Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
PAGE 53
МВД РОССИИ
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
На правах рукописи
Немченко Станислав Борисович
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ СОГЛАШЕНИЯ О РАЗДЕЛЕ ПРОДУКЦИИ (СРП)
Специальность 12.00.03 –гражданское право; предпринимательское право; семейное право;
международное частное право.
ДИССЕРТАЦИЯ
на соискание ученой степени кандидата юридических наук
Научный руководитель:
доктор юридических наук,
профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации В. А. Мусин
Санкт-Петербург
2005
Оглавление
Введение…………………………………………………………………………3
Глава 1. Соглашение о разделе продукции (понятие и содержание).
§ 1. Понятие и правовая природа соглашения о разделе продукции……...11
§ 2. Соглашение о разделе продукции как договор подрядного типа……..53
§ 3. Порядок заключения соглашения о разделе продукции……………….72
§ 4. Условия соглашения о разделе продукции……………………..….…...97
Глава 2. Ответственность за нарушение соглашения о разделе продукции.
§ 1. Общие положения об ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции…………….………………………………………….….…126
§ 2. Условия ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции…………………………………………………………………….…137
§ 3. Объём ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции……………………………………………………………….……...171
Заключение……………………………………………………………………206
Список использованной литературы………………………………………213
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. С момента принятия первых законов, регулирующих иностранные инвестиции, законодательство РФ знало единственную форму привлечения иностранных инвестиций – корпоративную. Несмотря на то, что договорные формы инвестирования давно известны мировой практике, в нашей стране им не уделялось достаточно внимания.
В настоящее время правовое регулирование договорных форм инвестирования в РФ нашло своё отражение в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»1 (далее – Закон о СРП). Впервые в России гражданско-правовые отношения были распространены на минерально-сырьевую сферу, где введено параллельное существование двух режимов - публично-правового и гражданско-правового, и положен конец монополии разрешительной (лицензионной) системы недропользования, господствовавшей в стране. Принятие закона «О соглашениях о разделе продукции» является восстановлением преемственности договорной истории российского недропользования, возвращением к прерванной традиции российского горного права, основывавшегося на частно-правовых началах. Указанный закон является на сегодняшний день единственным нормативно-правовым актом, специально посвящённым регулированию договорной формы инвестирования и недропользования.
Соглашения о разделе продукции (СРП) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и являются договорами диагонального характера, получившие наименование государственного частного партнёрства (public-private partnerships).
Повышение внимания к договорным формам привлечения иностранных инвестиций в России в последнее время обусловлено, на наш взгляд, тем, что договор (соглашение) является надёжным и гибким средством закрепления отношений между инвесторами и государством. Только договор может предоставить сторонам наибольшие гарантии надлежащего исполнения принятых контрагентами обязательств, защиту от необоснованного нарушения прав сторон по договору, компенсацию убытков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.
Таким образом, наблюдается устойчивая тенденция перевода отношений разработчиков месторождений с государством из разрешительных в договорно-правовые. Благодаря закону «О соглашениях о разделе продукции» положение ст. 124 ГК РФ о возможности для государства выступать на равных началах с иными участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством, переведено в практическую плоскость, поскольку появился конкретный тип договоров со своим специфическим механизмом.
Поскольку соглашение о разделе продукции (далее - СРП) является относительно новой для нашей страны договорной формой регулирования отношений, то необходимо более полное изучение и использование огромного, накопленного мировым сообществом, опыта договорного сотрудничества в этой области. Только СРП, уравнивающее права и обязанности государства и инвесторов, способно создать гарантированно стабильные, взаимовыгодные условия недропользования.
Необходимо признать отставание современной юридической науки от практики законодательного и договорного регулирования отношений недропользования. Это требует активизации научных исследований в сфере правового регулирования недропользования на основе СРП.
Анализ работ, посвящённых соглашениям о разделе продукции, свидетельствует, что значительная их часть посвящена исследованию правовой природы и анализу условий указанных соглашений. И если некоторые юристы-исследователи в своих работах затрагивали вопросы деликтной ответственности, вытекающей из неправомерного причинения вреда инвесторами2, то вопросы ответственности за нарушение контрагентами своих обязательств по СРП ранее не исследовались в отечественной правовой науке. Во многом это объясняется тем, что вопросы правовой природы СРП и, соответственно, вида ответственности за его нарушение, являются дискуссионными.
Следовательно, проблема гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП объективно выдвигается наукой гражданского права на одно из первых мест. Интересы нормального функционирования рыночной экономики, защита прав и интересов не только инвесторов, но и государства в недропользовании требуют устранения неопределённости в разрешении вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Эти факторы обуславливают высокую научную и практическую актуальность данного диссертационного исследования.
Степень разработанности темы исследования. В российской юридической литературе СРП изучены и освещены недостаточно. В литературе было предпринято несколько попыток изучения СРП Н.Н. Вознесенской в сравнительно небольшой работе «Соглашения о разделе продукции в нефтедобыче», С.М. Богданчиковым и А.И. Перчиком в работе «Соглашения о разделе продукции (теория, практика, перспективы; право и экономика)», А.Ф. Шарифуллиной в своём исследовании «Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация», В.В. Крюковым в исследовании «Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП)», а также в исследовании В.Н. Кокина «Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации».
Что же касается правовых вопросов, связанных с гражданско-правовой ответственностью за нарушение соглашения о разделе продукции, о них в юридической литературе до сих пор ни одной работы опубликовано не было.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере правового регулирования гражданско-правовой ответственности контрагентов СРП.
Предметом исследования являются понятие СРП, формы его нарушения, понятие и институты гражданско-правовой ответственности и правовые нормы, регулирующие общественные отношения в сфере гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП.
Цель настоящего исследования состоит в проработке теоретических проблем гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, а также разработке и обосновании ряда теоретических выводов и практических рекомендаций по совершенствованию законодательства.
Обозначенная цель обусловила определение следующих задач:
Методологической основой диссертационного исследования является диалектический подход к рассматриваемой проблеме с использованием общих и частных методов научного познания: сравнительно-правового, формально-юридического, конкретно-исторического, логического, системного анализа. В процессе исследования использовались достижения наук гражданского, конституционного (государственного), административного, уголовного и других отраслей права. Изучен значительный объем общетеоретической и специальной литературы, связанной с объектом и предметом исследования.
Теоретической основой явились труды М.М. Агаркова, А.Г. Богатырева, С.М. Богданчикова, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Н.Н. Вознесенской, В.П. Грибанова, Л.В. Демина, Н.Г. Дорониной, Н.Д. Егорова, Я.О. Золоевой, О.С. Иоффе, Б.Д. Клюкина, В.Н. Кокина, А.А. Конопляника, С.И. Крупко, В.В. Крюкова, М.И. Кулагина, В.Н. Лисицы, М.Ф. Лукьяненко, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, В.П. Мозолина, В.Л. Ойгензихта, А.И. Перчика, Н.Л. Платоновой, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинского, К.К. Сенгурова, А.П. Сергеева, О.А. Символокова, С.А. Сосны, М.А. Субботина, Ю.К. Толстого, В.А. Хохлова, Т.В. Шадриной, А.Ф. Шарифуллиной, И.Ю. Юшкарева и других ученых.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно представляет собой первое комплексное диссертационное исследование, посвященное проблеме гражданско-правовой ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции (СРП), в котором исследованы понятие и правовая природа СРП, выявлено основание ответственности, определены и проанализированы условия и объем ответственности за нарушение СРП. На основе анализа современной юридической литературы, практики реализации этого правового института диссертантом предложены рекомендации по совершенствованию законодательства, в частности, по устранению пробелов в правовом регулировании гражданско-правовой ответственности контрагентов СРП.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:
1. СРП следует считать смешанным гражданско-правовым договором диагонального характера, в котором преобладают элементы подряда.
2. Аукцион на право заключения СРП должен проводиться в соответствии со ст. 447 – 449 ГК РФ с учетом особенностей законодательства о недропользовании, поэтому необходимо абзац первый п. 1 ст. 6 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» после слов «…проводимого в порядке, установленном…» дополнить следующим «…ст. 447 – 449 Гражданского Кодекса Российской Федерации с учетом особенностей законодательства о недропользовании».
3. Действующий Закон о СРП не закрепляет специальных норм, посвящённых основанию, условиям и объёму ответственности за нарушение СРП, поэтому стороны могут предусмотреть в СРП любые основания и формы ответственности, не противоречащие гражданскому законодательству.
4. За нарушение СРП должна наступать именно гражданско-правовая ответственность в соответствии с гражданским законодательством РФ, имеющая свою специфику. В первую очередь должны применяться нормы самого соглашения, которые не должны противоречить ГК РФ, далее в субсидиарном порядке нормы об ответственности за нарушение подрядных договоров, и в последнюю очередь, общие положения о гражданско-правовой ответственности, предусмотренные гл. 25 ГК РФ.
5. Для стороны, нарушившей СРП, как правило, характерно отсутствие вины в качестве условия ответственности. Стороны по СРП несут повышенную ответственность, аналогичную повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателей в гражданском обороте. Условиями ответственности за нарушение СРП являются убытки и причинная связь между нарушением договорного обязательства и наступившими убытками, за исключением случаев, когда ответственность за вину предусмотрена соглашением.
6. Объём ответственности за нарушение СРП определяется согласно принципу полного возмещения убытков. Убытки, согласно действующему гражданскому законодательству, причинённые нарушением СРП, должны быть возмещены полностью стороной, нарушившей условия СРП. Со стороны, нарушившей СРП, взыскиваются и реальный ущерб и упущенная выгода.
7. Следует закрепить не право, а обязанность государства отказаться от иммунитета в СРП, независимо от принадлежности инвесторов. Для этого ст. 23 Закона о СРП надлежит изложить в новой редакции и вместо слов «может быть предусмотрен» закрепить «должен быть предусмотрен».
Теоретическая и практическая значимость работы состоит в возможности использования содержащихся в ней выводов и предложений, в совершенствовании действующего законодательства в данной области и практики его применения. Основные положения и выводы, полученные по результатам исследования, могут быть использованы в качестве научно-методической базы при подготовке проектов законодательных и иных правовых актов по вопросам совершенствования института гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Результаты исследования могут быть взяты за основу при создании учебно-методических материалов. Теоретические положения диссертации могут найти применение в качестве методологической основы дальнейшей разработки данной проблемы.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Санкт-Петербургского университета МВД России, где проведено её рецензирование и обсуждение. Основные теоретические положения диссертации и практические рекомендации нашли отражение в докладах на научно-практических конференциях, семинарах и круглых столах, а также в публикациях, осуществленных автором в научных изданиях. Кроме того, результаты, полученные в процессе исследования, использовались в учебном процессе при чтении лекций и проведении групповых занятий по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право» в вузах Северо-Западного региона.
Структура диссертации определяется ее целью, задачами и состоит из введения, 2 глав, 7 параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Глава I. Соглашение о разделе продукции (понятие и содержание)
§ 1. Понятие и правовая природа соглашения о разделе продукции.
Отечественное законодательство, с момента принятия первых законов, регулирующих иностранные инвестиции, знало единственную форму привлечения иностранных инвестиций – корпоративную3. Она подразумевала под собой создание на территории РФ юридических лиц: совместных предприятий, совместных предприятий полностью принадлежащих иностранным инвесторам, так называемых «стопроцентников», либо создание филиалов и представительств. Договорным формам инвестирования не уделялось достаточно внимания. Им была посвящена лишь одна норма – ст. 40 «Концессионные договоры» в Законе РСФСР от 4.07.91 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР»4. В данный момент концессионные договоры не заключаются5. Как известно, Федеральный закон «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами», внесённый в Государственную Думу РФ в начале 90-х годов, в 1996 году был принят только в первом чтении. Рассмотрение во втором чтении состоялось более чем через пять лет, после чего в декабре 2001 г. закон направлен на доработку.
Вновь принятый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях»6 лишь декларирует возможность принятия использования договорных форм осуществления иностранных инвестиций на территории России. Это, в свою очередь, негативно отразилось на российском предпринимателе, для которого оказалась закрытой возможность использования иностранных инвестиций во множестве ситуаций, не связанных с созданием правосубъектной организации, а также явилось препятствием к привлечению иностранных инвестиций в российскую экономику, поскольку иностранные участники договоров на практике не всегда признавались иностранными инвесторами, следовательно, лишались правовой защиты7.
Договорные формы инвестирования давно известны мировой практике. На основе концессионных соглашений (concession agreement) в недропользованиии в середине 80-х годов строились отношения более чем в 120 странах, среди которых можно назвать государства Европы (Великобритания, Норвегия, Франция, Италия и др.), Америки (США, Канада и др.), Африки (Алжир, Тунис, Ливия, Нигерия, Камерун, Габон, Сомали, Мадагаскар и др.), Азии (Турция, Пакистан, Тайланд и др.) и Океании (Австралия и Папуа-Новая Гвинея)8. Взаимоотношения государства с инвесторами исторически имеют такую правовую форму как концессионные соглашения. Первые массовые концессии известны с 1901 года (заключённое между Персией и W.K. Darcy), а первые СРП появились лишь в 60-х годах в Индонезии. За долгое сорокалетние использование СРП, было накоплено достаточно опыта регулирования подобных отношений.
Как уже отмечалось, в настоящее время правовое регулирование договорных форм инвестирования в РФ нашло своё отражение в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»9.
Закон о СРП устанавливает основы инвестиционного процесса в недропользовании и является на сегодняшний день одним из самых прогрессивных законов. Как справедливо отмечает Н.Н. Вознесенская, Закон о СРП обеспечил потенциальным инвесторам наибольшую правовую стабильность, защищённость и налоговую благоприятность10. Авторы солидарны во мнении, что принятие Закона о СРП – это ещё и восстановление преемственности договорной истории российского недропользования, возвращение к прерванной традиции российского горного права, основывавшегося на частно-правовых началах11.
СРП стали неотъемлемым инструментом реализации нового экономического феномена, который получил наименование государственного частного партнёрства (public-private partnerships)12.
Важность и прогрессивность принятия Закона о СРП, на наш взгляд, заключается в следующем:
Принятие Закона о СРП потребовало внесения многочисленных изменений в другие нормативно-правовые акты. В течение нескольких лет проводилась большая работа по внесении существенных изменений в Закон РФ «О недрах»13 (Далее – Закон о недрах), Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»14, изменения в Федеральный закон «О континентальном шельфе Российской Федерации»15, Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР»16, Закон РФ «О таможенном тарифе»17, Закон РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»18, часть вторую Налогового кодекса РФ19, внесены дополнения в Таможенный кодекс РФ20, а также внесения изменений и в некоторые другие нормативные акты.
Необходимо отметить, что Закон о СРП на сегодняшний день – единственный нормативно-правовой акт, специально посвящённый регулированию договорной формы инвестирования и недропользования. Больше ни законодательство об иностранных инвестициях ни законодательство о недропользовании специальных правовых норм, посвящённых этому вопросу, не содержит.
В программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы) отмечается, что привлечение иностранных инвестиций является перспективным источником финансирования инвестиционных потребностей России. И важнейшим инструментом государственной инвестиционной политики станет использование различных режимов недропользования, в том числе и СРП21.
Однако по прошествии десятилетнего периода принятия Закона о СРП Россия не может похвастаться большим количеством заключённых СРП. Инвесторы не спешат вкладывать собственные средства в экономику страны на условиях соглашения. На данный момент заключено четыре соглашения:
Необходимо указать, что СРП по Самотлорскому проекту, подписанное ещё в конце 1999 г. - единственное соглашение, заключенное в России в соответствии с Законом о СРП.
Причём фактически, работы ведутся только по первым трём соглашения, подписанным до принятия Закона о СРП, причём СРП «Харьяга» находится в начальной стадии развития и не является в настоящий момент показательным23. Что касается СРП по Самотлорскому месторождению, то оно заморожено до уточнения всех юридических формальностей24. Такая же участь постигла соглашение по проекту «Сахалин - 3». Конкурс был проведен еще в 1993 г., и с тех пор его победитель ждет, когда в России появятся все необходимые для заключения соглашения документы25.
Соглашения о разделе продукции (production sharing agreements) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и характерны для тех стран, где государство сохраняет право собственности на недра. Международная нефтяная компания получает права собственника лишь на ту часть добытых ресурсов, которая получена ею в результате раздела продукции.
Посредством СРП привлекаются большие капиталовложения в развитие нефтегазовой отрасли. Здесь следует указать на то, что Федеральный закон от 9.07.99 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - ФЗИИ) в перечне прямых иностранных инвестиций, содержащемся в ст. 2, кроме финансовой аренды (лизинга) оборудования, не содержит указания на какие-либо иные договорные формы инвестирования.
Как справедливо указала Т.В. Шадрина, отчасти пробел в регулировании договорных форм осуществления иностранных инвестиций восполняется положениями ст. 8 Федерального закона от 25.02.99 г. № 39 «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений»26 (Далее - Закон об инвестиционной деятельности), о том, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ27.
Таким образом, ни один из действующих в России инвестиционных законов не регулирует договорных отношений с инвесторами. Оба закона формулируют общие принципы и основные положения инвестиционной деятельности в России и в этом смысле, наряду с ГК РФ, могут рассматриваться в качестве инвестиционной законодательной основы отношений, связанных с СРП.
Такая позиция законодателя, по нашему мнению, выглядит весьма странно.
В печати неоднократно звучала острая критика СРП, как недостаточно выгодных для нашей страны28 и оказывающих негативное влияние на все сферы деятельности государства и общества: снижает доходы государства от проданных лицензий, ограничивает возможность роста капитализации российских компаний, снижает возможности накоплений в рамках пенсионной системы, подрывает энергетическую безопасность страны, существенно снижает возможности инвестиций в Россию и, наконец, провоцирует коррупцию в органах власти, создавая преференции отдельным инвесторам29.
Не будем вдаваться в дискуссию по поводу целесообразности применения СРП в России, поскольку, во-первых, это не является тематикой нашего исследования, во-вторых, это можно проверить только практикой, а её пока нет. Нельзя ссылаться на опыт разработки Сахалинского шельфа, поскольку эти соглашения были подписаны ещё до принятия Закона о СРП и в них содержались ряд допущенных ошибок30.
Однако заметим, что по одному только проекту «Сахалин - 1» на первой стадии его осуществления запланировано освоить 4 миллиарда долларов, а в целом по проекту - 12 миллиардов долларов. В качестве дохода за весь период проект должен принести государству 35-40 миллиардов долларов. В результате осуществления контракта будут созданы тысячи новых рабочих мест, проведен газопровод в Японию и Юго-Восточную Азию, расширятся российско-американские отношения, резко возрастет энергоснабжение российского Дальнего Востока, будет развиваться инфраструктура - дороги, мосты, аэропорты и так далее.
Сумма контрактов по проекту, присужденных на основе проведенных тендеров российским компаниям, ещё на 2002 год превысила 1,3 миллиарда долларов31. Согласно отчёту Счётной палаты РФ по состоянию на 1 сентября 2003 г. доходы Росийской Федерации от реализации проектов «Сахалин - 1» и «Сахалин - 2», в том числе платежи за пользование недрами (роялти), бонусы при подписании соглашения и налоговые платежи составили 432 миллиона долларов США. Эффект для государства за весь период действия этих двух проектов планируется порядка 120 миллиардов долларов США32. Таким образом, положительное воздействие СРП на экономику нашей страны очевидно.
Перейдём непосредственно к изучению подобного рода соглашений.
Определение правовой природы СРП - есть важный шаг в изучении этого типа соглашений в целях более точного их правопонимания, установления договорных прав и обязанностей, условий и объёма ответственности в случае нарушения условий соглашения контрагентами.
Вопрос о правовой природе СРП, как впрочем и многие другие вопросы в цивилистике, является дискуссионным по сей день и вызывает многочисленные споры. Это обусловлено присутствием иностранного элемента в договоре и спецификой диагональных отношений между сторонами. В одном исследователи единодушны, что СРП является инвестиционным соглашением, договорной формой привлечения иностранных инвестиций. Как отмечает А.Ф. Шарифуллина, СРП обладают всеми специфическими чертами, свойственными инвестиционным соглашениям33. Поэтому для того, чтобы выявить правовую природу СРП, по нашему мнению, необходимо начать с уточнения категории самих инвестиционных соглашений. Не углубляясь в дискуссию об их правовой природе, затронем также вопрос о понятии инвестиционного соглашения. Мы считаем, что это необходимо в целях более полной характеристики СРП для выявления его двойственной природы.
Закон о СРП является правовым актом, который в основном предназначен для регулирования отношений с участием иностранных лиц34. Поскольку контрагентами по СРП в основном являются иностранные инвесторы, то именно в этой плоскости следует рассматривать подобные инвестиционные соглашения: привлекающие иностранные инвестиции и заключаемые с иностранными инвесторами (иностранными лицами).
Инвестиционные соглашения, к которым относиться и СРП, являются одним из важнейших институтов международного экономического сотрудничества, и как показывает мировая практика, наиболее эффективной и обоюдовыгодной формой осуществления иностранных инвестиций в сферу разработки и добычи минерального сырья35.
Однако самой категории «инвестиционное соглашение» не даётся однозначной трактовки в отечественной и зарубежной правовой литературе.
В частности, в одной из первых работ, посвящённых иностранным инвестициям, А.Г. Богатырёва была дана дефиниция инвестиционного соглашения – как средства индивидуализации и конкретизации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом36. Причём автор рассматривал инвестиционные соглашения в качестве института международного частного права, регулирующего конкретные правоотношения между государствами, принимающими инвестиции, и частными иностранными инвеститорами.
М.И. Кулагин определял инвестиционное соглашение как договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства37.
Многие исследователи относят инвестиционные соглашения к административным контрактам и международным экономическим концессиям, представляющих собой два типа инвестиционных соглашений, соответствующих правовым системам стран «общего права» и стран «цивильного (континентального) права»38.
Если мы обратимся к ФЗИИ, то увидим, что он не только не даёт определения инвестиционным соглашениям, но и практически не затрагивает их. Единственное, что согласно ст. 23 ФЗИИ, Правительство РФ наделено правомочиями контроля за подготовкой и заключением инвестиционных соглашений с иностранными инвесторами о реализации ими крупномасштабных инвестиционных проектов. Больше упоминания об инвестиционных соглашений в ФЗИИ не содержится.
Не будем вдаваться в изучение причин рассмотрения отечественными правоведами инвестиционных соглашений как заключаемых иностранными инвесторами только с государством, отметим, что внимательный анализ положений Сеульской конвенции позволяет сделать ряд интересных выводов. Конвенция относит к «договорным прямым инвестициям» (contractual direct investments): договоры о разделе продукции; договоры о разделе прибыли; договоры о доверительном управлении предприятием; договоры франчайзинга; лицензионные договоры; договоры подряда на строительство «под ключ»; договоры операционного лизинга; другие формы инвестиций, не связанные с долевым участием в капитале, при которых вознаграждение стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного договора исполнение, существенно зависит от эффективности осуществления инвестиционного проекта, если Президент МИГА даст соответствующую рекомендацию и Совет Директоров ее одобрит. Следовательно, Конвенция понимает инвестиционные соглашения чрезвычайно широко и не даёт их исчерпывающего перечня, к тому же определяя инвестиции лишь применительно к гарантированию их. Анализ показывает, что общепризнанного международно-правового определения понятия инвестиций не существует, и дать соответствующее строго правовое определение сегодня вряд ли возможно, поскольку в конечном итоге каждое государство в отсутствие единого универсального международно-правового акта вольно законодательно определять как понятие инвестиции вообще, так и понятие иностранной инвестиции в частности39.
После проведённого автором тщательного анализа нормативно-правовых актов, проектов федеральных законов и юридической литературы в этой области, был сделан вывод, что под «инвестиционными соглашениями» в самом широком смысле понимаются:
Таким образом, видно, что категория «инвестиционное соглашение» понимается довольно широко - как соглашение регулирующие инвестиции, и находиться в нескольких плоскостях: международной публично-правовой, международной частноправовой и национальной частноправовой.
По нашему мнению, для выявления их сущности необходимо выделить инвестиционные соглашения из большого массива сделок и международных договоров.
Сложность заключается в следующем: во-первых, инвестиционные соглашения, в широком смысле, как соглашения по поводу инвестиций, заключаются иностранными инвесторами, как с государством, так и частными лицами, во-вторых, соглашения заключаются по поводу такого сложного и неоднозначного предмета, как инвестиции. Инвестицией могут быть практически все объекты гражданских прав, поэтому договорами, опосредующими инвестирование, то есть инвестиционными соглашениями, является большинство договоров, входящих в огромный массив гражданско-правовых договоров как закреплённых гражданским законодательством, так и нет. Отношения по схеме «государство – иностранный инвестор» лежат в частно-правовой и публично-правовой сфере, поэтому могут опосредоваться нормами частного и публично права через заключение договоров гражданско-правового характера, выдачей лицензий и заключение лицензионных соглашений, а также заключение, так называемых, соглашений о гарантиях (напр. соглашения об уменьшении в два раза ставок ввозных таможенных пошлин). Отношения «иностранный инвестор – частное лицо» опосредуются нормами частного права через заключение всего массива гражданско-правовых договоров.
В этом и есть сложность определения категории «инвестиционное соглашение», так как из всего комплекса подобных соглашений затруднительно вычленить какие-либо их специфические отличительные черты. Проблема решается относительно легко, когда мы определим, что следует понимать под инвестиционными соглашениями.
Инвестиционные соглашения как международно-правовые договоры – это многочисленные двухсторонние соглашения между государствами о поощрении и защите капиталовложений, которые Россия заключила более чем с 54 государствами и ратифицировала из них около 36 договоров49. Юридически корректно их называть соглашениями о поощрении и защите инвестиций. Поскольку даже в тексте подобных соглашений предлагаются дефиниции категории «инвестиционного соглашения», под которым понимается именно договор между частным инвестором и государством, а не договор между государствами50.
Что касается соглашений, заключаемых иностранными инвесторами с частными лицами, то никакого особого правового регулирования подобные сделки не имеют. П. 1 ст. 4 ФЗИИ закрепил за иностранными инвесторами национальный режим деятельности, поэтому они имеют такие же права, как и отечественные инвесторы: заключают договоры купли-продажи, подряда, участвуют в создании российских юридических лиц и т.д. В том случае, если иностранный инвестор выступает в коммерческом обороте наравне с российскими юридическими лицами, то невозможно выделить каких-либо существенных характеристик, свойственных его деятельности51. Кроме того, исходя из крайне неудачного, на наш взгляд, определения иностранных инвестиций, содержащегося в ст. 2 ФЗИИ, как вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ, мы будем вынуждены все сделки, заключённые по поводу инвестиций, признавать инвестиционными соглашениями. Например, обычная купля-продажа осуществлённая лицом, подпадающим под категорию иностранного инвестора. Кроме того, в результате приобретения соответствующим лицом отдельного здания или даже целого производственного комплекса российская экономика не получает какого-либо экономического выигрыша. Такое действие означает лишь переход от одного лица к другому права собственности на конкретный объект, что само по себе не влечет приращения капитала в экономике государства. С точки зрения практики предпринимательских отношений также нет оснований утверждать, что покупатель во всех случаях приобретает объект с целью дальнейшего развития производства, создания рабочих мест и пр., а не для устранения или ослабления в лице продавца своего конкурента на российском или мировом рынках. Как известно, подобные примеры отнюдь не редки52. За рубежом обычная купля-продажа не рассматривается в качестве инвестиции, только затраты на вновь созданные или добытые блага53. Всё это создаёт дополнительную путаницу в вычленении непосредственно инвестиционных соглашений. Поскольку заключение договоров между иностранными инвесторами и частными лицами РФ происходит в рамках общих гражданско-правовых положений о договоре и не характеризует специфику правового регулирования деятельности иностранного инвестора, целесообразно не считать их инвестиционными соглашениями. Поэтому этот аспект не будет далее исследоваться автором.
Определённую специфику приобретают инвестиционные соглашения, заключаемы иностранным инвестором с государством. Среди подобных соглашений, на наш взгляд, можно выделить следующие: концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения о гарантиях54.
Специфика подобных соглашений в том, что они имеют диагональный характер, то есть заключаются с неравными по статусу субъектами: государством, обладающим суверенитетом и частным лицом – инвестором.
Интересную схожую позицию по этому вопросу занял В.Н. Лисица. Соглашения, заключаемые иностранным частным лицом с государством, учёный обозначил как международные инвестиционные соглашения, причислив к ним концессионный договор, СРП и соглашения о предоставлении услуг (с риском и без риска). По его мнению, под международным инвестиционным соглашением следует понимать договор, заключаемый между государством и частным иностранным лицом на определенный срок по поводу осуществления капиталовложений (инвестиций) на территории данного государства. В соответствии с этим соглашением государство предоставляет инвестору на возмездной и срочной основе исключительное право на осуществление видов деятельности, предоставление которого находится в компетенции государства, и пользование объектами, находящимися в государственной (муниципальной) собственности, а инвестор обязуется осуществлять инвестиционную деятельность за свой счет и на свой риск55. Продолжая логику учёного, можно предположить, что существуют инвестиционные соглашения, заключаемые и отечественными инвесторами. В таком случае, их следует называть «национальными» инвестиционными соглашениями.
Аналогичной точки зрения придерживаются С.А. Сосна и М.А. Субботин, отмечая, что инвестиционные договоры (инвестиционные соглашения) в качестве обобщающего термина - это договоры государства с негосударственным инвестором56.
Поэтому непосредственно под инвестиционными соглашениями, разновидностью которых является и СРП, по нашему мнению, следует понимать соглашения, заключаемые иностранным инвестором с государством. Причём только в том случае, если подобное соглашение устанавливает специальный правовой режим деятельности инвестора, предусматривает дополнительные льготы, преференции, изъятия для данного конкретного инвестора (по сравнению с общей массой других инвесторов)57.
Можно предположить, что определённая трудность в правопонимании СРП лежит в том, что подобное соглашение имеет двойственную природу. С одной стороны – это инвестиционное соглашение, договорная форма привлечения иностранных инвестиций, регулируемая законодательством об иностранных инвестициях. С другой – это договорная форма недропользования, регулируемая законодательством о недропользовании.
Такая неоднозначность СРП была отмечена правоведами58. По мнению А.А. Конопляника, инвестиционные проекты в сфере недропользования являются объектами правового регулирования со стороны не какого-то одного конкретного закона, а целой совокупности российских законодательных актов (далеко не всегда находящихся в полном соответствии друг с другом)59. Причём Н.Г. Доронина отмечала, что подобные договоры связаны в большей степени с инвестиционным законодательством, а не с законодательством о недропользовании, независимо от того, что область добычи и является основной сферой приложения СРП60. Но, на наш взгляд, изучение СРП с позиций законодательства о недропользовании не менее важно, поскольку использование подобных договоров в сфере добычи определённо накладывает на договоры свой отпечаток. Поэтому при изучении СРП следует учитывать его направленность, как инвестиционного соглашения на осуществление капитальных вложений.
Правовой дуализм СРП определил и два направления исследований. Многие учёные рассматривают СРП в качестве инвестиционного соглашения, другие в контексте отношений природопользования. Но одновременно объединяющим началом этих двух форм и моментами, определяющими неоднозначность их правопонимания, является:
К тому же правовая природа СРП абсолютно не меняется, независимо от того, с какой точки зрения их рассматривать – как инвестиционное соглашение или как договор недропользования. Просто, на наш взгляд, эти два подхода отражают две стороны одного явления.
Но вывод о том, что СРП, являясь инвестиционным соглашением, подлежит регулированию также и инвестиционным законодательством - весьма значительный, поскольку общеправовой основой системы российского законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность как имущественные отношения равноправных сторон, является гражданское законодательство62. В свою очередь, основой для возникновения правоотношений сторон является договор, о чем, в частности, указывается в ст. 8 Закона об инвестиционной деятельности: «Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ».
И поскольку инвестиционное законодательство скорее призвано регулировать гражданско-договорные отношения субъектов инвестиционной деятельности, а недропользовательское основано на вертикальных, административно-властных отношениях63, то это и вызывает сложность в правопонимании или определении правовой природы СРП.
Более досконально в контексте диссертационной тематики, по нашему мнению, следует исследовать СРП не как инвестиционное соглашение, регулируемое частно-правовыми нормами, а как договор недропользования, лежащий в сфере публично-правовых отношений. Здесь принципиально важными являются два вопроса: во-первых, правовая природа подобных соглашений, во-вторых, к какому типу договоров их можно отнести. Поэтому далее мы гораздо больше внимания уделим изучению правовой природы СРП, поскольку изучение данного спорного вопроса во многом предопределяет наше дальнейшее исследование.
СРП как договорная форма недропользования.
В мировой практике недропользования СРП относят к сервисным соглашениям. Под сервисным соглашением понимается соглашение между государственной стороной и частной нефтяной компанией, согласно которому нефтяная компания обязуется, действуя в качестве исполнителя, выполнять работы по поиску и разработке месторождений углеводородов и оказывать соответствующие технические, финансовые и управленческие услуги, а государственная сторона (заказчик) принимает на себя обязательство по возмещению расходов компании (исполнителя) и выплате ей обусловленного вознаграждения64.
Выделяют следующие основные отличительные черты сервисных соглашений:
Сервисные соглашения подразделяются на два вида: соглашения с риском и соглашения без риска. СРП является сервисным соглашением с риском и выделяется в отдельную категорию в связи с тем, что выплата возмещения и вознаграждения инвесторам производиться в виде части добытого сырья. Натуральная форма возмещения затрат и вознаграждения инвестора, получающих в результате раздела продукции часть добытых ресурсов – является определяющим признаком СРП65.
СРП, как и всякая рецепция иностранного законодательства, приживается в отечественном праве с некоторыми заметными отличиями, обрастает специфическими конструкциями и элементами, которые иногда в корне меняют сущность самой рецепции66. В данном контексте вызывает удивление, что в отечественном СРП встречаются и положения об обязанности компании уплаты в натуральной форме роялти. Это вряд ли может быть признано юридически оправданным, поскольку неясно на каком основании компания, не имеющая права собственности на добытое сырье, обязана выплачивать роялти67. К тому же выгодно отличает российские СРП и то, что они заключаются инвестором непосредственно с государством, которое не участвует через государственную нефтяную компанию в совместной с инвестором деятельности, что характерно для мировой практики.
Российскому законодательству свойственно отсутствие терминологической определённости в том, что касается концессионных соглашений. Причём традиционно в мировой практике недропользования используются две основные договорные формы, к которым относятся концессионные и сервисные соглашения. Категория сервисные соглашения используется в качестве родового понятия, включающего СРП и сервисные соглашения с риском и без риска68. Логика законодателя в данном случае не совсем понятна, поскольку он решил включить категорию сервисные соглашения в понятие концессионных договоров69. Что не совсем верно и порождено, скорей всего, недостаточным вниманием законодателя к юридической сущности применяемых им понятий.
Вполне оправданы, по нашему мнению, высказывания западных экспертов, что российская модель СРП с учетом структуры платежей, которая представлена в Законе о СРП, объединяет элементы соглашения концессионного типа («контракт на основе налогов и роялти») с классической моделью соглашения на основе распределения продукции, где все налоги, кроме подоходного, заменяются увеличением доли государства. Отстаивать свои интересы иностранные инвесторы намерены при переговорах с государством, поскольку российская модель для них менее выгодна70.
В основу отечественного СРП легла «индонезийская» модель соглашения. Своим названием она обязана тем, что начало использования подобных моделей положили СРП в Индонезии. Согласно «индонезийской» модели раздел добытой нефти происходит после вычета издержек (компенсации) инвестора. Подобная модель с успехом действует во многих странах мира. Вторая «перуанская» модель предусматривает прямой раздел добытой продукции.
Заметим, что Россия восприняла «индонезийскую» модель с одним исключением – в Индонезии роялти не взимаются, а в России предусмотрены.
Ещё раз напомним, что СРП не является концессией. По своей природе подобные соглашения ближе ко второму виду соглашений, существующих в мировой практике в сфере добычи нефти - к контрактам, так называемым подрядным соглашениям. На эту особенность неоднократно указывали отечественные и зарубежные авторы71. Односторонний властный акт государства как источник возникновения всех видов концессионных правоотношений – есть универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии, несомненный знак её принадлежности к концессионному семейству72.
Кроме того, отличие СРП от концессионных договоров состоит не в предмете и субъектном составе договора, поскольку эти элементы практически совпадают, а в правовом режиме добытой продукции и связанным с ней режимом налогообложения. В договоре концессии инвестор обладает правом собственности на добытую продукцию, а в СРП добытая продукция принадлежит на праве общей долевой собственности инвестору и государству. Раздел продукции заменяет взимание всех налогов, сборов, акцизов и иных обязательных платежей, кроме налога на прибыль и платежей за пользование недрами (бонусы, ренталс, роялти).
Аналогично Закон о СРП не освобождает инвестора от налогов и не даёт им налоговых льгот. Происходит замена налогов частью полученной продукции инвестора. Как отмечает С.А. Сосна, Закон о СРП создаёт альтернативную налоговой систему расчётов инвестора с государством, выгодную обеим сторонам73. А прибыльная продукция, подлежащая разделу – это признак, присущий российской модели СРП, её фирменный знак74.
СРП является центральным институтом Закона о СРП. Согласно п.1 ст.2 Закона, СРП – это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о СРП.
Как подчёркивает С.А. Сосна, определение СРП очень ёмко и может рассматриваться в нескольких аспектах. Учёный, анализируя это определение, указывает, что в несколько сокращённом и упрощённом виде оно выглядит следующим образом. СРП является договором, согласно которому Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья. Такая формулировка означает, что государство временно передаёт, уступает инвестору принадлежащие ему исключительные права, получая взамен обязательства инвестора по такому использованию75.
