгалтера на векселе.
Проставление подписи главного бухгалтера - широко распространенная в России практика при подписании документов вообще и векселя в частности. Другой вопрос - насколько она является обязательной для того, чтобы подпись от имени юридического лица рассматривалась в качестве действительной подписи.
Проблема возникла в связи с принятием Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", который установил весьма одиозное правило, в соответствии с которым "без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению" (ст. 7). В связи с данным правилом возникла проблема: должна ли быть подпись главного бухгалтера на векселе и влечет ли ее отсутствие недействительность векселя*(296).
Это проблема получила неоднозначную оценку на практике, но судебная практика высказалась однозначно по данному вопросу. Согласно разъяснениям высших судебных инстанций указанные выше положения данного закона "не распространяются на вексельные обязательства, поэтому векселя, подписанные или индоссированные от имени юридического лица, но без подписи главного бухгалтера, не должны рассматриваться как составленные или переданные с нарушением требований к их форме либо форме индоссамента"*(297).
Более сложная проблема возникает, если наличие подписи главного бухгалтера на вексельных (и (или) других документах) предусмотрено в учредительных документах юридического лица. Некоторые специалисты считают, что в таком случае подпись главного бухгалтера необходима. Однако мы считаем, что такое положение устава само по себе вызывает сомнение, поскольку предусматривает орган юридического лица, не предусмотренный законодательством о юридических лицах. Поэтому мы высказываем точку зрения, согласно которой соответствующее положение устава должно быть признано не соответствующим законодательству и не порождающим юридических последствий в виде необходимости подписи главного бухгалтера на векселе, соответственно и в данном случае отсутствие подписи главного бухгалтера на векселе не должно рассматриваться в качестве дефекта формы векселя.
Подписание векселя представителем должно совершаться в рамках полномочий, предоставленных представителю. Эти полномочия определяются либо доверенностью, либо учредительными документами юридического лица, от имени которого совершает подпись единоличный исполнительный орган юридического лица.
В российском вексельном обороте также получен ответ на вопрос о месте, где должна находиться подпись векселедателя на вексельном документе. Судебная практика высказалась в пользу того, что подпись векселедателя должна находиться под текстом, заключающим в себе набор вексельных реквизитов. Данный подход представляется оправданным: если назначение подписи состоит в том, чтобы заинтересованные лица могли быть разумно уверены, что подписант уделил должное внимание документу, то эта уверенность резонно возникает тогда, когда подпись стоит после текста (под текстом), который составляет вексельное содержание документа.
Вексельное право требует собственноручной подписи векселедателя. Данный вопрос приобрел значение в связи с имевшей место практикой подписания векселей не путем собственноручной подписи, а путем проставления резинового штампа, представляющего собой "подпись" (факсимиле) векселедателя. В Российской Федерации судебная практика четко стоит на позиции, согласно которой вексель признается составленным с нарушением формы при отсутствии на нем собственноручной подписи векселедателя, а документ, на котором отсутствует собственноручная подпись, не может считаться подлинным документом, предъявление которого необходимо для исполнения требований, вытекающих из вексельного обязательства*(298).
Мы считаем возможным распространить данное требование не только на подпись собственно векселедателя, но и на подписи всех других лиц, принимающих на себя обязательства по векселю. По природе своей ответственность других подписантов во многом аналогична ответственности векселедателя*(299), и мы не видим причин, по которым их ответственность могла бы наступать без соблюдения тех же правил, которые установлены в отношении подписи векселедателя.
3. Учет векселей
Учет векселей является традиционной для банков операцией с векселями. Суть учета (или дисконта) векселей сводится к тому, что банк приобретает вексель до наступления срока платежа, заплатив за него цену, меньшую суммы векселя, а по наступлении срока платежа предъявляет вексель к оплате и получает всю причитающуюся по векселю сумму. Экономический интерес лица, предъявляющего вексель к дисконту, состоит в том, чтобы получить хоть и меньшую сумму, чем сумму векселя, но зато раньше наступления срока платежа; экономический интерес банка состоит в получении дохода (учетный процент) в виде разницы между суммой, за которую был приобретен вексель, и суммой, полученной при оплате векселя по наступлении срока платежа.
Решение об учете векселей принимается с учетом экономических и юридических рисков, которые могут возникнуть у банка при совершении данной операции.
С точки зрения экономических рисков операция по учету векселей заслужила в классической литературе характеристику "одной из труднейших банковских операций"*(300), трудности которой обусловлены необходимостью оценить вероятность того, что принимаемый к учету вексель действительно будет оплачен.
С точки зрения юридических рисков должное внимание должно быть уделено правильности составления векселя, принимаемого к учету, а также правильному оформлению собственно учетной операции.
Юридическое оформление учета векселей предполагает две составляющие:
- индоссирование векселя в пользу банка,
- договор, на основании которого осуществляется дисконт векселя.
Индоссирование векселя. Индоссирование векселя представляет собой оформление передачи векселя от прежнего векселедержателя к новому в соответствии с правилами, предусмотренными вексельным правом.
С точки зрения своей внешней формы индоссамент представляет собой надпись, совершенную на оборотной стороне векселя, содержание которой свидетельствует о том, что вексель и все права по нему переданы новому владельцу. Примером такой надписи может служить текст со словами "платите (наименование нового владельца)", подписанный лицом, совершившим индоссамент.
Участники операции по индоссированию (соответственно, учету) именуются: индоссант - лицо, передавшее (индоссировавшее) вексель, и индоссат - лицо, получившее вексель по индоссаменту. Банк, который учел вексель, в терминах вексельного права именуется, таким образом, индоссатом.
Вексельное право различает обычный индоссамент, именной индоссамент, бланковый индоссамент, а также залоговый и препоручительный индоссамент.
Обычный индоссамент передает индоссату право на получение вексельной суммы, не ограничивая его при этом в праве индоссировать вексель другим лицам. Обычный индоссамент выражается словами "платите (наименование лица, организации) или приказу", либо "платите (наименование организации, лица)", подписанными индоссантом. Данные выражения чаще всего используются в индоссаментах, но в равной степени допустимы синонимы таких выражений.
Именной индоссамент, передавая индоссату право на получение вексельной суммы, ограничивает его в праве индоссировать вексель другим лицам. Именной индоссамент может выражаться словами "платите (наименование организации) не приказу" или "платите только (наименование организации)", а также аналогичными. Индоссат по такому индоссаменту лишается возможности индоссировать вексель другим лицам*(301).
Наконец, бланковый индоссамент не содержит наименования организации (лица), которому передается вексель. Этот вид индоссамента может выражаться как словами "платите ________" (т.е. без указания лица, которому передано право на получение платежа), так и состоять из одной только подписи индоссанта.
Принято говорить о двух функциях индоссамента.
Первая получила название передаточной - в силу этой функции вексель меняет своего владельца и переходит из владения прежнего векселедержателя во владение банка, произведшего учет векселя.
Вторая функция получила название гарантийной - согласно нормам вексельного права, индоссант, передавший вексель по индоссаменту, гарантирует платеж по векселю в том смысле, что если плательщик не оплатит вексель, у индоссанта возникает обязанность оплатить вексель в качестве так называемого регрессного должника.
Совершение индоссамента лишь тогда порождает указанные правовые последствия, когда индоссамент совершен с соблюдением правил, установленных для индоссаментов вексельным правом.
Эти правила суть следующие.
Индоссамент совершается только в письменной форме и только на самом векселе (на оборотной стороне). Какие бы то ни было договоренности, соглашения и т.п. по поводу передачи векселя не имеют силы индоссамента.
В то же время вексельное право допускает возможность совершения индоссамента на добавочном листе (аллонже). Добавочный лист возникает в том случае, если очередной индоссамент не может уместиться на самом векселе. Это не должно рассматриваться как противоречие и только что отмеченным правилом - добавочный лист становится частью векселя, следовательно, и в этом случае индоссамент оправданно рассматривать как совершенный на самом векселе.
Вексельное право не содержит обязательного перечня "реквизитов", которые должны содержаться в индоссаменте. Единственным необходимым "реквизитом" индоссамента является подпись индоссанта - без подписи никакие "индоссирующие" слова не порождают правовых последствий, и наоборот, наличия одной только подписи достаточно для возникновения последствий индоссирования.
В тех случаях, когда индоссамент не является бланковым, т.е. когда вексель индоссируется конкретному лицу, целесообразно включать в индоссамент сведения, которые позволят с достаточной определенностью ответить на вопрос о том, кто является индоссатом. Возможность однозначно идентифицировать индоссата может иметь серьезное значение при последующем индоссировании векселя и при ответе на вопрос о непрерывности ряда индоссаментов.
К числу таких рекомендуемых сведений следует отнести:
- указание имени (наименования) индоссата,
- указание даты совершения индоссамента,
- указание места совершения индоссамента.
Указание наименования индоссата становится практически неизбежным реквизитом во всех случаях, когда индоссант не намерен передать вексель по бланковому индоссаменту. Что касается сведений, которые должны содержаться в наименовании индоссанта, то требования к ним те же, что и к обозначению других участников вексельного правоотношения, и укладываются в рамки принципа разумной определенности.
Указание даты совершения индоссамента представляет собой значительное удобство при определении последовательности совершения передаточных надписей, хотя для вексельного права имеет большее значение не "хронометричность" последовательности, а правильное чередование субъектов, т.е. чтобы в качестве индоссанта выступал предшествующий индоссат.
Дата индоссамента имеет большее значение для решения вопроса о характере передачи векселя. Дело в том, что индоссамент порождает указанные выше последствия, только если он совершен до наступления срока платежа. Если же индоссамент совершен после наступления срока платежа, то он имеет последствия обыкновенной цессии. В интересах участников вексельного оборота вексельное право содержит презумпцию, согласно которой недатированный индоссамент считается совершенным до наступления срока платежа, если не доказано обратное.
Независимо от объема сведений, которые содержатся в индоссаменте, индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным.
Простота индоссамента означает, что он должен содержать только передачу права на получение платежа по векселю и не должен содержать передачу каких-либо других прав.
Безусловность индоссамента означает, что передача права на получение платежа по векселю не должна ничем обусловливаться. Например, недопустимо помещение в индоссамент текста "платите (наименование организации) при условии выполнения обязательств по договору N__" или каких угодно других условий. Но при этом следует иметь в виду принципиальную разницу наличия условия в индоссаменте и в изначальном тексте векселя. Если присутствие условия в изначальном тексте документа повлечет отсутствие у документа, вексельной силы, то включение тех же данных в текст индоссамента, по общему правилу, не повлечет правовых последствий - любые включенные в индоссамент условия будут считаться ненаписанными.
Индоссамент должен содержать передачу права на получение всей вексельной суммы - частичный индоссамент (т.е. передача права на получение части вексельной суммы) является недействительным.
Серьезное значение при передаче векселя по индоссаменту имеет непрерывность ряда индоссаментов. Непрерывность ряда индоссаментов выражается в правиле: каждый индоссант является предыдущим индоссатом. Правило основано на том, что передать вексель может только то лицо, которому вексель принадлежит, т.е. векселедержатель. В свою очередь, векселедержателем лицо становится, получив вексель по индоссаменту (исключение составляет первый векселедержатель, указанный в самом тексте векселя). Таким образом, фраза "каждый индоссант является предыдущим индоссатом" является афористичным выражением правила, согласно которому право на получение платежа по векселю может передаваться другому лицу только тем лицом, которому это право принадлежит, т.е. векселедержателем.
Из приведенной выше формулы (каждый индоссант является предыдущим индоссатом) есть исключения. Исключения имеют место, когда вексель передавался по залоговому или препоручительному индоссаменту.
В отличие от обычного индоссамента, в силу которого от индоссанта к индоссату полностью переходят все права на вексель и из векселя, залоговый и препоручительный индоссаменты не передают индоссату право собственности на вексель, но передают ему право на получение вексельной суммы либо в качестве обеспечения (залоговый индоссамент), либо с целью выполнения поручения векселедержателя получить платеж по векселю (препоручительный индоссамент).
Индоссаты по залоговому и препоручительному индоссаменту не являются собственниками векселей*(302), а потому не могут и передать права векселедержателя-собственника. Вексельное право позволяет им, в свою очередь, совершить только другой препоручительный индоссамент, т.е. фактически доверить другому лицу получение платежа по векселю, но не перенести все права на вексель (и из векселя).
Практический вывод из сказанного для решения вопроса о непрерывности ряда следующий: наличие на векселе препоручительных и (или) залоговых индоссаментов должно быть проигнорировано при решении вопроса о непрерывности ряда индоссаментов. Действительно, передав вексель по залоговому индоссаменту, индоссант-залогодатель не перестал быть его собственником. По исполнении обязательства, обеспеченного залогом векселя, индоссант получает вексель обратно. Каким образом по вексельному праву осуществляется передача такого векселя обратно индоссанту? Залоговый индоссат не вправе совершить на векселе индоссамент, переносящий все права по векселю обратно индоссанту-залогодателю - у него нет на это права. Поэтому вексель может быть передан обратно одним из двух способов:
- передача с зачеркиванием залогового (а равно препоручительного) индоссамента;
- простая передача с правом дальнейшей передачи векселя без учета залогового (препоручительного) индоссамента.
Совершенно неправильным способом решения вопроса являлось бы индоссирование векселя индоссатом по препоручительному или залоговому индоссаменту в пользу прежнего векселедержателя, т.е. индоссанта по препоручительному или залоговому индоссаменту. Вексельное право ограничивает возможность индоссирования векселя залоговым или препоручительным индоссатом - такой векселедержатель может индоссировать вексель только в порядке препоручения, т.е. он может только уполномочить другое лицо на получение платежа, но не передать вексель в полном смысле слова. По этой причине держатель векселя по залоговому или препоручительному индоссаменту не в состоянии совершить индоссамент, возвращающий все права на вексель и из векселя его собственнику - как по причине того, что залогодержатель (или держатель по препоручительному индоссаменту) сам не имеет таких прав, так и по причине бессмысленности этого, поскольку право собственности на вексель остается у залогодателя векселя (лица, уполномочившего на получение платежа).
Хотя для целей собственно вексельного права индоссамент является необходимым и достаточным оформлением передачи векселя (в том числе и с целью учета векселя), он не в состоянии отразить, урегулировать и закрепить весь круг вопросов, которые возникают между участниками сделки по учету векселя. Действительно, сведения, содержащиеся в индоссаменте, предельно лаконичны, они преследуют только одну цель: идентифицировать с достаточной определенностью лицо, которому передается право на получение платежа по векселю. Но этим интересы сторон не ограничиваются. Они заинтересованы и в решении ряда других вопросов, прежде всего вопроса о том, по какой цене (с каким дисконтом) вексель приобретается банком, как будет осуществлен платеж дисконта. Поскольку эти вопросы не могут быть решены в индоссаменте, возникает необходимость в договорном оформлении правоотношений между векселедержателем и банком, учитывающим вексель.
По своей природе данный договор представляет собой договор купли-продажи векселя. На данные договоры распространяются общие нормы договорного права, нормы о договоре купли-продажи (с учетом особенностей предмета данного договора). Очевидно, что в таком договоре должны быть определены вексель (векселя), подлежащий учету, учетный процент, а также любые другие вопросы, которые любая из сторон сочтет существенными.
4. Инкассо векселей
Инкассо векселей представляет собой традиционную банковскую операцию с векселями, которая сводится к выполнению банком по поручению клиента действий, направленных на получение акцепта или платежа по векселю.
В силу ряда обстоятельств (например, плательщик находится на значительном удалении от векселедержателя, что практически всегда имеет место в международной торговле) векселедержатель может быть не заинтересован в личном предъявлении векселя к платежу (либо переводного векселя к акцепту) плательщику. В этом случае векселедержателю удобно передать вексель на инкассо банку, который в соответствии с инструкциями клиента (векселедержателя) пересылает вексель своему корреспонденту в месте нахождения плательщика, и уже банк-корреспондент совершает необходимые действия (предъявление) для получения акцепта и (или) платежа.
По получении акцепта банк обязан в зависимости от полученных от клиента инструкций либо вернуть акцептованный вексель клиенту (векселедержателю), либо оставить у себя с целью получения платежа по наступлении срока платежа. По получении же платежа банк обязан незамедлительно предоставить полученные средства в распоряжение клиента.
Подобно ряду других банковских операций с векселями, оформление инкассо векселей отражает как вексельно-правовой характер данной операции, так и ее общегражданский характер. С точки зрения вексельного права ее оформление осуществляется в виде специального (препоручительного) индоссамента. С точки зрения гражданского права оформление инкассовой операции осуществляется в форме инкассового поручения, которое составляется в соответствии с требованиями банковских правил.
Препоручительный индоссамент. Вексельное право рассматривает препоручительный индоссамент в качестве разновидности ограничительного индоссамента. Ограничительный характер данного индоссамента состоит в том, что он не передает индоссату право собственности на вексель, но только предоставляет ему полномочие на получение платежа от имени индоссанта (векселедержателя).
По содержанию (тексту) препоручительный индоссамент представляет собой передаточную надпись, в которой указывается, что вексель передан индоссату как представителю, назначенному для получения платежа.
Вексельное право содержит примерные способы указания данного обстоятельства в тексте препоручительного индоссамента. Так, препоручительный характер индоссамента может следовать из содержащихся в нем оговорок "валюта к получению", "на инкассо", "как доверенному". Данный перечень не является исчерпывающим, препоручительный индоссамент может содержать любое выражение, которое свидетельствовало бы о намерении векселедержателя передать вексель индоссату исключительно с целью уполномочить его на получение платежа от имени и в пользу векселедержателя.
В практике международных расчетов могут использоваться своеобразные квазибланковые индоссаменты, такие как "платите приказу любого банка на инкассо банку...." - такой индоссамент позволяет банкам пересылать вексель своим корреспондентам без учинения каждый раз отдельной передаточной надписи.
Поскольку индоссат по препоручительному индоссаменту не является собственником векселя, он не вправе передать кому-либо право собственности на него (т.е. не вправе совершить "полноценный" индоссамент), но может индоссировать вексель только в порядке препоручения, т.е. может только уполномочить другое лицо на получение платежа. По своей природе такое препоручение представляет собой известное гражданскому праву передоверие, в силу которого лицо, уполномоченное на совершение каких-либо действий от имени доверителя, вправе передать полномочия по совершению таких действий другим лицам. Но в отличие от общегражданского передоверия вексельное право рассматривает возможность передоверия по векселю (возможность совершения инкассирующим банком препоручительного индоссамента в пользу другого банка) как изначально входящую в объем прав держателя векселя по препоручительному индоссаменту, т.е. для дальнейшей передачи им векселя в порядке препоручения не требуется специального указания о таком праве в тексте препоручительного индоссамента.
Вексельное право устанавливает, что будучи ограниченным в праве передачи векселя, индоссат по препоручительному индоссаменту вправе осуществлять все права, вытекающие из векселя. Под всеми правами, которые может осуществлять индоссат, понимается право на совершение всех действий, необходимых для получения акцепта и (или) платежа, таких как право на предъявление к акцепту и (или) платежу, право на совершение протеста. Вексельное право Российской Федерации при этом не содержит оснований для предъявления индоссатом по препоручительному индоссаменту иска в случае неплатежа.
Предъявление векселя к акцепту. Если инкассирование векселя предусматривает предъявление переводного векселя к акцепту, то должны соблюдаться специальные нормы вексельного права о предъявлении к акцепту. Эти правила суть следующие.
Предъявление векселя к акцепту должно соблюдаться в пределах сроков, установленных для акцепта векселя.
Общее правило в связи с этим состоит в том, что вексель должен быть предъявлен к акцепту в промежуток времени между его выдачей и наступлением срока платежа. Однако возможны уточнения этого промежутка времени в самом тексте векселя: согласно Положению о векселе векселедатель вправе указать, что предъявление к акцепту не может состояться ранее назначенного срока, либо указать предельный срок (ранее дня наступления срока платежа), в течение которого должно быть сделано предъявление к акцепту.
Если переводной вексель выдан со сроком платежа "во столько-то времени от предъявления" и не обусловлен иной срок, то предъявление к акцепту должно быть сделано в течение года со дня выдачи векселя*(303).
Следует также иметь в виду, что срок предъявления векселя к акцепту может быть сокращен индоссантами*(304).
Предъявление к акцепту должно быть сделано в месте нахождения плательщика (которое может и не совпадать с местом платежа!)*(305). При этом под местом нахождения в вексельном праве понимается либо место жительства плательщика - физического лица, либо место нахождения плательщика - юридического лица (речь не идет о случайном месте нахождения плательщика, в котором его встретил вексельный кредитор, если предъявление к акцепту совершается в подобном "месте нахождения", то плательщик вправе не считаться с таким предъявлением).
Вексельное право предоставляет плательщику право потребовать вторичного предъявления к акцепту на следующий день после первого предъявления*(306). Это сделано с целью дать плательщику возможность проверить наличие оснований для принятия им вексельного обязательства.
Акцепт векселя выражается словами "считать за акцепт" или аналогичным выражением и скрепляется подписью плательщика. Вексельное право допускает акцепт в виде одной подписи плательщика, поставленной на лицевой стороне векселя*(307).
Вексельное право не допускает условного акцепта - акцепт, данный под условием, равносилен отказу в акцепте. Единственное отклонение акцепта от первоначального содержания векселя, допускаемое вексельным правом, состоит в возможности акцептовать вексель в части суммы*(308).
При отказе от акцепта банк, принявший вексель на инкассо, должен в зависимости от инструкций, содержащихся в инкассовом поручении, либо предъявить вексель к протесту (см. ниже), либо вернуть вексель лицу, от которого вексель был получен на инкассо.
Предъявление векселя к платежу. Если инкассовое поручение предусматривает предъявление векселя к платежу, то такое предъявление должно осуществляться с соблюдением специальных правил, установленных вексельным правом. Несоблюдение таких правил приведет к тому, что плательщик вправе не считаться с таким предъявлением и для векселедержателя наступят последствия, предусмотренные вексельным правом на случай упущения предъявления векселя к платежу.
Предъявление векселя к платежу совершается вексельным кредитором, векселедержателем. Это принципиальное положение вексельного права, и в этом одно из отличий векселя от других обязательств. В обычном обязательстве должник должен исполнить причитающееся в пользу кредитора без напоминания последнего. По-другому обстоит дело при исполнении вексельного обязательства: не должник должен исполнить по своей инициативе, но кредитор должен разыскать должника и предъявить вексель к оплате. Данное правило характерно для исполнения по ценным бумагам, которое традиционно совершалось по инициативе кредитора. Целесообразность такого положения дел объясняется уже тем, что плательщик по векселю может даже не знать, кто является вексельным кредитором, поскольку плательщика не уведомляют об индоссировании векселя.
Предъявление векселя к платежу должно иметь место с соблюдением установленных правил в отношении субъектов, сроков и места предъявления к платежу.
В отношении субъектов предъявления к платежу вексельное право требует, чтобы предъявление было сделано самим вексельным кредитором. Представительство интересов вексельного кредитора может иметь место, если только оно совершается по специальным нормам вексельного права, т.е. если векселедержатель уполномочивает другое лицо на получение платежа в порядке препоручения. Поручение на получение платежа по векселю оформляется в виде препоручительного индоссамента. Именно это и происходит при инкассировании векселей банками: если инкассовое поручение содержит поручение именно на получение платежа по векселю, то на имя банка совершается препоручительный индоссамент, дающий ему право потребовать платежа от вексельного должника.
Срок (конкретный день) предъявления к платежу определяется с учетом правил, установленных для определения дня наступления срока платежа. День наступления срока платежа определяется в зависимости от способа указания срока платежа в векселе.
Эти правила суть следующие.
Вексель со сроком платежа "на определенный день". В отношении данного векселя срок предъявления к платежу определяется именно той календарной датой, которая обозначена в векселе как срок платежа. Например, если вексель выдан со сроком платежа 29 февраля 2004 г., то срок предъявления к платежу наступает именно 29 февраля 2004 г.
Вексель со сроком платежа "во столько-то времени от составления или во столько-то времени от предъявления". В отношении данных векселей установлены следующие правила об определении дня предъявления к платежу в зависимости от способа обозначения периода "столько-то времени".
Если период от составления или предъявления обозначен как один или несколько месяцев (т.е. вексель со сроком платежа "через один (несколько) месяц(ев) от составления (предъявления)"), должен быть предъявлен к платежу в соответствующий день того месяца, в котором платеж должен быть произведен*(309).
При определении "соответствующего дня" для данных целей важное значение имеют правила подсчета сроков, установленные в гражданском и вексельном праве. Согласно данным правилам течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которое определено как начало данного срока*(310). Аналогичен подход к данному вопросу вексельного права, согласно которому в сроки, указанные в векселе, не включается день, от которого срок начинает течь*(311). Это означает, что если переводный вексель выдан со сроком платежа, например, "через один месяц от предъявления" и акцепт (предъявления) датирован 3 апреля 2004 г., то течение месячного срока начнется не 3, а 4 апреля 2004 г., соответственно срок предъявления к платежу наступит не 3, а 4 мая 2004 г. Аналогично правило для векселя "во столько-то времени от составления": если вексель выдан со сроком платежа "через месяц от составления" и датирован 5 февраля 2004 г., то течение срока начнется не 5, а 6 февраля 2004 г., соответственно срок предъявления к платежу наступает 6 марта 2004 г.
Вексель со сроком платежа "по предъявлении". Суть правил, установленных вексельным правом для таких векселей, сводится к тому, чтобы вексель не находился в обращении неразумно долгое время. По этой причине вексельное право устанавливает временные рамки, в которых должно состояться предъявление векселя к платежу и пропуск которых порождает последствия непредъявления к платежу, предусмотренные вексельным правом.
Положение о векселе устанавливает, что вексель со сроком "по предъявлении" должен быть предъявлен к платежу в течение года со дня его составления. При этом векселедатель при составлении векселя может как сократить, так и установить более продолжительный срок.
Место предъявления векселя к платежу. Вексель должен быть предъявлен к платежу в месте, которое обозначено в векселе (или определено по восполняющим нормам вексельного права) в качестве места платежа. Предъявление векселя к платежу именно в месте платежа имеет принципиальное значение: если вексель предъявлен к платежу плательщику векселедержателем в ином месте, то плательщик вправе не считаться с таким предъявлением.
Платеж по векселю. Если вексель был предъявлен к платежу с соблюдением перечисленных выше правил, то вексельное право требует совершения незамедлительного платежа, не предоставляя плательщику каких-либо так называемых грационных дней, в течение которых он мог бы совершить платеж. Практически данное правило в современных условиях вексельного оборота трудновыполнимо: это связано с тем, что платеж по векселю осуществляется не наличными деньгами, а в безналичной форме. В результате с неизбежностью возникает промежуток времени между моментом предъявления векселя к платежу и моментом его фактической оплаты.
Этот промежуток времени порождает риски для участников правоотношений по векселю. Если вексель после предъявления его к платежу остался во владении плательщика, то в случае фактического неполучения платежа векселедержатель затруднен в предъявлении вексельного иска, поскольку не располагает подлинником векселя. Если же вексель остался во владении векселедержателя, то риски возникают у плательщика, оплатившего вексель без получения его подлинника.
Вексельное право не содержит ответа на эти вопросы, в связи с чем судебная практика считает необходимым и целесообразным решение данных вопросов в специальном соглашении между векселедержателем и плательщиком, такое соглашение будет иметь не вексельный, а общегражданский характер.
Инкассовое поручение. Вексельное право не устанавливает каких-либо правил, касающихся инкассового поручения, на основании которого совершается операция по инкассо векселя. Как отмечалось выше, инкассовое поручение оформляется в соответствии с применимыми нормами законодательства и банковских правил. В качестве банковских правил фигурируют нормативные акты Банка России (для безналичных расчетов на территории Российской Федерации) или международные торговые обыкновения*(312) (для инкассо векселей в международных расчетах).
Оформление инкассовой операции инкассовым поручением не исключает возможности заключения специального договора (договора о передаче векселя на инкассо), который позволяет более детально урегулировать взаимоотношения банка и клиента. В литературе такой договор получил характеристику договора комиссии*(313).
Протест в случае неакцепта или неплатежа. Если инкассовое поручение предусматривает совершение банком протеста векселя при отказе от акцепта или платежа, то банк обязан предпринять действия, необходимые для правильного совершения протеста. Упущение протеста по общему правилу влечет неблагоприятные последствия для векселедержателя в виде прекращения ответственности регрессных должников, что принципиально дает основание для взыскания с банка убытков, возникших вследствие невыполнения инструкций инкассового поручения, касающихся совершения протеста.
Протест векселя совершается нотариусом по месту нахождения плательщика (если вексель домицилирован - то по месту платежа) в соответствии с вексельным правом и нормами законодательства о нотариате.
При совершении протеста важно соблюсти сроки, в течение которых вексель должен быть предъявлен к протесту. Эти сроки суть следующие.
Протест в неакцепте должен быть совершен в сроки, установленные для акцепта. Если предъявление векселя акцепту было совершено в последний день такого срока и плательщик (в соответствии с Положением о переводном и простом векселе) потребовал предъявить ему вексель к акцепту на следующий день, то протест может быть совершен на следующий рабочий день.
Сроки протеста в неплатеже зависят от сроков платежа по векселю. Если вексель выдан со сроком платежа "на определенный день", "во столько-то времени от составления" или "во столько-то времени от предъявления", то протест должен быть совершен в один из двух рабочих дней, которые следуют за днем наступления срока платежа. Если вексель выдан со сроком платежа "по предъявлении", то протест должен быть совершен в сроки, установленные для совершения протеста в неакцепте (см. выше).
