это первая русскоязычная монография посвященная вопросам обеспечения иска в арбитражном и гражданском про

Работа добавлена на сайт samzan.net:

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСКА В АРБИТРАЖНОМ И ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Т.Б. ЮСУПОВ

Посвящаю дорогой маме

Ольге Павловне Зоричевой

Предисловие

Настоящее издание - это первая русскоязычная монография, посвященная вопросам обеспечения иска в арбитражном и гражданском процессе.

К сожалению, ни в дореволюционный период, ни после 1917 г. в нашей стране не было опубликовано ни одной полномасштабной научной работы по данной проблематике.

Предлагаемая читателю книга представляет собой комплексное исследование процессуальных особенностей обеспечения иска в арбитражном и гражданском судопроизводстве. В ней автор стремится не только выявить специфику реализации мер, направленных на обеспечение иска, при той или иной форме отправления правосудия, но и обнаружить те общие начала, которые характеризуют правовую природу производства по вопросам обеспечения иска как единую и не зависящую от видовой дифференциации процессов.

Проведение указанного исследования направлено на разработку теоретических основ для правовой регламентации обеспечения иска, на совершенствование процессуального порядка производства по вопросам применения охранительных мер, на содействие в осмыслении назначения обеспечительного инструментария в правоприменительной деятельности.

Непосредственным предметом анализа в данной работе являются правоотношения, складывающиеся при отправлении правосудия по гражданским делам арбитражными судами и судами общей юрисдикции в связи с разрешением вопросов обеспечения как будущих, так и находящихся на рассмотрении в юрисдикционных органах исков. Центральное место в книге занимает исследование условий принятия, замены и отмены определенного вида обеспечения, а также порядка совершения указанных действий.

Цель настоящего исследования - рассмотреть вопросы, касающиеся условий реализации мер, направленных именно на обеспечение иска, ибо сами обеспечительные меры как процессуальные средства носят универсальный характер и могут использоваться не только применительно к исковому, но и в приложении к особому производству, производству по делам, возникающим из публичных правоотношений, к производству по исполнению судебных актов.

Таким образом, в рамках данной книги автор выявляет только те условия, при которых реализуются обеспечительные меры, если спор по существу рассматривается или будет рассматриваться в исковом порядке.

В силу того, что предлагаемая читателю работа является первым изданием, в котором исследуются вопросы обеспечения иска, она ни в коей мере не претендует на полное освещение всех связанных с ним проблем. Так, в работе не рассматриваются вопросы, касающиеся доказывания в производстве по обеспечению иска и связанные во многом с ними положения об усмотрении суда, поэтому, когда речь в книге будет идти о том, что суд, например, должен отказать в обеспечении иска, это не следует понимать в том смысле, как если бы возможности удовлетворить требование заявителя в части у него вообще не было и быть не могло. Точно так же отдельного исследования заслуживают вопросы о правовой природе и видах обеспечительных мер.

При работе над монографией автор изучил большое количество зарубежных теоретических источников, но, не желая перегружать издание концепциями иностранных авторов и ставя перед собой задачу исследования специфики обеспечения иска прежде всего как национального правового явления, в книге подробно не излагаются иностранные доктрины, к тому же часто имеющие значение лишь для своих внутренних правопорядков. В связи с этим автор обращается к зарубежному опыту только в тех случаях, когда компаративистский метод действительно позволяет выявить и разрешить проблемы, стоящие перед обеспечением иска в российском арбитражном и гражданском процессе.

В настоящей работе имеется Приложение, представляющее интерес прежде всего для практикующих юристов. В этом Приложении рассматриваются спорные правовые ситуации, возникающие в процессе правоприменения, и предлагаются пути их решения.

Автор выражает искреннюю благодарность докт. юрид. наук, проф. В.М. Шерстюку за поддержку и понимание, а также благодарит коллектив кафедры гражданского процесса юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и ее заведующего докт. юрид. наук, проф. М.К. Треушникова.

Глава 1. ИССЛЕДОВАНИЕ ОБЩИХ ВОПРОСОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСКА

Прежде чем перейти к изложению основных вопросов, составляющих содержание данной работы, следует обратить внимание на один фактор, глубокого анализа которого в последующем проводиться не будет, но в то же время и без соответствующих выводов о котором изложение материала оказывается крайне затруднительным. Это вопрос о соотношении вида и меры обеспечения. Под видом обеспечения мы понимаем единство трех его составляющих - не только саму меру (арест и др.), но и материальное средство обеспечения (например, недвижимое строение) и лицо, в ограничении прав либо интересов которого принята мера, т.е. мы исходим здесь из того, что вид и мера обеспечения соотносятся друг с другом как целое и его элемент.

§ 1. Место и значение обеспечения иска

в России и за рубежом

Эффективность правосудия по гражданским делам зависит не только от того, насколько глубоко проработаны в науке, как четко закреплены в законе и сколь безошибочно реализуются в правоприменительной деятельности положения о порядке судопроизводства по существу, но и от процессуальных условий рассмотрения и разрешения частных вопросов, которые также требуют серьезного теоретического осмысления, подробного легального оформления и действительного практического выполнения.

К числу таких частных вопросов относятся и те, что составляют содержание данной работы и объединены исторически сложившимся наименованием - "обеспечение иска".

Обеспечение иска - это элемент российской правовой традиции.

Так, Устав гражданского судопроизводства 1864 г., созданный на базе исследования историко-правового опыта европейских государств, в корне изменил почти все процессуальные нормы, существовавшие в России до его принятия, однако правила обеспечения иска вошли в новое законодательство, не претерпев при этом столь же существенных изменений, что явилось свидетельством их практической ценности для гражданского процесса и отечественного правопорядка в целом.

Обеспечение иска как правовая категория вошло и в созданный позднее проект изменений Устава в области частного производства и, таким образом, еще раз продемонстрировало свою теоретическую и практическую состоятельность.

Октябрьская революция 1917 г. свела фактически на нет существование коммерческого оборота в нашей стране, что предопределило и снижение значения для советского гражданского судопроизводства правил обеспечения иска. Об этом отчетливо свидетельствует та минимизация правил обеспечения иска, которая отражена в нормах ГПК РСФСР 1923 г. и ГПК РСФСР 1964 г.

АПК РФ 1992 г. и АПК РФ 1995 г., созданные в рамках советского подхода к решению вопросов обеспечения иска, не очень отличались от принятых ранее гражданско-процессуальных кодексов, хотя некоторые изменения в них уже все-таки прослеживаются.

Но вот в проектах АПК РФ и ГПК РФ уже заметным становится внимание их разработчиков к проблемам обеспечения иска, что вызвано, главным образом, становлением и интенсивным развитием частного сектора экономики в нашей стране. Конечно, развитая рыночная система требует совершенствования и развития процессуальных инструментов защиты прав и интересов участников коммерческой деятельности, а этому призваны служить в том числе и правила обеспечения иска.

Действующие редакции новых Кодексов, однако, не воспроизвели всех положений, существовавших в предварявших их принятие проектах, но в регулировании вопросов обеспечения иска они уже стали несколько отличаться от своих советских предшественников.

Важно отметить, что при этом ни один из существовавших пока в нашей стране кодифицированных актов не отказался от категории "обеспечение иска". Данный факт, мы полагаем, можно только приветствовать, ибо право как социальная ценность должно "обеспечивать всеобщий устойчивый порядок в общественных отношениях" <*>, и только преемственность в развитии и стабильность в существовании способны привести к формированию права как социально-культурной ценности. Поэтому мы не можем согласиться с высказанным в литературе мнением о необходимости, усмотреть которую, правда, ни теоретически, ни практически не удается, отказаться от самого понятия "обеспечение иска" <**>.

--------------------------------

<*> Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 160.

<**> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 21, 34.

Обеспечение иска - это социально-культурная ценность, сложившаяся в рамках многовековой российской правовой традиции, достижение отечественного правопорядка, требующее к себе достойного, включая и научного, отношения.

Обеспечение иска как явление процессуальное не может оставаться неизменным, оно приобретает со временем новые черты, теряет архаичные элементы, но при этом пока что не утрачивает своего значения, а, скорее, наоборот, оно возрастает в современном российском арбитражном и гражданском процессе.

Несмотря на то что собственно обеспечение иска и неизвестно зарубежным отраслям процессуального права, им свойственны иные обеспечительные механизмы, выполняющие аналогичные функции.

Исторически уже римскому судопроизводству было знакомо множество охранительных инструментов, которые юрисдикционный орган был вправе применять до разрешения дела по существу. К ним относились: possessio спорной вещью на время процесса, ибо она могла быть передана либо истцу, либо ответчику, что технически называлось "vindicias dicere secundum actorem" или "secundum reum"; между тем сторона, получившая вещь, должна была дать магистрату поручителей - praedes litis et vindiciarum - в том, что если вещь впоследствии будет присуждена противнику, то как сама вещь (lis), так и все ее доходы (vindiciae), будут выданы последнему. Некоторыми обеспечительными свойствами обладала также процедура litis contestatio - после засвидетельствования спора ответственность ответчика увеличивалась: он отвечал строже за гибель или порчу спорной вещи, с этого момента обязан был платить проценты на сумму долга и т.д. Основным способом обеспечения иска по римскому праву являлось поручительство (cautio judicatum solvi или cautio juratoria) <*>. Множество обеспечительных механизмов содержалось в таких формах легисакционного процесса, как legis actio per manus injectionem или manus injectio и legis actio per pignoris capionem или pignoris capio. Особого внимания и исследования, с данной точки зрения, также заслуживает декретно-интердиктное <**> или просто интердиктное производство, как, впрочем, и ряд иных процессуальных явлений Рима.

--------------------------------

<*> О поручительстве в римском гражданском судопроизводстве см.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 88 - 91.

<**> Происходит от обозначения приказаний (vim fieri veto - не производи насилия, exhibeas - выдай вещь и т.п.) претора: decretum и interdictum.

В современных зарубежных правопорядках, как и в России, реализация обеспечительных мер осуществляется при помощи, главным образом, уже давно сложившихся процессуальных инструментов и в исторически сформировавшихся специальных процессуальных порядках.

В Австрии основным источником, регулирующим вопросы обеспечения, является Закон от 27 мая 1896 г. (Gesetz vom 27 Mai 1896 uber das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung)), сближающий обеспечительное производство с исполнительным.

В Германии охранительные меры принимаются в рамках производства по предварительной защите прав, именуемого как "der einstweilige Rechtsschutz" или как "der vorlaufige Rechtsschutz". Само производство по предварительной защите делится на два вида: первый - это по истине старинный арестный процесс (der ArrestprozeB oder das Arrestverfahren), второй - это достаточно новый по сравнению с первым вид производства по вынесению предварительных судебных распоряжений (die einstweiligen Verfugungen). При этом порядок принятия судебных распоряжений регулируется нормами арестного процесса, если иных правил специально не установлено в законодательстве (§ 936 ZPO), но оба производства закреплены и регламентированы в ГПК Германии (ZPO) и хотя сближаются с позиции системных характеристик с правилами исполнительного производства, все же далеко не идентифицируются с ними <*>.

--------------------------------

<*> Подробную информацию о литературе по предварительной защите прав в немецком гражданском процессе можно найти в комментариях к ZPO, например: Zoller. Zivilprozessordnung, begr. von Zoller. 25 Aufl., bearb. Koln, 2005; Munchner Kommentar zur ZPO. 2 Aufl. Munchen, 2000 - 2002.

Во Франции вопросы, связанные с крайне разнообразными и многочисленными охранительными мерами, разрешаются, прежде всего в производстве en refere (ст. 893, 894 N CPC), т.е. в процессе, направленном на вынесение временного решения по неотложным вопросам, и урегулированы в новом ГПК (N CPC).

Из стран с англосаксонской правовой традицией наибольший интерес представляют сегодня США, где также используются очень старые обеспечительные конструкции, перенесенные в Америку из правопорядка Соединенного Королевства, но где, однако, наряду с этим наиболее интенсивно по сравнению с иными представителями рассматриваемой правовой семьи происходит развитие новых отраслей права и изменение существующих институтов.

В Соединенных Штатах выделяется отдельная отрасль права, неизвестная ни российскому, ни какому-либо другому праву стран континентальной семьи. Это право средств судебной защиты - Law of remedies. Право средств судебной защиты - относительно недавно сложившаяся в Америке отрасль права. Ее формирование связано с именем Чарльза Алана Райта, который в середине XX в. в составленном им сборнике прецедентов соединил в одном издании решения, связанные со всеми средствами судебной защиты <*>. В числе таких средств заключена группа принудительных средств судебной защиты (coercive remedies), являющихся своеобразным аналогом обеспечительных механизмов, закрепленных в положениях арбитражного процессуального и гражданского процессуального законодательства РФ <**>.

--------------------------------

<*> Wright C.A. Cases on Remedies. 1955.

<**> Подробнее см.: Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11.

Российская правовая традиция рассматривает обеспечение иска как институт арбитражного и гражданского процессуального права, не включая его в систему исполнительного производства. Мы полагаем, что такой подход следует признать абсолютно оправданным.

Значение обеспечительных механизмов в правоприменительной практике зарубежных государств крайне велико, однако и российское судопроизводство по гражданским делам все чаще и чаще начинает использовать тот ресурс, который заложен в институте обеспечения иска. О востребованности сегодня обеспечительных мер говорит то увеличение количества правовых норм, которое произошло в связи с принятием третьего АПК РФ в 2002 г.

Не менее ярким свидетельством актуальности вопросов обеспечения иска для современного российского арбитражного процесса являются статистические данные, согласно которым количество заявлений о принятии обеспечительных мер, рассматриваемых судами, ежегодно увеличивается примерно на 43% <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Юсупов Т.Б. Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 3.

Крайне интересным представляется количество заявлений об обеспечении будущих исков, о замене вида обеспечения, об отмене обеспечительных мер, а также число удовлетворенных из них ходатайств <*>.

--------------------------------

<*> О применении новых норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в 2002 - 2003 гг. // ВВАС РФ. 2004. N 4. С. 27, 28.

Важно, правда, отметить то обстоятельство, что апелляционная и кассационная инстанции отменяют огромное количество определений по вопросам принятия обеспечительных мер, выносимых нижестоящими судами <*>, а это подчеркивает не только несовершенство судебно-арбитражной практики, но, по-видимому, и некоторую неясность законодательной регламентации данных вопросов, что требует обращения на них пристального внимания.

--------------------------------

<*> См.: Яковлев В.Ф. Доклад "Об итогах работы арбитражных судов в 2003 году и основных задачах на 2004 год" // ВВАС РФ. 2004. N 4. С. 8.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно давали разъяснения по вопросам обеспечения иска <*>, сложилась некоторая практика по интересующим нас вопросам <**> и в рамках их деятельности в качестве судов надзорной инстанции <***>.

--------------------------------

<*> См., например: п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 20 ноября 2003 г. N 17 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ" // ВВАС РФ. 2004. N 3; Постановление Пленума ВАС РФ от 9 июля 2003 г. N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общее собрание акционеров" // ВВАС РФ. 2003. N 9; п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 2003. N 2; Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2001 г. N 12 "О вопросе, возникшем при применении Федерального закона "Об акционерных обществах" // ВВАС РФ. 2002. N 4; п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 2001. N 7; п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Экономика и жизнь. 1998. N 36; п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // Специальное приложение к ВВАС РФ. 2001. N 1; п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 14 апреля 1988 г. N 2 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству" // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. М., 1997.

<**> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" // Справочная правовая система; информационное письмо ВАС РФ от 24 июля 2003 г. N 72 "Обзор практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг" // ВВАС РФ. 2003. N 9; Постановление Президиума ВС РФ от 16 июля 2003 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2003 года (по гражданским делам)" (вопрос 7) // БВС РФ. 2004. N 1; Постановление Президиума ВС РФ от 27 декабря 2002 г. N 27пв02 "О рассмотрении судами Российской Федерации дел с участием акционерных обществ" // Справочная правовая система; письмо ВАС РФ от 14 ноября 2002 г. N С1-7/ОУ-1088 "О фактах грубого нарушения закона при применении арбитражными судами обеспечительных мер" // Справочная правовая система; Постановление Президиума ВС РФ от 26 сентября 2001 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2001 года (по гражданским делам)" (Банковское законодательство) // БВС РФ. 2001. N 12; п. 5 информационного письма ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" // Справочная правовая система; п. 2 Постановления Президиума ВС РФ от 6 октября 1999 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1999 года (по гражданским делам)" // БВС РФ. 2000. N 1; п. 9 информационного письма ВАС РФ от 23 сентября 1999 г. N 46 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой деловой репутации" // ВВАС РФ. 1999. N 11; Постановление Президиума ВС РФ от 2 декабря 1998 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1998 года (по гражданским делам)" (вопрос 2) // БВС РФ. 1999. N 3; п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" // ВВАС РФ. 1998. N 5; информационное письмо ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 31 "О применении арбитражными судами ареста денежных средств кредитных организаций в качестве меры по обеспечению иска" // ВВАС РФ. 1998. N 4; п. 4 Постановления Президиума ВС РФ от 14 мая 1997 г. "Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года (по гражданским делам)" // БВС РФ. 1997. N 8; письмо ВАС РФ от 10 января 1997 г. N С4-5/ОП-13 <О возможности принятия мер по обеспечению иска при рассмотрении споров с участием налоговых органов> // Экономика и жизнь. 1997. N 11; разд. II письма ВАС РФ от 25 июля 1996 г. N 6 "О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики" // ВВАС РФ. 1996. N 10; п. 11 письма ВАС РФ от 19 октября 1993 г. N С-13/ОСЗ-317 "Об авторском праве и смежных правах" // ВВАС РФ. 1994. N 1; п. 5 письма ВАС РФ от 20 января 1993 г. N С-13/ОП-20 "Об отдельных решениях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // ВВАС РФ. 1993. N 3.