Согласно определению, государство, в соответствии с Законом, согласилось принять на себя договорные обязательства и нести гражданско-правовую ответственность в случае нарушения принятых на себя обязательств.
Н.Н. Вознесенская отмечает, что суть соглашения сводится к тому, что инвестор за свой счёт и на свой риск проводит разведку, производит добычу минерального сырья на определённом участке. Произведённая продукция подлежит разделу между государством и инвестором в определённой пропорции согласно условиям заключённого между ними соглашения. Закон о СРП предусматривает лишь схему раздела, а конкретное заполнение этой схемы определяется сторонами76.
В.Н. Лисица выработал своё оригинальное определение СРП. СРП - это разновидность международного инвестиционного соглашения, при котором инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, остальная продукция поступает в государственную собственность, а также применяется специальный налоговый режим для инвесторов, т.е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции77.
Подобное определение не отвечает приёмам и стилю традиционных гражданских договоров по ГК РФ, но наиболее полно отражает основные признаки и особенности СРП.
Необходимо добавить, что предоставляемое инвестору право имеет срочный и возмездный характер.
Исключительно право пользования отличается от простого права жёстким условием, согласно которому в границах участка в течение срока действия договора никакие третьи лица не могут осуществлять деятельность, право на которую принадлежит исключительно инвестору.
По мнению С.А. Сосны в некоторых случаях в недропользовании следует предоставлять не исключительное, а простое право пользования. Исключительного право пользования следует предоставлять в двух случаях, во-первых, когда инвестору предоставляется право на добычу сырья, во-вторых, когда инвестору предоставляется право на проведение полного цикла основных пользовательских операций, начиная с предварительных поисково-исследовательских операций и завершая добычей78.
Важность изучения правовой природы СРП, в контексте нашего исследования, состоит в наступлении тех либо иных определённых правовых последствий неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательств по соглашению. То есть решения вопроса о наступлении публичной или частно-правовой ответственности.
Как известно, вопрос определения правовой природы СРП вовлёк в научную дискуссию большое число ученых, и дал толчок в развитии науки инвестиционного права и права недропользования. Несмотря на то, что понятие и условия соглашения сформулированы в Законе о СРП, среди ученых юристов до сих пор нет единства мнений о его правовой природе.
Дискуссии вокруг СРП во многом определяются также новизной и объективной противоречивостью самой экономико-правовой формы рассматриваемого договора. Это новый вид договора для отечественного законодательства, такие виды договоров не содержаться в гражданском либо ином законодательстве. Они необычны по своему содержанию и субъектному составу. Поэтому и дискуссии о правовой природе СРП развернулись ещё до принятия Закона о СРП.
Среди исследователей, занимавшихся изучением данной проблематики, уже сложилось своё видение правовой природы и инвестиционных соглашений вообще и соглашений о разделе продукции в частности. СРП как инвестиционное соглашение и как договор недропользования объединяет одна общая черта – это договор частного лица с государством. В связи с этим, традиционно, дискуссия разворачивается по вопросу отнесения подобных соглашений к сфере либо административного права, либо гражданского, либо к своеобразному комплексному (гибридному) институту, соединяющим в себе административно-властные и цивилистические элементы.
Ряд учёных рассматривают подобные соглашения как принадлежащие не национальному частному праву, а праву международному – то есть как международный договор. В основном такой позиции придерживаются некоторые английские и американские авторы79. В российской правовой доктрине подобные точки зрения широкого распространения не приобрели, и в отечественной литературе такой подход вызвал достаточно широкую волну критики80. Поэтому в нашем исследовании мы не будем останавливаться на этих достаточно изученных вопросах.
СРП – как публично-правовой договор.
Ряд учёных придерживаются взглядов на СРП как на публичный договор81.
Одной из концептуальных работ в области публично-правовых договоров является монография А.В. Дёмина. Учёный отмечает, что отличие административного договора от гражданского договора состоит в том, что в административном договоре государство выступает именно как компетентный орган государственной власти, реализующий управленческие функции и наделенный властными полномочиями82.
Проблема административного договора не нова. Данный институт изучался отечественными учёными-административистами Е.А. Елистратовым, К. Сперанской, А.В. Карас и В.И. Новосёловой83. Но, к сожалению, теория административного договора до сих пор остаётся не достаточно разработанной в отечественной правовой науке. Трудности также возникают и с тем, что категория «административный договор» отсутствует в законодательстве.
Действующая система недропользования более семидесяти лет строилась на административно-властном методе и сейчас настолько сильно впитала в себя административно-властный дух, что пытается, по нашему мнению, и СРП назвать административным договором.
В последнее время исследованию подобных вопросов посвятили свои труды ряд учёных-правоведов. Так Д.В. Хаустов определил, что публично-правовой договор как инструмент природопользования представляет собой юридическую связь организационно-регулирующего характера, сформированную на основе норм властного содержания и связанную с достижением социально значимых результатов, если хотя бы один её участник является субъектом права с публичными полномочиями. А также выделил признаки, отличающие публично-правовые договоры от частно-правовых. К ним относятся: существенные ограничения принципа свободы договора; использование административных элементов в содержании договорных условий; приоритет норм специального природоресурсного законодательства перед гражданско-правовыми нормами; возможность использования властных прерогатив публичным участником на стадии исполнения договора; применение типовой формы в предусмотренных случаях в обязательном порядке; заключение договора на основании правового акта органа государственной власти84.
Примечательна точка зрения учёного, согласно которой он классифицировал СРП как вид публичного договора, регламентированного не ГК РФ, а посредством специального акта с публичным содержанием (Закона о СРП). Причём, по мнению учёного, нормы гражданского права, в данном случае, регулируют лишь ту часть отношений, которые не регламентированы специальными актами85.
С.В. Курчевская отмечает, что посредством административного договора реализуются управленческие функции, устанавливающее (прекращающее, изменяющее) административные права и обязанности, направленного на удовлетворение общественно значимых интересов и регулируемого административно-правовыми нормами, а также общими положениями о договоре, установленными гражданским законодательством в той части, в которой они не противоречат публично-правовой природе данного соглашения86.
Вызывает интерес позиция Г.Е. Быстрова, который отрицает наличие вообще каких-либо договорных отношений в сфере недропользования зарубежом87. Однако, проведённый анализ специальной юридической литературы, позволяет нам критически подойти к подобной точке зрения. О длительном плодотворном периоде взаимоотношений государства и частных лиц мы указывали ранее.
Критики публично-правового подхода СРП обращают внимание, что неизбежным следствием подобной теории является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение соглашения88.
Проанализировав взгляды исследователей на теорию административного договора можно сделать следующий вывод. Административный договор характеризуется, во-первых, тем, что основан на административных нормах субъектами административного права, и, во-вторых, взаимные права и обязанности участников возникают в сфере деятельности исполнительной власти по организации управления.
По нашему мнению, ни по одному из этих двух пунктов СРП не может быть признано публично-правовым договором. Стороны не являются субъектами административного права, СРП основан на гражданско-правовых нормах и взаимные права и обязанности возникают в частно-правовой сфере. Более подробно мы затронем подобные вопросы при характеристике СРП как гражданско-правового договора. Причём большинство современных исследователей придерживаются именно цивилистической позиции.
Но необходимо указать, что соотношение СРП с гражданско-правовым договором, несомненно, центральная и наиболее сложная проблема. Это в свою очередь и предопределило большой объём исследования, посвящённый диссертантом, именно анализу подобного соотношения.
СРП – как частно-правовой договор.
На гражданско-правовой характер СРП указывают большинство учёных. В частности, подобной позиции придерживались О.М. Теплов (отмечал, что СРП – договор концессионного типа с условием раздела продукции)89 и Н.В. Данилова90. Г.М. Вельяминов также отмечает, что предмет диагональных взаимоотношений государства с частным лицом признаётся частно-правовым91.
Как указал В.В. Силкин, в СРП органично сочетаются гражданско-правовые и публично-правовые элементы, но это не должно сказываться на характеристике СРП как в первую очередь гражданско-правового договора, поскольку именно гражданским правом регулируется порядок его заключения, действия, изменения и прекращения, а также ответственность сторон за его нарушение92.
И.З.Фархутдинов и С.И. Крупко подчеркивали, что СРП представляют собой новый (особый) вид гражданско-правовых договоров93.
Цивилистическую концепцию СРП отстаивают В.Ф. Попондопуло94 и разработчики Закона о СРП А. Аверкин и М. Субботин, принимавшие самое непосредственное участие в его подготовке. Учёные считают СРП гражданско-правовой сделкой независимых юридических лиц, регулируемых гражданским законодательством95.
Этой же позиции придерживается Н.Н. Вознесенская96. Анализ условий соглашения позволил учёному прийти к выводу, что СРП носят гражданско-правовой характер, хотя и наделены известной спецификой. Подобная специфика СРП как гражданско-правового договора, по мнению В.В. Крюкова, отражается в наличии в гражданско-правовых отношениях по СРП публично-правового элемента, поскольку одной из сторон является государство97.
По мнению К.К. Сенгурова инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются98.
Региональный законодатель в ряде случаев также указывает, что аналогичные договоры, предметом которых являются отношения, подобные предмету СРП, являются: во-первых, инвестиционными соглашениями; а во-вторых, гражданско-правовыми договорами99.
Внимательный анализ Закона о СРП наталкивает на мысль о признании преимущественно гражданско-правовой природы СРП, хотя чёткого указания на это в законе не содержится. Закон о СРП включает в себя ряд юридических механизмов, которые позволяют придать отношениям инвестора и государства гражданско-правовой договорный характер и тем самым обеспечить реальное равенство сторон. Вместе с тем закон не посягает на прерогативы государства. С одной стороны, оно - партнер частного инвестора, но, с другой стороны, оно же осуществляет контроль над его деятельностью.
Гражданско-правовая позиция является преобладающей в юридической литературе, однако существует и иные точки зрения на правовую природу СРП.
СРП как комплексный (гибридный) договор.
При анализе Закона о СРП С.А. Сосна отмечал, что СРП нельзя рассматривать как обычный гражданско-правовой договор, поскольку в соглашении содержаться и ряд положений публично-правового характера100. На эту особенность СРП указывал также М.И. Кулагин101, А.В. Асосков102 и В.Н. Кокин103. Поэтому, по их мнению, отношения недропользования на условиях СРП могут регулироваться нормами не только гражданского, но и административного права.
Подобных взглядов придерживался и А.Г. Богатырёв подчёркивая, что инвестиционные отношения с иностранным элементом нельзя приравнивать не только к гражданско-правовым отношениям, но и к административно-правовым, регулируемым национальным правом104.
По мнению А.Ф. Шарифуллиной105, А.Н. Ошенкова106, В.В. Крюкова107 и Н.Л. Платоновой законодатель не относит СРП целиком к гражданско-правовой сфере, поскольку соглашение имеет двойственный характер, совмещая административные и гражданско-правовые начала. Кроме того, как отмечают учёные, сам Закон о СРП, согласно формулировке закона, отделен от «гражданско-правового законодательства Российской Федерации»108.
Такую же точку зрения излагал О. Кораблёв, отмечая, что обычным гражданско-правовым договором в силу разных причин СРП не назовешь109.
Н.Г. Доронина придерживается мнения, что СРП, как они урегулированы в отечественном законодательстве, являются соглашениями «гибридного» типа110.
Как указывал В.Н.Лисица, все попытки отнести соглашение к известным российскому гражданскому праву договорам обречены на неудачу. Потому что СРП представляет собой пограничное явление - сложный договор, регулирующий частноправовые и публично-правовые отношения111.
Обратившись к истории, можно обнаружить, что договорные формы недропользования в период НЭПа, предусмотренные в Положении «О недрах земли и разработке их» от 1923 г.112 и в «Горном положении СССР» от 1927 г. хоть и признавались гражданско-правовыми договорами113, но таковыми в чистом виде не являлись. Они отличались от французских административно-правовых актов минимумом публично-правовых уступок, а от договоров, принятых в странах англо-американского права – ярко выраженным неравноправием сторон114.
Таким образом, учёные придерживающиеся мнения, что СРП является комплексным (гибридным) институтом, выдвигают предположение, что данные соглашения подлежат урегулированию специальным законодательством, сочетающим в себе частноправовые и публично-правовые методы регулирования. В случае отсутствия необходимых норм в специальном законодательстве должны применяться нормы гражданского права, и причем лишь в той степени, в которой они не противоречат нормам публичного права, имеющим императивный характер.
Вызывает большой интерес точка зрения, высказанная К.К. Сенгуровым. Ученый, придерживаясь позиции, что инвестиционное соглашение (к которым относиться и СРП) как комплексный правовой институт, в рамках которого возникают как частно-правовые, так и публично-правовые отношения, следует признать «гибридным» или смешанным. Но указывает, что ни правовая норма, ни возникшее на ее базе правоотношение, не может быть «гибридным» или смешанным. А публично-правовые требования к инвестору по СРП трансформируются «ad hoc» только в рамках соглашения в частно-правовые115.
Такая позиция, по нашему мнению, могла бы снять все противоречия в изучении правовой природы СРП. Но возможно ли изменение правовой природы требований с публично-правовых на частно-правовые в зависимости лишь от закреплённости их в гражданско-правовом договоре?
Что касается высказывания о том, что СРП не могут быть гражданско-правовыми договорами потому, что не причислены к ним Гражданским кодексом РФ, то оно юридически некорректно116. Поскольку перечень договоров, закреплённых кодексом, не исчерпывающий и цивилистика допускает, согласно ст. 421 ГК РФ, заключение договоров как предусмотренных ГК РФ, так и нет. Главное, чтобы такие договоры не противоречили основным началам гражданского законодательства.
Таким образом, в результате имевших место научных дискуссий были получены следующие результаты.
Неопределённость в правовой природе СРП обусловлена, по нашему мнению, в первую очередь, неопределенностью государственной политики в сфере правового регулирования недропользования. Результатом борьбы различных политических сил в стране стало искусственное внедрение в договорную форму взаимоотношения государства с частным инвестором административно-властного института – лицензии. Законодатель закрепил приоритет соглашения как юридического факта перед фактом выдачи лицензии. Причём в данном случае носящей не регистрирующий и правоустанавливающий, а именно удостоверительный характер, в отличие от лицензионной системы недропользования117. Поэтому наличие лицензии – как властного акта, служащего основанием возникновения правоотношения, не может служить достаточным аргументом в признании публично-правовой природы СРП.
Как отмечала Н.Г. Доронина, законодатель слишком поверхностно подошёл к решению проблемы правовой природы подобных соглашений. Закон о СРП сохраняет условия, регулирующие концессионные отношения государства с частным лицом, поэтому черты и связанные с ними проблемы, характерные для концессионных соглашений, сохраняют своё присутствие и в СРП118.
Ещё на что хотелось бы обратить внимание, так это недостаточность практики заключения СРП и пробелы в законодательстве.
Учёные придерживающиеся «гибридной» теории к публично-правовым признакам СРП относят, прежде всего, административно-разрешительную (лицензионную) систему допуска инвестора к эксплуатации недр, а также наличие властного акта государства, как основание возникновения договорных правоотношений (участки недр для разработки на условиях СРП устанавливаются нормативно-правовыми актами).
Исследователи, выделяющие комплексность (или «гибридность») СРП, по нашему мнению, рассматривают подобные договоры с однобоких позиций, договор - только как юридический факт. Хотя цивилистика рассматривает договор с нескольких точек зрения: как юридический факт и как правоотношение119.
Точка зрения на договор, как на юридический факт, нашла отражение в действующем гражданском законодательстве в ст. 153 ГК РФ. Договор-юридический факт (или иначе, договор-сделка) представляет собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей120.
Как известно, под юридическими фактами понимают обстоятельства, с которыми нормативные акты связывают какие-либо юридические последствия: возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Они являются основаниями гражданских правоотношений121.
Некоторые учёные рассматривают СРП как основание возникновения отношений недропользования. Отмечая, что для возникновения изучаемого нами правоотношения необходимо наличие нескольких юридических фактов: собственно договора и лицензии, образующих, таким образом, сложный юридический факт или сложный юридический состав. Который, в сущности, объединяет в себе нормы административно-властного и гражданско-правового характера.
Мы считаем, что лицензия, бесспорно, является административно-властным институтом. Но как уже указывалось выше, наличие лицензии в качестве основания возникновения правоотношения – не может служить весомым аргументом в придании комплексности СРП. Поскольку в соответствии с положениями, закреплёнными п. 2 ст. 4 Закона о СРП, можно сделать вывод, что после подписания соглашения органы исполнительной власти в течение 30 дней обязаны выдать лицензию. (подчёркнуто мной – С.Б.)
СРП, с точки зрения договора-сделки, не отличаются от других юридических фактов, поскольку не имеют содержания. Содержанием обладает только возникшее из СРП договорное правоотношение.
С позиции договора-правоотношения СРП обладает всеми чертами гражданско-правового договора:
Не смотря на участие в обороте государства, отношения лежат в частно-правовой плоскости, поскольку строятся на основе договора, предопределяющего взаимные права и обязанности, порядок и условия ответственности контрагентов по договору122. По мнению Е.А. Суханова, государство, по необходимости вступая со своим имуществом в гражданский оборот, действует в нём как собственник, а не как политический суверен123. Поэтому государство и инвестор выступают в обороте именно как субъекты гражданского права. Все условия соглашения, включая налогообложение, к частно-правовым нормам никогда не относящиеся, стороны согласовывают в договорном порядке. Любые изменения подобных условий осуществляются только путём внесения изменения в СРП, что требует согласия обеих сторон.
То, что государство в договоре регламентирует публично-правовые отношения, сомнений не вызывает, их правовая природа от этого не изменяется. Но поскольку государство после закрепления подобных положений не может в дальнейшем изменять их в одностороннем порядке, лишь только доказывает правильность мнения К.К. Сенгурова. Закрепление в СРП публичных норм не меняет природу соглашения ни на публичную, ни на комплексную («гибридную»)124. СРП остаётся гражданско-правовым договором.
В качестве ещё одного весомого аргумента, отметим, что ГК РФ впервые, после господства государственной монополии в области недропользования и присутствующей неопределённости в статусе участков недр и правовой природы права пользования ими, причислил в ст.ст. 129 - 130 участки недр к недвижимому имуществу. Таким образом, право пользования недрами квалифицировалось в качестве имущественного права. И поэтому правовая природа договора, закрепляющего подобные имущественные права, по нашему мнению, должна соответствовать гражданско-правовой.
К тому же диспозиция ст. 124 ГК РФ закрепила, что государство, как Российская Федерация, так и субъекты Российской Федерации, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с гражданами и юридическими лицами. На это справедливо указывают сами разработчики Закона о СРП М. А. Субботин, С.А. Сосна, А. Аверкин125. Конечно же, противники подобных взглядов непременно укажут на следующую формулировку п. 1 ст. 124 ГК РФ «…выступают в отношениях регулируемых гражданским законодательством…». И зададут следующий вопрос. Регулируются ли отношения недропользования гражданским законодательством? Поскольку иное не позволит нам ссылаться на вышеуказанную статью Кодекса.
Ещё раз напомним, что по общему правилу отношения недропользования в России регулируются нормами административного права. Продолжая подобную логику, можно было бы прийти к выводу, что подобные отношения не регулируются гражданским законодательством и ссылка на ст. 124 ГК РФ неправомерна, поэтому государство выступает только как властный орган, и ни о каком гражданско-правовом характере, заключаемых им, соглашений речь идти не может. Именно так бы и обстояла ситуация, если бы законодатель не ввёл параллельно с административной системой гражданско-правовую на основе договора - СРП. Мы считаем, что СРП в данном случае является той «цивилистической соломинкой в бушующем океане административно-властных норм». То есть лицензионная система – общее правило, гражданско-правовая – СРП – исключение.
Поэтому, как указано в п. 2 ст. 124 ГК РФ, к государству, участвующему в гражданском обороте, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в таком обороте, если иное не вытекает из закона или особенностей государства как такового. Закон, а точнее специальные нормы, посвящённые регулированию подобного участия, содержащиеся в Законе о СРП, отсылают нас к гражданскому законодательству.
Н.Г. Доронина справедливо отметила, что участие государства в гражданско-правовом договоре позволяет осуществлять защиту публичного интереса в частной предпринимательской деятельности. В свою очередь, исполнение государством обеспечивается действием гражданского законодательства126. Проникновение частно-правовых начал во взаимоотношения между государством и инвестором представляется необратимой и объективно обусловленной тенденцией развития международного инвестиционного права127.
Таким образом, проведённые автором исследования ясно показывают, что прослеживается чёткая тенденция признания СРП в качестве гражданско-правового договора. Мы также будем придерживаться аналогичной позиции. По нашему мнению, СРП является инвестиционным соглашением гражданско-правового характера. Подобный вывод имеет большое практическое и теоретическое значение, поскольку определит направление нашего дальнейшего исследования.
§ 2. Соглашение о разделе продукции как договор подрядного типа.
Поскольку, на наш взгляд, СРП – есть гражданско-правовой договор, то автоматически возникает следующий вопрос. К какому типу договоров относиться СРП?
Гражданское законодательство не предусматривает СРП как один из видов сделок, поэтому следует рассмотреть вопрос о месте СРП в системе обязательственного права.
Заметим, что стороны, заключающие СРП, в действительности менее всего придают значение тому, каким договорным типом следует оформлять свои взаимоотношения. Но вопрос о выборе той или иной правовой конструкции, используемой для оформления отношений, представляет большой теоретический и практический интерес. И как указывает М.Ф. Лукьяненко, его решение связано с проблемой определения договорного типа, с помощью которого может быть достигнута необходимая экономическая цель128.
Поскольку конкретный договор принадлежит к определенному типу договоров, то при определении понятия ранее неизвестного договорного обязательства в науке пользуются методом совпадения или совмещения признаков с известной схемой договоров и при обнаружении сходства делается вывод о его тождестве.
Применение к СРП гражданско-правовых норм общего характера и отдельных видов обязательств не позволит сходу ответить на вопрос о месте СРП среди других видов гражданско-правовых договоров, поскольку для его определения необходимо учитывать широкий набор императивных норм, наличие которых обусловлено государственной и общественной значимостью участков недр, как объектов гражданских прав.
В литературе были высказаны мнения, что договорные отношения в сфере недропользования необходимо строить на основе конструкции договора аренды и назвать договором горной аренды. По мнению М.И. Махлиной, этот вид договора позволяет сохранить право государственной собственности на недра и находящиеся в них полезные ископаемые. Вместе с тем он не препятствует и переходу добытых полезных ископаемых в частную собственность недропользователей, причем в порядке и объемах, предусмотренном в самом договоре. Статус пользователя недр преобразуется в статус горного арендатора, который предоставляет ему всю мощь гражданско-правовой защиты129. В большей степени вышесказанное относиться к концессионным соглашениям130, которые, как правовой институт, в его традиционном понимании, на российской почве сформировался в виде лицензионного соглашения. Подобную точку зрения высказывал ещё А.В. Венедиктов, отмечая, что концессионные договоры всё же имеют несущественные отличия131. Схожей позиции придерживаются С. Дьяченко132 и Н.Л. Платонова133. Предложение об именовании подобных соглашений договорами горной аренды (имеющих публичный характер) высказывала также Н.В. Данилова134.
Но является ли СРП договором аренды135? К примеру, подобной позиции придерживается М.А. Субботин, определяя СРП как особую форму договора аренды136. Мы не претендуем на однозначное решение, но думается, что следует дать отрицательный ответ. Как известно, предметом договора аренды может быть любая телесная непотребляемая вещь, поскольку она не теряет своих натуральных свойств в процессе использования137. Арендные отношения подразумевают сохранность арендуемого фонда, в то время как недропользование направлено на изъятие и расход наиболее ценной его части. Участок недр при использовании теряет свои свойства и является, на наш взгляд, потребляемым имуществом. А это противоречит исходным принципам конструирования договора аренды в российском праве.
Интересна нетрадиционная позиция В.С. Ема и Н.В. Козловой, согласно которой СРП можно считать договором простого торгового товарищества138. Но не стоит путать, по нашему мнению, зарубежные и отечественные СРП. СРП будет являться договором простого товарищества в том случае, если от лица государства в договорных отношениях выступает государственная нефтяная компания (как это имеет место в зарубежной практике), которая также участвует в разработке месторождения и на равных несёт риск возможных убытков. Отечественные СРП невозможно классифицировать как договоры простого товарищества.
Обращает на себя внимание тот факт, что классические сервисные соглашения, используемые в мировой практике, к которым относиться и СРП, считают договорами найма работ и услуг139.
Однако есть и другие мнения по этому поводу. Так Н.В. Данилова указывает на ярко выраженный подрядный характер СРП, как наиболее популярной разновидности сервисных соглашений 140. В другой своей работе учёный идёт ещё дальше, отмечая, что в отечественном СРП легко просматриваются многие черты договора подряда, предлагает, как модификацию этого договора, СРП можно именовать договором подряда с разделом продукции или договором горного подряда141.
Аналогичным образом и М.И. Махлина отмечает, что в западной юридической литературе СРП определяется как классический подрядный договор, в соответствии с которым иностранная нефтяная компания действует в качестве подрядчика принимающего государства, сохраняющего за собой все горные права, включая право собственности на подземные ресурсы. Доля продукции, получаемая подрядчиком, представляет собой компенсационную оплату за исполнение подрядных обязательств142.
С.М. Богданчиков и А.И. Перчик выделяют в качестве основных критериев отнесения СРП к договорам подряда следующее:
сохранение за заказчиком права собственности на продукцию (вещь), производимую подрядчиком;
государство поручает недропользователю выполнить работы по поиску и оценке месторождения;
государство поручает инвестору добывать продукцию, то есть «подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком»;
подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения нужд Российской Федерации или ее субъекта финансируются за счет средств соответствующего бюджета. В качестве внебюджетного источника рассматривается принадлежащая государству продукция143.
М.Ф. Лукьяненко наиболее аргументированным образом показал схожесть СРП и договоров подряда. Учёный указывает, что при анализе прав и обязанностей сторон, вытекающих из определения СРП, содержащегося в ст. 2 Закона о СРП, видно, что основная обязанность инвестора – выполнение работ. Ст. 7 Закона о СРП - единственная статья, посвящённая обязательствам инвестора по соглашению, так и называется «Условия выполнения работ», причём термин «работы», включая название, встречается в указанной статье 12 раз! Причём под работами по соглашению понимаются все обоснованные необходимые для исполнения СРП работы, операции и иные действия, выполненные инвестором144.
В истории гражданского права отношения по выполнению работ по заданию заказчика при условии достижения результата и передачи его заказчику всегда рассматривались как подрядные. ГК РФ относит соглашения о выполнении работ к договорам подряда. Поэтому следует констатировать сходность содержания рассматриваемого состава юридической конструкции с нормативной характеристикой подрядного договора, поскольку основной юридический признак, характерный для СРП, присущ договорам подрядного типа.
Согласно ст. 7 Закона о СРП работы выполняются в соответствии с программами, проектами, планами и сметами, что свидетельствует о наличии в СРП такой черты подрядных договоров, как работа по заданию заказчика.
Подрядчик несёт риск расходов по разведке недр до того момента, как было сделано коммерческое открытие, и началась разработка месторождения; то есть риск поисково-разведочных работ полностью ложиться на инвестора. О связи подряда с риском подчёркивалось ещё в римском праве.
Далее учёный отмечает, что в СРП предусматривается создание управляющего комитета, в состав которого входит равное число представителей от каждой стороны, что свидетельствует о сотрудничестве сторон в процессе выполнения работ. Как известно, принцип сотрудничества сторон в наибольшей степени проявляется именно в подрядных отношениях. Ст. 718 ГК РФ так и называется: «Содействие заказчика»145.
Вызывает интерес позиция К.К. Сенгурова. Хотя учёный прямо и не утверждает, что СРП является подрядным договором, всё же отмечает, что отношения, связанные с проведением изыскательских работ по добыче нефти инвестором регулируются в России § 4 гл. 37 ГК РФ «Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ»146. В таком случае, ничего не мешает распространить на отношения, связанные с добычей минеральных ресурсов, общие положения гл. 37 ГК РФ «Подряд».
Однако в литературе имеется и критика подобных положений. Я.О. Золоева, отличая договоры концессионного типа от договора подряда, приводит аргументацию, что концессионными соглашениями также может предусматриваться обязанность концессионера произвести определенные работы, однако если по договору подряда производство таких работ является основной целью договора, то по концессионному договору выполнение определенных работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставленным имуществом или выполнением определенного вида деятельности147.
Конечно, концессионные договоры имеют изначально другую правовую природу, что неоднократно отмечал и С.А. Сосна148. Они тяготеют больше к арендному типу договоров. Но замечание по поводу цели договора подряда, по нашему мнению, не совсем корректно.
Цивилистической науке известна категория цели. Но применяется она в большей степени при классификации на коммерческие и некоммерческие виды деятельности, в частности, при классификации юридических лиц, а также гражданско-правовых договоров на предпринимательские (торговые) и непредпринимательские. Цель не является элементом договора. Поэтому строить аргументацию по целевому критерию юридически не точно.
Но поскольку мы затронули вопросы цели подобных соглашений, то, по-нашему мнению, основной целью СРП является привлечение инвестиций в разведку и разработку месторождений углеводородов. К тому же, в данном случае, выполнение работ не является условием пользования имуществом, как отмечает О.Я. Золоева149, а является непременным условием выполнения обязательств инвестором по СРП.
По нашему мнению, согласно определению СРП, закреплённом в п. 1 ст. 2 Закона о СРП, основным обязательством инвестора, вытекающим из соглашения, является именно «проведение указанных работ за свой счёт и на свой риск». К тому же из обязательств государства по соглашению - «передача исключительных права на поиски, разведку, добычу и на ведение связанных с этим работ» видно, что государство:
Таким образом, предоставление инвестору исключительных прав – есть необходимое условие выполнения работ. Без наличия подобных прав инвестор не может начать их выполнение.
Сравнивая СРП с подрядными договорами, вызывает интерес положения об одностороннем расторжении договора подряда. В соответствии со ст. 717 ГК РФ, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Согласно зарубежным концессионным теориям заказчик также обязан в этом случае возместить подрядчику упущенную выгоду, что не предусмотрено ст. 717 ГК РФ. По мнению Я.О. Золоевой в этом состоит одно из основных отличий подобных договоров от общегражданских сделок. Подобных взглядов о договорных формах недропользования придерживается и С.А. Сосна150.
Но мы считаем, что в этом проявляется сущность СРП как инвестиционного соглашения – в рамках соблюдения принципа экономического равенства сторон. Инвестиционное соглашение может содержать подобные положения, а может и не содержать. В, частности, одно из СРП содержит указание на то, соглашение вообще не может быть расторгнуто по причине невыполнения обязательств. Это есть лишь основание для обращения в арбитражный суд. Глава 37 ГК РФ «Подряд» подобных положений не содержит. Этому, по-нашему мнению, есть ряд причин.
Во-первых, нормы ГК РФ изначально не были рассчитаны на применение СРП, которое является исключением из общего правила лицензионного порядка недропользования. В данном случае гражданское законодательство содержит общие нормы, а Закон о СРП - специальные, поэтому они и имеют приоритет.
Во-вторых, проявление сущности СРП как инвестиционного соглашения, в котором могут заключаться определённые изъятия из отечественной правовой системы.
С.А. Сосна также критикует признание СРП договором подряда. Учёный указывает, что заключение подряда на изготовление или переработку вещи, либо на выполнение другой работы с передачей её результата заказчику – есть единственное положение, сближающее СРП с подрядом.
Составление сметы, по мнению учёного, не является специфическим признаком подрядного договора. Что касается отношений собственности, то в Законе о СРП, как считает С.А. Сосна, нигде не сказано, что произведённая продукция принадлежит государству, и что государство оплачивает работы инвестора частью такой продукции. А по договору подряда, заключённому на изготовление вещи, подрядчик передаёт права на неё заказчику. Таким образом, учёный не видит ничего общего между СРП и подрядом151. Подобную аргументацию приводит и А.Ф. Шарифуллина152.
Критике СРП как договора подрядного типа подверг и В.Н. Кокин153. Учёный считает, что СРП представляет собой особую форму сделки и предлагает для установления формальной связи и взаимообусловленности между Законом о СРП и ГК РФ ввести в часть вторую Кодекса отдельную главу, посвящённую СРП, поместив её после главы 37 «Подряд». Автор считает, что таким образом будет подчёркнуто различие данных видов сделок и придано особое значение СРП, выделив его из ряда других сделок смешанного типа. Аналогичный взгляд на СРП высказывала и С.И. Крупко154.
Однако многие авторы, критикуя точку зрения на СРП как на подрядный договор, всё же не отвечают на вопрос, к какому типу договоров следует отнести СРП.
Мы же придерживаемся позиции, что определённая специфика рассматриваемых договоров не является достаточным основанием для широкого пересмотра теоретических категорий и отнесения СРП к самостоятельному типу гражданско-правовых договоров, если есть возможность объяснить новое явление без разрушений уже существующей системы взглядов.
По нашему мнению, при решении вопроса об отнесении СРП к конкретному типу договоров ход рассуждений должен быть следующим.
При анализе гражданского законодательства можно сделать вывод, что ГК РФ регламентирует два вида отношений с участием государства как стороны по договору. Это ст. 525 «Поставка товаров для государственных нужд» и ст. 763 «Подрядные работы для государственных нужд». По экономической сущности регулируемых отношений СРП довольно схожи с государственным контрактом, но определённо имеют свою отличную специфику. В частности, работы по СРП не финансируются за счёт бюджетных средств и внебюджетных источников. Здесь опять проявляется сущность СРП как инвестиционного соглашения, отличающая его от государственного контракта. По СРП инвестор сам обязуется финансировать все работы, а уж долей компенсационной продукции государство возмещает инвестору расходы.
Если, абстрагируясь, попытаться найти оплату за выполненную работу, то она, как мы считаем, предстанет в виде не компенсационной, а прибыльной продукции. Аналогично и в договоре подряда может быть предусмотрено, что и заказчик (если он - не инвестор) и исполнитель работ (подрядчик) приобретают право собственности на часть добытой продукции (например, вместо платы за работу). В этом случае добытая продукция будет находиться в общей долевой собственности участников, долю каждого из которых важно определить заранее в договоре.
Это есть особенность, отличающая СРП от договоров подряда, обуславливающая самостоятельный характер подобных договоров. Указанный признак характерен для получивших широкое распространение договоров толлинга, особенность которых состоит в том, что предприятие, обрабатывающее сырьё, в качестве оплаты выполненных работ приобретает вместо денежных средств право на соответствующую долю в изготовленной продукции155.
По мнению М.Ф. Лукьяненко можно выделить ещё ряд особенностей СРП. К примеру, предметом подобных соглашений, как договоров недропользования, является поиск и разведка минерального сырья, что свидетельствует о наличии элементов договоров на изыскательские работы. Это мы уже подчёркивали ранее.
Кроме того, по СРП участок недр передаётся в пользование и за пользование недрами уплачиваются платежи (роялти). По завершению определённых этапов поиска и разведки месторождений инвестор обязан возвращать участки территорий, переданных ему в пользование. К тому же в соглашение включаются такие условия как срок пользования, сроки начала освоения, определение объекта разработки, порядок расчёта, платы за недра и другие. Подрядные отношения таких нюансов не предусматривают. Но подобная специфика не влияет на квалификацию договора, поскольку конститутивными признаками договора подряда являются лишь те, которые прямо или косвенно отражены в ст. 702 ГК РФ. Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Во-вторых, обязанность подрядчика выполнить работы и передать результат заказчику, а также обязанность заказчика принять результат и оплатить его156.
СРП содержит некоторые элементы различных договоров. Но, что касается специфики СРП, то её рассмотрение не даёт оснований для признания договоров в качестве самостоятельного типа, поскольку указанные особенности не могут придать договорам необходимую степень своеобразия.
К тому же нельзя признать соответствующей аргументацией мнения авторов, что если подрядному договору неизвестен ряд понятий, свойственных СРП, это говорит в пользу невозможности признания СРП договором подрядного типа. СРП отвечает всем конститутивным признакам договора подряда, с отличительными только ему присущими особенностями.
Нецелесообразно на сегодняшний день вносить изменения в ГК РФ и закреплять нормы о СРП в кодексе. Поскольку в полной мере отнесение СРП к подрядному типу договоров вызывает научные споры. Только лишь достаточная практика применения подобных соглашений, научные дискуссии и исследования позволят в полной мере выработать единый подход в понимании правовой природы СРП.
Из проведённого анализа видно, что многое указывает на то, что СРП является договором подрядного типа. Противников нашей точки зрения предостережём от узкого позитивистского взгляда на подрядные договоры, поскольку представление о подряде является не всегда однозначным. Ещё Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательстве157. Сравнивая определения подряда, содержащиеся в дореволюционном законодательстве, ГК 1922 г., ГК РСФСР 1964 г. и действующем Кодексе, нетрудно заметить, что они имели существенные расхождения158.
Автор не претендует на незыблемость своей позиции. Справедливая критика лишь поможет ещё больше изучить новый для нашей правовой системы институт СРП. СРП является смешанным договором, поскольку содержит в себе некоторые элементы различных гражданско-правовых договоров, но в большей степени СРП тяготеет именно к договорам подрядного типа, поскольку его сущность отражает тенденции правового регулирования подрядных отношений.
Но ни один из подрядных договоров не предусматривает регулирование такого круга вопросов, которые регулируются СРП и которые изначально определялись публично-правовыми нормами: таможенного регулирования и налогообложения.
Вызывает интерес мнение, высказанное В. Пашиным, который указывал, что СРП – как договор, регулируемый гражданским правом, не может устанавливать правила исчисления и уплаты таможенных пошлин, что противоречит установленному законодательством РФ публично-правовому порядку их исчисления и уплаты159. К тому же СРП как гражданско-правовой договор регулирует отношения, традиционно считающиеся публично-правовыми. Таким образом, к публично-правовым отношениям искусственно применяется частно-правовой метод регулирования. В этом определяется нетипичность соглашения о разделе продукции.