Следует иметь в виду, что если имел место протест в неакцепте, то банк, принявший вексель на инкассо, освобождается от обязанности предъявления к платежу и протеста в неплатеже, несмотря на содержание инкассового поручения*(314).
5. Авалирование векселей банками
Вексельному праву известен институт аваля, который принято называть также вексельным поручительством. Суть аваля состоит в обеспечении платежа по векселю авалистом - лицом, которое приняло обязательство гарантировать совершение платежа по векселю вексельным должником.
Аваль может даваться в обеспечение обязательства платежа как по простому, так и по переводному векселю.
Традиционно авалирование векселя банком рассматривалось в вексельном обороте как действие, повышающее надежность и ценность векселя, поскольку банк по общему правилу является лицом более платежеспособным, нежели другие участники вексельного обращения.
Аваль может быть дан за любого из вексельных должников - векселедателя простого векселя, акцептанта переводного векселя, индоссантов как регрессных должников.
В качестве авалиста может выступать любое лицо - как уже являющееся вексельным должником, так и постороннее данному векселю лицо. Таким образом, банк может авалировать и платеж по векселю, по которому он уже является одним из должников.
Объем и характер ответственности авалиста определяется по нормам вексельного права. Основополагающим правилом в отношении авалиста является следующее: "Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль".
Положение о векселе рассматривает термины "аваль" и "вексельное поручительство" как синонимичные. Однако не следует думать, что вексельное поручительство является разновидностью общегражданского поручительства, которое широко используется банками в качестве обеспечения исполнения кредитных обязательств.
Основное отличие аваля от общегражданского поручительства состоит в следующем. Общегражданское поручительство является дополнительным (акцессорным) обязательством - его судьба зависит от судьбы основного обязательства. Так, если кредитный договор прекратился (исполнением либо по другой причине), договор поручительства также прекращается без заключения об этом каких-либо дополнительных соглашений между поручителем и кредитором. Аналогичные последствия наступают, если кредитный договор окажется недействительным.
В отношении вексельного поручительства (аваля) установлено другое правило - аваль сохраняет свою силу даже если обязательство, за которое поручился авалист, является недействительным*(315). Единственным исключением является недействительность обязательства в силу дефекта формы - если обеспеченное авалем обязательство окажется недействительным по этому основанию, то ответственность авалиста также прекращается*(316).
Объем и характер ответственности авалиста. Объем и характер ответственности авалиста могут быть различны в зависимости от двух обстоятельств:
- в зависимости от того, ограничил ли авалист объем своей ответственности;
- в зависимости от того, за кого из вексельных должников выдан аваль.
Вексельное право допускает для авалиста возможность ограничить свою ответственность частью вексельной суммы. Это следует из буквального содержания ст. 30, согласно которой платеж по векселю может быть обеспечен авалем "полностью или в части вексельной суммы". Очевидно, что такое ограничение должно быть явно указано в тексте аваля и не должно быть подразумеваемым.
Вексельное право допускает выдачу аваля за любое ответственное по векселю лицо, как за основного должника (векселедателя простого векселя или акцептанта переводного), так и за любого из регрессных должников. Поскольку авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль, ответственность авалиста будет зависеть от обеспеченного авалем обязательства.
Если аваль выдан за основного должника (акцептант или векселедатель простого векселя), то авалист является солидарно ответственным с основным должником. Это означает следующее:
- требование к авалисту может быть предъявлено по наступлении срока платежа независимо от того, предъявлялось ли требование к основному должнику;
- на требование к такому авалисту распространяется трехлетний срок вексельной давности*(317).
Если аваль выдан за регрессного должника, то авалист отвечает солидарно с другими регрессными должниками. Соответственно:
- требование к авалисту может быть предъявлено в том же порядке, что и к другим регрессным должникам;
- на требования к такому авалисту распространяются сроки вексельной давности, установленные для регрессных должников*(318).
Поскольку вексельное право установило последствия в зависимости от того, какое вексельное обязательство обеспечивается авалем, установлено требование указывать в авале, за чей счет дан аваль, т.е. обязательство кого из вексельных должников обеспечено авалем. На случай упущения данных сведений в тексте авале в вексельном праве установлена презумпция, согласно которой при отсутствии какого-либо указания аваль считается выданным за векселедателя*(319).
Ответственность авалиста наступает при выполнении ряда условий. Если аваль дан за основного должника, ответственность авалиста наступает в случае безрезультатного предъявления векселя к платежу основному должнику. Если же аваль дан за кого-либо из регрессных должников, то условием возникновения ответственности авалиста является протест векселя в неплатеже, что является необходимым условием возникновения регрессной ответственности вообще.
Форма и содержание надписи об авале. Подобно другим вексельным обязательствам аваль должен совершаться с соблюдением требований к форме и содержанию. При этом, как и при ряде других операций с векселями, оформление правоотношений в связи с авалем осуществляется двояко: по нормам вексельного права (на самом векселе) и по нормам гражданского права (в виде соответствующего договора).
Как и всякое другое вексельное обязательство, аваль требует письменной формы под страхом недействительности.
Содержание надписи об авале должно свидетельствовать о намерении лица выступить обеспечителем в отношении обязательства ответственного по векселю лица. Положение о векселе в качестве примера такой надписи приводит слова "считать за аваль", однако данная фраза не является единственно возможной, вексельное право прямо допускает надпись любого другого аналогичного содержания.
Наряду с надписью, свидетельствующей о намерении лица обязаться по векселю в качестве авалиста, вексельное право допускает аваль в виде простой подписи авалиста, не сопровождаемой каким-либо текстом. Такая подпись для того, чтобы иметь силу аваля, должна отвечать двум условиям:
- она должна принадлежать лицу, не являющемуся плательщиком;
- она должна быть поставлена на лицевой стороне векселя.
Оформление аваля в виде соответствующей надписи и подписи на векселе не исключает целесообразности и даже необходимости заключения между банком-авалистом и лицом, за счет которого дается аваль, специального договора об авалировании векселя, определяющего права и обязанности сторон в связи со сделкой авалирования векселя*(320).
Последствием оплаты векселя авалистом является:
- приобретение им требований к лицу, за которое был дан аваль;
- приобретение требований к лицам, обязанным в порядке регресса перед лицом, за которое был дан аваль.
6. Залог векселя
В ряде случаев вексель может использоваться в качестве средства обеспечения банковского кредита. С этой целью векселя могут приниматься банком в залог с возможностью получить удовлетворение из стоимости векселя, если обязательство по обеспеченному таким образом кредитному договору не будет исполнено. В качестве залога вексель имеет ряд очевидных преимуществ, в том числе возможность для залогодержателя реализовать свое право в упрощенном по сравнению с обычным залогом порядке: предъявить вексель к платежу, минуя торги.
Принятие векселя в залог банком порождает необходимость анализа соответствующего векселя с точки зрения как правильности его составления, так и реальной платежеспособности обязанных по векселю лиц. По сути, речь идет о выяснении тех же вопросов, что и при принятии решения об учете векселя.
Суть залога состоит в следующем: залогодатель, являющийся собственником определенного имущества, передает кредитору это имущество в залог с целью обеспечения исполнения определенного обязательства, в связи с этим кредитор получает право при неисполнении обязательства потребовать продажи этого и получить удовлетворение своих требований из вырученной от продажи суммы.
Таково понимание залога в гражданском праве. Но если предметом залога выступает вексель, то нормы гражданского права должны применяться с учетом специфики векселя как предмета залога.
Специфика эта определяется тем, что с точки зрения своей юридической природы залог векселя имеет существенную особенность в сравнении с институтом залога, установленным гражданским правом. Основная разница (и проблема) состоит в следующем: право залогодержателя по гражданскому праву является по своей сути условным - залогодержатель получает право обратить взыскание на предмет залога, если не исполнено обеспеченное залогом обязательство. Напротив, вексельное право не признает условных прав по векселю. Если вексель передан по залоговому индоссаменту (см. ниже), т.е. явно с целью обеспечения исполнения какого-либо обязательства, то право такого залогового векселедержателя на получение платежа не зависит от исполнения или неисполнения обеспеченного залогом векселя обязательства.
Оформление залога векселя осуществляется путем заключения договора залога векселя и совершения индоссамента на векселе. Причина этого состоит в недостаточности только договора или только индоссамента для решения всех вопросов, которые возникают при заключении залоговой сделки. Так, залоговый индоссамент, передавая права на вексель залогодержателю, не может рассматриваться в качестве основания возникновения залога: согласно гражданскому законодательству основанием возникновения залога является договор о залоге, а индоссамент не может рассматриваться в качестве такого договора. В то же время заключение только договора залога без совершения индоссамента не приводит к возникновению каких-либо последствий по вексельному праву.
Договор залога векселя. Договор залога векселя должен быть составлен по правилам, установленным гражданским правом для заключения договоров вообще, а также с соблюдением тех правил, которые установлены именно для договоров залога.
Сторонами договора залога являются залогодатель и залогодержатель. В качестве залогодержателя выступает банк, которому вексель передается в обеспечение кредитного договора. В качестве залогодателя может выступать только собственник векселя, векселедержатель.
Следует отметить весьма распространенную ошибку в российском вексельном обороте - практику передачи в залог "собственных векселей". Речь идет о том, что заемщик, получая кредит, составляет простой вексель (на сумму кредита) в пользу кредитора и передает кредитору такой вексель "в залог". Это является абсурдным с точки зрения как вексельного, так и гражданского права. В залог может быть передана либо вещь, в отношении у которой у залогодателя есть право собственности, либо имущественное право, принадлежащее залогодателю. В случае "собственного векселя" у "залогодателя" нет ни того, ни другого*(321). В качестве залогодателя может выступать вексельный кредитор, которому принадлежат все права по векселю, но не вексельный должник.
Согласно ГК РФ договор залога должен содержать ряд обязательных условий, к которым относятся:
- содержание и состав заложенного имущества. В отношении залога векселя данное условие будет соблюдено, если в договоре залога будет перечислено содержание обязательных реквизитов векселя, передаваемого в залог;
- залоговая стоимость имущества. По общему правилу залоговая стоимость имеет своей целью отразить тот факт, что сумма, которую залогодержатель может получить из реализации предмета залога, является в большинстве случаев меньшей, чем собственно цена заложенного имущества (это может быть связано с расходами по реализации, судебными издержками и другими расходами, которые будут покрываться именно реальной стоимостью заложенной вещи). В случае залога векселя вопрос можно поставить по-иному: поскольку в случае реализации своего права как залогодержателя банк не обязан продавать вексель, а вправе предъявить его к оплате для получения всей суммы векселя, залоговая стоимость векселя может рассматриваться как равная сумме векселя;
- (описание) обеспеченного залогом обязательства. Важность данного условия определяется тем, что при невозможности определить, в обеспечение какого обязательства совершен залог, невозможно реализовать залоговое право. Данное требование будет соблюдено при указании в договоре залога векселя основных данных кредитного договора - размер выданного кредита, срок его возврата, проценты, неустойка и т.п.;
- указание, у какой стороны находится заложенное имущество. По общему правилу, если в договоре не указано иное, при залоге ценных бумаг они передаются залогодержателю (или в депозит нотариуса). Вексельное право исходит из того, что передача векселя по индоссаменту должна сопровождаться его фактической передачей индоссату, по этой причине возможность оставления заложенного векселя у залогодателя лишена практического смысла.
Индоссамент при залоге векселя. Вексельное право исходит из того, что передача векселя не порождает вексельно-правовых последствий, если она не сопровождается индоссаментом. В связи с этим наряду с заключением договора о залоге передача векселя в залог предполагает и обязательное совершение индоссамента.
Вексельному праву известен специальный залоговый индоссамент, который указывает на то, что вексель передан индоссату как залогодержателю, а не новому собственнику векселя.
По содержанию (тексту) залоговый индоссамент представляет собой передаточную надпись, в которой указывается, что вексель передается индоссату в обеспечение, но без передачи индоссату права собственности на данный вексель. Тексты нормативных актов по вексельному праву в качестве примера соответствующей оговорки приводят "валюта в обеспечение", "валюта в залог"*(322), однако данные оговорки не являются единственно возможными способами совершения залогового индоссамента - индоссамент будет рассматриваться в качестве залогового при помещении в нем любых слов, свидетельствующих о залоговом характере передачи. Например, надпись типа "платите (наименование индоссата) как залогодержателю настоящего векселя (подпись индоссанта)" соответствует требованиям, предъявляемым к залоговому индоссаменту.
Залоговый индоссамент предоставляет индоссату (залогодержателю) объем прав, ограниченный в сравнении с обычным индоссаментом. Ограничение состоит в том, что передать вексель залоговый индоссат может только в порядке препоручения, т.е. он вправе только поручить другому лицу получение платежа по векселю, но не вправе передать другие права по векселю. Но с точки зрения права на получение платежа по векселю залоговый индоссат (банк-залогодержатель) пользуется таким же объемом прав, как и обычный векселедержатель, т.е. он имеет право на получение всей вексельной суммы (а не только той ее части, которая соответствует размеру его требований по обеспеченному залогом кредитному договору).
Однако для залога векселя не обязательно совершение именно залогового индоссамента. Судебная практика в настоящее время исходит из того, что если при передаче векселя в залог на нем совершается не залоговый, а обычный индоссамент, то это не противоречит нормам гражданского и вексельного права. При этом может совершаться как индоссамент, содержащий наименование банка-индоссата (залогодержателя), так и бланковый индоссамент, который банк впоследствии может заполнить своим именем или передать другому лицу.
В большинстве случаев совершение не залогового, а обычного индоссамента (в том числе бланкового) при передаче векселя в залог представляет собой удобство для банка-залогодержателя, поскольку в этом случае у банка есть возможность не только получить платеж по векселю, но и получить удовлетворение, продав вексель другому лицу, что исключалось бы при совершении в пользу банка залогового индоссамента.
1. Значение обеспечения исполнения обязательств
2. Поручительство
3. Банковская гарантия
4. Залог и ипотека
1. Значение обеспечения исполнения обязательств
Надлежащему исполнению обязательств способствуют многие гражданско-правовые институты, применение которых позволяет стимулировать должника к исполнению возложенных на него обязанностей, а также защитить интересы кредитора при нарушении обязательства. Такие меры установлены в законе либо в качестве общих правил, которые применимы к любому обязательству (например, взыскание причиненных убытков) либо носят специальный характер и используются в определенных случаях (например, субсидиарная ответственность).
Однако в реальной действительности использование названных мер в целях обеспечения конкретного обязательства может оказаться фактически невозможным, затруднительным или не позволит с достаточной эффективностью защитить интересы кредитора. В этой связи ст. 329 ГК РФ допускает применение дополнительных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон обязательства либо по прямому указанию закона. Они именуются способами обеспечения исполнения обязательств. Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ к ним относятся неустойка, залог, удержание, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.
Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, носят имущественный характер и устанавливаются в интересах кредитора. Одни из них непосредственно направлены на стимулирование должника к исполнению обязанностей в натуре (неустойка, задаток); вторые призваны при нарушении должником обязательства гарантировать осуществление прав кредитора посредством уплаты ему денежной суммы другими лицами (поручительство, банковская гарантия); третьи понуждают должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении обеспечивают защиту интересов кредитора тем, что позволяют получить удовлетворение за счет принадлежащего должнику имущества (залог, удержание).
При обеспечении обязательства между субъектами возникает обязательственное правоотношение. Оно является производным, зависимым от основного, обеспечиваемого обязательства, в связи с чем носит дополнительный (акцессорный) характер. Это проявляется в том, что при недействительности или прекращении основного обязательства прекращается и существование обязательства, его обеспечивающего. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая независима от основного обязательства и при его прекращении сохраняет свою силу (ст. 370 ГК РФ). Напротив, недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ).
Для обеспечительных обязательств также характерно, что они следуют судьбе основного обязательства. Так, при цессии к новому кредитору переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется только на банковскую гарантию, поскольку принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).
В банковской практике в целях обеспечения исполнения кредитных обязательств обычно используются поручительство, банковская гарантия и залог. Неустойка как обеспечительное средство, способствующее возврату кредита, может применяться, однако в настоящее время недостаточно эффективна. Неустойка представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Однако если должник из-за возникших финансовых затруднений окажется неспособным уплатить кредитору основную сумму долга, взыскание с него неустойки будет столь же проблематичным. Удержание для обеспечения исполнения обязательств заемщика используется крайне редко, а задаток вообще неприменим в силу особенностей данных обеспечительных средств и специфики банковской деятельности.
Как отмечалось, перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в ст. 329 ГК РФ, исчерпывающим не является, поэтому помимо указанных могут использоваться и иные способы, предусмотренные законом или договором. Так, согласно п. 1 ст. 824 ГК РФ, исполнение обязательства клиента-заемщика перед финансовым агентом - банком может обеспечиваться посредством уступки его денежного требования к должнику. Среди договорных способов обеспечения, встречающихся в банковской практике, можно назвать специальное обременение имущества, право требования приведения в исполнение договора запродажи и др.*(174)
2. Поручительство
Поручительство является достаточно эффективным, а потому весьма распространенным средством обеспечения исполнения кредитных обязательств. Его обеспечительный характер проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения денежного обязательства.
Основанием возникновения поручительства, согласно ст. 361 ГК РФ, является договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Посредством поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства. В этом случае содержание договора не должно оставлять сомнений относительно обязательства, за исполнение которого дается поручительство.
Так, коммерческий банк обратился с иском к заемщику и поручителю о взыскании задолженности по кредитному договору. Арбитражный суд, установив, что договор поручительства был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышающую выданный кредит, посчитал его незаключенным и удовлетворил исковые требования за счет заемщика. Впоследствии это решение было отменено апелляционной инстанцией на том основании, что допустимо заключение договора поручительства в целях обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Имевшиеся в тексте договора сведения позволяли определить обеспечиваемое обязательство, а сумма фактически выданного кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство*(175).
В судебной практике также признается допустимым заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, поскольку это не противоречит нормам _ 5 гл. 23 ГК РФ. В частности, суды исходят из действительности договоров поручительства, содержащих условия о сроке и порядке погашения поручителем имеющейся у должника задолженности, в том числе и по кредитным договорам*(176).
Договор поручительства заключается между кредитором по обеспеченному обязательству и поручителем. Должник, за которого предоставляется поручительство, в этом договоре не участвует, его согласие на совершение договора также не требуется.
Какие-либо ограничения, касающиеся субъектного состава договора поручительства, нормы ГК РФ не содержат. В этой связи в качестве поручителей могут выступать дееспособные граждане и юридические лица, с учетом имеющегося у них объема правоспособности*(177).
Если в качестве поручителя выступает юридическое лицо, особое значение имеет наличие у действующего от его имени органа необходимых полномочий, а также соблюдение установленного порядка заключения договора. В частности, специальные правила предусмотрены действующим законодательством для унитарных предприятий, поскольку они не обладают правом собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(178) (далее - Закон об унитарных предприятиях) государственные и муниципальные унитарные предприятия могут совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства, только с согласия собственника. Если договор поручительства, заключаемый хозяйственным обществом, обладает признаками крупной сделки или сделки с заинтересованностью, он в обязательном порядке должен быть одобрен компетентным органом общества (ст. 78, 79, 81, 83, 84 закона об акционерных обществах, ст. 45, 46 закона об обществах с ограниченной ответственностью). При нарушении этого требования такой договор может быть признан недействительным в судебном порядке по иску хозяйственного общества или его участника.
Поручителем могут выступать как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно по одному договору поручительства или независимо друг от друга, заключив с кредитором самостоятельные договоры поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). При этом он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного кредитором и поручителем, или путем обмена документами по почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
В судебной практике признается допустимым правовое оформление отношений поручительства в виде трехстороннего договора, подписанного поручителем, должником и кредитором. По этому поводу ВАС РФ было указано, что подобный договор, совершенный в письменной форме и содержащий все необходимые существенные условия (сведения о должнике, кредиторе, сумме обеспечиваемого обязательства и др.), следует квалифицировать как договор поручительства, поскольку заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству (см. постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2296/96 "О признании недействительным договора поручительства")*(179).
Форма соглашения о предоставлении поручительства также считается соблюденной и тогда, когда письменный документ, содержащий все условия договора поручительства, составлен должником и поручителем. При этом на таком документе имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства. Поскольку в данном случае воля поручителя и кредитора явно выражена и зафиксирована письменно, требования к форме договора поручительства считаются соблюденными*(180).
Несоблюдение письменной формы договора поручительства влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ). Он считается ничтожным и не порождает тех правовых последствий, к которым стремились его участники.
Договор поручительства должен содержать сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение, т.е. индивидуализирующие основное обязательство (его существо, размер, сроки исполнения и др.), кому и за кого поручительство выдано, а также каков объем ответственности поручителя. В противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными*(181).
Стороны вправе включать в договор и иные условия, имеющие для них существенное значение, в том числе устанавливать правила, отличные от норм ГК РФ о поручительстве, носящих диспозитивный характер. В частности, договор может содержать условия о сроке, на который выдается поручительство; об установлении субсидиарной ответственности поручителя; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству*(182) и др.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства по общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).
В исключение из этого общего правила законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В таком случае обращение к поручителю будет возможным, только если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ). При этом кредитор должен быть лишен возможности удовлетворить его путем зачета встречного требования к должнику либо бесспорного взыскания средств с должника. В частности, в судебной практике признается допустимым предъявление кредитором требований непосредственно к поручителю в случаях, когда его право на бесспорное списание средств не может быть реализовано в связи с отсутствием у должника денег на счете*(183).
Согласно п. 3 ст. 399 ГК РФ, на поручителя, несущего субсидиарную ответственность за должника, возлагается особая обязанность. Он должен до удовлетворения предъявленного ему кредитором требования предупредить об этом основного должника. Если же к поручителю предъявлен иск - привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник получает право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора (относительно их размера, правомерности и др.).
Специальными законами могут предусматриваться отличные от общих правила об ответственности поручителя и должника, действующие при обеспечении поручительством обязательств отдельных видов. Так, в соответствии со ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг договор поручительства, обеспечивающий исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям. Это правило сформулировано императивно и не может быть изменено по соглашению сторон.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства.
По общему правилу поручитель обязан уплатить кредитору сумму основного долга; проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, причем их начисление должно осуществляться в тех же порядке и размере, в каком они подлежали бы возмещению должником по основному обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства*(184); а также возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
Договор поручительства может предусматривать правила, ограничивающие ответственность поручителя перед кредитором по сравнению с объемом ответственности основного должника. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК РФ. Например, поручитель может отвечать только за возврат суммы основного долга, какой-то его части и т.д. Как условие об ограничении размера ответственности в судебной практике расценивается указание в договоре поручительства на то, что поручитель отвечает за возврат долга и уплату процентов*(185). Увеличение ответственности поручителя посредством включения в договор соответствующих условий не допускается. Поручитель не может нести перед кредитором ответственность в объеме, превышающем объем ответственности основного должника.
Поручителю, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, предоставляется право выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Данное право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник отказался от заявления возражений по поводу заявленных кредитором требований или признал долг (ст. 364 ГК РФ).
Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Таким образом, поручителю предоставляется право заявления регрессного требования к должнику, обязательство которого он исполнил. В целях реализации данного права кредитор должен предоставить поручителю, исполнившему основное обязательство, документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ).
Помимо заявления требования о возмещении сумм, уплаченных кредитору во исполнение основного обязательства, поручитель наделяется правом потребовать от должника уплаты процентов на эти суммы и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК РФ, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой. Однако, поскольку после удовлетворения поручителем требований кредитора основное обязательство считается исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требований кредитора*(186).
Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением поручителя с должником либо не вытекает из отношений между ними.
Если обязательство перед кредитором было исполнено самим должником, на него возлагается обязанность немедленно известить об этом поручителя (ст. 366 ГК РФ). Это позволяет снизить вероятность двойного исполнения обязательства в пользу кредитора. В случае, когда соответствующая информация не была своевременно предоставлена и это привело к повторному исполнению обязательства поручителем, ему предоставляется право по своему выбору: либо взыскать с кредитора неосновательно им полученное в соответствии с правилами о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ), либо предъявить регрессное требование к должнику. При этом основной должник, не известивший поручителя об исполнении обязательства, лишается права выдвигать против его регрессного требования возражения, которые у него имелись против кредитора*(187).
Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК РФ (в связи с надлежащим исполнением, зачетом встречных требований и др.), так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ.
К числу специальных оснований прекращения поручительства прежде всего относится прекращение обеспечиваемого им обязательства. Это связано с акцессорным характером поручительства, которое может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое обязательство.
Поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия. К такого рода изменениям относятся те, что касаются имущественных интересов поручителя: изменение сроков исполнения основного обязательства*(188); увеличение размера ответственности должника*(189) в связи с увеличением размера процентов, уплачиваемых им по обеспеченному поручительством кредитному договору, или увеличением штрафных санкций за правонарушения должника и др.). Моментом прекращения поручительства в таких случаях является момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство. Если же поручитель согласен отвечать за исполнение измененного обязательства, поручительство свою силу сохраняет. При этом согласие поручителя может быть выражено в любое время - как до, так и после изменения основного обязательства.
Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Основанием прекращения отношений поручительства также является отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения основного обязательства, предложенного должником или поручителем.
Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем имеется указание в договоре, то оно прекращается с истечением этого срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства не предъявит иск к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Указанные сроки относятся к категории пресекательных, т.е. таких, с истечением которых прекращается обязательство поручителя. Правила, действующие в отношении сроков исковой давности (их приостановления, перерыва и прекращения) в данном случае неприменимы*(190).
3. Банковская гарантия
Как обеспечительное средство банковская гарантия по своим внешним признакам сходна с поручительством, поскольку ее использование предоставляет кредитору возможность реализовать свои права посредством получения денежной суммы не от должника, а от другого лица - гаранта. Вместе с тем действующее российское законодательство признает ее самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками*(191).
Отношения, возникающие в связи с обеспечением обязательств посредством банковской гарантии, регулируются _ 6 гл. 23 ГК РФ. В международной банковской практике могут использоваться имеющие рекомендательный характер Унифицированные правила по договорным гарантиям (в ред. 1978 г., публикация МТП N 325), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (в ред. 1992 г., публикация МТП N 458).
В соответствии со ст. 368 ГК РФ банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при наличии предусмотренных данным обязательством условий и при предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В отношениях, возникающих в связи с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, участвуют три субъекта: гарант, принципал и бенефициар.
Поскольку выдача банковских гарантий относится к категории банковских операций (ч. 1 ст. 5 Закона о банках), в большинстве случаев в качестве гарантов выступают банки и небанковские кредитные организации*(192), имеющие соответствующие лицензии Банка России на осуществление банковских операций в рублях или иностранной валюте*(193). Правом выдавать банковские гарантии также наделяются страховые компании, создаваемые в соответствии с Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и имеющие лицензию на осуществление страховой деятельности.
Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Поскольку никаких специальных требований к нему не предъявляется, в качестве принципала в возникающих отношениях может участвовать любой субъект гражданского права, обладающий достаточным объемом право- и дееспособности. Вместе с тем для некоторых категорий лиц предусмотрены специальные правила. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия не вправе совершать сделки, связанные с получением банковских гарантий, если на это не получено согласие собственника (п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях).
Бенефициар - это кредитор по обеспеченному банковской гарантией обязательству. Им может быть любое правоспособное лицо.
Основной особенностью банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства. Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. То есть банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта и не носит акцессорного характера по отношению к обеспеченному обязательству.
Независимость банковской гарантии проявляется в следующем:
1) банковская гарантия сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным;
2) обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии*(194);
3) гарант обязан выплатить бенефициару сумму гарантийного обеспечения при наличии соответствующего письменного требования без проверки факта и причин неисполнения принципалом основного обязательства, отказ в осуществлении выплат допускается лишь при нарушении условий гарантии.
Банковская гарантия, согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ, носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Вознаграждение выплачивается гаранту единовременно или периодически, может устанавливаться как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердом денежном выражении. Если размер вознаграждения за предоставление гарантии принципалом и гарантом не согласован, он должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ*(195). Вместе с тем судебная практика относит решение вопроса о возмездности банковской гарантии к компетенции гаранта и принципала. Так, ВАС РФ указал, что отсутствие в соглашении между гарантом и принципалом указаний на возмездный характер их отношений не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара*(196).
Инициатива в возникновении отношений, связанных с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, принадлежит должнику, который обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой предоставить гарантию. Затем гарант и принципал заключают соглашение, по которому гарант обязуется за вознаграждение выдать банковскую гарантию от своего имени, тем самым возложив на себя обязанность уплатить бенефициару определенную денежную сумму в случае, если обязательство перед ним не будет исполнено принципалом надлежащим образом*(197).
Такое соглашение является необходимым в целях определения взаимных прав и обязанностей сторон, а также условий, на которых будет предоставляться гарантийное обеспечение, в их числе: порядок предоставления банковской гарантии; срок ее действия; сумма гарантии, условия выплаты денежных средств бенефициару; размер и порядок уплаты принципалом вознаграждения, причитающегося гаранту за предоставление гарантии. Кроме того, в соглашение могут включаться и иные условия, в частности о возможности отзыва банковской гарантии или возможности передачи права требования к гаранту, принадлежащего бенефициару, другому лицу; о порядке предъявления гарантом принципалу требований о возмещении сумм, уплаченных бенефициару, и др.
Соглашение о предоставлении банковской гарантии обычно заключается письменно, исходя из общих требований, касающихся формы сделок (ст. 158-165 ГК РФ). Вместе с тем отсутствие письменного документа, оформляющего соглашение гаранта и принципала, не влияет на действительность самой банковской гарантии, выданной на его основе.