<***> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2003 г. N 9037/03 // ВВАС РФ. 2004. N 6; Постановление Президиума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 9684/03 // ВВАС РФ. 2004. N 5; Постановление Президиума ВАС РФ от 28 октября 2003 г. // ВВАС РФ. 2004. N 3; Постановление Президиума ВАС РФ от 13 мая 2003 г. N 9985/02 // ВВАС РФ. 2003. N 10; Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 23 апреля 2002 г. N 46-В01-11 // Справочная правовая система; Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 22 апреля 2003 г. N 53-Г03-11 // Справочная правовая система; Постановление Президиума ВАС РФ от 19 ноября 2002 г. N 9284/02 // ВВАС РФ. 2003. N 4; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 г. N 2352/01 // ВВАС РФ. 2002. N 7; Постановление Президиума ВАС РФ от 5 июня 2001 г. N 177/01 // ВВАС РФ. 2001. N 12; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 июля 1999 г. N 8189/98 // Справочная правовая система; Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 9 апреля 1999 г. // БВС РФ. 1999. N 9; Постановление Президиума ВАС РФ от 10 ноября 1998 г. N 5997/98 // ВВАС РФ. 1999. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 26 мая 1998 г. N 689/98 // ВВАС РФ. 1998. N 8; Постановление Президиума ВАС РФ от 23 сентября 1997 г. N 1259/97 // ВВАС РФ. 1998. N 1, 2; Определение СК ВС от 21 июля 1997 г. // БВС РФ. 1997. N 11; Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 1997 г. N 1779/97 // ВВАС РФ. 1997. N 9; Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 8508/95 // Справочная правовая система.

В последнее время по представлениям заместителя Председателя Верховного Суда РФ, внесенным в соответствии со ст. 389 ГПК РФ, определения по вопросам обеспечения иска были не раз предметом пересмотра в порядке надзора в Президиуме Верховного Суда РФ <*>. То обстоятельство, что использование указанных полномочий возможно лишь в целях обеспечения единства судебной практики и законности, только подчеркивает значение правил обеспечения иска для современного российского гражданского процесса.

--------------------------------

<*> См., например: Определение Президиума ВС РФ от 11 февраля 2004 г. N 63пв03 // БВС РФ. 2004; Определение Президиума ВС РФ от 11 февраля 2004 г. N 74пв03 // БВС РФ. 2004. N 11.

Что касается практики разрешения вопросов обеспечения иска судами основного и среднего звена, то она столь огромна, что пытаться изложить ее в настоящей работе не представляется возможным. Так, например, Федеральный арбитражный суд Московского округа, судя только по тем актам, которые представлены в электронно-цифровых справочных системах, почти каждый день разрешает вопросы обеспечения иска.

Показательно, что сравнительно недавно вышел в свет первый и достаточно объемный сборник судебной практики, посвященный применению обеспечительных мер в арбитражном процессе <*>. Конечно же, еще не так давно могло казаться, что значение обеспечения иска не столь велико и его роль в арбитражном и гражданском процессе не столь значительна, но сегодня данное обстоятельство уже не требует каких-либо доказательств.

--------------------------------

<*> Применение обеспечительных мер в арбитражном процессе: Сб. судебной практики с комментариями / Сост. Н.А. Рогожин. М., 2005.

Но не только практическая значимость обеспечения иска, но и недостаточная теоретическая разработанность данного правового явления побудила нас обратиться к настоящему исследованию.

Основной пласт в исследовании вопросов обеспечения иска составляют работы дореволюционного периода, а также небольшое количество журнальных статей 20-х гг. XX в., когда нэп и первый ГПК РСФСР вызвали к жизни практическую потребность и теоретический интерес к обеспечительным механизмам.

В иные периоды интерес к обеспечению иска был незначительным, а авторы, касавшиеся данной проблематики, делали это попутно, при анализе других вопросов судопроизводства по гражданским делам либо при написании общих, главным образом, учебных курсов по арбитражному и гражданскому процессу.

В последнее время в связи с актуализацией проблем обеспечения иска, прежде всего при отправлении правосудия в арбитражных судах, стали появляться и работы, правда, скорее практически-комментаторского плана, посвященные обеспечению иска.

За рубежом интерес к вопросам охранительной или предварительной формы защиты прав проявлялся всегда. Поэтому вполне естественно, что и теоретическая проработка многих связанных с ней вопросов довольно обширна. Так, например, в Германии издано несколько десятков монографий, специально посвященных предварительной судебной защите и многообразию связанных с ее осуществлением проблем.

Что касается диссертаций в области обеспечения иска, то в нашей стране до недавнего времени была единственная работа, выполненная З.Т. Новичковой <*>. В 2004 - 2005 гг. были защищены еще две кандидатские диссертации по проблемам обеспечения иска - Н.Н. Ткачевой <**> и автором данной книги <***>.

--------------------------------

<*> См.: Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972.

<**> См.: Ткачева Н.Н. Проблема обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики).

<***> См.: Юсупов Т.Б. Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Хотелось бы также отметить ряд исследователей, которые затрагивали вопросы обеспечения иска, но указаний на имена либо на конкретные работы которых в тексте представленного издания в силу прежде всего ограничения его объема выбранными нами вопросами больше не будет <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Э.П. Гаврилова "Взыскание убытков, причиненных мерами по обеспечению иска" включена в информационный банк согласно публикации - "Российская юстиция", 1997, N 7.

<*> См.: Авдюков М.Г. Обращение в суд по гражданским делам (в вопросах и ответах). М., 1962. С. 35, 36; Андреева Т.К., Зайцева А.Г. О новеллах нового Арбитражного процессуального кодекса РФ // ВВАС РФ. 2002. N 9. С. 10, 11; Бреверн Е.И. Отмена личного задержания за долги по иностранным законодательствам 1867, 1868, 1869 годов. СПб., 1870; Бугаевский А. Процессуальные новеллы (критические заметки). Пг., 1915. С. 8, 9, 19, 20; Владиславлев И. Об обеспечении исков // Юридические записки. 2-е изд. Т. 4. СПб., 1887; Волочков В. Новый закон (7 марта 1879 г.) "Об отмене личного задержания и об изменении некоторого порядка при производстве гражданских взысканий". М., 1879; Гаврилов Э.П. Взыскание убытков, причиненных мерами по обеспечению иска // Российская газета. N 7. 1997; Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М.; Л., 1928. С. 146 - 153; И.Б. Допустимо ли обеспечение иска, предъявленного к частному лицу и к госоргану в качестве 3-го лица? // Вестник советской юстиции. 1925. N 2; Ионис В.К. К вопросу об обеспечении иска // Рабочий суд. 1925. N 25 - 26; Кирзнер А. Об обеспечении исков // Рабочий суд. 1924. N 3; Клейнман А.Ф. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессуальном праве. М., 1959. С. 15 - 17; Маковская А. Арест морских судов по российскому законодательству // Хозяйство и право. 2002. N 3; Новик Е.Е. Претензии и иски в торговле. М., 1963. С. 67; Попов В. Больше внимания обеспечению исков // Советская юстиция. 1964. N 8; Приходько И., Пацация И. Каким быть Арбитражному процессуальному кодексу России (процессуальные проблемы обеспечения доступности и эффективности правосудия в арбитражных судах) // Хозяйство и право. 2001. N 7. С. 62; Порочкина Е. О видах обеспечения иска // Рабочий суд. 1925. N 15, 16; Рязановский В.А. Немедленное взыскание и обеспечение иска при понудительном исполнении по актам // Вестник права. 1916. N 7; Сталин Д.И. О допустимости обеспечения исков к госучреждениям // Вестник советской юстиции. 1925. N 9; Фалькович М.С. Обеспечение иска и судебные расходы // Закон. 1995. N 9; Цихоцкий А.В. Обеспечение иска потребительского общества в гражданском судопроизводстве // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе. Томск, 1984; Он же. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 299 - 301; Гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1940. С. 133, 134 (автор - В.П. Чапурский); Швейцер Д.В. Гражданский процесс и арбитраж. М., 1960. С. 24; Шелест А.Г., Лапач Л.В., Сулименко О.А. Практика рассмотрения заявлений о принятии мер по обеспечению иска // ВВАС РФ. 2003. N 10; Шемет. Обеспечение исков об алиментах // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 5; Шерстюк В.М. О применении правовых норм нового АПК РФ (ответы на вопросы) // Законодательство. 2004. N 3. С. 49; Он же. Подготовка дела к судебному разбирательству в арбитражном суде // Законодательство. 2004. N 6. С. 61; Шесняк А. Вопросы обеспечительного ареста судов в портах РФ // Хозяйство и право. 2001. N 10; Энгельман И.Е. Отвод по необеспечению истцом-иностранцем издержек по делу и убытков ответчика. Б/м., б/г.; Ярков В.В. Понятие и назначение обеспечительных мер в арбитражном процессе // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства. Краснодар; СПб., 2004.

Конечно, обеспечительные механизмы играют очень важную роль в защите прав граждан и организаций в гражданском процессе зарубежных стран, но, как видно, и в российской правовой действительности значение института обеспечения иска неуклонно растет, поэтому хочется верить, что отечественная наука арбитражного и гражданского процессуального права в скором времени обратит на эту проблематику столь же серьезное внимание, какого она удостаивается со стороны иностранных ученых.

§ 2. Определение обеспечения иска

В литературе, посвященной гражданскому и арбитражному процессу, даны различные определения обеспечения иска. Однако чаще всего под ним понимается принятие судом (арбитражем) <*> мер, гарантирующих возможность реального исполнения будущего решения по делу (реализацию исковых требований в случае удовлетворения иска). Данное определение, где за основу берутся: традиционно рассматриваемая в качестве таковой процессуальная цель института, суд как орган, управомоченный в соответствии с законом принимать обеспечительные меры, и собственно меры, следует признать доминирующим как в дореволюционных, так и написанных в советское и постсоветское время работах <**>.

--------------------------------

<*> Применительно к определениям, выработанным в рамках науки советского арбитражного процесса. Далее в работе отсылки к деятельности арбитров и арбитражей не будет, кроме тех случаев, где это непосредственно необходимо для целей настоящего исследования либо когда сами эти понятия включены в приводимые нами цитаты.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997.

<**> См.: Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 172; Александровский С.В. Гражданский процесс РСФСР. Л., 1927. С. 83; Анохин В.С. Предприниматель и арбитражный суд. М., 1998. С. 148; Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Защита договорных обязательств. М., 1998. С. 182; Бугаевский А.А. Гражданский процесс в его движении. Л., 1924. С. 19; Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 298; Воложанин В.П. Рассмотрение гражданских дел в суде. М., 1963. С. 15; Гражданский процесс: Учебник. Подготовлен ВЮИН НКЮ СССР. Авторы не указаны. М., 1938. С. 130; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 158 (авторы - И.П. Гришин, Ю.Л. Мареев); Гражданский процесс / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1972. С. 161 (автор - Р.Е. Гукасян); Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, Л.Ф. Лесницкой, В.К. Пучинского. М., 1976. С. 198 (автор - И.М. Ильинская); Исаченко В.Л. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 3. Минск, 1892. С. 307; Он же. Русское гражданское судопроизводство. Т. 1. СПб., 1910. С. 38; Краснокутский В.А. Очерки гражданского процессуального права. Кинешма, 1924. С. 123; Ташназаров С.А. Обеспечение иска как процессуальное средство защиты прав сторон при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству // Защита трудовых и имущественных прав граждан и социалистических организаций. Ташкент, 1985. С. 42; Треушников А.М. Обеспечительные меры в арбитражном процессе // Законодательство. 2003. N 8. С. 82; Он же. Становление института обеспечительных мер в арбитражном процессе // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве. М., 2004. С. 258; Арбитражный процесс в СССР / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1983. С. 176 (автор - М.С. Фалькович); Фалькович М.С. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий // ВВАС РФ. 1994. N 3. С. 87; Он же. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий // ВВАС РФ. 1996. N 8. С. 100; Он же. Арест арбитражным судом денежных средств ответчика как мера обеспечения иска // Хозяйство и право. 1998. N 8. С. 117; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003. С. 297. (Это последняя, из числа перечисленных, по времени публикация М.С. Фальковича, где он уже, сообразуясь с положением ч. 1 ст. 90 АПК РФ, расширяет традиционно приводимую формулу-определение указанием на срочный и временный характер мер обеспечения.); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Похмелкина, М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 177, 178 (автор - М.С. Фалькович); Он же. Обеспечение иска при рассмотрении дела в арбитражном суде // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 117; Фишман Л.И. Движение гражданского процесса / Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1926. С. 105; Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 217; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 205 (автор - К.С. Юдельсон); Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1910. С. 120; Арбитражный процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 1998. С. 189 (автор - В.В. Ярков); Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2004. С. 288, 289 (автор - В.В. Ярков).

Используя приведенное выше определение как формулу, некоторые исследователи расширяли его содержание за счет указания уже на признаки, присущие обеспечительным мерам, а не обеспечению иска в целом, на лиц, имеющих право ходатайствовать об их принятии, либо на материальные средства обеспечения. Так, К.Н. Анненков писал, что "под обеспечением иска следует разуметь не что иное, как принятие различного рода охранительных мер, допускаемых законом по просьбе заинтересованной стороны, в большинстве случаев истца, но иногда и ответчика, когда он является встречным истцом, - мер относительно имущества ответчика с целью заранее гарантировать истцу возможность получить от ответчика удовлетворения его требований" <1>. А.Х. Гольмстен считал, что "под обеспечением иска разумеется установление таких ограниченных размером искового требования мер, которые гарантируют истцу возможность получить удовлетворение от ответчика, в случае признания данного права судом" <2>. М.А. Гурвич характеризовал обеспечение иска как указанные законом меры, принимаемые судом по требованию истца, прокурора или по собственной инициативе, имеющие целью обеспечить исполнение решения суда о присуждении, если такое решение будет вынесено <3>, т.е. еще и дополнительно устанавливал сферу применения этого института - только при производстве по искам о присуждении. Сходное понимание обеспечения иска, под которым подразумевается "применение судом мер в целях реального выполнения решения по иску о присуждении на случай, если решением иск будет удовлетворен", разделял В.М. Семенов <4>. Их подход в этом вопросе получил дальнейшее развитие в работах И.М. Пятилетова, полагающего, что обеспечением иска именуется "процессуальное действие судьи или суда по принятому к рассмотрению и разрешению делу, вызванное необходимостью применения предусмотренных законом мер, когда их непринятие может привести к невозможности исполнения вынесенного в последующем решения о присуждении, вступившего в законную силу" <5>. Добавляют к приводившейся выше формуле указание на деятельность (действия) суда Н.И. Масленникова: "Деятельность судьи или суда по применению предусмотренных законом мер, гарантирующих реальность исполнения будущего решения по делу в том случае, если иск будет удовлетворен" <6>, М.Д. Олегов: "Обеспечение иска - это процессуальное действие суда или судьи по принятому к рассмотрению делу, вызванное необходимостью применения предусмотренных законом обеспечительных мер, когда их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение вступившего в законную силу судебного решения" <7> и Ж.А. Шаталюк: "Обеспечение иска - это действия суда (судьи), направленные на применение предусмотренных законом мер, гарантирующих надлежащее исполнение решения" <8>. Аналогичного взгляда придерживается также М.А. Рожкова <9>. К числу определений, базирующихся на этой формуле, можно отнести еще одно, сформулированное А.А. Добровольским: "Обеспечение иска в гражданском судопроизводстве представляет собой применение судом предусмотренных законом мер, состоящих из определенных процессуальных действий, в целях гарантии исполнения будущего судебного решения по предъявленному иску" <10>. Э.М. Мурадьян, основываясь также на трехэлементной формуле, пишет: "Обеспечение иска - межотраслевой процессуальный институт, предназначенный для применения судом по инициативе истца в соответствии с процессуальными правилами адекватных мер, направленных на осуществимость, исполнимость судебного акта, если им будет удовлетворен иск" <11>, при этом она, правда, еще добавляет, что "обеспечение иска - мера процессуального принуждения" <12>.

--------------------------------

<1> Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1887. С. 128.

<2> Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 275.

<3> Советское гражданское процессуальное право / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 170, 171; Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 127.

<4> Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1988. С. 244.

<5> Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 221; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 172; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 270; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2000. С. 327.

<6> Гражданский процесс / Под ред. Ю.К. Осипова. М., 1995. С. 214.

<7> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 246.

<8> Шаталюк Ж.А. Обеспечение иска о возмещении морального вреда // Юрист. 1997. N 11. С. 56.

<9> См.: Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. М., 2003. С. 107.

<10> Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А. Мельникова, П.П. Гуреева, А.А. Добровольского, В.С. Тадевосяна, П.Я. Трубникова. Т. 2. М., 1981. С. 71.

<11> Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс. М., 2004. С. 163.

<12> Там же.

В.А. Лапач <*>, А. Бабкин и М.К. Юков <**> полагают, что обеспечение иска - это мера гражданского процессуального пресечения, направленная на предупреждение возможных затруднений при исполнении решения суда. На пресекательный характер обеспечения иска указывает в своем определении и Т.И. Евстифеева, в целом рассматривающая его все-таки несколько иначе, нежели В.А. Лапач, А. Бабкин и М.К. Юков. Под обеспечением иска она понимает "предусмотренные законом меры предупредительного характера, применяемые судом [здесь, как видно, приведена только часть традиционной формулы - 1) меры (с уточнением их предупредительного характера), 2) принимаемые судом] с целью предотвращения возможных препятствий реальному исполнению будущего судебного решения по делу" <***>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. Ростов н/Д, 1996. С. 130.

<**> См.: Бабкин А., Юков М. Обеспечение иска // Советская юстиция. 1975. N 16. С. 17; Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М., 1991. С. 252 (автор - М.К. Юков).

<***> Гражданский процесс России / Под ред. М.А. Викут. М., 2004. С. 248.