Ещё В.Л. Ойгензихт признавал наличие в гражданском праве, так называемых нетипичных договоров, результатом возникновения которых явилось взаимодействие гражданского права с другими отраслями права, образующих, таким образом, соответствующую комплексную структуру. Учёный подчёркивал необходимость регулирования подобных правоотношений именно частно-правовыми нормами160. На подобную нетипичность СРП как гражданско-правового договора указывали и некоторые юристы-правоведы161.
Нетипичность СРП, по нашему мнению, обусловлена публично-правовой сферой его применения. Преимущественно публичный характер правоотношений в области изучения, эксплуатации и охраны недр обусловил соответствующий метод правового регулирования названных отношений и содержание нормативно-правовых актов в данной отрасли законодательства, а также использование в процессе нормотворчества норм конкретного типа (преимущественно обязывающих и запретительных).
По мнению ряда учёных, применение типичных гражданско-правовых договоров, в частности договоров подряда, к СРП недопустимо162. В таком случае у нас возникает следующий закономерный вопрос. Почему недопустимо и какие нормы в таком случае применять?
Исследователи, поддерживающие позицию В.А. Ойгензихта, доказывая, что гражданское право в интересах оборота и обеспечения правопорядка не должно оставлять такие отношения без регулирования, отмечают необходимость применения не просто аналогии, но и прямого распространения соответствующих гражданско-правовых норм.
Поэтому возразим авторам, считающим невозможность применения норм подрядных договоров к СРП. Применять следует именно нормы договоров подрядного типа, поскольку отношения, регулируемые СРП, схожи с отношениями, возникающими в подрядных договорах. А в самом соглашении преобладают элементы договора подряда.
В качестве аргументации следует обратиться к позиции профессоров М.И. Брагинского и В.В. Витрянского. Учёные считают, что наряду с гражданско-правовыми договорами, существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли (разноотраслевые договоры). Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порождённое соглашением163.
Наименование «разноотраслевой» означает не регулирование иными, отличными от гражданско-правовых, нормами, а лишь сферу применения договора – отличную от частно-правовой.
СРП традиционно используются в недропользовании. А в юридической литературе подчёркивалось, что отношения недропользования (в т.ч. в целях поиска, разведки и добычи полезных ископаемых) традиционно регулировались и до настоящего времени регулируются в РФ в основном административно-правовыми методами164. Они основаны на исключительной государственной форме собственности на недра, срочном и платном пользовании, государственном контроле за деятельностью недропользователя, нормативном регулировании большинства вопросов практического недропользования.
Во всех правовых актах советского периода, начиная с Горного положения Союза ССР, принятого Постановлением ЦИК и СНК СССР 9 ноября 1927 г., и заканчивая Основами законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах 1975 г., государственная форма собственности на недра и административно-правовое регулирование отношений недропользования были основными принципами законодательства о недрах165.
Согласно п. 3 ст. 1 Основ гражданского законодательства отношения по использованию природных ресурсов, которые по своей природе являлись алминистативно-властными, были выведены из сферы регулирования гражданского законодательства.
Но уже ГК РФ выделил только одну особенность имущественных отношений, которые находятся за пределами гражданского права. Согласно п.3 ст. 2 гражданское законодательство не применяется к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, если иное не предусмотрено законодательством. Таким образом, кодекс отказался от безоговорочного отнесения отношений, имеющих своим предметом использование природных ресурсов, независимо от метода их регулирования, за пределы гражданского права. Причём отношения недропользования административно-властными от этого быть не перестали.
СРП основано не на административно-властном подчинении, а на методе юридического равенства сторон. Поэтому можно предположить, что, во-первых, СРП является вышеупомянутым нетипичным для гражданского права разноотраслевым договором и, во-вторых, к нему следует применять гражданское законодательство.
Современное гражданское законодательство располагает группой предпринимательских договоров, которые близки к СРП. Но обычные гражданско-правовые договоры в принципе не могут заменить собой СРП в той специфической области имущественных отношений, которые связаны с использованием частными лицами ограниченно оборотоспособных объектов собственности, а также с выполнением такими лицами определённых видов хозяйственной деятельности, прерогатива на которые принадлежит государству.
Разноотраслевой характер СРП означает не иноотраслевую принадлежность регулирующих его норм, а то, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными. Иными словами, СРП – как частно-правовая конструкция, регулируемая специальными гражданско-правовыми нормами, используемая в традиционной публично-правовой сфере. Понимание частно-правовых договорных отношений в сфере недропользования должно быть совершенно иным, чем эти договоры действуют в других отраслях хозяйства. Поскольку правоотношения складываются в природно-ресурсных отраслях, где природные ресурсы являются публичной, государственной собственностью.
М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, рассматривая такие разноотраслевые договоры как брачный договор в семейных правоотношениях и трудовой договор в трудовых правоотношениях, чётко указывают, что разноотраслевые договоры, заключаемые между субъектами занимающими равное положение, по своему характеру являются гражданско-правовыми договорами. В том числе и различные формы договоров о разделе продукции с участием государства166.
Что касается отнесения СРП к конкретному виду договоров, то ещё раз обратимся к позиции М.Ф. Лукьяненко, которая наиболее полно отражает нашу точку зрения. Учёный справедливо отметил, что специфика СРП может быть учтена в рамках договора подряда без ломки существующей системы договорных типов, поэтому исследуемые соглашения следует отнести к договорам подрядного типа, но отличающихся от других договоров этого типа рядом видовых характеристик, наличие которых вызывает необходимость регламентировать отношения специальными нормативными актами167.
Таким образом, по нашему мнению, следует согласиться и с предложением Т.Н. Лиюхан о применении в субсидиарном порядке гражданского законодательства к отношениям по использованию природных ресурсов, отвечающих признакам п. 1 ст. 2 ГК РФ, в том случае, когда подобные отношения не регулируются законодательством о недропользовании и о легальном закреплении этого правила в п. 4 ст. 2 ГК РФ168.
Закон РФ «О недрах» недостаточно учитывает положения нового гражданского законодательства, не определяет пределы гражданско-правового регулирования отношений недропользования. Поэтому признание отношений природопользования имущественными, по нашему мнению, означает прямую возможность применения к ним субсидиарном порядке положений гражданского законодательства о договорах, а затем и общих частно-правовых норм, чётко регламентирующих обязательственные отношения, что позволяет защитить интересы, как государства, так и инвестора.
Таким образом, мы придерживаемся позиции, что СРП является смешанным гражданско-правовым договором подрядного типа.
Наличие в договоре норм, традиционно считающихся публично-правовыми, не меняет гражданско-правовой природы СРП.
В первую очередь подобные отношения недропользования должны регулироваться самим СРП, далее в субсидиарном порядке общими нормами о подрядных договорах ГК РФ, а потом общими положениями гражданского законодательства.
Ещё раз, подчёркивая определённую сложность в определении правовой природы СРП, следует, по нашему мнению, отметить следующее. Всё же многие правоведы указывают, что частный, гражданско-правовой характер СРП далеко не бесспорен, так как указанное соглашение в значительной степени регламентируется нормами публичного права. Поэтому автор, придерживаясь позиции, что СРП имеет гражданско-правовой характер и является смешанным договором подрядного типа, не претендует на всеобщность и безоговорочность своей позиции.
СРП как разноотраслевой договор не может быть помещён в ГК РФ, как нет в Кодексе брачного и трудового договора.
Как известно, в отечественном законодательстве нет легального понятия определения торговой сделки, нет даже перечисления торговых сделок. Российское право исторически исходило и исходит из субъективного критерия торговой сделки, то есть признаёт, что торговыми являются сделки, совершённые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности169. Торговая сделка – это чисто внутренняя сделка, которая подчиняется нормам национального законодательства170. Всё указанное нами выше, даёт основание полагать, что СРП отвечает всем признакам договора в сфере предпринимательства, таким как специальный субъектный состав, предпринимательские цели сделки и её возмездный характер, и является предпринимательским договором, то есть торговой сделкой. Это важный факт будем учитывать при изучении вопросов ответственности за нарушение СРП.
Признание СРП гражданско-правовым договором позволяет распространить на него гражданско-правовые принципы юридического равенства сторон, свободы договора, неприкосновенности собственности, обеспечения восстановленных нарушенных прав и их судебной защиты.
На эти теоретические выводы мы будем опираться в диссертации при исследовании гражданско-правовой ответственности за нарушения главной договорной формы взаимоотношения государства с инвесторами – соглашения о разделе продукции.
§ 3. Порядок заключения соглашения о разделе продукции.
Порядок заключения СРП также довольно специфичен. Специфика заключения состоит в том, что срок с момента начала первых переговоров и до момента подписания СРП, в отличие от обычных подрядных договоров, составляет несколько лет. Кроме того, в отечественном праве нет ни одного гражданско-правового договора, который бы предусматривал подобных контрагентов по договору и подобные процедуры заключения.
В программе социально-экономического развития РФ обозначалось, что государственная политика недропользования будет реализовываться в направлении упрощения процедур заключения СРП, жесткой регламентации процедур и сроков принятия решений для российских органов исполнительной власти, вовлеченных в процессы подготовки и реализации проектов СРП; поэтапное формирование системы «одного окна» для инвесторов; и предоставление прав пользования недрами на условиях СРП преимущественно на конкурсной основе171. Однако до сих пор остался нерешённым целый ряд вопросов.
Порядку заключения СРП посвящена ст. 6 Закона о СРП. Согласно указанной статье, для заключения СРП в обязательном порядке должен быть проведён аукцион. Прежняя редакция Закона о СРП предусматривала альтернативно с аукционом проведение ещё и конкурса, но внесённые изменения в редакцию Закона о СРП оставили только аукционный порядок заключения соглашения172.
Таким образом, если ранее претендентом в ходе конкурса необходимо было доказать целый ряд условий таких как: значительный объем собственных и (или) привлеченных средств, специальный опыт и навыки, развитая производственная инфраструктура и т.п., то сейчас на первый план выходит цена предложения.
В соответствии с п. 4 ст. 447 аукцион представляет собой форму проведения торгов.
Принцип свободы договоров в широком смысле влечёт и возможность участников по собственной воле определять способы заключения договоров и, в частности, прибегать к торгам, выбирая ту или иную форму. Однако когда на этот счёт есть указание в законе, право заключать договоры с помощью торгов превращается в обязанность использовать именно такой способ173.
Таким образом, можно утверждать, что у государства присутствует обязанность заключать СРП с помощью аукционной формы проведения торгов.
Анализ позволяет сделать вывод, что предметом проведения аукциона является лишь право на заключение соглашения. На наш взгляд, аукционный порядок определения инвестора, с которым заключается СРП – наиболее справедливый, демократичный и исключающий возможности злоупотреблений при выборе инвестора174.
В соответствие с п. 1 ст. 6 Закона о СРП, соглашение может быть заключено с победителем аукциона, проводимого в порядке, установленном законодательством РФ, и в согласованные сторонами сроки, но не позднее чем через один год со дня создания комиссии, указанной в п. 3 ст. 6.
Анализ ст. 6 Закона о СРП показывает, что она носит декларативный характер и не регламентирует порядок проведения аукциона на право заключения СРП. Возникает закономерный вопрос. В соответствие с какими нормами должен проходить аукцион на право заключения СРП, согласно положениям гражданского законодательства (ст.ст. 447 – 449 ГК РФ) или законодательства о недропользовании (ст.ст. 13.1, 14 Закона о недрах)?
Согласно ст. 1 Закона РФ «О недрах», особенности отношений недропользования на условиях раздела продукции устанавливаются Законом о СРП. То есть Закон о недрах прямо отсылает нас к Закону о СРП.
Ст. 13.1 этого же закона указывает, что порядок проведения и условия конкурса или аукциона на право пользования участком недр для заключения соглашения о разделе продукции определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Но здесь законодатель опять таки не уточняет, в соответствии с каким именно.
В таком случае, можно предположить, что допускается применение и гражданского законодательства и законодательства о недропользовании. И, соответственно, следует решить вопрос о соотношении вышеуказанных норм.
Как отмечалось юристами, нельзя оставить без внимания вопрос применения гражданского законодательства к отношениям недропользования по проведению аукциона175.
Так А.Ф. Шарифуллина предлагает два пути решения проблемы: либо перевести отношения в область административно-правовых и указать, что порядок проведения аукционов определяется согласно Закону о недрах, либо внести изменения, указывающие, что этот процесс регулируется нормами гражданского законодательства176. Но, проведя анализ правовой природы СРП, учёный пришла к выводу, что и порядок заключения, и порядок определения большей части режима налогообложения являются частными правоотношениями177.
Поэтому, поскольку мы придерживаемся позиции частно-правовой природы СРП, то для заключения гражданско-правового договора посредством такой формы проведения торгов, как аукцион, должно применяться гражданское законодательство. А именно ст.ст. 447 – 449 ГК РФ. Но учитывая особенности регулируемых отношений, также и в соответствие с положениями Закона о СРП.
Поскольку Закон о СРП, отмечая, что аукцион проводиться в соответствие с законодательством РФ, не указывает с каким именно, то необходимо учитывать также и особенности законодательства о недрах в соответствии с п.3 ст.129 ГК РФ.
На подобную практику заключения указывал и С.А. Сосна. Учёный считал, что основные положения процедуры определения победителя среди лиц, претендующих на заключение договора, в принципе должны соответствовать положениям гражданского законодательства178.
Подобной позиции придерживается и Н.Л. Платонова. По мнению учёного помимо Закона о СРП к проведению аукциона применимо регулирование, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ. Поэтому необходимо применение ст.ст. 447-449 ГК РФ, регулирующих комплекс вопросов, связанных с проведением аукциона, целью которых является заключение договора179.
Таким образом, аукцион на право заключения СРП должен проводиться в соответствие со ст.ст. 447 – 449 ГК РФ с учётом особенностей законодательства о недропользовании.
Для достижения подобных целей предлагается внести изменения в абзац первый п. 1 ст.6 Закона о СРП и после слов «…проводимого в порядке, установленном» дополнить следующим «…ст.ст. 447-449 Гражданского Кодекса Российской Федерации с учетом особенностей законодательства о недропользовании».
Однако здесь стоит заметить, что «учёт законодательства о недропользовании» не означает, как утверждают некоторые авторы применения в субсидиарном порядке к частно-правовым отношениям по проведению аукциона публично-правовых норм Закона о недрах, также регулирующих подобные отношения180. В соответствие со ст. 13 Закона о недрах, определение порядка проведения и условий аукциона осуществляется органами, предоставляющими лицензии. Исходя из смысла ст. 447 ГК РФ, такие органы не вправе проводить аукционы с целью определения победителя для заключения с ним СРП. К тому же органы, предоставляющие лицензии по Закону о недрах не соответствуют признакам, характерным для организаторов торгов, таким как собственник вещи, либо обладатель имущественного права, либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права, либо выступающая от своего имени.
По нашему мнению, «учёт законодательства о недропользовании» означает, во-первых, применение в первую очередь норм Закона о СРП, во-вторых, с учётом оборотоспособности участков недр, как объекта гражданских прав.
Согласно пп. 2 и 4 ст. 447 ГК РФ, в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, либо специализированная организация. Такая организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их или своего имени.
Поэтому при выступлении организатора от своего имени он должен быть признан контрагентом в заключённом договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или выступающее от их имени лицо.
Согласно подп. «е» п. 2 постановления Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86181, утверждение условий аукционов на право заключения СРП относится к компетенции непосредственно Правительства РФ.
Вышеуказанным постановлением было утверждено «Положение о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией». Согласно подп. «ж» Положения, Министерство экономического развития и торговли РФ участвует совместно с Министерством энергетики РФ и Министерством природных ресурсов РФ в разработке условий и в проведении аукционов на право заключения СРП.
Подп. «з» п. 4 Положения определяет, что организацию таких аукционов осуществляет Министерство природных ресурсов РФ. В соответствие с подп. «б» п. 8 и подп. «е» п. 3, предусматривается участие в проведении упомянутых аукционов Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, а также Министерства энергетики РФ.
Необходимо заметить, что данное положение не отражает изменений структуры Правительства РФ, внесённых Указом Президента РФ от 9.03.04 г. № 314182.
Согласно п. 12 Указа президента РФ, Министерство энергетики РФ и Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства были упразднены. Функции в этой сфере были переданы, соответственно, Федеральному агентству по энергетике183, осуществляющему работы и мероприятия, связанные с подготовкой и реализацией соглашений о разделе продукции, а также Федеральной антимонопольной службе184.
Следует, на наш взгляд внести изменения в постановление Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86, которое не отражает произошедших изменений.
Таким образом, Министерство природных ресурсов РФ является организатором торгов в силу прямого указания на то в законе. В проведении торгов также участвуют Федеральное агентство по энергетике и Федеральная антимонопольная служба.
Правом подписания СРП со стороны государства обладают, в силу указания на то в абз. 1 п. 4 ст. 6 Закона о СРП, Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В исключительных случаях, согласно абз. 3 п. 4 ст. 6 Закона о СРП, СРП подписывает непосредственно Правительство РФ лишь по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.
Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ организатору торгов (Министерству природных ресурсов РФ) вменена обязанность сделать извещение о проведении аукциона не менее чем за тридцать дней до их проведения, если иное не предусмотрено законом.
По общему правилу п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты и её последующего акцепта. Но поскольку Закон о СРП предусматривает проведение аукционного порядка заключения договора, то следует уточнить, является ли в данном случае извещение офертой.
Мы придерживаемся позиции, что извещение о проведении аукциона представляет собой оферту, из которой вытекает обязанность заключить договор с адресатом на проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причинённых убытков185.
При этом важно обратить внимание на три обстоятельства. Во-первых, соответствующая обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги (потенциальных инвесторов), а у организатора (т.е. у Правительства РФ в лице Министерства природных ресурсов РФ). Во-вторых, вышеуказанная обязанность действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещению подлежит только часть убытков (упущенная выгода участникам торгов не подлежит возмещению)186.
Начальные условия аукциона разрабатываются, согласно абзацу 4 п. 1 ст. 6 Закона о СРП, на основе технико-экономических расчётов, выполненных по поручению государственных органов, ответственных за проведение аукционов. Министерство экономического развития и торговли РФ, согласно подп. «з» п. 2 Положения, обеспечивает подготовку подобных расчётов с привлечением заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и организаций.
Также ст. 6 Закона о СРП предусматривает ряд обязательных условий аукциона. К таким условиям относятся:
Хотя Закон о СРП в п. 1 ст. 6 больше не предусматривает обязательных условий аукциона, мы считаем, что следует отметить следующее. Условия аукционов, кроме перечисленных, должны предусматривать основные необходимые условия соглашения (либо проект соглашения) с учетом требований к его содержанию. При этом в качестве основных условий аукциона могут быть: размер регулярных платежей за пользование недрами (роялти), предельный объем компенсационной продукции, пропорции (схема и шкала) раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, размер разовых платежей (бонусов); научно-технический уровень программ по геологическому изучению и использованию недр, полнота извлечения полезных ископаемых, эффективность природоохранных мероприятий, вклад в социально-экономическое развитие территории.
Названные обязательные условия аукциона в последующем должны быть включены в СРП.
Как мы отмечали выше, детально процедура подготовки и проведения аукционов не регулируется ни Законом о СРП ни Законом о недрах.
В этом контексте, следует указать, что проект такого нормативно-правого акта был разработан А. Аверкиным ещё около 10 лет назад, но до сих пор не был принят187. В указанном проекте учёный детально разработал функции аукционной комиссии по подготовке и проведению аукциона, добавив при этом, что в функции комиссии, безусловно, должно входить оформление и подписание совместно с победителем аукциона протокола о результатах аукциона.
Аналогично депутатами Государственной Думы С.Э. Доном, В.В. Гитиным, А. Ю. Мельниковым и А. Ю. Михайловым был разработан проект федерального закона «О заключении, исполнении и государственном контроле за исполнением соглашений о разделе продукции при пользовании недрами»188. Проект также не принят до сих пор. Авторы законопроекта тщательно проработали вопросы, посвящённые Комиссии по разработке условий пользования недрами, подготовке и заключению соглашений; разработки условий аукционов; организации и проведения аукционов.
Разработчики Закона о СРП изначально предполагали, что правовое регулирование проведения конкурсов и аукционов на право заключения СРП будет осуществляться отдельным положением утвержденным Постановлением Правительства. На сегодняшний день существует только проект Положения о порядке заключения, исполнения и контроля за исполнением соглашении о разделе продукции при пользовании недрами189.
Подобная правовой вакуум, в свою очередь, создаст трудности в будущем при заключении новых СРП, и является одним из негативных моментов, влияющих на неширокое применение договорного механизма СРП в России на сегодняшний день. Поэтому, на наш взгляд, требуется принятие специального нормативного акта, регламентирующего процедуру проведения аукциона для заключения СРП.
В предыдущей редакции Закона о СРП содержался исчерпывающий перечень исключений из аукционного порядка заключения СРП, но в последующем подобные положения были отменены федеральным законом от 6.06.03 № 65-ФЗ190.
Так ранее, п. 2 ст. 6 Закона о СРП устанавливал, что в отдельных случаях по совместному решению Правительства РФ и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ соглашения могут заключаться без проведения конкурсов или аукционов при условии, если:
интересы обороны и безопасности государства требовали заключения соглашения с конкретным инвестором, если соответствующее положение предусматривалось федеральным законом, устанавливающим перечни участков недр в соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о СРП;
объявленный конкурс или аукцион был признан несостоявшимся в связи с участием в нем только одного инвестора. В этом случае соглашение могло быть заключено с этим инвестором, принявшим участие в этом конкурсе или в аукционе, на условиях конкурса или аукциона;
- инвестор на день вступления Закона о СРП в силу являлся
пользователем недр для разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях, отличных от условий соглашения. В этом случае соглашение могло быть заключено с указанным пользователем недр либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданным с участием этого пользователя;
- по согласованию с Правительством и органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ переговоры с инвестором по подготовке проектов соглашений были начаты до вступления Закона о СРП в силу.
Анализ случаев, при которых СРП могли заключаться без проведения аукционов вызывает сомнения в правомерности включения в Закон о СРП подобных предписаний. Стоит одобрить мнение законодателя об исключении п. 2 ст. 6 Закона о СРП, содержащего ранее такие положения.
Также согласимся с мнением Н.Л. Платоновой, что единственным допустимым случаем заключения соглашения без проведения аукционов представляется случай, указанный ранее в абз. 2 п. 2 ст. 6. Он предусматривал, что подобный вариант заключения соглашения мог иметь место в условиях, когда интересы обороны и безопасности государства требовали заключения СРП с конкретным инвестором. В пользу данного варианта говорила имеющаяся в нем отсылка к федеральному закону. Принятие такого акта всегда связано с его публичным обсуждением в Палатах Федерального Собрания РФ, что способно эффективно защитить интересы государства и снизить вероятность необоснованного выбора инвестора.
Прежняя редакция Закона о СРП содержала положения п.2 ст.6, согласно которым СРП могло заключаться, в порядке исключения, с единственным участником аукциона. Действующая редакция такого положения не содержит. В таком случае, по нашему мнению, подлежит применению п.5 ст. 447 ГК, согласно которому аукцион, в котором принял участие только один участник, будет признан несостоявшимся.
Цена за право заключения СРП представляет собой «бонус», который инвестор готов заплатить за право заключения СРП. Подобный бонус называют «премией за подпись». Она представляет собой весьма полезный бонус для развивающихся стран, испытывающих нужду в иностранной валюте. Сумма такого бонуса зарубежом варьируется. Например, в 1984 г. египетское правительство получило от компании «Маратон» премию - 10 млн. долларов за концессию в районе Суэцкого канала191, бонус в 71 млн. долларов США был выплачен при заключении договора между индонезийской государственной нефтяной компанией «Пертамина» и американской компанией «Калтекс»192.
Согласно п. 5 ст. 448 КГ РФ, победитель аукциона и его организатор подписывают в день проведения торгов протокол о результатах торгов, имеющий силу договора. Подобное соглашение имеет характер предварительного договора и даёт контрагенту по СРП требовать заключения договора, по истечении соответствующего периода, либо требовать возмещения убытков, то есть нести гражданско-правовую ответственность.
Поскольку предметом торгов является только право на заключение договора, то п. 5 ст. 448 ГК РФ предусматривает, что такой договор должен быть заключён не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершении торгов и оформления протокола.
В данном случае, п. 1. ст. 6 Закона о СРП содержит специальную норму, согласно которой соглашение с победителем аукциона должно быть заключено не позднее одного года со дня создания комиссии, указанной в п. 3. ст. 6 Закона о СРП. Поскольку комиссия создаётся не позднее шести месяцев со дня объявления результатов аукциона, то согласно букве закона СРП должно быть заключено не позднее 18 месяцев со дня объявления результатов аукциона.
Как справедливо отмечал С.А. Сосна, столь продолжительный период, многократно превосходящий сроки, указанные в Гражданском кодексе, необходим потому, что переговоры государства с победителем аукциона обычно сопряжены с трудоёмким процессом согласования и «доводки» технико-экономического обоснования проекта, проведения необходимых экспертиз, разработки программы работ, установления пропорций и процедур раздела продукции, решения многих других вопросов СРП193.
Кроме того, акцентируем внимание также на том, что ни в одном из вышеуказанных нормативных актов не указано, какой орган вправе вынести решение об утверждении результатов аукциона по поводу заключения соглашения.
По нашему мнению есть два варианта решения подобного вопроса. Первый - такими полномочиями следует наделить орган, организующий проведение торгов, то есть Министерство природных ресурсов РФ. Второй – непосредственно Правительство РФ. Поскольку утверждение условий аукционов на право заключения СРП относится к компетенции непосредственно Правительства РФ, то логично было бы наделение Правительства РФ полномочиями утверждать результаты аукциона. По нашему мнению второй вариант более целесообразен.
Согласно п.3 ст. 6 Закона о СРП, разработка условий недропользования, подготовка проекта соглашения и ведение переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, созданной в порядке, установленном для создания межведомственных координационных и совещательных органов, образуемых федеральными органами исполнительной власти, с участием органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.
В состав указанной комиссии входят представители федеральных органов исполнительной власти, в том числе представители федерального органа управления государственным фондом недр и (или) его территориального подразделения, представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В случаях, если предоставляемые участки недр расположены на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, в состав указанной комиссии включаются представители федерального органа по социально-экономическому развитию северных территорий РФ, а также представители соответствующих местных органов власти. В случае необходимости к работе указанной комиссии привлекаются производственные и научные организации, а также эксперты и консультанты.
Указанная комиссия создается не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона.
Согласно подп. «к» п. 2 Положения, утверждённого постановлением Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86194, Министерство экономического развития и торговли РФ обеспечивает деятельность комиссий по разработке условий пользования недрами и подготовке проектов СРП по каждому объекту недропользования.
По своему субъектному составу СРП не имеет аналогов в отечественном праве, но в международной практике подобные договоры хорошо известны195. Договор заключается между непосредственно Российской Федерацией и частным лицом (инвестором).
Российская Федерация, представлена в Соглашении Правительством РФ и органом исполнительной власти субъекта РФ, выступающих совместно как единая государственная сторона. Совместное участие осуществляется на основе принципа «двух ключей», который имеет своим источником положения Конституции России, Федеративного договора и другого законодательства. Согласно этому принципу Российская Федерация и субъект РФ совместно и по взаимному согласию решают вопросы владения, пользования и распоряжения недрами196.
Следует отметить, что принцип «двух ключей» в процессе государственного управления фондом недр и сама государственная система лицензирования пользования недрами в целом, апробированные в практике государственного управления в последние десять лет, достаточно комплексно обеспечивали принятие взвешенных управленческих решений за счет необходимости согласования федеральных задач и социально-экономических интересов субъектов РФ и местного самоуправления197.
Контрагентом инвестора по СРП, в соответствии с Законом о СРП, является само государство от имени которого выступает Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта федерации или уполномоченные ими органы. Немаловажно, на наш взгляд, что субъект РФ, является равноправной стороной в СРП. Эта формулировка выгодно отличается от закрепляющих договорные формы недропользования положений п. 2 ст. 11 Закона о недрах. Согласно которой в качестве государственной стороны однозначно определяются уполномоченные органы государственной власти, действующие от своего имени. Преимущество Закона о СРП в данном случае состоит в том, что СРП в силу своей важности требуют прямых суверенных гарантий от государства в виде изъятий из действующего налогового законодательства и ограничения государственного иммунитета.
Что касается другой стороны по договору – инвесторов, то В.Н. Кокин следующим образом определил указанную категорию. По мнению учёного, инвестор при недропльзовании – это разновидность субъекта гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг в сфере недропользования и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке198. Т.о. учёный, подчёркивая, что деятельность инвестора является предпринимательской, дает определение через призму, закреплённого в ст. 2 ГК РФ определения предпринимательской деятельности.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 3 Закона о СРП инвесторами по договору могут быть юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.
Можно сделать вывод, что законодатель ограничил субъектный состав лиц, которые могут выступать инвесторами по СРП, по сравнению с другими формами осуществления инвестиционной деятельности.
Так в отличие от ФЗИИ и Закона об инвестиционной деятельности не могут выступать инвесторами по СРП физические лица, государственные органы, органы местного самоуправления, международные организации и иностранные государства. Также мы вынуждены не согласиться с мнением В.Н. Кокина и Н.Н. Вознесенской, причисляющих к инвесторам по СРП российских и иностранных граждан199. Физические лица выступать инвесторами по СРП не могут.
Таким образом, можно предположить, что стороной в СРП выступает специальный субъект инвестиционной деятельности.
Обращает на себя внимание и определённые формулировки, содержащиеся в ст. 3 Закона о СРП. В частности, сама категория «инвесторы» изначально по смыслу предполагает множественность лиц на стороне подрядчика. Да и последующее перечисление лиц, которые могут быть инвесторами, также подтверждает подобный вывод.
Смысл такого закрепления не совсем понятен. Если подобное положение не является юридической неточностью и законодатель посчитал, что государство должно заключать СРП не с одним, а многочисленными инвесторами, то не прослеживается чёткая позиция законодателя по заключаемым СРП. Так в последнем соглашении по Саматлорскому проекту не имеется множественности лиц на стороне подрядчика. Инвестором выступала одна «Тюменская нефтяная компания».
В случае если ход наших рассуждений верен и подобное положение является неточностью законодателя, то следует внести изменения в абз. 2 п. 1 ст. 3 Закона о СРП и закрепить категорию инвесторов в единственном числе, по аналогии с закреплением категории «иностранный инвестор» в ст. 2 ФЗИИ.
Также обращает на себя внимание возможность участия в качестве инвесторов создаваемых на основе договоров о совместной деятельности, и не имеющих статуса юридического лица, объединений юридических лиц. Подобная категория субъектов получила в литературе название «консорциум».
В.Н. Кокин, изучая данную категорию, справедливо отметил, что легального определения категории «консорциум» нет в отечественном праве200. Учёный, анализируя существующие взгляды по данному поводу правоведов, предлагает ввести такое определение: «консорциум», как одна из разновидностей инвестора при недропользовании, особая форма договора простого товарищества, заключённого между юридическими лицами201.
Таким образом, в СРП наблюдается множественность лиц, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика по договору.
Согласно п. 5 ст. 6 подписание соглашения в согласованные сторонами сроки осуществляется по завершении между уполномоченными представителями сторон переговоров, в результате которых должны быть согласованы все необходимые условия соглашения, не являвшиеся обязательными условиями аукциона. При этом указанные условия соглашения не должны противоречить обязательным условиям аукциона.
Подобная позиция вызывает дискуссии в юридической литературе.
Так С.А. Сосна отмечает, что эта поправка, внесённая по настоянию Совета Федерации Федерального Собрания, лишила потенциальной возможности улучшить условия СРП в пользу государства. Учёный указывает, что в переговорной практике не редки случаи, когда уже после проведения аукциона сам инвестор обнаруживает более рациональные варианты условий СРП выгодны обеим сторонам по договору202.
Поэтому стоит поддержать мнение учёного, согласно которому целесообразно допустить изменения условий аукциона только в том случае, если они направлены на достижение более благоприятных условий для государства. Поскольку гораздо проще и эффективнее изменить условия до заключения соглашения, чем вносить изменения и дополнения в СРП уже после его подписания.
Что касается применимого сторонами права, то абзац пятый п. 1 ст. 6 Закона о СРП предусматривает, что соглашение заключается на основе положений, установленных законодательством РФ. Таким образом, на СРП распространяется российское законодательство.
Решение о подписании соглашения со стороны государства, в соответствие со ст. 6 Закона о СРП, принимается Правительством РФ и органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ или в случаях, предусмотренных Законом о СРП, Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.
П.6 ст. 6 Закона о СРП не указывает в какой форме должно выражаться подобное решение. Думается, что по аналогии с ранее подписанными действующими СРП, такое решение должно быть оформлено в виде постановлений Правительства РФ. По трём действующим СРП Правительство РФ издавало соответствующие постановления в целях одобрения представленных и согласованных проектов СРП, а также с поручением их подписания Министру топлива и энергетики203.
Пп. 3 и 4 ст. 6 Закона о СРП предусматривает, что орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ может передать свои полномочия на подписание соглашения Правительству РФ, а Правительство РФ может передать свои полномочия на подписание соглашения органу исполнительной власти соответствующего субъекта РФ.
В случае, если предоставляемый в пользование участок недр расположен на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, подписание соглашения со стороны государства осуществляется Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого будут проводиться предусмотренные соглашением работы, в части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта.
Это положение является дискуссионным на сегодняшний день.
Как справедливо заметила Н.Л. Платонова, такая формулировка в корне меняет картину договорных отношений, поскольку в соответствии с ней Правительство РФ становится единственным субъектом отношений, который вправе от лица государства поставить подпись под СРП. Так называемое «согласование» с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта, юридически не создает для данного органа обязанности и одновременно права подписывать соглашения. Поэтому подобное положение приходит в противоречие с п. 1 ст. 3 Закона о СРП «Стороны соглашения», в соответствии с которым от имени государства одновременно выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ.
Таким образом, как справедливо утверждает исследователь, для того чтобы подписание соглашения произошло легитимно и не противоречило ст. 3 Закона о СРП, необходимо подписание договора непосредственно органом исполнительной власти субъекта федерации либо передача им в установленном порядке своих полномочий на подписание соглашения Правительству РФ204.
Думается, что в связи с изложенным вышеназванные положения нуждается в доработке.
Определённые сложности также возникают, если имеет место множественность со стороны инвесторов. Как отмечает Н.Н. Вознесенская, в таком случае возникает ряд вопросов, например, кто подписывает СРП от имени объединения и на каком основании. Ответа в Законе о СРП не содержится205.
Представляется, что том случае, если в качестве инвестора выступает «консорциум», то СРП со стороны инвестора подписывает один из участников «консорциума», имеющий полномочия на совершение сделок от имени всех участников. Но также возможно подписание СРП и всеми участниками «консорциума».
Распространение на порядок проведения аукциона для заключения СРП норм гражданского законодательства имеет определённые преимущества, предоставляя гражданско-правовую защиту от недобросовестных действий контрагентов по СРП. Так, согласно абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК РФ, в случае уклонения одной из сторон от заключения СРП другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причинённых уклонением от его заключения.
Согласно общему правилу СРП вступает в силу с момента подписания соглашения. Однако существует и исключение из общего правила.
Согласно абз 5 п. 1 ст. 6 Закона о СРП, соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ утверждаются федеральными законами.
Следовательно, наиболее важные, стратегического значения для государства СРП должны утверждаться отдельными федеральными законами.
В этом проявляется определённая специфика подобных соглашений. Ни один гражданско-правовой договор, заключаемый с государством как контрагентом по договору, не подлежит утверждению в таком порядке.
Однако за рубежом подобная практика имеет место. Как указывает С.А. Сосна в некоторых странах существует практика утверждения национальным парламентом наиболее значительных СРП206.
Подобный порядок определённо не противоречит гражданско-правовому порядку заключения договоров. Согласно п. 3 ст. 443 ГК РФ, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента его регистрации, если иное не предусмотрено законом. По нашему мнению процедура утверждения наиболее значимых СРП федеральными законами представляет собой государственную регистрацию.
Так Н. Н. Вознесенская придерживается аналогичной позиции. Не все гражданско-правовые договоры вступают в силу с момента заключения. Существует целый ряд гражданско-правовых договоров, которые подлежат нотариальному заверению либо государственной регистрации. В качестве примера приводятся ст. 560 ГК РФ, согласно которой договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, и п. 3 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которым договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации, если иное не установлено законом207.
Подобный порядок получил в литературе определённую критику. Учёные, придерживающиеся иного мнения, считают подобную процедуру ратификацией. Вопрос о том, насколько такая «ратификация» правомерна в отношении гражданско-правового договора, каковым является СРП, остается дискуссионным.
А. Аверкин и М. Субботин считают, что «ратификация» не соответствует ни положениям Конституции России, ни положениям Гражданского кодекса (определяющего условия вступления договоров в силу). В пользу такого утверждения они приводят следующие доводы.
Во-первых, «ратификация» соглашений противоречит ст. 106 Конституции РФ, которая уполномочивает Федеральное Собрание ратифицировать только международные договоры Российской Федерации. СРП, заключаемое с частным лицом, не является международным договором. Это гражданско-правовая сделка независимых юридических лиц, регулируемая гражданским законодательством208.
С. А. Сосна также считает подобный контроль со стороны Федерального Собрания РФ не только излишним, но и противоречащим Конституции РФ и ГК РФ209.
Однако нельзя в полной мере согласиться с мнением учёных.