Так, арбитражным судом был удовлетворен иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся выполнить свои обязательства по банковской гарантии, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом не заключалось. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства. Однако арбитражный суд признал, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом*(198).
На основании достигнутого с принципалом соглашения гарант совершает одностороннюю сделку - выдает банковскую гарантию, которая составляется в письменной форме. В результате у него возникает обязанность уплатить кредитору принципала - бенефициару определенную денежную сумму по представлении им письменного требования о ее уплате. Учитывая односторонний характер гарантийного обязательства, для его возникновения не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства*(199).
Банковская гарантия в обязательном порядке должна содержать указание на срок, в течение которого она действует. Из содержания п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что срок, на который выдается гарантия, является существенным условием любого гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство не возникает*(200).
Срок действия банковской гарантии может устанавливаться одним из способов, предусмотренных ст. 190 ГК РФ: календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое неизбежно должно произойти. Условие гарантии, определяющее срок каким-либо иным образом, считается несогласованным. Так, судебной практикой не признается условием о сроке указание на то, что банковская гарантия действует до фактического исполнения обязательства*(201).
В банковской гарантии также определяется сумма, в отношении которой она выдается, могут указываться условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить ее бенефициару, может предусматриваться перечень документов, прилагаемых бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, и иные условия (о возможности отзыва гарантии и др.).
Не относится к числу обязательных условий банковской гарантии указание конкретного бенефициара, которому она выдана. Отсутствие в тексте гарантии сведений о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной. Обязательство по ней должно исполняться в пользу того кредитора, который предъявит гаранту подлинник банковской гарантии*(202). Однако если в соглашении о предоставлении банковской гарантии бенефициар был поименован, то гарантия должна выдаваться исключительно в его пользу. В судебной практике указание в гарантии в качестве бенефициара иного лица, нежели предусмотренное в соглашении, на основании которого она была выдана, расценивается как изменение гарантом этого соглашения в одностороннем порядке. Соответственно совершение гарантом платежа по такой гарантии лишает его возможности впоследствии взыскать уплаченную бенефициару сумму с принципала*(203).
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ). Так, гарантия, выдаваемая в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем, может устанавливать более поздний срок ее вступления в силу (с определенной даты, с момента фактического предоставления кредита и др.).
По общему правилу банковской гарантии придается безотзывный характер - она не может быть отозвана выдавшим ее гарантом (ст. 371 ГК РФ). Вместе с тем, учитывая диспозитивность данной нормы, допустимым является предоставление гаранту права на отзыв гарантии в любой момент в течение срока ее действия или иного заранее определенного периода. Указание на возможность отзыва гарантии должно в обязательном порядке содержаться в ее тексте. Банковская гарантия не может быть отозвана, если гаранту уже предъявлено требование о выплате сумм по ней.
Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в виде исключения из общих норм о переходе прав кредитора (_ 1 гл. 24 ГК РФ) передача прав требования к гаранту (должнику) возможна только с его согласия, которое выражается предварительно при выдаче гарантии посредством включения в нее соответствующего условия.
В зависимости от оснований исполнения гарантом своего обязательства по выплате бенефициару денежных средств выделяются два вида гарантий: условные и по первому требованию*(204).
По условной гарантии выплата бенефициару гарантийной суммы осуществляется только при условии представления им определенных документов, подтверждающих заявленные требования. В литературе к таковым прежде всего относят документы, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своего обязательства (решение суда о взыскании с него суммы долга и др.)*(205). Между тем более обоснованной и соответствующей принципу независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства является точка зрения о недопустимости выдачи банковской гарантии под условие нарушения принципалом основного обязательства*(206).
Гарантия по первому требованию предполагает, что гарант обязан произвести платеж бенефициару после получения соответствующего требования. Представление дополнительно каких-либо документов в данном случае не требуется.
В соответствии со ст. 374 ГК РФ банковская гарантия предполагается гарантией по первому требованию. Для получения гарантийных сумм бенефициар должен представить гаранту письменное требование. Вместе с тем в гарантии может быть предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром дополнительных документов. В таком случае имеет место условная гарантия, выплата по которой возможна лишь тогда, когда соответствующие документы приложены бенефициаром к заявленному требованию. В самом требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем именно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование о платеже по гарантии должно быть заявлено бенефициаром до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Гарант, получивший требование бенефициара, должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования и прилагаемых к нему документов. Затем в разумный срок гарант обязан рассмотреть поступившее заявление и сопровождающие его документы и, проявив разумную заботливость, проверить их соответствие условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). В частности, проверяется содержание документов, если оно было конкретизировано в тексте гарантии, и правильность их оформления.
Действующее законодательство предусматривает только два случая, когда гарант вправе отказаться от удовлетворения требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Во-первых, если заявленное гаранту требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.
Так, судом был признан правомерным отказ в удовлетворении требования бенефициара, приложившего к нему в соответствии с условиями гарантии копии коносаментов, подтверждающих исполнение основного обязательства по поставке товаров. Решение суда основывалось на том, что представленные копии не содержат реквизиты, обязательные для данного вида ценных бумаг. Это означает, что составленные документы коносаментами не являются*(207).
Во-вторых, если требования о выплате гарантийной суммы предъявлены бенефициаром по окончании определенного в гарантии срока. При отказе от осуществления гарантийных выплат по одному из этих оснований гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара.
В случаях, когда до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что обеспечиваемое обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, а равно прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Если после получения такой информации бенефициаром повторно будет предъявлено требование о выплате гарантийной суммы, гарант должен его удовлетворить. Это правило действует даже тогда, когда повторное требование поступило за пределами срока гарантии, поскольку оно лишь подтверждает первоначально заявленное в установленный срок.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Поскольку гарантия является самостоятельным обязательством гаранта, бенефициар не вправе заявлять ему требование об оплате долга принципала по основному обязательству*(208).
Неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своих обязательств влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности на общих основаниях. При этом размер ответственности гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в ней прямо не предусмотрено иное, поскольку в данном случае гарант отвечает перед бенефициаром за собственные неправомерные действия.
Допущенные гарантом нарушения могут выражаться в необоснованном уклонении или отказе от удовлетворения требований бенефициара либо в просрочке их удовлетворения. Так как обязательство гаранта состоит в выплате денежной суммы, при его неисполнении гарант может быть привлечен к ответственности в виде уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ*(209). Кроме того, бенефициар вправе взыскать с него причиненные нарушением убытки в части, не покрытой уплаченными процентами.
Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения тех сумм, которые были уплачены бенефициару по банковской гарантии. Данное право гаранта должно определяться его соглашением с принципалом, во исполнение которого выдавалась банковская гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ). Соответственно обращение гаранта к принципалу с регрессным требованием возможно лишь тогда, когда такая возможность прямо предусмотрена соглашением между ними*(210).
Соглашение гаранта с принципалом, во исполнение которого выдавалась гарантия, может возлагать на принципала обязанность возместить гаранту уплаченные бенефициару суммы как полностью, так и в части. При этом в силу прямого указания п. 2 ст. 379 ГК РФ в объем регрессных требований не могут включаться суммы, уплаченные гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за собственное нарушение обязательства перед бенефициаром. Данное правило сформулировано диспозитивно, т.е. соглашением между гарантом и принципалом может быть установлено иное.
Банковская гарантия прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 378 ГК РФ. При этом перечень особых оснований, по которым возможно прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром, сформулирован исчерпывающим образом. В частности, банковская гарантия прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии посредством возвращения ее гаранту либо путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
В соответствии с п. 2 ст. 378 ГК РФ гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
4. Залог и ипотека
Залог представляет собой один из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств, широко применяемый в банковской практике. Его сущность состоит в том, что при неисполнении должником обеспеченного обязательства требования кредитора будут удовлетворяться за счет заранее определенного имущества. Если у должника несколько кредиторов, прежде всего из этого имущества будут удовлетворены требования того из них, обязательство перед котором обеспечено залогом.
Основными нормативными актами, регулирующими отношения, связанные с залогом имущества, являются ГК РФ (_ 3 гл. 23); Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"*(211) (далее - Закон о залоге), который применяется постольку, поскольку не противоречит ч. I ГК РФ*(212); Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(213) (с послед. изм.) (далее - Закон об ипотеке), устанавливающий правовые особенности залога недвижимого имущества*(214). Вопросы эмиссии кредитными организациями облигаций с ипотечным покрытием, а также отношения, складывающиеся в процессе обращения этих ценных бумаг, регламентируются Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(215) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах).
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Участниками залогового обязательства являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - лицо, которому передается имущество в залог. В этом качестве выступает кредитор по обеспечиваемому обязательству. Залогодателем признается лицо, передающее имущество в залог. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ).
Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Государственные и муниципальные унитарные предприятия, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения, могут передать в залог находящуюся в их распоряжении недвижимость только с согласия собственника. Иное имущество такое предприятие вправе заложить самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК РФ).
Вопрос относительно возможности залога имущества казенными предприятиями и учреждениями является спорным. Императивная норма п. 2 ст. 335 ГК РФ не называет в качестве возможных залогодателей лиц, обладающих имуществом на праве оперативного управления. По этой причине некоторыми авторами формулируется категоричный вывод о том, что данные субъекты не вправе закладывать принадлежащее им имущество*(216). Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 297 ГК РФ казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия его собственника, а производимой продукцией - самостоятельно, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. В этой связи представляется допустимой передача в залог казенным предприятием производимой им продукции, а также с согласия собственника и иного имущества.
Учреждению права по распоряжению закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете, не предоставлены. Однако если учреждение в соответствии с учредительными документами осуществляет приносящую доходы деятельность, то этими доходами и приобретенным за их счет имуществом, которые учитываются на отдельном балансе, учреждение распоряжается самостоятельно (п. 2 ст. 298 ГК РФ). Это предполагает возможность передачи учреждением такого имущества в залог без каких-либо ограничений. О принципиальной возможности залога имущества учреждением свидетельствует и судебная практика. Так, суд квалифицировал как ничтожный договор о залоге, заключенный в обеспечение кредитного договора, установив, что в залог учреждением было передано имущество, приобретенное не за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности, а полученное от собственника в оперативное управление*(217).
Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права аренды или иного права на чужую вещь без согласия ее собственника или лица, имеющего на вещь право хозяйственного ведения, не допускается, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).
Субъектный состав залогового обязательства может изменяться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В случаях, когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК РФ).
Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом, обязательства (ст. 355 ГК РФ).
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ).
Исключение составляют:
1) имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ);
2) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;
3) иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом*(218).
Их передача в залог не допускается. Также законом может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания*(219).
Если предметом залога является вещь, имеющая принадлежности, право залога распространяется и на них. Напротив, плоды, продукция и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, в предмет залога не входят. Впрочем, иное может быть установлено договором о залоге. В залог могут приниматься вещи и имущественные права как уже существующие и имеющиеся у залогодателя, так и те, которые будут приобретены им в будущем (ст. 340 ГК РФ).
В настоящее время спорным является вопрос о возможности залога денежных средств. Президиумом ВАС РФ было отмечено, что существенным признаком залога является возможность реализации заложенной вещи*(220). Поскольку денежные средства ни в наличной, ни в безналичной форме не могут быть проданы, логичным является вывод о том, что их передача в залог невозможна. Однако в научной литературе распространенным является мнение о принципиальной допустимости залога денег*(221). В подтверждение этой позиции отмечается, что главным признаком залога является не возможность продажи заложенной вещи, а обеспечение интересов кредитора путем стимулирования должника к исполнению обязательства и компенсации потерь за счет предмета залога. Именно в этих целях залог и устанавливается. Что касается реализации предмета залога, то она осуществляется не во всех случаях:
1) залогодержатель может приобрести право собственности на заложенное имущество;
2) обращение взыскания на предмет залога в силу п. 7 ст. 350 ГК РФ может прекратиться при исполнении основного обязательства;
3) кроме того, возможна передача в собственность залогодержателю на основании соглашения о предоставлении отступного (ст. 409 ГК РФ).
Однако на практике залог наличных денег является проблематичным, ибо возникающее залоговое обязательство все-таки предполагает реализацию заложенного имущества. Исключением могут являться лишь те денежные знаки, чья стоимость отлична от номинальной, - памятные, имеющие историческую или культурную ценность. Иная ситуация складывается с безналичными денежными средствами, которые представляют собой обязательственные права требования клиента к банку, возникающие из договора банковского вклада или договора банковского счета (ст. 834, 845 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ имущественные права могут быть предметом залога, соответственно следует признать возможным и залог прав требования клиента к обслуживающему его банку относительно находящихся на счете денежных средств.
С согласия залогодержателя предмет залога в любое время может быть заменен, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога, заменив его равноценным имуществом, когда первоначальный предмет залога погиб либо залогодатель в принудительном порядке утратил на него право собственности (право хозяйственного ведения), если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК РФ).
Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно разным лицам, т.е. одна и та же вещь (право) может быть предметом ряда последовательно возникающих залоговых обязательств, если последующий залог не запрещен предыдущими соглашениями о залоге (п. 1, 2 ст. 342 ГК РФ). Когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из его стоимости после требований предшествующих залогодержателей.
Основаниями возникновения залоговых отношений могут быть договор и закон. Как правило, залог возникает в силу договора.
Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым, согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ, относятся:
1) предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из числа аналогичных вещей, принадлежащих залогодателю);
2) его стоимость*(222);
3) существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом;
4) указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество.
При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога*(223). Что касается условия о существе, размере и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, то оно должно полностью совпадать с условиями основного договора. Так, установив, что срок действия договора об открытии кредитной линии был изменен по соглашению сторон, но в договор залога соответствующие изменения не вносились, суд вынес решение, исходя из того, что обязательство по возврату кредита залогом обеспечено не было*(224). В судебной практике данное условие признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие сведения. Однако это правило действует лишь в тех случаях, когда залогодержателем выступает сам должник по основному обязательству*(225). Также следует отметить, что действующее законодательство не содержит запрета на заключение одного договора залога, обеспечивающего одновременно несколько обязательств между кредитором и должником, в частности, возникающих из различных кредитных договоров*(226). В этом случае договор залога должен содержать указания на существо, размер и срок исполнения каждого из обеспечиваемых обязательств.
По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. При этом судебная практика признает допустимым согласование существенных условий договора в нескольких взаимосвязанных документах, оформленных письменно. Так, суд признал заключенным договор о залоге, условия которого были определены в двух документах, подписанных сторонами, - в тексте самого договора о залоге и в тексте кредитного договора, учитывая наличие взаимных ссылок в этих документах*(227).
Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с послед. изм.)*(228). Это единственный случай, когда соглашение о залоге требует регистрации. Правило ст. 11 Закона о залоге, согласно которому залог имущества, подлежащего государственной регистрации (автотранспортные средства и др.), должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, в настоящее время не применяется, поскольку противоречит п. 3 ст. 339 ГК РФ*(229). Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Это общее правило не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 147 ГК РФ только с момента его фиксации в установленном порядке*(230).
Также залог может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств*(231). При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК РФ).
В соответствии со ст. 338 ГК РФ выделяются два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом.
Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК РФ не могут быть переданы залогодержателю и во всех случаях остаются у залогодателя. Если предметом залога выступает имущественное право, удостоверенное документарной ценной бумагой, она должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.
Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно:
1) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;
2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ).
Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога. При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества.
Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, т.е. завещать его. Причем любые соглашения, ограничивающее это право, ничтожны.
Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, когда заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 343 ГК РФ). В случаях, когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков в виде определенной части реального ущерба. При утрате предмета заложенного имущества залогодержатель отвечает в размере его действительной стоимости, а при повреждении - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если же в результате повреждения состояние имущества изменилось настолько, что использование его по прямому назначению невозможно, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату (п. 2 ст. 344 ГК РФ). Такие последствия наступают для залогодержателя только при наличии оснований гражданско-правовой ответственности, определенных ст. 401 ГК РФ.
Договор может содержать условие об увеличении размера ответственности залогодержателя по сравнению с установленным нормативно. В частности, залогодатель может наделяться правом на возмещение иного реального ущерба (связанного с транспортировкой предмета залога и др.) и упущенной выгоды.
Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК РФ).
Залогодержатель для защиты своих прав в определенных случаях может использовать вещно-правовые способы. Так, он вправе предъявить виндикационный иск - истребовать заложенное имущество, которое у него находилось или должно было находиться, из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Кроме того, когда по условиям договора залогодержатель правомочен пользоваться переданным ему предметом залога, он может предъявить негаторный иск - требовать от любых лиц, включая залогодателя, устранения всяких нарушений его права, даже если они и не соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).
Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается.
Согласно ст. 351 ГК РФ данное право может быть реализовано в случаях, если:
1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен в нарушение условий договора о залоге;
2) предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя;
3) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом.
Залогодержателю также предоставляется право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества.
К их числу относятся:
1) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ);
2) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК РФ);
3) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ).
Как отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Это осуществляется посредством обращения взыскания на предмет залога и его последующей реализации на торгах. Получить удовлетворение посредством приобретения права собственности на заложенное имущество, минуя указанный порядок, залогодержатель не может, даже если на это имеется согласие залогодателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу предмета залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными*(232). Исключения составляют лишь случаи, когда обеспеченное залогом обязательство прекращается предоставлением отступного, в качестве которого выступает заложенное имущество (ст. 409 ГК РФ), или новацией, при которой первоначальное обязательство заменяется новым, в частности, куплей-продажей предмета залога (ст. 414 ГК РФ).
Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи заложенного имущества прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив основное обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.
Основанием для обращения взыскания на имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение должником обязательства, обеспеченного залогом. Причем необходимо, чтобы такое неправомерное поведение должника было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано лишь тогда, когда допущенное должником нарушение крайне незначительно, вследствие чего размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. В частности, судом было отказано в обращении взыскания на предмет залога, поскольку его стоимость в два раза превышала сумму долга*(233).
Порядок обращения взыскания регулируется ст. 349 ГК РФ, устанавливающей различные правила в зависимости от того, какое имущество заложено - движимое или недвижимое.
По общему правилу обращение взыскания на недвижимое имущество осуществляется по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса не допускается*(234). Вместе с тем возможен случай, когда взыскание на заложенное недвижимое имущество может быть обращено без предъявления иска в суд, а именно путем заключения соглашения у нотариуса между залогодателем и залогодержателем о внесудебной реализации предмета залога. При этом данное соглашение может быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любым лицом, чьи права нарушены этим соглашением (собственниками имущества, предшествующими залогодержателями и др.)*(235).
Когда предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него зависит от того, у кого оно находится. Реализация имущества, находящегося у залогодателя, осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога или отдельным соглашением, заключенным между залогодателем и залогодержателем. Причем такое соглашение может быть достигнуто как до, так и после появления оснований для обращения взыскания на имущество. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ).
В трех случаях обращение взыскания на заложенное имущество, как движимое, так и недвижимое, может осуществляться лишь по решению суда независимо от того, передано оно залогодержателю или оставлено у залогодателя:
1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например согласие собственника при залоге недвижимого имущества унитарным предприятием);
2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).
Заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит реализации путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не определен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). В частности, реализация предмета залога регулируется ст. 447-449 ГК РФ; ст. 56-61 Закона об ипотеке, если предметом залога является недвижимое имущество; нормами ГПК РФ, ст. 49, 54, 62, 63 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(236).
При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке по просьбе залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года, указав на это в решении. Однако в целях соблюдения интересов залогодержателя устанавливается, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.
Начальная продажная цена заложенного имущества при осуществлении взыскания в судебном порядке определяется решением суда. При этом суд не ограничен размером цены на предмет залога, установленной договором. Для определения судом начальной цены реализации имущества должна быть доказана рыночная цена на него*(237). В случаях обращения взыскания во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем.
Заложенное имущество продается лицу, предложившему за него на торгах наивысшую цену.
При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. К этому соглашению подлежат применению правила о купле-продаже, поскольку залогодатель передает залогодержателю в собственность заложенное имущество вместо уплаты определенной суммы. Если такое соглашение не состоялось, назначаются повторные торги. Когда и они объявляются несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой без заключения дополнительного соглашения. При этом заложенное имущество оценивается в сумме не более чем на 10% ниже начальной цены его реализации на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется данным правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге подлежит прекращению, а предмет залога остается в собственности залогодателя.
Когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право получить недостающее из другого имущества должника в том же порядке, что и другие кредиторы, не пользуясь преимуществами. Если же вырученная сумма превышает размер требований, разница возвращается залогодателю.
Прекращение залоговых отношений возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 352 ГК РФ.
В частности, залог прекращается:
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом;
4) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной.
Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества.
Особой разновидностью залога является залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ). Предметом залога в данном случае выступают вещи, обладающие родовыми признаками (товарные запасы, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.). Заложенное имущество остается у залогодателя, которому предоставляется право менять его состав и натуральную форму при условии, что общая стоимость предмета залога не станет меньше указанной в договоре. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.
Исходя из особенностей складывающихся отношений, круг существенных условий договора залога товаров в обороте расширен. Помимо общих условий, предусмотренных п. 1 ст. 339 ГК РФ, договор должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми он может быть заменен (ст. 47 Закона о залоге). Судебная практика исходит из того, что при данном виде залога указание в договоре на индивидуальные признаки заложенного имущества не является обязательным*(238).
Специфическим признаком залога данного вида является возможность изменения состава заложенного имущества. Залогодателю предоставляется право реализовывать товары в обороте, в результате чего они перестают быть предметом залога с момента, когда переходят в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) приобретателя. В то же время приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения. В этой связи залог товаров в обороте не обладает таким вещно-правовым признаком залоговых отношений, как право следования, - выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в исключение из общего правила ст. 353 ГК РФ.
Особой обязанностью залогодателя товаров в обороте является ведение книги записей залогов, в которую должны вноситься сведения об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава и натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товарами в обороте до устранения нарушения путем наложения на товары своих знаков и печатей (п. 4 ст. 357 ГК РФ).
Особенности имеет также залог прав. Данный вид залога регулируется общими правилами, содержащимися в ГК РФ, и специальными правилами Закона о залоге (ст. 54-58). К залогу прав аренды недвижимого имущества также применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).
Предметом залога могут быть только имущественные права залогодателя. Согласно п. 1 ст. 54 Закона о залоге возможен залог прав владения и пользования, в том числе прав арендатора, других прав (требований), вытекающих из обязательств, и иных имущественных прав. При этом если право носит срочный характер, оно может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ). Так, по общему правилу право аренды может быть заложено только с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 615 ГК РФ).
Договор о залоге прав помимо условий, обязательных для всех договоров залога, должен содержать указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Причем это лицо должно быть уведомлено залогодателем о состоявшемся залоге прав.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права; не совершать его уступку и действия, влекущие прекращение права или уменьшение его стоимости; принимать меры, необходимые для защиты права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на него (ст. 56 Закона о залоге).
Согласно ст. 58 Закона о залоге если должник залогодателя до исполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога. Об этих обстоятельствах залогодержатель должен быть немедленно уведомлен залогодателем. Если в счет исполнения обязательства залогодателем были получены от должника денежные суммы, он обязан по требованию залогодержателя перечислить их в счет исполнения обеспеченного залогом обязательства, если договором не установлено иное (ст. 58 Закона о залоге).
Определенные особенности в правовом режиме имеет залог недвижимого имущества, именуемый ипотекой.
Отношения, складывающиеся при залоге недвижимости, регламентируются специальным Законом об ипотеке. Общие правила, содержащиеся в ГК РФ и Законе о залоге, применяются к ипотеке постольку, поскольку Законом об ипотеке не установлено иное.
В соответствии со ст. 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут быть:
1) земельные участки, за исключением находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также частей земельных участков, площадь которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;
2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.
Нормы Закона об ипотеке применяются также к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке.
Договор об ипотеке должен содержать те же условия, что и любое другое соглашение о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Вместе с тем к определению этих условий ст. 9 Закона об ипотеке предъявляются специальные требования. Так, условие о предмете считается согласованным, если в него включены наименование заложенного имущества, место нахождения, достаточное для его идентификации описание. К договору об ипотеке земельного участка должна быть в обязательном порядке приложена копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим органом по земельным ресурсам и землеустройству.
Если осуществляется залог зданий и сооружений, договор должен содержать условие о передаче в ипотеку и земельного участка, на котором соответствующий объект недвижимости расположен, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его соответствующей части) (ст. 69 Закона об ипотеке, п. 3 ст. 340 ГК РФ). Однако следует учитывать, что данное правило применяется только в тех случаях, когда в качестве залогодателя выступает лицо, обладающее правом собственности или аренды на занятый недвижимостью земельный участок. Договор ипотеки, по которому такое лицо передает в залог здание или сооружение без земельного участка или права его аренды, в силу ст. 168 ГК РФ считается ничтожным*(239). В иных случаях ипотека строений без передачи в залог земель правомерна.
Так, суд признал соответствующим законодательству договор ипотеки здания, заключенный без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя прав собственности на этот участок*(240).
Как отмечалось, договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки.
Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (ст. 13 Закона об ипотеке). Данный документ является именной ценной бумагой и должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 14 Закона об ипотеке. Выдача закладной не исключает необходимости заключения договора о залоге.
Составление закладной не допускается лишь в случаях, когда предметом залога являются предприятие, леса и права аренды на это имущество, а также если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена.
Закладная удостоверяет право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспечиваемому обязательству, и выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки.
Согласно ст. 48 Закона об ипотеке вся совокупность прав, удостоверенных закладной, может быть передана ее владельцем другому лицу. Такая передача совершается путем заключения сделки в простой письменной форме и влечет последствия уступки требований (цессии). Лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце с указанием его имени (наименования) и оснований передачи. Законный владелец закладной вправе требовать регистрации его в качестве залогодержателя в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (ст. 16 Закона об ипотеке).
Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). Исключения составляют случаи, когда закладная была заложена и в связи с этим передана в депозит нотариуса или ее залогодержателю. При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме закладная передается залогодателю. Если же обязательство исполнено частично, залогодержатель удостоверяет этот факт способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением финансовых документов или совершением на закладной соответствующей записи (п. 1, 2 ст. 17 Закона об ипотеке).
Поскольку при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, на него возлагаются обязанности по обеспечению сохранности предмета ипотеки. В частности, по общему правилу залогодатель должен поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять текущий и капитальный ремонт; застраховать имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения; принимать необходимые меры для обеспечения сохранности имущества, в том числе защищать его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. При возникновении спора с третьим лицом о праве собственности или иных правах на заложенное имущество залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении иска в суде - привлечь его к участию в деле. Залогодержателю, в свою очередь, предоставляются права проверять наличие, состояние, условия содержания предмета ипотеки. При нарушении залогодателем указанных обязанностей залогодержатель правомочен заявить требование о досрочном исполнении основного обязательства, а при его неудовлетворении - обратить взыскание на заложенное имущество.
По общему правилу взыскание на заложенное недвижимое имущество осуществляется в судебном порядке. При наличии уважительных причин по просьбе залогодателя суд имеет право в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года, но только в случаях, когда: залогодателем выступает гражданин, независимо от вида заложенного имущества, но при условии, что залог не связан с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности; предметом ипотеки служит земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке (п. 3 ст. 54 Закона о ипотеке).
Обращение взыскания на недвижимое имущество, как отмечалось, возможно и во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В отличие от ГК РФ Закон об ипотеке определяет требования к его содержанию. Согласно п. 3, 4 ст. 55 Закона об ипотеке в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя должно быть указано: название заложенного имущества и его стоимость; суммы, которые должны быть уплачены залогодержателю должником, если залогодателем выступает третье лицо, также и залогодателем; способ реализации предмета ипотеки либо условие его приобретения залогодержателем; известные сторонам в момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки этого имущества, а также вещные права и права пользования, которыми обладают в отношении этого имущества третьи лица. Особо следует отметить, что данное соглашение может предусматривать как реализацию заложенного имущества на аукционе, так и его приобретение залогодержателем для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В этом случае к отношениям сторон применяются правила о договоре купли-продажи, а если имущество приобретается залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии. Залогодержателю запрещается приобретение предмета ипотеки, только если им является земельный участок.
В силу прямого указания п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке взыскание во внесудебном порядке, в дополнение к общим правилам, не может обращаться на:
1) предприятие как имущественный комплекс;
2) земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;
3) имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд.
Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, обладает рядом особенностей.
Имущество, взыскание на которое обращается по решению суда, по общему правилу реализуется с публичных торгов, которые организуются и проводятся органами, исполняющими судебные решения. Извещение о предстоящих торгах публикуется их организатором в периодической печати. Лица, желающие принять в них участие, должны внести задаток, размер которого не должен превышать 5% от начальной продажной цены недвижимости.
Выигравшим торги признается лицо, предложившее за имущество наиболее высокую цену. В течение пяти дней после окончания торгов и подписания протокола об их результатах оно должно внести покупную цену за имущество за вычетом суммы задатка. В течение пяти дней с момента внесения денежных средств организатор торгов должен заключить с покупателем договор купли-продажи. Данный договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
Согласно ст. 58 Закона об ипотеке торги признаются несостоявшимися, если явилось менее двух покупателей; не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее торги, не внесло в установленный срок покупную плату.
Если торги признаны несостоявшимися, залогодержатель вправе с согласия залогодателя в десятидневный срок приобрести заложенное имущество по его первоначальной продажной цене в свою собственность. В противном случае в течение месяца проводятся повторные торги, при этом цена заложенного имущества снижается на 15%. В случае признания их несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой.
При обращении взыскания на предмет залога по соглашению сторон его реализация осуществляется на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Организатором аукциона выступает специализированная организация, избранная залогодержателем с согласия залогодателя. Организатор действует на основании договора с залогодержателем от его или от своего имени.