Своеобразное понимание обеспечения иска получило свое выражение в определениях, которые дали ему в своих трудах И.М. Зайцев и А.А. Ференц-Сороцкий. Первый видел в нем "гражданский процессуальный институт, регламентирующий временные ограничения ответчика в осуществлении полномочий собственника (в праве владения, пользования и распоряжения имуществом) с целью гарантировать исполнение будущего судебного решения по делу" <*>, т.е., главным образом, ограничивал действие обеспечения иска применением только в отношении собственника имущества; второй же находит, что под обеспечением иска стоит понимать принудительные меры, налагаемые судом по просьбе истца и заключающиеся в ограничении права распоряжения ответчиком материальным предметом спора <**>.

--------------------------------

<*> Зайцев И.М., Викут М.А. Гражданский процесс России. М., 1999. С. 221.

<**> Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 170.

Особый подход к определению обеспечения иска отражен в работах С.А. Ивановой, согласно которому "институт обеспечения иска представляет собой совокупность мер, установленных законом, которые могут применяться судом по своей инициативе или по ходатайству лиц, участвующих в деле, если существует предположение, что исполнение вынесенного по делу решения станет впоследствии затруднительным или невозможным" <*>. Это - развернутое определение, основанное на высказанном ею взгляде на обеспечение иска как совокупность мер, гарантирующих реализацию решения суда в случае удовлетворения исковых требований <**>. Вместе с тем она также определяет данное правовое явление, прибегая к использованию изложенной выше формулы, т.е. как принятие судьей или судом предусмотренных законом мер, гарантирующих возможность реального исполнения будущего решения (реализацию исковых требований в случае удовлетворения иска) <***>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).

<*> Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 239.

<**> Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 325; Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001. С. 226.

КонсультантПлюс: примечание.

<***> Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 83; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 159; Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 192; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 124.

Отличные от вышеизложенных определения обеспечения иска предлагаются А.Н. Гуевым, который понимает под ним самостоятельное процессуальное действие, направленное на то, чтобы решение суда по делу могло быть реально исполнено <*>, и Г.Л. Осокиной, которая считает, что обеспечение иска представляет собой деятельность судьи (суда) по предотвращению невозможности реального исполнения в будущем решения суда об удовлетворении иска как требования о защите права или охраняемого законом интереса в связи с угрозой исчезновения к моменту исполнения судебного акта объекта соответствующего права или интереса (т.е. денег или имущества) <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., 2000. С. 236.

<**> См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2004. С. 485.

Внимания также заслуживают мнения об обеспечении иска двух авторов, посвятивших этому институту свои диссертационные исследования. Так, по мнению З.Т. Новичковой, обеспечение иска в гражданском судопроизводстве есть установленные законом меры, принимаемые судебными органами в отношении предъявленного иска в целях гарантии исполнения будущего судебного решения <1>, т.е., по сути, и ее определение сводится к воспроизведению данной выше формулы, за исключением некоего расширения ее указанием на возможность обеспечения только предъявленных исков. Н.Н. Ткачева, комментируя положения действующего ГПК РФ, основывается на той же формуле и также не привносит в определение обеспечения иска, по сути, ничего нового, кроме указания на лиц, участвующих в деле, и повтора изложенной выше характеристики мер по обеспечению иска А.А. Ференц-Сороцкого как мер принудительных: "Обеспечение иска в гражданском судопроизводстве представляет собой самостоятельный гражданский процессуальный институт, предусматривающий принятие судом по заявлению лиц, участвующих в деле, принудительных мер по обеспечению иска в целях реального исполнения будущего судебного решения" <2>. Однако в своей диссертации Н.Н. Ткачева приходит к выводу, что обеспечение иска невозможно как таковое, поскольку и иск, и институт его обеспечения в традиционном понимании являются процессуальными средствами защиты права, а обеспечивать одно средство защиты права (иск) другим (обеспечением иска), с ее точки зрения, невозможно <3>. В связи с этим она предлагает рассматривать институт не обеспечения иска, а обеспечения исполнения будущего судебного постановления, который "представляет собой гражданский процессуальный институт, регулирующий условия и порядок принятия и отмены судом по заявлению лиц, участвующих в деле, принудительных мер обеспечения в целях реального исполнения будущего судебного постановления" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 67.

<2> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 283.

<3> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 21.

<4> Там же. С. 34.

Нам представляется, что ни само по себе определение, преобладающее в литературе, ни его расширение за счет включения не относящихся непосредственно к признакам обеспечения иска элементов, ни наряду с этим какие бы то ни было другие, из приведенных выше, определения не отражают в полной мере сущность данного правового явления. Это обстоятельство вызвано рядом факторов.

1. Ни в дореволюционном, ни в советском процессуальном законодательстве не содержалось легального определения обеспечения иска, и лишь впервые в действующем АПК (ч. 1 и 2 ст. 90) предпринята попытка закрепить общую характеристику обеспечительных мер <*>, но собственно же понятие обеспечения иска в законодательстве так и остается нераскрытым.

--------------------------------

<*> Для целей настоящего исследования следует заметить, что применение обеспечительных мер, во-первых, не ограничивается целью обеспечить только иск, а во-вторых, тогда, когда они и выступают мерами по обеспечению иска, через их признаки все равно невозможно уяснить содержание обеспечения иска в целом.

2. На сегодняшний день не существует работ, специально посвященных теоретическому анализу признаков и функций обеспечения иска, а следовательно, и попытке выработать его универсальное определение, хотя на научном уровне это представляется необходимым.

Обеспечение иска - это институт арбитражного процессуального и гражданского процессуального права. К таким выводам мы приходим на основании анализа комплекса правовых норм, объединенных данным наименованием, при помощи критериев и признаков выделения правовых институтов, сформулированных в исследованиях В.М. Шерстюка <1>, М.К. Юкова <2>, Ю.К. Осипова <3>, В.С. Якушева <4>. Тем не менее системных характеристик правовых норм недостаточно для уяснения сути динамичных процессуальных явлений, к коим относится обеспечение иска.

--------------------------------

<1> См.: Шерстюк В.М. Система советского гражданского процессуального права. М., 1989.

<2> См.: Юков М.К. Теоретические проблемы системы гражданского процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1975; Он же. К вопросу о критериях выделения институтов в гражданском процессуальном праве // Проблемы действия и совершенствования советского гражданского процессуального законодательства. Свердловск, 1982.

<3> См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973.

<4> См.: Якушев В.С. О понятии правового института // Правоведение. 1970. N 6.

Институт обеспечения иска, как и любой другой институт арбитражного или гражданского процессуального права, имеет прежде всего свой собственный предмет регулирования, который составляют определенные элементы (стороны), признаки, особенности общественных отношений, складывающихся при отправлении правосудия по гражданским делам. Обеспечение иска относится к институтам публичного права, поскольку регулирует специфику отношений между судом (государством) и лицами, заинтересованными в принятии, отмене мер или замене определенного вида обеспечения. В этой связи правы те авторы, которые при определении обеспечения иска указывали сначала на деятельность (действия) суда или судьи. Действительно, фактическую основу обеспечения иска составляет именно деятельность, но деятельность не только суда или судьи, хотя, конечно, именно суд разрешает окончательно вопросы обеспечения иска, но и деятельность лиц, заинтересованных в их разрешении. Так, невозможно себе представить, что действия заявителя по подаче, например, в ходе судебного разбирательства по делу ходатайства о принятии мер обеспечения иска, дача им объяснений в судебном заседании по этому вопросу не образуют его деятельности.

Другим недостатком большинства приводившихся в литературе определений обеспечения иска является то, что их авторы основывались на изначально узком понимании содержания данного института как нацеленного регулировать исключительно вопросы принятия обеспечительных мер. Исходя же из установившейся российской правовой традиции, данный институт включает в себя и нормы, посвященные замене и отмене принятого ранее вида обеспечения. Статьи 597, 613 - 615, 621 (кроме ст. 891) были включены в отделение 3, именовавшееся "Обеспечение исков", гл. 10 Устава гражданского судопроизводства, ст. 89, 92 ГПК РСФСР 1923 г. были размещены в гл. IX "Обеспечение иска", ст. 135, 138 ГПК РСФСР 1964 г. - в гл. 13 "Обеспечение иска", ст. 143, 144 действующего ГПК РФ также помещены в гл. 13 под названием "Обеспечение иска"; то же можно сказать об источниках арбитражно-процессуального законодательства: применительно к деятельности госарбитражей можно указать ст. 42 гл. V "Обеспечение иска" Правил рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами <*>, ст. 93, 94 АПК РФ 1992 г. были помещены в гл. XI "Обеспечение иска", ст. 77, 79 АПК РФ 1995 г. - в гл. 7 "Обеспечение иска", в ныне действующем АПК РФ гл. 8, где закреплены правила ст. 95, 97, именуется "Обеспечительные меры" в целом. Не удалось нам встретить и ни одного теоретического положения о том, что нормы права, регулирующие вопросы замены вида и отмены мер обеспечения иска, могли бы быть объединены в два самостоятельных правовых института. З.Т. Новичкова в этой связи отметила: "...обеспечение иска включает в себя целую систему процессуальных действий (принятие мер обеспечения иска, их замена и т.д.)" <**>. На самом деле, регулируя различные аспекты процессуальной деятельности, или, скорее, своего рода modus procedendi, - принятие, замену или отмену определенных видов обеспечения, - нормы института обеспечения иска объединены единством его процессуальных целей.

--------------------------------

<*> Утверждены Постановлением Совета Министров СССР от 5 июня 1980 г. N 440. Приводятся по изд.: Государственному арбитру и хозяйственному руководителю. Нормативные акты. М., 1989.

<**> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 19.

Точно так же не могут образовать самостоятельный правовой институт нормы, содержащие правила обеспечения будущих исков, а возникающие на их основе правоотношения основаны на той же самой деятельности суда и заинтересованных в принятии либо отмене мер, в замене ранее установленного вида обеспечения лиц. Следует отметить, что и в том и в другом случае совпадают не только предмет, но и цели обеспечения. Вопросы обеспечения будущего иска не связаны с каким-либо специальным процессуальным порядком их разрешения, составляя вместе с вопросами обеспечения заявленного в суд искового требования предмет частного производства, о чем будет сказано ниже и что предопределяет единство процессуального механизма их разрешения.

Отсутствие самостоятельного предмета правового регулирования, выступающего важнейшим критерием выделения институтов, не позволяет говорить о наличии автономного института процессуального права - обеспечения будущего иска. Поэтому нельзя согласиться с мнениями, высказанными С.А. Ивановой <1>, Т.Н. Нешатаевой <2>, Н.В. Павловой <3>, А.М. Треушниковым <4>, М.С. Фальковичем <5> и В.В. Ярковым <6>, что предварительные обеспечительные меры, под которыми указанные авторы понимают не что иное, как обеспечение будущего иска, составляют самостоятельный институт арбитражного процессуального права. Необоснованными представляются и указания авторов на наличие такого института в зарубежном и международном праве, регулирующем вопросы осуществления правосудия по гражданским делам.

--------------------------------

<1> Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 281.

<2> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003. С. 314.

<3> См.: Павлова Н.В. Предварительные обеспечительные меры: понятие, механизм реализации, особенности осуществления в рамках взаимодействия судебных процессов государств // ВВАС РФ. 2002. N 1. С. 137, 138, 140, 143, 150.

<4> См.: Треушников А.М. Обеспечительные меры в арбитражном процессе // Законодательство. 2003. N 8. С. 82, 84; Он же. Становление института обеспечительных мер в арбитражном процессе // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве. М., 2004. С. 259, 262.

<5> См.: Фалькович М.С. Обеспечительные меры арбитражного суда в новом Арбитражном процессуальном кодексе // ВВАС РФ. 2002. N 11. С. 61.

<6> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. М., 2004. С. 252.

Все сказанное выше об обеспечении поданного или будущего иска относится и к разрешению вопросов обеспечения арбитражными судами и судами общей юрисдикции исков, находящихся в производстве или подлежащих в будущем рассмотрению третейскими судами. Арбитражно-процессуальные и гражданско-процессуальные правила их обеспечения составляют содержание единого института - обеспечения иска.

Для того чтобы обеспечить иск, необходимо принять определенные охранительные меры, что происходит, как мы уже говорили, в рамках процессуальной деятельности суда и иных заинтересованных в том лиц. Но прежде чем суд сможет решить, необходимо ли принимать указанные меры, он должен установить наличие всех специальных условий, допускающих обеспечение иска. Наряду с условиями обеспечения иска в законе должны быть также закреплены и требования, выполнение или соблюдение которых позволяет произвести замену или отмену принятого ранее вида обеспечения. Таким образом, содержание института обеспечения иска не исчерпывается одним лишь регулированием порядка совершения процессуальных действий, а заключает в себе и правила, устанавливающие статические условия принятия, замены и отмены видов обеспечения.

На этом этапе исследования, основываясь на вышеизложенном, можно дать следующее определение обеспечения иска - как института гражданского и арбитражного процессуального права, регулирующего деятельность суда и заинтересованных в том лиц в связи с принятием, отменой и заменой вида обеспечения поданного в юрисдикционный орган или будущего иска, а также условия осуществления данной деятельности.

§ 3. Предмет обеспечения в исковом производстве

Предмет обеспечения недостаточно полно, но все-таки исследовался в отечественной литературе по арбитражному и гражданскому процессуальному праву. На сегодняшний день имеется две основные точки зрения на то, что именно подлежит обеспечению.

Согласно первой из них, "законодатель, устанавливая правило об обеспечении иска, имел в виду обеспечение решения суда, содержащего вывод о защите права (интереса), а не обеспечение материально-правового требования истца к ответчику" <1>. Такого понимания предмета обеспечения придерживается и Н.Н. Ткачева, в диссертации которой данная точка зрения получила дальнейшее развитие <2>. Она исходит прежде всего из того, что иск - это средство защиты права, направленное только к суду, а не к ответчику через суд <3>. Таким образом, автор исключает наличие в иске какого бы то ни было материально-правового притязания и рассматривает его как чисто процессуальное явление. Это в свою очередь приводит Н.Н. Ткачеву к выводу, что обеспечить иск - это сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым средство судебной защиты права. Однако такой вывод, по ее же собственному мнению, не отражает сущности исследуемого института и представляет собой бессмысленный набор слов <4>. "Таким образом, - пишет она, - анализируя название главы 13 ГПК РФ "Обеспечение иска", получается, что одно процессуальное средство защиты права (институт обеспечения иска) направлено на то, чтобы сделать возможным, действительным, реально выполнимым другое средство защиты права (иск)" <5>. Отсюда явно следует, что обеспечить иск как требование к суду о защите права не представляется возможным, как и то, что Н.Н. Ткачева оказывается вынужденной либо отказаться от своего взгляда на иск, либо искать другой предмет, подлежащий обеспечению. Она выбирает второй вариант и, исходя из того, что целью обеспечения является гарантия действительного исполнения решения по делу, заключает, что речь должна идти не об обеспечении иска, а об обеспечении исполнения будущего решения суда <6>.

--------------------------------

<1> Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 24.

<2> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 14 - 35.

<3> Там же. С. 20.

<4> Там же. С. 20, 21.

<5> Там же. С. 21.

<6> Там же. С. 30.

Итак, по первому воззрению, предмет обеспечения составляет (будущее) решение суда.

На наш взгляд, данную точку зрения признать теоретически верной и практически целесообразной нельзя.

Во-первых, целью обеспечения иска, конечно, является действительность исполнения решения по делу в случае удовлетворения иска, но это - цель обеспечения, а не непосредственный предмет, который может быть обеспечен. Что касается практической деятельности, одна цель, взятая сама по себе, не может служить достаточным критерием для того, чтобы суд мог разрешить сформулированные в гл. 8 АПК РФ и гл. 13 ГПК РФ вопросы.

Во-вторых, для того чтобы рассматривать будущее решение суда как предмет обеспечения, необходимо допустить, что суду уже до его постановления известно, будет ли удовлетворено притязание истца к ответчику и в каком объеме, т.е. то, каким будет решение по существу. Принятие обеспечительных мер означало бы в этом случае не что иное, как предрешенность самого спора.

В-третьих, если суду еще не ясно, каким будет в дальнейшем его решение, то при рассмотрении вопросов, связанных с обеспечительными мерами, он практически лишается предметного критерия, которым надлежит руководствоваться при принятии, замене либо отмене определенной меры и выборе материального средства обеспечения.

В-четвертых, если иск не может быть обеспечен, поскольку он является процессуальным средством защиты права, то как же может подлежать обеспечению будущее решение суда? Такая трактовка либо не признает решение суда процессуальным средством защиты прав и охраняемых законом интересов, либо теоретически несостоятельна.

И последнее, если меры обеспечения есть меры обеспечения будущего судебного решения, то чем они тогда отличаются, кроме времени их принятия, от мер по обеспечению вынесенного судебного решения? Представляется, что более ничем, а выделение в законе двух самостоятельных правовых образований, с такой точки зрения, следовало бы рассматривать излишним дублированием.

Совсем другого взгляда на предмет обеспечения придерживаются авторы, находящие в иске материально-правовой элемент. Так, З.Т. Новичкова справедливо отметила: "когда мы говорим, что истец просит обеспечить свой иск, то мы имеем в виду не требование истца, адресованное к суду, которое в таком обеспечении не нуждается, да и просто невозможно, а именно меры, принятые по охране материально-правового требования истца к ответчику" <*>. С.А. Иванова также считает, что "правовая природа обеспечения иска определяется правовой природой самого иска. Если под иском понимать только средство возбуждения процесса, право на судебное рассмотрение возникшего между истцом и ответчиком спора, то такой иск в обеспечении не нуждается. Когда истец просит обеспечить иск, то он, конечно, просит обеспечить не свое право на процесс, а свое материально-правовое требование к ответчику, реализация которого без принятия мер по обеспечению может оказаться невозможной" <**>.

--------------------------------

<*> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 17.

<**> Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 131, 132; Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 282; Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 166; Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 86.