По нашему мнению в данной ситуации происходит смешение понятий «ратификация» и «государственная регистрация».
Слово ратификация произошло от позднелатинского ratificatio, от латинского ratus - утвержденный и facio - делаю. И означает утверждение высшим или высшими органами государственной власти соответствующей страны международного договора210. Как мы уже выяснили, СРП не является международным договором, поэтому процедуру их законодательного утверждения нельзя назвать «ратификацией». Это есть, пусть и весьма специфическая, но «государственная регистрация».
Поэтому, как отмечает Н.Н. Вознесенская, мнение о том, что если соглашения заключаются в соответствии с законодательством», то никакого дополнительного их утверждения законом не требуется, юридически не верно. В рассматриваемом случае сам закон и устанавливает необходимость утверждения СРП другим федеральным законом. Подвергать сомнению возможность установить такое требование вряд ли возможно. Высказывание о том, что это противоречит Конституции и ГК РФ, может вызвать лишь недоумение211.
В этой связи, по нашему мнению, утверждение некоторых СРП федеральными законами не может противоречить ГК РФ. Поскольку ст. 130 ГК РФ отнесла участки недр к недвижимому имуществу, а согласно императивной норме ст. 164 ГК РФ, сделки с недвижимым имуществом во всех случаях подлежат обязательной государственной регистрации.
Таким образом, не требующее утверждения федеральным законом СРП, вступает в силу с момента подписания, если иное не установлено самим соглашением. А требующее такого утверждения, с момента вступления в силу соответствующего федерального закона.
Как мы уже показывали выше, лицензия на право пользования участком недр при СРП носит именно удостоверяющий характер и на вступление в силу СРП не влияет. Н. Вознесенская и Ю. Кормош отмечали, что лицензия следует за соглашением, привязана к нему по срокам, ему подчиняется и не носит самостоятельного характера. Таким образом, не лицензия предоставляет право пользования участком недр, она лишь удостоверяет право пользования участком недр, указанном в соглашении212.
Согласно п. 2 ст. 4 Закона о СРП, в течение 30 дней с момента подписания соглашения, инвестору выдаётся лицензия на пользование участком недр, удостоверяющая право пользования участком недр. Лицензия выдаётся федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным органом совместно с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации в отношении участков недр, расположенных на территориях данных субъектов.
Причём согласно законодательству 30-тидневный срок выдачи лицензии должен быть соблюдён независимо от того, вступило ли в силу СРП в силу после подписания или ещё требуется принятие соответствующего федерального закона. Законодатель почему-то не учёл подобные вопросы и привязал отсчёт срока выдачи к моменту подписания. Многие авторы отмечают, что подобное положение может привести в будущем к юридическим казусам и требует скорейшего урегулирования.
Профессор А.И Перчик придерживается иной позиции. Учёный полагает, что по соглашениям, требующим утверждения федеральным законом, лицензия выдаётся в течение 30 дней после даты утверждения соглашения федеральным законом213. Однако подобные положения не нашли отражения в законодательстве и поэтому не могут быть применимы.
Таким образом, при рассмотрении вопросов связанных с порядком заключения СРП можно сделать следующие выводы.
Подробный анализ научной юридической литературы позволил сделать вывод, что на данный момент подобные вопросы практически не регулируются в отечественном законодательстве. Поэтому необходимо тщательно выработать правовые механизмы порядка заключения СРП. В частности, на данный момент, процедура проведения аукциона для заключения СРП, практически не регламентирована. Это, в свою очередь, вызывает необходимость принятия нормативно-правового акта, детально регламентирующего порядок заключения СРП.
Далее, следует внести изменения в п. 1 ст. 6 Закона о СРП, для того чтобы закрепить гражданско-правовой порядок проведения аукциона на заключение СРП.
Необходимо внести изменения в постановление Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86 «О мерах по совершенствованию деятельности федеральных органов исполнительной власти по подготовке, заключению и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю за их реализацией». Поскольку оно не отражает произошедших изменений в законодательстве РФ.
Указать в этом же Положении, что непосредственно Правительство РФ утверждает результаты аукциона на право заключения СРП.
§ 4. Условия соглашения о разделе продукции.
Обязательный анализ условий СРП представляется весьма важным, поскольку институт СРП является недостаточно развитым и изученным в отечественной правовой науке и Закон о СРП содержит лишь общие положения о данном договоре.
Многие авторы, посвятившие свои работы СРП, ограничились перечислением и характеристикой его условий214. Мы попытаемся рассмотреть условия СРП с позиции классификации договорных условий в цивилистике, поскольку этот аспект практически не исследовался учёными.
Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Как указывает профессор Н.Д. Егоров, содержание договора составляют условия, на которых достигнуто соглашение сторон215. Их принято объединять в определённые группы. Наиболее широкое распространение получили следующие три группы условий: существенные, обычные и случайные.
Законодатель оперирует и раскрывает смысл только существенных условий. В отличие от них, выделение обычных и случайных условий проводиться только в литературе216.
Существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключённым и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон.
Исключительно доктринальный характер деления на обычные и случайные условия явился одной из причин отсутствия единства в представлении о том, в чём состоят классификационные признаки обычных и соответственно случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают.
Вышеуказанная теоретическая проблема нашла своё отражение в трудах О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, В.И. Кофмана, Р.О. Халфиной, О.А. Красавчикова и других.
В основном дискуссия разворачивается по следующим вопросам: включения в состав договорных условий только условий, по которым достигается соглашение, либо ещё и положений, закреплённых в императивных нормах; об отнесении положений, закреплённых в императивных нормах к существенным или обычным условиям; и о целесообразности выделения самих обычных и случайных условий.
Указанные проблемы является весьма интересными и дискуссионными, но не будем вдаваться в теоретическую дискуссию о существенных, обычных и случайных условиях, поскольку это не является предметом нашего диссертационного исследования. Однако отметим, что при изучении условий СРП мы будем придерживаться позиции профессора Н.Д. Егорова. По нашему мнению позиция учёного позволит нам в большей степени охарактеризовать и раскрыть условия СРП.
Таким образом, под существенными условиями будем понимать условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. По нашему мнению следует включить в состав договорных условий и положения императивных норм, относящихся к «данному договору». Круг таких условий, соответственно существенных, очерчен Законом о СРП. Поэтому в рамках диссертационного исследования придерживаемся позиции законодателя о существенных условиях, закреплённой в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ.
Под обычными будем понимать условия, предусмотренные в соответствующих нормативно-правовых актах и автоматически вступающие в действие в момент заключения договора.
Под случайными – такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия217.
Не будем пытаться в диссертационной работе указать и охарактеризовать абсолютно все условия СРП. Этому было посвящено достаточное количество научной литературы218. По нашему мнению, акцент стоит сделать в основном на выявлении существенных условий СРП, их краткому анализу, а также отграничению существенных условий СРП от обычных и случайных.
Существенные условия СРП.
Согласно ст. 432 ГК РФ, под существенными условиями следует понимать условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных нормативно-правовых актах как существенные; условия необходимые для договоров данного вида; условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Существенными условиями классического подрядного договора являются только предмет и срок договора. Поскольку мы придерживаемся подрядного характера СРП, вышеуказанные условия являются существенными и для подобных соглашений. Кроме того, СРП в силу прямого указания в законе присущ ряд условий, которые также могут быть признаны существенными.
Отметим, что А.Ф. Шарифуллиной в своей работе были затронуты некоторые существенные условия СРП219. На основе работы учёного, других авторов и Закона о СРП мы попытаемся сделать свои выводы по данному вопросу.
Закон о СРП содержит в себе условия, которые могут быть предусмотрены соглашением. Но неясно, все ли условия статей закона являются существенными или нет. Их анализ позволяет прийти к выводу, что не все из них должны признаваться таковыми. К примеру, порядок приостановления и прекращения договора, виды, порядок определения и внесения некоторых налогов, сборов, пошлин, порядок разрешения споров, ответственность сторон и т.п. в случае отсутствия договорных условий могут быть определены российским законодательством. Следовательно, это обычные условия.
Закон о СРП не содержит перечня существенных условий соглашения. Поэтому их выделение возможно только лишь путём толкования закона.
Было бы целесообразнее, по нашему мнению, чтобы перечень основных существенных условий СРП выглядел следующим образом:
Именно по этим условиям будет достаточно сложно урегулировать отношения нормами закона. Соответственно, при отсутствии соглашения сторон по данным условиям СРП следует рассматривать как незаключенный220.
Так С.А. Сосна, рассматривая условия концессионных соглашений, причислил к существенным условиям, общим для всех видов подобных договоров, кроме отмеченных нами, следующие условия:
О целесообразности включения названных условия в перечень существенных коснемся ниже. А сейчас перейдём к рассмотрению, отмеченных нами, существенных условий СРП.
Предмет СРП
Условие о предмете является единственным договорным условием, отнесённым в ГК РФ к существенным. В широком смысле предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключён договор. Сюда относятся данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену предаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается.
В отечественной литературе не единства во мнениях, что является предметом СРП. По мнению А.Ф. Шарифуллиной и В.В. Силкина предметом СРП являются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении222.
Существует мнение, что предметом рассматриваемых соглашений является непосредственно поиск и разведка минерального сырья223. В.Н. Лисица считает, что предметом подобных соглашений являются капиталовложения224. Н.Н. Вознесенская указывает, что предмет СРП составляют отношения, складывающиеся в процессе разведки, добычи и использования недр и определяющие распоряжение произведённой продукцией225.
По нашему мнению учёные отражают различные стороны предмета такого сложного договора как СРП, рассматривая его не как самостоятельное явление, а с позиции либо как инвестиционного соглашения, либо договора недропользования.
Как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, предмет договора может конкретизироваться различными способами, но в самом элементарном виде предмет выражается в формуле «чего и сколько»226.
Поскольку мы придерживаемся подрядного характера СРП, а предметом договора подряда является результат выполнения работы227, то при ответе вопрос «чего и сколько» можно предположить следующее.
Предметом СРП является результат выполнения работ по поиску, разведке и добыче минерального сырья в объёме и на участке недр указанном в соглашении. Передача исключительных прав инвестору является непременным условием, поскольку без соответствующих прав, определённых оборотоспособностью участков недр, подрядчик не сможет начать выполнение работ. А капиталовложения, то есть финансирование работ, является непосредственной обязанностью подрядчика по СРП, в силу подрядной природы соглашения.
Также в СРП необходимо определить сам участок недр, предоставляемый в пользование и его размер.
Срок СРП
По общему правилу срок не является существенным условием договора. Но для подрядных договоров срок является существенным условием, и если сторонам не удалось достичь соглашения по этому условию, договор признаётся незаключённым228. Приведённое требование касается только начального и конечного сроков.
Ст. 5 Закона о СРП относит срок к существенным условиям СРП. Так срок действия соглашения устанавливается сторонами в соответствии с законодательством РФ, действующим на день заключения соглашения. Срок действия СРП может быть продлён по инициативе инвестора, а также при условии выполнения им принятых на себя обязательств, на срок, достаточный для завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр.
В Законе о СРП прямо не определен срок, на который заключается соглашение, имеется только общая ссылка, что срок действия СРП устанавливается в соответствии с законодательством РФ. В данном случае следует учитывать положения ст. 10 Закона о недрах «Сроки пользования участками недр». Согласно статье, участки недр предоставляются в пользование для геологического изучения на срок до 5 лет; для добычи полезных ископаемых - на срок отработки месторождения полезных ископаемых, исчисляемый исходя из технико-экономического обоснования разработки месторождения полезных ископаемых, обеспечивающего рациональное использование и охрану недр. Таким образом, предельного срока законодательство о недропользовании не содержит.
Наряду со сроком такое же значение имеет для большинства договоров условие о цене. Анализ ст. 424 ГК РФ позволяет сделать вывод, что также как и срок, цена сама по себе перестала быть существенным условием. Однако в отдельных статьях Кодекса цена названа обязательным, то есть существенным условием229 договора.
Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполнение работы. Она складывается из вознаграждения, уплачиваемого подрядчику за выполненную работу и компенсации издержек подрядчика230.
Из п. 1 ст. 709 ГК РФ, который отсылает к ст. 424 ГК РФ, видно, что цена в отличие от срока в договоре подряда существенным условием не является. При отсутствии в договоре и невозможности её определения исходя из условий договора оплата выполненных работ должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Таким образом, цена в обычном подрядном договоре, если законом не предусмотрено иное, может отсутствовать.
Раздел продукции в СРП является ключевым моментом взаимодействия государства и инвестора. Согласно ст. 8 Закона о СРП «Раздел продукции», цена является существенным условием СРП, поскольку соглашение должно содержать условия и порядок определения вознаграждения, уплачиваемого подрядчику за выполненную работу и компенсации издержек подрядчика. Вознаграждение и издержки подрядчика определяются с помощью механизма раздела продукции. Причём вознаграждением подрядчика является, получаемая инвестором часть прибыльной продукции (profit oil) определяемой самим соглашением, а компенсацией издержек – компенсационная продукция (cost oil).
Под прибыльной продукцией, согласно абз 4. п. 1 ст. 8 Закона о СРП, понимается произведенная при выполнении соглашения продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный (налоговый) период.
Под компенсационной продукцией, согласно абз 3. п. 1 ст. 8 Закона о СРП, понимается часть произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению.
Таким образом, цена в СРП определяется не указанием конкретной суммы, что не представляется возможным в силу специфики подобных соглашений, а путем способа её определения, посредством применения прогрессивной шкалы раздела продукции.
Раздел продукции кроме вознаграждения и компенсации издержек подрядчика несёт ещё одну функцию. Он заменяет собой основную часть налогов платежей и сборов, что является одной из отличительных особенностей СРП. Конкретные пропорции раздела определяются в каждом отдельном соглашении. Налоги являются условиями договора, следовательно, они могут быть изменены по усмотрению сторон.
Интересный вывод по этому поводу делает А.Ф. Шарифуллина. Учёный считает, что раздел продукции, заменяющий основные фискальные выплаты инвестора, из разряда публичных переходит в частно-правовые отношения. При этом инвестор освобождается от обязанности выплачивать большую часть налогов и платежей, предоставляя государству его часть прибыльной продукции. Государство имеет право требовать от инвестора не фискальные платежи, а свою часть прибыльной продукции231.
Условие о разделе продукции
По СРП подрядчик несет риск и расходы по поискам и разведке до того момента, как было сделано коммерческое открытие и началась разработка углеводородов. В этом случае добытые углеводороды делятся между сторонами – государством (заказчиком) и инвесторами (подрядчиками).
Раздел произведенной по СРП продукции между государством и инвестором осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 8 Закона о СРП и самим СРП.
По общему правилу в СРП должны быть закреплены условия и порядок:
Определение объёма и стоимости произведённой продукции означает, по существу, установление главных финансово-экономических параметров соглашения.
Произведенной продукцией, согласно абз. 2 п. 1 ст. 8, признается количество продукции горнодобывающей промышленности и продукции разработки карьеров, содержащееся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первой по своему качеству соответствующей государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия), добытое инвестором в ходе выполнения работ по соглашению и уменьшенное на количество технологических потерь в пределах нормативов.
Ценой продукции (за исключением нефти) признается ее стоимость, определяемая в соответствии с условиями СРП. В отношении нефти в качестве цены продукции учитывается цена реализации, указанная сторонами сделки, которая не может быть ниже среднего за отчетный период уровня цен нефти сырой марки «Юралс».
Согласно распоряжению Правительства РФ от 19.08.02 г. № 1118-р, официальным источником информации о средней за предыдущий месяц цене на нефть сорта «Юралс» является «Российская газета»232.
В абз. 3. п. 1 ст. 8 установлен верхний предел компенсационной продукции, именуемый в зарубежной практике «кост-стоп»233.
Предельный уровень компенсационной продукции не должен превышать 75 %, а при добыче на континентальном шельфе РФ - 90 % общего объема произведенной продукции. Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством РФ.
Размер компенсационной продукции определяется в пункте раздела продукции.
Компенсационной продукцией возмещаются не все издержки подрядчика, а лишь так называемые «возмещаемые затраты». «Невозмещаемые затраты» компенсации не подлежат. Поэтому для инвестора чрезвычайно важен состав затрат, подлежащих возмещению.
К ним в предельно кратком изложении относятся: затраты на проведение переговоров по заключению СРП и его экспертизу; проведение поисковых и разведочных работ; выплата государству бонусов в соответствии с условиями СРП (за исключением бонуса подписания); ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ; разработка месторождений минерального сырья; ликвидационные работы; платежи за пользование землёй, водой, добычу песка, гравия и других материалов.
Среди возмещаемых затрат могут быть предусмотрены такие, которые возмещаются инвестору в размере не превышающем указанных законодательством или соглашением пределов234.
В международной практике такие нормативы известны. Так, в контракте между Сирией, Сирийской нефтяной компанией и группой западных компаний - инвесторов («Пектен» (США), «Шелл» (Голландия), «Деминекс» (Германия)) от 21.08.85 г. ежегодный объем возмещаемых затрат был ограничен 25% всей произведенной продукции (минус продукция, направленная на уплату роялти, составлявшего 12,5%, т.е. реально компенсационная часть продукции не могла превышать 21,875% всего объема добытой продукции, при этом, если реально понесенные затраты не укладывались в указанный норматив, их возмещение переносилось на следующий финансовый год (или годы)).
Поэтому в СРП должен быть предусмотрен состав и порядок учёта возмещаемых затрат.
Особенностью СРП является и то, что соглашением предусмотрено возмещение затрат не только инвестору, но и государству. В условия первых СРП были включены положения, обязывающие инвесторов возместить затраты, ранее понесенные государством на поиски и разведку нефтяных месторождений. Так, по проекту соглашения «Сахалин-1» эти затраты равны 71 млн. долл., по «Сахалину-2» - 160 млн. долл., по Харьягинскому месторождению - около 18 млн. долл235.
Определение пропорций и порядка раздела прибыльной продукции отдано полностью на усмотрение сторон в СРП. Определение доли, передаваемой инвестору, является главной задачей раздела продукции. Она определяется с помощью расчёта экономической эффективности капиталовложений236. Применяется прогрессивная ставка прибыльной продукции для государства, которая привязывается к внутренней норме прибыли инвестора с прошлых чистых денежных средств инвестора после вычета налога за любой конкретный год. Так по проекту «Сахалин - 2» стороны установили три уровня рентабельности, которые непосредственно влияют на раздел прибыльной продукции:
Следует указать, что в последнее время, в заключаемых СРП предусматривается, что после раздела добытого углеводородного сырья, государство либо самостоятельно берет на себя дальнейшую реализацию принадлежащей ему доли произведенной продукции, либо поручает инвестору реализовать государственную долю нефти на основе гражданско-правовых сделок. Однако четкого механизма реализации и оплаты услуг инвестора нормативно-правовыми актами не предусмотрено. Также не предусмотрен механизм реализации нефти в случае, если государство будет самостоятельно осуществлять указанные операции.
В международной практике, как отмечает К.К. Сенгуров, поскольку права подрядчика соответствуют условиям, определенным для такого вида договоров, ему не предоставляются так называемые горные или минеральные права, соответствующие российскому праву на пользование недрами, и в связи с этим право собственности на продукцию принадлежит принимающему государству в лице национальной компании. В этом случае подрядчик не должен платить роялти, хотя практика свидетельствует о наличии такого условия в соглашениях, заключенных с международными нефтяными компаниями такими странами, как Алжир, Камерун, Китай, Египет, Габон, Индонезия, Малайзия, Йемен. Титул собственника он получает лишь на ту долю добытого сырья, которая передается ему в порядке раздела по условиям соглашения238.
В отдельных случаях раздел произведенной продукции между государством и инвестором может осуществляться в отличном от общего порядке, при котором пропорции раздела зависят от ряда факторов: геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр, технического проекта, показателей технико-экономического обоснования СРП. При таком разделе доля инвестора в произведенной продукции, согласно п.2 ст.8 Закона о СРП, не должна превышать 68%.
При определении порядка раздела продукции законодатель подчеркивает, что СРП может предусматривать только один способ раздела продукции. Сочетание различных способов раздела, равно как и переход с одного способа на другой, недопустимо.
Передача государством инвестору части произведенной продукции, причитающейся ему по условиям СРП, осуществляется в пункте раздела. Им является место коммерческого учета продукции. Обычно это место, где осуществляется измерение количества и определение качества произведенной продукции.
Относительно условия о цене специфика СРП, в отличие от обычных подрядных договоров, состоит и в том, что подрядчик (инвестор) должен уплатить государству (заказчику) роялти, ренталс и бонусы.
Роялти – платёж государству с момента начала добычи за право пользования недрами с полного объёма добытой продукции. По договору роялти может предусматриваться как в денежном выражении, так и пересчитываться на натуральный эквивалент и вноситься инвестором в виде материального сырья. Выплата роялти по российскому законодательству производиться ежеквартально. Роялти имеет рентную, а не фискальную природу, то есть не является налогом на предпринимательскую деятельность инвестора, а выступает как одна из разновидностей ренты, регулярно получаемой государством – собственником за пользование недрами239. Так, к примеру, ставка роялти в примерном СРП по Приобскому месторождению составляет около 13 %240.
Ренталс – представляют собой регулярные платежи за пользование недрами, устанавливаются за единицу площади использованного участка недр. Они взимаются за предоставление пользователям недр исключительных прав на поиск и оценку месторождений полезных ископаемых, разведку полезных ископаемых, геологическое изучение и оценку пригодности участков недр для строительства и эксплуатации наземных и подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, за исключением инженерных сооружений неглубокого залегания (до 5 м), используемых по целевому назначению. Конкретная ставка ренталс устанавливается в СРП и зависит от экономико-географических условий, размера участка, вида полезного ископаемого, продолжительности работ, степени геологической изученности участка недр и степени риска.
Бонусы – являются разовыми платежами за пользование недрами при наступлении событий, определённых в соглашении и лицензии. Кроме бонуса подписания выделяют бонус открытия производительного нефтяного месторождения, уплачиваемый, когда сделано коммерческое открытие и бонус достижения определенного объема производства. Условия и порядок уплаты бонусов законодателем не регулируется, а устанавливается самими сторонами. Так инвесторы по проекту Сахалин-2 внесли в виде бонусов в фонд развития Сахалина 67 млн. долл241.
Кроме вышеуказанных платежей инвестор, согласно п. 2 ст. 13 Закона о СРП, уплачивает плату за геологическую информацию о недрах, ежегодные платежи за договорную акваторию и участки морского дна, компенсацию расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых, компенсацию ущерба, причиняемого в результате выполнения работ по соглашению коренным малочисленным народам РФ в местах их традиционного проживания и хозяйственной деятельности. Суммы указанных платежей, а также сроки их уплаты определяются условиями соглашения.
Ранее порядок и условия взимания ренталс и роялти были определены в Законе о недрах и в принятом в его исполнение постановлении Правительства РФ от 29.12.01 г. № 926 «Об утверждении минимальных и максимальных ставок регулярных платежей за пользование недрами и Правил уплаты регулярных платежей за пользование недрами»242. Позднее этот правовой акт был отменён постановлением Правительства РФ от 28.04.03 г. № 249243. На сегодняшний день, согласно п. 3 ст. 43 Закона о недрах, размеры регулярных платежей за пользование недрами, условия и порядок их взимания при выполнении СРП устанавливаются соглашением в пределах, установленных ст. 43 Закона недрах.
Право собственности на плоды, продукцию, доходы от использования исключительного права
Согласно ст. 9 Закона о СРП, часть произведенной продукции, являющаяся по условиям соглашения долей инвестора, является его частной собственностью. Инвестор может вывезти, принадлежащее ему минеральное сырьё с таможенной территории РФ на условиях и в порядке, которые определены самим СРП, без количественных ограничений экспорта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности».
Следует отметить, что ст. 9 Закона о СРП не отражает изменений, произошедших в законодательстве. Федеральный закон от 13.10.95 г. № 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»244, к которому отсылает ст. 9, утратил силу. В данный момент действует Федеральный закон от 8.12.03 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (с изм. от 22.08.04 г.)245. Поэтому требуется внести соответствующие изменения в п. 2 ст. 9 Закона о СРП.
Кроме того, возникает вопрос о целесообразности законодательного определения момента (места) перехода прав собственности на полезные ископаемые, находящиеся в недрах, от государства к недропользователю либо ссылки на документ, в котором эта категория должна быть определена. Для большинства полезных ископаемых точкой перехода может быть, например, устье скважины или забой шахты. В частности, при работе на условиях СРП в соглашениях определяется «точка раздела» (перехода прав собственности) добытой продукции между государством и инвестором. Такой «точкой раздела» является поступление нефти в пункт раздела продукции.
Согласно п. 1 ст. 11 Закона о СРП, имущество, вновь созданное или приобретенное инвестором и используемое им для выполнения работ по соглашению, является собственностью инвестора, если иное не предусмотрено соглашением.
Право собственности на указанное имущество может перейти от инвестора к государству со дня, когда стоимость указанного имущества полностью возмещена, или со дня прекращения соглашения, или с иного согласованного сторонами дня на условиях и в порядке, которые предусмотрены соглашением. При этом в течение срока действия соглашения инвестору предоставляется исключительное право на пользование таким имуществом на безвозмездной основе для проведения работ по соглашению и инвестор несет бремя содержания находящегося в его пользовании имущества и риск его случайной гибели или случайного повреждения.
В соответствие с п. 2 этой статьи, вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и производные данные, а также образцы горных пород, в том числе керн, пластовые жидкости, полученные инвестором в результате выполнения работ по соглашению, являются собственностью государства. Инвестор имеет право при соблюдении условий конфиденциальности, предусмотренных соглашением, свободно и безвозмездно пользоваться указанными информацией, данными и образцами в целях выполнения работ по соглашению. Порядок пользования указанными информацией, данными и образцами, а также порядок их вывоза за пределы РФ определяются СРП в соответствии с законодательством РФ.
Порядок, сроки, размеры финансирования работ по соглашению (программы, графики, проекты)
При наиболее сложных подрядных договорах цена определяется сметой, позволяющей судить не только о размере цены, но и о её слагаемых. Составленная подрядчиком смета обретает правовое значение с момента её согласования с заказчиком. Применительно к СРП программы, графики, проекты и сметы должны содержать порядок, сроки и условия проведения инвестором работ по поискам и разведке (если такие работы предусмотрены соглашением), по освоению и добыче минерального сырья, включая минимальные обязательства инвестора.
Как отмечает К.К. Сенгуров, наиболее важными контрактными требованиями являются те из них, которые касаются выполнения соответствующих работ и обязательства взять на себя минимум расходов (финансовых вложений). Первостепенное значение имеет рабочая программа, которая в современной практике очень детализирована. В настоящее время общепризнанной практикой является то, что в лицензиях и контрактах предписывается, чтобы операторы нефтяных компаний выполняли определенные работы в установленные сроки. Если рабочая программа разработана должным образом с требуемой степенью определенности, требования о минимальных расходах представляют собой большее значение. Они не оказывают значительного воздействия на стоимость проведения работ, но представляют собой специфическое финансовое обязательство, которое образует базу для банковской гарантии или гарантии материнской компании246. В рабочую программу могут быть включены условия о поисково-разведочных работах (бурение определённого количества скважин с соответствующими характеристиками: на определённую глубину, в какой-либо геологической полосе); об уровне добыче минерального сырья (с указанием предельно-минимального уровня, графиком увеличения добычи по срокам).
Кроме того, длительный характер правоотношений по СРП определяет тщательную разработку поэтапных планов, смет расходов и программ (например, по этапу освоения), а также, составляемых на их основе, годовых программ работ и годовых смет расходов.
Условие о минимуме финансовых вложений отличает СРП от классического подрядного договора, который подобного существенного условия не содержит. Согласно подп. «л» п. 2 постановления Правительства РФ от 2.02.01 г. № 86247, решения об одобрении от имени Правительства РФ программ, планов работ и смет расходов, представляемых инвесторами (операторами) в ходе реализации СРП принимает Министерство экономического развития и торговли РФ по согласованию с Министерством финансов РФ и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти.
Иные условия, названные законом существенными
Закон о СРП предусматривает ещё ряд условий, которые должны быть включены в соглашение. Поскольку мы придерживаемся позиции, что условия, содержащиеся в императивных нормах, также являются существенными, раскроем такие условия в рамках этого подвопроса.
1. Местная составляющая (абз. 2 п. 1 ст. 6 Закона о СРП).
Так в СРП должно быть предусмотрено условие о «местной составляющей» или как иначе в литературе «российского участия». Подобное условие, имеющее место ещё на стадии проведения аукциона на право заключения СРП, позднее должно быть включено в договор.
Как отмечал В.В. Силкин, если обязательства государства по существу сводятся к предоставлению участка недр, то на инвесторе лежит основная задача - выполнение работ, при этом инвестору придется смириться с рядом жестких условий, предъявляемых в отношении использования материальных и людских ресурсов с целью защиты национальных производителей и обеспечения уровня занятости248.
Причём «местная составляющая» в соглашении, согласно п. 2 ст. 7 Закона о СРП выражается в следующем:
2. Ещё одним условием, предусмотренным ещё на стадии проведения аукциона, является выплата соответствующих компенсаций на нарушение режима традиционного природопользования в отношении участков недр, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов.
3. Страхование ответственности по возмещению ущерба в случае аварий, повлекших за собой вредное влияние на окружающую природную среду (абз. 6 п. 2 ст. 7 Закона о СРП).
4. Ликвидация всех сооружений, установок и иного имущества по завершении работ по соглашению, а также по очистке от загрязнения территории, на которой проводились работы по соглашению (абз. 7 п. 2 ст. 7 Закона о СРП).
5. Возвращение участков (п. 5 ст. 7 Закона о СРП).
Существенным является условие о возвращении участков территории, переданной инвестору в пользование в соответствии с условиями соглашения, по завершении определенных этапов поисков и разведки месторождений минерального сырья. Размеры возвращаемых участков, а также порядок, сроки и условия их возврата определяются соглашением.
Положения о возврате направлены на то, чтобы нефтяные компании не могли удерживать участки, на которых они не проводят должные работы и на то, чтобы определить район, который может удерживать подрядчик в производственный период.
Если период работ более продолжительный, то вполне нормальным явлением считается внесение положений о возврате участков недр. Так в Нидерландах предусмотрены значительные сроки, почти 50% первоначально предоставленной площади должно быть возвращено через 6 лет. Согласно СРП от 1984 г., заключенному между правительством Индонезии и компанией «Пертамина», был указан десятилетний срок изыскательских работ, но в то же время было предусмотрено, что значительная часть площади должна быть сдана в определенные интервалы в течение десятилетнего срока.
Во всех случаях требования об обязательном возврате выполняется в зависимости от одного важного фактора. Если нефтяные запасы обнаружены и оценены или добываются на данном участке, то он не рассматривается как площадь, подлежащая возврату. Как бы ни были строги правила о возврате, правилом является возвращение только тех участков, на которых не осуществляется ни изыскание, ни разработка, ни добыча249.
6. Создание управляющего комитета (п. 7 ст. 7 Закона о СРП).
Сторонами в целях координации деятельности по выполнению работ по соглашению должно быть предусмотрено создание управляющего комитета, в состав которого входит равное число представителей от каждой стороны. Численный состав, права и обязанности управляющего комитета, а также порядок его работы и финансирования определяется соглашением. Создание управляющего комитета должно предусматривать равное участие представителей федеральных органов исполнительной власти со стороны государства и представителей органов исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, на территории которого расположен соответствующий участок недр.
7. Порядок внесения изменений в СРП обеспечивающих инвестору достижение соответствующих коммерческих результатов.
По нашему мнению это также является существенным условием СРП. Такой вывод позволила сделать диспозиция п. 2 ст. 17 Закона о СРП. Согласно норме закона, порядок внесения вышеназванных изменений определяется соглашением. Он применяется в случае, если в течение срока действия СРП законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения. Абзацем 2 п. 2 ст. 17 Закона о СРП предусмотрены случаи, когда вышеназванные положения не применяются.
8. Кроме того, к существенным условиям, по нашему мнению, следует отнести условие, которое прямо не указано в Законе о СРП, но подразумевается исходя их сущности СРП как сервисного соглашения с риском. Это условие, согласно которому инвестору возмещаются затраты на поиск и разведку месторождения, только в том случае, если он обнаружил коммерчески окупаемое месторождение минерального сырья.
Обычные условия СРП
При отнесении тех или иных условий к обычным мы придерживались такого взгляда на обычные условия договора, согласно которому стороны могут и не включать в СРП подобные условия, но они становятся обязательным для исполнения с момента подписания СРП. Невключение таких условий в соглашение не влечёт его недействительности.
В качестве обычных условий СРП, на наш взгляд можно выделить следующие.
1. Согласно п. 2 ст. 7 Закона о СРП, работы по соглашению выполняются при соблюдении требований законодательства РФ, а также при соблюдении утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения.
2. Принятие предусмотренных законодательством РФ мер при выполнении работ по соглашению на объектах, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, по защите исконной среды обитания и традиционного образа жизни коренных малочисленных народов, а также обеспечение выплаты соответствующих компенсаций в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ
3. Осуществление мер, направленных на предотвращение вредного влияния работ на окружающую природную среду, а также по ликвидации последствий такого влияния (абз. 5 п. 2 ст. 7 Закона о СРП).
4. Представление на государственную экспертизу в порядке и объеме в соответствии с законодательством РФ геологической и технико-экономической информация по объектам, на которых проводятся работы по соглашению и намечается добыча полезных ископаемых (п. 6 ст. 7 Закона о СРП).
5. Возможность инвестора, согласно п. 1 ст. 16 Закона о СРП, передать свои права и обязанности по соглашению любому лицу только с согласия государства при условии, если эти лица располагают достаточными финансовыми и техническими ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению. По мнению С.А. Сосны, указанное право прямо противоречит п. 1 ст. 17 Закона о недрах, устанавливающий запрет на передачу таких прав, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами250. Но, по нашему мнению, закрепление подобного права в ст. 16 Закона о СРП и есть тот случай, который предусмотрен специальным федеральным законом. В данном случае Законом о СРП, поскольку нормы этого закона являются специальными нормами, по отношению к Закону о недрах. И, согласно п. 4 ст. 1 Закона о СРП, в случае противоречия Закона о СРП другим федеральным законам, действует Закон о СРП.
6. Возможность использования инвестором, согласно п. 3 ст. 16 Закона о СРП, с согласия государства принадлежащие инвестору имущество и имущественные права в качестве залога для обеспечения своих обязательств по договорам, заключаемым в связи с исполнением соглашения, с соблюдением при этом требований гражданского законодательства РФ.
7. «Стабилизационная оговорка» (stabilization clause).
«Стабилизационная оговорка» направлена на исключение одностороннего вмешательства государства в договорные отношения с момента заключения договора. Как отмечает М.М. Богуславский, ещё в российском Декрете от 23 ноября 1920 г. среди юридических условий была предусмотрена правительственная гарантия о недопустимости «одностороннего изменения какими-либо распоряжениями или декретами Правительства условий договора»251.
«Стабилизационную оговорку», предусмотренную ст. 17 Закона о СРП, по нашему мнению, следует отнести к обычным условиям СРП, поскольку она действует независимо от включения её в соглашение. Хотя некоторые авторы не согласны с подобным утверждением252. «Стабилизационную оговорку» можно разбить на две составляющие: «оговорку об изменении условий инвестиционного соглашения» и «оговорку о невмешательстве»253.
Как предусматривается п.1 ст. 17 Закона о СРП, условия СРП сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в договоре допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с ГК РФ. Изменения в условия соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и исходные соглашения. Поэтому если для вступления в силу СРП было необходимо принятие федерального закона, то федеральным законом следует вносить изменения и дополнения в СРП. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что изменения в СРП вносятся в гражданско-правовом порядке, так как это предусмотрено специальным федеральным законом.
Также п. 2 ст. 17 предусмотрено внесение изменений в СРП в случае принятия нормативно-правовых актов, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках СРП, обеспечивающие инвестору достижения тех коммерческих результатов, на которые он рассчитывал.
Подобные положения закона полностью соответствуют ст. 422 ГК РФ, согласно которой, если обязательные для сторон правила, содержащиеся в договоре, соответствовали действующим в момент его заключения законодательным и иным правовым актам, то они сохраняют силу и после их последующего законодательного изменения.
Таким образом, одностороннее изменение СРП не допускается.
Кроме того, на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП. Таким образом закреплён приоритет СРП над вышеуказанными нормами. Исключение составляют предписания соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности. Эти правила предусмотрено п. 2 ст. 18 Закона о СРП.
«Стабилизационная оговорка» действует с момента подписания СРП и до его прекращения.
8. Ответственность сторон.
Ст. 20 Закона о СРП предусматривает, что контрагенты в СРП несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями СРП с соблюдением гражданского законодательства РФ. Это условие будет существенным в том случае, если оно будет являться таковым для одной из сторон. Но по общему правилу условие об ответственности не является существенным.
9. Прекращение действия соглашения.
Ст. 21 Закона о СРП определяет, что действие СРП прекращается по истечении срока его действия или досрочно по согласованию сторон, а также по другим основаниям и в порядке, которые предусмотрены соглашением в соответствии с законодательством РФ, действующим на дату подписания соглашения. Прекращение действия соглашения по согласованию сторон вводится в действие в том же порядке, что и исходное соглашение, за исключением процедуры аукциона.
10. Разрешение споров.
В соответствие со ст. 22 Закона о СРП, споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Нельзя не согласиться со справедливым мнением Я.О. Золоевой, что договоры должны содержать условия об обращении в случае спора в МЦУИС, поскольку СРП является договорной формой привлечения иностранных инвестиций254.
Случайные условия СРП
Случайные условия включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность СРП.