Аукцион проводится в порядке, предусмотренном ст. 447-449 ГК РФ, и по общему правилу является открытым. В течение пяти дней с момента оплаты имущества победителем аукциона организатор торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения соответствующих записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.
1. Основы правового регулирования валютных операций и валютного
контроля
2. Понятие валютных операций и валютных ограничений
3. Виды валютных операций
4. Валютный контроль
1. Основы правового регулирования валютных операций и валютного контроля
Валютное законодательство в современной правовой системе России является одной из самых динамично развивающихся отраслей законодательства. Государственную валютную монополию, существовавшую в советский период, заменило более либеральное законодательство, признающее и гарантирующее право собственности на иностранную валюту и иные валютные ценности за гражданами и юридическими лицами, но устанавливающее открытый перечень валютных операций, связанных с движением капитала, которые могли осуществляться исключительно в разрешительном порядке. После вступления в силу 17 июня 2004 г. большинства статей Закона о валютном регулировании резиденты и нерезиденты получили право совершать между собой без ограничений любую валютную операцию, если только такая операция Законом о валютном регулировании прямо не отнесена к категории валютных операций движения капитала или не связана с куплей-продажей иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации.
Кредитные организации, имеющие право на основании лицензий Банка России осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, в силу своего особого статуса в валютных правоотношениях, который также будет рассмотрен в настоящей главе, участвуют в значительном количестве осуществляемых в Российской Федерации валютных операций, выступая при осуществлении валютных операций со своими клиентами не только как частноправовые, но и как публично-правовые субъекты, наделенные властными полномочиями. В связи этим подавляющее большинство норм валютного законодательства имеют непосредственное отношение к правовому регулированию деятельности кредитных организаций.
Правовые источники регулирования валютных операций и валютного контроля. Действующий Закон о валютном регулировании подразделяет все акты в сфере валютного регулирования и валютного контроля на три группы: собственно акты валютного законодательства, акты органов валютного регулирования и акты органов валютного контроля.
Согласно абз. 1 ч. 1 ст. 4 Закона о валютном регулировании валютное законодательство Российской Федерации состоит из указанного закона и принятых в соответствии с ним федеральных законов (далее - акты валютного законодательства). Из диспозиции указанной нормы следует, что, во-первых, вопросы валютного регулирования относятся к исключительной прерогативе Российской Федерации, что соответствует п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, а во-вторых, иные федеральные законы, затрагивающие вопросы валютного регулирования и валютного контроля, могут приниматься исключительно по вопросам, прямо установленным Законом о валютном регулировании. Принятые в соответствии с Законом о валютном регулировании федеральные законы могут регулировать следующие вопросы:
- действие актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования во времени (ч. 3 ст. 4 Закона о валютном регулировании);
- осуществление валютного контроля и компетенции органов валютного контроля при издании актов валютного контроля (ч. 1 ст. 22 и ч. 5 ст. 4 вышеназванного закона);
- порядок идентификации личности при купле-продаже физическими лицами наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте (абз. 2 ч. 2 ст. 11 того же закона);
- открытие счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации на осуществление операций, предусматривающих перевод средств на указанный счет (вклад), вывоза из Российской Федерации валюты Российской Федерации, внутренних ценных бумаг в документарной форме, а также ввоза в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в документарной форме (п. 7 ч. 7 ст. 18 Закона).
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что те или иные нормы валютного законодательства могут содержаться в федеральных законах, регулирующих банковские, налоговые, таможенные правоотношения, в федеральных законах, регулирующих вопросы инвестиционной деятельности, оборота ценных бумаг, борьбы с отмыванием доходов, добытых преступным путем и финансированием терроризма, и т.д.
При этом такие нормы, содержащиеся в иных федеральных законах, не могут противоречить Закону о валютном регулировании.
Рассмотрим, как это происходит, на примере ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 140 ГК РФ "случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке". В соответствии со ст. 141 ГК РФ "виды имущества, признаваемые валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле". Эта же статья устанавливает, что право собственности на валютные ценности защищается на общих основаниях. Другая норма ГК РФ (п. 3 ст. 317) устанавливает, что "использование иностранной валюты, а также документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке".
Как видим, ГК РФ устанавливает три важные общие нормы:
- все правоотношения, связанные с валютными ценностями, регулируются в первую очередь Законом о валютном регулировании;
- право собственности на валютные ценности защищается на общих основаниях;
- ГК РФ устанавливает приоритет (верховенство) норм Закона о валютном регулировании над общими нормами ГК РФ, т.е. к гражданско-правовым отношениям, усложненным присутствием валютных ценностей, нормы ГК РФ применяются постольку, поскольку они не противоречат нормам специального (валютного) законодательства
К числу органов валютного регулирования, которые имеют право издавать нормативные правовые акты по вопросам валютного регулирования, Закон о валютном регулировании относит Банк России и Правительство РФ. Часть 2 ст. 5 Закона о валютном регулировании устанавливает, что акты органов валютного регулирования обязательны для всех участников валютных операций. В то же время указанный Закон жестко регламентирует круг вопросов, по которым органы валютного регулирования могут издавать нормативные правовые акты.
Правительство как орган валютного регулирования вправе в пределах, установленных Законом о валютном регулировании, издавать акты валютного регулирования по вопросам валютных операций движения капитала (ст. 7 Закона о валютном регулировании), представления физическими лицами по месту своего налогового учета отчета о движении денежных средств по банковским счетам (вкладам), открытым в иностранных государствах, и предварительной регистрации таких счетов (вкладов) (ч. 7 ст. 12 и ч. 1 ст. 18 того же Закона соответственно).
Компетенция Банка России как органа валютного регулирования более широкая и предполагает право регулирования порядка проведения биржевых торгов иностранной валютой (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании); валютных операций движения капитала (ст. 8 данного Закона); сделок с валютными ценностями, включая сделки, в которых валютные ценности используются в качестве средства расчетов между уполномоченными банками, совершаемых ими от своего имени и за свой счет (ч. 2 ст. 9 того же Закона); валютных операций нерезидентов между собой с внутренними ценными бумагами на территории Российской Федерации, порядка открытия и ведения банковских счетов нерезидентов в уполномоченных банках и режима указанных счетов, а также порядка открытия и ведения специальных брокерских счетов нерезидентов (ч. 2 ст. 10, ч. 2 ст. 13 и ч. 8 ст. 14 Закона о валютном регулировании соответственно); купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, резидентами, не являющимися физическими лицами, и нерезидентами (ч. 3 ст. 11 того же Закона); открытия резидентами счетов в банках за пределами Российской Федерации и перевода ими на такие счета средств со своих счетов в уполномоченных банках (п. 3 ст. 12 и п. 4 ст. 12 данного Закона); открытия и ведения банковских счетов резидентов в иностранной валюте в уполномоченных банках, а также перевода физическими лицами - резидентами валютных средств из Российской Федерации и в Российскую Федерацию без открытия банковского счета (ч. 2, 3, 5 ст. 14 Закона о валютном регулировании) и т.д.
Органами валютного контроля в Российской Федерации являются Банк России и федеральный орган (федеральные органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством РФ (ч. 2 ст. 22 Закона о валютном регулировании). Таким органом в настоящее время является Федеральная служба финансово-бюджетного надзора*(370). Следует обратить внимание, что Закон о валютном регулировании в отличие от актов органов валютного регулирования прямо не именует акты органов валютного контроля нормативными, в связи с чем, вероятно, законодатель имел в виду индивидуальные акты. В любом случае данный вопрос, скорее всего, станет предметов судебных толкований и разъяснений.
Исследование правовых источников валютного регулирования и валютного контроля не может обойтись без упоминания о международных договорах. Этому вопросу посвящена ч. 2 ст. 4 Закона о валютном регулировании, нормы которой полностью соответствуют ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая устанавливает, что нормы международных договоров Российской Федерации являются составной частью правовой системы России, а в случае коллизии между ними применяются нормы международного права. Следует иметь в виду, что рассматриваемая норма Закона о валютном регулировании имеет не только декларативный характер, но и может подлежать частому применению, так как Российская Федерация является участницей многих международных договоров, нормы которых регулируют валютные операции. При этом в специальной литературе, посвященной валютному законодательству, такие договоры упоминаются крайне редко. В связи с этим следует подробно остановиться на некоторых из них.
Международно-правовые источники, в которых затрагиваются те или иные аспекты валютных операций, можно разделить на три группы.
К числу многосторонних международных соглашений следует отнести "Соглашение о создании Платежного союза государств - участников Содружества Независимых Государств", подписанное в г. Москве 21 октября 1994 г. (ратифицировано Российской Федерации 8 января 1997 г.)*(371), Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, подписанное на о. Корфу 24 июня 1994 г. (ратифицировано Российской Федерации 25 ноября 1996 г.) (далее - Соглашение между Российской Федерации и ЕС)*(372), статьи Соглашения Международного валютного фонда, принятые 22 июля 1944 г. участниками международной валютно-финансовой конференции ООН, проходившей в г. Бреттон-Вудс (США) (далее - Устав МВФ)*(373).
Соглашением государств - участников СНГ предусмотрено создание Платежного союза "с целью обеспечения бесперебойности расчетов в режиме использования взаимной конвертируемости национальных валют". Платежный союз был создан на основании таких принципов, как недопущение на территории каждой из Сторон каких-либо ограничений по приему и использованию национальных валют в качестве платежных средств по торговым и неторговым операциям, обеспечение гарантированной конвертации национальной валюты в валюты других Сторон по социально значимым платежам, недопущение административных ограничений в части определения валюты платежей при заключении контрактов между хозяйствующими субъектами Сторон, предоставление нерезидентам возможности владения национальной валютой и ее использования для оплаты товаров и услуг, платежей неторгового характера и т.д.
Согласно п. 1 ст. 52 Соглашения между Российской Федерации и ЕС "стороны обязуются разрешить проведение в свободно конвертируемой валюте любых текущих платежей между резидентами России и Сообщества, связанных с движением товаров, услуг или физических лиц".
Согласно Указу Президента РФ от 16 мая 1996 г. N 721 "О мерах по обеспечению перехода к конвертируемости рубля"*(374) Россия приняла на себя обязательства, налагаемые на страны - члены МВФ ст. VIII Устава МВФ, устанавливающего режим конвертируемости национальной валюты по всем видам текущих валютных операций.
Среди другой группы международных договоров, в которых содержатся нормы валютного законодательства, следует отметить группу двусторонних соглашений по вопросам взаимной защиты инвестиций и капиталовложений, в которых договаривающиеся стороны гарантируют беспрепятственную репатриацию иностранными инвесторами сумм, полученных от инвестиций, в свободно конвертируемых валютах.
Так, согласно ст. 6 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Норвегия "О поощрении и взаимной защите капиталовложений", подписанного в г. Осло 4 октября 1995 г.*(375) (Федеральный закон о ратификации от 23 марта 1998 г.), "каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны после выполнения ими всех налоговых обязательств беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с их капиталовложениями, и в частности:
а) доходов;
б) сумм, причитающихся инвестору в связи с полной или частичной ликвидацией либо продажей капиталовложения;
в) сумм, выплачиваемых в погашение займов, связанных с капиталовложением;
г) компенсации, предусмотренной в статье 5 настоящего Соглашения;
д) неизрасходованной заработной платы персонала, нанятого за границей в связи с капиталовложением".
При этом перевод вышеназванных платежей "осуществляется без задержки в свободно конвертируемой валюте, в которой капиталовложение осуществлено, или в любой другой свободно конвертируемой валюте по выбору инвестора. Перевод платежей производится по обменному курсу, применяемому на дату перевода в соответствии с действующим валютным регулированием той Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложение осуществлено".
Еще одной группой межправительственных соглашений, представляющих интерес в рассматриваемой области, являются соглашения о неторговых платежах, в которых устанавливается перечень неторговых платежей (операций) и гарантируется свободный перевод денежных средств по ним. При этом в одних соглашениях устанавливается, что платежи по неторговым операциям между юридическими и физическими лицами сторон могут осуществляться только в национальных валютах договаривающихся сторон (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о неторговых платежах от 6 января 1995 г.*(376)), в других соглашениях устанавливается, что в качестве валюты платежа по неторговым операциям используются свободно конвертируемые валюты (например, Соглашение между Министерством финансов РФ и Министерством финансов Эстонской Республики о неторговых платежах от 13 мая 1993 г.*(377)), наконец, в третьей группе соглашений вопрос о валюте платежа по неторговым операциям не уточняется вовсе (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о неторговых платежах от 6 сентября 1993 г.), что, скорее всего, следует расценивать как допущение использования в неторговых операциях как национальных валют сторон (например, российских рублей и армянских драмов), так и свободно конвертируемых валют.
Завершая рассмотрение международно-правовых источников, следует также обратить внимание на соглашения между Банком России и национальными (государственными) банками иностранных государств о двусторонних расчетах, заключенные на основании соответствующих межправительственных соглашений.
Так, согласно ст. 1 Соглашения между Банком России и Государственным банком Вьетнама "Об организации расчетов по внешнеэкономическим связям"*(378) от 26 августа 1998 г. "все расчеты и платежи за товары и услуги между Российской Федерацией и Социалистической Республикой Вьетнам по контрактам, заключенным между физическими и юридическими лицами двух стран, осуществляются в свободно конвертируемых валютах:".
Понятие валютного регулирования и валютного контроля. Валютное законодательство традиционно подразделяется на две части: законодательство о валютном регулировании и законодательство о валютном контроле. В действующем законодательстве России отсутствуют дефиниции как понятия "валютное регулирование", так и понятия "валютный контроль".
Исходя из общеправовой теории и Закона о валютном регулировании валютное регулирование можно определить как регулирующую деятельность государства и государственных органов, направленную на регламентирование порядка совершения валютных операций и наделяющую участников валютных операций определенным объемом прав и обязанностей. Наделение участников валютных операций правами и обязанностями происходит путем установления государством различного рода дозволений, дозволений с прямыми или косвенными ограничениями, запретов и обязываний на совершение действий (бездействия) с валютными ценностями и в некоторых случаях с валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами. Указанные запреты, ограничения и обязывания устанавливаются для предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации (ст. 6 Закона о валютном регулировании).
Перейдем к рассмотрению понятия "валютный контроль". В отечественной литературе уже давалось определение валютного контроля как, например, деятельности государства, направленной на обеспечение валютного законодательства при совершении валютных операций*(379).
Согласно другому определению, данному Е.А. Васильевым, под валютным контролем следует понимать "установленную государством в целях сбора статистических данных или предотвращения незаконного перемещения капиталов процедуру, через которую должны пройти плательщики до совершения платежа"*(380).
Думается, что эти определения дополняют друг друга, так как валютный контроль - это и контроль за порядком совершения валютных операций вообще, а не только за незаконным перемещением капиталов, и сбор статистических данных. Важно также отметить, что контроль за некоторыми видами операций осуществляется не только до, но и после их совершения, а в некоторых случаях предусмотрен комплекс мер, который включает как предварительный, так и последующий контроль. Кроме того, валютный контроль является не только инструментом для сбора статистических данных, но и предназначен для обеспечения учета и отчетности по валютным операциям. С учетом изложенного под валютным контролем следует понимать установленную государством в целях обеспечения учета, отчетности, сбора статистических данных и предотвращения незаконных валютных операций процедуру, через которую обязаны пройти участники валютных операций.
Цель и принципы валютного регулирования и валютного контроля. Целью валютного регулирования и валютного контроля является "обеспечение реализации единой государственной валютной политики, а также устойчивости валюты Российской Федерации и стабильности внутреннего валютного рынка Российской Федерации как факторов прогрессивного развития национальной экономики и международного экономического сотрудничества" (преамбула Закона о валютном регулировании).
Статья 3 Закона о валютном регулировании устанавливает основные принципы валютного регулирования и валютного контроля, которые должны учитываться также органами и агентами валютного контроля:
1) приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования;
2) исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов;
3) единство внешней и внутренней валютной политики Российской Федерации;
4) единство системы валютного регулирования и валютного контроля;
5) обеспечение государством защиты прав и экономических интересов резидентов и нерезидентов при осуществлении валютных операций.
Первые два принципа, закрепленные в ст. 3 Закона о валютном регулировании, фактически устанавливают презумпцию нецелесообразности государственного (административного) регулирования валютных операций. Это означает, что любое административное вмешательство государства (установление ограничений) в отношении граждан и юридических лиц при владении, пользовании и распоряжении последними валютными ценностями должно быть оправданным, обоснованным и на момент вмешательства уже использованы все имеющиеся экономические меры для регулирования тех или иных общественных отношений в данной области. Более того, как только будут устранены обстоятельства, послужившие причиной введения валютных ограничений, они должны быть незамедлительно устранены (ст. 6 Закона о валютном регулировании). Следует обратить внимание, что данная норма корреспондируется с разделом 3 (b) ст. VII Устава МВФ, который устанавливает, что каждое государство - член Фонда имеет "полномочие... после консультаций с МВФ временно вводить ограничения свободы обменных операций в дефицитных валютах... Государство будет обладать полной юрисдикцией в определении характера таких ограничений, но они не должны быть более ограниченными, чем это необходимо: и будут ослаблены или отменены, как только станет возможно".
Некоторые иные общие основополагающие принципы валютного регулирования и валютного контроля установлены в других статьях Закона о валютном регулировании:
- запрет на издание органами валютного регулирования нормативных актов в случаях, прямо не предусмотренных Законом о валютном регулировании (абз. 2 ч. 1 ст. 4 Закона);
- запрет на издание органами валютного контроля актов валютного контроля, затрагивающих валютное регулирование или прямо не отнесенных валютным законодательством или актами органов валютного регулирования к их компетенции (ч. 5 ст. 4 Закона о валютном регулировании);
- запрет на придание обратной силы актам валютного законодательства РФ и актам органов валютного регулирования, ухудшающим правовое положение участников валютных операций или возлагающим на них новые обязанности (ч. 3 и 4 ст. 4 данного Закона);
- запрет на применение актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования до их официального опубликования (ч. 4 ст. 4 того же Закона);
- презумпция правомерности поведения участников валютных операций в случае наличия в актах валютного законодательства РФ и актах органов валютного регулирования положений, допускающих неустранимые противоречия, неясности и неточности (ч. 6 ст. 4 Закона о валютном регулировании);
- презумпция отсутствия ограничений или запретов на совершение валютных операций, прямо не установленных Законом о валютном регулировании или изданными в соответствии с ним актами органов валютного регулирования (принцип "разрешено все, что прямо не запрещено законом") (ст. 6 данного Закона);
- презумпция отсутствия ограничений на совершение валютных операций, прямо не ограниченными актами органов валютного регулирования, если даже акты валютного законодательства допускают введение органами валютного регулирования ограничений на такие валютные операции (ч. 2 ст. 5 Закона о валютном регулировании);
- запрет на установление органами валютного регулирования требований о получении участниками валютных операций индивидуальных разрешений (ч. 3 ст. 5 того же Закона);
- запрет на установление дискриминационных ограничений или требований при совершении валютных операций (ст. 6 Закона о валютном регулировании).
"Объект" валютного регулирования и валютного контроля. В отечественной правовой науке вопрос об объекте правоотношения и правового регулирования всегда являлся очень спорным. В этой связи в правовой науке даже выделяют две основные теории. Согласно первой, монистической, теории объект - это то, на что правоотношение направлено и что способно реагировать на правовое воздействие, а реагировать, очевидно, может только поведение субъектов, следовательно, объект правоотношения - это поведение обязанных лиц. Сторонники другой, плюралистической, теории считают, что объект - это то, по поводу чего правоотношение устанавливается и осуществляется регулирование, т.е. объектом могут быть любые вещи, нематериальные блага, действия субъектов.
Не вдаваясь в теоретические споры, условно будем считать объектом те вещи, по поводу которых осуществляется правовое регулирование. В случае с валютным регулированием и валютным контролем такими вещами являются валютные ценности, а также валюта Российской Федерации (как в наличной, так и в безналичной форме) и внутренние ценные бумаги, в случае владения, распоряжения и пользования последними нерезидентами (совершения с ними валютных операций между нерезидентами, а также резидентами и нерезидентами) и при их ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации.
Закон о валютном регулировании (п. 1 ч. 1 ст. 1) определяет валюту Российской Федерации как:
- денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории Российской Федерации, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
- средства на банковских счетах и в банковских вкладах.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании под внутренними ценными бумагами понимаются:
- эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации;
- иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации.
Согласно пп. 5 п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании к числу валютных ценностей относятся иностранная валюта и внешние ценные бумаги.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании под иностранной валютой понимаются:
- денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
- средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.
В международном валютном праве все валюты делятся на четыре категории: (свободно) конвертируемые, частично конвертируемые, замкнутые и клиринговые. До внесения изменений в Устав МВФ 30 апреля 1976 г. под конвертируемыми валютами согласно ст. XIX (d) Устава понимались валюты стран, которые не воспользовались разд. 2 ст. XIV Устава, в соответствии с которым государство, вступающее в фонд, имеет право, известив Фонд, на переходный период сохранять действующие или вводить новые ограничения на платежи или переводы валюты по текущим международным сделкам, и, как только позволит обстановка, отменить их. Называя такую конвертируемость конвертируемостью де-юре, известный немецкий исследователь-правовед Вернер Ф. Эбке подчеркивает, что такой формальный подход является неверным, так как некоторые государства хотя и не взяли на себя обязательства, предписываемые ст. VIII Устава МВФ, но тем не менее отказались от ограничений по текущим платежам (конвертируемость де-факто), другие государства хотя формально и присоединились к ст. VIII, на самом деле вводят ограничения на некоторые текущие платежи*(381).
После внесения изменений в Устав МВФ в 1976 г. из текста Устава было исключено определение конвертируемости валют, в связи с чем в настоящее время отсутствует нормативное определение конвертируемости. Тем не менее, исходя из смысла иных статей Устава МВФ, можно сделать вывод, что под свободно конвертируемыми валютами следует понимать валюты стран, которые не используют никаких прямых или косвенных ограничений для покупки и репатриации нерезидентами - держателями национальной валюты валюты третьих стран, а резидентами - держателями национальной валюты покупки иностранной валюты для осуществления международных текущих платежей. Здесь следует особо подчеркнуть, что запрет на использование иностранной валюты для платежей внутри страны не влияет и не может влиять на определение конвертируемости национальной валюты, так как конвертируемость валюты зависит от наличия или отсутствия валютных ограничений, каковым не является вышеназванный запрет.
Под внешними ценными бумагами Закон о валютном регулировании определяет любые ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не отнесенные п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании к внутренним ценным бумагам.
Следует пояснить, что векселя, выпущенные на территории Российской Федерации, валюта (долга) которых выражена в иностранной валюте, содержащие в соответствии с абз. 2 ст. 41 Положения о векселе условие о платеже в российских рублях по какому-либо курсу (валюта платежа) на день наступления платежа, не являются внешними ценными бумагами, т.е. являются внутренними ценными бумагами и попадают под действие актов валютного законодательства и актов органов валютного регулирования только в том случае, если правоотношения, возникающие при обороте таких векселей, осложнены иностранным элементом, либо они "физически" пересекают границу Российской Федерации. Данная позиция обусловлена тем фактом, что такие векселя хотя и номинированы в иностранной валюте, но удостоверяют право на получение исключительно валюты Российской Федерации, как того требует пп. "б" п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании. Такая позиция также согласуется с нормой п. 2 ст. 317 ГК РФ, которая предусматривает возможность выражения суммы обязательства в валюте или условных денежных единицах, с оплатой в рублях, в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах.
Если же текст векселя содержит оговорку эффективного платежа в иностранной валюте в соответствии с тем же абз. 2 ст. 41 Положения о векселе ("в такой-то валюте натурой", "эффективно" и т.д.), то такие векселя являются валютными ценностями.
Коллизия возникает, когда резиденты выписывают векселя в иностранной валюте без какой-либо оговорки эффективного платежа в иностранной валюте или условия о платеже в российских рублях по курсу. Норма абз. 1 ст. 41 Положения о векселе допускает выпуск резидентами таких векселей. Тем не менее если при этом Закон о валютном регулировании запрещает или ограничивает платеж по такому векселю в иностранной валюте - валюте векселя, "то сумма его может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Если должник просрочил платеж, то векселедержатель может по своему усмотрению потребовать, чтобы сумма переводного векселя была выплачена в местной валюте по курсу либо на день наступления срока платежа, либо на день платежа. Курс иностранной валюты определяется согласно обыкновениям, действующим в месте платежа" (абз. 1-2 ст. 41 Положения о векселе). Пункт 2 ст. 317 ГК РФ устанавливает, что если курс соответствующей валюты не определен законом или соглашением сторон, то применяется официальный курс в соответствующей валюте, т.е. официальный курс, устанавливаемый Банком России. Суть коллизии заключается в том, что такие векселя тем не менее формально являются валютными ценностями, так как изначально не удостоверяют право на получение только валюты Российской Федерации, и соответственно можно сделать вывод, что их оборот регулируется нормами валютного законодательства. Высшие судебные инстанции страны (см. п. 42 постановления Пленума ВС и ВАС РФ N 33/14), рассматривая такие векселя, пришли к выводу*(382), что "выдача, акцепт, передача по индоссаменту векселя в иностранной валюте, не содержащего оговорки эффективного платежа, осуществленные хотя бы и без лицензии Центрального банка Российской Федерации, не являются нарушениями валютного законодательства Российской Федерации, поскольку сумма такого векселя всегда может быть уплачена в валюте Российской Федерации. Признавать сделки с таким векселем и сам вексель недействительными только лишь в силу обозначения в нем суммы в иностранной валюте нет оснований"*(383).
Участники валютных операций. Закон о валютном регулировании делит всех участников валютных операций на две категории: резидентов и нерезидентов. Здесь следует обратить внимание, что круг субъектов, участвующих в правоотношениях, возникающих при осуществлении валютных операций, намного шире и включает в себя кроме резидентов и нерезидентов также органы и агентов валютного контроля.
Согласно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании к числу резидентов относятся:
- физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, признаваемых постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства;
- постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства;
- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации;
- находящиеся за пределами территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные подразделения юридических лиц - резидентов;
- дипломатические представительства, консульские учреждения Российской Федерации и иные официальные представительства Российской Федерации, находящиеся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянные представительства Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;
- Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, которые выступают в отношениях, регулируемых актами валютного законодательства и актами органов валютного регулирования.
В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании нерезидентами являются:
- граждане, не являющиеся резидентами, т.е. граждане Российской Федерации, признаваемые постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства, а также граждане иностранных государств и апатриды (лица без гражданства), постоянно не проживающие на территории Российской Федерации на основании вида на жительство;
- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации;
- организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации;
- аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представительства, консульские учреждения иностранных государств и постоянные представительства указанных государств при межгосударственных или межправительственных организациях;
- межгосударственные и межправительственные организации, их филиалы и постоянные представительства в Российской Федерации;
- находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, постоянные представительства и другие обособленные или самостоятельные структурные подразделения юридических лиц - нерезидентов и организаций-нерезидентов, не являющихся юридическими лицами;
- любые иные лица, не являющиеся резидентами.
Рассматривая признаки резидентства в отношении физических лиц, следует обратить внимание, что Закон о валютном регулировании отделяет институт резидентства от института гражданства. Основанием для признания того или иного лица резидентом является статус постоянного жителя. Традиционно признак постоянного места жительства используется в международном частном праве, где является основным признаком института домицилия физических лиц. Разделение института резидентства и института гражданства присуще законодательству практически всех стран. Так, английские авторы Дж. Чешир и П. Норт, исследуя практику английских судов, подчеркивают, "что гражданство и домицилий - это две различные концепции"*(384) и, более того, "перемена домицилия не является условием натурализации, а натурализация не обязательно влечет за собой перемену домицилия"*(385).
Следует также отметить, что резидентство физических лиц в валютном законодательстве не имеет ничего общего с временным фактором, сроком пребывания физического лица в той или иной стране в отличие от законодательства налогового*(386).
Документом, подтверждающим статус иностранных граждан и лиц без гражданства как резидентов России, в соответствии с Законом о валютном регулировании является вид на жительство иностранного гражданина в Российской Федерации, выдаваемый органами внутренних дел в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"*(387).
Документом, подтверждающим статус граждан России как нерезидентов России, в соответствии с Законом о валютном регулировании является документ, подтверждающий, что гражданин России признан постоянно проживающим в той или иной стране в соответствии с законодательством этой страны, т.е. физическое лицо имеет аналог российского вида на жительство. Например, в Канаде таким документом является Record of Landing Canada.
В отношении юридических лиц и организаций, не являющихся юридическими лицами, резидентство определяется в зависимости от того, созданы ли они в соответствии с законодательством России или иностранного государства. Статус филиалов и представительств юридических лиц определяется исходя из статуса лиц, обособленными подразделениями которых они являются, т.е. представительство, например, ОАО "Аэрофлот - международные российские авиалинии" в Лондоне признается резидентом Российской Федерации, а представительство авиакомпании British Airways в Москве является нерезидентом Российской Федерации.
Следует обратить внимание, что к числу нерезидентов также относятся межгосударственные и межправительственные организации, если даже они созданы в России и (или) их официальным местонахождением является территория России.
В качестве примера такой организации можно привести Межгосударственную телерадиокомпанию "Мир", созданную Соглашением стран - членов СНГ "О создании Межгосударственной телерадиокомпании (МТРК)" от 9 октября 1992 г. Статус этой компании определяется Уставом Межгосударственной телерадиокомпании, подписанным главами правительств стран - членов СНГ 22 января 1993 г. в г. Минске и Соглашением "О международно-правовых гарантиях беспрепятственного и независимого осуществления деятельности Межгосударственной телерадиокомпании "Мир", подписанным в г. Ашгабаде 24 декабря 1993 г. (Федеральный закон о ратификации от 3 августа 1995 г.)*(388).