Мы также разделяем точку зрения, что обеспечению подлежит именно материально-правовое требование или притязание (по немецкой терминологии - Anspruch). Ведь если допустить, что обеспечению подлежит процессуально-правового порядка требование истца к суду о защите нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса, то меры обеспечения должны были бы применяться в отношении суда с целью, чтобы юрисдикционный орган действительно выполнил возложенную на него законом функцию. Иначе говоря, заявитель обращался бы в суд с ходатайством о принятии мер по обеспечению иска, а суд, удовлетворяя его, принимал бы меры в отношении себя самого. Но как это видно из характера обеспечительных мер (ст. 91 АПК РФ и ст. 140 ГПК РФ), принимаются они не в отношении суда и уж совсем с другими целями (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ст. 139 ГПК РФ).

Не вдаваясь в спор о том, является ли материально-правовое требование истца к ответчику материально-правовой стороной иска как единой категории либо оно приводит к пониманию иска в материально-правовом смысле как самостоятельного явления, мы считаем, что оно образует прежде всего предмет иска о присуждении. С тем что материально-правовое притязание так или иначе составляет предмет исполнительного иска, были согласны и продолжают соглашаться многие отечественные ученые: С.Н. Абрамов <1>, Е.В. Васьковский <2>, Р.Е. Гукасян <3>, А.А. Добровольский <4>, Н.Б. Зейдер <5>, С.А. Иванова <6>, А.Ф. Клейнман <7>, З.Т. Новичкова <8>, А.А. Ференц-Сороцкий <9>, Л.И. Фишман <10>, К.С. Юдельсон <11> и др.

--------------------------------

<1> См.: Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 161.

<2> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 2003. С. 166, 170, 174.

<3> Гражданский процесс / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1972. С. 144, 145, 148.

<4> См.: Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 127; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 33; Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А. Мельникова, П.П. Гуреева, А.А. Добровольского, В.С. Тадевосяна, П.Я. Трубникова. Т. 1. М., 1981. С. 433, 434.

<5> См.: Зейдер Н.Б. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1939. С. 261, 262.

КонсультантПлюс: примечание.

<6> Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова М., 2003. С. 173, 177; Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 148, 151; Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 78, 79; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 223, 226; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 148, 151; Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 180; Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 325; Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001. С. 226.

<7> См.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории). М., 1967. С. 36, 37; Он же. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 150; Советский гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 114, 118.

<8> См.: Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 24.

<9> Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. С. 158, 161.

<10> См.: Фишман Л.И. Движение гражданского процесса. С. 29.

<11> См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 206; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 198.

Если же материально-правовое притязание является предметом иска о присуждении, а обеспечению подлежит именно материально-правовое требование, то нельзя ли заключить, что и непосредственным предметом обеспечения выступает предмет иска. Нам представляется, что можно. Так как беспредметное существование иска вообще невероятно, то, говоря об обеспечении иска, мы полагаем, что при этом всякий раз он рассматривается и с точки зрения единства всех образующих его необходимых элементов. Обеспечив иск, суд не мог не обеспечить его предмета, и, наоборот, принимая меры по обеспечению материально-правового требования, т.е. предмета исполнительного иска, суд автоматически обеспечивает и иск в целом. Конечно, под непосредственным предметом обеспечения корректнее понимать не иск в целом, а именно его предмет, однако лексическая разница между категориями "обеспечение собственно иска" и "обеспечение предмета иска" не влияет на процессуальный механизм реализации правовых норм данного института. Важно здесь только то, что при принятии, замене и отмене определенного вида обеспечения участники производства должны не забывать о том, что решать данные вопросы необходимо исходя именно из предмета иска.

Поскольку предметом любого иска о присуждении является материально-правовое притязание, то теоретически и любой исполнительный иск может быть обеспечен. Но исковой порядок защиты прав не исчерпывается предъявлением одних лишь исков о присуждении, ему известен и такой вид исков, как иски о признании. Подлежат ли эти иски обеспечению?

Для ответа на этот вопрос нужно определить, содержат ли установительные иски в своем предмете какое-либо требование истца к ответчику. Если да, тогда может идти речь и о принятии мер, обеспечивающих это требование, если же нет, то такие иски в силу своей природы не могут быть обеспечены.

Разъяснение на этот счет было дано В.М. Гордоном в его труде "Иски о признании". Основываясь на произведенном исследовании установительных исков, он пришел к выводу, что "по иску о признании нет у истца к ответчику притязания в смысле частноправовом. Частноправовое притязание истца к ответчику по иску о присуждении составляет как раз предмет судебного рассмотрения. Истец добивается, чтобы суд подтвердил существование этого притязания. В этом именно смысле только и можно разуметь выражение: истец по иску о присуждении осуществляет частноправовое притязание к ответчику. Имея по отношению к нему право требования исполнения чего-либо, истец добивается, чтобы суд подтвердил, что такое право существует" <*>. И далее: "Точно так же, как по иску о присуждении, предметом судебного рассмотрения является частноправовое притязание истца к ответчику, предметом рассмотрения по иску о признании является правоотношение. При исках последнего рода не может быть и речи об осуществлении истцом частноправового притязания к ответчику, ибо таковое вовсе не подлежит здесь и обсуждению. Если же говорить о притязании, то забывают, что самое существо исков данного рода в том, именно, и заключается, что предметом рассмотрения по ним является только правоотношение, но отнюдь не частноправовое притязание истца к ответчику. Нельзя здесь, поэтому, и говорить, чтобы истец осуществлял своим иском такое притязание. В притязании такого рода нет и надобности" <**>.

--------------------------------

<*> Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 320.

<**> Там же. С. 320, 321.

Не приводя здесь не имеющего прямого отношения к теме работы анализа всего многообразия точек зрения на предмет установительных исков, мы согласны с В.М. Гордоном по меньшей мере в том, что материально-правового требования истца к ответчику в них нет.

Раз нет в исках о признании материально-правового притязания, то сама их природа исключает возможность применения по отношению к ним и обеспечительных мер. То обстоятельство, что обеспечению подлежат только иски о присуждении, в литературе уже отмечали: М.А. Гурвич <1>, П.П. Заворотько <2>, А.Ф. Клейнман <3>, И.М. Пятилетов <4>, В.М. Семенов <5>.

--------------------------------

<1> Советское гражданское процессуальное право / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 170, 171; Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 127.

<2> См.: Заворотько П.П. Процессуальные гарантии исполнения судебного решения. М., 1974. С. 48.

<3> См.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 162; Советский гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 127, 128.

<4> Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 221; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 172; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 270; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2000. С. 327.

<5> Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1988. С. 244.

Итак, мы считаем, что иски о признании в принципе не подлежат обеспечению, а иски о присуждении теоретически такую возможность предоставляют всегда. Однако всегда ли возможно их практическое обеспечение? Данный вопрос возникает в связи с появляющимися в последнее время заметками о возможности обеспечения материально-правовых требований неимущественного характера <*>. Так, если материально-правовые притязания неимущественного характера либо материально-правовые требования, хотя и связанные с имуществом, но не подлежащие денежной оценке, могут практически обеспечиваться, то это означает, что любой исполнительный иск не только теоретически, но и в действительности может быть обеспечен.

--------------------------------

<*> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 69 - 72; Шаталюк Ж.А. Обеспечение иска о возмещении морального вреда. С. 56 - 58.

Обратимся к истории. Устав гражданского судопроизводства не допускал обеспечения такого рода исков. Статья 593 Устава гласила, что обеспечение допускается только по искам, определенным известною суммою. В.Л. Исаченко, приводя мотивы Государственного совета, писал, что Устав допускает обеспечение исключительно исков, подлежащих оценке, так как в противном случае суд был бы лишен возможности указать ту сумму, до которой должно простираться обеспечение <1>. А это приводило бы уже в свою очередь к нарушению прав ответчика: "Если принятием обеспечительной меры права ответчика необходимо должны быть ограничены, то это ограничение никоим образом не может и не должно превышать той меры, в которой оно потребно для ограждения интересов истца" <2>. Поэтому, по мнению В.Л. Исаченко, обеспечению не подлежали не только иски о защите личных неимущественных прав, но и иски об имущественных правах, не подлежащих оценке <3>. Этот же подход был позже воспринят и разработчиками Предварительного проекта законоположений "О частных производствах" и вызванных им изменений в других частях Устава гражданского судопроизводства (ст. 593) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Исаченко В.Л. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 3. Минск, 1892. С. 325.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 326, 327.

<4> Журнал Министерства юстиции. Приложение. 1897. N 1.

На самом деле и Устав (ст. 602), и проект его изменений (ст. 604) содержали закрытый перечень мер по обеспечению иска, из которого на практике применялись всего две - арест движимого имущества и наложение запрещения на недвижимое имение. Доктрина того времени исходила из того, что, например, требование акционера к правлению общества об открытии ему счетов и книг общества для просмотра не могло быть обеспечено арестом счетов и книг либо наложением запрещения на недвижимость акционерного общества, "поскольку гарантия возможности получения удовлетворения мыслима только тогда, когда само слово "получение" может быть понимаемо в тесном, буквальном его значении, в значении реальной передачи вещественного субстрата права; словом, когда возможна имущественная индемнизация оскорбленного права. Раз же последняя невозможна, раз никакой суммой не может быть вознаграждено нарушенное право, невозможна и его гарантия на случай присуждения его истцу" <*>. Аналогично высказывался и Сенат: арест на движимое имущество ответчика может быть наложен лишь в обеспечение иска о праве собственности или ином вещном праве на данное движимое имущество, или же иска о взыскании определенной денежной суммы <**>.

--------------------------------

<*> Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 327.

<**> Решение гражданского кассационного департамента правительствующего Сената. 1878. N 269 // Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента правительствующего Сената / Сост. А. Боровиковский. СПб., 1894. С. 467.

Из характера закрепленных в Уставе мер, из приведенного толкования закона видно, что обеспечению в дореволюционный период подлежали только те притязания, по которым в последующем возможно было произвести денежное взыскание. Такой порядок, отчасти сложившийся под влиянием немецкого арестного процесса (Arrestprozeb oder Arrestverfahren), при отсутствии других обеспечительных механизмов, по нашему мнению, достаточным признать нельзя.

Первый ГПК РСФСР вообще закреплял общее правило, по которому иски обеспечивались одним единственным способом - наложением ареста на принадлежащее ответчику и находящееся у него или посторонних лиц имущество (ст. 87), хотя в его проекте и содержалось указание на воспрещение распоряжаться строением и воспрещение совершать определенные действия (другим) (ст. 95) <*>. К тому же Гражданская кассационная коллегия Верховного Суда отмечала, что если исковые требования не имеют непосредственно имущественного характера, а заключаются в обязании ответчика воздержаться от известного рода действий, то такой иск не может быть обеспечен <**>. Данное положение закона и послужило, видимо, основанием для вывода, сделанного А.Ф. Клейнманом, о том, что обеспечению подлежат только иски о присуждении спорного имущества <***>.

--------------------------------

<*> Важнейшие статьи из первоначального проекта ГПК РСФСР // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925.

<**> Гражданский процессуальный кодекс с разъяснениями, изложенными по определениям, циркулярам и разъяснениям Верховного Суда и Народного комиссариата юстиции и др. официальным материалам, опубликованным по 15 октября 1928 г. / Сост. Н.С. Дадьянц, П.М. Каплин; под ред. А.М. Винавера. М., 1928. С. 156.

<***> См.: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 162; Советский гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 127, 128.

Однако уже в литературе 20-х гг. стали появляться и другие соображения. Так, Г. Рындзюнский полагал, что принятие обеспечительных мер должно допускаться не только по искам имущественного характера, т.е. таким, которые допускают оценку в дензнаках, но, например, и по иску, когда возводится постройка без установленного противопожарными правилами разрешения <*>. Р. Гланц <**> и Л.И. Фишман <***> вообще обосновывали возможность обеспечения исков о воспрещении, которые, как правило, денежной оценке не подлежат.

--------------------------------

<*> См.: Рындзюнский Г. Техника гражданского процесса. М., 1924. С. 34.

<**> См.: Гланц Р. Иски о воспрещении и обеспечение их // Право и жизнь. 1926. Кн. 1. С. 47 - 50.

<***> См.: Фишман Л.И. Движение гражданского процесса. С. 113, 114.

После этого, правда, и вплоть до сегодняшних дней данный вопрос оставался в тени, хотя ГПК РСФСР 1964 г. и закрепил такую меру обеспечения, как запрещение ответчику совершать определенные действия (п. 2 ч. 1 ст. 134), воспринятую всеми последующими кодексами (п. 2 ч. 1 ст. 92 АПК РФ 1992 г., п. 2 ч. 1 ст. 76 АПК РФ 1995 г., п. 2 ч. 1 ст. 91 третьего АПК РФ 2002 г. и п. 2 ч. 1 ст. 140 действующего ГПК РФ). Да и в настоящий момент теоретический интерес к вопросу об обеспечении неимущественного характера требований заявителя связан, главным образом, с исками о компенсации морального вреда <*>.

--------------------------------

Что же следует понимать под имущественными требованиями. На наш взгляд, к ним следует относить все требования, вытекающие из гражданских, в широком смысле, имущественных прав, как-то: требования о возврате суммы займа, о передаче товара, об устранении дефектов продукции, о запрете чинить препятствия добросовестному владению, о запрете совершать действия, нарушающие имущественные права автора, о выплате заработной платы и т.п. К неимущественным же требованиям мы относим те, что основаны на гражданских, также в широком смысле слова, (личных) неимущественных правах: требования о защите чести и достоинства, деловой репутации, о запрете распространения личного изображения, об установлении отцовства и т.д. Исключения составляют лишь требования о возмещении вреда, например о компенсации морального вреда, которое в большинстве случаев основано на необходимости защиты неимущественных интересов, но, по справедливому замечанию А.М. Эрделевского, направлено на взыскание денежной компенсации и поэтому является требованием имущественного характера <*>. Другой пример: имущественное требование о возмещении вреда здоровью, также само по себе основанное на защите блага неимущественного характера, но предполагающее денежное либо обратимое в денежное возмещение.

--------------------------------

<*> См.: Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2000. С. 180.

Все те материально-правовые требования имущественного характера, которые подлежат денежной оценке, могут быть обеспечены. Имущественные требования, не подлежащие оценке в деньгах, обеспечивать сложнее, но тем не менее это возможно. Например, требование о запрете возведения недвижимого строения на участке, являющемся собственностью истца, может быть обеспечено, ибо законом допускается принятие охранительной меры в виде временного запрета проведения строительных работ. Очевидно, что притязание истца нельзя перевести в денежный эквивалент, однако возможность его обеспечения существует. В этой связи З.Т. Новичкова отметила, что "такая мера обеспечения, как запрещение совершать определенные действия, как правило, применима к искам без цены" <*>.

--------------------------------

<*> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 82.

Неимущественные материально-правовые требования не составляют исключений - и их правовая природа позволяет принимать обеспечительные меры. Так, требование о запрете распространения изображения истца может быть обеспечено временным запрещением его распространения, требование о защите чести и достоинства - обязанностью предоставить предварительный вариант опровержения, запретом публикации порочащей честь и достоинство информации. По мнению А. Бабкина и М.К. Юкова <*>, В.М. Шерстюка <**>, которое разделяем и мы, суды могут принимать обеспечительные меры по спорам неимущественного характера.

--------------------------------

<*> См.: Бабкин А., Юков М. Обеспечение иска // Советская юстиция. 1975. N 16. С. 18; Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М., 1991. С. 254 (автор - М.К. Юков).

<**> См.: Шерстюк В.М. Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). М., 2004. С. 90; Он же. Обеспечительные меры (ответы на вопросы) // Законодательство. 2003. N 9. С. 66.

Таким образом, подводя итог изложению вопроса о предмете обеспечения, следует заметить, что обеспечению подлежат только материально-правовые притязания (как имущественного, так и неимущественного характера), образующие предмет исков о присуждении. Иными словами, обеспечивать возможно лишь исполнительные иски.

С учетом выявленного предмета, приведенное выше определение обеспечения иска может быть дополнено следующим образом: это институт гражданского и арбитражного процессуального права, регулирующий деятельность суда и заинтересованных в том лиц в связи с принятием, отменой и заменой вида обеспечения любого заявленного в юрисдикционный орган или будущего материально-правового требования (иска о присуждении), а также условия осуществления данной деятельности.

Определив, что обеспечению подлежит материально-правовое притязание, необходимо установить, кто именно вправе заявлять о необходимости его обеспечения и по чьей инициативе могут разрешаться вопросы о замене и об отмене принятого ранее вида обеспечения. Иначе говоря, важно в целом определить круг лиц, заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска.

§ 4. Лица, заинтересованные в производстве

по вопросам обеспечения иска

Участников производства по существу спора принято разделять на несколько групп: суд, лица, участвующие в деле, и лица, содействующие осуществлению правосудия по гражданским делам.

В производстве по вопросам обеспечения иска могут быть задействованы любые участники процесса, протекающего в исковом порядке, однако те из них, кто не должен быть непосредственно заинтересован в разрешении данных вопросов, - лица, содействующие осуществлению правосудия, специально рассматриваться в настоящей работе не будут. Их процессуальное положение в интересующем нас производстве идентично тому, которое они занимают при движении самого дела, и не связано с приобретением какой-либо специфики.

Истец, обращаясь в суд с иском о присуждении, имеет к ответчику некое материально-правовое требование, что и составляет предмет его иска. Поскольку само требование исходит от истца, то и основная заинтересованность в его обеспечении принадлежит именно истцу. Этим и объясняется, что в арбитражном и гражданском процессе прежде всего истец заявляет ходатайства о принятии мер по обеспечению иска. Что, впрочем, вполне естественно.

Истец вправе ходатайствовать о принятии обеспечительных мер и в отношении соответчиков и, по правилам российского арбитражного процессуального законодательства, в порядке обеспечения будущего иска (ст. 99 АПК РФ) в отношении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Наряду с этим, однако, истец может оказаться заинтересованным в замене уже принятого судом вида обеспечения, если последний, например, перестает гарантировать действительность реализации его требований.