Согласно положениям, закреплённым в ст. 22 Закона о СРП, условие об иммунитете государства, по нашему мнению, следует отнести к случайный условиям СРП. Поскольку диспозиция этой статьи содержит формулировку, что в СРП может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета. Поэтому это условие будет действительным только в случае прямого указания на это в СРП.
В итоге можно сделать следующие выводы:
В начале прошлого века уже были разработаны условия типовых концессионных договоров255, а в середине 90-х типовое лицензионное соглашение256. Современное отечественное законодательство уделяет этому вопросу крайне мало внимания. До сих пор эти положения не нашли отражения в Законе о СРП, поэтому следует легально закрепить положения об условиях СРП и детально разработать типовое СРП.
Возникают трудности с определением условий СРП, которые можно было бы отнести к «существенным условиям типового гражданско-правового договора».
Исследование Закона о СРП и научной литературы позволил, по нашему мнению, выделить существенные условия подобных договоров. Остальные условия должны быть признаны обычными и случайными и недостижение согласия по ним не должно влечь недействительности СРП.
Существенными условиями, то есть необходимыми и достаточными, для заключения СРП являются:
Необходимо признать эти условия существенными и закрепить их в Законе о СРП.
Глава II. Ответственность за нарушение соглашения о разделе продукции.
§ 1. Общие положения об ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции.
В первой главе работы мы дали общую характеристику СРП, определили СРП как смешанный гражданско-правовой договор подрядного типа, охарактеризовали специфический порядок его заключения и выяснили существенные, обычные и случайные условия подобных соглашений. Таким образом, вплотную подойдя к рассмотрению вопросов ответственности за нарушение СРП.
Исследование полностью всего комплекса вопросов, посвящённых гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, в рамках нашей работы не представляется возможным. Поскольку, во-первых, указанные отношения практически не исследовались ранее, во-вторых, СРП регулирует целый комплекс вопросов, посвящённых поиску, разведке, освоению и добыче минерального сырья, каждый из которых может стать предметом самостоятельного серьёзного исследования. Поэтому мы остановимся на наиболее общих, важных, по нашему мнению, неисследованных вопросах.
Следует отметить, что в литературе имеются точки зрения, что ответственность за нарушение СРП должна быть международно-правовой, то есть, прежде всего, политической257. Как, например, в случае национализации Ираном в 1951 г. англо-иранской нефтяной компании. Особенно сложно применить концепцию международно-правовой ответственности в случае акта национализации развивающимся государством объекта иностранной частной собственности, находящейся на территории этого государства. Так было, например, в случае с Азербайджанским инвестиционным соглашением. Как считает А. Г. Богатырев, это противоречило бы принципу суверенности государства258.
Учёные, придерживающиеся подобной позиции, считают инвестиционные соглашения, к которым относиться СРП, межгосударственными, т.е. международно-публичными договорами. Мы уже кратко останавливались на этих вопросах в первой главе работы, придерживаемся иной позиции относительно правовой природы СРП, поэтому критически относимся к такому виду ответственности за нарушение СРП.
Публично-правовой характер отечественного законодательства о недропользовании предполагает публичную ответственность за его нарушение. В Законе о недрах установлено, что административная или уголовная ответственность возлагается в соответствии с законодательством РФ в зависимости от природы нарушения, тяжести последствий и объема возникшего ущерба.
Такая практика существует и в других странах. К примеру, § 145 Горного закона ФРГ предусматривает подробный перечень оснований административной ответственности за нарушение Горного закона. В частности предусмотрены следующие основные нарушения:
Чаще всего эти административные правонарушения влекут за собой крупные денежные штрафы на основе Закона об административных правонарушениях. Что касается более значительных нарушений горного законодательства, то они в соответствии с § 146 Горного закона ФРГ предусматривают наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет или денежного штрафа. В случае особо тяжких преступлений устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет. Специфическим для стран континентального права является привлечение к уголовной ответственности юридических лиц. Как правило, в этих случаях, как и во Франции к ним применяются высокие штрафные санкции либо санкции в виде лишения прав и запрещение заниматься профессиональной деятельностью в сфере горных отношений259.
Если при решении вопроса об ответственности государство не выступает в гражданском обороте в качестве равноправного субъекта правоотношений, то возникающая ответственность является иной, отличной от гражданско-правовой. Подобные отношения можно наблюдать за нарушение лицензионного порядка недропользования, где имеет место уголовная и административная ответственность. Но специфическая особенность, состоящая в наличии в сфере публично-властных норм гражданско-правового договора – СРП, позволяет предположить частно-правовую ответственность за нарушение подобного соглашения. Поскольку мы считаем, что СРП имеет гражданско-правовую природу, то и ответственность за нарушение СРП соответственно должна быть гражданско-правовой. Если государство использует гражданско-правовой механизм взаимоотношений, то необходимо предусмотреть гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательств по такому соглашению.
Заслуживает внимания следующий важный вопрос. По какому праву наступает ответственность за нарушение СРП, по отечественному или иностранному? Как известно, по общему правилу стороны могут сами выбрать применимое право260. Но Закон о СРП лишает контрагентов подобной возможности. Согласно закону, заключение, исполнение, изменение и прекращение СРП происходит в соответствие с законодательством РФ. Кроме того, ст. 20 Закона о СРП, единственная норма закона, посвящённая вопросам ответственности за нарушение СРП, указывает, что стороны несут ответственность с соблюдением законодательства РФ. Поэтому применимым правом в СРП является отечественное право и ответственность за его нарушение должна наступать в соответствие с законодательством РФ.
В литературе при освещении вопросов гражданско-правовой ответственности в сфере отношений, связанных с СРП, рассматривается в основном внедоговорная (деликтная) ответственность, вытекающая из неправомерного причинения вреда инвестором261. В частности, за сверхнормативное загрязнение окружающей природной среды или ущерб, связанный с повреждением на земной поверхности в результате проведённых работ, причинение вреда инвестором, как владельцем источника повышенной опасности (техникой, оборудование, процессом строительства и пр.) согласно ст. 1079 ГК РФ.
Отметим, что государство целенаправленно переводит отдельные публично-правовые отношения в пространство частного права. Нередко, таким образом, решаются вопросы ответственности инвестора в СРП, за ущерб, причиненный окружающей среде. Вместо прямых административных санкций, которые должны были бы быть применены к зарубежной компании в случае причинения ею такого ущерба, государство как контрагент инвестора предусматривает в самом соглашении положения об ответственности инвестора, которые реализуются путем предъявления иска к нему в российский или международный арбитраж, указанный в этом соглашении262.
К сожалению, действующий Закон о СРП не содержит конкретных положений или отсылок к другим законам, относящихся к вопросам ответственности инвесторов или оператора, проводящего изыскания, разработку и добычу нефти. Это касается как проблемы ответственности инвестора за ущерб, нанесенный окружающей среде при разработке и добыче минерального сырья, а также в случаях нарушения требований безопасного ведения работ, причинения вреда здоровью населения, несоблюдения императивных условий государственной безопасности России, так и проблемы ответственности контрагентов по СРП за нарушение условий соглашения.
Несмотря на то, что в действующей редакции Закона о СРП требования к инвестору о его безусловной обязанности соблюдать государственные стандарты и законодательные нормы по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды, здоровья населения, а также по обеспечению государственной безопасности (включая, например, требования о соблюдении пограничного режима), прямо не сформулированы, по нашему мнению, к регулированию внедоговорной ответственности СРП не имеет никакого отношения, поскольку инвестор обязан нести деликтную ответственность, также как и любое другое лицо, совершившее правонарушение на территории РФ. Известно, что практически во всех суверенных государствах такие требования устанавливаются как прямые императивные предписания публично-правовых актов, носящие категорический характер263.
Мы считаем, что СРП не может освободить от деликтной ответственности, причем это касается ответственности не только за экологические, но и за другие правонарушения. Например, вред, вызванный ухудшением почв, вырубкой муниципальных лесов и зеленых насаждений, причинённый в результате изъятия частных земельных участков, родовых угодий коренных малочисленных народов, в результате сокращения поголовья оленей или уловов рыбы и так далее. Поскольку вред причиняется третьим лицам, не являющимися сторонами в СРП, инвесторы обязаны такой вред возместить.
СРП предполагает взаимную ответственность государства и инвесторов за несоблюдение условий договора и благодаря этому обеспечивает инвесторам наибольшие гарантии сохранения стабильности инвестиционных соглашений на весь срок их действия. Но если вопросы ответственности инвесторов учёные всё же затрагивают264, то проблемы ответственности другой стороны по договору – государства остаются не изученными. Как подчёркивает В.Н. Кокин, права и обязанности инвестора находятся в тесной взаимосвязи, а защита прав инвестора рассматривается как разновидность правового института «защита гражданских прав», имеющая свои особенности. Автор рассматривает эту проблему широко, как комплекс мер, ограждающих инвестора от невыполнения государством условий договора и, прежде всего, по обеспечению прав инвестора: на распоряжение собственной долей продукции по своему усмотрению, на стабильность условий договора, на контроль за проводимыми при пользовании работами, на обращение в спорных случаях в суд или арбитраж265.
Следует отметить, что на сегодняшний день отсутствуют комплексные исследования, посвящённые ответственности за нарушение именно СРП, то есть договорной ответственности за нарушение условий подобных соглашений. Во многом неизученность вопросов ответственности за нарушение условий СРП определяется тем, что в литературе не утихает дискуссия о правовой природе указанных соглашений. Поэтому делать однозначные выводы о виде ответственности за нарушение СРП без выяснения правовой природы соглашений правоведам крайне тяжело.
Взгляды на СРП как на публичный договор не порождают серьёзных теоретических дискуссий, соответственно, о публичной ответственности за его нарушение. Ответственность, согласно позиции учёных, придерживающихся указанных воззрений, будет административной или уголовной, в соответствии со ст. 49 Закона РФ от 21.02.92 г. № 2395-1 «О недрах» 266. Но вызывает интерес следующее. УК РФ содержит исчерпывающий перечень составов противоправных деяний и ни одна из норм Кодекса не предусматривает, да и не может предусматривать, уголовную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению. Конечно, УК РФ содержит положения, предусматривающие ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, но невозможно установить уголовную ответственность за нарушение частно-правовых обязательств.
Определённые сложности при исследовании вопросов ответственности за нарушение СРП возникнут, по нашему мнению, у сторонников комплексности («гибридности») СРП. Такая позиция неизбежно приводит к тому, что необходимо выделить публично-правовые и гражданско-правовые нормы, содержащиеся в СРП. И после их выделения, можно сделать вывод, что за нарушение административно-властных норм наступает публично-правовая ответственность, а за нарушение частных – гражданско-правовая ответственность. На что прямо указывает одна из сторонников подобной позиции Н.Л. Платонова в своём комментарии267.
Получается, таким образом, что за нарушение договора (пусть такого сложного и неоднозначного как СРП, но всё-таки договора) может наступать и гражданско-правовая, и административная, и уголовная ответственность. Такая точка зрения, на наш взгляд, вызывает определённую критику. Нормы, содержащиеся в СРП, находятся в единстве и во взаимосвязи. И начинать вычленение из СРП блоков норм, которые по своей изначальной правовой природе были ближе к той или иной отрасли права, и устанавливать за их нарушение ответственность согласно законодательству о недропользовании либо гражданскому законодательству – есть, по нашему мнению, движение тупиковое.
СРП необходимо рассматривать как целостный договор. И институт ответственности за его нарушение также необходимо рассматривать в неразрывном единстве, а не изучать правовую природу той или иной нарушенной нормы договора, чтобы установить какой вид юридической ответственности наступает: уголовная, административная или гражданско-правовая. Подобная неопределённость может породить ряд серьёзных трудностей в правоприменительной практике.
Поскольку мы придерживаемся позиции, что СРП является, хотя и нетипичным, но гражданско-правовым договором, то ответственность за его нарушение должна быть также гражданско-правовой. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по СРП должно влечь имущественную ответственность. Косвенным образом на это указывает ст. 20 Закона о СРП «Ответственность сторон по соглашению». Согласно п. 1 указанной статьи стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащие исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями соглашения с соблюдением гражданского законодательства РФ.
Противники частно-правовой природы СРП непременно укажут на формулировку статьи «…в соответствии с условиями соглашения…» и отметят, раз СРП – комплексный договор и содержит наряду с частно-правовыми нормами нормы публично-правовые, то публично-правовая ответственность за их нарушение должна наступать в соответствии с условиями соглашения. Но могут ли договором быть изменены публично-правовые нормы об ответственности?
Это частно-правовые нормы об ответственности имеют диспозитивный характер и могут быть изменены по усмотрению сторон: сами устанавливают размер неустойки, могут уменьшить или увеличить объём ответственности. А в случае неурегулированности подобных вопросов, к ним применяются общие положения о гражданско-правовой ответственности. При заключении СРП стороны вправе не только повысить ответственность, по сравнению с установленной законом, или понизить её размер, но и установить меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств в дополнение к определённым законом.
С публично-правовыми нормами ситуация несколько иная. Изменить их соглашением сторон не представляется возможным. Вызывала бы тогда интерес, к примеру, ситуация, когда государство и недропользователь (инвестор) в соглашении договорились бы об уменьшении размера взыскиваемых штрафов за самовольную застройку площадей залегания полезных ископаемых, или необеспечение сохранности зданий, сооружений, а также особо охраняемых территорий и объектов окружающей природной среды при пользовании недрами, либо уничтожение или повреждение скважин.
А как быть с последующей формулировкой п. 1 ст. 20, что стороны несут ответственность не только в соответствии условиями соглашения, но и с соблюдением гражданского законодательства РФ. Придерживаясь комплексной правовой природы СРП, возникает в данном случае ситуация крайне парадоксальная. Как стороны могут нести, например, административную ответственность с соблюдением гражданского законодательства РФ?
Поскольку Закон о СРП, содержащий специальные нормы, не регулирует вопросы, связанные с основанием и условиями наступления гражданско-правовой ответственности, её объёмом и порядком возмещения причинённых убытков, то можно предположить, что должны применяться общие нормы гражданского законодательства об ответственности.
Ещё раз заметим, что мы придерживаемся точки зрения, что СРП является гражданско-правовым договором подрядного типа. Поэтому ответственность за нарушение условий СРП должна быть гражданско-правовой. В первую очередь должны применяться нормы об ответственности самого соглашения, которые не должны противоречить ГК РФ, далее в субсидиарном порядке нормы об ответственности за нарушение подрядных договоров, и в последнюю очередь, общие положения о гражданско-правовой ответственности, предусмотренные ст. 15 и гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». Без частно-правовых норм вообще, и без норм о гражданско-правовой ответственности, в частности, невозможно надлежащим образом ни осуществлять правовое регулирование деятельности инвесторов, ни обеспечить в полном объеме защиту их прав. Гражданское законодательство, не меньше чем публичное, может содействовать укреплению экономической силы государства и устранить имеющиеся противоречия с позиции интересов всех участников оборота, а не только одного – государства. Но вопросы ответственности за нарушение СРП практически не нашли своего отражения в законодательстве. Слабая ответственность инвестора за выполнение своих обязательств по СРП является одной из прорех базового Закона о СРП. Здесь является очень серьезным вопрос о том, чтобы иностранные инвесторы гарантировали России, что, получив право доступа к месторождению, они выполнят свои обязательства по инвестициям. К примеру, по Тасеевскому месторождению золота, выступает инвестором одна австралийская компания, которая при своем капитале в 5 млн. долларов США должна привлечь почти 190 млн. долларов США инвестиций. Закономерно возникает вопрос, где найдутся банки, которые дадут под такой капитал такие деньги268?
Отсутствие норм, посвящённых ответственности государства, также является не менее существенным недостатком законодателя. Поскольку новое гражданско-правовое положение государства истолковывается, как возможность приобрести лидирующее положение среди недобросовестных участников оборота269. Таким образом, сложилось явно неудовлетворительное положение с гражданско-правовой ответственностью государственной стороны в СРП.
§ 2. Условия ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции.
Обращает на себя внимание, что в литературе понятие юридической ответственности является спорным и определяется совершенно по-разному270. Кроме того, ни в одном государстве в настоящее время гражданское законодательство не содержит определения ответственности271. Несмотря на то, что данная категория является юридической, используется законодателем и прочно вошло в лексикон юристов, доктринальное исследование понятия гражданско-правовой ответственности не привело к выработке единого понятия гражданско-правовой ответственности, ни единого понятия договорной либо деликтной ответственности. Понятие гражданско-правовой ответственности справедливо называют в литературе одной из «вечных» проблем.
Однако, несмотря на сложность решения указанной проблемы, попытки ее решения не прекращаются.
В цели нашего исследования не входит исследование обозначенных вопросов, которые мы по справедливости можем признать фундаментальными проблемами отечественного гражданского права. Однако, рассматривая возможность применения гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, следует всё-таки обозначить в настоящей работе общие положения о гражданско-правовой ответственности в цивилистике. В результате чего, сделаем попытку использовать результаты исследований, проводимых в этой области.
Традиционно учёные придерживаются различных взглядов на гражданско-правовую ответственность.
Так В.П. Грибанов, Б.И. Пугинский, Е.А. Суханов и А.М. Белякова считают, что гражданско-правовая ответственность представляет собой форму государственного принуждения272.
О.С. Иоффе, Н.Д. Егоров, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский рассматривают гражданско-правовую ответственность как санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права273. Аналогичной позиции придерживается В.В. Меркулов274.
Кроме вышеуказанных, имеется и ряд других оригинальных точек зрения учёных на рассматриваемую категорию. В частности, Н.С. Малеин определяет гражданско-правовую ответственность через правоотношение, возникающее из нарушения обязанности, установленной законом или договором, выражающееся в форме невыгодных для правонарушителя имущественных последствий, обеспечиваемых возможностью государственного принуждения275.
В.А. Хохлов понимал под ответственностью особое правовое состояние, которое охватывается признаками государственного принуждения и обременения276.
Вызывает интерес позиция А.А. Травкина, рассматривающего в качестве гражданско-правовой ответственности реализацию санкций норм гражданского права, влекущих для правонарушителя невыгодные правовые последствия277.
О.А. Символоков считает, что гражданско-правовая ответственность используется как термин юридической техники в целях классификации. Учёный дал своё оригинальное определение, согласно которому гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств — это совокупность правовых мер опосредованного или непосредственного государственно-правового воздействия по восстановлению имущественных прав либо компенсации морального вреда при нарушении личных неимущественных прав кредитора за счет сокращения имущественного положения должника278.
Таким образом, многообразие взглядов учёных, выдвигающих на первый план тот или иной признак, позволяет предположить, что гражданско-правовая ответственность имеет различные проявления.
Выработка универсального определения рассматриваемой категории не составляет предмет нашего исследования, поэтому в нашей работе будем придерживаться понятия гражданско-правовой ответственности, данного Н.Д. Егоровым, поскольку, на наш взгляд, оно наиболее полно отражает сущность этой категории. По мнению учёного, под гражданско-правовой ответственностью следует понимать применение к правонарушителю таких мер, в результате которых у правонарушителя изымается и передаётся потерпевшему имущество, которое правонарушитель не утратил бы, если бы не совершил правонарушение279.
Рассматривая вопросы гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, при исследовании указанной категории ограничимся выделением специфических черт, присущих гражданско-правовой ответственности вообще и в связи с нарушением СРП в частности:
Что касается основания гражданско-правовой ответственности, то анализ учебной литературы позволяет сделать вывод, что выделяют два подхода к его определению. Согласно первому подходу основанием выступают условия ответственности (состав правонарушения), согласно второму - основание и условия ответственности различаются. Здесь в качестве основания ответственности выступает правонарушение, но при этом также необходимо наличие некоторых условий.
Так в учебнике под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого отмечается, что в качестве основания гражданско-правовой ответственности выступает состав гражданского правонарушения как совокупность необходимых для привлечения к ней условий281.
Е.А. Суханов даёт иное описание основания гражданско-правовой ответственности. Учёный отмечает, что основанием гражданско-правовой ответственности являются те обстоятельства, при которых она наступает. Чаще всего таким основанием является совершение правонарушения (например, неисполнение или ненадлежащее исполнение лицом возникших из договора обязанностей). Однако, помимо основания ответственности, по мнению учёного, необходимо установить еще и другие обстоятельства, которые называются условиями гражданско-правовой ответственности282.
Общераспространенной и преобладающей является позиция, согласно которой основанием гражданско-правовой ответственности является состав гражданского правонарушения, включающий ряд условий (элементов).
Однако данная позиция подверглась критике рядом учёных. Так, в частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что в имеющую многовековые традиции цивилистику были внедрены чуждые ей уголовно-правовые учения о составе правонарушения. Поскольку гражданская ответственность строиться на иных началах, чем уголовная, учёные отмечают, что несостоятельность учения о составе гражданского правонарушения и так представляется вполне очевидной. По мнению правоведов, основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективных гражданских прав, поскольку нарушение права субъекта гражданских правоотношений влечёт необходимость восстановления нарушенного права, в том числе и путём применения гражданско-правовой ответственности. А условиями гражданско-правовой ответственности являются установленные законом требования, соблюдение которых необходимо для применения гражданско-правовой ответственности283.
Таким образом, наблюдается тенденция к отрицанию категории состава правонарушения в гражданском праве. Заметим, что эта позиция получила развитие в трудах отечественных цивилистов284.
По нашему мнению правонарушение и ответственность - различные явления. Но фактически происходит отождествление состава правонарушения с условиями ответственности, поскольку одни и те же обстоятельства называются и составом правонарушения, и условиями ответственности. Это является недостатком позиций, отражённых в литературе по рассматриваемым вопросам.
Подобные дискуссии вызывают существенный интерес в науке гражданского права. Не углубляясь в научные споры, поскольку так или иначе учёные, критикуя категорию самого состава, считают всё же обязательным соблюдение указанных элементов гражданско-правовой ответственности, в нашем исследовании мы будем их рассматривать в качестве условий наступления гражданско-правовой ответственности.
Под основанием гражданско-правовой ответственности, по нашему мнению, следует рассматривать правонарушение. В рамках договорной ответственности, основанием ответственности будет являться не любое правонарушение, а только то, которое нарушает условия договора. Поэтому можно предположить, что основанием гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП будет являться нарушение условий соглашения.
В качестве одного из последних исследований, где затрагиваются вопросы нарушения СРП, можно назвать диссертацию В.В. Крюкова285. Учёный выделил перечень существенных нарушений СРП, к которым отнёс следующие:
К сожалению, учёный рассматривает возможные случаи нарушения СРП только инвесторами, оставив за пределами своего исследования возможные случаи нарушения соглашения государством. Мы постараемся использовать выводы учёного в своей работе, рассматривая вопросы, связанные с нарушением СРП как гражданско-правового договора не только инвесторами, но и государством.
Отметим, что нарушение условий СРП выражается в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательств по соглашению. Исполнение обязательств означает исполнение действий, вытекающих из его содержания (реальное исполнение)286. Поэтому неисполнение обязательства означает отсутствие реального исполнения (сторона СРП к сроку, когда обязательство должно быть исполнено, не приступает к его исполнению), а ненадлежащим исполнением обязательств является совершение действия (воздержание от действия) не в соответствии с предъявляемыми требованиями к предмету, сроку, месту, субъектам, способу исполнения. Примером неисполнения СРП может служить односторонний отказ от СРП. Например, инвестор посчитал, что произошедшие изменения ситуации существенно увеличивают его финансовые риски и не стал исполнять условия СРП. Типичными случаями ненадлежащего исполнения договора являются нарушения сроков, нарушения, связанные с количеством товара (работ, услуг), нарушения, связанные с качеством и комплектностью товара (работ, услуг), нарушения порядка оплаты (расчетной дисциплины)287. Но поскольку правоотношения в СРП - длящиеся и предполагают установление обязательств длительного действия, то чаще всего нарушение условий СРП сводиться к ненадлежащему исполнению, а не к неисполнению обязательств.
Исполнение в СРП не сводиться к совершению какого-либо одного действия. Так, выполнение работы по соглашению состоит из несколько последовательно совершаемых действий: поиска, разведки (период изучения); освоения; добычи минерального сырья, а также ведения связанных с этим работ, и передачи результата работы (части добытой прибыльной нефти) государству; ликвидации всех сооружений, установок и иного имущества по завершению работ по соглашению. В категорию «работы по соглашению» включаются все работы и виды деятельности, предусмотренные СРП. К ним относятся бурение, испытание и использование поисково-разведочных, эксплуатационных, нагнетательных скважин, проектирование, строительство, монтаж и использование морских платформ и сооружений, установок разделения продуктов хранилищ, сборных и магистральных трубопроводов, комплекса СПГ288 и любые иные работы (включая административно - управленческую деятельность) и объекты, необходимые для разведки, освоения запасов, добычи, подготовки, переработки и транспортировка углеводородов до пунктов получения продукции289, а также организации их сбыта в соответствии с СРП.
Перечисленные действия представляют собой определённый процесс, который целесообразно рассматривать как одно целое подрядное обязательство инвесторов по выполнению работ. В данном случае, ненадлежащим исполнением этого обязательства будет являться несовершение одного или нескольких перечисленных действий, а также совершение одного или нескольких действий в неполном объёме. Например, ненадлежащим исполнением обязательства инвесторов по СРП является непроведение разведки на участке недр, либо бурение меньшего количества разводочных скважин, чем предусмотрено соглашением. Также сюда можно отнести добычу минерального сырья в объёме меньшем, чем предусмотрено программами работ, и недоброкачественное строительство морских платформ или монтаж магистральных трубопроводов. О неисполнении либо ненадлежащем исполнении своих обязательств государством подробно коснёмся ниже, но отметим, что они также могут иметь место. Потому что, во-первых, СРП является двухсторонне-обязывающим договором, что предполагает возникновение прав и обязанностей не только у инвесторов, но и у государства, а во-вторых, на это прямо указывает п. 2. ст. 20, который предусматривает то, каким образом распределяются расходы, для возмещения убытков инвестору, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств государством. (подчёркнуто мной – С.Б.)
Обязательства по СРП возникают согласно условиям СРП и нарушение возникших обязательств, автоматически влечёт нарушение условий соглашения. Поэтому в рамках исследования авторы придерживаются позиции, что категории нарушение условий СРП и нарушение обязательств по СРП являются взаимозависимыми и тождественными. Таким образом, сделаем вывод, что основанием ответственности за нарушение СРП является правонарушение в виде ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательств по СРП.
После определения основания гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, следует выяснить, при каких условиях она может применяться. Как известно, необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности являются, по общему правилу, противоправное поведение и вина должника в форме умысла или неосторожности. Для привлечения к ответственности в виде возмещения убытков, кроме того, необходимо наличие самих убытков и причиной связи между противоправным поведением должника и наступившими убытками290. Необходимо применение вышеперечисленных условий также и в случаях наступления ответственности за нарушение СРП.
Противоправное поведение
Поскольку основанием возникновения обязательств является заключённый между государством и инвестором договор, то противоправным будет признаваться поведение, нарушающее условия СРП. Подобной позиции на противоправное поведение при договорных отношениях придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский291. Таким образом, мы также понимаем противоправное поведение в узком смысле, как нарушение требований, содержащихся в договоре. По нашему мнению, в рамках СРП нарушение обязательств и противоправное поведение есть тождественные понятия. Как отмечается в литературе, разграничение этих понятий исходит из ошибочного понимания исполнения292. Авторы, разграничивающие противоправное поведение и нарушение обязательства, придают значение деятельности по исполнению обязательства. Отсюда вытекает, что противоправное поведение есть нарушение обязательных требований в процессе деятельности по исполнению обязательства, результатом которого является нарушение обя зательства (неисполнение или ненадлежащее исполнение). На самом деле противоправное поведение относится к исполнению как к результату и выступает в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Таким образом, противоправным поведением будет не деятельность по исполнению обязательства, а само исполнение. Следовательно, нарушение обязательства является противоправным поведением. Однако, учитывая наличие института деликтной ответственности, нарушение обязательства по общему правилу представляет собой разновидность противоправного поведения.
Отметим, что в литературе практически не проводилось исследований, посвящённых нарушениям СРП и формам противоправного поведения при нарушении СРП, в частности. Мы сделаем попытку выявить и кратко охарактеризовать те формы противоправного поведения, в которых, на наш взгляд, может выражаться нарушение исследуемого соглашения.
Противоправное поведение при нарушении СРП может быть выражено в виде противоправного действия или в виде противоправного бездействия. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать определённым образом в соответствующей ситуации.
Основными обязанностями государства в соглашении являются предоставление инвестору исключительных прав на разведку, поиск и добычу минерального сырья на участке недр и выполнение так называемой «оговорки об исполнении». Поэтому противоправность государства по СРП может быть выражена в следующих действиях:
Предоставление инвестору неполных или недостоверных сведений, содержащихся в пакетах геологической информации. Принимая решение об участии в торгах на право пользования участком недр, организация-претендент планирует предстоящие затраты на проведение поисковых работ, разведки и (или) освоения на основе изучения каждого раздела информационного пакета. Как известно, эта информация является основополагающей базой для разработки технико-экономических показателей (ТЭП) и обоснований (ТЭО) проектов разработки месторождений любого полезного ископаемого. В дальнейшем недостоверность полученной геологической информации крайне негативно отражается на всей деятельности инвесторов (недропользователей) - в первую очередь на выполнении условий СРП, то есть надлежащего исполнения инвесторами своих обязательств. Однако на соответствующие государственные органы не возлагается обязанность внесения изменений в СРП. Отказ от выполнения работ и/или требование о возмещении инвестору понесенных убытков Законом о СРП также не предусмотрены.
Предоставление участков недр, обременённых правами третьих лиц. Эта форма противоправного поведения вытекает из исключительного характера передаваемых инвесторам прав по СРП, поскольку государство не может вести переговоры и вступать в какие-либо договорные правоотношения, относящиеся к участку недр, указанному в СРП, с другими лицами. Кроме того, может возникнуть ситуация, когда, например, у предыдущего пользователя недр была неправомерно отозвана лицензия, что подтвердило вступившее в законную силу (уже после проведения аукциона, вступления в силу соглашения и выдачи лицензии инвесторам на условиях СРП) решение суда.
Нарушение «Стабилизационной оговорки», которое может быть выражено в виде нарушения «оговорки об изменении условий инвестиционного соглашения» и «оговорки о невмешательстве. По справедливому мнению С.И. Крупко, подобные нарушения являются основанием для предъявления требований о компенсациях и выплатах в гражданско-правовом порядке293. «Оговорка о невмешательстве» будет эффективна, только если станет регулировать последствия одностороннего вмешательства государства и определять условия выплаты компенсаций. Наступающая ответственность является гражданско-правовой, что обусловлено тем, что государство как носитель суверенной власти имеет право на такие действия. Отказ от данных прав недействителен исходя из теории суверенитета294.
Нарушение «оговорки об исполнении», то есть несвоевременные действия государства в лице его государственных органов, например ненадлежащее решение формальных и технических вопросов (процесс государственного одобрения соглашения, предоставление участка недр, издание соответствующего акта и т.п.). Подобная ситуация может иметь место, в случае, когда СРП заключено согласно законодательству РФ, является действительным, лицензия на пользование участком недр выдана согласно сроку, указанному в п. 2 ст. 4 Закона о СРП, а участок недр инвестору фактически не передаётся во владение и пользование в силу различных причин, зависящих от государства. Указанное обязательство государства напоминает обязательство заказчика о необходимости оказания содействия подрядчику в выполнении работы, согласно ст. 718 ГК РФ. Желательно, чтобы «оговорка об исполнении» содержала подробное регулирование всех тех мероприятий, которые должны последовать со стороны государства в ходе реализации инвестиционного проекта (СРП), включая указание на государственные органы, полномочные и обязанные совершить определённые действия, сроки совершения таких действий, а также последствия ненадлежащего исполнения или неисполнения государством перечисленных условий. При нарушении, содержащейся в СРП, указанной оговорки инвестор может предъявить требование к государству и потребовать возмещения причинённого ущерба в порядке, установленном гражданским законодательством295. Убытками инвестора являются, в данном случае, возникшие по указанной причине дополнительные издержки. Указанные положения частично роднят СРП с государственным контрактом, поскольку неисполнение государственной стороной действий, повлекших изменение сроков выполнения работ, предоставляют право подрядчику, согласно п.1 ст. 767 ГК РФ, требовать возмещения убытков, причинённых таким изменением.
Противоправное бездействие государства, как стороны по договору, может выражаться в следующем:
Неоплата работы инвестора, то есть непередача инвестору доли прибыльной продукции, согласно СРП. По нашему мнению это является формой противоправного бездействия, поскольку обязанность оплатить работы по классическому договору подряда трансформировалась в СРП в обязанность передать инвестору часть прибыльной продукции.
Невыборка части добытой прибыльной продукции, принадлежащей согласно СРП государству (в случае, если инвесторы не осуществляют по поручению государства продажу его части добытой продукции). У инвестора возникают убытки, причинённые получателем части добытой прибыльной нефти – государством, вследствие их невыборки, в связи с тем, что контрагент инвесторов не выбирал часть добытой продукции своевременно, они были вынуждены для получения новых ёмкостей от железнодорожного, морского или иного транспорта переадресовывать находившееся на простое цистерны (или иные предназначенные для этих целей ёмкости) с уплатой транспортной организацией неустойки за переадресовку.
Противоправность инвесторов по СРП может быть выражена в следующих действиях:
Нарушение сроков, этапов выполнения работ. Поскольку срок выполнения работы является существенным условием СРП, то невыполнение в установленные сроки и в соответствии с установленными планами, программами и схемами работ по соглашению, является ненадлежащим исполнением обязательств инвесторами, или иначе «просрочкой исполнения». Согласно диспозитивной норме п. 1 ст. 708 ГК РФ, подрядчик несёт ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работы. У инвесторов по соглашению существует обязанность вывести месторождения на определенную мощность в определенный срок. Инвесторы будут считаться просрочившими исполнение, начиная с даты, когда это обязательство должно быть выполнено, и кончая моментом исполнения им этого обязательства или моментом прекращения действия обязательства по другим основаниям. Просрочка исполнения может иметь место в начале выполнения работ, при их завершении, а также завершении, предусмотренных СРП, промежуточных этапов: разведки, поиска, освоения, добычи минерального сырья на участке недр. Не соблюдая сроки, этапы по СРП, инвесторы причиняют убытки государству, которые должны подлежать возмещению. Убытки выражаются в разнице между добытой продукцией согласно графикам, планам и сметам в определённый срок и меньшим количеством фактически добытой продукции. По нашему мнению, в случае не соблюдения сроков, этапов выполнения работ по СРП по вине инвесторов, им следует уплачивать пени за каждый день просрочки, оговоренную в договоре, а также договорную неустойку за сам факт просрочки.
Нарушение условия о минимуме финансовых вложений. Подобное условие является широко распространённым в мировой практике. Инвестор берёт на себя обязательство после подписания соглашения израсходовать определённую сумму на выполнение программ работ. Так по одному из СРП предусмотрено, что инвестор обязуется израсходовать общую сумму в размере пятидесяти миллионов долларов США. В случае, если инвестор отказывается от своих прав на участки недр в течение периодов их изучения, либо период изучения истёк, и остались неизрасходованные суммы на момент такого отказа или истечения периода изучения, то инвестор считается исполнившим своё обязательство в неполном объёме. Государство, в соответствие с соглашением, рассчитывает на достижение определённого положительно эффекта в результате израсходования минимальной суммы. И исполнение инвестором такого обязательства в неполном объёме влечёт наступление убытков у государственной стороны. Убытками, в данном случае, будет являться сумма, составляющая разницу между указанной в СРП суммой минимальных финансовых вложений и фактическими затратами инвестора. Величину убытков (соответствующую разницу) необходимо проверить независимой аудиторской фирмой.
Ненадлежащее качество работ. Оно имеет место в том случае, когда инвесторы не соблюдают условия СРП, определяющие технические характеристики оборудования, материалов, которые должны быть представлены, а также технические характеристики строящихся объектов и процессов добычи минерального сырья. Дефекты могут быть существенными либо незначительными, устранимыми или неустранимыми. Средства правовой защиты на случай дефектов в осуществлении работ по СРП различаются по тому, когда обнаружены дефекты: в ходе проведения разведочных бурений по поиску минеральных ресурсов или после; в ходе строительства нефтяных платформ, трубопроводов и иных, предусмотренных соглашением объектов, или после строительства; в ходе добычи минеральных ресурсов или после; в ходе проведения ликвидационных работ по СРП или после их завершения.
Возникает сложность, если стороны в СРП не урегулировали вопросы, связанные с ответственностью инвесторов за недоброкачественное выполнение работ. Применяемые в субсидиарном порядке нормы о подрядных договорах практически не предусматривают гражданско-правовую ответственность подрядчика за подобные нарушения296. Ст. 723 ГК РФ «Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы» не содержит мер гражданско-правовой ответственности, поскольку обязанность устранения дефектов и недоделок не носит имущественного характера по СРП.
Поскольку недоброкачественное выполнение работ порождает крайне неблагоприятные экономические и прочие последствия, то в соглашении следует установить ответственность инвесторов за сам факт предъявления к сдаче работ с недоделками и дефектами. Содержащиеся в ст. 723 ГК РФ меры, применяемые заказчиком к подрядчику, не являются мерами гражданско-правовой ответственности297, поэтому за подобные нарушения СРП следует предусмотреть такую меру ответственности, как неустойка.
Несоблюдение условия о российском участии. Следует отметить, что ни Закон о СРП, ни действующие СРП не содержат положений об ответственности инвестора за несоблюдение требований об обеспечении российского участия в соглашениях. В контексте СРП «Сахалин-1» и «Сахалин-2» подобное положение представляется оправданным в связи с тем, что, соответствующие СРП не содержат прямо сформулированных обязанностей и/или жестких ограничений инвесторов, обеспечивающих российское участие в соответствующих проектах, а включают в себя лишь ориентиры для инвесторов и провозглашают стремление последних следовать таким ориентирам. Что касается заключаемых СРП в будущем, то отсутствие в Законе о СРП правового регулирования вопросов ответственности инвесторов за несоблюдение условия о российском участии является серьёзным пробелом в действующем законодательстве.