Деление всех участников валютных операций на резидентов и нерезидентов осуществляется в связи с необходимостью определения, с одной стороны, видов и объемов гарантированного возможного поведения при совершении валютных операций каждой из групп участников, а с другой стороны - предписания видов и объемов их должного поведения.
При этом виды и объемы возможного и должного поведения могут быть различными для разных субъектов и среди одной группы. Так, в отличие от иных резидентов "Центральный банк Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, а также специально уполномоченные на то Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти*(389) осуществляют все виды валютных операций, регулируемых настоящим Федеральным законом, без ограничений" (ч. 5 ст. 5 Закона о валютном регулировании).
Особой категорией участников валютных операций являются уполномоченные банки, под которыми согласно п. 8. ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании понимаются "кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий Центрального банка Российской Федерации осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, а также действующие на территории Российской Федерации в соответствии с лицензиями Центрального банка Российской Федерации филиалы кредитных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, имеющие право осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте". Как видим, уполномоченным банком может быть как резидент (российская кредитная организация и ее филиалы и представительства), так и нерезидент (филиал иностранной кредитной организации в России). При этом виды и объемы возможного и должного поведения уполномоченных банков в силу специальной правоспособности этих субъектов намного шире, чем у других резидентов и, соответственно, нерезидентов. В то же время уполномоченный банк-резидент и уполномоченный банк-нерезидент, несмотря на различие в резидентстве, могут иметь одинаковый объем прав и обязанностей. В связи с этим уполномоченные банки фактически являются третьей группой участников валютных операций, наряду с резидентами и нерезидентами.
2. Понятие валютных операций и валютных ограничений
Понятие валютных операций. В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании валютными операциями являются:
- приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;
- приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;
- приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;
- ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;
- перевод иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;
- перевод нерезидентом валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации.
При поверхностном анализе понятия валютных операций может сложиться впечатление, что валютная операция ничем особым не отличается от обычных гражданско-правовых сделок, так как действительно право собственности на валютные ценности (в случае с нерезидентами на внутренние ценные бумаги) может переходить в результате обычных гражданско-правовых сделок (купли-продажи, мены, дарения, завещания и иных сделок по отчуждению имущества), наследования, реорганизации юридического лица и т.д., в тех же и иных гражданско-правовых отношениях валютные ценности (в случае с нерезидентами валюта Российской Федерации и внутренние ценные бумаги) могут служить в качестве средства и формы расчетов.
Однако валютные операции могут осуществляться не только в процессе совершения гражданско-правовых сделок. Например, валютной операцией будет также являться оплата налогов и сборов в иностранной валюте (п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании), т.е. в данном случае валютная операция имеет ярко выраженный публичный характер и вытекает из (финансовых) налоговых отношений. Другим примером является ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации иностранной валюты. Иными словами, валютная операция это не только действия (бездействие), совершаемые резидентами и нерезидентами как участниками гражданских правоотношений, но и иные действия резидентов и нерезидентов, не имеющие никакого отношения к гражданско-правовому регулированию.
Исходя из изложенного, под валютными операциями следует понимать действия резидентов и нерезидентов по владению, пользованию и распоряжению валютными ценностями, действия нерезидентов по владению, пользованию и распоряжению валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами, действия резидентов по приобретению у нерезидентов или отчуждению в пользу нерезидентов валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг и действия резидентов по ввозу в Россию и вывозу из России внутренних ценных бумаг и валюты Российской Федерации.
Отметим еще несколько отличительных особенностей валютных операций.
Валютные операции отличает специальный субъектный состав. Деление всех участников валютных операций на резидентов и нерезидентов является лишним подтверждением "независимости" валютных операций от гражданско-правовых сделок.
Особой категорией участников валютных операций, как говорилось выше, являются уполномоченные банки. Значительная часть валютных операций на территории России как резидентами, так и нерезидентами может осуществлять исключительно через уполномоченные банки (см., например, ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании), т.е. еще одной особенностью валютных операций является императив, ограничивающий круг потенциальных контрагентов по сделке.
Вероятно, как особенность валютных операций следует расценивать и наличие специального источника права - Закона о валютном регулировании.
Наконец, еще одна важная особенность всех валютных операций - то, что они являются предметом особого государственного контроля, который осуществляется специальными субъектами - органами и агентами валютного контроля.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что при совершении любых валютных операций, в том числе по гражданско-правовой сделке, наблюдается наличие публичного интереса, т.е. "валютная операция" является категорией публичного права.
Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" подразделял все валютные операции на две категории: текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Текущие операции осуществлялись без ограничений, что касается операций, связанных с движением капитала, то они могли осуществляться исключительно в разрешительном порядке, если иное не было установлено Банком России. Устав МВФ также подразделяет все платежи и переводы по международным операциям на платежи по текущим сделкам и платежи, связанные с движением (переводом) капитала. При этом Устав МВФ фактически запрещает государствам - членам Фонда налагать какие-либо ограничения на платежи по текущим сделкам без согласования с Фондом, в то время как ограничения на платежи, связанные с движением капитала, могут вводиться государствами-членами без каких-либо согласований с Фондом (разд. 3 ст. VI, разд. 2 (а) ст. VIII Устава). Таким образом, необходимость разделения валютных операций на те или иные виды вызвана неодинаковым подходом государства к регулированию тех или иных валютных операций и введению ограничений на них.
В тексте Закона о валютном регулировании текущие валютные операции не упоминаются вообще. Что касается валютных операций, связанных с движением капитала, то они именуются валютными операциями движения капитала.
Исходя из положений Закона о валютном регулировании, валютные операции в зависимости от наличия или отсутствия на их совершение запретов или ограничений можно разделить на шесть групп:
- валютные операции между резидентами и нерезидентами, осуществляемые без ограничений (далее - текущие операции);
- валютные операции между резидентами и нерезидентами, на которые могут быть установлены ограничения (далее - операции движения капитала);
- валютные операции между нерезидентами, осуществляемые за некоторыми исключениями без ограничений;
- валютные операции между резидентами, совершение которых за некоторыми исключениями запрещено;
- валютные операции уполномоченных банков;
- валютные операции, связанные с ввозом в Российскую Федерацию и вывозом из Российской Федерации валютных ценностей, валюты РФ и внутренних ценных бумаг.
Понятие валютных ограничений. Нормативное определение понятия "валютные ограничения" отсутствуют как в Законе о валютном регулировании, так и в Уставе МВФ. Следует отметить, что валютные ограничения существовали и до образования МВФ. Один из классиков российской цивилистической мысли Л.А. Лунц систему валютных ограничений того периода сводил к следующим основным положениям:
1) объект регулирования - сделки с валютными ценностями;
2) операции с валютными ценностями совершаются в центральном эмиссионном банке, а также в нескольких других банках ("девизных банках"), это значит, что одной из сторон в сделке, совершаемой с валютной ценностью, как правило, является "девизный банк";
3) вывоз за границу валютных ценностей, денежные переводы за границу, платежи нерезидентам допускаются лишь с разрешения "девизного банка";
4) устанавливается система обязательной сдачи "девизному банку" иностранной валюты, полученной от экспортных операций, против уплаты эквивалента в местной валюте;
5) запрещается вывоз за границу местных денежных знаков и выписанных в местной валюте ценных бумаг;
6) существует особый порядок регулирования счетов нерезидентов в местных банках, при этом существуют различные режимы для разных видов счетов нерезидентов, отличающиеся в первую очередь по порядку покупки иностранной валюты на местном рынке и его переводу за границу;
7) запрещается экспортировать товары за местную валюту;
8) установление курса иностранной валюты производится в порядке административных актов и, как правило, запрещается совершать валютно-обменные операции по курсу иному, чем официальный курс*(390).
Исходя из вышеизложенного, Л.А. Лунц понимал под валютными ограничениями "совокупность мероприятий, направленных к ограничению трансфера за границу (или к ограничению операций, в конечном счете, приводящих к такому трансферу) и к накоплению международных платежных средств (валютных ценностей) в девизных банках"*(391).
Сравнивая данную Л.А. Лунцем систему валютных ограничений с современной системой валютных ограничений в России, можно отметить следующее:
1) и в настоящее время объектом регулирования являются сделки и иные действия с валютными ценностями, а также в установленных случаях сделки с национальной валютой и внутренними ценными бумагами;
2) операции с валютными ценностями сосредоточиваются не только в центральном эмиссионном банке (Банке России), но и в коммерческих банках - уполномоченных банках, при этом купля-продажа иностранной валюты на территории Российской Федерации может осуществляться исключительно через уполномоченные банки (ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании);
3) как таковое разрешение "девизного банка" - Банка России в настоящее время не требуется для совершения тех или иных валютных операций, в то же время Закон о валютном регулировании допускает возможность введения на те или иные виды валютных операций других видов валютных ограничений, например резервирования;
4) полученная резидентами от экспортных сделок иностранная валюта подлежит обязательной частичной (10%) продаже, но не только "девизному банку", но и уполномоченному банку или через уполномоченный банк на валютной бирже;
5) ввоз и вывоз валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг из России и в Россию резидентами и нерезидентами при условии соблюдения норм таможенного законодательства не запрещены, но существуют ограничения на сумму вывозимой наличной валюты Российской Федерации (ч. 2, 3 ст. 15 Закона о валютном регулировании);
6) и в настоящее время существует особый порядок регулирования счетов нерезидентов в уполномоченных банках, предусматривающий различные режимы для разных видов счетов нерезидентов, отличающиеся в первую очередь по порядку покупки иностранной валюты на валютном рынке России и ее переводу за границу;
7) к настоящему времени экспорт товаров за российские рубли не запрещен, хотя такие ограничение существовали в России с 1992 по 1994 гг.;
8) Банк России каждый день на основе котировок текущего дня биржевого и внебиржевого рынков устанавливает официальный курс российского рубля к иностранным валютам, однако данный официальный курс Банка России не является обязательным для участников валютных операций.
В теории можно найти различные определения понятия "валютные ограничения", данные уже после образования МВФ и учитывающие правоприменительную практику норм Устава МВФ. Так, Джозеф Голд, один из самых известных и авторитетных юридических консультантов Фонда, считал, что валютное ограничение представляет собой правительственное запрещение, ограничения или препятствия на пути получения либо использования валюты в связи с текущими международными сделками, т.е. речь идет о валютных ограничениях, если правительство ограничивает права резидентов или нерезидентов совершать платежи в местной валюте за границу, покупать и использовать иностранную валюту для этих целей*(392). Е.А. Васильев придерживается более широкого толкования понятия "валютные ограничения", в соответствии с которым государственное предписание, касающееся международных расчетов, может быть квалифицировано как ограничительное в том случае, если этим предписанием "лимитируется, затрудняется или делается невозможным совершение международных платежей. Объектом нормативного регулирования являются сделки, совершаемые с валютой и валютными ценностями. И именно этим валютные ограничения отличаются от торговых ограничений, объектом которых является порядок перемещения не денежных масс, а товаров и услуг"*(393).
Закон о валютном регулировании предусматривает следующие виды валютных ограничений:
- резервирование;
- требование об использовании специального счета;
- предварительная регистрация;
- требование о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности;
- требование об обязательной продаже части валютной выручки;
- императив, лимитирующий сумму валютной операции.
Прежде чем приступить к рассмотрению каждого вида валютных ограничений, следует отметить, что согласно ст. 27 Закона о валютном регулировании резервирование, требования об использовании специального счета и обязательной продаже могут применяться только до 1 января 2007 г. Хочется надеяться, что законодателю не придется вносить поправки в Закон о валютном регулировании, продлевающие данный срок.
Виды валютных ограничений. Резервирование. Суть резервирования состоит в том, что участник валютной операции до совершения валютной операции вносит определенную органом валютного регулирования сумму денежных средств (сумма резервирования) в российских рублях на отдельный счет в уполномоченном банке или Банке России на определенный срок, установленный органом валютного регулирования (срок резервирования). Если сумма вносится на определенный счет в уполномоченном банке, то последний сумму, равную сумме резервирования, внесенной клиентом на отдельный счет, не позднее рабочего дня, следующего за днем ее зачисления на указанный счет, перечисляет на счет в Банке России по учету средств резервирования. По истечении срока резервирования сумма резервирования в тот же день возвращается Банком России уполномоченному банку, а последним - своему клиенту.
Согласно общему правилу до истечения срока резервирования резидент или нерезидент может осуществить валютную операцию, а также операцию по зачислению на специальный счет денежных средств, внутренних и (или) внешних ценных бумаг, в отношении которых в соответствии с Законом о валютном регулировании исполнено требование о резервировании. В то же время некоторые валютные операции, в отношении которых предусмотрено резервирование, а также операции по списанию со специального счета денежных средств, внутренних или внешних ценных бумаг могут осуществляться исключительно после истечения срока резервирования. Исчерпывающий перечень таких случаев приведен в абз. 2 ч. 7 ст. 16 Закона о валютном регулировании. К числу указанных исключений, например, относятся операции между резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), операции, связанные с переводом резидентом на свои счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, средств со своих счетов (с вкладов) в уполномоченных банках или других своих счетов (вкладов), открытых в банках за пределами территории Российской Федерации и т.д.
Часть 12 ст. 16 Закона о валютном регулировании предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда сумма резервирования полностью или частично может быть досрочно возвращена обратно:
1) после исполнения обязательств нерезидентом - в сумме, пропорциональной сумме исполненного нерезидентом обязательства;
2) после возврата нерезидентом резиденту платы или иного встречного предоставления, полученного ранее от этого резидента за исполнение нерезидентом своих обязательств, - в сумме, пропорциональной сумме возвращенного нерезидентом предоставления;
3) в случае полного отказа лица, внесшего сумму резервирования, от проведения валютной операции - в сумме, равной сумме резервирования;
4) в случае отказа лица, внесшего сумму резервирования, от частичного проведения валютной операции - в сумме, пропорциональной сумме, на которую уменьшена валютная операция;
5) в случае невозможности исполнения резидентом или нерезидентом своих обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой силы - в сумме, пропорциональной сумме неисполненного обязательства;
6) в случае признания лица, внесшего сумму резервирования, несостоятельным (банкротом) - в сумме, пропорциональной сумме резервирования;
7) в случае принятия соответствующим органом валютного регулирования решения об отмене требования о резервировании или решения об уменьшении размера резервирования - в соответствующей сумме;
8) в случае ошибочного внесения резидентом или нерезидентом суммы резервирования на отдельный счет в уполномоченном банке - в сумме, ошибочно внесенной резидентом или нерезидентом.
Закон о валютном регулировании устанавливает императивное требование (ч. 13 ст. 16), согласно которому досрочный возврат Банком России полной суммы резервирования или ее части уполномоченным банкам и уполномоченными банками резиденту или нерезиденту осуществляется не позднее трех рабочих дней со дня представления резидентом или нерезидентом документов, подтверждающих наличие таких оснований. Другая императивная норма (ч. 2 ст. 16) запрещает органам валютного регулирования устанавливать применительно к одной валютной операции более одного требования о резервировании.
Расчет суммы резервирования осуществляется на день ее внесения. Расчет суммы резервирования по валютной операции в иностранной валюте осуществляется по официальному курсу, устанавливаемому Банком России на день внесения суммы резервирования. Если требование о резервировании установлено для операций с ценными бумагами, то для целей расчета суммы резервирования принимается определенная на день внесения суммы резервирования стоимость указанных ценных бумаг, равная рыночной цене этих ценных бумаг, - для ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или фактическая цена реализации таких ценных бумаг - для ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. Рыночная и фактическая цена ценных бумаг определяются в соответствии с порядком, установленным п. 5 и 6 ст. 280 НК РФ.
Нормы Закона о валютном регулировании устанавливают предельные размеры и сроки резервирования по тем или иным видам валютных операций, в рамках которых органами валютного регулирования могут вводиться требования о резервировании. Порядок резервирования согласно ч. 1 ст. 16 Закона о валютном регулировании устанавливается Банком России. Что касается требований о резервировании, то Закон о валютном регулировании разграничивает компетенцию органов валютного регулирования по введению требований о резервировании в зависимости от характера осуществляемых операций.
В качестве общего правила установлено, что Правительство РФ уполномочено устанавливать требование о резервировании по валютным операциям движения капитала, совершаемым резидентами при исполнении сделок, связанных с экспортом или импортом товаров, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, предусматривающим предоставление резидентом нерезиденту отсрочки платежа по экспорту или коммерческого кредита по импорту соответственно на срок более 180 дней. При этом такие требования устанавливаются на срок до исполнения нерезидентом обязательств, но не более двух лет, а объем резервирования не может превышать в рублевом эквиваленте 50% определенной на день резервирования суммы, на которую предоставлена отсрочка платежа или осуществлена предварительная оплата, за вычетом суммы полученного резидентом от нерезидента встречного предоставления. При экспорте сумма резервирования должна быть внесена резидентом в день истечения 180 календарных дней со дня возникновения обязательств в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, а при экспорте товаров - со дня фактического пересечения экспортируемыми товарами таможенной границы Российской Федерации. При импорте действует такое же правило 180 дней, а для дня отсчета принимается день совершения предварительной оплаты (предоставления коммерческого кредита). Резервирования по указанным операциям можно избежать, если обязательства резидента перед нерезидентом будут обеспечены одним из следующих способов:
1) безотзывным аккредитивом, покрытым за счет плательщика по аккредитиву, при условии, что исполняющим банком является уполномоченный банк либо банк за пределами территории Российской Федерации;
2) банковской гарантией банка за пределами территории Российской Федерации, выданной в пользу резидента;
3) договором имущественного страхования риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, причитающегося резиденту, риска гражданской ответственности нерезидента, предпринимательского риска резидента, в том числе неполучения резидентом или невозврата ему денежных средств либо невозврата или непоставки ему товаров;
4) векселем, выданным нерезидентом в пользу резидента и авалированным банком за пределами территории Российской Федерации.
Иностранный банк, который является исполняющим по аккредитиву, выдает гарантию или авалирует вексель нерезидента, должен удовлетворять одному из следующих критериев:
1) иметь показатель оценки степени долгосрочной кредитоспособности, присвоенный ему рейтинговой компанией Moody's, - не ниже ААЗ, или рейтинговой компанией Standard and Poor's/FITCH Ratings, - не ниже АА;
2) входить в 1000 крупнейших банков по величине активов по данным справочника "Бэнкерс альманах" (издательство Reed Business Information, UK, используется любой выпуск справочника "Бэнкерс альманах", изданный в календарном году, предшествующем календарному году совершения сделки).
Если валютная операция осуществляется в связи с экспортом или импортом товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности (утв. постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. N 830 с изменениями от 1 октября 2004 г.)*(394), то идентичные требование о резервировании могут устанавливаться только в случае предоставления резидентом нерезиденту отсрочки платежа по экспорту или коммерческого кредита по импорту соответственно на срок более трех лет (ч. 1, 5 ст. 7 Закона о валютном регулировании). Правительство РФ по согласованию с Банком России также уполномочено устанавливать требование о резервировании резидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы валютной операции при приобретении резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества с нерезидентами. Указанное требование о резервировании не может превышать 60 дней (ч. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании). Следует обратить внимание, что требования о резервировании, а также иные валютные ограничения, устанавливаемые в соответствии с Законом о валютном регулировании Правительством РФ, не распространяются на валютные операции движения капитала между кредитными организациями - резидентами и нерезидентами.
Требования о резервировании, устанавливаемые Банком России, могут касаться как резидентов, так и нерезидентов.
Банк России по согласованию с Правительством РФ может устанавливать требование о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более 60 календарных дней в случаях:
1) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами нерезидентам;
2) исполнения резидентами обязательств по внешним ценным бумагам;
3) операций кредитных организаций, за исключением банковских операций;
4) расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в валюте Российской Федерации резидентами нерезидентам;
5) операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), а также исполнением резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам;
6) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами).
На последние две группы операций Банк России может также по своему выбору налагать требование о резервировании на срок не более года суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы осуществляемой валютной операции. В любом случае императивная норма ч. 7 ст. 8 Закона о валютном регулировании запрещает Банку России одновременно пользоваться обоими видами резервирования в отношении одной валютной операции. Такое же требование о резервировании резидентами может устанавливаться Банком России в случаях расчетов и переводов при получении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами от нерезидентов и операций кредитных организаций, не являющихся банковскими операциями в соответствии с Законом о банках.
Требование о резервировании Банком России до 1 января 2007 г. может также устанавливаться при переводе резидентами средств на свои счета (во вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации, со своих счетов (с вкладов) в уполномоченных банках. Размер указанного резервирования не может превышать в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции, срок - 60 календарных дней.
Указанное требование о резервировании может также вводится для нерезидентов в случаях:
1) операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами);
2) операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами).
Вышеуказанные виды резервирования (100% на срок не более 60 дней или 20% на срок не более года) могут также вводиться при списании и (или) зачислении денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента (ч. 5 ст. 13 Закона о валютном регулировании).
Еще одна группа ограничений по резервированию может устанавливаться Банком России при купле-продаже резидентами и нерезидентами иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте. Данные ограничения могут выражаться:
1) в установлении требования о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы покупаемой иностранной валюты, на срок не более 60 календарных дней до даты осуществления покупки иностранной валюты;
2) в установлении требования о резервировании нерезидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы продаваемой иностранной валюты, на срок не более года.
Указанные требования не применяются при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, уполномоченными банками, а также при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, физическими лицами не для целей осуществления ими предпринимательской деятельности. Кроме того, Банк России не вправе устанавливать указанные требования о резервировании, если требования о резервировании уже установлены в связи с осуществлением валютной операции, для проведения которой производится купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте.
В заключение следует особо отметить, что отношения, возникающие между резидентами и нерезидентами и уполномоченными банками при резервировании, носят исключительно публично-правовой характер и не регулируются гражданско-правовыми нормами. В подтверждение данного факта ст. 16 Закона о валютном регулировании установлены три императивные нормы:
1) на суммы резервирования, зачисленные на счета как в уполномоченных банках, так и в Банке России, проценты не начисляются;
2) проведение уполномоченными банками и Банком России операций с размещенными суммами резервирования от своего имени или от имени иных лиц не допускается, за исключением операций по внесению и возврату сумм резервирования;
3) на суммы резервирования, внесенные на счет в уполномоченном банке, не может быть обращено взыскание по обязательствам уполномоченных банков, а при банкротстве уполномоченных банков суммы резервирования не включаются в конкурсную массу.
Закон о валютном регулировании также устанавливает специальную санкцию в виде пени за просрочку возврата суммы резервирования, произошедшую по вине уполномоченного банка, в размере одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Банка России, которая должна быть уплачена уполномоченным банком резиденту или нерезиденту. Однако Закон о валютном регулировании оставил открытым вопрос об ответственности государства перед резидентами и нерезидентами в случае грубого неисполнения уполномоченными банками своих обязательств по переводу средств резервирования в Банк России. Теоретически возможна ситуация, когда сумма резервирования, не переведенная уполномоченным банком в Банк России, окажется меньше суммы чистых активов уполномоченного банка. Неясным остается также и вопрос об очередности, в соответствии с которой должны удовлетворяться требования клиентов уполномоченного банка по суммам резервирования в случае отзыва у уполномоченного банка, грубо нарушившего требование о переводе суммы резервирования в Банк России, лицензии и возбуждении в отношении этого банка дела о несостоятельности. Вероятно, государство должно нести перед клиентами уполномоченного банка по таким обязательствам солидарную ответственность.
Требование об использовании специального счета. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании "специальный счет - банковский счет в уполномоченном банке, либо специальный раздел счета депо, либо открываемый реестродержателями в реестре владельцев ценных бумаг специальный раздел лицевого счета по учету прав на ценные бумаги, используемый для осуществления по нему валютных операций в случаях, установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом". Если Законом о валютном регулировании установлено требование об осуществлении той или иной валютной операции с использованием специального счета, то такая валютная операция может осуществляться только с использованием указанного специального счета.
Как говорилось выше, порядок открытия и ведения специальных счетов устанавливается Банком России*(395). Требования об использовании специального счета могут устанавливаться Банком России и Правительством РФ исключительно в случаях, установленных Законом о валютном регулировании.
Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании требование об использовании специального счета резидентом может быть установлено Банком России при совершении между резидентами и нерезидентами расчетов и платежей, вытекающих из кредитных договоров и договоров займа в иностранной валюте, договоров, связанных с приобретением прав на внешние ценные бумаги, включая передачу внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами); при исполнении резидентами обязательств по внешним ценным бумагам; а также операций кредитных организаций, не относящихся в соответствии с Законом о банках к банковским операциям.
Согласно ч. 3 ст. 8 Закона о валютном регулировании требование об использовании специального счета нерезидентом может быть установлено Банком России при совершении между резидентами и нерезидентами расчетов и платежей, вытекающих из кредитных договоров и договоров займа в валюте Российской Федерации, договоров, связанных с приобретением прав на ценные бумаги (внешние и внутренние), включая передачу ценных бумаг (прав, удостоверенных ценными бумагами); при исполнении резидентами обязательств по внешним и внутренним ценным бумагам; при осуществлении между нерезидентами на территории Российской Федерации операций с внутренними ценными бумагами.
В соответствии с п. 2 и 3 ч. 3 ст. 11 данного закона требование об использовании специального счета Банком России также может устанавливаться при купле-продаже резидентами и нерезидентами иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых выражена в иностранной валюте, а именно:
- установление требования о резервировании резидентами суммы, не превышающей в эквиваленте 100% суммы покупаемой иностранной валюты, на срок не более 60 календарных дней до даты осуществления покупки иностранной валюты;
- установление требования о резервировании нерезидентами суммы не превышающей в эквиваленте 20% суммы продаваемой иностранной валюты, на срок не более года.
Указанное ограничение, как и в случае с резервированием, не распространяется на куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, уполномоченными банками, а также при совершении купли-продажи иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, физическими лицами не для целей осуществления ими предпринимательской деятельности.
Правительство России вправе устанавливать требование об использовании специального счета исключительно по согласованию с Банком России и только при совершении резидентами и нерезидентами валютных операций, связанных с приобретением резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, а также при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества с нерезидентами (ч. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании).
Следует обратить внимание, что Банк России при установлении требования об использовании специального банковского счета по валютным операциям с ценными бумагами будет параллельно устанавливать требования об использовании специальных брокерских счетов нерезидентов профессиональными участниками рынка ценных бумаг для учета операций с денежными средствами нерезидентов, специальных разделов счетов депо и специальных разделов лицевых счетов в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг для учета (прав) соответствующих ценных бумаг.
Предварительная регистрация. Закон о валютном регулировании не содержит дефиниции термина "предварительная регистрация". Исходя из общеправовой теории, под предварительной регистрацией следует понимать наделяющий субъекта правом совершения определенного действия юридический акт, совершаемый уполномоченным государственным органом. Как вытекает из самого названия, регистрация того или иного действия должна всегда быть предварительной.
В настоящее время Закон о валютном регулировании предусматривает только один случай, когда требуется предварительная регистрация: при открытии резидентами счетов (вкладов) в банках, расположенных на территориях иностранных государств, за исключением государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ).
Конвенция об учреждении ОЭСР была подписана двадцатью странами 14 декабря 1960 г.*(396) В настоящее время членами ОЭСР являются 30 государств (Австралия, Австрия, Бельгия, Канада, Чехия, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Корея, Люксембург, Мексика, Голландия, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США).
ФАТФ была учреждена во время очередного ежегодного заседания государств "большой семерки" в Париже в 1989 г.*(397) В настоящее время ФАТФ насчитывает 33 участника (Аргентина, Австралия, Австрия, Бельгия, Бразилия, Канада, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Гонконг (Китай), Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Люксембург, Мексика, Голландия, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Российская Федерация, Сингапур, ЮАР, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США, а также Еврокомиссия и Совет сотрудничества стран Залива).
Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о валютном регулировании резиденты открывают без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами ОЭСР или ФАТФ.
Единственное требование в отношении резидентов при открытии счета в банках, расположенных на территориях указанных государств, - уведомление налогового органа по месту учета резидента о факте открытия счета в течение одного месяца со дня открытия счета по форме, утвержденной Федеральной налоговой службой (ч. 2 ст. 12 Закона о валютном регулировании).
Что касается иных иностранных государств, то открытие счета в банках, расположенных на территориях этих государств, может потребовать предварительной регистрации, если такое требования установлено Банком России.
Предварительная регистрация счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, осуществляется налоговыми органами по месту учета резидента, в порядке, установленном Правительством РФ по согласованию с Банком России с учетом требований, предусмотренных Законом о валютном регулировании.
Следует обратить внимание, что само действие по открытию банковского счета или вклада в иностранном банке формально не является валютной операцией, в связи с чем можно предположить, что и предварительная регистрация в данном случае не является валютным ограничением. Однако учитывая, что целью открытия любого банковского счета (вклада) является проведение операций по нему, требование о предварительной регистрации открываемого счета (вклада) в иностранном банке также следует относить к числу валютных ограничений.
Для предварительной регистрации счета (вклада), открываемого в банке за пределами территории Российской Федерации, на территориях государств, не являющихся членами ФАТФ или ОЭСР, резидент должен представить в налоговый орган по месту своего учета следующие документы:
1) заявление о предварительной регистрации, содержащее в том числе наименование страны открытия счета (вклада) и полное наименование банка, в котором открывается счет (вклад);
2) копию документа, удостоверяющего его личность;
3) свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;
4) документ о государственной регистрации юридического лица;
5) справку о присвоении кодов форм федерального государственного статистического наблюдения (для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц).