Возможны и такие случаи, когда истец ходатайствует об отмене мер, обеспечивающих его иск, если их существование, например, причиняет ответчику значительные убытки, дальнейшей компенсации которых он может опасаться. Из этого же, видимо, исходили разработчики АПК РФ 1995 г. (ч. 1 ст. 79) и действующего ныне АПК РФ (ч. 1 ст. 97).

В отличие от указанных нормативных актов положения нового гражданского процессуального законодательства предоставляют возможность обращения в суд с заявлениями об отмене мер по обеспечению иска только ответчику (ч. 1 ст. 144). Правда, в ч. 1 ст. 133 проекта ГПК уже предполагалось не закреплять такую возможность за истцом.

Попытаемся, однако, разобраться, чем вызваны данные ограничения полномочий истца в современном российском гражданском процессе и действительно ли их можно считать оправданными.

Ни Устав гражданского судопроизводства, ни первый ГПК РСФСР 1923 г. не содержали развернутых норм, посвященных специально отмене обеспечения иска и определению круга лиц, по чьей инициативе она возможна. Данные правила выводились из содержания других положений закона и из доктринальной его трактовки. ГПК РСФСР 1964 г., АПК РФ 1992 г., отдельно определяя порядок отмены обеспечения иска, указывали лишь на то, что она производится тем же судом или судьей (ч. 1 ст. 138 ГПК РСФСР 1964 г.) или аналогично арбитражным судом, вынесшим определение об обеспечении иска (ч. 1 ст. 94 АПК РФ 1992 г.). Никакого указания на круг лиц, способных обратиться с соответствующим ходатайством в суд, в них не содержалось.

Но практика применения Устава и научные исследования того времени сформировали два различных подхода к тому, кто может выступать инициатором заявлений об отмене обеспечения иска.

Первый подход связан с общим принципом: всякое требование может предъявляться только тем лицом, на охрану интересов которого оно направлено. Так, если требование о снятии мер по обеспечению иска заявляется той стороной, в интересах которой они были первоначально приняты, то оно должно оставаться без рассмотрения. Дело в том, что если меры по обеспечению иска принимались с целью защиты прав истца, то их отмена направлена уже на ограждение интересов ответчика, а не истца, поэтому и возможности просить об их отмене истцу предоставлено быть не должно.

Второй подход основывался в том числе и на критике только что приведенной сложившейся судебной практики. В.Л. Исаченко писал по этому поводу следующее: "Истец, напр., просил обеспечить иск; эта просьба его была уважена и на имение ответчика наложено запрещение; затем, до или после решения, постановленного в пользу истца, последний заявляет суду, что он получил полное удовлетворение от ответчика и просит прекратить производство навсегда, а наложенное запрещение снять. Первое ходатайство истца суд уважает, а второе оставляет без рассмотрения именно на том основании, что оно может быть заявляемо только ответчиком, интересы которого нарушаются этим запрещением. Такую практику, по нашему мнению, нельзя признать правильной; во всяком случае она представляется стеснительной без всякой для кого бы то ни было пользы" <*>. Далее он указывал на необходимость руководствоваться судам иным правилом: "Если которая либо из сторон в процессе имеет право требовать совершения известного процессуального действия, то она же вправе требовать и отмены его, и суд не может отказать ей в этой просьбе, буде удовлетворением ее не нарушаются интересы противника. В рассматриваемом же случае заявляется требование стороной об уничтожении такого действия, которое совершено по просьбе ее же и в ограждение только ее интересов и отмена которого не только не нарушает интересов противной стороны, но прямо направляется к ее пользе, ибо требуется освобождения ее от невыгоды состоять под запрещением свободно распоряжаться своим имуществом" <**>.

--------------------------------

<*> Исаченко В.Л. Указ. соч. Т. 3. С. 457.

<**> Там же.

На наш взгляд, доводы В.Л. Исаченко являются абсолютно обоснованными, а инициатива в заявлении ходатайств об отмене обеспечения иска должна быть предоставлена не только ответчику, но и истцу.

Ограничения полномочий истца в современном российском гражданском процессе вызваны отсутствием прежде всего теоретического анализа вопросов обеспечения иска в современной науке и оправданными быть признаны не могут. Истец должен иметь возможность обратиться в суд с заявлением об отмене мер по обеспечению иска не только в арбитражном, но и гражданском судопроизводстве, а действующие ограничения, установленные в ГПК РФ, следует законодательно устранить.

Истец всегда имеет право не только заявлять возражения и давать объяснения по вопросам, касающимся обеспечения иска, но и обжаловать вынесенные по ним определения суда.

Таким образом, истец - это лицо, крайне заинтересованное в производстве по обеспечению иска.

Ответчик в свою очередь является лицом, к которому истец предъявляет свое притязание и, главным образом, в отношении которого суд принимает меры, направленные на обеспечение притязания истца. Следовательно, именно ответчик в основном заявляет ходатайства об отмене ограничивающих принадлежащие ему права мер.

Чаще чем истец ответчик стремится и к замене принятого ранее вида обеспечения. Замена возможна, если принятая мера обеспечения, например, чрезмерно ограничивает его права и причиняет несоизмеримые убытки.

Как и истец, ответчик может представлять свои возражения, объяснения по вопросам, связанным с обеспечением иска, приносить на вынесенные в отношении него или по его ходатайствам определения частные жалобы.

Заслуживает, однако, внимания вопрос: может ли ответчик заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению иска? А. Бабкин и М.К. Юков пишут по этому вопросу следующее: "На практике могут встретиться случаи, когда об обеспечении иска просит не истец, а ответчик, хотя встречный иск им не заявлен. Такая ситуация часто возникает по делам о расторжении брака и разделе общей совместной собственности супругов. Независимо от того, какая из сторон обратилась с заявлением об обеспечении иска, суд обязан рассмотреть данный вопрос и, если сочтет необходимым, принять меры к сохранению спорного объекта" <*>.

--------------------------------

<*> Бабкин А., Юков М. Обеспечение иска // Советская юстиция. 1975. N 16. С. 17; Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М., 1991. С. 253 (автор - М.К. Юков).

С тем что ответчик может просить принять меры по обеспечению встречного иска, согласны все авторы, затрагивавшие данный вопрос <*>. Но по его подаче в суд ответчик по первоначальному иску становится сам истцом со всеми вытекающими отсюда последствиями. Как истец, он, безусловно, имеет право ходатайствовать об обеспечении своего материально-правового требования к ответчику, истцу по первоначальному иску. При этом следует заметить, что речь идет уже о самостоятельном требовании, обеспечение которого не связано с материально-правовым притязанием первоначального истца. В данном случае вообще необоснованно говорить о том, что ответчик имеет право ходатайствовать об обеспечении иска.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<*> Александровский С.В. Гражданский процесс РСФСР. Л., 1927. С. 86; Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1887; Анохин В.С. Предприниматель и арбитражный суд. М., 1998. С. 148; Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Защита договорных обязательств. М., 1998. С. 183; Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, Л.Ф. Лесницкой, В.К. Пучинского. М., 1976. С. 199 (автор - И.М. Ильинская); Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 240 (автор - С.А. Иванова); Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 159 (автор - С.А. Иванова); Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 193 (автор - С.А. Иванова); Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 325 (автор - С.А. Иванова); Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001. С. 227 (автор - С.А. Иванова); Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 127; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. Ростов н/Д, 1996. С. 131 (автор - В.А. Лапач); Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 238 (автор - М.Д. Олегов); Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 271 (автор - И.М. Пятилетов); Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2000. С. 328 (автор - И.М. Пятилетов); Арбитражный процесс в СССР / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1983. С. 176 (автор - М.С. Фалькович); Фалькович М.С. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий // ВВАС РФ. 1994. N 3. С. 87; Он же. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий // ВВАС РФ. 1996. N 8. С. 100, 101; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003. С. 297 (автор - М.С. Фалькович); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской федерации / Под ред. В.В. Похмелкина, М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 178 (автор - М.С. Фалькович); Фалькович М.С. Обеспечение иска при рассмотрении дела в арбитражном суде // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 117; Он же. Обеспечительные меры арбитражного суда в новом Арбитражном процессуальном кодексе // ВВАС РФ. 2002. N 11. С. 55.

На самом же деле ответчик имеет реальную возможность ходатайствовать о принятии мер по обеспечению иска. Это вызвано: 1) с формальной позиции, тем, что законодатель прямо предусматривает возможность принимать обеспечительные меры по заявлению лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 90 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ), а не только истца; 2) с точки зрения анализа сущности правовых категорий, природой ряда материально-правовых притязаний.

Еще римскому праву были известны так называемые двусторонние иски - actiones duplices <*>. Известный исследователь jus Romanum Д.Д. Гримм раскрывал понятие двустороннего иска следующим образом: "Большинство исков суть односторонние иски, actiones simplices, т.е. роли истца и ответчика прямо противоположные, истец требует признания своего права и присуждения ответчика, ответчик требует, чтобы истцу было отказано в иске. Но в известных случаях обе стороны являются одновременно истцами и ответчиками, uterque actor est, et rei et actoris partes sustinet, истец отличается от ответчика лишь тем, что он первый обратился в суд. Такие иски называются двусторонними, actiones duplices" <**>. Н.Б. Зейдер также отмечал, что "при двусторонних исках суд, вынося решение, осуществляет защиту права не только истца, но и ответчика" <***>.

--------------------------------

<*> См.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 81.

<**> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1916; М., 2003. С. 191.

<***> Зейдер Н.Б. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе. С. 209.

Действительно, в силу специфики притязания по двусторонним искам разделение сторон носит исключительно формальный характер, ибо и истец, и ответчик являются носителями одного и того же материально-правового требования. Ввиду этого и каждый из них в равной мере может стремиться к принятию мер по обеспечению иска.

В качестве двусторонних в римском праве рассматривалось три иска - об установлении границ (finium regundorum), о разделе наследства (familiae erciscundae) и о разделе общего имущества (communi dividundo). Так, Юлиан указывал: "Иск о разделе общего имущества, о разделе наследства и об установлении границ таков, что в нем отдельные лица имеют двойное право истца и того, к кому предъявлен иск..." <*> Гай говорит, что "в трех двойных исках - о разделе наследства, о разделе общего имущества, об установлении границ - возникает вопрос, кто считается истцом, ибо положение всех представляется одинаковым, но имеется более оснований думать, что рассматривается как истец тот, кто вызвал других на суд" <**>.

--------------------------------

<*> D. 10.1.10.

<**> D. 10.3.1.1.

В современном российском арбитражном и гражданском процессе рассматривается множество двусторонних исков. Нас, однако, интересуют лишь те, которые относятся к числу исполнительных, т.е. подлежащих обеспечению. Из них главные: иски о применении последствий недействительных сделок и все многообразие исков о разделе общей собственности (о разделе общей совместной собственности супругов, о разделе наследства, о выделе долей членов простого товарищества и т.п.). По таким искам ходатайствовать о применении обеспечительных мер может не только истец, но и ответчик.

Рассмотрим пример. Продавец по договору купли-продажи обращается в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки. В порядке обеспечения иска он ходатайствует о наложении ареста на часть товара, переданного ответчику и оставшегося у того нереализованным. Ответчик в свою очередь заявляет ходатайство о наложении ареста на денежные средства истца в размере стоимости той части товара, который подлежит аресту. В этом случае, исходя из обстоятельств дела, суд может удовлетворить оба заявления. Получается, что применительно к истцу речь идет об обеспечении иска со стороны ответчика, а применительно к ответчику - о встречном обеспечении иска со стороны истца. Следует отметить, что только в таком смысле и возможно понимать выражение "встречное обеспечение иска", а не так, как объясняет категорию "встречное обеспечение" наш законодатель. В ст. 94 АПК РФ вообще не предусматривается ничего, что могло бы напоминать встречное обеспечение.

Обратим внимание и на то, что в практике возможны ситуации, когда один только ответчик ходатайствует об обеспечении двустороннего иска о присуждении, предъявленного истцом.

Все это свидетельствует о том, что ответчик, как и истец, является лицом, заинтересованным в производстве по вопросам обеспечения иска, причем не только в связи с заменой либо отменой вида обеспечения, но и в ряде случаев в связи с необходимостью принятия обеспечительных мер.

Третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, мы полагаем возможным тоже отнести к участникам, заинтересованным в производстве по вопросам обеспечения иска. Часть 2 ст. 50 АПК РФ, ч. 1 ст. 42 ГПК РФ прямо предусматривают, что такие лица пользуются правами и несут обязанности истца. К числу их прав относятся: право заявлять ходатайства по ряду вопросов, касающихся обеспечения иска, право приводить свои доводы и возражения относительно ходатайств других лиц, право обжаловать вынесенные по ряду вопросов обеспечения иска определения. Вступая в процесс, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, подает иск и, если это иск о присуждении, может просить о его обеспечении как в отношении истца, так и в отношении ответчика.

Конечно, третьему лицу с самостоятельным притязанием относительно предмета спора не может быть предоставлено права ходатайствовать об отмене принятого вида обеспечения, если охранительные меры были установлены не в отношении его самого либо не по его заявлению. Точно так же и обжаловать определение об обеспечении иска, ему не адресованное, как и в большинстве случаев определение об отмене обеспечения иска, если принятие охранительных мер производилось не на основании его ходатайства, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, не может. Не может третье лицо с самостоятельными требованиями обжаловать и определения об отказе в обеспечении иска или возвращении ходатайства об обеспечении иска, если само заявление было подано не им; об отказе в отмене обеспечения, если последнее было принято не в отношении него. Но третье лицо с самостоятельными материально-правовыми требованиями может всегда ходатайствовать о замене вида обеспечения, независимо от того, кто изначально ходатайствовал о принятии охранительных мер, и обжаловать все касающиеся ее производства определения. Оно может заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению своего притязания, об отмене такого обеспечения, обжаловать все определения, если они были вынесены в отношении него самого или на основании его ходатайств. В этой связи неоправданно ГПК РФ (ч. 1 ст. 144) не позволяет третьим лицам ходатайствовать об отмене обеспечения иска, если меры были приняты по их инициативе, а АПК РФ (ч. 1 ст. 95) не предусматривает возможности для их обращения с ходатайством о замене вида обеспечения.

Если третье лицо с самостоятельными притязаниями относительно предмета спора становится участником производства, начатого по actioni duplici, то материально-правовое требование превращается уже в трехстороннее, а меры по обеспечению иска могут приниматься и в отношении истца (соистцов), и в отношении ответчика (соответчиков) одновременно. Это возможно, например, когда в производство по иску старшего сына умершего к двум своим сестрам о разделе наследства вступает еще один, младший, сын наследодателя с таким же требованием.

Таким образом, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - лица, заинтересованные в производстве по обеспечению иска.

Вторая группа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, относится к лицам, лишь частично заинтересованным в рассмотрении вопросов обеспечения иска. Данная категория лиц не заявляет никаких материально-правовых притязаний ни к истцу, ни к ответчику, следовательно, и обеспечивать им просто нечего. Нельзя поэтому согласиться с мнением, высказанным Н.Н. Ткачевой, о том, что и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут просить суд принять меры по обеспечению иска <*>. Да, закон не делает ограничений относительно круга лиц, участвующих в деле, по чьим заявлениям суд принимает обеспечительные меры (ч. 1 ст. 90 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ). Но практически обеспечение иска возможно по инициативе не каждого из них. То обстоятельство, что меры по обеспечению иска не могут прямо распространяться на третьих лиц, не заявляющих самостоятельных материально-правовых требований, подчеркивает и С.А. Иванова <**>.

--------------------------------

<*> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 26.

<**> См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 127.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, не могут ходатайствовать перед судьей или судом о принятии мер по обеспечению иска, однако в гражданском процессе они могут просить о замене либо об отмене принятого вида обеспечения (ч. 1 ст. 143 ГПК РФ). Допустим, что третье лицо без самостоятельного материально-правового притязания привлечено в процесс на стороне ответчика, в отношении которого приняты меры по обеспечению иска. Если требования истца будут удовлетворены, то ответчик не сможет взыскать с него убытки, причиненные принятием этих мер. Но он, предъявляя в последующем регрессный иск к третьему лицу, будет вправе взыскивать их с последнего. В этой связи представляется, что третье лицо, не заявляющее собственных материально-правовых требований, может быть заинтересовано в предотвращении возможных убытков ответчика, причинение которых вызвано обеспечением иска. Тогда, когда имущественная состоятельность данного лица с очевидностью подтверждается, например представленными им документами о наличии вкладов в банках и т.п., допустимо, нам кажется, и удовлетворение его ходатайств о замене принятого ранее вида обеспечения на такие меры, как финансовое поручительство за ответчика, запрет выплаты денежных средств истцу по регрессному требованию. Без каких-либо, на наш взгляд, оснований АПК РФ ограничивает круг лиц, которые вправе обратиться с ходатайством о замене вида обеспечения, истцом и ответчиком (ч. 1 ст. 95 АПК РФ), не предоставляя такой возможности третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора.

В зависимости от обстоятельств дела иногда возможна даже отмена обеспечения иска по инициативе третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Однако в данном вопросе, в нарушение какой бы то ни было логики, Арбитражный процессуальный кодекс такую возможность рассматриваемой группе лиц предоставляет (ч. 1 ст. 97), а ГПК РФ - нет, указывая, что отмена мер по обеспечению иска возможна только по заявлению ответчика (ч. 1 ст. 144).

Третьи лица без собственных притязаний не могут обжаловать отказ суда в принятии обеспечительных мер, возвращение заявления об обеспечении иска, определение о принятии определенного вида обеспечения, но вправе приносить частные жалобы на определения об отмене или замене вида обеспечения, на определения об отказе в производстве этих действий, если это затрагивает их материально-правовые интересы. Наряду со сторонами данная группа третьих лиц имеет право давать свои объяснения и заявлять возражения при обсуждении любых вопросов, касающихся обеспечения иска.