Нарушения обязательства инвесторов по обеспечению российского участия могут быть условно разделены на три группы:
Следует также добавить, что возможности РФ как стороны в СРП доказать свои убытки от нарушения инвестором условия об обеспечении требуемого уровня российского участия в значительной степени ограничены. Иски в связи с нарушением преимущественного права на заключение договоров могут быть поданы отдельными российскими организациями, однако даже удовлетворение таких исков и понуждение инвестора заключить договор с ними не может рассматриваться как механизм системного обеспечения ответственности инвестора за соблюдение требований закона.
Законодателем была сделана попытка частично урегулировать данный вопрос. Как мы отмечали в первой главе работы, применительно к приобретению в рамках проекта оборудования и материалов абз. 4 п. 2 ст. 7 Закона о СРП предусмотрено требование о том, чтобы такое оборудование и материалы российского происхождения составляли не менее 70% общей стоимости приобретенных в каждом календарном году оборудования и материалов, затраты на приобретение и использование которых возмещаются инвестору компенсационной продукцией. Таким образом, проводится связь между требованиями об обеспечении уровня российского участия и компенсацией затрат инвестора по СРП. В то же время, нынешняя формулировка не позволяет государству в одностороннем порядке сокращать размер возмещаемых затрат и, следовательно, применять оперативные меры воздействия на инвестора298.
Поэтому, на наш взгляд, для эффективного соблюдения условия об обеспечении российского участия при реализации СРП Закон о СРП должен быть дополнен специальными нормами об ответственности инвесторов (операторов) за нарушение конкретных требований по данному вопросу с разъяснением процедуры применения таких норм. В противном случае, требования Закона останутся декларативными.
Передача государству части добытой продукции в несоответствующих договору объёмах. В соответствие с СРП, если на инвесторах не лежит обязанность осуществить продажу доли добытой продукции, принадлежащей государству, инвесторы (оператор) должны передать долю добытого минерального сырья государству в пункте раздела продукции. Поскольку процесс раздела продукции состоит из нескольких этапов, то, на наш взгляд, данная форма противоправного поведения инвесторов может выражаться в двух действиях, в зависимости от того, на каком этапе происходит нарушение. Во-первых, неправомерное определение доли компенсационной и прибыльной продукции, что является нарушением соглашения на первом этапе раздела продукции. Во-вторых, неправомерное определение доли прибыльной продукции, принадлежащей государству и инвестору, нарушающее, таким образом, раздел продукции на втором этапе раздела.
Передача инвестором своих прав и обязанностей по соглашению третьим лицам, без согласия государства. Согласие на передачу прав и обязанностей инвестором третьим лицам, является защитой прав и интересов государственной стороны СРП. Подобное правило общепринято в зарубежном законодательстве. В ряде стран и в ряде случаев передачи прав не требуется даже согласия государства299. Оснований передачи немало: нехватка у инвестора денежных средств, технических возможностей, нерентабельность добычи при том уровне используемых инвестором технологий, неустраивающие предыдущего инвестора политические риски, предложенные инвестору «отступные» и т.д.300. Государство заинтересовано, чтобы новый инвестор располагал достаточными для выполнения работ по СРП финансовыми и техническими ресурсами, необходимым опытом управленческой деятельности и принял на себя все обязательства предыдущего инвестора перед государством. Кроме того, по нашему мнению, формулировка п. 1 ст. 16 Закона о СРП, закрепляющая подобную обязанность инвестора, позволяет предположить, что ненадлежащим исполнением подобной обязанности является также и смена оператора СРП. В том случае, если инвестор передаёт свои права и обязанности по СРП другому оператору без согласия государства.
Государство по основному подрядному обязательству является кредитором, инвестор – должником. Нарушение указанной обязанности корреспондирует с нарушением условия о перемене должника, в соответствие с п. 1 ст. 391 ГК РФ, согласие на которое должен дать кредитор. Передача прав и обязанностей инвестором другому лицу, являясь, по сути, переводом должником своего долга на другое лицо, должна оформляться, согласно абз. 2 п. 1 ст. 17 Закона о СРП, путём внесения изменений в СРП в том же порядке, что и само СРП. Таким образом, можно предположить, что если требуется утверждение передачи прав и обязанностей федеральным законом, а согласие государства будет считаться таковым после вступления федерального закона в силу, то передача прав и обязанностей инвестором до этого момента является противоправным поведением, за которое инвестор должен нести гражданско-правовую ответственность. Но поскольку ни гражданское законодательство, ни специальные нормы Закона о СРП не предусматривает мер гражданско-правовой ответственности за нарушение правил перемены должника (инвестора), то целесообразно в самом соглашении предусмотреть такую меру ответственности за нарушение этого условия, как неустойка.
Приостановление работ по СРП более чем на определённый в соглашении срок. Поскольку поиск, разведка, освоение и добыча минеральных ресурсов представляет собой сложный технологический процесс, зависящий от многочисленных факторов, то обычно подобными соглашениями предусматривается право инвестора на приостановление работ по соглашению на определённый срок. Основания приостановления работ должны быть чётко прописаны в СРП. Поэтому противоправным будет являться поведение инвесторов в случае, если по завершении, предусмотренного соглашением срока, инвестор не возобновит работы.
Противоправное поведение инвесторов также может быть выражено в противоправном бездействии, под которым в соответствие с СРП понимается:
Неуплата соответствующих платежей (роялти, бонусы и т.д.)301. Следует отграничивать неуплату указанных платежей от неуплаты налогов и иных платежей публично-правового характера, поскольку неуплата последних не может считаться нарушением соглашения, а является нарушением налогового законодательства и, в качестве санкции за подобные правонарушения предусмотрена публично-правовая ответственность.
Нефинансирование работ, предусмотренных соглашением. Инвесторы разрабатывают схему финансирования и организуют его получение для реализации СРП. Финансирование работ по СРП – есть обязанность инвестора, за неисполнение которой инвестор должен нести гражданско-правовую ответственность. Также, соглашением может быть предусмотрено, что инвесторы не будут нести ответственности по СРП, если, несмотря на все прикладываемые усилия, не удастся получить финансирование на приемлемых для них условиях. В этом случае в СРП целесообразно закрепить положения о возможности привлечения рублевого кредита или покупке рублей за СКВ для оплаты рублевых затрат на территории России, с обязательством инвесторов брать рублевые кредиты и покупать рубли в первую очередь у Российской стороны.
Непредставление соответствующей информации заказчику (государству) инвесторами. Данное противоправное действие стоит выделить как самостоятельную форму нарушения обязательств инвестором. Оно косвенным образом влияет на несоблюдение сроков, этапов выполнения работ по СРП. Так, например, непредставление соответствующей информации заказчику-государству инвесторами выражается в недостаточности материалов для проведения экологической экспертизы. Что, в свою очередь, влияет на возможность её проведения. Поскольку для проведения определённых работ по СРП требуется обязательно проведение экологической экспертизы, то невозможность её проведения из-за нарушения указанной обязанности инвесторами, оказывает влияние на соблюдение сроков, этапов проведения работ по соглашению и вызывает просрочку исполнения инвесторами. По нашему мнению, за неисполнение или ненадлежащее исполнение указанного обязательства, влияющего на соблюдение сроков выполнения работ, следует предусмотреть неустойку.
Перечисленные выше формы бездействия инвестора могут быть как виновными, так и невиновными. В последнем случае речь идёт о невыполнении заданий по объективным причинам, например, форс-мажорные обстоятельства. По общему правилу отсутствие денежных средств для уплаты соответствующих платежей не освобождает инвестора от ответственности.
Кроме того, противоправное поведение инвесторов в виде неисполнения своих обязательств по СРП может выражаться в следующих формах: необоснованного отказа инвестора от выполнения работ по соглашению и отказа инвестора от предоставленных государством исключительных прав302.
Ещё один вопрос, на который хотелось бы обратить внимание, так это те формы противоправного поведения, которые, на наш взгляд, не могут считаться нарушением СРП.
Как мы отмечали в первой главе работы, невзирая на получение возмещения затрат и переход к государству права собственности на имущество, приобретаемое и создаваемое за счет инвесторов в соответствии с программами работ и сметами, инвесторы сохраняют исключительное право на пользование этим имуществом в связи с ведением работ по СРП. В данном случае на инвесторах лежит обязанность возместить государству убытки за повреждение или уничтожение такого имущества. На наш взгляд, данное противоправное поведение не является нарушением СРП, поскольку инвестор обязан пользоваться таким имуществом надлежащим образом, бережно и аккуратно, независимо от того, закреплено ли подобное условие в СРП или нет. По нашему мнению эти отношения больше относятся к деликтам, чем к нарушению условий СРП. Несмотря на то, что указанное деликтное обязательство возникает в связи с СРП, основанием для применения ответственности является не нарушение договорных обязательств, а факт причинения вреда. Поэтому убытки подлежат возмещению по правилам главы 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда».
Кроме того, такая форма противоправного поведения как неуплата налогов не может быть рассмотрена в нашем исследовании в качестве нарушения СРП, поскольку, во-первых, большая их часть в СРП заменена частью добытой продукции, во-вторых, за неуплату налогов, которые не заменены передачей части продукции (налог на прибыль)303, предусмотрена публично-правовая, а не гражданско-правовая ответственность.
Заканчивая рассмотрение вопросов, связанных с противоправным поведением контрагентов СРП, отметим, что доказательством их противоправного поведения являются документы, подтверждающие неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по СРП.
Вина правонарушителя
Следующим условием ответственности является вина правонарушителя. Если имеет место вина, то независимо от её формы правонарушитель обязан возместить причинённые убытки в полном объёме. На это указывает п. 1 ст. 401 ГК РФ. В некоторых случаях, прямо предусмотренных законом или договором, форма вины может повлиять на размер гражданско-правовой ответственности. Одним из таких случаев является смешанная вина, но более подробно эти вопросы мы рассмотрим во втором параграфе настоящей главы нашей работы.
СРП является предпринимательским договором. Как известно, ответственность предпринимателя за нарушение обязательства отличается той особенностью, что он, по общему правилу, несёт ответственность независимо от вины304. Эти положения также отражают тенденцию развития безвиновной ответственности в иностранном законодательстве305.
Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Это правило имеет диспозитивный характер и применяется когда законом или договором не предусмотрена ответственность предпринимателя за вину. Закон о СРП не содержит подобных положений, поэтому если контрагенты в СРП не предусмотрели, что ответственность наступает только в случае вины, следует руководствоваться общими нормами п. 3 ст. 401 ГК РФ.
Субъекты отношений по СРП находятся между собой в сложной взаимосвязи, поэтому неисполнение обязательства вызывается, как правило, поведением не только самого должника, но и других лиц, с которыми инвесторы состоят в договорных отношениях. Освобождение невиновного должника от ответственности может привести к цепной реакции, то есть к возникновению убытков у множества лиц, состоявших друг с другом в договорных отношениях, а в целом, к нарушению нормального функционирования экономических отношений. Поэтому, согласившись с мнением О.В. Дмитриевой о целесообразности возложения безвиновной ответственности на должника306, отметим, что норма о безвиновной ответственности придаст отношениям в сфере СРП большую определённость и стабильность.
В данном контексте хотелось бы обратить внимание на следующий важный вопрос. Только ли инвестор несёт ответственность без вины или безвиновную ответственность несёт также и государство?
Конечно, государство может выступать в гражданском обороте наравне с юридическими лицами. Но означает ли это, что государство занимается предпринимательской деятельностью? Непосредственно само по себе, на наш взгляд, нет. По общему правилу, только через государственные унитарные предприятия, которые причислены п. 2 ст. 50 ГК РФ к коммерческим юридическим лицам, имеющим право, соответственно, заниматься предпринимательской деятельностью. Этот вопрос не возникал, если бы государство участвовало в СРП через специально созданную государственную нефтяную компанию, как это имеет место зарубежом307. Но поскольку, отечественное СРП не похоже на аналогичные иностранные соглашения и одной из отличительных особенностей отечественных СРП является участие в соглашении самого государства, то и возникают определённые теоретические вопросы, имеющие к тому же большое практическое значение.
Если бы в отечественном СРП от имени государства участвовало государственное унитарное предприятие, то за нарушение СРП оно несло бы повышенную ответственность. Либо, например, нефтяная компания «Роснефть», все акции которой принадлежат государству308, также в случае нарушения СРП несла бы ответственность без вины, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ. Но поскольку в соглашении участвует само государство, то не может быть однозначного ответа на поставленный вопрос.
Как мы установили ранее, деятельность по СРП является предпринимательской. И инвесторы и государство получают прибыль в процессе деятельности. Но если получение прибыли – является основной целью деятельности инвесторов, то, на наш взгляд, государство не является тем субъектом, который специально создаётся для ведения коммерческой деятельности. Получение прибыли – не есть основная функция государства. Она выполняется для общественного благополучия, благосостояния и поддержания общественного порядка, то есть коммерческая функция подчинена основным видам деятельности государства. Поэтому его деятельность, согласно определению предпринимательской деятельности, содержащемуся в ст. 2 ГК РФ, не является предпринимательской.
Но с другой стороны, государство выступает в СРП не как суверен, носитель публичной власти, а как равноправный участник гражданского оборота. В отличие от лицензионной системы недропользования, государство само участвует по СРП в предпринимательских правоотношениях. К нему, согласно п. 2. ст. 124 ГК РФ, применяются нормы о юридических лицах, и, соответственно, должны применяться положения об ответственности юридических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.
Поэтому со всеми ограничениями правосубъектности государства следует признать его деятельность по СРП как предпринимательскую и, соответственно, можно предположить, что государство за нарушение СРП также несёт повышенную ответственность.
Заметим, что при ответственности контрагентов по СРП независимо от вины, только непреодолимая сила является основанием освобождения от ответственности за нарушение обязательств. Следует иметь ввиду, что к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов инвесторов, отсутствие на рынке нужных для выполнения работ по СРП товаров, отсутствие у инвесторов необходимых денежных средств, в случае необходимости уплаты соответствующих платежей.
Таким образом, мы считаем, что стороны по СРП должны нести повышенную ответственность, аналогичную повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателей в гражданском обороте.
Убытки
Следующим условием ответственности на нарушение СРП являются убытки. Под убытками понимаются те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершения против него гражданского правонарушения309. Наступление неблагоприятных последствий связано с фактом отсутствия определённого результата, предусмотренного СРП в определённые сроки, независимо от причин, препятствующих этому, и независимо от вины инвесторов или государства.
Убытки могут возникнуть как в имущественной сфере инвесторов, так и в имущественной сфере государства, от неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств стороной СРП.
Отсутствие специальных норм о принципах исчисления подлежащего возмещению имущественного ущерба означает, что в указанных случаях применяется ст. 15 ГК РФ. В указанной статье под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Таким образом, реальный ущерб и упущенная выгода образуют состав убытков.
При решении вопросов ответственности за нарушение СРП положения ст. 15 ГК РФ следует применять с учётом норм ст. 393 ГК РФ. Согласно указанной статье, при определении убытков принимаются во внимание цены в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, то в день предъявления иска. Суд, исходя из обстоятельств, может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.
При определении упущенной выгоды должны учитываться меры, предпринятые стороной, в имущественной сфере которой возникли убытки, для её получения и сделанные с этой целью приготовления. Суд, согласно ст. 404 ГК РФ, также вправе уменьшить размер ответственности инвесторов, если государство содействовало увеличению размера убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не приняло разумных мер к и уменьшению.
Поскольку применимым к СРП правом является российское право, то подобными положениями также должны руководствоваться иностранные арбитражные и третейские суды, в том числе международные арбитражные институты, если спор передаётся на их рассмотрение, в соответствие со ст. 22 Закона о СРП.
Спецификой отношений по СРП, в отличие от классического подрядного договора, является то, что риски ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства по соглашению, приводящие к возникновению убытков, в большей степени лежат в имущественной сфере инвесторов, чем государства. Государство в СРП несёт лишь риск неполучения части прибыльной продукции. А инвестор, вкладывающий большие средства в целях добычи минерального сырья, в большей степени зависит от надлежащего исполнения своих обязательств государством.
Причинная связь
Ещё одним условием наступления ответственности по общему правилу является наличие причинной связи между противоправным поведением лица и наступившими убытками.
Причинной связью является генетическая связь между убытками и противоправным поведением, которое либо создало конкретную возможность результата, либо превратило возможность в результат. Не вдаваясь в исследование различных теорий причинной связи, отметим, что при исследовании вопросов ответственности за нарушение СРП, большое значение имеет не всякая, а именно юридически значимая причинная связь. То есть только та, где среди других причин - есть действие (бездействие) стороны СРП, причем противоправного характера, где оно сыграло главную роль в наступлении противоправного результата.
Так, причиной убытков государства является нарушение инвесторами сроков выполнения работ по СРП. В связи с этим, государство не получает прибыль от продажи, принадлежащей ему, доли добытого минерального сырья. В этом случае устанавливается причинная связь между убытками государства и нарушением инвесторами сроков, этапов выполнения работ.
Причиной убытков инвестора, выразившихся в дополнительных издержках, является непредставление государством участка недр, предусмотренного в СРП. В данном случае устанавливается причинная связь между убытками инвестора и нарушением государства «оговорки об исполнении».
Следующий вопрос, на который хотелось бы обратить внимание, что, Законом о СРП не регламентируются вопросы одностороннего расторжения СРП. Закон о СРП регулирует только отношения, связанные с изменением условий СРП (ст. 17 Закона) и прекращением действия СРП (ст. 21 Закона). Означает ли отсутствие подобных положений невозможность одностороннего расторжения СРП? На наш взгляд следует дать отрицательный ответ. Как показывает мировая практика, расторгнуть такой договор, если все его условия выполняются, непросто. Для этого необходимо согласие обеих сторон либо решение суда. В этом случае сторона, которая расторгает договор досрочно, вынуждена возмещать контрагенту все убытки. Для государства поблажки не предусмотрены.
Поскольку вопросы одностороннего отказа от исполнения обязательств не регулируются Законом о СРП, то можно предположить, что к этим вопросам следует применять общие нормы гражданского законодательства. Односторонний отказ от исполнения обязательств, согласно ст. 310 ГК РФ «Недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательств», может иметь место только в строго определённых случаях.
Так, допускается односторонний отказ в предпринимательской деятельности, к которой относиться и деятельность по СРП, в случаях предусмотренных законом или договором (то есть самим СРП), если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Например, согласно ст. 523 ГК РФ, допускается односторонний отказ от исполнения договора поставки в случае существенных нарушений договора одной из сторон. В частности, согласно диспозитивной норме ст. 717 ГК РФ «Отказ заказчика от исполнения договора подряда», заказчик имеет право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора. В этом случае, заказчик обязан уплатить подрядчику часть установленной цены за уже проделанную работу и возместить убытки, причинённые прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определённой за всю работу и уплаченной за выполненную работу. Согласно применяемым к СРП в субсидиарном порядке нормам о подрядных договорах, можно предположить, если стороны в СРП не предусмотрели иное, государство-заказчик может до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения СРП с возмещением убытков инвесторам, включающих в себя все затраты по участку недр, суммы уплаченных бонусов и затраты инвесторов по соглашению до момента расторжения СРП.
Но, по нашему мнению, правоотношения в СРП по своей значимости выходят далеко за рамки классического подрядного договора, и подобное ничем не ограниченное право государства на одностороннее расторжение договора существенным образом нарушило бы права и интересы инвесторов по СРП.
В Законе о СРП также не прописана возможность инвестора в одностороннем порядке отказаться от исполнения СРП при существенном изменении обстоятельств и последующая ответственность инвестора за невыполнение условий соглашения. В частности, в случае применения п. 3 ст. 716 ГК РФ, инвесторы имеют право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых его прекращением убытков. Например, при недропользовании на условиях лицензирования инвестор вправе добровольно отказаться от права пользования недрами (п. 2 ч. 1 ст. 20 Закона о недрах). Однако, тогда владелец лицензии обязан выполнить все обязательства, определенные в лицензии на случай досрочного отказа от прав, до установленного срока прекращения права пользования недрами. При невыполнении указанных обязательств лицензирующие органы имеют право взыскать сумму ущерба от их невыполнения в судебном порядке (ч. 2, 3 ст. 21 Закона о недрах).
Заметим, что ГК РФ устанавливает более разумное правило: при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон, согласно п. 3 ст. 451 ГК РФ, определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора. В то же время, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона, согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ, вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.
Следует, на наш взгляд, проводить чёткое различие между правом предъявить требование о расторжении СРП и правом на односторонний отказ от его исполнения. Односторонний отказ от исполнения СРП производиться без обращения в суд и, соответственно, в силу самого факта его осуществления СРП считается расторгнутым. Это не исключает возможности оспаривать в суде обоснованность одностороннего отказа на основании общих предписаний ГК РФ.
В отношения контрагентов СРП возникает неопределённость из-за отсутствия правового регулирования специальными нормами Закона о СРП вопросов одностороннего расторжения СРП. На наш взгляд, поскольку возможность и юридические последствия неисполнения обязательств по СРП на сегодняшний день не регламентированы Законом о СРП, контрагентам стоит не только руководствоваться положениями гражданского законодательства, регулирующих подобные отношения, но и закреплять их в самом СРП.
Вопросы одностороннего расторжения СРП являются важной гарантией прав и законных интересов не только инвесторов, но и государства. Поэтому законодателю целесообразно внести в Закон о СРП дополнения, посвящённые расторжению СРП и восполнив этот пробел, закрепить, возможно, или нет одностороннее расторжение СРП, и если возможно, то легально предусмотреть случаи такого расторжения.
После исследования вопросов, посвящённых условиям ответственности за нарушения СРП, можно сделать следующие выводы:
Проведённое авторами тщательное исследование, посвящённое вопросам ответственности за нарушение СРП, показало, что рассматриваемая ответственность должна наступать в соответствие с законодательством РФ и является гражданско-правовой.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по СРП стороны несут ответственность, которая, будучи гражданско-правовой по своей сути, обладает специфическими особенностями.
Чаще всего нарушение условий СРП сводиться к ненадлежащему исполнению, а не к неисполнению обязательств. Это предопределено тем, что правоотношения в СРП являются длящимися и предполагают установление обязательств длительного действия.
Основанием ответственности за нарушение СРП является правонарушение в виде ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательств по СРП.
Гражданско-правовая ответственность за нарушение СРП может быть установлена как в соглашении контрагентами, так и гражданским законодательством. Контрагенты по соглашению могут предусмотреть в СРП любое основание и формы ответственности, не противоречащие гражданскому законодательству, поскольку действующее законодательство о СРП не создаёт специальных норм об ответственности сторон СРП.
Отсутствие положений об ответственности государства и инвестора по СРП, является пробелом в действующем законодательстве, затрудняющем использование в сфере недропользования частно-правового института – СРП. Этот пробел следует восполнить, закрепив основание и условия ответственности РФ и инвесторов в Законе о СРП, поскольку общие нормы гражданского законодательства о подрядных договорах не в состоянии в полной мере урегулировать отношения по СРП, в силу специфики подобных правоотношений.
Важной особенностью ответственности за нарушение СРП является несовпадение по основанию ответственности государства и инвесторов в СРП.
Можно выделить специальные формы нарушения обязательств по СРП, проявляющиеся в противоправном поведении, нарушающем условия соглашения.
Противоправное поведение государства может выражаться:
Противоправное поведение инвесторов может выражаться:
По нашему мнению, стороны СРП должны нести повышенную ответственность, аналогичную повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателей в гражданском обороте.
Отсутствие специальных норм о принципах исчисления подлежащего возмещению имущественного ущерба за нарушение СРП означает, что в указанных случаях применяются общие положения гражданского законодательства, в частности ст. 15 ГК РФ.
Поскольку возможность и юридические последствия неисполнения обязательств по СРП на сегодняшний день не регламентированы Законом о СРП, контрагентам стоит не только руководствоваться положениями гражданского законодательства, регулирующих подобные отношения, но и закреплять их в самом СРП.
§ 3. Объём ответственности за нарушение соглашения о разделе продукции.
После рассмотрения условий ответственности за нарушение СРП, возникает необходимость определения объема ответственности за нарушение подобных соглашений.
В теории гражданского права под объемом возмещения принято понимать определенную количественную величину причиненных убытков, выраженных в конкретных качественно эквивалентных формах, которую в соответствии с законом причинитель обязан предоставить потерпевшему, с тем, чтобы полностью устранить отрицательные последствия у последнего, образовавшиеся в результате причинения убытков его материальным или нематериальным благам310.
Как известно, ещё в советском гражданском праве объём ответственности определялся принципом полного возмещения311. Этот принцип для договорных отношений был сформулирован в ст. 117 ГК РСФСР312. Согласно указанной статье, в случае неисполнения должником обязательства он обязан возместить кредитору причинённые неисполнением убытки.
В российском гражданском праве это принцип сохранился313. Так, согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Теоретически, п. 1 ст. 15 ГК РФ, позволяет регулировать объём возмещаемых убытков законом или договором. Но поскольку Закон о СРП не содержит положений, касающихся объёма гражданско-правовой ответственности за нарушения СРП, то теоретически такая возможность остаются только у СРП.
Принцип полного возмещения убытков за нарушение СРП – как инвестиционного соглашения, кроме того, что закреплён общими гражданско-правовыми нормами, был конкретизирован ст. 8 ФЗИИ и п. 1 ст. 16 Закона об инвестиционной деятельности. Специальные нормы Закона о СРП не содержат положений, ограничивающих ответственность. Это означает, по нашему мнению, что со стороны, нарушившей СРП, взыскиваются реальный ущерб и упущенная выгода.
Таким образом, объём ответственности за нарушение СРП определяется в соответствие с принципом полного возмещения.
Особенностью договорной ответственности является то, что меры ответственности могут быть предусмотрены как законом, так и договором.
Мерами гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП могут быть: возмещение убытков: взыскание неустойки; уплата процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Все перечисленные меры ответственности могут применяться в случае нарушения СРП, но с определёнными особенностями в силу специфики самого нарушаемого соглашения.
Следует указать, что в рамках своего исследования авторы не будут рассматривать меры понуждения к надлежащему исполнению обязательств и меры оперативного воздействия в качестве последствий нарушения СРП, поскольку мы не считаем, что отмеченные последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по СРП являются гражданско-правовой ответственностью314.
Закон о СРП не предусматривает каких-либо специальных норм о возможных мерах гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, порядка их уплаты и исчисления, а, согласно п.1 ст. 20, отсылает к общим положениям о гражданско-правовой ответственности, предусмотренных гражданским законодательством. Поэтому можно предположить, что за нарушение СРП могут применяться все меры ответственности, предусмотренные ГК РФ, если стороны в СРП не предусмотрели иное.
Взыскание убытков за нарушение СРП
Убытки, являясь общей мерой ответственности, заключают в самих себе объективные пределы ответственности.
Поскольку СРП представляет собой кроме договора недропользования и инвестиционное соглашение, то следует отметить, что согласно ст. 18 Закона об инвестиционной деятельности порядок возмещения убытков субъектам инвестиционной деятельности в случае прекращения или приостановления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, определяется законодательством РФ и заключенными договорами и (или) государственными контрактами. Таким образом, указанная статья предусматривает возможность определения порядка возмещения убытков в самом СРП. Это является важным выводом, потому что Закон о СРП не содержит норм, регулирующих порядок возмещения убытков.
Таким образом, убытки в случае нарушения СРП, согласно действующему гражданскому законодательству и принципу полного возмещения, должны взыскиваться полностью. По нашему мнению, введение ограниченной ответственности за нарушение СРП не допустимо.
В практике наиболее сложным является вопрос точного определения размера убытков, причинённых нарушением СРП. Заметим, что точное исчисление размера причинённых убытков имеет решающее значение для определения объёма гражданско-правовой ответственности за нарушения СРП. Для осуществления принципа полного возмещения необходимо, чтобы объём гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП по своему количественному выражению совпадал с объёмом убытков.
На сегодняшний день весьма актуальным и одновременно сложным является вопрос создания методик расчёта убытков в отношении СРП. ГК РФ не содержит норм, детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Поэтому аналогичное отсутствие в Законе о СРП чётких формулировок относительно правил исчисления и взыскания убытков за нарушение СРП делает весьма актуальной проблему саморегулирования порядка применения данной формы ответственности.
Весьма интересно решается указанный вопрос договорной ответственности в англо-американском праве. Так, в случае если потерпевшая сторона, будучи права по существу, предпринимала добросовестные попытки, но не смогла доказать размер своего реального ущерба, то применяется институт номинальных убытков315.
Нельзя не согласиться с В.А. Хохловым, который отмечал, что было бы целесообразно, учитывая чрезвычайную актуальность защиты имущественных прав субъектов предпринимательской деятельности, вернуться к этому вопросу и вновь создать универсальную методику расчётов убытков316. Таким образом, возможны две формы конкретизации методик убытков при нарушении СРП: либо путём принятия нормативно-правовых актов рекомендательного характера, либо путём закрепления конкретных методик при заключении СРП.
В настоящий момент этот пробел может быть частично восполнен судебно-арбитражной практикой. Так, постановление Пленумов ВАС и ВС от 1.07.96 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» содержит разъяснения, направленные на справедливое определение объёма возмещаемых убытков, которые следует учитывать при нарушении СРП. Согласно п. 10 постановления, при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчётом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.
Согласно п. 49 постановления, подлежат возмещению как понесённые к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому если нарушенное право по СРП может быть восстановлено в натуре путём приобретения определённых вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), их стоимость должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК РФ и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты соответствующей стороной в СРП ещё не произведены. Включение указанных расходов в состав реального ущерба отражает тенденцию развития международного частного права317.
Размер упущенной выгоды должен определяться с учётом разумных затрат, которые сторона по СРП, чьё право нарушено, должна понести, если бы предусмотренное СРП обязательство было выполнено.
В контексте нарушения СРП обращает на себя внимание важное отличие англо-американской договорной ответственности, которая имеет исключительно компенсационный характер. Что проявляется в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary)318.
На наш взгляд, в состав убытков при нарушении СРП могут включаться: расходы по уплате санкций; расходы по заработной плате с отчислениями на социальное страхование; расходы по сырью, материалам, комплектующим изделиям и топливно-энергетическим ресурсам; материальные затраты, связанные с устранением недостатков; расходы на демонтаж, а также транспортные расходы, вызванные заменой бракованной продукции; расходы по доставке материалов и средств ускоренным способом; стоимость утраченного или повреждённого имущества; неполученная прибыль (упущенная выгода).
Ещё одной особенностью ответственности за нарушение СРП, по нашему мнению, является то, что убытки, причинённые стороне, чьё право нарушено, могут быть возмещены частью добытой продукции319. В случае, если убытки причинены инвестору, то государство может произвести возмещение посредством уменьшения своей части прибыльной продукции по СРП и увеличения доли инвестора. В случае, если инвестор причиняет убытки государству, то наоборот, может быть уменьшена доля прибыльной продукции, передаваемая инвестору, и увеличена доля, переходящая государству.
Подобную форму возмещения, по нашему мнению, возможно применять не во всех случаях. Если убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением СРП, возникли до начала этапа добычи минеральных ресурсов, на этапе разведки или поиска, то целесообразно производить возмещение в денежной форме, а не откладывать на более поздний срок. Поскольку специфика отношений по СРП предполагает, что с момента бурения первых разведочных скважин и до момента получения первого минерального сырья проходит довольно большой срок, то возмещение убытков государству частью добытой продукцией инвестора до момента получения первого минерального сырья на этапе поиска или разведки целесообразно заменить возмещением в денежной форме.
Возмещение убытков инвестору добытой продукцией, в случае нарушения СРП государством, на начальных этапах работы также не выгодно. Поскольку в начале этапа добычи большая часть добытого минерального сырья идёт на погашение затрат инвесторов в качестве возмещаемой продукции. И доли, принадлежащей государству на этом этапе, может не хватить, чтобы покрыть убытки инвесторов, что приведёт к своеобразной «рассрочке возмещения».
Поэтому в случае, если в СРП предусмотрено в качестве одной из форм возмещения убытков передача доли прибыльной продукции, то на начальных этапах выполнения работ, до начала этапа добычи, целесообразно предусмотреть возмещение убытков в денежной форме. А после начала этапа добычи продукции, целесообразнее предусмотреть возмещение в форме передачи доли прибыльной продукции.
Подобную форму возмещения, поскольку она не предусмотрена на данный момент Законом о СРП, следует изначально закреплять в соглашении. Потому что дальнейшие внесение изменений или дополнений СРП, предусматривающих подобную форму возмещения убытков вызывает определённые трудности. Сложность составляет то, что изменения либо дополнения к СРП, согласно п. 1 ст. 17 Закона о СРП, вводятся в действие в таком же порядке, что и исходное СРП. То есть, если СРП было утверждено федеральными законами, то необходимые изменения и дополнения следует также утверждать федеральными законами.
Следует различать возмещение убытков, вызванных нарушением СРП, частью добытой продукции, и возмещение убытков в натуре. По своей сути они являются разными правоотношениями. Возмещение убытков в натуре представляет собой восстановление нарушенного по СРП права путём приобретения определённых вещей (товаров) или выполнения работ. Возмещение в форме передачи доли прибыльной продукции означает, что сторона, нарушившая СРП, передаёт другой стороне часть прибыльной продукции на сумму, эквивалентную причинённым убыткам.
Как отмечает В.Ф. Попондопуло, в предпринимательской деятельности трудно рассчитать и доказать размеры убытков. В большинстве случаев потерпевшие от нарушения обязательства ограничиваются взысканием с нарушителя неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ320. Поэтому рассмотрим указанные специальные меры ответственности за нарушение СРП.
Уплата неустойки за нарушение СРП
За нарушение СРП также может предусматриваться уплата неустойки. Неустойка, являясь самым распространённым способом обеспечения исполнения обязательств на практике, выполняет две функции: меры обеспечения исполнения обязательств по СРП и меры имущественной ответственности за нарушение соглашения.
Поскольку Закон о СРП не предусматривает неустойку в качестве меры гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП, то можно предположить, что неустойка за нарушение СРП может быть только договорной. Вопрос о целесообразности её закрепления в соглашении и её размер контрагенты в СРП должны решать самостоятельно с соблюдением общих положений гражданского законодательства, а в частности § 2 гл. 23 «Неустойка» и гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств».
Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую сторона, нарушившая условия СРП, обязана уплатить контрагенту по соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки сторона по СРП, чьё право нарушено, не обязана доказывать причинение ей убытков.
Неустойку за нарушение СРП можно классифицировать на несколько видов, в зависимости от избранного основания классификации. В соотношении с убытками, причинёнными нарушением СРП, неустойка может быть зачётной, когда убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой; исключительной, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; штрафной, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; и альтернативной, когда по выбору стороны в СРП, чьё право нарушено, могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.
В зависимости от порядка исчисления неустойка может быть в виде твёрдой денежной суммы, уплачиваемой стороной, нарушившей условия СРП, единовременно, и в виде пени, когда она представляет собой денежную сумму, исчисляемую в виде определенного процента за период времени с момента нарушения обязательства до момента его прекращения.
Контрагенты по СРП могут предусмотреть неустойку в твёрдой денежной сумме, которую сторона, чьё право нарушено, имеет право получить от стороны, нарушившей договорное обязательство. Угроза выплаты согласованной суммы является средством обеспечения исполнения обязательства по СРП, а при нарушении исполнения выступает в качестве меры гражданско-правовой ответственности. В классическом подрядном обязательстве такие условия вводятся в отношении нарушения обязательств по выполнению работ, нежели неисполнения обязательств по оплате321. Но в СРП они могут быть предусмотрены как в отношении невыполнения обязательств инвесторами, так и государства.
Соглашение об уплате неустойки в твёрдой денежной сумме в случае нарушения СРП даёт определённые преимущества:
Определение соответствующего размера согласованной суммы связано с определёнными трудностями. Во время заключения СРП, в силу долгосрочного характера правоотношений, очень сложно подсчитать убытки, которые могут возникнуть на момент невыполнения обязательства, и поэтому трудно определить размер согласованной суммы, который бы обеспечил реальную компенсацию или же стимулировал выполнение обязательств.
С позиции государства, согласованная сумма не должна устанавливаться на таком низком уровне, который приведёт к серьёзным некомпенсируемым убыткам в случае невыполнения обязательств инвесторами. Установление суммы в меньшем размере, чем та, которую инвесторы сэкономили бы, не выполняя обязательство, не будет играть роль стимула для выполнения ими обязательств надлежащим образом. Поэтому достижение согласия по этому вопросу позволит установить баланс интересов сторон и выработать тот размер суммы, который удовлетворит обе стороны в СРП.
Согласованная сумма часто определяется путём наращивания, то есть конкретно оговоренная сумма подлежит выплате за каждый конкретный вид невыполненных работ или работ, при выполнении которых не были соблюдены стандарты.
При применении гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП в форме неустойки также необходимо учитывать положения ст. 333 ГК РФ, согласно которым суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства.
По этому вопросу следует обратиться к разъяснениям судебно арбитражной практики. В Информационном письме Президиума ВАС РФ за № 17322 отмечается, что только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств может являться основанием для применения ст. 333 ГК РФ. Суд, в этом случае, уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Если соответствующее ходатайство было заявлено стороной в СРП, чьё право нарушено, то доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств по СРП, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. Кроме того, при решении вопроса об уменьшении неустойки согласно ст. 333 ГК РФ судом учитываются проценты, уплаченные или подлежащие уплате истцу в соответствии с действующим законодательством. Отсутствие вины стороны в СРП, нарушившей соглашение, может являться основанием освобождения её от ответственности по ст. 401, а не по ст. 333 ГК РФ.