Рассмотрение заявления о предварительной регистрации осуществляется соответствующим органом в течение 10 рабочих дней со дня получения указанного заявления. По истечении указанного срока соответствующий налоговый орган обязан осуществить предварительную регистрацию (выдать регистрационный документ) либо представить мотивированный отказ в предварительной регистрации.
Согласно ч. 7 ст. 18 Закона о валютном регулировании отказ в предварительной регистрации допускается только в следующих случаях:
1) непредставления полного комплекта документов, требуемых для предварительной регистрации;
2) если представленные документы не отвечают требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе Закона о валютном регулировании;
3) выявления в представленных документах недостоверной информации, противоречащих или не соответствующих друг другу сведений;
4) если на день обращения резидента за предварительной регистрацией счет (вклад) в банке за пределами территории Российской Федерации им открыт;
5) введения в соответствии с федеральными законами запрета на открытие счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации, на осуществление операций, предусматривающих перевод средств на указанный счет (вклад).
Важно отметить, что указанный перечень является исчерпывающим и участнику валютной операции не может быть отказано в предварительной регистрации в иных случаях, например, по мотивам отсутствия экономической целесообразности открытия счета в иностранном банке.
Закон о валютном регулировании не устанавливает практически никаких ограничений по режиму использования средств со счетов (вкладов) резидентов в банках за пределами Российской Федерации. В случае с юридическими лицами существует только запрет на совершение валютных операций между резидентами, если иное не установлено Законом о валютном регулировании, а в случае с физическими лицами - валютные операции не должны быть связаны с передачей имущества и оказанием услуг на территории Российской Федерации (ч. 6 ст. 12 Закона о валютном регулировании).
Более жестко регламентирован порядок зачисления средств на рассматриваемые счета (вклады) резидентов. Если резидент переводит собственные средства со счета (вклада) в уполномоченном банке на счет (вклад) в банке, находящемся за пределами иностранных государств, то на такую операцию, как было отмечено Банком России, может быть установлено требование о резервировании. Зачисление же средств на такие счета (вклады) резидентов от внешнеторговой деятельности по общему правилу запрещено в связи с требованием о репатриации валютной выручки.
Требование о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности. Суть данного требования сводится к тому, что в качестве общего правила резиденты обязаны обеспечить:
1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями внешнеторговых сделок за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них;
2) возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации (не полученные на таможенной территории Российской Федерации) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них.
Следует обратить внимание, что указанное требование фактически устанавливает запрет на проведение зачета взаимных прав и требований по обязательствам между резидентами и нерезидентами.
Исключения из требования о репатриации валютной выручки от внешнеторговой деятельности согласно ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании установлены для следующих случаев:
1) при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории Российской Федерации - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;
2) при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;
3) при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории Российской Федерации, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;
4) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории Российской Федерации резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям), а также между транспортными организациями - резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории Российской Федерации услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям);
5) при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами.
Требование об обязательной продаже части валютной выручки. Данное требование применяется только в отношении юридических лиц - резидентов и физических лиц - резидентов, имеющих статус индивидуальных предпринимателей. Суть требования сводится к тому, что резиденты обязаны в течение семи рабочих дней со дня поступления валютной выручки на их счет в уполномоченном банке выдать уполномоченному банку распоряжение на продажу на внутреннем валютном рынке части валютной выручки, поступившей от нерезидентов по сделкам, предусматривающим передачу нерезидентам товаров, выполнение работ, оказание услуг, передачу информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них.
Закон о валютном регулировании устанавливает максимальную величину части валютной выручки, которая может подлежать обязательной продаже, в размере 30%. Банк России вправе устанавливать иной размер части валютной выручки, подлежащей обязательной продаже, который в любом случае не может превышать 30%. Так, согласно Инструкции Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации"*(398) (в ред. от 26 ноября 2004 г.) обязательная продажа части валютной выручки резидентов осуществляется в размере 10% от суммы валютной выручки.
Порядок обязательной продажи устанавливается Банком России и может предусматривать продажу части валютной выручки:
- через уполномоченные банки самому Банку России;
- уполномоченным банкам;
- на валютных биржах.
При этом в любом случае курс обязательной продажи части валютной выручки должен соответствовать рыночному курсу на день продажи (ч. 7 ст. 21 Закона о валютном регулировании).
Обязательной продаже подлежит только выручка в определенных, как правило, свободно конвертируемых валютах, перечень которых устанавливается Банком России. Согласно Инструкции Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И в указанный перечень включены: австралийский доллар, датская крона, доллар США, евро, исландская крона, иена, канадский доллар, норвежская крона, сингапурский доллар, турецкая лира, фунт стерлингов, шведская крона, швейцарский франк.
Для уменьшения подлежащей обязательной продаже суммы валютной выручки резидентов учитываются следующие расходы и платежи, связанные с исполнением соответствующих сделок, расчеты по которым осуществляются в соответствии с Законом о валютном регулировании в иностранной валюте:
1) оплата транспортировки, страхования и экспедирования грузов;
2) уплата вывозных таможенных пошлин, а также таможенных сборов;
3) выплата комиссионного вознаграждения кредитным организациям, а также оплата исполнения функций агентов валютного контроля;
4) иные расходы и платежи по операциям, перечень которых определяется Банком России.
Существует две группы льгот по обязательной продаже части валютной выручки: первая группа льгот установлена самим Законом о валютном регулировании, вторая - иными актами валютного законодательства.
Согласно ч. 3 ст. 21 Закона о валютном регулировании обязательной продаже части валютной выручки не подлежат:
1) суммы в иностранной валюте, получаемые Правительством РФ, уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, Банком России от операций и сделок, осуществляемых ими - или от их имени и (или) за их счет - в пределах их компетенции;
2) суммы в иностранной валюте, получаемые уполномоченными банками от осуществляемых ими банковских операций и иных сделок, в соответствии с Законом о банках;
3) валютная выручка резидентов в пределах суммы, необходимой для исполнения обязательств резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;
4) суммы в иностранной валюте, поступающие по сделкам, предусматривающим передачу внешних эмиссионных ценных бумаг (прав на внешние эмиссионные ценные бумаги).
Согласно ст. 14 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации"*(399) (в ред. от 22 августа 2004 г.) организации кинематографии освобождаются от обязательной продажи валютной выручки, полученной ими от экспорта кинопродукции и исключительных прав на ее использование, киноматериалов, кинооборудования, выполнения работ и оказания услуг по производству фильмов, тиражированию фильмов, в случае если эта валютная выручка используется на приобретение киноматериалов, кинооборудования и производство кинопродукции.
Императив, лимитирующий сумму валютной операции. Суть данного ограничения заключается в том, что Законом о валютном регулировании или в установленном им порядке императивно устанавливается лимит суммы, в пределах которой та или иная валютная операция осуществляется без ограничений. Превышение указанного лимита может быть либо запрещено вообще (например, согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 15 Закона о валютном регулировании физические лица не имеют права вывозить из Российской Федерации наличную иностранную валюту, валюту Российской Федерации, эквивалент которой превышает 10 000 долл. США, если у них отсутствуют документы, подтверждающие, что вывозимая наличная валюта была ранее ввезена или переведена в Российскую Федерацию) либо попадать под иной вид валютных ограничений (например, согласно ч. 9 ст. 8 Закона о валютном регулировании валютные операции между физическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами на сумму до 150 000 долл. США в течение календарного года осуществляются без ограничений, а если сумма таких операций окажется выше этого предела, то в отношении суммы превышения могут действовать ограничения (требование о резервировании и требование об использовании специального счета), установленные для валютных операций между юридическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами).
3. Виды валютных операций
Операции движения капитала. Как говорилось в предыдущем параграфе, в соответствии с Законом о валютном регулировании операциями движения капитала между резидентами и нерезидентами являются исключительно те валютные операции, на которые в соответствии с Законом о валютном регулировании органами валютного регулирования могут вводиться ограничения, т.е. перечень операций движения капитала является закрытым и может быть расширен исключительно путем внесения изменений в Закон о валютном регулировании, а не актами органов валютного регулирования. Анализ ст. 6, 7, 8, 11 Закона о валютном регулировании показывает, что операциями движения капитала являются следующие валютные операции между резидентами и нерезидентами:
- некоторые валютные операции по внешнеторговым сделкам;
- валютные операции, совершаемые по договорам займа и кредитным договорам;
- валютные операции, связанные с обращением ценных бумаг и исполнением резидентами своих обязательств по ценным бумагам;
- валютные операции, связанные с куплей-продажей иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте на внутреннем валютном рынке России;
- валютные операции, связанные с приобретением резидентами у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) юридических лиц, а также при внесении резидентами вкладов по договорам простого товарищества.
Операции по внешнеторговым сделкам. Для разграничения операций движения капитала от текущих внешнеторговых операций в Законе о валютном регулировании используется временной критерий. Согласно ст. 7 Закона о валютном регулировании следующие операции по внешнеторговым сделкам являются капитальными, т.е. на их совершение органами валютного регулирования могут быть введены ограничения:
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления резидентами нерезидентам отсрочки платежа на срок более трех лет при экспорте товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления резидентами нерезидентам отсрочки платежа на срок более пяти лет за производимые резидентами за пределами территории Российской Федерации строительные и подрядные работы, а также за поставляемые товары, необходимые для выполнения этих работ;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами на условиях предоставления резидентами нерезидентам отсрочки платежа на срок более 180 календарных дней в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, за исключением случаев экспорта резидентами товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности и строительных и подрядных работ;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами при предоставлении резидентами нерезидентам коммерческих кредитов на срок более 180 календарных дней в виде предварительной оплаты в связи с осуществлением внешнеторговой деятельности, за исключением случаев, импорта резидентами товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности;
- расчеты и переводы между резидентами и нерезидентами при предоставлении резидентами нерезидентам коммерческих кредитов на срок более трех лет в виде предварительной оплаты при импорте товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности.
Как видим, в качестве общего правила 180-дневный срок отделяет текущую операцию от валютной операции движения капитала при совершении расчетов и платежей по внешнеторговым сделкам между резидентами и нерезидентами. При этом критерием отнесения расчета (платежа) к той или иной группе операций является предоставление резидентом нерезиденту отсрочки платежа при экспорте или коммерческого кредита при импорте. Следует также отметить, что речь идет не только об экспорте или импорте товаров, но и работ, услуг, информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них.
Из правила 180 дней есть два исключения. Во-первых, если резидентом за пределами территории России осуществляются строительные и подрядные работы, то временной отрезок, подразделяющий в данном случае текущую операцию от операции движения капитала, составляет не 180 дней, а пять лет. Во-вторых, временной отрезок, отделяющий текущую операцию от операции движения капитала при экспорте или импорте товаров, указанных в разд. XVI, XVII и XIX Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности, составляет три года.
В указанные разделы Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности входят машины, оборудование, механизмы, электротехническое оборудование и их части; звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука и их части и принадлежности; оружие и боеприпасы и их части и принадлежности; средства наземного транспорта, летательные аппараты, плавучие средства и относящиеся к транспорту устройства и оборудование.
Операции с ценными бумагами. Практически все операции с внутренними и внешними ценными бумагами - приобретение и отчуждение ценных бумаг (прав, удостоверенных ими), расчеты и переводы, связанные с передачей ценных бумаг (прав, удостоверенных ценными бумагами), исполнение резидентами обязательств по ценным бумагам - между резидентами и нерезидентами относятся к категории операций движения капитала, так как на них в соответствии со ст. 8 Закона о валютном регулировании могут вводиться ограничения в виде требований о резервировании и (или) использовании специального счета.
Единственное исключение установлено для операций между физическими лицами - резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с приобретением и отчуждением внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), которые осуществляются без ограничений, если сумма таких операций в течение календарного года не превышает 150 000 долл. США.
В Законе о валютном регулировании в отношении указанных операций содержится еще одно ограничение: согласно ч. 8 ст. 8 денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внутренними ценными бумагами осуществляются в валюте Российской Федерации, если иное не установлено Банком России, что касается операций с внешними ценными бумагами, то денежные расчеты по ним между резидентами и нерезидентами могут осуществляться без каких-либо ограничений в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте, если иное не установлено Банком России.
Операции по купле-продаже иностранной валюты. Закон о валютном регулировании (ч. 3 ст. 11) предусматривает возможность введения Банком России требований об использовании специального счета и резервировании на все операции по купле-продаже иностранной валюты и чеков, номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, юридическими лицами - резидентами, кроме уполномоченных банков, юридическими лицами - нерезидентами, физическими лицами, если купля-продажа иностранной валюты или чеков производится для целей осуществления ими предпринимательской деятельности.
Следует обратить внимание, что указанные ограничения на рассматриваемые виды валютных операций могут вводиться до 1 января 2007 г.
Текущие валютные операции. Как говорилось в предыдущем параграфе, в Законе о валютном регулировании не используется термин "текущие операции" и, более того, в нем не содержится перечня операций между резидентами и нерезидентами, осуществляемыми без ограничений, так как все валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, т.е. являются текущими, за исключением операций движения капитала, на которые органами валютного регулирования в соответствии с Законом о валютном регулировании могут вводиться ограничения.
Устав МВФ в отличие от Закона о валютном регулировании устанавливает перечень текущих операций. Согласно п. d ст. XXX Устава МВФ "платежи по текущим сделкам означают платежи, которые производятся в целях, отличных от перевода капитала, и включают, без ограничений:
1) все платежи, подлежащие выплате в связи с ведением внешней торговли, иной текущей деятельности, включая услуги, а также в связи с работой обычных краткосрочных банковских и кредитных механизмов;
2) платежи, подлежащие выплате в форме процентов по ссудам и в форме чистого дохода от иных инвестиций;
3) выплаты умеренных сумм в счет погашения ссуд или в счет амортизации прямых инвестиций;
4) умеренные суммы частных переводов на текущие расходы семей из-за границы".
При сравнении представленного перечня с операциями движения капитала по Закону о валютном регулировании можно отметить следующие расхождения.
Во-первых, формально Устав МВФ не устанавливает никаких временных критериев в отличие от Закона о валютном регулировании, которые подразделяли бы валютные операции по внешнеторговым сделкам на текущие и капитальные. Вместе с тем следует отметить, что в Уставе МВФ речь идет о текущих платежах, "подлежащих выплате в связи с ведением внешней торговли", т.е. подразумевается, что существуют и "капитальные платежи" по внешнеторговым сделкам. В связи с этим, например, Вернер Ф. Эбке предлагает для уяснения понятия текущих платежей обращаться к национальному, в данном случае немецкому, "балансовому праву", в котором проводятся различия между оборотными и необоротными средствами и текущими и долгосрочными обязательствами. Исходя из понятия балансового периода в немецком праве, Вернер Ф. Эбке предлагает для разграничения понятий "текущий" и "не текущий" использовать 12-месячный период*(400). 12-месячный период используется и в российском "балансовом праве". Однако, как было сказано выше, российский законодатель посчитал, что для временного критерия разделения текущих операций от капитальных в качестве общего правила достаточно и 180 дней.
Во-вторых, Устав МВФ расчеты по обычным краткосрочным "банковским и кредитным механизмам", а также "платежи, подлежащие выплате в форме процентов по ссудам", и "выплаты умеренных сумм в счет погашения ссуд"*(401) относит к текущим операциям. В ранее действовавшем Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" к текущим операциям относились операции между резидентами и нерезидентами, связанные с получением и предоставлением "финансовых кредитов" на срок не более 180 дней. Таким образом, в рассматриваемом случае имеет место не либерализация, а более жесткое администрирование рассматриваемых валютных операций.
В-третьих, к текущим операциям Устав МВФ относит "платежи, подлежащие выплате в форме: чистого дохода от иных инвестиций", в то время как в соответствии с Законом о валютном регулировании ограничения могут вводиться на расчеты и переводы, связанные с исполнением резидентами своих обязательств по ценным бумагам. Следует обратить внимание на такой вид текущих операций, как "умеренные суммы частных переводов". С данной нормой корреспондируется норма п. 5 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании, согласно которой физические лица - резиденты имеют право без открытия банковских счетов переводить из Российской Федерации и в Российскую Федерацию иностранную валюту и российские рубли в порядке, устанавливаемом Банком России, который может предусматривать только ограничение суммы перевода. В настоящее время согласно Указанию Банка России от 30 марта 2004 г. N 1412-У*(402) сумма таких переводов не может превышать эквивалент 5000 долл. США в течение одного операционного дня.
"Умеренные суммы частных переводов", вероятно, следует отнести к группе так называемых неторговых платежей, под которыми понимают платежи, осуществляемые гражданами или юридическими лицами, не связанные с осуществлением предпринимательской или иной коммерческой деятельности и не имеющие целью извлечение прибыли. Следует обратить внимание, что такие операции могут производиться не только между физическими лицами - резидентами и физическими лицами - нерезидентами, но и между физическими лицами - резидентами.
Юридические лица - резиденты осуществляют валютные операции с нерезидентами, как правило, в безналичном порядке. Однако некоторые исключения существуют и из данного правила, в частности:
- юридические лица - резиденты могут осуществлять без использования банковских счетов в уполномоченных банках расчеты с физическими лицами - нерезидентами в наличной валюте Российской Федерации по договорам розничной купли-продажи товаров, а также расчеты при оказании физическим лицам - нерезидентам на территории Российской Федерации транспортных, гостиничных и других услуг, оказываемых населению;
- юридические лица - резиденты могут осуществлять без использования банковских счетов в уполномоченных банках расчеты с нерезидентами в наличной иностранной валюте и валюте Российской Федерации за обслуживание воздушных судов иностранных государств, судов иностранных государств в речных и морских портах, а также при оплате портовых сборов.
Валютные операции между нерезидентами. Ограничения на валютные операции между нерезидентами органами валютного контроля могут вводиться только в случае, если нерезиденты осуществляют валютные операции с внутренними ценными бумагами на территории России (ч. 2 ст. 10 Закона о валютном регулировании), а также при списании и (или) зачислении денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента. Следует также обратить внимание, что банковские (как в рублях, так и в иностранной валюте) и специальные банковские счета нерезидентам на территории России могут открывать исключительно уполномоченные банки.
Валютные операции между резидентами. Согласно общему правилу, установленному ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании, валютные операции между резидентами запрещены. Однако из этого правила есть ряд исключений. Во-первых, этот запрет не распространяется на валютные операции по сделкам между резидентами и уполномоченными банками, а также по сделкам между уполномоченными банками, совершаемым ими от своего имени и за свой счет, в порядке, установленном Банком России. Во-вторых, согласно ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании без ограничений осуществляются следующие валютные операции между резидентами:
1) передача физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию;
2) дарение валютных ценностей супругу и близким родственникам;
3) завещание валютных ценностей или получение их по праву наследования;
4) приобретение и отчуждение физическим лицом - резидентом в целях коллекционирования единичных денежных знаков и монет;
5) перевод физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и получение в Российской Федерации физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковских счетов, осуществляемый в установленном Банком России порядке, который может предусматривать только ограничение суммы перевода, а также почтового перевода;
6) операции, связанные с расчетами в магазинах беспошлинной торговли, а также с расчетами при реализации товаров и оказании услуг пассажирам в пути следования транспортных средств при международных перевозках;
7) операции между комиссионерами (агентами, поверенными) и комитентами (принципалами, доверителями) при оказании комиссионерами (агентами, поверенными) услуг, связанных с заключением и исполнением договоров с нерезидентами о передаче товаров, выполнении работ, об оказании услуг, о передаче информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них;
8) операции по договорам транспортной экспедиции, перевозки и фрахтования (чартера) при оказании экспедитором, перевозчиком и фрахтовщиком услуг, связанных с перевозкой вывозимого из Российской Федерации или ввозимого в Российскую Федерацию груза, транзитной перевозкой груза по территории Российской Федерации, а также по договорам страхования указанных грузов;
9) операции с внешними ценными бумагами, осуществляемые через организаторов торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации;
10) операции с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации;
11) операции, связанные с осуществлением обязательных платежей (налогов, сборов и других платежей) в федеральный бюджет, бюджет субъекта Российской Федерации, местный бюджет в иностранной валюте в соответствии с законодательством Российской Федерации;
12) операции, связанные с выплатами по внешним ценным бумагам (в том числе закладным), за исключением векселей;
13) операции при оплате и (или) возмещении расходов физического лица, связанных со служебной командировкой за пределы территории Российской Федерации, а также операции при погашении неизрасходованного аванса, выданного в связи со служебной командировкой;
14) операции, связанные с расчетами и переводами при исполнении бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации;
15) операции, предусматривающие расчеты и переводы для осуществления деятельности дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;
16) перевод физическим лицом - резидентом из Российской Федерации в пользу иных физических лиц - резидентов на их счета, открытые в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в сумме, не превышающей в течение одного операционного дня через один уполномоченный банк сумму, равную в эквиваленте 5000 долл. США по официальному курсу, установленному Банком России на дату списания денежных средств со счета физического лица - резидента;
17) перевод физическим лицом - резидентом в Российскую Федерацию со счетов, открытых в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в пользу иных физических лиц - резидентов на их счета в уполномоченных банках;
18) операции по оплате и (или) возмещению расходов, связанных со служебными поездками за пределы территории Российской Федерации работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер;
19) все вышеуказанные операции, совершаемые доверительными управляющими.
Вышеназванные операции, за исключением операций, указанных в п. 1-6, могут осуществляться резидентами исключительно в безналичном порядке. Кроме того, юридические лица - резиденты могут осуществлять с физическими лицами - резидентами следующие расчеты за счет средств, зачисленных в соответствии с Законом о валютном регулировании на их счета (вклады), открытые в банках за пределами территории Российской Федерации:
1) по выплате заработной платы сотрудникам дипломатических представительств, консульских учреждений Российской Федерации и иных официальных представительств Российской Федерации, находящихся за пределами территории Российской Федерации, а также постоянных представительств Российской Федерации при межгосударственных или межправительственных организациях;
2) по выплате заработной платы сотрудникам представительства юридического лица - резидента, находящегося за пределами территории Российской Федерации;
3) по оплате и (или) возмещению расходов, связанных с командированием вышеуказанных сотрудников на территорию страны местонахождения соответствующих представительств, учреждений и организаций и за ее пределы, за исключением территории Российской Федерации.
Валютные операции уполномоченных банков. Как было указано в _ 1 настоящей главы, под уполномоченными банками согласно п. 8. ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании понимаются "кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющие право на основании лицензий Центрального банка Российской Федерации осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте, а также действующие на территории Российской Федерации в соответствии с лицензиями Центрального банка Российской Федерации филиалы кредитных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, имеющие право осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте".
Согласно Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И кредитные организации могут иметь следующие виды лицензий на право совершения банковских операций в иностранной валюте:
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;
- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции;
- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте;
- генеральная лицензия.
Кредитные организации, имеющие вышеназванные лицензии, имеют право осуществлять в соответствии со своими лицензиями и Законом о валютном регулировании ряд действий и операций, которые являются предметом их специальной правоспособности, недоступной иным кредитным организациям, а также иным резидентам и нерезидентам.
Уполномоченные банки имеют исключительное право на совершение следующих действий:
- открытие банковских счетов (вкладов) в иностранной валюте для резидентов и нерезидентов;
- открытие специальных банковских счетов для резидентов;
- открытие банковских счетов (вкладов) и специальных банковских счетов в валюте Российской Федерации для нерезидентов;
- открытие специальных брокерских счетов профессиональным участникам рынка ценных бумаг (в том числе кредитным организациям, не являющимся в соответствии с Законом о валютном регулировании уполномоченными) для учета денежных средств нерезидентов;
- открытие специальных балансовых счетов, на которые участниками валютных операций переводится сумма резервирования;
- открытие специальных балансовых счетов, на которые переводится часть валютной выручки резидентов, подлежащая обязательной продаже.
Соответственно все расчеты в иностранной валюте на территории Российской Федерации, расчеты нерезидентов в валюте Российской Федерации, а также расчеты резидентов Российской Федерации по специальным счетам могут осуществляться исключительно через уполномоченные банки, если иное не установлено Законом о валютном регулировании.
Среди особенностей совершения уполномоченными банками валютных операций и совершения действий следует также отметить, что порядок открытия уполномоченными банками счетов (вкладов) в банках за пределами Российской Федерации и совершения операций по ним устанавливается не Законом о валютном регулировании, как для иных резидентов, а подзаконными актами Банка России. Следует также напомнить, что валютная выручка уполномоченных банков, полученная от банковских операций и иных сделок в соответствии с Законом о банках, не подлежит обязательной частичной продаже. Наконец, на операции уполномоченных банков, являющиеся банковскими в соответствии с Законом о банках, не могут вводиться ограничения по резервированию и использованию специального счета, установленные для иных участников валютных операций, если только Банком России не установлено иное. Еще одна особенность совершения уполномоченными банками, а также иными кредитными организациями - резидентами валютных операций установлена ч. 8 ст. 7 Закона о валютном регулировании, согласно которой на валютные операции движения капитала между ними и кредитными организациями - нерезидентами не могут налагаться ограничения, установленные ст. 7 Закона о валютном регулировании, т.е. требования о резервировании и об использовании специального счета.
Как уже было отмечено выше, одна из важных норм, подчеркивающих статус уполномоченных банков, установлена ч. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании, согласно которой купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки.
Среди общего запрета на совершение валютных операций между резидентами, о котором говорилось выше, есть исключения по валютным операциям между резидентами и уполномоченными банками. Согласно ч. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные:
1) с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам;
2) с внесением денежных средств резидентов на банковские счета (в банковские вклады) (до востребования и на определенный срок) и получением денежных средств резидентов с банковских счетов (банковских вкладов) (до востребования и на определенный срок);
3) с банковскими гарантиями, а также с исполнением резидентами обязательств по договорам поручительства и залога;
4) с приобретением резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, предъявлением их к платежу, получением по ним платежа, в том числе в порядке регресса, взысканием по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе";
5) с куплей-продажей физическими лицами наличной и безналичной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, за валюту Российской Федерации и иностранную валюту, а также с обменом, заменой денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), приемом для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, не для целей осуществления физическими лицами предпринимательской деятельности;
6) с уплатой уполномоченным банкам комиссионного вознаграждения;
7) с иными валютными операциями, отнесенными к банковским операциям в соответствии с Законом о банках.
Другая особенность установлена для валютных операций по сделками между уполномоченными банками, совершаемыми ими от своего имени и за свой счет. Согласно ч. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании такие операции осуществляются в порядке, установленном Банком России. В настоящее время в соответствии с Указанием Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У*(403) следующие сделки между уполномоченными банками осуществляются без ограничений:
1) операции, отнесенные к банковским операциям в соответствии с Законом о банках;
2) операции, связанные с исполнением обязательств по выплате иностранной валюты в соответствии с договорами поручительства и договорами залога, исполнение регрессных требований поручителей;
3) операции, связанные с приобретением у третьих лиц - уполномоченных банков, а также с уступкой третьим лицам - уполномоченным банкам за иностранную валюту требований исполнения обязательств в денежной форме;
4) операции, связанные с расчетами в иностранной валюте по договорам финансовой аренды (договорам лизинга);
5) операции с внешними ценными бумагами;
6) операции, связанные с осуществлением платежей в иностранной валюте по операциям с внутренними ценными бумагами и внешними ценными бумагами;
7) операции, связанные с привлечением денежных средств в иностранной валюте в виде кредитов;
8) операции, связанные с доверительным управлением денежными средствами;
9) операции, связанные с уплатой комиссионного вознаграждения (оплатой услуг уполномоченного банка) по вышеперечисленным операциям.
Валютные операции, связанные с ввозом в Российскую Федерацию и вывозом из Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг. Закон о валютном регулировании не устанавливает никаких ограничений на ввоз в Российскую Федерацию валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг при соблюдении требований таможенного законодательства. Физические лица - резиденты при единовременном ввозе в Российскую Федерацию иностранной валюты, валюты Российской Федерации, дорожных чеков, внешних и (или) внутренних ценных бумаг в документарной форме и в сумме, превышающей в эквиваленте 10 000 долл. США, обязаны путем подачи письменной таможенной декларации задекларировать всю сумму ввозимых валютных ценностей, дорожных чеков, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг.
В отношении вывоза физическими лицами (резидентами и нерезидентами) иностранной валюты, валюты Российской Федерации, дорожных чеков и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме установлено следующее правило: если указанные ценности ранее были ввезены или переведены в Российскую Федерацию с соблюдением таможенного законодательства, то они могут вне зависимости от суммы без ограничений быть вывезены при условии представления таможенному органу документа, подтверждающего их ввоз или перевод в Российскую Федерацию.
Кроме того, без представления каких-либо подтверждающих документов об их ввозе, переводе в Россию, а также приобретении на территории России физические лица - резиденты и физические лица - нерезиденты имеют право единовременно вывозить из Российской Федерации наличную иностранную валюту и (или) валюту Российской Федерации в сумме, равной в эквиваленте 10 000 долл. США, при соблюдении условий таможенного законодательства Российской Федерации, т.е. декларирования вывозимой валюты. Если же физическими лицом единовременно вывозится наличная иностранная валюта и (или) валюта Российской Федерации в сумме, равной в эквиваленте 3000 долл. США или не превышающей этой суммы, то не требуется и таможенного декларирования.