Таким образом, можно сделать вывод, что третьи лица, не имеющие самостоятельных материально-правовых притязаний относительно предмета спора, хотя и в ограниченном объеме, но являются лицами, заинтересованными в производстве по вопросам обеспечения иска.

Помимо перечисленных выше, к лицам, участвующим в производстве по вопросам обеспечения иска, относится прокурор, но только в случае обращения в суд с исковым заявлением в порядке, предусмотренном абз. 3 ч. 1 ст. 52 АПК РФ и ч. 1 ст. 45 ГПК РФ.

Генеральная прокуратура неоднократно требовала от прокуроров в необходимых случаях ставить перед арбитражным судом вопрос о применении мер по обеспечению иска <*>. Следует отметить, что возможности прокурора обращаться с ходатайством о принятии мер по обеспечению иска в арбитражном процессе ограничены в настоящий момент исполнительными исками о применении последствий недействительности ничтожных сделок. Здесь прокурор пользуется всеми процессуальными правами истца, т.е. и правом заявлять ходатайства о необходимости обеспечения иска. Но из содержания этого общего правила, правда, непонятно, в интересах кого или чего именно прокурор может использовать данное полномочие.

--------------------------------

<*> Письмо Генеральной прокуратуры РФ от 2 августа 1995 г. N 38-15/1-95 "О практике использования прокурорами полномочий по предъявлению исков в арбитражные суды и участию в их рассмотрении" // ВВАС РФ. 1995. N 10; Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 24 октября 1996 г. N 59 "О задачах органов прокуратуры по реализации полномочий в арбитражном процессе" // Справочная правовая система; Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 5 июня 2003 г. N 20 "О реализации прокурорами полномочий в арбитражном судопроизводстве" // ВВАС РФ. 2003. N 10.

АПК РФ содержит формулировку, закрепляющую возможность прокурора обратиться в арбитражный суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органом государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Однако не всегда перечисленные в абз. 3 ч. 1 ст. 52 АПК РФ органы и организации обязательно являются сторонами одной и той же ничтожной сделки. В качестве их контрагентов могли выступать и иные коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Поэтому важно - в интересах кого или чего предъявлен иск.

Если арбитражная практика пойдет по тому пути, что иск предъявляется прокурором в интересах только того субъектного состава, который указан в АПК РФ, либо в интересах не только перечисленных в ст. 52 АПК РФ государственных образований и организаций, а и в интересах противоположной стороны ничтожной сделки, то ходатайствовать об обеспечении иска прокурор должен только при наличии на то согласия материально-заинтересованного лица.

В том случае, если прокурор будет предъявлять иски о применении последствий ничтожной сделки в интересах законности к той и другой ее стороне сразу, т.е. когда органы и организации, перечисленные в АПК РФ, будут выступать соответчиками вместе со своими контрагентами, то никаких дополнительных условий для удовлетворения заявлений прокуроров о принятии обеспечительных мер выдвигаться не может.

В гражданском судопроизводстве относительную ясность в решение данного вопроса внес Конституционный Суд РФ <*>, постановивший, что для случаев, когда меры по обеспечению иска принимаются по ходатайству прокурора, в целях обеспечения баланса взаимных процессуальных прав и обязанностей равноправных сторон в условиях диспозитивности и состязательности гражданского судопроизводства допустимо волеизъявление истца в формах, иным образом недвусмысленно свидетельствующих о его согласии с необходимостью обеспечения иска. Без такого согласия суд не должен принимать меры к обеспечению иска по ходатайству, заявленному прокурором.

--------------------------------

<*> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2002 г. "По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б. Фишер" // ВВАС РФ. 2002. N 5.

Мы полагаем, что позиция, высказанная Конституционным Судом РФ, не распространяется на случаи, когда прокурор действует в интересах законности и Российской Федерации в целом. При предъявлении такого рода требований получение согласия субъекта спорного материально-правового отношения фактически невозможно. Подтверждением этому служит пример обращения прокурора с иском о применении последствий ничтожной сделки одновременно и к предполагавшему ее совершение госоргану, и к его контрагенту.

Получение прокурором согласия на принятие обеспечительных мер затруднительно и по искам, предъявленным в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может обратиться в суд.

Иски в защиту интересов неопределенного круга лиц также, на наш взгляд, исключают необходимость получения прокурором согласия последних на принятие обеспечительных мер.

Участие прокурора в арбитражном и гражданском процессе в качестве процессуального истца дает ему право при разрешении вопросов обеспечения иска приводить свои доводы и заявлять возражения, ходатайствовать об отмене либо замене определенного вида обеспечения.

Прокурор имеет право обжаловать все определения по вопросам обеспечения иска, в том числе и когда жалоба (представление) основана на отказе суда принять меры по обеспечению иска либо отмене принятого ранее вида обеспечения в связи с отсутствием в деле доказательств, подтверждающих согласие на то имеющего материально-правовую заинтересованность лица, ибо получение такого согласия может оказаться в ряде случаев невозможным.

Из изложенного видно, что прокурор, не имея самостоятельного материально-правового притязания, преследует исключительно процессуальный интерес в производстве по вопросам обеспечения иска, что предполагает наличие некоторых ограничений в его правомочиях.

Наряду с прокурором в арбитражном и гражданском процессе могут принимать участие и иные лица, имеющие исключительно процессуальную заинтересованность в разрешении спора по существу.

В соответствии с положением ч. 1 ст. 46 ГПК РФ к ним относятся: органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации и граждане, выступающие либо в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе, либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц, либо в защиту законных интересов недееспособного или несовершеннолетнего гражданина.

С учетом особенностей разрешения вопросов обеспечения иска данные лица делятся на две группы. Первая группа - это лица, предъявляющие иск с согласия лица, от которого исходит материально-правовое требование (органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации и граждане, выступающие в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе). Возможность обеспечения иска по их инициативе также должна связываться с наличием выраженного согласия лица, в защиту интересов которого они выступают. Во второю группу входят лица (органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации и граждане, выступающие в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц либо в защиту законных интересов недееспособного или несовершеннолетнего гражданина), для предъявления иска которым не требуется получения согласия носителя материально-правового требования. Они же вправе ходатайствовать перед судом о принятии мер по обеспечению иска без соблюдения каких-либо дополнительных условий.

Как и прокурор, данные лица вправе участвовать в рассмотрении любых вопросов, касающихся обеспечения иска, самостоятельно ходатайствовать об отмене либо замене вида обеспечения, приносить жалобы на любые определения суда по вопросам обеспечения иска.

Статья 53 АПК РФ предусматривает возможность обращения в суд с исковыми заявлениями государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов в защиту публичных интересов. Данное правило не распространяется на процессуальную деятельность органов прокуратуры, специально урегулированную положениями ст. 52 АПК РФ.

Поскольку понятие публичного интереса в законе не раскрывается, сложно сказать, какие требования должны предъявляться к заявлениям указанных органов о принятии мер по обеспечению иска. Представляется, что если данные органы обращаются в арбитражный суд через подведомственные им органы и организации либо через вышестоящие по отношению к ним органы и организации, то в специальных поручениях должно быть выражено делегирование органом, который в соответствии с законом имеет право обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов, полномочий на заявление о необходимости принятия мер по обеспечению иска представляющему его в суде подведомственному либо вышестоящему органу либо организации. Если же орган, указанный в законе, обращается в суд напрямую, то никаких специальных условий к удовлетворению заявления об обеспечении иска выдвигать, видимо, нет смысла.

При разрешении всех остальных вопросов обеспечения иска данные органы пользуются правами истца.

Из изложенного можно сделать вывод, что лица, перечисленные в ч. 1 ст. 53 АПК РФ и ч. 1 ст. 46 ГПК РФ, лишь процессуально заинтересованы в производстве по обеспечению иска, поэтому их право ходатайствовать о принятии обеспечительных мер отчасти ограничено волей обладателя материально-правового притязания.

Другими лицами, заинтересованными в разрешении вопросов обеспечения иска, являются в соответствии с ч. 3 ст. 90 АПК РФ и ч. 3 - 6 ст. 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" стороны третейского разбирательства. При рассмотрении в арбитражных судах и судах общей юрисдикции вопросов о принятии, замене и отмене определенного вида обеспечения иска, находящегося в производстве третейского суда, они должны пользоваться теми же правами, какие принадлежат сторонам в арбитражном и гражданском процессе, в том числе и правом обжалования любых определений по вопросам обеспечения иска.

Еще одну группу лиц, имеющих, правда, ограниченную заинтересованность в производстве по вопросам обеспечения иска, составляют такие участники гражданского и арбитражного процесса, которые не связаны с производством по делу, но чьи права и охраняемые законом интересы затрагиваются принятием обеспечительных мер. Согласно ст. 42 АПК РФ они отнесены к лицам, не участвовавшим в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт.

В случае, если определением арбитражного суда о принятии определенного вида обеспечения были нарушены права лица, не участвующего в производстве по делу, оно вправе обжаловать этот судебный акт либо оспорить его в порядке надзора. При этом данное лицо обладает правами и несет обязанности лица, участвующего в деле.

Недостатком ГПК РФ, по нашему убеждению, следует признать отсутствие аналогичной нормы.

Другим способом защиты, если на имущество лица, не участвующего в деле, был наложен арест в порядке обеспечения иска, является возможность обратиться в суд с иском об освобождении этого имущества от ареста.

Однако использование данного права возможно не всегда, да к тому же не всегда связано с действительно эффективной защитой. Во-первых, предъявление иска об освобождении имущества от ареста допустимо только в случае, если речь идет о такой мере по обеспечению иска, как имущественный арест. Во-вторых, арест как мера по обеспечению иска не предполагает реализации арестованного имущества, поэтому применения такой охранительной меры, как приостановление реализации арестованного в порядке обеспечения иска имущества, здесь быть не может. В-третьих, арест имущества чреват причинением убытков лицу, в отношении которого он был принят, а принятие мер по обеспечению иска с превентивной целью предусмотрено только в арбитражном процессе, да и то в ограниченном масштабе. В-четвертых, использование такого процессуального средства защиты права, как иск, сопряжено со значительными для лица затруднениями материального и временного характера.

Все это свидетельствует о необходимости разработки действительно эффективных способов защиты прав лиц, не участвующих в деле, от нарушений их прав и законных интересов принятием мер по обеспечению иска.

Прежде всего в АПК и ГПК должны быть закреплены нормы, согласно которым в удовлетворении ходатайства о принятии мер по обеспечению иска должно быть отказано, если их принятием могут быть нарушены права или охраняемые законом интересы лиц, не участвующих в деле.

В п. 2 ч. 4 ст. 94 проекта АПК РФ содержалось положение, что в обеспечении иска может быть отказано, если применение мер по обеспечению иска может нарушить права лиц, не участвующих в деле. В порядке обсуждения проекта было абсолютно обоснованно высказано сомнение, почему суд может, а не обязан руководствоваться интересами данных лиц <*>. Но законодательного закрепления в конечном счете не получили не только приведенные замечания, но и, к большому сожалению, положение проекта в целом.

--------------------------------

<*> См.: Грось Л. Проект АПК-2000: мнения, суждения, предложения // Хозяйство и право. 2001. N 9. С. 58.

Если же меры обеспечения все-таки приняты в отношении лица, не участвующего в деле, и нарушают его права либо законные интересы, то данному лицу должна быть предоставлена возможность обратиться в суд, вынесший такое определение, с заявлением об отмене принятых мер по обеспечению иска. Такой подход в полной мере согласуется с природой процессуальных действий по вопросам обеспечения иска, как образующих разновидность самостоятельного частного производства.

В случае, когда принятием мер по обеспечению иска были ограничены права лица, не участвующего в деле, в отношении какого-либо имущества, то право на удовлетворение ходатайства об отмене обеспечительных мер может принадлежать ему по общему правилу до вынесения судом решения, которым обращено взыскание на указанное имущество. Далее речь должна уже идти лишь о возможности обжалования решения по существу. Если, однако, судебным решением не было предусмотрено обращения взыскания на имущество, в отношении которого были приняты обеспечительные меры, то ходатайство может быть удовлетворено вплоть до момента фактической реализации либо уничтожения указанного имущества.

Тогда, когда нарушение прав и законных интересов лица, не участвующего в деле, вызвано принятием мер по обеспечению иска, не связанных с возможностью обращения взыскания на спорное имущество, то отмена вида обеспечения возможна в любом положении дела, т.е. и после вынесения судебного решения. Например, ООО предъявляет иск к ЗАО о защите прав на товарный знак, что сопровождается удовлетворением ходатайства о временном запрещении ОАО, производящему, по утверждению истца, на основании договора с ЗАО продукцию, маркированную спорными товарными знаками, ее выпуска. Однако если производитель представит доказательства, что данная продукция выпускается им на основании соглашения с другой организацией, а не с ответчиком, то возможность отмены меры по обеспечению иска должна быть предоставлена заявителю не только до вынесения, но и после вступления в законную силу решения по делу о запрете ЗАО незаконного использования товарного знака.

О необходимости такой регламентации свидетельствуют и положения ч. 6 ст. 93 АПК РФ (копии определения об обеспечении иска направляются не только лицам, участвующим в деле, но и другим лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер) и наличие в законодательстве такой меры обеспечения, как запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ), в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства (п. 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ).

На отказ суда в удовлетворении заявления об отмене принятого вида обеспечения лицо, не участвующее в деле, чьи права либо законные интересы нарушаются принятием или существованием мер по обеспечению иска, должно иметь право принесения частной жалобы.

Наряду с этим лицам, не участвующим в деле, чьи права либо охраняемые законом интересы нарушаются вынесением судом определения о принятии мер по обеспечению иска, законом прямо должно быть предоставлено право обжалования такого определения, причем это должно быть сделано не только в арбитражном, как это имеет место сегодня, но и в гражданском процессе.

Таким образом, лица, не участвующие в деле, чьи права либо законные интересы нарушаются принятием мер по обеспечению иска, относятся к лицам, частично заинтересованным в производстве по вопросам обеспечения иска.

К числу лиц, процессуально, частично или полностью заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска, относятся также лица, которые могут участвовать в производстве по будущему делу (например, прокурор при заявлении ходатайства об обеспечении будущего иска, лица, не участвующие в деле, чьи права либо охраняемые законом интересы нарушаются вынесением судом определения о принятии мер по обеспечению будущего иска, будущий истец при обращении с заявлением об обеспечении еще не поданного в суд иска и т.д.). Такая ситуация возникает в связи с необходимостью разрешения вопросов обеспечения не поданного в суд иска. В производстве по вопросам обеспечения будущего иска участники процесса пользуются точно такими же правами, какими они обладали бы при рассмотрении вопросов обеспечения уже находящегося на рассмотрении суда иска.

Все предшествующее изложение свидетельствует о возможности разделения лиц, участвующих в производстве по обеспечению иска, на три группы: 1) лица, (полностью) заинтересованные в таком производстве (истец либо будущий истец, ответчик либо будущий ответчик, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, стороны третейского разбирательства при обращении в арбитражный суд либо суд общей юрисдикции по вопросам обеспечения иска); 2) лица, частично заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска (третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, лица, не участвующие в деле, но чьи права либо законные интересы нарушаются принятием мер по обеспечению иска); 3) лица, процессуально заинтересованные в данном производстве (прокурор как в связи с будущим, так и находящимся в производстве суда иском, лица, перечисленные в ч. 1 ст. 53 АПК РФ и в ч. 1 ст. 46 ГПК РФ). Отнесение лица к той либо иной группе позволяет выявить не только особенности его процессуального положения, но и объем полномочий, предоставленных ему в производстве по вопросам обеспечения иска, что имеет значение как для теоретического исследования института обеспечения иска, так и для правоприменительной деятельности. Однако основной критерий для определения прав лиц, заинтересованных в разрешении вопросов обеспечения иска, связан с необходимостью выяснения их положения не в основном, а в частном производстве по вопросам реализации охранительных мер, о чем речь пойдет во второй главе книги. Здесь же только отметим, что в частном производстве речь может идти исключительно о его сторонах, что в свою очередь объясняет, почему, например, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, не всегда может ходатайствовать об отмене определенного вида обеспечения - оно не всегда является стороной данного производства.

Представители как участники процесса не относятся к лицам, заинтересованным в производстве по вопросам обеспечения иска, поэтому мы полагаем, что их полномочия на подачу заявлений по вопросам обеспечения иска должны быть отражены в доверенности. В ч. 2 ст. 62 АПК РФ закреплено, что полномочие представителя на подписание заявления об обеспечении иска должно быть специально оговорено в доверенности, однако этого явно недостаточно. Ведь ходатайствовать о принятии обеспечительных мер можно и в ходе судебного заседания, когда заявление излагается устно с занесением в протокол без какой-либо подписи представителя, а сам доверитель может отсутствовать в зале суда.

В ГПК РФ никаких специальных требований к оформлению полномочий представителя применительно к производству по вопросам обеспечения иска вообще не предъявляется.

Невнимание законодателя к вопросам, разрешение которых всякий раз связывается с ограничением прав и охраняемых законом интересов, с риском причинения убытков, нельзя признать оправданным. В ч. 2 ст. 62 АПК РФ и ст. 54 ГПК РФ должно быть прямо закреплено требование, согласно которому полномочия представителя на заявление ходатайств по вопросам обеспечения иска должны быть специально оговорены в доверенности.

Поскольку в доверенности в соответствии с ч. 2 ст. 62 АПК РФ и ст. 54 ГПК РФ должно быть специально предусмотрено право представителя обжаловать судебные акты арбитражного суда либо постановления суда общей юрисдикции, то дополнительного уточнения полномочий представителя на обжалование определений по вопросам обеспечения иска не требуется.

Главным же участником производства по вопросам обеспечения иска является суд. Однако судью в свете принципов диспозитивности и состязательности нельзя рассматривать в качестве субъекта, заинтересованного в данном производстве.