Поскольку, на наш взгляд, для неустойки характерна именно компенсационная, а не карательная функция, что обусловлено особенностями предмета и принципов частно-правового регулирования, то целесообразно закрепление в соглашении зачётной неустойки за нарушение СРП.
Неустойка, на наш взгляд, является одной из самых удобных мер ответственности за нарушение СРП, поскольку подлежит взысканию и тогда, когда нет убытков. Что немаловажно потому, что СРП устанавливает обязательства длительного действия и их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке или качественных дефектах. В момент такого нарушения убытков либо ещё видно или они не получили осязаемого выражения, либо трудно подлежат исчислению.
Взыскание за нарушение СРП процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ
Кроме взыскания убытков и уплаты неустойки за нарушение СРП могут быть взысканы проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.
Как известно, положения ст. 395 ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства» не применяются к денежным обязательствам, возникшим из публично-правовых отношений: налоговым, таможенным и т.д. Но поскольку мы придерживаемся взглядов на СРП как на гражданско-правовой договор, то уплата указанных платежей (исполнение указанных денежных обязательств), возникает не из публичных, а из частно-правовых отношений. К тому же основанием для наступления ответственности является лишь такое денежное обязательство, в которых деньги, как наличные, так и безналичные, как валюта РФ, так и иностранная валюта, используются в целях погашения долга. Это даёт нам основание предположить, что за нарушение СРП могут быть взысканы проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.
Поскольку проценты применяются именно к денежным обязательствам, то следует ответить на вопрос, присутствуют ли в СРП денежные обязательства? В классическом подрядном договоре существует обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы. В СРП государство выплачивает вознаграждение инвесторам в форме части добытой продукции, поэтому денежного обязательства по уплате вознаграждения между контрагентами не возникает. Но в СРП имеются определённые денежные обязательства, не связанные с оплатой работ. Так, инвесторы по соглашению должны уплачивать роялти (если его уплата предусмотрена в денежном выражении), бонусы, ренталс и иные платежи323. Правовая природа указанных платежей неоднозначна.
Роялти, бонусы и ренталс представляют собой плату за предоставленные инвестору исключительные права пользования участком недр324 и взимаются государством, по общему правилу, как собственником ресурсов. По нашему мнению, плата за пользование исключительными правами имеет гражданско-правовой характер. Но правовая природа указанных платежей зависит даже не от порядка недропользования (на условиях лицензии или СРП), а от того, в каком нормативно правовом акте они закреплены. Если они предусмотрены нормами налогового законодательства, то можно утверждать, что правовая природы этих платежей публично-правовая, и, соответственно, отсутствуют основания применения ст. 395 ГК РФ.
Так, согласно п. 7 ст. 346.35 НК РФ325, предусмотрено лишь, что при выполнении СРП инвесторы уплачивают платежи за пользование природными ресурсами. Структура этих платежей не перечисляется. Указанные платежи предусмотрены Разделом V Закона о недрах «Платежи за пользование недрами». Причём, только ренталс могут устанавливаться в пределах, указанных в ст. 43 Закона о недрах, независимо от формы недропользования. Представляется, что государство перевело подобные отношения в ранг публичных, закрепив невозможность их изменения по соглашению сторон СРП в Законе о недрах.
Следовательно, можно предположить, что ренталс (регулярные платежи за пользование недрами) уплачиваются государству не как стороне по договору, а как суверену. То есть в этих отношениях государство выступает, в первую очередь, как суверен и доминирует, таким образом, публично-правовой аспект отношений государства и инвесторов. По нашему мнению роялти, в отличие от ренталс, имеют не фискальную, а рентную природу и, в большей степени, также как и бонусы, относятся к сфере частно-правового регулирования326.
Под иными платежами можно понимать: ежегодную плату за землю (плата за аренду земельных участков)327, платежи в фонды развития регионов и компенсации государству ранее понесённых расходов по участку недр. Они по нашему мнению, также не имеют фискальной природы. Схожей позиции придерживается В.А. Бочкарева. По мнению исследователя, платежи за пользование недрами к установленным налогам отнести нельзя - в настоящее время отсутствуют законодательные акты, в которых указаны ставки по этим платежам. Поэтому, неуплата данных платежей за пользование недрами не является нарушением налогового законодательства, и налогоплательщик формально не должен нести ответственность в соответствии с налоговым законодательством. Автор считает, что речь должна идти о денежном обязательстве, как, например, арендные платежи при пользовании недрами328.
Поэтому за неуплату указанных платежей по СРП, включая роялти и бонусы, в соглашении целесообразно предусмотреть уплату процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ.
С появлением в ГК РФ ст. 395 в научной юридической литературе возникла дискуссия о правовой природе процентов, которая имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. Взгляды учёных-цивилистов по правовой природе вышеуказанных процентов можно объединить в четыре позиции.
Проанализировав исследования учёных, занимающихся вопросами ответственности за неисполнение денежных обязательств, авторы пришли к мнению, что проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, следует рассматривать как самостоятельную форму гражданско-правовой ответственности, не относящуюся ни к убыткам, ни к неустойке. Судебная практика также рассматривает проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, как меру гражданско-правовой ответственности333 в одном ряду с убытками и неустойкой, а не как разновидность какой-либо из этих мер ответственности334. Следует предположить, если бы законодатель считал проценты неустойкой или убытками, то абсолютно непонятно, что мешало ему прямо на это и указать.
Согласно указанной позиции можно сделать ряд важных выводов, имеющих отношение к уплате процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, за нарушение СРП:
Если за нарушение СРП стороны предусмотрели уплату процентов, предусмотренных ст. 395, то следует руководствоваться указанными положениями.
Также следует отметить, что в случае нарушения СРП следует в субсидиарном порядке учитывать положения ст. 396 ГК РФ «Ответственность и исполнение обязательства в натуре», носящей диспозитивный характер. Поскольку Закон о СРП не содержит иного, то иные правила могут быть предусмотрены только самим СРП. Таким образом, если в СРП не предусмотрено иное, уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают сторону, нарушившую СРП, от исполнения обязательства в натуре. А в случае неисполнения обязательства, возмещение убытков и уплата неустойки освобождают сторону, нарушившую СРП от такого исполнения.
Обстоятельства, влияющие на размер ответственности за нарушение СРП
Поскольку для полного возмещения убытков необходимо, чтобы объём гражданско-правовой ответственности совпадал с объёмом причинённых убытков, то следует уделить внимание способам определения объёма гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП340.
В основном публично-правовой (лицензионный) характер недропользования в России предполагает наступление административной либо уголовной ответственности за нарушение лицензии (лицензионного соглашения). Но способы определения объёма гражданско-правовой ответственности за нарушение гражданско-правового договора – СРП существенно отличаются от способов определения меры наказания в уголовном и административном праве. В уголовном праве объём ответственности определяется в соответствие со всеми обстоятельствами дела. Важнейшим из обстоятельств, учитываемых судом при определении меры уголовного наказания, является степень виновности преступника. Но в гражданском праве дело обстоит иначе. Вопрос об объёме ответственности решается не в соответствии со степенью виновности и характером вины, а сообразно с наступившим результатом, то есть объёмом причинённых убытков. Одного лишь факта совершения виновного противоправного действия (бездействия), если только санкция за него не была установлена заранее в виде штрафной неустойки, ещё недостаточно для определения объёма гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Таким образом, вина стороны в СРП, нарушившей соглашение, является только условием ответственности, тогда как её мерой является наступивший результат. Поэтому точное исчисление размера причинённых убытков имеет решающее значение для определения объёма гражданско-правовой ответственности за нарушения подобных соглашений.
Как отмечалось выше, согласно ГК РФ, вина стороны в СРП, нарушившей соглашение, учёту не подлежит, если договором не предусмотрено иное.
Вина за неисполнение или ненадлежащее исполнение соглашения может лежать как на инвесторе - должнике, так и на государстве – кредиторе в обязательстве подрядного характера, вытекающего их условий СРП.
Суд, согласно ст. 404 ГК РФ, соответственно вине кредитора уменьшает размер ответственности должника, если: неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон; кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением; кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков. Указанное правило, согласно п. 2 ст. 404 ГК РФ, применяется и в случаях, когда должник в силу закона или договора несёт ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.
Дифференциация объёма ответственности в соответствие со степенью вины за нарушение СРП является исключением из общего правил полного возмещения убытков.
Нарушение СРП при обоюдной вине сторон характеризуется следующими моментами: убытки наступают в результате виновного поведения не только должника, но и кредитора; убытки сосредотачиваются в имущественной сфере только одной из сторон – кредитора; убытки представляют собой единое целое, когда невозможно определить, в какой части они вызваны виновными действиями должника, а в какой – виновными действиями кредитора.
При смешанной вине виновным является не только сторона СРП, нарушившая соглашение, но и её контрагент по соглашению. Снижение ответственности причинителя производиться, таким образом, за счёт виновного потерпевшего в тех пределах, в каких его виновность позволяет часть убытков возложить на него самого. Если бы в случаях причинения убытков совместными действиями обеих сторон СРП можно было бы чётко отграничить ту часть убытков, которая наступила вследствие действий каждой из них, то она, эта часть, и служила бы мерой их индивидуальной ответственности. Но поскольку провести такое разграничение при нарушении СРП, как правило, не предоставляется возможным, то в качестве меры ответственности здесь и выступает степень виновности причинителя и потерпевшего341. Например, инвесторы не смогли закончить в срок этап освоения участка недр и, соответственно, вовремя начать этап добычи минерального сырья, поскольку государство предоставило инвесторам в пакетах геологической информации неполные либо недостоверные сведения об участке недр, что соответственно крайне негативно отразилось на выполнении условий СРП инвесторами, в частности нарушении графиков, этапов, сроков выполнения работ по соглашению.
Ответственность причинителя перед потерпевшим наступает здесь не в полном объёме, а лишь в части причинённых убытков. Большая роль в применении гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП отводиться суду. Суд может наиболее полно оценить действия как должника, так и кредитора по обеспечению исполнения обязательства. Оценка судом поведения сторон, и в частности, поведения кредитора, может послужить решающим фактором в определении размера ответственности должника за допущенное им нарушение обязательства342.
Поскольку в СРП, по общему правилу, имеется множественность, как на стороне заказчика – государства343, так и на стороне подрядчика – инвесторов344, то следующий вопрос, на который следует обратить внимание, это причинение убытков при нарушении СРП совместными действиями нескольких лиц.
Закон о СРП устанавливает специальные нормы, касающиеся вопросов ответственности при множественности как на стороне государства, так и инвесторов.
Согласно ст. 3 Закона о СРП, если инвестором в СРП выступает не имеющее статуса юридического лица объединение юридических лиц, то участники такого объединения имеют солидарные права и несут солидарные обязанности по соглашению. Таким образом, инвесторы несут солидарную ответственность за нарушение СРП. Данная норма отражает общую тенденцию законодательства стран, где государство заключает инвестиционные соглашения с несколькими частными инвесторами. Так, согласно законодательству Казахстана, инвесторы в подобных соглашениях также отвечают солидарно345. Кроме того, указанная норма корреспондирует со ст. 707 ГК РФ «Участие в исполнении работы нескольких лиц», согласно которой при множественности лиц на стороне подрядчика они также признаются к заказчику солидарными должниками. Таким образом, и согласно общим положениям ст. 707 ГК РФ и специальным нормам ст. 3 Закона о СРП, при множественности на стороне инвесторов в СРП они должны нести солидарную ответственность за нарушение СРП. Нормы Закона о СРП легко объяснимы, поскольку именно солидарная ответственность инвесторов в максимальной степени обеспечивает защиту прав государства.
Ответственности государства посвящён п. 2 ст. 20 Закона о СРП. В соответствие с положениями, закреплёнными в указанной статье, условия и порядок распределения между РФ и соответствующим субъектом РФ расходов для удовлетворения требований инвестора о возмещении убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения государством своих обязательств по соглашению, устанавливаются договорами, указанными в п. 1 ст. 10 Закона о СРП. Отмеченные договоры должны заключаться не позднее 30 дней со дня вступления соглашения в силу. Кроме разграничения ответственности между РФ и субъектом РФ за нарушение условий СРП, подобные договоры регулируют вопросы распределения произведённой продукции, полученной государством в результате раздела продукции в соответствии с условиями СРП, или её стоимостного эквивалента. Этим договором определяется доля ответственности РФ и субъекта РФ. Хочется возразить точке зрения С.А. Сосны, согласно которой ответственность государства в лице РФ и субъекта РФ не должна иметь характер долевой, солидарной или субсидиарной. Учёный отмечает, что гражданско-правовую ответственность несёт единая государственная сторона, и договорное разделение расходов по возмещению убытков инвестора ограничивает ответственность каждого такими пропорциями346. Наши возражения заключаются в следующем. Во-первых, все-таки наблюдается множественность на стороне заказчика (государства), согласно прямому указанию на то в п. 1 ст. 3 Закона о СРП. Во-вторых, если ответственность, которую несёт государство, является всё же гражданско-правовой, то она по общему правилу является долевой, за исключением случаев, когда прямо предусмотрена законом или договором солидарная или субсидиарная ответственность347. Каких либо иных видов гражданско-правовой ответственности в зависимости от характера распределения ответственности нескольких лиц цивилистика не знает. Поэтому определение пропорций, согласно которым Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ ограничивают свою ответственность в договорном порядке, есть основание предположить, что этот вид ответственности и есть долевая гражданско-правовая ответственность государства.
Таким образом, можно сделать вывод, что согласно Закону о СРП, устанавливающего ряд специальных норм об ответственности, гражданско-правовая ответственность за нарушение СРП государством и инвесторами не совпадает по виду. За нарушение СРП инвесторами предусмотрена солидарная ответственность, а за нарушение СРП государством – долевая. В этом проявляется определённая специфика гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП.
На наш взгляд, всё вышеуказанное в данном параграфе нашего исследования является общими положениями, которыми необходимо руководствоваться при определении того объема и размера, который необходим для восстановления первоначального положения стороны СРП, которой причинены убытки. И поскольку многие вопросы не урегулированы специальными нормами, то необходимо руководствоваться самим СРП, где указанный пробел должен быть восполнен непосредственно сторонами и подобные вопросы должны быть закреплены в соглашении, в соответствие с гражданским законодательством РФ.
Необходимым вопросом, который всегда завершает рассмотрение проблем гражданско-правовой ответственности, является вопрос о пределах ответственности стороны, нарушающей СРП.
По общему правилу, обстоятельством, освобождающим нарушителя СРП от ответственности, является непреодолимая сила. Следует отметить, что данное правило носит диспозитивный характер и применяется, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом и договором. Поскольку Закон о СРП вообще не содержит специальных норм о гражданско-правовой ответственности нарушителя СРП, то иное стороны СРП могут предусмотреть самим соглашением.
Под непреодолимой силой понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Как отмечается в литературе, непреодолимую силу не только невозможно предотвратить любыми доступными для лица средствами даже тогда, когда лицо могло предвидеть действие непреодолимой силы348. Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Указанные обстоятельства, по нашему мнению, нельзя назвать примерным перечнем обстоятельств непреодолимой силы, поэтому при отнесении того или иного события к обстоятельствам непреодолимой силы в случае спора между сторонам окончательное решение будет принимать суд.
Признак непредотвратимости непреодолимой силы вызывает научные дискуссии. Так, согласно первой точке зрения, явление относится к непреодолимой силе, если оно непредотвратимо для конкретного причинителя убытков с учётом имеющихся у него возможностей349. В соответствие с противоположной позицией, учёные отмечают непредотвратимость обстоятельств не только для данного лица, но и для любого, исходя не из возможности конкретного правонарушителя, а с учётом уровня науки и техники всего общества350. Последняя точка зрения, по нашему мнению, в большей степени соответствует, закреплённому в ст. 401 ГК РФ, определению непреодолимой силы, влияющей на освобождение нарушителя от ответственности за нарушение СРП.
Для того чтобы при нарушении СРП обстоятельство могло быть признано непреодолимой силой, необходимо одновременное наличие следующих условий:
Таким образом, сторона, нарушившая СРП, освобождается от ответственности, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по СРП вызвано влиянием непреодолимой силы. Указанное влияние должно быть таким, что надлежащее исполнение обязательства по СРП стало абсолютно невозможным.
Также следует отметить, что если стороны в СРП не предусмотрели иное, то неисполнение обязанности со стороны должника (например, государством - заказчиком) не признаётся основанием для освобождения контрагента (инвестора - подрядчика) от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по СРП. Также не действуют положения ст. 404 ГК РФ, поскольку действия (бездействие) государства, как кредитора, безразличны для решения вопроса об ответственности должника. Таким образом, согласно ГК РФ, вина государства учёту не подлежит.
Учёт вины государства, как кредитора, возможен в СРП, если стороны признали действие принципа вины, то, следовательно, подлежит учёту как вина должника - инвестора, так и вина кредитора – государства.
Завершая рассмотрение вопросов объёма ответственности за нарушение СРП, обратим внимание на ещё ряд вопросов, отражающих специфику ответственности контрагентов по СРП. Следует, на наш взгляд, затронуть проблемы ответственности государства, как специфического субъекта в СРП, и оператора по соглашению.
Некоторые особенности ответственности государства за нарушение СРП
Специфика государства как стороны в СРП заключается в том, что государство в силу своей суверенной природы обладает иммунитетом от юрисдикции иностранного государства. Подобный иммунитет препятствует развитию коммерческих связей с участием государства и является правовым препятствием защиты имущественных прав инвесторов. На это неоднократно обращалось внимание в литературе, и высказывались мнения о нормативном закреплении отказа государства от иммунитета352.
Так, согласно ст. 23 Закона о СРП, в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и(или) арбитражного решения.
Причём заметим, что согласно статье, отказ от иммунитета есть только право, а не обязанность государства. То есть государство, заключая СРП, может и не отказываться от своего иммунитета. В этом случае складывается парадоксальная ситуация. Государство вступает в частно-правовые отношения, заключает гражданско-правовые сделки (в частности СРП), приобретает по ним соответствующие права и обязанности, должно выполнять определённые обязательства по соглашению, а, в соответствие с отечественным законодательством, может не отвечать за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Это создаёт веские предпосылки для злоупотребления государством своим неравным положением и ограничивает возможность отечественных и иностранных инвесторов защитить свои права и законные интересы.
Интересно, что отказ государства от иммунитета предусмотрен ст. 23 Закона о СРП только в случаях заключения СРП с иностранными инвесторами. Что делать, если в СРП участвуют и российские инвесторы353? Довольно интересно в этом случае выглядела бы ситуация, когда, например, в СРП по проекту «Сахалин - 1» в отношении иностранных инвесторов государство отказывалось бы от иммунитета, а в отношении российских – нет! Как в этом случае будут разрешаться споры между государством и инвесторами? Особенности ответственности государства в гражданском обороте, согласно ст. 127 ГК РФ, должны определяться в соответствии с законом об иммунитете государства и его собственности. Но этот закон до сих пор не принят. И если, согласно Закону о СРП, иностранные инвесторы могут защитить свои права и законные интересы в случае нарушения условий СРП государством, то отечественные инвесторы находятся в менее выгодной ситуации.
Мы считаем, что государство, вступая в частно-правовые отношения на равных началах с другими участниками гражданского оборота, не только может, но и должно нести гражданско-правовую ответственность за совершённые им правонарушения. Большинство стран с рыночной экономикой (США, Великобритания, Канада, Италия, Германия, Швейцария и др.) придерживаются принципа ограниченного (функционального) иммунитета, который не распространяется на гражданско-правовые сделки, совершаемые государством354. Теория ограниченного иммунитета в настоящее время выглядит предпочтительнее. Концепция абсолютного иммунитета уже не отражает практику участия государства в коммерческих отношениях с зарубежными странами355.
Поэтому, по нашему мнению, следует закрепить в ст. 23 Закона о СРП не право, а обязанность государства отказаться от иммунитета в СРП, независимо от принадлежности инвесторов.
Отметим, что Закон о СРП не устанавливает, каким образом и чем отвечает государство по своим обязательствам перед инвестором.
В данном случае вызывает интерес проект федерального закона «Об особых условиях предпринимательской деятельности на территории Сахалинской области»356. Согласно п. 7 ст. 7 проекта, Сахалинская область отвечает перед инвестором по своим обязательствам по инвестиционному соглашению имуществом, принадлежащим ей на праве собственности, с учетом особенностей, предусмотренных ГК РФ. Диспозиция указанной нормы проекта, на наш взгляд, отражает ту позицию, которая должна быть отражена на федеральном уровне в Законе о СРП. К тому же, как отмечает С.А. Сосна, в проекте Закона о СРП содержалась подобная формулировка, но по инициативе Совета Федерации РФ, она была исключена из текста законопроекта357. Поэтому для устранения возможных противоречий предлагается дополнить п. 2 ст. 20 Закона о СРП положениями следующего содержания: «…РФ отвечает перед инвестором по своим обязательствам по СРП имуществом, принадлежащим ей на праве собственности, с учетом особенностей, предусмотренных ГК РФ»
Следует учитывать особенности имущества, принадлежащего на праве собственности государству, которое является специфическим субъектом гражданского оборота с функциональной правоспособностью. В собственности государства может находиться имущество ограниченное и изъятое из оборота. Поэтому в отличие от других субъектов гражданского права невозможно обратить взыскание в натуре на такое имущество при наступлении договорной ответственности государства. Разумеется, оно не освобождается от ответственности, но средством удовлетворения кредиторов служит не объект договора как таковой, а иное имущество (как правило, средства государственного бюджета)358. В этом есть определённое отличие ответственности государства за нарушение условий СРП, от договорной ответственности инвесторов359.
Поэтому ещё раз заметим, что наиболее удобной формой возмещения убытков инвесторам, на наш взгляд, является возмещение частью добытой продукции, принадлежащей государству. Поскольку большие суммы возмещения инвестору могут вызвать дефицит бюджета РФ и нарушить экономическую безопасность государства, сторонам в СРП целесообразно закрепить эти положения при заключения соглашения.
Особенности ответственности оператора соглашения за нарушение СРП.
Далее при исследовании вопросов ответственности за нарушение СРП следует рассмотреть в этом контексте положения, посвящённые оператору соглашения.
Организация выполнения работ по СРП может осуществляться непосредственно самим инвестором, либо одним из инвесторов, если имеет место множественность на стороне подрядчика. Кроме того, согласно ст.4 Закона о СРП, организация выполнения работ по соглашению может быть поручена оператору соглашения. В соответствие с указанным положением, инвесторы для привлечения в качестве оператора могут создать для этих целей на территории РФ филиалы или юридические лица либо привлечь для этих целей уже созданные юридические лица, а также иностранные юридические лица, осуществляющие деятельность на территории РФ. Отметим, что при этом предмет деятельности оператора должен быть ограничен организацией указанных работ.
Как справедливо отмечает Н.Л. Платонова, отношения между инвесторами и оператором СРП должны регулироваться договором360. Причём, согласно гражданскому законодательству, представляется возможным использование в этих целях одного из двух видов договоров: договора коммерческого представительства (ст. 184 ГК РФ) или договора поручения (ст. 971 ГК РФ). Специальные нормы Закона о СРП не предусматривают, какой из договоров следует заключать оператору соглашения и инвесторам, поэтому следует предположить, что вид договора стороны выбирают по своему усмотрению. Но независимо от того, какой договор стороны предпочтут, и какие положения об ответственности за его нарушение предусмотрят, согласно ст. 4 Закона о СРП, инвестор должен нести имущественную (гражданско-правовую) ответственность перед государством за действия оператора соглашения как за свои собственные действия.
Означает ли это, что оператор освобождается от ответственности, и вместо него ответственность перед государством будут нести инвесторы, причём солидарно, согласно п. 2 ст. 3 Закона о СРП, в случае множественности на стороне подрядчика? На наш взгляд, нельзя дать однозначный ответ на поставленный вопрос.
С одной стороны, из указанной формулировки Закона прямо не вытекает, что оператор должен освобождаться от ответственности. К примеру, если между оператором и инвесторами заключён договор поручения, то, соответственно, все права и обязанности по СРП, совершаемые оператором (поверенным), возникают у инвесторов (доверителей). Однако, если действия оператора (поверенного) совершены с превышением полномочий, согласно п. 1 ст. 183 ГК РФ, то они считаются совершёнными от собственного имени поверенного и в его интересах. Если в дальнейшем, совершая указанные действия, права и обязанности по которым возникали не у инвесторов, а у поверенного, оператор нарушил СРП, то исходя из смысла гражданского законодательства ответственность должен нести оператор.
Но с другой стороны, прямо и не указывается, что оператор соглашения отвечает вместе с инвестором перед государством по обязательствам солидарно. Таким образом, возникает неопределённость в решении вопроса ответственности оператора соглашения.
Для решения этой проблемы следует обратиться к зарубежному опыту. В международной практике если в случае аварии или какого-либо происшествия инвесторам придется возместить ущерб государству, то оператор не будет нести ответственности за происшедшие убытки, за исключением случаев, когда имело место грубая небрежность или умышленное противоправное деяние. Если оператор проявил небрежность, но его небрежное поведение не «дотягивает» до грубой небрежности, то инвесторы, включая оператора, будут нести ответственность и обязаны возместить ущерб в части, соответствующей доли участия в СРП, как и в случаях возникновения других расходов.
Особого внимания заслуживают положения примерных форм международного операционного соглашения по нефти 1990 г. и 1995 г., в которых вопрос об ответственности изложен достаточно подробно. Положения примерной формы 1990 г., касающиеся ответственности оператора, в целом соответствуют современным стандартам, на основе которых данное лицо обязано компенсировать убытки, причиненные вследствие его собственной небрежности. В отличие от Примерной формы 1990 г. одноименный документ, принятый в 1995 г., следует более строгим стандартам в том, что касается ответственности оператора. Согласно этому документу, который следует последним решениям судов по делам, связанным с ответственностью оператора в сфере нефтяных работ, грубая небрежность означает более чем моментальное бездумье или ошибку в решении. Она означает явный недостаток внимания. Для доказательства этого необходимо установить, что действие или упущение было результатом действительно осознанной индифферентности к правилам, безопасности или благоразумию361.
То есть в международной практике объём ответственности оператора ставиться в зависимость от его вины. Причём в большей степени это относиться к деликтным правоотношениям. В договорных - презюмируется, что оператор действовал добросовестно, соблюдая все условия СРП.
В случае если оператор соглашения является коммерческим представителем инвесторов в СРП, то, по нашему мнению, он должен нести повышенную ответственность в случае нарушения СРП, согласно общим правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ, поскольку оператор соглашения осуществляет свою деятельность в сфере предпринимательства. В отдельных исследованиях отмечалась подобная особенность гражданско-правовой ответственности коммерческого представителя362.
Закон о СРП, к сожалению, абсолютно игнорирует вышеуказанные отношения и норм, их регулирующих, не содержит. Используемая законодателем формулировка не отвечает на вопрос, как отвечает оператор соглашения, хотя именно оператор непосредственно осуществляет работы по СРП. Поэтому целесообразно, на наш взгляд, более детально урегулировать в законе рассматриваемые вопросы. Можно выделит два пути решения проблемы: либо пойти по пути зарубежной практики и дифференцировать ответственность оператора в зависимости от его вины, либо закрепить, что оператор и инвесторы отвечают по своим обязательствам перед государством солидарно. Это позволит инвесторам более серьёзно подходить к выбору оператора соглашения.
После исследования объёма ответственности за нарушение СРП можно сделать следующие выводы:
Недостаточное правовое регулирование вопросов, связанных с гражданско-правовой ответственностью за нарушение СРП в общем и определении её объёма в частности предполагает большую свободу действий сторон по определению в соглашении объёма и мер ответственности за нарушение СРП. К регулированию вопросов объёма ответственности за нарушение СРП применяются общие положения гражданского законодательства, учитывая особенности отношений, регулируемых СРП.
Объём ответственности за нарушение СРП должен определяться согласно принципу полного возмещения.
Следует закрепить в ст. 23 Закона о СРП не право, а обязанность государства отказаться от иммунитета в СРП, независимо от принадлежности инвесторов.
В решении вопроса ответственности оператора соглашения возникает неопределённость, поскольку используемая законодателем формулировка не отвечает на вопрос, как отвечает оператор соглашения. Можно выделит два пути решения проблемы: либо дифференцировать ответственность оператора в зависимости от его вины, либо закрепить, что оператор и инвесторы отвечают по своим обязательствам перед государством солидарно.
За нарушение СРП в соглашении могут быть предусмотрены все меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные ГК РФ: возмещение убытков, уплата неустойки и проценты, предусмотренне ст. 395 ГК РФ, с учётом специфики отношений, регулируемых СРП.
Особенностью гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП является следующее:
Контрагенты по СРП несут повышенную гражданско-правовую ответственность, то есть государство и инвесторы несут ответственность без учёта их вины. На объём ответственности за нарушение СРП оказывает влияние наличие смешанной вины государства и инвестора.
Гражданско-правовая ответственность за нарушение СРП государством и инвесторами не совпадает по виду. За нарушение СРП инвесторами предусмотрена солидарная ответственность, а за нарушение СРП государством – долевая. В этом проявляется определённая специфика гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП.
Стороны могут предусмотреть в СРП, что убытки могут быть возмещены частью добытой продукции стороны, допустившей нарушение СРП. Подобная форма возмещения является наиболее удобной для государственной стороны.
Следует учитывать особенности имущества, принадлежащего одной из сторон СРП – государству, которое является специфическим субъектом гражданского оборота с функциональной правоспособностью. В отличие от инвесторов, на некоторое имущество, принадлежащее государству, невозможно обратить взыскание. Убытки, причинённые государством, возмещаются, как правило, за счёт средств государственного бюджета.
Наиболее удобной мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП является неустойка, поскольку СРП устанавливает обязательства длительного действия и их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке или качественных дефектах. В момент такого нарушения убытков либо ещё видно или они не получили осязаемого выражения, либо трудно подлежат исчислению. К правилам уплаты неустойки применяются общие положения гражданского законодательства. Соглашение об уплате неустойки в твёрдой денежной сумме в случае нарушения СРП даёт определённые преимущества контрагентам по соглашению.
По нашему мнению, за неуплату роялти, бонусов и иных платежей, таких как: ежегодная плату за землю (плата за аренду земельных участков), платежи в фонды развития регионов и компенсации государству ранее понесённых расходов по участку недр и др. возможна уплата процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Авторы пришли к выводу, что ренталс имею скорее публично-правовую природу и поэтому за их неуплату, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, взысканы быть не могут.
Соглашением может быть предусмотрено, что сторона, нарушившая СРП, освобождается от ответственности, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по СРП вызвано влиянием непреодолимой силы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В представленной работе была предпринята попытка комплексного исследования гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Рассмотрены вопросы понятия, правовой природы, условия СРП, а также порядка заключения СРП. Исследованы проблемы основания, условий и объёма гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП. Проведённое диссертантом исследование позволяет сформулировать основные выводы:
СРП одновременно является инвестиционным соглашением, договорной формой привлечения иностранных инвестиций, регулируемой законодательством об иностранных инвестициях, и договорной формой недропользования, регулируемой законодательством о недропользовании.
Вопрос о правовой природе СРП является дискуссионным в отечественной науке. Существует три точки зрения на правовую природу СРП: как на административный договор, как на комплексный («гибридный») договор и как на гражданско-правовой договор. Проведённое диссертантом исследование показало, что СРП следует считать гражданско-правовым договором. Наличие в договоре норм, традиционно считающихся публично-правовыми, не меняет гражданско-правовой природы СРП.
В первую очередь подобные отношения недропользования должны регулироваться самим СРП, далее в субсидиарном порядке общими нормами о подрядных договорах ГК РФ, затем общими положениями гражданского законодательства.
Несмотря на то, что СРП является смешанным гражданско-правовым договором диагонального характера, в нём преобладают элементы подряда. Это позволило предположить, что СРП является гражданско-правовым договором подрядного типа.
Процесс заключения СРП имеет свои характерные особенности. Заключение СРП возможно только посредством проведения аукциона и оправданно не предусматривает никаких исключений из этого общего правила. Процедура проведения аукциона для заключения СРП, практически не регламентирована в законодательстве. Это, в свою очередь, вызывает необходимость принятия нормативно-правового акта, детально регламентирующего порядок заключения СРП.
Правовая природа аукциона на право заключения СРП является дискуссионной. По нашему мнению, аукцион на право заключения СРП должен проводиться в соответствии со ст.ст. 447 – 449 ГК РФ с учётом особенностей законодательства о недропользовании.
В действующем законодательстве о СРП имеется существенный недостаток – отсутствует нормативное закрепление существенных условий СРП. Проведённое исследование позволило диссертанту выделить существенные условия подобных договоров, перечень которых следует закрепить в Законе о СРП. К существенным условиям СРП относятся:
Вопросы ответственности за нарушение СРП явно недостаточно регламентированы в Законе. Действующий Закон о СРП не закрепляет специальных норм, посвящённых основанию, условиям и объёму ответственности за нарушение СРП, тем самым, отсылая данные вопросы на регулирование конкретному СРП и общим нормам гражданского законодательства, что оставляет широкое поле для маневра и лишает положения Закона определенности. Это означает, что стороны могут предусмотреть в СРП любое основание и формы ответственности, не противоречащие гражданскому законодательству.
Диссертантом делается вывод о том, что за нарушение СРП должна наступать именно гражданско-правовая ответственность в соответствии с гражданским законодательством РФ, имеющая свою специфику. Гражданско-правовая ответственность за нарушение СРП может быть установлена как в соглашении контрагентами, так и гражданским законодательством.
Чаще всего нарушение СРП сводиться к ненадлежащему исполнению, а не к неисполнению обязательств. Это предопределено тем, что правоотношения в СРП являются длящимися и предполагают установление обязательств длительного действия.
В качестве основания гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП выступает правонарушение в виде неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по СРП, представляющее собой разновидность противоправного поведения.
Отсутствие положений об ответственности государства и инвестора по СРП является пробелом в действующем законодательстве, затрудняющем использование в сфере недропользования частно-правового института – СРП. Этот пробел следует восполнить, закрепив основание и условия ответственности государства и инвесторов в Законе о СРП, поскольку общие нормы гражданского законодательства о подрядных договорах не в состоянии в полной мере урегулировать отношения по СРП, в силу специфики подобных правоотношений.
Можно выделить специальные формы нарушения обязательств по СРП, проявляющиеся в противоправном поведении, нарушающем условия соглашения.
Противоправное поведение государства может выражаться:
Противоправное поведение инвесторов может выражаться:
Автором делается вывод, что стороны по СРП несут повышенную ответственность, аналогичную повышенной гражданско-правовой ответственности предпринимателей в гражданском обороте.
Отсутствие специальных норм о принципах исчисления подлежащего возмещению имущественного ущерба за нарушение СРП означает, что в указанных случаях применяется общие положения гражданского законодательства, в частности ст. 15 ГК РФ.
Кроме того, отсутствие правового регулирования вопросов, связанных с гражданско-правовой ответственностью за нарушение СРП в общем и определении её объёма, в частности, предполагает большую свободу действий сторон по определению в соглашении её объёма и мер ответственности за нарушение СРП. К регулированию вопросов объёма ответственности за нарушение СРП применяются общие положения гражданского законодательства, учитывая особенности отношений, регулируемых СРП.
Объём ответственности за нарушение СРП должен определяться согласно принципу полного возмещения убытков.
На сегодняшний день серьёзной проблемой при нарушении СРП является отсутствие методик определения убытков. По нашему мнению, возможны две формы конкретизации методик убытков при нарушении СРП: либо путём принятия нормативно-правовых актов рекомендательного характера, либо путём закрепления конкретных методик при заключении СРП.
По мнению диссертанта, следует изменить ст. 23 Закона о СРП, в которой следует закрепить не право, а обязанность государства отказаться от иммунитета в СРП независимо от принадлежности инвесторов.
В решении вопроса ответственности оператора соглашения возникает неопределённость, поскольку используемая законодателем формулировка не конкретизирует ответственность оператора соглашения. По мнению диссертанта, имеется два пути решения проблемы: либо дифференцировать ответственность оператора в зависимости от его вины, либо закрепить, что оператор и инвесторы отвечают по своим обязательствам перед государством солидарно. Наиболее удобно для государства – закрепить солидарную ответственность оператора соглашения.
За нарушение СРП в соглашении могут быть предусмотрены все меры гражданско-правовой ответственности, предусмотренные ГК РФ: возмещение убытков, уплата неустойки и процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, с учётом специфики отношений, регулируемых СРП.
За нарушение СРП гражданско-правовую ответственность несут не только инвесторы, но и государство. Проведённое исследование позволяет сделать вывод, что ответственность инвесторов и государства не совпадает по основанию и виду. Инвесторы в СРП отвечают по своим обязательствам солидарно, а РФ и субъект РФ несут долевую ответственность. Солидарность инвесторов – есть наиболее удобный вид ответственности для государства. По мнению диссертанта, долевая ответственность государства, от имени которого выступают правительство РФ и орган исполнительной власти РФ, объясняется спецификой бюджетных отношений. Субъекту РФ трудно отвечать солидарно по обязательствам РФ.
Особенностью ответственности за нарушение РСП является то, что убытки могут быть возмещены частью добытой продукции стороны, допустившей нарушение СРП. Подобная форма возмещения является наиболее удобной для государства как стороны по договору.
Следует учитывать особенности имущества, принадлежащего одной из сторон СРП – государству, которое является специфическим субъектом гражданского оборота с функциональной правоспособностью. В отличие от инвесторов, на некоторое имущество, принадлежащее государству, невозможно обратить взыскание. Убытки, причинённые государством, возмещаются, как правило, за счёт средств государственного бюджета.