Таким образом, Закон о валютном регулировании устанавливает прямой запрет на единовременный вывоз из Российской Федерации наличной иностранной валюты и валюты Российской Федерации в сумме, превышающей в эквиваленте 10 000 долл. США, если только указанные денежные средства ранее не были ввезены или переведены в Российскую Федерацию на законных основаниях и декларант при подаче письменной таможенной декларации на вывоз денежных средств представляет либо надлежащим образом оформленную таможенную декларацию, либо заверенные уполномоченным банком документы, подтверждающие раннее осуществленный ввоз или перевод в Российскую Федерацию вывозимых денежных средств.
В отношении вывозимых дорожных чеков Закон о валютном регулировании устанавливает лишь требование об их обязательном декларировании путем подачи письменной таможенной декларации, если сумма вывозимых чеков превышает в эквиваленте 10 000 долл. США.
Закон о валютном регулировании не устанавливает также никаких ограничений при вывозе из Российской Федерации внутренних и (или) внешних ценных бумаг в документарной форме, за исключением обязанности таможенного декларирования такой операции.
Если же физическим лицом единовременно вывозятся валюта, дорожные чеки и ценные бумаги, то такая операция подлежит обязательному декларированию, если даже общая сумма вывозимых ценностей не превышает в эквиваленте 10 000 долл. США.
4. Валютный контроль
Органы и агенты валютного контроля. Валютный контроль в Российской Федерации осуществляется Правительством РФ, органами и агентами валютного контроля. Законодательной базой для осуществления валютного контроля органами и агентами валютного контроля являются Закон о валютном регулировании и иные федеральные законы. Согласно ч. 2 ст. 22 Закона о валютном регулировании органами валютного контроля в Российской Федерации являются Банк России, федеральный орган (федеральные органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством РФ.
Следует обратить внимание, что Правительство РФ хотя и осуществляет валютный контроль, но не является органом валютного контроля. В то же время Правительство РФ обеспечивает координацию деятельности в области валютного контроля федеральных органов исполнительной власти, являющихся органами валютного контроля, обеспечивает взаимодействие не являющихся уполномоченными банками профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенных и налоговых органов как агентов валютного контроля и органов валютного контроля с Банком России. К компетенции Правительства РФ Закон о валютном регулировании также относит установление порядка представления резидентами и нерезидентами (кроме уполномоченных банков) агентам валютного контроля подтверждающих документов и информации при совершении валютных операций.
Как было указано в предыдущих параграфах, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции органа валютного контроля, уполномоченным Правительством РФ, в настоящее время является Федеральная служба финансово-бюджетного надзора. Кроме того, в настоящее время в соответствии с Положением о Федеральной налоговой службе (утв. постановлением Правительства РФ 30 сентября 2004 г. N 506)*(404) "Федеральная налоговая служба (ФНС России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением валютного законодательства Российской Федерации в пределах компетенции налоговых органов".
Агентами валютного контроля являются:
- уполномоченные банки, подотчетные Банку России;
- не являющиеся уполномоченными банками профессиональные участники рынка ценных бумаг, в том числе держатели реестра (регистраторы), подотчетные Федеральной службе по финансовым рынкам;
- Федеральная таможенная служба и ее территориальные органы;
- территориальные органы Федеральной службы финансово-бюджетного надзора;
- территориальные органы ФНС России в пределах компетенции налоговых органов.
Как орган валютного контроля, Банк России контролирует осуществление валютных операций кредитными организациями, а также валютными биржами.
Контроль за валютными операциями других участников валютных операций осуществляют в пределах своей компетенции иные органы валютного контроля и агенты валютного контроля.
Права и обязанности органов и агентов валютного контроля. Закон о валютном регулировании предоставляет органам и агентам валютного контроля широкие полномочия в целях осуществления валютного контроля.
К исключительной прерогативе органов валютного контроля отнесено право выдачи участникам валютных операций предписаний об устранении выявленных нарушений актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, а также применения к участникам валютных операций мер ответственности за нарушение актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования.
Санкции в отношении уполномоченных банков и валютных бирж применяются Банком России, в отношении иных резидентов - Федеральной службой финансово-бюджетного надзора и ее территориальными органами.
К полномочиям, которые предоставлены Законом о валютном регулировании как органам, так и агентам валютного контроля, относятся правомочие на проведение проверок соблюдения участниками валютных операций актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, проверки полноты и достоверности учета и отчетности по валютным операциям. Кроме того, органы и агенты валютного контроля имеют право запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов. Важно заметить, что обязательный срок для представления документов по запросам органов и агентов валютного контроля не может составлять менее семи рабочих дней со дня подачи запроса.
В целях осуществления валютного контроля агенты валютного контроля в пределах своей компетенции имеют право запрашивать и получать от резидентов и нерезидентов большой круг документов (копий документов), связанных с проводимыми валютными операциями или открытием и ведением счетов. При этом уполномоченные банки обязаны отказать в осуществлении валютной операции, а также в открытии счета в случае непредставления лицом затребованных в соответствии с Законом о валютном регулировании документов, либо представления недостоверных документов*(405).
К числу таких документов согласно ч. 4 ст. 23 Закона о валютном регулировании относятся:
1) документы, удостоверяющие личность физического лица;
2) документ о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;
3) документы, удостоверяющие статус юридического лица, - для нерезидентов, документ о государственной регистрации юридического лица - для резидентов;
4) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
5) документы, удостоверяющие права лиц на недвижимое имущество;
6) документы, удостоверяющие права нерезидентов на осуществление валютных операций, открытие счетов (вкладов), оформляемые и выдаваемые органами страны места жительства (места регистрации) нерезидента, если получение нерезидентом такого документа предусмотрено законодательством иностранного государства;
7) уведомление налогового органа по месту учета резидента об открытии счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации;
8) регистрационные документы в случаях, когда предварительная регистрация предусмотрена в соответствии с Законом о валютном регулировании;
9) документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты), доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица; документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения); документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов;
10) документы, оформляемые и выдаваемые кредитными организациями, включая банковские выписки; документы, подтверждающие совершение валютных операций;
11) таможенные декларации, документы, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации, иностранной валюты и внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме;
12) паспорт сделки.
Вышеперечисленные документы представляются агентам валютного контроля в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к проведению валютной операции или открытию счета имеет отношение только часть документа, то может быть представлена заверенная выписка из него. Если документы представляются в копии, агент валютного контроля имеет право потребовать представления оригинала документов для ознакомления.
Все документы, которые представляются участниками валютных операций, должны быть действительными на день представления агентам валютного контроля. Документы, исполненные полностью или в какой-либо их части на иностранном языке, должны быть по требованию агента валютного контроля надлежащим образом переведены на русский язык.
При представлении документов, исходящих от государственных органов иностранных государств, подтверждающих статус юридических лиц - нерезидентов, они должны быть легализованы для установления и засвидетельствования подлинности подписей на этих документах и соответствия их законам государства происхождения. Вместе с тем Российская Федерация является участницей ряда межправительственных соглашений, которые отменяют или существенно упрощают порядок легализации документов. К таким соглашениям относятся:
а) Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, заключенная в Гааге 5 октября 1961 г. (вступила в силу для Российской Федерации 31 мая 1992 г. в соответствии с постановлением ВС СССР от 17 апреля 1991 г. N 2119-1 "О присоединении СССР к Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов");
б) Конвенция стран - членов СНГ "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам", заключенная в Минске 22 ноября 1993 г. (вступила в силу для России 10 декабря 1994 г. в соответствии с Федеральным законом от 4 августа 1994 г. N 16-ФЗ).
в) двусторонние соглашения Российской Федерацией с иностранными государствами о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам.
В настоящее время участницами Гаагской конвенции являются более 80 стран. Согласно ст. 3 указанной Конвенции "единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление" стандартизированного сертификата или штампа, именуемого "апостиль". Текст апостиля может быть выполнен на языке государства, его выдавшего, однако "заголовок Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)" должен быть дан на французском языке".
Минская конвенция ратифицирована всеми 12 странами - членами СНГ. Согласно ст. 13 Конвенции "документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения. Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других Договаривающихся Сторон доказательной силой официальных документов".
Взаимодействие органов и агентов валютного контроля. Система валютного контроля построена таким образом, что предполагает постоянное взаимодействие и обмен информацией между различными органами и агентами валютного контроля. Без взаимодействия и обмена информацией невозможно функционирование самой системы валютного контроля. Так, например, органы и агенты валютного контроля согласно ч. 9 ст. 23 Закона о валютном регулировании при наличии информации о нарушении актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования лицом, санкции к которому применяются в соответствии с законодательством Российской Федерации иным органом валютного контроля, передают такому органу валютного контроля, имеющему право применять санкции к данному лицу, следующую информацию:
1) в отношении юридического лица - наименование, идентификационный номер налогоплательщика, место государственной регистрации, его юридический и почтовый адреса, содержание нарушения с указанием нарушенного нормативного правового акта, дату совершения и сумму незаконной валютной операции или нарушения;
2) в отношении физического лица - фамилию, имя, отчество, данные о документе, удостоверяющем личность, адрес места жительства, содержание нарушения с указанием нарушенного нормативного правового акта, дату совершения и сумму незаконной валютной операции или указанного нарушения.
Одним из основных инструментов, обеспечивающих осуществление валютного контроля и взаимодействия между различными органами и агентами валютного контроля. является так называемый паспорт сделки, который оформляется резидентами в уполномоченных банках при совершении валютных операций. Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям между резидентами и нерезидентами. Оформление паспортов сделок осуществляется в порядке, установленном Банком России*(406). Паспорт сделки оформляется на каждый контракт и содержит все основные условия сделки.
Особенности правового положения уполномоченных банков в валютных операциях. Уполномоченные банки при совершении валютных операций со своими клиентами выступают не только как гражданско-правовые субъекты, но и как субъекты, наделенные властными полномочиями.
Рассмотрим на конкретном примере, какие правовые последствия вытекают из такого двойственного статуса уполномоченных банков.
Допустим, клиенту банка, где ведется его банковский счет в иностранной валюте, требуется перечислить денежные средства на счет третьего лица. Между клиентом и банком существуют гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора банковского счета (гл. 45 ГК РФ). Пунктом 3 ст. 845 ГК РФ установлено, что "банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению". Как говорилось выше, в соответствии с Законом о валютном регулировании банк является агентом валютного контроля и осуществляет контроль за валютными операциями своих клиентов, т.е. для перевода иностранной валюты на счет третьего лица клиент вступает со своим банком одновременно в гражданские и публичные правоотношения. Банк как агент валютного контроля потребует у своего клиента представления определенных Законом о валютном регулировании документов и информации и только при их наличии необходимых документов и информации исполнит поручение на перевод денежных средств в иностранной валюте. В противном случае банк должен отказать клиенту в исполнении его поручения на перевод денежных средств (абз. 4 ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании). При этом в случае отказа в исполнении поручения по причине непредставления соответствующего документа банк не связан нормой ст. 849 ГК РФ, устанавливающей его обязанность по перечислению денежных средств, не позже дня, следующего за днем поступления в банк платежного поручения, и, соответственно, к банку неприменима ответственность, установленная ст. 866 ГК РФ за неправомерное удержание средств и неисполнение поручения клиента.
Ссылки:
*(1) Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества//Проблемы современного гражданского права/Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 23.
*(2) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.
*(3) См., например: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л., 1997. С. 190.
*(4) Так, С.С. Алексеев отмечает, что банковское законодательство относится к комплексной отрасли законодательства (Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 252).
*(5) См., например: Коган М.Л. Правоотношения между Госбанком и объединениями//СГиП, 1974. N 1. С. 60.
*(6) См.: Мюллер Х.И. О банковском надзоре в странах с рыночной экономикой//Деньги и кредит. 1990. N 3. С. 48.
*(7) См.: Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М., 2000. С. 20.
*(8) См.: Халфина Р.О. К вопросу о предмете и системе советского финансового права//Вопросы советского административного и финансового права. М., 1952. С. 195.
*(9) В.К. Райхер отмечал, что система права образует научную конструкцию, объективирующую в общественном сознании по мере ее внедрения в науку, практику и законодательство. См.: Райхер В.К. О системе права//Правоведение. 1975. N 3. С. 65.
*(10) Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества. С. 43.
*(11) РГ. 2005. N 163.
*(12) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097 (в ред. от 20 августа 2004 г. N 121-ФЗ); 2004. N 34. Ст. 3536.
*(13) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; 2004. N 27. Ст. 2711.
*(14) Указание Банка России от 23 июня 2004 г. N 70-1 "О типичных банковских рисках".
*(15) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
*(16) См.: Рахмилович В. Гражданско-правовое положение Банка России как юридического лица//Право и экономика. 2001. N 6. С. 30.
*(17) Об отнесении Центрального банка РФ к органам государственной власти см.: Минин B.C., начальник юридического управления Главного управления Банка России по Санкт-Петербургу. К вопросу о правовом статусе Центрального банка РФ//Деньги и кредит. 1999. N 1. С. 25.
*(18) ВБР. 2002. N 5.
*(19) Основы законодательства капиталистических стран о банковской системе/Отв. ред. В.В. Залесский. М., 1992. С. 52; Федоров Б.Г. Центральные банки и денежно-кредитное регулирование в развитых капиталистических государствах//Деньги и кредит. 1990. N 4. С. 5.
*(20) Банк Франции. История, организация, роль (Российско-Французская серия "Информационные и учебные материалы"). 1993. N 4. С. 10.
*(21) См.: Усоскин В.М. Современный коммерческий банк: управление и операции. М., 1993. С. 39.
*(22) СЗ РФ. 1994. N 17. Ст. 1951.
*(23) Сегодня. 2001. 10 апр. С. 5.
*(24) СЗ РФ. 1997. N 36. Ст. 4169.
*(25) См.: Мюллер Х. О банковском надзоре в странах с рыночной экономикой.
*(26) СЗ РФ. 1994. N 31. Ст. 3276. Утратил силу.
*(27) СЗ РФ. 1997. N 27. Ст. 3244.
*(28) ВБР. 2001. N 69.
*(29) Договор займа является одной из правовых конструкций, с помощью которой оформляются заемно-кредитные правоотношения. С точки зрения экономической сущности между договором займа и кредитным договором нет разницы. Поэтому деятельность по предоставлению займов на регулярной профессиональной основе также следует признать аналогичной банковскому кредитованию.
*(30) См., например, п. 2 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утв. постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1014. Данное Положение фактически утратило силу в связи с принятием Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", которым не предусмотрено лицензирование деятельности ломбардов, но дает определение ломбардной деятельности и поэтому представляет интерес с точки зрения настоящей работы.
*(31) См., например: Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du cridit. 1 livre. Les institutions. P.: Libraire de Cour de cassation, 1990. P. 79; ст. 2а Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г.; Lombardini С. Droit bancaire suisse//Schulthess Midias Juridiques SA. Zurich - Bвle - Genиve. 2002. Р. 5; см. также п. 1 и 5 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.
*(32) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du cridit. P. 79.
*(33) Bonneau Th. Droit bancaire. 2-d. P.: Montchrestien, 1996. P. 1.
*(34) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du cridit. P. 73; п. 1 ст. 1 Директивы 2000/12/СЕ Европейского парламента и совета от 20 марта 2000 г. о допуске и осуществлении деятельности кредитных учреждений.
*(35) Lombardini С. Droit bancaire suisse. Р. 5.
*(36) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du crйdit. P. 73.
*(37) Bonneau Th. Droit bancaire. P. 2.
*(38) Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М.: Прогресс; Универс, 1992. С. 43.
*(39) Bonneau Th. Droit bancaire. P. 2.
*(40) Например, в абз. 2 ст. 3а Ордонанса о банках и сберегательных кассах Швейцарской Конфедерации от 17 мая 1972 г. содержится следующее определение профессиональной постоянной деятельности: лицом, действующим на профессиональной постоянной основе, может быть признан "тот, кто в течение долгого периода принимает более 20 вкладов от широкой публики". См.: Lombardini С. Droit bancaire suisse. Р. 6. К сожалению, российское законодательство аналогичной нормы не содержит.
*(41) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du crйdit. P. 68.
*(42) Имеется в виду осуществление безналичных расчетов.
*(43) "http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1977/fr_377L0780.html".
*(44) Reygrobellet A. Droit bancaire. Текст доклада, сделанного в Москве в ноябре 1999 г. в Государственном университете - Высшей школе экономики. С. 6.
*(45) См. п. 4 ст. 1 Федерального закона Швейцарской Конфедерации от 8 ноября 1934 г. о банках и сберегательных кассах.
*(46) См. Вторую директиву 89/646/ССЕ, принятую Советом 15 декабря 1989 г., о координации норм законов, постановлений и административных актов, касающихся допуска к банковской деятельности, ведения банковского бизнеса, и внесении изменений в Директиву 77/780/ЕЕС.
*(47) Gavalda Ch., Stoufflet J. Droit du crйdit. P. 80.
*(48) Ibid. Р. 136-145.
*(49) Под должностью следует понимать выполнение на условиях заключенного трудового договора (контракта) определенной трудовой функции по соответствующей должности, предусмотренной штатным расписанием с установлением соответствующего размера оплаты труда. Ввиду того, что членство в совете директоров (наблюдательном совете) не основано на трудовом договоре (контракте), на членов совета директоров (наблюдательного совета) не распространяются положения ч. 3 ст. 11.1 Закона о банках (см. письмо Банка России от 22 января 2002 г. N 7-Т "О некоторых вопросах, связанных с применением Федерального закона "О банках и банковской деятельности"//ВБР. 2002. N 9).
*(50) Критерии признания лиц аффилированными по отношению к кредитной организации установлены в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (РГ. 1999. N 120) и Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16; СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3969).
*(51) Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. М.: Юрид. лит., 2003. С. 265.
*(52) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2001. N 33. Ст. 3423; 2005. N 1. Ст. 18 (ч. 1).
*(53) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785; 2005. N 1. Ст. 18 (ч. 1).
*(54) ВБР. 1999. N 24.
*(55) См., например, ст. 128 Федерального закона от 22 февраля 1999 г. N 36-ФЗ "О федеральном бюджете на 1999 год", где было предусмотрено создание Российского банка развития и определен порядок формирования его уставного капитала за счет средств федерального бюджета//СЗ РФ. 1999. Ст. 1093.
*(56) Вестник ВАС РФ. 1994. N 6.
*(57) Хозяйство и право. 1994. N 12.
*(58) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3232.
*(59) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431.
*(60) См., например, ст. 5 Закона о банках; ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации"//Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56; ст. 10 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"//СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
*(61) Такая точка зрения была высказана В.В. Витрянским (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 410), а также подтверждена судебной практикой (см. п. 18 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 10.
*(62) См.: п. 2 ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не распространяется на деятельность кредитных организаций.
*(63) Братко А.Г. Банковское право России. С. 242-243.
*(64) ВБР. 1996. N 15.
*(65) Пыхтин С.В. Лицензирование банковской деятельности в Российской Федерации. М.: Юриспруденция, 2005. С. 57-58.
*(66) Банк "Зенит": Годовой отчет. 2004. М., 2004. С. 15.
*(67) СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.
*(68) В программном документе TACIS "Микрофинансирование в России": Поддержка развития малого предпринимательства (СМЕРУС 9803. 2001. Апрель. С. 13) названо иное нижнее пороговое значение микрокредита - 500 долл. США.
*(69) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения: Аналитический доклад//Кредитование малого бизнеса в России и Германии. Материалы совместного российско-германского проекта. М.: OST-EURO, 2005. С. 27.
*(70) Программный документ TACIS "Микрофинансирование в России": Поддержка развития малого предпринимательства. С. 11.
*(71) Программный документ TACIS "Микрофинансирование в России": Поддержка развития малого предпринимательства. С. 13.
*(72) Там же.
*(73) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 14.
*(74) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.
*(75) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; 1997. N 10. Ст. 1120; 1999. N 8. Ст. 973; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 160, 167; 2003. N 24. Ст. 2248.
*(76) СЗ РФ. 1995. N 25. Ст. 2343.
*(77) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 24.
*(78) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 20-21.
*(79) Анализ развития микрофинансирования в России. Ч.П. Оценка предложения небанковских микрофинансовых организаций: Резюме. М.: Финка Интернэшнл; ЛЛС; Фонд "Российский микрофинансовый Центр; НКО "Ресурсный центр малого предпринимательства", 2004. С. 5.
*(80) Материалы Правового Форума. Регулирование деятельности микрофинансового сектора в Российской Федерации. Коммерциализация как возможный путь развития МФО.
*(81) См.: Емелин А.В., Иванов О.М., Мамута М.В., Маркварт Э. Предоставление и рефинансирование кредитов для малого и среднего бизнеса: текущее состояние, проблемы и пути решения. С. 23.
*(82) Программный документ TACIS "Микрофинансирование в России". Поддержка развития малого предпринимательства. С. 17.
*(83) Вестник ВАС РФ. 1994. N 9.
*(84) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.
*(85) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.
*(86) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.
*(87) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 504; Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М.: БЕК, 1994. С. 140; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 704; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 163; Ландкоф С.Н. Чек и жироприказ. Харьков, 1931. С. 25.
*(88) Документ МВФ. Служебная записка SM/05/64. 2005. 18 февр. С. 12.
*(89) Документ МВФ. Служебная записка SM/05/64. 2005. 18 февр. С. 7.
*(90) СЗ РФ. 1999. N 11. Ст. 1296.
*(91) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1999. N 28. Ст. 3472; 2002. N 52. Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900.
*(92) Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. С. 5.
*(93) Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
*(94) Пункт 2 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее - постановление Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14)//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 7.
*(95) См. подробнее: Витрянский В.В. Договор займа. Общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 206-207; Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства//Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 90.
*(96) См. более подробно о правовой природе процентов: Лунц Л.А. Денежные обязательства в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1927. С. 63.
*(97) См.: Пункты 4 и 7 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 77.
*(98) Часть 2 п. 22 постановления пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(99) См.: Хохлов С.А. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2./Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 424.
*(100) См., например: Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности//Хозяйство и право. 1997. N 8. С. 54.
*(101) Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 74.
*(102) В литературе отмечается, что отличием кредитного договора от договора займа, кроме специального субъекта - кредитора, является объект - исключительно денежные средства, а не вещи. См., например: Гражданское право: в 2 т. Т. II. Полутом 2/Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 224; Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. М., 2004. С. 74; Витрянский А.А. Кредитный договор. Понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 50.
*(103) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
*(104) См.: Часть 4 п. 3 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(105) См.: Пункт 52 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(106) Положение Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата"//ВБР. 1998. N 70-71.
*(107) В.В. Витрянский отмечает, что договор об открытии кредитной линии можно рассматривать как генеральное соглашение, на основе которого заключаются конкретные кредитные договоры. См.: Витрянский В.В. Кредитный договор. Понятие, порядок заключения и исполнения. С. 107.
*(108) См., подробнее: Розенберг М.Г. Правовая природа годовых по денежным обязательствам (практические и теоретические аспекты применения новых положений ГК РФ). М., 1998. С. 331.
*(109) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования. Гл. 43//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 436.
*(110) См.: Доклад рабочей группы по международной практике о работе ее 26-й сессии//Комиссия ООН по праву международной торговли (Вена, 11-22 ноября 1996 г.). А/СN.9/434. 1996. 16 дек. С. 14.
*(111) См.: Гавалда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 256.
*(112) См.: Шульгина Т.С. Проблема лицензирования факторинга//Бизнес и банки. 2001. Июль. N 27.
*(113) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3430.
*(114) См.: Документ А/55/17. С. 143.
*(115) См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее 25-й сессии//A/CN.9/432. С. 29.
*(116) См.: Документ A/CN.9/470. С. 50.
*(117) См.: Документы A/CN.9/432 (п. 150); A/CN.9/434. С. 32.
*(118) Например, право покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, предусматривается п. 3 ст. 487 ГК РФ в случае, если продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок.
*(119) См.: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования. Гл. 43. С. 438.
*(120) См. например: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. В работу включен параграф "Лизинг" (С. 202-208).
*(121) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В настоящее время действует редакция от 29 июля 2002 г.
*(122) См.: Кашин В.А., Аушев М.М. Налоги и регулирование лизингового предпринимательства//Финансы. 2001. N 11.
*(123) Федеральный закон от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лизинге"//СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 376.
*(124) СЗ РФ. 1994. N 22. Ст. 2463.
*(125) СЗ РФ. 1995. N 27. Ст. 2591. В 1996 г. в постановление вносились изменения постановлением Правительства РФ N 528//СЗ РФ. 1996. N 18. Ст. 2154.
*(126) Российская Федерация присоединилась к этой конвенции в 1998 г.//СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 787.
*(127) СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3174.
*(128) Выделено автором.
*(129) См.: Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. М., 1999. С. 275.
*(130) См.: Павлодский Е.А. Соглашение лизингодателя с продавцом об обратном выкупе//Право и экономика. 2001. N 5.
*(131) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418; 2002. N 30. Ст. 3029; N 44. Ст. 4296; 2004. N 31. Ст. 3224.
*(132) См.: Статья 5 Закона о банках//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 10. Ст. 1254; 1999. N 28. Ст. 3459; 1999. N 28. Ст. 3469; 2001. N 26. Ст. 2586; 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3424; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2700; 2003. N 50. Ст. 4855; 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5033; 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5037; 2004. N 27. Ст. 2711; 2004. N 31. Ст. 3233; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 18; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 45.
*(133) См.: Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (далее - Закон о страховании вкладов)//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029; 2004. N 34. Ст. 3521; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 23.
*(134) Указание в ч. 2 ст. 36 Закона о банках на то, что привлечение средств во вклады оформляется договором в письменной форме в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику, не в полной мере соответствует ст. 836 ГК РФ, поскольку подразумевает необходимость в каждом случае подписывать единый документ в двух экземплярах. Принимая во внимание ст. 3 ГК РФ, положения ч. 2 ст. 36 Закона о банках не должны применяться в части регулирования формы договора банковского вклада как противоречащие ст. 836 ГК РФ.
*(135) См.: Деньги и кредит. 1992. N 4; ВБР. 1998. N 64; 2000. N 66-67.
*(136) ВБР. 1998. N 23, 33; 1999. N 23; 2000. N 66-67; 2004. N 33.
*(137) См.: Пункт 1 ст. 840 ГК РФ в ред. Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 182-ФЗ//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5034.
*(138) См.: Статья 38 Закона о банках в ред. Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 181-ФЗ//СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5033.
*(139) Согласно ст. 14 Закона о страховании вкладов, организацией, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, является Агентство по страхованию вкладов. Агентство создано в форме государственной корпорации, статус, цель деятельности, функции и полномочия которой определяются как Законом о страховании вкладов, так и Федеральным законом от 12 января 1999 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".
*(140) Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" (СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254), положение ч. 2 ст. 29 Закона о банках об изменении банком в одностороннем порядке процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее банку произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность, признано не соответствующим Конституции РФ.
*(141) См.: СЗ РФ. 1999. N 49. Ст. 6070.
*(142) См. также: Письмо Банка России от 19 ноября 1999 г. N 317-Т "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"//ВБР. 1999. N 70-71.
*(143) СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3536.
*(144) Часть 5 ст. 8 Закона о банках введена Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 97-ФЗ//СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3233.
*(145) Согласно п. 3 ст. 842 ГК РФ правила ст. 430 ГК РФ о договоре в пользу третьего лица применяются к договору банковского вклада в пользу третьего лица, если это не противоречит правилам ст. 842 ГК РФ и существу банковского вклада.
*(146) См.: Статьи 5, 848 ГК РФ, ст. 6 Закона о Банке России.
*(147) Аналогичные документы представляются и для открытия счетов индивидуальным предпринимателям (п. 4 Письма Госбанка СССР от 9 июля 1991 г. N 359 "О порядке открытия счетов предпринимателям"//Закон. 1997. N 1).
*(148) Форма и порядок заполнения указанной карточки определяются Указанием Банка России от 21 июня 2003 г. N 1297-У "О порядке оформления карточки с образцами подписей и оттиска печати"//ВБР. 2003. N 36; 2004. N 25.
*(149) В отношении расчетов с участием граждан, не связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности, эта обязанность банка корреспондирует установленному п. 1 ст. 861 ГК РФ праву гражданина осуществлять расчеты в безналичном порядке без каких-либо ограничений.
*(150) См.: Пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5)//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.
*(151) При наличии в договоре банковского счета условия, ограничивающего право клиента на расторжение договора в зависимости от факта невозвращения банку полученного кредита или по каким-либо другим причинам, такие условия должны согласно ст. 180 ГК РФ признаваться ничтожными (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5).
*(152) См.: пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(153) См., например: Письмо Минфина России N 76, ФНСР N ВГ-6-09/597, Центрального банка РФ N 318 от 22 августа 1996 г. "О порядке применения статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"//БНА. 1996. N 5; Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 11 октября 1996 г. N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"//СЗ РФ. 1996. N 43. Ст. 4870; Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 1997 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности постановлений Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 21 июля 1995 г. N 1090-1 ГД "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и от 11 октября 1996 г. N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"//СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5492; Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 23 января 1998 г. N 2140-II ГД "О Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1997 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 5. Ст. 552 и др.
*(154) СЗ РФ. 1997. N 52. Ст. 5930.
*(155) СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1464; 1999. N 1. Ст. 1. Начиная с 1998 г. в законах о бюджете на очередной год устанавливается это правило.
*(156) В соответствии с ч. 1 ст. 27 Закона о банках взыскание на денежные средства, находящиеся на счетах, может быть обращено только на основании исполнительных документов в соответствии с законодательством Российской Федерации. Данная норма не соответствует п. 2 ст. 854 ГК РФ и поэтому не должна применяться.
*(157) В отношении бесспорного списания действует правило, установленное ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (см. п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5).
*(158) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.
*(159) СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 3.