Именно к суду обращены требования о принятии, замене либо отмене определенного вида обеспечения, именно суд определяет, подлежат ли они или нет удовлетворению. Но усмотрение суда в вопросах обеспечения иска не должно быть связано с его инициативой в их разрешении.

Правило, что суд может принять меры к обеспечению иска по собственной инициативе, впервые было законодательно закреплено в ст. 133 ГПК РСФСР 1964 г., а позже перенесено и в АПК РФ 1992 г. (ч. 1 ст. 91). Ни Устав гражданского судопроизводства, ни проект его изменений, ни ГПК РСФСР 1923 г. такого права суду не предоставляли. Но уже АПК РФ 1995 г., проекты АПК РФ и ГПК РФ не содержали такого серьезного изъятия из диспозитивного начала судопроизводства по гражданским делам. Отсутствует указание на инициативу суда в принятии обеспечительных мер и в действующем законодательстве (ч. 1 ст. 90 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ).

Реализация принципа nemo judex sine actore в производстве по обеспечению иска связана со свободой, самостоятельностью и инициативой участника гражданского оборота приобретать, осуществлять и защищать свои субъективные права. Отсюда и процессуальная способность лица не только отказаться от иска, заключить мировое соглашение и т.д., но и по своему усмотрению прибегнуть к другим средствам судебной защиты, включая принятие мер по обеспечению иска.

В связи с действием данного принципа вряд ли можно признать обоснованным предложение Н.Н. Ткачевой вернуться к закреплению инициативы суда в принятии мер по обеспечению иска <*>. Частноправовой характер споров, подлежащих рассмотрению в исковом производстве, предусматривает и специфику разрешения вопроса об обеспечении иска - исключительно по инициативе заявителя. Наличие инициативы суда по принятию мер обеспечения иска неизбежно привело бы еще и к вопросу о необходимости закрепления ответственности юрисдикционного органа в случае причинения убытков принятием мер по обеспечению иска, и к вопросу о судейском произволе, возможном в изобилии усмотренческих норм.

--------------------------------

<*> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 37.

На сегодняшний день лишь законодательные акты, не приведенные в соответствие с положениями (ч. 2 ст. 3) АПК РФ и (ч. 1 ст. 1) ГПК РФ, предусматривают инициативу суда в принятии мер по обеспечению иска (например, ст. 50 Федерального закона "Об авторском праве и смежных правах").

Однако все сказанное верно лишь для случаев обеспечения поданных в суд исков, что же касается обеспечения исков будущих, то процессуальное законодательство РФ отступает здесь от необходимости соблюдения диспозитивного начала. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 94 АПК РФ и ст. 146 ГПК РФ суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков, т.е. обеспечения будущего иска о взыскании убытков. Такое вмешательство суда в дела лиц, участвующих в производстве по вопросам обеспечения иска, допустимым признать нельзя. Лицо, в отношении имущества которого приняты обеспечительные меры, вправе самостоятельно обратиться в суд с заявлением о необходимости принятия мер по обеспечению его будущего иска о взыскании убытков. Закон и так предусматривает для него в данном случае упрощенный порядок - исключает необходимость обязательного обеспечения для будущего ответчика убытков, причинение которых может быть вызвано принятием охранительных мер. Инициатива же суда не может рассматриваться как гарантия защиты прав противоположной стороны производства там, где использование собственной инициативы заинтересованного лица приводит к таким же результатам. Поэтому приводящие к грубым нарушениям диспозитивного начала построения процесса указания на инициативу суда следует исключить из приведенных выше положений АПК РФ и ГПК РФ.

Но вопрос об инициативе суда в обеспечении иска касается не только процедуры принятия, но и возможности суда по собственной инициативе произвести замену либо отмену принятого ранее вида обеспечения.

В вопросах замены действующее законодательство строго придерживается принципа диспозитивности, допуская ее производство только по заявлению лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 143 ГПК РФ), либо согласно АПК РФ по заявлению истца или ответчика (ч. 1 ст. 95 АПК РФ). Следует заметить, что формулировка ГПК РФ является более удачной, поскольку позволяет обращаться всем лицам, заинтересованным в производстве по вопросам обеспечения иска, в суд с ходатайствами о производстве замены определенного вида обеспечения, не прибегая к необходимости обосновывать свое право тем, что в данном случае они пользуются правами истца либо ответчика.

Что же касается инициативы в отмене мер по обеспечению иска, то в российском арбитражном и гражданском процессуальном законодательстве этот вопрос решен по-разному. АПК РФ допускает отмену мер по обеспечению иска только по инициативе лица, участвующего в деле (ч. 1 ст. 97), в то время как ГПК РФ предусматривает наряду с этим и инициативу суда (ч. 1 ст. 144). Знаковым является то обстоятельство, что в арбитражном процессе суд был лишен такого права уже после принятия Кодекса 1995 г. (ч. 1 ст. 79 АПК РФ 1995 г.) <*>. К тому же в действующем арбитражно-процессуальном законе не отражено и положение о праве суда одновременно с решением, которым в удовлетворении иска отказано, или после его постановления вынести определение об отмене обеспечения иска (ч. 4 ст. 79 АПК РФ 1995 г.). ГПК РФ же сохранил данное правило в неизменном виде (ч. 4 ст. 138 ГПК РСФСР 1964 г., ч. 3 ст. 144 ГПК РФ).

--------------------------------

<*> По смыслу ч. 1 ст. 94 АПК РФ 1992 г. арбитражный суд обладал правом отмены обеспечения иска по собственной инициативе.

К.Н. Анненков отмечал, что для допустимости действий по отмене мер обеспечения иска "необходимо известное основание, или, лучше сказать, необходимо особое специальное постановление суда, разрешающее их совершение; в силу же того обстоятельства, что никакое определение в состязательном процессе не может быть постановлено иначе, как по просьбе заинтересованной стороны, относящейся к предмету определения, и необходимо в конце концов признать, что снятие принятых мер обеспечения может быть производимо не иначе, как вследствие подачи о том частной просьбы заинтересованной стороной" <*>.

--------------------------------

<*> Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1887. С. 166.

В дополнение к тому, что было изложено в работе К.Н. Анненкова, мы укажем еще и на то, что меры по обеспечению иска могут сохраняться при производстве по пересмотру вынесенного решения по делу и даже приниматься в судах вышестоящих инстанций (ст. 139 ГПК РФ), поэтому необоснованно связывать инициативу суда как с необходимостью отмены обеспечения иска при завершении производства по первой инстанции, так и с отказом в удовлетворении иска. Инициатива суда в вопросе отмены принятого ранее вида обеспечения должна быть полностью исключена из положений ГПК РФ.

Возвращаясь к определению обеспечения иска в целом, после рассмотрения процессуального положения участников производства по вопросам обеспечения иска, становится ясно, что именно мы подразумевали под выражением "заинтересованные в том лица".

§ 5. Цели обеспечения иска

Правила обеспечения иска в арбитражном и гражданском процессе призваны прежде всего установить условия и порядок принятия, замены, отмены специальных охранительных мер, направленных на защиту нарушенных прав и охраняемых законом интересов граждан, организаций и других субъектов общественных отношений. Данная, можно сказать, генеральная цель обеспечения иска связана с необходимостью законодательного закрепления единства его частных процессуальных целей <*> либо задач, для реализации которых и используются принудительные обеспечительные меры. Но прежде чем обратиться к их конкретизации, нужно отметить, что порядок реализации мер по обеспечению иска должен быть обязательно основан на соблюдении установленных законом специальных гарантий защиты материальных и процессуальных прав либо подлежащих охране интересов участников процесса и лиц, чьи права могут затрагиваться этим производством.

--------------------------------

<*> Далее в работе указания на частный характер рассматриваемых целей приводиться не будут.

Такими гарантиями для лица, ходатайствующего об обеспечении иска, должны являться: возможность самостоятельного выбора меры обеспечения, право приносить частные жалобы на определения суда по вопросам обеспечения иска (об отказе в принятии мер и т.п.), возможность обеспечения как будущего, так и поданного иска, возможность получить обязательное обеспечение, т.е. легальное закрепление случаев, когда суд не может не удовлетворить ходатайства о принятии охранительных мер, наличие в законе условия, касающегося того, что отмена принятых мер или замена вида обеспечения должны происходить в судебном заседании с обязательным о том извещением, закрепление правила, согласно которому подача частной жалобы на определение о принятии мер по обеспечению иска не приостанавливает его исполнения и т.д. Для лица, в отношении которого были приняты обеспечивающие иск меры, - возможность замены вида обеспечения и отмены принятых ранее мер, возможность обжалования всех определений суда по вопросам обеспечения иска, упрощенные условия обеспечения будущего иска о взыскании убытков, причиненных охранительными мерами, и т.д.

Важно отметить, что установленные правовые гарантии направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении судебной защиты в виде реализации мер по обеспечению иска как со стороны суда, так и со стороны недобросовестных лиц, участвующих в этом производстве. Крайне показательными здесь представляются слова В.Ф. Яковлева: "Обеспечительные меры - это, с одной стороны, очень эффективный способ защиты прав и интересов сторон, но, с другой стороны, - это и возможность злоупотребления процессуальными правами с целью нанесения серьезного экономического ущерба своим контрагентам" <*>. Действительно, обеспечение иска, являясь средством реализации охранительных мер, с одной стороны, призвано обеспечить эффективную судебную защиту прав и законных интересов, но, с другой стороны, оно не должно приводить к нарушению иных прав и интересов участвующих в данном производстве лиц.

--------------------------------

<*> Из доклада Председателя ВАС РФ В.Ф. Яковлева "Об итогах работы арбитражных судов в 2003 году и основных задачах на 2004 год" // ВВАС РФ. 2004. N 4. С. 8.

Однако приведенные выше гарантии защиты прав лиц, заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска, не составляют непосредственно содержание отмеченной общей или генеральной цели, которая раскрывается не через гарантии, а через единство специфических процессуальных задач обеспечения иска.

Первой такой задачей является предупреждение возможных затруднений при исполнении решения суда (ч. 2 ст. 90 АПК РФ, ст. 139 АПК РФ). Суд, принимая меры по обеспечению иска, предотвращает создание препятствий к осуществлению будущего решения по делу и тем самым гарантирует реальность его исполнения. По этой причине представляется, что и у тех авторов, которые говорят о пресекательной задаче обеспечения иска, и у тех <*>, которые видят в нем гарантию реального исполнения судебного решения, речь идет об одном и том же, а вся разница сводится фактически к различию в формулировках.

--------------------------------

<*> См.: § 2 гл. 1 настоящей работы.

На наш взгляд, данную задачу корректнее можно определить через необходимость гарантировать заявителю реализацию его материально-правовых требований в случае удовлетворения их судом; не является при этом, однако, неверным и характеристика ее как гарантии исполнения будущего решения по делу, но при наличии необходимой оговорки, что исполнение будущего решения рассматривается как процессуальная цель, а не предмет обеспечения.

Вторую задачу можно кратко обозначить как превенцию гражданско-правовых правонарушений. Эта функция обеспечения иска уже не направлена на гарантию реализации требований заявителя в случае удовлетворения их судом, ее ориентир - предотвратить возможные нарушения прав или охраняемых законом интересов лица, обратившегося с ходатайством о принятии обеспечительных мер по находящемуся в производстве суда либо будущему притязанию.

Даже если и говорить, что первая задача обеспечения иска направлена на пресечение каких-либо действий, то необходимо тогда добавлять, что только тех, которые могут препятствовать реализации материально-правового требования заявителя. Вторая же задача направлена на предотвращение тех действий, которые могут вызвать возникновение новых материально-правовых требований, поэтому только ее и следует рассматривать как превентивную.

Таким образом, если первая задача направлена на восстановление уже нарушенного права, то вторая - на предотвращение такого нарушения. В этой связи абсолютно справедливо, касаясь положений АПК РФ, замечает М.Д. Олегов: "Вторым основанием для применения обеспечительных мер является наличие опасности причинения значительного ущерба заявителю. Необходимо отметить, что невозможность исполнения судебного акта всегда причиняет заявителю прямой материальный ущерб. Однако, если в первом случае применение арбитражным судом обеспечительных мер связано с наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности исполнения судебного акта, то во втором - основанием для применения этих мер является опасность причинения ущерба, наличие которой не зависит от возможности либо невозможности исполнения судебного акта" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. М.С. Шакарян. С. 239.

В действующем законодательстве прямо предусмотрен только один случай, когда суд принимает меры по обеспечению иска с превентивной целью - предотвратить причинение значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Несмотря на то что Кодекс и говорит о целях обеспечительных мер в целом, но согласно ч. 1 ст. 90 под ними понимаются и те из них, что направлены именно на обеспечение иска; следовательно, с уверенностью можно сказать, что рассматриваемая нами задача имеет свое законодательное закрепление <*>. Необходимо отметить, что подобного правила не содержалось ни в одном, существовавшем со времен принятия Устава, процессуальном нормативно-правовом акте. До принятия ныне действующего АПК РФ нашему правопорядку была известна одна единственная задача обеспечения иска, речь о которой шла выше <**>.

--------------------------------

<*> На то, что предотвращение значительного ущерба является самостоятельной целью обеспечительных мер, указывают также: Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. С. 108; Фалькович М.С. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003. С. 297.

<**> На то, что АПК РФ предусматривает две задачи обеспечения иска, каждая из которых имеет самостоятельное значение, указывают и авторы Комментария к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации под ред. С.В. Липатова. М., 2003. С. 236.

Что же послужило причиной такого нововведения, действительно ли его можно признать обоснованным, является ли удачной формулировка закона и что, в конце концов, подразумевается законодателем под предотвращением значительного ущерба заявителю? Эти вопросы возникают в связи с принятием третьего АПК РФ <*>.

--------------------------------

<*> В данном параграфе будут даны ответы на все перечисленные вопросы, однако выделяться структурно в качестве таковых они не будут.

Сравнительно недавно, в порядке обсуждения новых процессуальных положений, была опубликована, скорее, практического плана статья Д.С. Сурметова и Н.В. Шаламовой, где приветствуется появление рассматриваемой новеллы, "поскольку некоторые иски в силу специфики своего предмета в рамках АПК РФ 1995 года вообще не могли быть обеспечены" <*>. Полагаем, что такой довод не может служить в пользу столь серьезных изменений, ибо, исходя из своего предмета, не все иски вообще-то могут быть обеспечены.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Д.С. Сурметова, Н.В. Шаламовой "Некоторые проблемы применения обеспечительных мер по новому Арбитражному процессуальному кодексу" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2003, N 7.

<*> Сурметов Д.С., Шаламова Н.В. Некоторые проблемы применения обеспечительных мер по новому Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации // ВВАС РФ. 2003. N 6. С. 71.

Итак, что же подразумевается законодателем под предотвращением значительного ущерба заявителю? Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ реальный ущерб, а об этом как раз и идет речь в указанном положении АПК РФ, входит в состав понесенных стороной убытков (критерий значительности ущерба легально не определяется). Далее, для того чтобы убытки можно было взыскать, соответствующее лицо должно обратиться с этим требованием в арбитражный суд, т.е. предъявить иск. При этом заявителю предоставлена возможность ходатайствовать об обеспечении иска как до подачи его в суд (ч. 1 ст. 99 АПК РФ), так и после, если существует реальная угроза того, что в случае удовлетворения его материально-правовых требований они могут остаться неисполненными (ч. 2 ст. 90, ч. 1 ст. 92 АПК РФ). Но в этом состоит, как показано выше, первая задача обеспечения иска. Совсем другая ситуация возникает, если тот же заявитель опасается причинения ему еще большего ущерба и в целях его предотвращения ходатайствует о принятии мер обеспечения, предъявляя или собираясь предъявить иск о взыскании уже понесенных убытков. При этом принятие мер по обеспечению иска по новому АПК РФ дает возможность предотвратить дальнейшее или будущее нарушение прав и интересов заявителя. Из приведенной ситуации видно, что целью обеспечения здесь не является необходимость гарантировать исполнение будущего решения по делу, так как сам вопрос об угрозе затруднительности либо невозможности исполнения может вообще не возникать. Таким образом, закон допускает обеспечение иска с целью предотвращения нарушения (в виде причинения значительного ущерба) прав заявителя.

Необходимо отметить, что речь идет именно об обеспечении иска, т.е. текущих либо будущих материально-правовых требований заявителя, так как предмет обеспечения при реализации и первой и второй задачи остается неизменным. Суд может основываться только на характере будущего или уже находящегося на его рассмотрении материально-правового притязания при определении того вида обеспечения, который сможет предотвратить причинение значительного ущерба <*>.

--------------------------------

<*> Хотя нам представляется, что превенция должна допускаться не только с целью предотвращения значительного ущерба, но и любых других убытков.

Рассмотрим ситуацию, когда в суд предъявляется иск о допоставке оплаченного товара. Истец уверен, что товар находится на складе поставщика и что в случае, если он и будет реализован до вынесения судом решения по делу, он все равно сможет получить от ответчика надлежащее удовлетворение, таким образом, о принятии мер по обеспечению иска в целях гарантии реального исполнения решения он не просит. Но недопоставка товара в ближайшее время может причинить ему значительный ущерб. В этом случае он вправе, выполнив все необходимые условия и обеспечив возможные для ответчика убытки от принятия обеспечительных мер, например внесением на депозит суда необходимых денежных средств (ч. 1 ст. 94 АПК РФ), ходатайствовать о возложении на последнего обязанности передать ему недопоставленный товар в качестве меры по обеспечению иска (абз. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ) с целью предотвращения дальнейшего нарушения его прав причинением значительного ущерба (ч. 2 ст. 90 АПК РФ). Суд обязан удовлетворить такое ходатайство (ч. 4 ст. 93 АПК РФ). Точно так же должен быть решен этот вопрос, если иск еще не подан (будущий иск), кроме того обстоятельства, что истец обязан представить обеспечение возможных для ответчика убытков от принятия обеспечительных мер в размере той суммы, в какой обеспечивается иск (абз. 1 ч. 4 ст. 99). При выборе меры и материального средства обеспечения заявитель и суд должны обязательно исходить из характера материально-правового притязания - предмета обеспечения. Так, заявитель не может в рассмотренной нами ситуации ходатайствовать о применении такой меры обеспечения, как арест денежных средств ответчика, поскольку ее принятие не было бы направлено на обеспечение его материального правового требования с целью предотвращения значительного ущерба. Если бы мы допустили, что принятие мер может быть и не связано с обеспечением иска, т.е. отказались бы от того, что предметом обеспечения выступает именно притязание, а видели бы в них другие обеспечительные механизмы, то мы потеряли бы автоматически и критерий выбора либо допустимости той или иной меры, того или иного материального средства обеспечения. А это привело бы, в свою очередь, к таким ситуациям, когда любые меры могли бы приниматься по любому требованию и в отношении любого имущества под прикрытием предотвращения ущерба.