Наиболее удобной мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение СРП является неустойка, поскольку СРП устанавливает обязательства длительного действия и их нарушение чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению, выражающемуся в просрочке или качественных дефектах. В момент такого нарушения убытков либо ещё видно или они не получили осязаемого выражения, либо трудно подлежат исчислению. К правилам уплаты неустойки применяются общие положения гражданского законодательства. Соглашение об уплате неустойки в твёрдой денежной сумме в случае нарушения СРП даёт определённые преимущества контрагентам по соглашению.
По нашему мнению, за неуплату роялти, бонусов и иных платежей, таких как: ежегодная плата за землю (плата за аренду земельных участков), платежи в фонды развития регионов и компенсации государству ранее понесённых расходов по участку недр и др. возможна уплата процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Автор пришёл к выводу, что ренталс имеют скорее публично-правовую природу и поэтому за их неуплату проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, взысканы быть не могут.
Соглашением может быть предусмотрено, что сторона, нарушившая СРП, освобождается от ответственности, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по СРП вызвано влиянием непреодолимой силы.
Список использованной литературы
Нормативные акты
Учебная и научная литература
Диссертации и авторефераты
1 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18.
2 См. Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. – М.: Городец-издат, 2000. С. 220 – 227.; Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001. С. 145 – 151.
3 Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Обзор законодательства об иностранных инвестициях // Право и экономика. – 2003. - №3, 4.
4 Ведомости СНД и ВС РСФСР.1991. №29. Ст. 1008.
5 Понятие концессионного договора получило в законодательстве расширительное толкование. Его предметом могли быть любые объекты государственной собственности и под таки договором понимались любые договорные формы между государством и иностранным инвестором.
6 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ от 12.07.99 г. № 28. Ст. 3493; 2002. № 12. Ст. 1093; № 30. Ст. 3034.
7 Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2000. С. 129.
8 Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ, право. - 1996. - № 4 (10). С. 52.
9 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18.
10 Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. – М.: Юридическая фирма «Информация и право», 1997. С. 15.
11 См. напр. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 34.
12 Цит. по Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим // Право и политика. – 2004. - № 1. С. 85.
13 ВСНД РФ и ВС РФ. 1992, N 16, ст.834; СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823; 1999. № 7. Ст. 879; 2000. № 2. Ст. 141; 2001. № 21. Ст. 2061, № 33 (часть I), Ст. 3429; 2002. № 22. Ст. 2026; 2003. № 23. Ст. 2174.
14 СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3923.
15 СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4694.
16 ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1008.
17 ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1993. № 23. Ст. 821.
18 ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1992. № 11. Ст. 527.
19 СЗ РФ. 7.08.2000. № 32. Ст. 3340.
20 ВСНД РСФСР и ВС РСФСР. 1993. № 31. Ст. 1224.
21 Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 г. № 910-р // СЗ РФ. 2001. № 31. Ст. 3295.
22 См. Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2003. С. 129.
23 См. Шуман В.В. Влияние СРП на доходы государства // Финансы. – 2004. - № 1. С. 12.
24 Более подробно об этом см. Шигапов А. В ожидании консенсуса (государство и инвестор не могут «поделить» Самотлор) // Нефть и капитал. - 1999. - № 9. С.22.
25 Субботин М. Инвестиционный тянитолкай. Налоговые страдания режима СРП в России // Нефть и капитал. – 2001. - №5. С. 13-16.
26 СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.
27 См. Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2000. С. С. 129.
28 См. напр. Нефть, газ и право. – 2000. - № 3(33). С. 3 – 4.; Санько В. В законе о СРП заинтересованы только иностранные компании // Независимая газета от 07.08.02 г.
29 См. М. Ходорковский: мифы и правда об СРП. Из стенограммы выступления на заседании фракции ОВР 10 октября 2002 г. // Ресурсы Интернет: http:// sakhalin.environment.ru/oil/ekoekspert/pub/
30 Например, не установлены были нормативы затрат для решения вопроса их компенсации при осуществлении раздела добытой нефти. СРП проекту Сахалин-1 – единственное из трёх соглашений, которое имеет механизм ограничения затрат инвестора - cost-stop, не больше 85% выручки за реализацию сырья. При других СРП предусмотрено возмещение затрат инвестора в размере 100%.
31 Фёдоров Д. Соглашение о разделе продукции: убрать барьеры // Парламентская газета № 210 (1089) от 2.11.2002 г.
32 Шуман В.В. Влияние СРП на доходы государства // Финансы. – 2004. - № 1. С. 12 – 14.
33 Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.04. – М., 2000. С. 36.
34 Такая позиция преобладает среди юристов. См. напр. Силкин В.В. Правовые формы привлечения и защиты прямых иностранных инвестиций по законодательству и международным договорам. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001. С. 127.
35 Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений // Московский журнал международного права: Научно-теоретический и информационно-практический журнал № 1. – М.: Междунаодные отношения, 2000. С. 140.
36 Богатырев А. Г. Инвестиционное право. — М., Росс. право, 1992. С. 81.
37 См. Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключаемых развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. – М., 1975. С. 40 – 53.
38 Богатырёв А.Г. Указ соч. С. 70.
39 См. Г.М. Вельяминов. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2004. Гл. 15.
40 См. Напр. Евсеева М.С. Международные двухсторонние инвестиционные соглашения: Понятие и предмет регулирования. Автореф. дисс. к.ю.н. 12.00.10. - М., 2002.
41 п. 6 ст. 1 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9.04.96 г. // Соглашения о защите и поощрении капиталовложений: Сборник документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. – М.: Юрид. лит., 2002. С. 231.
42 См. напр. ст. 5 Федерального закона от 22 января 1996 г. «Об Особой экономической зоне в Калининградской области» // СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 224.
43 См. напр. Проект Федерального закона «Об особых условиях предпринимательской деятельности на территории Сахалинской области» // Справочно-правовая система «Гарант».
44 Ст. 2 Проекта Федерального закона № 51721-4 «Об инвестиционных соглашениях в сфере коммунального обслуживания» // Справочно-правовая система «Гарант».
45 Ст. 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 1999.. № 9. Ст. 1096.
46 См. напр. Постановление Правительства РФ от 24 июля 1995 г. № 751 «Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений» // СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 3136 (утратило силу); Постановление Правительства РФ от 7 июля 1998 г. № 716 «О дополнительных мерах по государственной поддержке гражданской авиации России» // СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3771.
47 поскольку опосредуют процесс вложения инвестиций в создание российских юридических лиц.
48 Напр. Новиков С. Инвестиционный договор и НДС // Хозяйство и право. – 1996. - № 11. С. 101.; Соколов П. Инвестиционные договоры: правовые основы, бухгалтерский учет и налогообложение // Финансовая газета. Региональный выпуск. – 2004. – июнь. №№. 24, 25.; Муравьёв Б.В. Договор с участием инвестора в строительстве // Законодательство. – 1999. - № 6.
49 См. Немченко С.Б., Тулаева М.Ю. Источники международно-правового регулирования иностранных инвестиций // Сборник статей адъюнктов и соискателей Калининградского юридического института МВД России. – Калининград: КЮИ МВД России, 2004. С. 41.
50 См. напр. Соглашение между Правительством РФ и Правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9.04.96 г. // Соглашения о защите и поощрении капиталовложений: Сборник документов / Под ред. Ю.Ю. Берестнева. – М.: Юрид. лит., 2002. С. 231.
51 Такая же сложность ожидает и при выделении непосредственно инвестиционных соглашений из всей массы соглашений, заключаемых инвестором и государством, но этот вопрос мы рассмотрим ниже.
52 Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. – 2000. - № 6; 2001. – №№ 1, 2.
53 См. Долан Э.Дж., Домненко Б. Экономика. М.: Лазурь, 1994. С 56.
54 По нашему мнению, теоретически сюда можно отнести и коммунальные инвестиционные соглашения, проект Федерального закона о которых рассматривается сейчас в Государственной Думе РФ.
55 Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – Новосибирск, 2003. С. 11.
56 Сосна С., Субботин М. Концессионное законодательство в России: проблемы формирования. С. 33.
57 Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. – М.: «Статут», 2003. С. 143.
58 См. например Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. — М., 2004. С. 13.
59 Конопляник А.А. Концепция легализации соглашений о разделе продукции в России: ключевые аспекты // Минеральные ресурсы России. – 1994. - № 6. С. 29-36.
60 См. Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. – 1997. - № 1. С. 48.
61 В литературе получила отражение и иная позиция, согласно которой участки недр изъяты из гражданского оборота. (См. Никитин М.С. Возникновение и прекращение прав пользования недрами // Законодательство. – 2002. - № 1.) Не во всём соглашаясь с подобным мнением, мы считаем, что на сегодняшний день, согласно действующему законодательству, недра являются оборотоспособными в той мере, в какой им дозволительно выступать в гражданском обороте федеральными законами РФ. В системе права недропользования СССР недра были выведены из гражданского оборота, а вопросы допуска к недрам регулировались исключительно жёсткими административно-властными нормами. Поэтому можно и обусловить определённый инерционный (со времён СССР) характер правового регулирования участков недр, согласно которому специальное законодательство, в частности Закон «О недрах», до сих пор запрещает их оборотоспособность, закрепляя участки недр в исключительно государственной собственности.
62 Золоева Я.О. Указ. соч. С. 116 –117.
63 См. Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юристъ, 1997. С. 14.
64 Service contract - английское наименование сервисного соглашения, породившее соответствующую отечественную терминологию.
65 См. напр. Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ, право. - 1996. - № 6 (12). С.28 – 35.; Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Тюмень, 2003. С. 147.; Юшкарев И.Ю. Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2001. С. 107 – 110.
66 Аналогичным образом, по мнению многочисленных исследователей, концессионные соглашения трансформировались в российском праве в лицензионные соглашения.
67 Роялти-платежи – характерный признак именно концессионных соглашений. Настолько характерный, что в литературе их иногда именуют роялтинговыми соглашениями (tax and royalty contracts).
68 Дьяченко С. Указ. соч. - 1996. - № 4 (10). С. 44, С. 52.
69 Согласно ст. 5 Проекта закона видами концессионных договоров являются собственно концессионный договор, соглашение о разделе продукции и соглашение о предоставлении услуг (с риском или без риска). Сервисные соглашения (как их называют в мировой практике) получили в отечественном проекте наименование соглашений о предоставлении услуг. См. Проект ФЗ «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // СПС «Гарант».
70 Вознесенская Н.Н. Соглашение о разделе продукции в сфере нефтедобычи. – М., 1997. С. 50.
71 См. Кирин Л.В. Правовой режим иностранных инвестиций (законодательное регулирование и практика отношений государства и инвесторов в Российской Федерации). - М.:АО «Центр деловой информации» еженедельника «Экономика и жизнь». 1996. С. 129-131.; Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес:налоговые системы и соглашения о разделе продукции \ Пер. с англ. - М.: ЗЛО «Олимп-Бизнес», 2000. С. 40-46.; Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Тюмень, 2003. С. 147.; Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 40.
72 Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 160.
73 Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юристъ, 1997. С. 10.
74 Там же. С. 33.
75 Там же. С. 26 – 28.
76 Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 36.
77 См. Лисица В.Н. Указ. соч. С. 13.
78 Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 185.
79 См. Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. – 1970. - №2.. С. 137.
80 См. Мозолин В.П. Там же. С. 138.; Лисица В.Н. Указ соч. С. 16.; Богатырев А. Г. Инвестиционное право. — М., Росс. право, 1992. С. 73.; Тынель А, Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. – Минск, 1999. С. 564 - 565.; Лунц Л.А. Международное частное право (особенная часть). – М., 1969. С. 59.; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. – М.: Издательство БЕК, 1996. С. 147.; Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. – 1997. - № 1. С. 53 – 54.
81 См. например Мозолин В.П. право США и экспансия американских корпораций. – М., 1974. С. 98.
82 Демин Л.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 35-36.
83 См. Гермаш Д.С. Административный договор: понятие и сущность // Юридическая наука и юридическое образование в России на рубеже веков: Состояние, проблемы, перспективы: Материалы региональной научно-практической конференции. Часть 1 / Тюменский государственный университет. Институт государства и права. – Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2001. С. 88 – 93.
84 Хаустов Д.В. Публично-правовые договоры как особый инструмент государственного регулирования природопользования. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.06. - М., 2003. С. 8 – 9.
85 Там же С. 84.
86 Курчевская С.В. Административный договор: формирование современной теории и основные проблемы. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.14. – Воронеж, 2002. С. 88.
87 См. Быстров Г.Е. О соотношении горного, земельного, лесного и водного законодательства в сфере правового регулирования пользования недрами // Ресурсы Интернет: www.duma.ru\search\kmpage\80200027\reglam.htm
88 Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. – М.: «Статут», 2003. С. 146.
89 См. Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах // Журнал российского права. – 2003. - № 3.
90 См. Данилова Н.В.Развитие договорных отношений в сфере недропользования // Юридическая наука и юридическое образование в России на рубеже веков: Состояние, проблемы, перспективы: Материалы региональной научно-практической конференции. Часть 1 / Тюменский государственный университет. Институт государства и права. – Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2001. С. 101 - 103
91 См. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. - М.: Волтерс Клувер, 2004. Гл. 15.
92 Силкин В.В. Указ. соч. С. 137.
93 См. Фархутдинов И.З. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. – 2003. - № 5.; Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором // Хозяйство и право. – 2001. – Приложение к № 5. С. 9.
94 Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. – М.: Юрист, 2004. С. 438.
95 Аверкин А., Субботин М. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции. // Закон. – 1999. - № 12. С. 53.
96 См. Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. – М., 1975. С. 47 – 82..
97 Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. — М., 2004. С. 12.
98 Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Автореф. дисс. к.ю.н. 12.00.03. - М., 2001. С. 20.
99 См. Ст.ст. 6, 7 Проекта ФЗ «Об особых условиях предпринимательской деятельности на территории Сахалинской области» // СПС «Гарант».
100 См. Сосна С. А. Комментарий. С. 23.
101 См. Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключаемых развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. – М., 1975. С. 152.
102 Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. – М.: «Статут», 2003. С. 152.
103 См. Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2002. С. 21.
104 Богатырёв А.Г. Указ. соч. С. 79.
105 Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.04. – М., 2000. С. 39.
106 Ошенков А.Н. Указ. соч. С. 147.
107 Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. — М., 2004. С. 12.
108 Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003. С. 25 - 27.
109 См. Нефть, газ и право. - 2000, № 4(34). С. 30.
110 Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений. С. 53.
111 См. Лисица В.Н. Указ. соч. С. 17 – 18.
112 СУ СССР. 1923. № 82. Ст. 799.
113 Дьяченко С. Указ. соч. - 1996. - № 5 (11). С. 17.
114 Курысь Н.В. Правовое регулирование иностранного инвестирования в промышленность России: историко-правовой аспект. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.01. – Ставрополь, 2000. С. 139.
115 См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 8, С. 31.
116 См. Тезисы выступления заместителя Министра энергетики РФ В.В. Шелепова на парламентских слушаниях по теме «Законодательство РФ о недрах: актуальные проблемы» // Ресурсы Интернет: http://www.duma.gov.ru/cnature
117 Подобные взгляды на лицензию встречаются напр. в трудах В.В. Силкина. См. Силкин В.В. Указ. соч. С. 132.
118 Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений. С. 51.
119 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный). – М.: «Статут», 2003. С. 14 – 20.
120 Более подробно положение о договоре как юридическом факте нашли отражение во взглядах доктора юрид. наук, профессора Н.Д.Егорова в кн. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 584 – 619.
121 Гражданское право: Учеб. Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. Указ. соч. С. 104.
122 См. Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004. С. 277.
123 Суханов Е.А. Государство и гражданский оборот // эж-Юрист. – 2004. - № 22.
124 См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 8, С. 31.
125 См. Сосна С., Субботин М., Аверкин А. Время очередного обновления // Нефть России. – 2001. - № 5. С. .36-38.
126 Доронина Н.Г. Влияние норм договоров на законодательство РФ об инвестициях // Российский ежегодник международного права. – СПб., 2001 С. 190.
127 Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004. С. 278.
128 Лукьяненко М.Ф. Правовая природа соглашений о разделе продукции // Учёные записки института государства и права Тюменского государственного университета . Выпуск 1. Актуальные проблемы цивилистики. / Тюменский государственный университет. – Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2000. С. 60.
129 Махлина М.И. О развитии гражданско-правовых отношений недропользования в России // Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. 1999. № 5. С. 47.
130 Мы придерживаемся традиционной позиции, что современные концессии имеют арендную правовую природу, поскольку подразумевают передачу недр в пользование. Концессионер получает право собственности на нефтяные ресурсы только в момент их извлечения из недр (обычно им считается момент отделения от природных недр – прохождение нефти через устье скважины), в то время как титул собственника нефтяных залежей в недрах остаётся за государством, которое наделяет концессионера лишь правом на поиски и разработку ресурсов (то есть - пользованием). Однако ранние концессии имели скорей не арендную, а рентную правовую природу, поскольку подразумевали передачу недр в собственность концессионера.
131 Венедиктов А.В. Концессии и смешанные общества. Правовые условия промышленности в СССР. 1924. С. 47.
132 См. Дьяченко С. Указ. соч. - 1996. - № 4 (10). С.44 – 52.
133 См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий. С. 25 – 43.
134 См. Данилова Н.В. Указ. соч. С. 153.
135 Более подробно об этом см. Сапожников А. Раздел продукции, горная аренда и концессия в обязательственном праве // Нефть, газ и право. - 1999. - № 3. С.35.
136 Д. Джонстон. Международный нефтяной бизнес: налоговые системы и соглашения о разделе продукции. – М., 2000. С. 27. (примечания М.А. Субботина)
137 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. / Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 148.
138 Причём, по мнению учёных, СРП - как договор простого торгового товарищества заключается для осуществления его участниками совместной предпринимательской деятельности без создания юридического лица, в силу чего существенным условием данного договора является согласованная участниками цель - получение прибыли. // См. Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (комментарий главы 55 ГК РФ) // Законодательство. – 2000. - № 1.
139 Дьяченко С. Указ. соч.. - 1996. - № 6 (12). С. 28.
140 Данилова Н.В. Право государственной собственности на недра. Дисс. к.ю.н. 12.00.03. - Тюмень, 2003. С. 148.
141 Данилова Н.В.Развитие договорных отношений в сфере недропользования // Учёные записки института государства и права Тюменского государственного университета . Выпуск 1. Актуальные проблемы цивилистики. / Тюменский государственный университет. – Тюмень: Изд-во Тюменского гос. ун-та, 2000. С. 102.
142 Цит. по Сенгурову К.К. Указ. соч. С. 36.
143 Богданчиков С.М., Перчик А.И. Соглашения о разделе продукции: теория, практика, перспективы. Право. Экономика. М.: Нефть и газ. – 1999. С. 31.
144 С.А. Сосна. Комментарий. С. 66.
145 Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 61.
146 Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 64.
147 Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2003. С. 90 – 91.
148 Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 49.
149 Золоева Я.О. Указ. соч. С. 90 – 91.
150 Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 159.
151 Сосна С.А. Комментарий. С. 31.
152 Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 17 - 18.
153 См. Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2002. С. 22 – 23.
154 Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором // Хозяйство и право. – 2001. – Приложение к № 5. С. 9.
155 См. Загребнев С. Толлинг – находка для производителей // Экономика и жизнь. – 1997. - № 22.
156 Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 62.
157 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. 10-е. – М., 1912. С. 608.
158 Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. – М.: «Статут», 1999. С. 6 – 7.
159 Пашин В. О пользовании недрами на условиях соглашений о разделе продукции // Финансовая газета. – 1999. - № 24.
160 См. Ойгензихт В.Л. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Учеб. пособие. Душанбе, 1984. С. 23 – 25.
161 См. напр. Золоева Я.О. Указ. соч. С. 122 – 123.
162 Там же.
163 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный). – М.: «Статут», 2003. С. 23.
164 Горное законодательство России: вчера, сегодня, завтра./ Трубецкой К.Н., Краснянский Г.Л., Курский А.Н.Панфилов Е.И. – М , 2000. С. 80.
165 См. Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах. // Журнал российского права. – 2003. - № 3.
166 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 24 – 32.
167 Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 63.
168 См. Лиюхан Т.Н. Понятие имущественных отношений в российском гражданском праве. Дисс. к.ю.н. 12.00.03. - Иркутск, 2003. С. 10, С. 70 – 150.
169 См. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. – М.: Юрист, 2004. С. 182 –184.
170 Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004. С. 96.
171 Распоряжение Правительства РФ от 10.07.01 г. № 910-р «О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)» // СЗ РФ. 2001. № 31. Ст. 3295.
172 ФЗ от 6.06.03 № 65-ФЗ «О внесении дополнения в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации, внесении изменений и дополнений в некоторые другие законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 23. Ст. 2174.
173 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 221.
174 Сосна С.А. Комментарий. С. 53.
175 См. Юшкарев И.Ю. Правовые проблемы недропользования с участием иностранного инвестора. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2001. С. 66 – 70.
176 Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 69.
177 Там же С. 40.
178 Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 226.
179 См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». – М: «Новая Правовая культура», 2003. Комм. к ст. 6.
180 Там же.
181 СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 653.
182 СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.
183 Постановление Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 287 «Об утверждении Положения о Федеральном агентстве по энергетике» // СПС «Гарант».
184 Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // СПС «Гарант».
185 В литературе получила распространение и иная позиция, согласно которой извещение о проведении торгов является односторонней сделкой, порождающей соответствующие юридические последствия. См. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. – 6-е изд. / Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 611.
186 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 226.
187 См. Аверкин А. Соглашение о разделе продукции: развитие правового механизма // Нефть и капитал. – 1996. - № 11.
188 Справочно-правовая система «Гарант».
189 Цит. по Шарифуллиной А.Ф. Уаз. соч. С. 69.
190 СЗ РФ. 2003. № 23. Ст. 2174.
191 Цит. по Сенгурову К.К. Указ. соч. С. 74.
192 Цит. по Шарифулиной А.Ф. Указ. соч. С. 89.
193 Сосна С.А. Комментарий. С. 54.
194 СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 653.
195 Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 37.
196 Более подробно об этом см. Перчик А. Реализация принципа совместного владения, пользования и распоряжения недрами. Организационно-правовые аспекты // Нефть, Газ и Право. - 1997. - №2. С.14.
197 Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах. // Журнал российского права. – 2003. - № 3.
198 Кокин В.Н. Указ. соч. С. 18.
199 Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 40.
200 Вызывает интерес то, что хотя отечественное право и не знает легального определения «консорциума», Правительство РФ в своих постановлениях с лёгкостью оперирует подобными понятиями. См. напр. Постановление Правительства от 10.07.95 № 684 // СЗ РФ. 17.07.95. № 29. Ст. 2821.
201 Кокин В.Н. Указ. соч. С. 19.
202 Сосна С.А. Комментарий. С. 63 – 64.
203 См. Постановление Правительства РФ от 16.06.94 № 672 // СЗ РФ. 20.06.94. № 8. Ст. 891.; Постановление Правительства от 10.07.95 № 684 // СЗ РФ. 17.07.95. № 29. Ст. 2821.; Постановление Правительства от 5.11.95 № 1111 // СЗ РФ. 13.11.95. № 46. Ст. 4466.
204 См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003. Комм. к ст. 6.
205 Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 40.
206 Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 162.
207 Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 46.
208 Аверкин А., Субботин М. Правовое регулирование соглашений о разделе продукции. // Закон. – 1999. - № 12. С. 53.
209 Сосна С.А. Комментарий С. 57 – 59.
210 Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред. В.Е. Крутских. – 3 издание переработанное и дополненное. – М.: Инфра – М, 2004. С. 342.
211 Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 46.
212 Вознесенская Н.Н., Кормош Ю. Правовой статус лицензии на пользование недрами // Хозяйство и право. - 1998. - № 12. С. 47.
213 См. Богданчиков С.М., Перчик А.И. Соглашения о разделе продукции. С. 302.
214 См. например Токарев А. Влияние основных условий нефтяных соглашений на распределение риска между инвестором и принимающим государством // Нефть, газ и право. - 1996. - № 4. С.9.
215 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 588.
216 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 295 – 296.
217 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 588 – 592.
218 См. напр. Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юрист, 1997.; Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003.; Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. – М.: Юридическая фирма «Информация и право», 1997.; Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001.
219 См. Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 18 – 41.
220 См. Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах // Законодательство и экономика. – 2002. - № 9. (Более подробно автор рассматривает подобный перечень условий как существенных для всех международных инвестиционных соглашений. См. Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения (договоры, контракты). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – Новосибирск, 2003).
221 См. Сосна С.А. Концессионное соглашение. С. 227 – 240.
222 Шарифуллина А.Ф. Указ.соч. С. 19.; Силкин В.В. Указ.соч. С. 126.
223 Лукьяненко М.Ф. Указ. соч. С. 62.
224 Лисица В.Н. О проекте Федерального закона «О концессионных договорах // Законодательство и экономика. – 2002. - № 9.
225 Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. С. 43.
226 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 316.
227 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 364.
228 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 323.
229 Напр. п. 1 ст. 682 ГК РФ «Плата за жилое помещение», п. 1 ст. 630 ГК РФ «Арендная плата по договору проката» и др.
230 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 367.
231 Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 38.
232 Красноперова О.А. Система налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции: особенности правового регулирования // Гражданин и право. - 2003. - № 6.
233 Сосна С.А. Комментарий. С. 86.
234 Там же. С. 90 - 91.
235 См. Нефть, Газ и Право. - 2000. - № 2 (32). С. 14.
236 Сосна С.А. Комментарий. С. 93.
237 Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. С. 33 – 34.
238 Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 37.
239 Сосна С.А. Комментарий. С. 80 – 83.
240 Там же С. 97.
241 См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 73 – 75.
242 СЗ РФ. 2002. № 1. ч. II. Ст.46.
243 См. постановление Правительства РФ от 28.04.03 г. № 249 «О порядке и условиях взимания регулярных платежей за пользование недрами с пользователей недр, осуществляющих поиск и разведку месторождений на континентальном шельфе РФ и в исключительной экономической зоне РФ, а также за пределами РФ на территориях, находящихся под юрисдикцией РФ» // Справочно-правовая система «Гарант».
244 СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3923.
245 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.
246 Сенгуров К.К. Указ соч. С. 86 – 90.
247 СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 653.
248 Силкин В.В. Указ. соч. С. 133.
249 См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 81 – 83.
250 Сосна С.А. Комментарий. С. 139.
251 Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 149.
252 См. напр. Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 28. (нами был сделан соответствующий вывод, поскольку автор рассматривает стабилизационную оговорку в параграфе 1.1.1. «Существенные условия»); Фархутдинов И.З. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. – 2003. - № 5.
253 Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором // Хозяйство и право. – 2001. – Приложение к № 5. С. 13 – 14.
254 Золоева Я.О. Указ. соч. С. 14.
255 См. Типовой концессионный договор в добывающей промышленности. В кн. Ландау Б., Бернштейн И., Машкевич В. Правовые условия концессионной деятельности в СССР. Систематизированные материалы с комментариями. – М.: «Госюриздат РСФСР», 1930. С. 159.
256 Перчик А.И. Основы горного права. – М. 1996. С. 156-175.
257 Богатырев А. Г. Инвестиционное право. — М., Росс. право, 1992. С. 72.
258 Там же. С. 73.
259 Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. – М.: Городец-издат, 2000. С. 221 – 222.
260 Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф Попондопуло. – М.: Омега-Л, 2004. С. 96.
261 См. напр. Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. – М.: Городец-издат, 2000. С. 220 – 227.; Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001. С. 145 – 151.
262 См. Сенгуров К.К. Указ. соч. С. 29 – 30.
263 Там же. С.149 – 150.
264 См. например Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. — М., 2004. С. 14.
265 Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. – М., 2002. С. 19.
266 ВСНД РФ и ВС РФ. 1992, N 16, ст.834; СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823; 1999. № 7. Ст. 879; 2000. № 2. Ст. 141; 2001. № 21. Ст. 2061, № 33 (часть I), Ст. 3429; 2002. № 22. Ст. 2026; 2003. № 23. Ст. 2174.
267 См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003. Комм. к ст. 20.
268 См. Отчёт Пресс-конференции «О законодательном решении проблем природопользования» от 19.04.2000 г. // Ресурсы Интернет: www.akm.ru/rus/press-club
269 Суханов Е.А. Государство и гражданский оборот // эж-Юрист. – 2004. - № 22.
270 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 640.
271 Символоков О.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Рязань, 2002. С. 62.
272 См. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М., 2000. С. 313; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. - М.: Юрид. лит.,1984. С. 137; Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2003. С. 172 – 173; Рыбаков В.А. Проблемы формирования гражданско-правовой актив ности: Вопросы теории и практики. - Уфа, 1993. С. 121.
273 См. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 196 – 208; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание 2-е, завод 6-й (стереотипный). – М.: «Статут», 2003. С. 609.
274 Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. - Рязань, 1994. С. 173.
275 Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. – М., 1968. С. 19.
276 См. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. – Тольятти, 1997. С. 6, 11.
277 См. Травкин А.А. К вопросу о понятии и основании гражданско-правовой ответственности // Юридическая ответственность в советском обществе: Сб. науч. тр. – Волгоград, 1974. С. 120.
278 Символоков О.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - Рязань, 2002. С. 95.
279 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 647.
280 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 609 – 611.
281 Там же. С. 665.
282 См. Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т.1. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 438-439.
283 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 703 – 705.
284 См. напр. Символоков О.А. Указ. соч. С. 102.
285 См. Крюков В.В. Указ. соч. С. 14.
286 Толстой B.C. Исполнение обязательств. – М., 1973. С. 12.
287 Зверева Е.Л. Ответственность предпринимателя за нарушение условий договора // Право и экономика. – 1997. №. 2-4.
288 Под Комплексом СПГ понимается завод и все относящееся к нему оборудование по подготовке и сжижению природного газа с получением сжиженного природного газа, а также сооружения, обеспечивающие подачу сжиженного природного газа в транспортные суда.
289 Под Пунктами получения продукции обычно понимают пункты на территории России, указанные в соответствующем плане освоения, где добытое минеральное сырьё предоставляется государству.
290 См. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 665.
291 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 707.
292 Символоков О.А. Указ. соч. С. 107.
293 Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным частным инвестором // Хозяйство и право. – 2001. – Приложение к № 5. С. 13 – 14.
294 Там же. С. 15.
295 Крупко С.И. Указ. соч. С. 15.
296 См. Басин Ю.Г. Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства // Правоведение. – 1975. - № 6. С. 57; Пономарёв Д.А. Подрядные правоотношения в деятельности подразделений органов внутренних дел. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2004. С. 157.
297 См. Райхер В.К Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. – Л., 1958. С. 72.
298 Цибизова К. «Российское участие» в соглашениях о разделе продукции // Нефть, Газ и Право. – 2004. - № 3.
299 Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юрист, 1997. С. 140.
300 Там же.
301 О правовой природе указанных платежей и о возможности применения за просрочку их уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ см. С. 182 –187 настоящей работы.
302 Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. — М., 2004. С. 14.
303 Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. – М.: Юридическая фирма «Информация и право», 1997. С. 22.
304 См. Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. – М.: Юрист, 2004. С. 209.
305 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. С. 95.
306 См. Дмитриева О.В. Ответственность без вины в гражданском праве. – Воронеж, 1997. С. 28 – 30, 111 – 112.
307 Например, в Индонезии СРП с инвесторами от имени государства заключает государственная нефтяная компания «Петрамина», которая является уполномоченным представителем государства, единственным в стране владельцем прав на разведку и разработку месторождений минерального сырья и несёт перед государством полную ответственность за разработку месторождения. Более подробно об этом см. Богданчиков С.М., Перчик А.И. Соглашения о разделе продукции (теория, практика, перспективы; право и экономика). М.: Нефть и газ. – 1999. С. 468 – 489.
308 См. Сапожников П. Обрусение строптивых // Аналитический еженедельник «Власть». – 2005. – № 7 (610). С. 19.
309 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 648.
310 Кузбагаров А.Н. Обязательства вследствие причинения вреда сотрудниками органов внутренних дел. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 1998. С. 141.
311 Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 481.
312 Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
313 Более подробно см. об этом Платов Н.В. Возмещение убытков в гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2001. С. 117 – 150; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая С. 639 – 645.
314 Более подробно см. об этом Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. – М., 1973. С. 38 – 39; Грибанов В.П. Пределы применения мер оперативного характера при поставках продукции // Советская юстиция. – 1968. - № 7. С. 4; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. - М.: Юрид. лит., 1984. С. 143 – 144; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая С. 617 – 623.
315 Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. – М., 1991. С. 38.
316 Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. – Тольятти, 1997. С. 219.
317 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая С. 650.
318 См. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. – М., 1991. С. 35 – 36.
319 В этом проявляется специфика предмета подобных соглашений. В Нигерии, например, даже нефтяной подоходный налог выплачивается добытой продукцией – нефтью. Отдельные страны сохраняют за собой право выбора натуральной или денежной формы платежей. См. Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, Газ и Право. - 1996. - № 6 (12). С. 32.
320 Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. – М.: Юрист, 2004. С. 208.
321 Пономарёв Д.А. Подрядные правоотношения в деятельности подразделений органов внутренних дел. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2004. С. 154.
322 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9. С. 9 – 14.
323 Об указанных платежах подробнее см. С 110 – 112 диссертации.
324 См. Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ, право. - 1997. - № 1 (13). С. 20; Шарифуллина А.Ф. Указ. соч. С. 85 – 90.
325 СЗ РФ. 2000. № 32. Ст. 3340.
326 Хотя подобный взгляд на роялти не бесспорен. Например, Н.Н. Вознеенская причисляет роялти к одному из двух федеральных налогов, которые должны уплачивать инвесторы. См. Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. – М.: Юридическая фирма «Информация и право», 1997. С. 22.
327 Вознесенская Н.Н. Указ. соч. С. 30.
328 Бочкарева В.А. Как законы пишутся, так и исполняются // Нефтегазовая вертикаль. – 1998. - № 6. С. 109.
329 См. Розенберг М.Г. Правовая природа процентов годовых по денежным обязательствам // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. - М., 1998. С. 330 – 332; Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. – М.: Статут, 1999. С. 97; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М., 1997. С. 550 -551.
330 См. Гаврилов Э. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Российская юстиция. - 1997. - № 11. С. 13; Попов А. Ответственность за неисполнение денежного обязательства // Хозяйство и право. – 1997. - №8. С. 74 – 81.
331 См. Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешнеторгового договора: Учебное пособие. – М., 1979. С. 5; Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001. С. 130 – 149.
332 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М., 1997. С. 552; Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. – 1997. - №8. С. 69.
333 См. п. 4. Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8.10.98 г. №13/14 «О практике применения положения ГК ФР о процентах за пользование чужими денежными средствами» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 11; 2001. № 3.
334 См. В п. 50 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1.07.96 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» (пп. 51-52) // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С.17-18.
335 См. Розенберг М.Г. Правовая природа процентов годовых по денежным обязательствам // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. - М., 1998. С. 322 – 328..
336 Новосёлова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. – М.: Статут, 2000. С. 68; Грудцына Л.Ю. Одновременное взыскание договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами: двойная ответственность? // Право и экономика. – 2003. - № 5.
337 Витрянский В.В. Проценты по денежному обязательству как форма ответственности // Хозяйство и право. – 1997. - №8. С. 10.
338 Вестник ВАС РФ. 1998. № 11; 2001. № 3.
339 Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 662.
340 Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 483.
341 См. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 490 – 491.
342 См. Пономарёв Д.А. Указ. соч. С. 147 – 148.
343 Согласно ст. 3 Закона о СРП, от имени государства в СРП выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные им органы.
344 Из трёх действующих СРП в двух соглашениях (Сахалинские проекты) присутствует множественность инвесторов на стороне подрядчика. См. С. 15 -16 диссертации.
345 Казахстан: правовое регулирование иностранных инвестиций и практика заключения инвестиционных контрактов // Хозяйство и право. – 2001. – Приложение к № 5. С. 61.
346 См. Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юрист, 1997. С. 169 – 170.
347 См. например. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 652 – 655.
348 Гражданское право: Учеб.: Т. 1. // Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 681.
349 См. Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. – М.: Статут, 2000. С. 343; Иоффе О.С. Обязательственное право. – М., 1975. С. 153.
350 См. Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Вопросы советского гражданского права. – М, 1945. С. 153; Гражданское право: Учеб.: Т. 1. // Отв.ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. С. 682.
351 Гутников О.В. Форс-мажорные обстоятельства в условиях кризиса // Главбух. – 1998. - № 17. С. 60.
352 См. например Крюков В.В. Современный правовой режим соглашения о разделе продукции (СРП). Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. — М., 2004. С. 15 – 16; Бисултанов Б.З. Соглашения о разделе продукции: иммунитет государства // Кодекс-info. – 2004. - № 7, 8. С. 16.
353 Например, в СРП по проекту «Сахалин - 1» участвуют российские компании Роснефть – Сахалин и Сахалинморнефтегаз – Шельф, в СРП по Самотлорскому проекту участвует единственный российский инвестор – Тюменская нефтяная компания.
354 Более подробно об иммунитете государства см. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – 3-е изд., перераб.и доп. – М.: Юрист, 2000. С. 150 – 158.
355 Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: Юрист, 1997. С. 180.
356 Справочно-правовая система «Гарант».
357 Сосна С.А. Комментарий. С. 168.
358 Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 154.
359 Поскольку здесь мы входим в сферу отношений, регулируемых Бюджетным кодексом РФ.
360 См. Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». - М.: «Новая Правовая культура», 2003. Комментарий к п. 4 ст. 7.
361 См. Сенгуров К.К. Особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти. Дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - М., 2001. С. 147 – 148.
362 См. Мельник С.В. Профессиональное коммерческое (торговое) представительство. Автореф. дисс. на соиск. уч. степ. канд. юр. наук. 12.00.03. - СПб., 2004. С. 12.