*(160) См.: Постановление ВС РФ от 19 мая 1993 г. N 4986-1 "О мерах по улучшению расчетов за услуги связи"//Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 22. Ст. 803; и т.д.
*(161) См.: Пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(162) Отношения, регулируемые ст. 857 ГК РФ, выходят за пределы банковского счета, поэтому помещение данной нормы в гл. 45 ГК РФ можно объяснить лишь удобством ее расположения и необходимостью предотвращения использования применительно к каждому виду банковских сделок.
*(163) См.: Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5. Аналогичное положение действует и при применении ст. 866 ГК РФ.
*(164) См.: Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утв. Письмом Банка России от 4 октября 1993 г. N 18//ЭиЖ. 1993. N 42-43; ВБР. 1996. N 11; а также Положение о правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации, утв. Банком России от 5 января 1998 г. N 14-П//ВБР. 1998. N 1; 1999. N 4; 2002. N 61.
*(165) Указание Банка России от 14 ноября 2001 г. N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке"//ВБР. 2001. N 69.
*(166) См.: "Положение о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации", утв. Банком России 1 апреля 2003 г. N 222-П//ВБР. 2003. N 24.
*(167) СЗ РФ. 1998. N 35. Ст. 4405; N 43. Ст. 5365.
*(168) См.: Инструкцию Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов"//ВБР. 2004. N 36; 2005. N 4.
*(169) Положение о порядке переоформления уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации, открытых в уполномоченных банках, в связи с принятием Инструкции Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов", утв. Банком России 7 июня 2004 г. N 259-П//ВБР. 2004. N 36.
*(170) Указание Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У "О порядке осуществления валютных операций по сделкам между уполномоченными банками"//ВБР. 2004. N 33.
*(171) См.: раздел 9 Типового положения о расчетно-кассовом центре Банка России, утв. Банком России от 7 октября 1996 г. N 336//Банковский бюллетень. 1996. N 44.
*(172) ВБР. 2002. N 74; 2003. N 17; 2004. N 39.
*(173) См.: Письмо Банка России от 17 октября 1996 г. N 345 "Об установлении российскими кредитными организациями прямых корреспондентских отношений с иностранными банками"//ВБР. 1996. N 57; 1997. N 70; 2000. N 17, а также Указание Банка России от 7 августа 2003 г. N 1317-У "О порядке установления уполномоченными банками корреспондентских отношений с банками-нерезидентами, зарегистрированными в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах)"//ВБР. 2003. N 51.
*(174) См.: Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика. М., 2000. С. 168.
*(175) См.: Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
*(176) См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 13 января 2004 г. по делу А56-18677/03; от 18 октября 1999 г. по делу N А05-3935/99-77/21
*(177) В литературе высказывается и иная точка зрения, согласно которой выступать в качестве поручителей вправе только те юридические лица, в учредительных документах которых такая возможность прямо предусмотрена. См. подробнее: Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 39.
*(178) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
*(179) Вестник ВАС РФ. 1997. N 1.
*(180) См.: Пункт 1 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(181) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 мая 1998 г. N 831/98 "О взыскании с гаранта задолженности по договору о сотрудничестве и совместной деятельности, процентов за пользование ссудой и штрафов"//Хозяйство и право. 1999. N 10. С. 123-124; п. 10 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48//Вестник ВАС РФ. 1994. N 3.
*(182) См. Пункт 9 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28
*(183) См.: Пункт 8 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(184) См.: Пункт 17 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(185) См.: Пункт 4 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(186) См.: Пункт 18 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(187) См.: Пункт 13 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(188) См. например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 октября 2000 г. по делу N А05-2327/00-5/22//Официально не опубликовано.
*(189) См.: Пункт 6 Информационного письма от 20 января 1998 г. N 28.
*(190) См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия: Комментарий к новому ГК РФ. М., 1995. С. 71.
*(191) В некоторых иных правовых системах гарантия и поручительство отождествляются. Например, в английском праве термины guarantee (гарантия) и suretyship (поручительство) рассматриваются как синонимы. См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 220.
*(192) О статусе НКО и об условиях осуществления ими отдельных банковских операций см. _ 3 гл. 2 настоящей работы.
*(193) См.: Приложения 6, 7, 10, 18 к Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"//ВБР. 2004. N 15.
*(194) См.: Пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
*(195) См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 144.
*(196) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997 г. N 5710/96//Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 81-83.
*(197) Правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии в научной литературе определяется неоднозначно. Наиболее распространенной и обоснованной является точка зрения, согласно которой оно представляет собой договор комиссии. См.: Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия//Правовое регулирование банковской деятельности/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 289; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 600. Существуют также иные мнения. Одни авторы предлагают рассматривать это соглашение как договор купли-продажи документа, удостоверяющего одностороннее обязательство гаранта. См.: Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 18-19. Другие - вообще не признают соглашение гаранта и принципала сделкой, поскольку оно не отвечает требованиям ст. 153-154 ГК РФ. См.: Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004. С. 13.
*(198) См.: Пункт 3 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27.
*(199) См.: Пункт 1 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27.
*(200) См.: Пункт 2 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27; Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00//Вестник ВАС РФ. 2001. N 7; Постановление ФАС Московского округа от 13 ноября 2002 г. по делу N КГ-А40/7529-02.
*(201) См.: Постановления ФАС Московского округа от 17 августа 2000 г. по делам N КГ-А40/3575-00; КГ-А40/3525-00//Официально не опубликовано.
*(202) См.: Пункт 8 Информационного письма от 15 января 1998 г. N 27.
*(203) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 февраля 2000 г. по делу N А56-24256/99//Официально не опубликовано.
*(204) О других видах банковских гарантий, выделяемых в юридической литературе и банковской практике с использованием иных критериев, см.: Белов В.А. Поручительство: опыт теоретических конструкций и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 82; Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 250-253.
*(205) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 698-699.
*(206) См.: Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 1998. С. 17.
*(207) См.: Постановление ФАС Московского округа от 3 апреля 2002 г. по делу N КГ-А40/1778-02//Официально не опубликовано.
*(208) См.: Постановление ФАС Московского округа от 23 ноября 2000 г. по делу N КГ-А40/5320-00//Официально не опубликовано.
*(209) См.: Пункт 19 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14//Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.
*(210) Нечеткость формулировки п. 1 ст. 379 ГК РФ обусловила существование и иного мнения, согласно которому гарант обладает правом на заявление регрессного требования к принципалу во всех случаях независимо от содержания соглашения, послужившего основанием выдачи гарантии. Тем самым праву гаранта на регресс придается безусловный характер, ибо его отсутствие всегда будет свидетельствовать о законности неосновательного обогащения на стороне принципала, т.е. должника, не исполнившего основное обязательство. В этой связи соглашение гаранта и принципала должно предусматривать условие об объеме регрессных требований к принципалу, а не о наличии у гаранта права на их предъявление. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 481-482.
*(211) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.
*(212) См.: Статья 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О ведении в действие части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации"//СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.
*(213) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
*(214) Практику применения Закона об ипотеке см.: Информационное письмо ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.
*(215) СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448.
*(216) См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/Под. ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. С. 645.
*(217) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 сентября 2001 г. по делу N 2404//Официально не опубликовано.
*(218) Прежде всего это права на нематериальные блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство, имя и др.), непередаваемость которых прямо предусмотрена ст. 150 ГК РФ.
*(219) Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст. 446 ГПК РФ. В качестве примеров иного имущества, залог которого запрещен, можно привести культурные ценности, хранящиеся в муниципальных музеях, картинных галереях, архивах, библиотеках, иных государственных организациях культуры. См.: Статья 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре, утв. ВС РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-1//Ведомости РФ. 1992. N 46. Ст. 2615. Ограничивается возможность залога участков лесного фонда. См.: Статья 12 Лесного кодекса Российской Федерации от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ//СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610. Определенные ограничения установлены для залога драгоценных металлов. См.: Пункты 18, 25 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756//СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.
*(220) См.: Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г.; постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95.
*(221) См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 415; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. С. 85; Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 3-29.
*(222) Если имущество, выступающее предметом залога, принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, то его оценка должна производиться специальным лицом оценщиком, имеющим лицензию на оценочную деятельность. См.: Статья 8 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
*(223) См.: Пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26.
*(224) См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 мая 2003 г. по делу N А56-25885/02//Официально не опубликовано.
*(225) См.: Пункт 43 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(226) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2002 г. N 1925/00//Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.
*(227) См.: Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами"//Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
*(228) Договор об ипотеке в настоящее время не требует нотариального удостоверения. См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге) недвижимости"//Официально не опубликован.
*(229) См.: Пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26.
*(230) См.: Пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67.
*(231) Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ проданный в кредит товар с момента его передачи покупателю и до оплаты признается находящимся в залоге у продавца и обеспечивает исполнение покупателем обязанности по его оплате. В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или иной недвижимости получатель ренты приобретает право залога на это имущество в обеспечение исполнения обязательств со стороны плательщика.
*(232) См.: Пункт 46 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(233) См.: Постановление ФАС Московского округа от 27 декабря 2002 г. по делу N КГ-А41/8452-02//Официально не опубликовано.
*(234) См.: Пункт 47 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(235) См.: Пункт 12 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утв. ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90.
*(236) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.
*(237) См.: Пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26.
*(238) См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. N 1663/01, N 1663/01//Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
*(239) См.: Пункт 45 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(240) См.: Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 61 "Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства"//Вестник ВАС РФ. 2001. N 5.
*(241) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 504.
*(242) С изм. и доп., внесенными Указанием Банка России от 3 марта 2003 г. N 1256-У, зарегистрированным в Министерстве юстиции РФ 21 марта 2003 г., рег. N 4300//ВБР. 2002. N 74; 2003. N 17.
*(243) См.: ВБР. 2003. N 24 (676). С. 50.
*(244) См.: Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5//Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.
*(245) Подробный анализ существующих взглядов на данную проблему см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 372-275.
*(246) Цит. по кн.: Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. С. 1956.
*(247) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 387.
*(248) См.: Указание Банка России от 24 декабря 1997 г. N 95-У "Об особенностях проведения кредитными организациями (филиалами), другими клиентами Банка России платежей через расчетную сеть Банка России при передаче информации по каналам связи//ВБР. 1997. (91-92); Положение Банка России от 20 февраля 1998 г. N 18-П "О многорейсовой обработке платежей в Московском регионе"//ВБР. 1998. N 11; Временное положение Банка России от 10 февраля 1998 г. N 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельца счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями"//ВБР. 1998. N 10; Положение Банка России от 12 марта 1998 г. "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" в ред. Указания Банка России от 11 апреля 2000 г. N 774-У//ВБР. 1998. N 20; Бизнес и банк. 2000. N 23 (501).
*(249) Представление в банк указанной карточки предусмотрено п. 1.2 Инструкции Госбанка СССР от 30 октября 1986 г. N 28 "О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР".
*(250) См.: Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(251) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 1996 г. N 7289/95; от 17 декабря 1996 г. N 3125/96; от 25 февраля 1997 г. N 3103/96; от 18 марта 1997 г. N 3791/96 и др.
*(252) См.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности/Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 201; Новоселова Л.А., Ефимова Л.Г. Ответственность банков и их клиентуры за нарушение правил совершения расчетных операций//Государство и право. 1994. N 46; Чурин С. Правовая природа сделок по безналичному переводу денежных средств//Хозяйство и право. 1998. N 4. С. 52.
*(253) См.: Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(254) См.: Пункт 8 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(255) ВБР. 1998. N 11.
*(256) Письмо Банка России от 13 сентября 1999 г. N 271-Т "О порядке проведения расчетов по итогам биржевых торгов по долларам США на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (ЕТС)".
*(257) См.: Пункт 9 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5.
*(258) См.: Пункт 22 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.
*(259) Общество международных межбанковских финансовых телекоммуникаций (SWIFT).
*(260) Термин "инкассовое поручение" в российском банковском праве имеет два значения. Под инкассовым поручением понимают документ, содержащий поручение получателя средств (доверителя), адресованное банку-эмитенту, об инкассировании приложенных к поручению коммерческих и (или) финансовых документов. В таком значении понятие инкассового поручения используется в ГК РФ и международной банковской практике. Наряду с этим российское банковское право оперирует понятием "инкассовое поручение" для обозначения разновидности расчетного документа, используемого для взыскания платежа в бесспорном порядке.
*(261) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.
*(262) См.: Гражданское право: Учебник для юрид. вузов: В 2 т./Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М.: Юриздат, 1944. Т. 2. С. 184.
*(263) См.: Агарков М.М. Основы банкового права. С. 143.
*(264) Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. С. 114, 156-159.
*(265) См.: Пункт 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов".
*(266) См.: Пункт 6 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"//Вестник ВАС РФ. 1999. N 6.
*(267) См.: Письмо ВАС РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике"//Вестник ВАС РФ. 1993. N 6.
*(268) См.: Пункт 2 Указания Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями".
*(269) См.: Пункт 11 постановления пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(270) Такие выражения, как "в первую очередь", "срочно", "немедленно" и им подобные, не должны использоваться в связи с представлением или в отношении какого-либо периода, в течение которого документы должны быть приняты плательщиком или им должны быть предприняты какие-либо действия. Если такие выражения будут использованы, банки не обращают на это внимания (п. "б" ст. 5 УП 522).
*(271) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 181-185.
*(272) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39//Библиотека журнала Вестник ВАС РФ - Информационные письма Президиума ВАС РФ. Часть вторая. М., 2003. С. 63.
*(273) См.: Богачева С. Аккредитив как форма международных расчетов//Законодательство и экономика. 2002. N 1. С. 42.
*(274) Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов. Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39//Вестник ВАС РФ. 1999. N 4. С. 52.
*(275) См.: Шербина М.А. Аккредитив в международных расчетах: некоторые вопросы теории и практики//Журнал международного частного права. 1996. N 1-2 (11-12). С. 25.
*(276) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 245.; Агарков М.М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. С. 143.
*(277) Вексельному праву известны также переводно-простые векселя и векселя собственному приказу, однако в силу их малой распространенности о них не идет речь в данной главе.
*(278) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. С. 146.
*(279) См.: Барац С.М. Курс вексельного права. СПб., 1893. С. 490.
*(280) Абстрактность векселя не должна пониматься упрощенно: независимость векселя от основания его выдачи не означает, что такого основания вообще может не быть, кроме того, в ряде случаев основания выдачи векселя (и невыполнение возникших при этом общегражданских обязательств) могут сыграть роль вексельных возражений, дающих право отказаться от оплаты векселя. Однако данный вопрос не рассматривается в настоящей главе, поскольку выходит за рамки краткого пособия, его сложность приводит к целесообразности его рассмотрения в специальных исследованиях по вексельному праву.
*(281) Если документ недействителен как вексель, это еще не означает его недействительность как документа вообще: документ, признанный не имеющим вексельной силы, может иметь силу в качестве долговой расписки либо другого документа, подтверждающего наличие и содержание определенных обязательств между указанными в нем лицами.
*(282) Например, если речь идет о залоге векселя, то правильность совершения залогового (или иного) индоссамента будет определяться по нормам вексельного права, а правильность составления договора залога - по нормам ГК РФ.
*(283) Статьи 1, 77 Положения о векселе.
*(284) См.: Белов В.А. Вексельное право: Учебник. М., 2003. С. 92.
*(285) Данное выражение является не абсолютно корректным с точки зрения буквы вексельного права, однако практика допускает существование таких векселей, рассматривая их как выданные со сроком "по предъявлении" с указанием, что предъявление не может иметь места ранее указанной в векселе даты.
*(286) См.: Статья 2 Положения о векселе. При данных обстоятельствах место, обозначенное рядом с наименованием плательщика, считается и местом жительства (местом нахождения) плательщика.
*(287) См.: Пункт 23 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(288) См.: Гудков Ф.А. Вексель: дефекты формы. М., 2000. С. 68.
*(289) На данное правило следует обратить внимание в связи с имеющимися в практике российского вексельного оборота примерами выдачи "банковских" векселей, которые подлежат оплате "в любом филиале такого-то банка" такую фразу следует рассматривать как дефект формы векселя.
*(290) См.: Статьи 1, 75 Положения о векселе.
*(291) См. также: Белов В.А. Вексельное право: Учебник. С. 102.
*(292) Вексельное право исходит из того, что к форме векселя применяется право страны, на территории которой обязательства по векселю были приняты.
*(293) Например, если речь идет о физическом лице, то дата возникновения вексельного обязательства позволяет ответить на вопрос о его совершеннолетии (соответственно дееспособности), если речь идет о юридическом лице, то вексельная дата позволит ответить на вопрос о существовании (наличии государственной регистрации) данной организации в день подписания векселя, полномочиях в этот день лица, подписавшего данный в вексель в качестве представителя (генерального директора) данной организации и т.п.
*(294) Если речь идет о векселе со сроком платежа "во столько-то времени от составления".
*(295) В.А. Белов справедливо подчеркивает, что наличие печати может рассматриваться в качестве доказательства того факта, что подпись поставлена от имени юридического лица. Мы бы хотели в связи с этим отметить, что наличие печати на векселе увеличивает информативность документа, в то время как ее отсутствие не должно рассматриваться в качестве обстоятельства, лишающего документ вексельной силы. В то же время отсутствие печати на векселе может стать основанием для постановки вопроса о том, является ли индоссат документа держателем должным образом - насколько документ был лишен признаков иррегулярности, если он составлен не с полным соблюдением тех правил, которые имеют место в соответствии с обычаями делового оборота места составления векселя.
*(296) Фактически проблема ставилась более широко - поднимался вопрос не только о юридических последствиях отсутствия подписи главного бухгалтера на векселе, но и на других документах, в частности на кредитном договоре.
*(297) См.: Пункт 4 постановления ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(298) См.: Пункт 6 постановления ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(299) Г.Ф. Шершеневич, например, указывал по этому поводу, что индоссирование векселя аналогично выдаче нового простого векселя. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3. Вексельное право. Морское право. М., 2003.
*(300) Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1993. С. 72.
*(301) Единственно возможной формой передачи такого векселя является цессия, которая представляет собой соглашение о передаче векселя между лицом, передающим вексель (цедент), и лицом, принимающим вексель (цессионарий). В отличие от индоссамента, порождающего регрессную ответственность индоссанта, цессия не порождает регрессной ответственности цедента.
*(302) Выражение "собственник векселя" может оказаться не совсем корректным с точки зрения строго юридической, однако для целей данного пособия его использование для удобства изложения материала представляется вполне допустимым (прим. А. Вишневского).
*(303) См.: Статья 23 Положения о векселе.
*(304) См. там же.
*(305) См.: Статья 21 Положения о векселе.
*(306) См.: Статья 24 Положения о векселе.
*(307) См.: Статья 25 Положения о векселе.
*(308) См.: Статья 26 Положения о векселе.
*(309) См.: Статья 36 Положения о векселе.
*(310) См.: Статья 191 ГК РФ.
*(311) См.: Статья 73 Положения о векселе.
*(312) См.: Унифицированные правила по инкассо (с изм. и доп. 1995 г.).
*(313) Белов В.А. Практика вексельного права. М., 1998. С. 174.
*(314) См.: Статья 44 Положения о векселе.
*(315) См.: Статья 32 Положения о векселе.
*(316) См. там же.
*(317) То есть требования к авалисту за основного должника погашаются истечением трех лет с даты наступления срока платежа - именно такое правило установлено в отношении требований к основному должнику (ст. 70 Положения о векселе).
*(318) В отношении требований к регрессным должникам вексельное право устанавливает годичный срок вексельной давности, если требование предъявляется векселедержателем, и шестимесячный срок, если требование предъявляется другим регрессным должником, оплатившим вексель.
*(319) См.: Статья 31 Положения о векселе.
*(320) Подробный анализ такого рода договоров содержится в кн.: Белов В.А. Практика вексельного права. С. 197-198.
*(321) Недопустимость "залога собственных векселей" однозначно подтверждена судебной практикой: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договорах о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами"
*(322) См.: Статья 19 Положения о векселе.
*(323) В части, не противоречащей ГК РФ, до сих пор действует Положение о чеках, утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. По нашему мнению, данное Положение является нормативным актом, фактически утратившим силу, потому что его содержание "перекрыто" нормами ГК РФ (прим. О. Беляевой).
*(324) ВБР. 2003. N 24.
*(325) Аналогичные требования содержатся в п. 1.1.9, 4.3 Положения Банка России "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации".
*(326) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 5. Ст. 200.
*(327) Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте: Пункт 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. N 18//Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.
*(328) См.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 41.
*(329) См.: Добрынина Л.Ю. Некоторые аспекты гражданско-правового регулирования чековых отношений//Хозяйство и право. 1999. N 4. С. 49.
*(330) См.: Свядосц Ю.И. Ценные бумаги и оборотные документы//Гражданское и торговое право капиталистических государств/Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 207.
*(331) См.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 96.
*(332) Аналогичный подход принят в современной судебно-арбитражной практике. См., например: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.
*(333) Обзор практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле: Пункт 11 Информационного письма ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52//Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.
*(334) См.: Подпункты 5, 9 п. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании.
*(335) Указание Банка России от 9 июля 2003 г. N 1304-У "Об установлении размера обязательной продажи валютной выручки от экспорта товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности)"//ВБР. 2003. N 38.
*(336) См.: Пункт 1.1.20 Положения Банка России от 24 апреля 1996 г. N 39.
*(337) Толкование 10-дневного срока действительности чека в качестве обычая делового оборота полностью соответствует разъяснениям, изложенным в п. 4 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
*(338) Так, срок действия чеков "Кредитимпэкс Банка" составляет 20 дней при обращении в пределах СНГ и стран Балтии и 8 дней - при обращении на территории Российской Федерации. Эти сроки заимствованы из ст. 29 Единообразного закона о чеках 1931 г., который не может применяться на территории нашего государства, так как Россия не является участницей Женевских чековых конвенций 1931 г.
*(339) См.: Пункт 4 постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14.
*(340) См.: Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. Комментарий практики рассмотрения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 10.
*(341) В качестве исключения из общего правила о совпадении активной чековой и общегражданской правоспособности можно назвать законодательство Южной Кореи. В этом государстве широко используются банковские чеки, но при расчете ими на обратной стороне требуется указать номер паспорта, адрес и телефон в Корее, поэтому, если у гражданина нет вида на жительство, расчет чеками практически невозможен.
*(342) Интересно отметить, что согласно п. 5 Правил применения чеков на территории Республики Казахстан от 5 декабря 1998 г. помимо прочих реквизитов в чеке должны быть также указаны регистрационные номера налогоплательщиков - чекодателя и чекодержателя.
*(343) См.: Агарков М.М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. С. 128.
*(344) Характерна в этой связи формулировка п. 4.4 Положения Банка России от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в РФ", где говорится, что чек оплачивается обслуживающим чекодателя банком за счет денежных средств чекодателя, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков.
*(345) См.: Васильев Е.А. Чек//Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 420.
*(346) См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 151.
*(347) См.: Письмо Банка России от 10 июня 1992 г. "О выдаче чековых карточек"//Бизнес и банки. 1992. N 26.
*(348) Например, в рекламе чековой программы "Кредитимпэкс Банка" особо отмечается надежность чековых расчетов, поскольку чеки оплачиваются только их первоначальному держателю, т.е. являются именными.
*(349) Существует точка зрения, что термин "переводной" в отношении чеков служит неким родовым понятием, так как под ним подразумеваются и ордерные, и предъявительские чеки одновременно. См.: Медведев Д.А. Чек//Гражданское право: Учебник/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. С. 476; Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М., 2000. С. 255.
*(350) Существует точка зрения, что аваль является специальным случаем поручительства. См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия//Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 42.
*(351) В действующем законодательстве на этот счет существует несколько иная норма (хотя фактически она не имеет сейчас реального применения). Так, в соответствии со ст. 96 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (с послед. изм.) нотариус по месту нахождения плательщика принимает для предъявления к платежу чек, представленный по истечении десяти дней, если чек выписан на территории Российской Федерации.
*(352) РГ. 1993. 13 марта. Аналогичный порядок был предусмотрен в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР (утв. Приказом министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. N 01/16-01)//Закон. 1999. N 3. Данная инструкция отменена Приказом Минюста России от 26 апреля 1999 г. N 73, но никакого нормативного акта вместо нее до настоящего времени не принято.
*(353) Ранее в нашем законодательстве был установлен также общий пресекательный срок, с истечением которого погашались все права требования по чеку, он составлял три года со дня отказа плательщика оплатить чек. В настоящее время такой срок законодательством не установлен.
*(354) Классическим чеком, на наш взгляд, следует считать документ, выполняющий функции расчетного документа и ценной бумаги, обращение которого регламентировано ГК РФ.
*(355) Квазичеки от лат. quasi - как будто, мнимый, ненастоящий.
*(356) Суррогат (от лат. surrogatus - поставленный вместо другого, взамен) - заменитель, обладающий лишь некоторыми свойствами заменяемого предмета.
*(357) Указание Банка России от 14 ноября 2001 г. N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке"//ВБР. 2001. N 69.
*(358) РГ. 1991. 25 дек.; 1993. 13 окт.
*(359) СЗ РФ. 1995. N 23. Ст. 2171; 2000. N 23. Ст. 2347; 2002. N 30. Ст. 3017; 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5132.
*(360) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2381. В настоящее время утратил силу.
*(361) Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утв. Письмом Банка России от 4 октября 1993 г. N 18 (п. 4)//иЖ. 1993. N 42-43.
*(362) См.: Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом. М., 2004. С. 103.
*(363) С 1 января 2005 г. вступила в силу новая редакция Закона
*(364) Кодекс добросовестной банковской практики не является нормативным актом. Присоединившиеся лица обещают действовать честно и разумно во всех сделках с гражданами. Кодекс устанавливает минимальные стандарты добросовестности кредитных организаций. См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 261.
*(365) Устройствами эквайрера являются банкоматы, электронные терминалы, импринтеры и другие технические средства, предназначенные для совершения операций с использованием платежных карт.
*(366) См.: Майоров М. Платежные системы и платежные карты. М., 1999. С. 25.
*(367) См., подробнее: Клеченова Е.Г. Регулирование расчетов с использованием банковских карт//Законодательство и экономика. 2004. N 12.
*(368) См.: Спиранов И.А. Правовое регулирование операций с банковскими картами. М., 2000. С. 86.
*(369) См.: Фокин В., Ядыкин А. Ограничение юридической ответственности банка при незаконном использовании банковской карты третьими лицами//Хозяйство и право. N 9. С. 61.
*(370) Подробнее об органах валютного контроля см. _ 4 настоящей главы.
*(371) Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1994. N 3.
*(372) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.
*(373) Аутентичным текстом Устава МВФ является только текст на английском языке. См. например, сайт Международного валютного фонда: "www.imf.org".
*(374) РГ. 1996. N 93.
*(375) Бюллетень международных договоров. 1998. N 5.
*(376) Бюллетень международных договоров. 1995. N 11.
*(377) Бюллетень международных договоров. 1995. N 5.
*(378) ВБР. 1998. N 65.
*(379) Новоселов В.И. Правовые основы валютного регулирования и валютного контроля//Финансовое право: Учебник/Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 1997. С. 463.
*(380) Васильев Е.А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М., 1982. С. 132.
*(381) Эбке В. Международное валютное право/Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 1997. С. 19-20.
*(382) БВС. 2001. N 3.
*(383) Указанные разъяснения давались в период действия утратившего силу Закона РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле".
*(384) Чешир Дж., Норт П. Международное частное право/Пер. на рус. яз. М.: Прогресс, 1982. С. 217.
*(385) Там же.
*(386) Согласно п. 2 ст. 11 ч. I Налогового кодекса РФ "физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации - физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году".
*(387) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
*(388) СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3200.
*(389) В настоящее время таким уполномоченным органом в соответствии с постановлением Правительства РФ от 20 декабря 2004 г. N 813 является Служба внешней разведки РФ//СЗ РФ. 2004. N 52 (ч. 2). Ст. 5484.
*(390) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 194-196.
*(391) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 194-196.
*(392) Цит. по: Васильев Е.А. Валютно-финансовый кризис и международное право. М., 1982. С. 126.
*(393) Там же. С. 133.
*(394) РГ. 2001. N 236.
*(395) См.: Инструкция Банка России от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов", зарег. в Минюсте России 17 июня 2004 г. N 5854//ВБР. 2004. N 36.
*(396) См. подробнее: Официальный сайт ОЭСР: "www.oecd.org".
*(397) См. подробнее: Официальный сайт ФАТФ: "www1.oecd.org/fatf".
*(398) См. Инструкция Банка России от 30 марта 2004 г. N 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (в ред. от 26 ноября 2004 г.), зарег. в Минюсте России 29 апреля 2004 г. N 5779//ВБР. 2004. N 29.
*(399) СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4136.
*(400) Эбке. В. Международное валютное право. С. 36.
*(401) Здесь следует отметить не совсем корректный перевод термина "ссуда" Бюро переводов МВФ, так как в английском тексте используется слово loan, что означает "заем". Вместе с тем нужно принять во внимание, что перевод текста Устава на русский был подготовлен в августе 1994 г., т.е. до введения в действие ч. II ГК РФ, когда не существовало четкого законодательного разграничения таких видов обязательств, как договоры займа, кредита и ссуды, а термины "заем" и "ссуда" применялись как синонимы.
*(402) Зарег. в Минюсте России 8 апреля 2004 г. N 5730//ВБР. 2004. N 22.
*(403) ВБР. 2004. N 33.
*(404) РГ. 2004. N 219.
*(405) Подробнее о порядке представления документов и информации уполномоченным банкам см.: Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. N 117-И, зарег. в Минюсте России 17 июня 2004 г. N 5859//ВБР. 2004. N 36.
*(406) Подробнее см.: Инструкция Банка России от 15 июня 2004 г. N 117-И.