В отечественной научной литературе вопрос о превентивной задаче обеспечения иска, как она понимается автором настоящей монографии, не привлекал (и даже после закрепления ее в АПК РФ) к себе пристального внимания. В свое время лишь П.П. Заворотько отметил, что среди способов обеспечения иска важную роль играет запрещение ответчику совершать определенные действия (в литературе, замечал он, сюда, как правило, относят запрещение переносить перегородки, сносить постройки и др.) <1> и что в практике судов довольно часто запрещается возводить строение и значительно реже запрещается спускать химические отбросы в реку или пруд, прокладывать подземные и наземные коммуникации через домостроение и земельный участок истца, высыпать шлаковые отходы на землю колхозов и др. <2> Некоторые из запрещений, применяемых на практике, как запрет выводить дымоход во двор истца и т.д., по его мнению, не связаны с невозможностью в будущем исполнить решение по делу, а суды руководствуются тем, насколько вредоносный характер носят действия ответчика по отношению к истцу и членам его семьи <3>. В связи с этим П.П. Заворотько предложил дополнить процессуальное законодательство положением о возможности принимать меры по обеспечению иска в случаях, "если действия ответчика наносят вред здоровью истца и членов его семьи, совместно с ним проживающих" <4>. Однако его предложение подверглось критике со стороны З.Т. Новичковой, посчитавшей, что "перечисленные действия, которые подлежат запрещению, являются как бы мерами досрочного исполнения решения суда" <5>, а это, по ее мнению, признать правильным нельзя <6>. То же самое дословно воспроизвела в своем исследовании Н.Н. Ткачева <7>. Так же подходил к решению данного вопроса Верховный Суд СССР <8> и подходит Верховный Суд РФ, указавший, что суду или судье законом не предоставлено право ставить вопрос, если это усматривается из заявления о принятии обеспечительных мер, о фактическом удовлетворении иска до рассмотрения спора по существу <9>, и что принятие мер по обеспечению иска допускается только тогда, когда их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда <10>. На последнее обстоятельство ранее (до вступления в действие нового АПК РФ) обращал свое внимание и Высший Арбитражный Суд РФ <11>. Действительно, следует согласиться, что ГПК РСФСР 1964 г., АПК РФ 1992 г., АПК РФ 1995 г. допускали одну единственную цель обеспечения иска, ту же самую, что закреплена и в действующем ГПК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Заворотько П.П. Процессуальные гарантии исполнения судебного решения. М., 1974. С. 53.

<2> Там же. С. 53, 54.

<3> Там же.

<4> Там же. С. 54.

<5> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 71.

<6> Там же. С. 49, 50.

<7> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). Саратов, 2004. С. 130, 131.

<8> Абзац 1 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 10 "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции" // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1997.

<9> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 27пв02 "О рассмотрении судами Российской Федерации дел с участием акционерных обществ" // Справочная правовая система.

<10> Там же; см. также: п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. N 17 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ" // ВВАС РФ. 2004. N 3.

<11> Например, абз. 2 п. II письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1996 г. N 6 "О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики" // ВВАС РФ. 1996. N 10; п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // ВВАС РФ. 2001. N 1. Приложение.

В этой связи, правда, крайне странно выглядит замечание Н.Н. Ткачевой, что "к сожалению, нередки случаи, когда судья выносит определение о принятии мер обеспечения в виде запрета ответчику совершать определенные действия... не влияющие на предотвращение возможного ущерба лицу, заявившему ходатайство" <*>, хотя такую цель за обеспечительными мерами в гражданском процессе не признает ни она сама <**>, ни закон и официальное толкование.

--------------------------------

<*> Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 133.

<**> Там же. С. 130, 131.

Но все это не умаляет интереса к предложению П.П. Заворотько, тем более что в третьем АПК РФ перед обеспечением иска поставлено уже две задачи. На самом деле, почему законодатель предоставил возможность принимать меры по обеспечению иска в целях предотвращения значительного ущерба, но не предусмотрел ее для случаев, когда необходимо предупредить причинение вреда здоровью и т.д. Представляется, что этот пробел арбитражного процессуального законодательства ничем не обоснован и должен быть решен на законодательном уровне <*>. Поэтому, отвечая на вопрос о том, на сколько удачно произведено закрепление превентивной задачи в правилах АПК РФ, мы можем сказать следующее: разработчики АПК РФ сделали серьезный шаг вперед, закрепив возможность обеспечивать иск с целью предотвращения значительного ущерба, но все же этого недостаточно, и положение закона следует подвергнуть необходимому расширению, учтя при этом и предложение, сделанное П.П. Заворотько.

--------------------------------

<*> Иначе говоря, в законе необходимо предусмотреть возможность в порядке обеспечения иска предотвращать не только причинение любых убытков, о чем речь шла выше, но и любого вреда.

Что же касается закрепления превентивной цели обеспечения иска в нормах ГПК РФ, необходимо указать на то, что она уже поставлена законодателем для ряда специально определенных в законе случаев (как-то авторские споры), а также всегда автоматически реализуется при обеспечении исков о воспрещении <*>, хотя бы принятие мер по закону и преследовало единственную цель - гарантировать надлежащее исполнение будущего решения по делу. Поэтому законодательной регламентации требует уже фактически существующая задача. Отсутствие прямого указания на это в законе приводит к тому, что и в правоприменительной практике, и в научных исследованиях, даже специально посвященных вопросам обеспечения иска, допускаются серьезные ошибки. Так, например, Н.Н. Ткачева рассматривает следующий казус: по иску о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда одним из федеральных судей г. Владивостока было вынесено определение о принятии меры по обеспечению иска в виде запрета распространять сведения, истинность которых оспаривается истцом в суде <**>. Автор, как и судья, видимо, находит, что принятие данной меры направлено на предотвращение затруднений либо невозможности исполнить будущее решение. Однако это не так. Действительно, иск о защите чести и достоинства предполагает наличие материально-правового требования истца к ответчику - опровергнуть порочащие честь и достоинство сведения (п. 1 ст. 152 ГК РФ), а значит, как и иск о возмещении морального вреда, относится к числу исполнительных, т.е. тех, которые могут быть обеспечены. Но при этом запрет распространения таких сведений не гарантирует ни исполнение ответчиком, в случае удовлетворения иска, обязанности принести опровержение, ни того, что установленная судебным решением компенсация морального вреда будет действительно произведена. В данном случае иски обеспечиваются с превентивной целью - предотвратить нарушение защищаемых законом нематериальных благ и причинение дальнейшего морального вреда, а она нормами Гражданского процессуального кодекса РФ для обеспечения подобного рода требований не предусмотрена. Как видно из приведенных выше разъяснений Верховного Суда РФ, вынесение таких определений является недопустимым.

--------------------------------

<*> Об этом см. далее.

<**> См.: Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 131, 132.

Почему же закон разрешает обеспечивать даже будущие иски, исходя из необходимости предотвращения нарушения прав авторства, прав заявителя при предъявлении иска о признании исполнительной надписи нотариуса недействительной и др., но не здесь и не с целью, предложенной П.П. Заворотько. Мы полагаем, что причина тому кроется в основном в отсутствии теоретической разработки вопросов о целях обеспечения иска и несовершенстве нашего процессуального законодательства.

В США, например, позитивным правом предусматривается предоставление принудительных средств судебной защиты превентивного характера (preventive injunctions) <*>. Превентивные судебные распоряжения направлены на предотвращение нарушения прав заявителя в будущем <**>, т.е. выполняют ту же самую функцию, что и обеспечение иска с превентивной целью в российском правопорядке. В п. b правила 65 Федеральных правил гражданского процесса (FRCP) прямо закреплено, что суд выдает приказ о временном ограничении (temporary restraining order), являющийся одним из трех главных судебных распоряжений <***>, чтобы предотвратить непосредственный и непоправимый вред (immediate and irreparable injury).

--------------------------------

<*> См.: Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11. С. 32, 33.

<**> Dobbs D.B. Law of Remedies. St. Paul, 1993. P. 6, 164; Fiss O. The Civil Rights Injunctions. 1978.

<***> International Encyclopedia of Laws // Civil procedure. Vol. 3. United States of America (J.B. Oakley, V.D. Amar). 2001. P. USA - 197; Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права. С. 33.

В Германии превентивная функция обеспечительных механизмов реализуется через вынесение предварительных судебных запретов (einstweilige Verfugungen (§ 31 ZPO, BRD)); для интересующей нас цели важны прежде всего регулирующие (Regulungsverfugungen (§ 940 ZPO, BRD)) и выработанные судебной практикой исполнительные (Leistungsverfugungen oder Befriedigungsverfugungen) распоряжения. Принятие регулирующих запретов необходимо для предотвращения существенного вреда и воспрепятствования грозящему насилию <*>. Исполнительные распоряжения направлены на предварительное исполнение материально-правовых требований истца до вынесения решения по делу <**>.

--------------------------------

<*> См.: Штанке Э. (Stanke E.). Предварительная судебная защита прав в гражданском процессуальном праве Германии. Сравнение с институтом обеспечения иска в гражданском процессуальном праве России (Der einstweilige Rechtschuts im deutschen Zivilprozessrecht). СПб., 2002. С. 10.

<**> Подробнее см., например: Enders P., Borstinghaus U. Einstweiliger Rechtsschutz. 2003. S. 16 - 20; Dunkl, Moeller, Baur, Feldmeier. Hanbuch des vorlaufigen Rechtsschutzes. 3 Aufl. C.H. Beck, 1999. S. 112, 113.

В Швейцарии законодательство и доктрина наряду с einstweilige Verfagung оперируют понятием мер предосторожности (vorsorgliche MaBnahmen) <1>, однако они также принимаются на основе судебных распоряжений, поэтому чаще принято говорить именно о последних. Здесь, как и в Германии, предусмотрено не только предварительное принудительное исполнение (vorlaufige Vollstreckung) в рамках обеспечения материально-правового притязания <2>, но большинством гражданских процессуальных кодексов кантонов <3> сформулировано положение и о том, что судебные распоряжения выносятся при наличии угрозы причинения тяжело возмещаемого ущерба <4>, т.е. законодательно закрепляется превентивная задача.

--------------------------------

<1> Guldener M. Schweizerisches Zivilprozessrecht. Zurich, 1979. S. 574.

<2> Ibid. S. 575.

<3> Ibid. S. 578 (Die FuBnote 23, a).

<4> "Mehrere Gesetze legen fest, dass einstweilige Verfugungen zu erlassen sind, sofern ein schwer bzw. nicht leicht ersetzbarer Schaden droht" (Ibid. S. 578).

Главный аргумент, высказанный в русскоязычной юридической литературе, против закрепления в законе даже очень узко сформулированной П.П. Заворотько превентивной задачи обеспечения иска принадлежит З.Т. Новичковой и приведен выше. Но уже в 1920-е гг. Р. Гланц, поставив вопрос о том, возможно ли обеспечение исков о воспрещении и, если да то не явится ли это их предварительным исполнением, ответил на оба из них положительно <*>. Действительно, принятие обеспечивающих предотвращение правонарушений мер приводит к предварительному исполнению искового требования, но это отнюдь не означает, как полагает З.Т. Новичкова <**>, предрешенности самого спора. При таком подходе принятие любых мер по обеспечению иска можно рассматривать как признак предрешенности дела, ибо даже с первой целью они всегда будут направлены на гарантию исполнения требований прежде всего заявителя.

--------------------------------

<*> См.: Гланц Р. Иски о воспрещении и обеспечение их. С. 48.

<**> См.: Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 49.

Досрочное исполнение в порядке осуществления предварительной судебной защиты прямо предусматривается позитивным правом Австрии, Германии, Франции, США и Швейцарии, причем не рассматривается в литературе указанных стран как свидетельство предрешенности спора по существу.

То обстоятельство, что при обеспечении иска с целью не допустить затруднительность либо невозможность исполнения будущего судебного решения материальное средство обеспечения не передается заявителю, как это может быть при досрочном исполнении, не избавляет лицо, в отношении которого приняты принудительные меры, от опасности понести убытки. При этом нельзя, однако, сказать и о том, что предварительное исполнение усиливает эту угрозу. Защита прав данного лица достигается совсем другими, специально созданными для этой цели процессуальными механизмами (возможность ходатайствовать об обеспечении взыскания в будущем убытков от принятия обеспечительных мер и т.п.).

Важно отметить и то, что предварительная реализация требования заявителя не должна в основном допускаться, когда целью обеспечения является гарантия исполнения дальнейшего решения по делу, ибо и без нее может быть выполнена данная задача. К тому же предварительное исполнение здесь может поставить под серьезный удар интересы противоположной стороны (в случае отказа суда в удовлетворении материально-правового притязания о виндикации индивидуально-определенной вещи могла бы возникнуть ситуация, когда переданная в результате досрочного исполнения в порядке обеспечения иска заявителю вещь не смогла бы быть возвращена обратно ее законному обладателю).

Вопрос о целях обеспечения иска имеет не только теоретическое, но и крайне важное практическое значение. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, руководствуясь тем, что необходимость принятия мер по обеспечению иска возникает, если непринятие их может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, отменил определение арбитражного суда Кемеровской области о принятии меры по обеспечению иска о восполнении недопоставки электроэнергии в виде запрета ограничивать или прекращать ее подачу как несоответствующее закону <*>. АПК РФ 1995 г., следует признать, на самом деле не давал возможности принимать обеспечительные меры с какой-либо другой целью. В соответствии с ч. 2 ст. 90 действующего Кодекса, в виду угрозы причинения значительного ущерба несвоевременной допоставкой электроэнергии, истец по тому же самому требованию может ходатайствовать о принятии мер по обеспечению иска, в которых ему должны были сразу отказать в 1998 г. Арбитражные суды обязательно должны учитывать наличие двух возможных целей обеспечения иска, а не отказывать, как это происходит сегодня иногда на практике, в принятии обеспечительных мер в связи с отсутствием такого основания, как затруднительность или невозможность исполнения судебного акта, в то время как заявитель ссылался в качестве основания для принятия обеспечительной меры на предотвращение причинения ему значительного ущерба <**>.

--------------------------------

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 ноября 1998 г. N 5997/98 // ВВАС РФ. 1999. N 1.

<**> Об этом см.: Щукин А.И. Некоторые вопросы, возникающие при применении арбитражным судом обеспечительных мер // ВВАС РФ. 2004. N 4. С. 136.

Частичное закрепление превентивной задачи обеспечения иска в АПК РФ, наличие предписаний закона, где по сути речь идет о ее реализации, многочисленные ошибки в правоприменительной деятельности, положительный результат правового закрепления данной задачи за обеспечительными мерами в зарубежных странах - все это, как нам представляется, может служить серьезным доводом в пользу четкого и развернутого закрепления превентивной цели обеспечения иска в положениях российского арбитражного процессуального и гражданского процессуального законодательства, как направленной на предотвращение вреда и убытков.

Что касается так называемых исков о воспрещении как разновидности исков о присуждении <*>, то здесь можно отметить следующее: такого рода иски содержат материально-правовое требование, поэтому могут подлежать обеспечению. Но специфика этих исков состоит в том, что они направлены, главным образом, на предотвращение возможных правонарушений в будущем <**>, т.е. сами выполняют превентивную задачу. Их обеспечение, с одной стороны (заранее запретить совершение действий, непредотвращение которых способно свести на нет в последующем смысл защиты в виде вынесения судебного решения <***>), может быть направлено на гарантию реального исполнения материально-правового требования, т.е. первой задачи, а с другой стороны, всегда - на предотвращение причинения убытков либо ущерба, денежной компенсацией либо взысканием которых может обернуться судебная защита в случае необеспечения иска, т.е. на выполнение второй задачи. Следовательно, принятие мер по обеспечению материально-правовых требований о воспрещении может гарантировать осуществление единства процессуальных целей обеспечения иска. Тот же результат может достигаться и обеспечением будущего иска о воспрещении. Но если обеспечение исков о воспрещении может и не служить достижению действительной реализации в последующем притязания заявителя, то превенция достигается всякий раз при обеспечении такого рода требований. Крайне важно отметить, что и при производстве дел в судах общей юрисдикции обеспечение таких исков приводит к осуществлению данной задачи, хотя в ст. 139 ГПК РФ она не закреплена и с формальной точки зрения не ее выполнение преследуется принятием охранительных мер. В общем, само удовлетворение иска о воспрещении ведет к предотвращению гражданских правонарушений. Принятие мер к его обеспечению может в ряде случаев гарантировать действительность такого предотвращения (первая задача), но на пресечение причинения убытков либо вреда (вторая задача - самостоятельная превенция) оно направлено всегда. Однако, невзирая на всю специфику обеспечения исков о воспрещении, меры и средства обеспечения определяются, как и в любом другом случае, исходя из предмета обеспечения, т.е. характера материально-правового притязания.

--------------------------------

<*> Мы, вслед за В.М. Гордоном, Р. Гланцом, Н.Б. Зейдером, относим иски о воспрещении именно к данному виду (см.: Гордон В.М. Очередные вопросы в литературе гражданского процесса. Иски о воспрещении // Вестник гражданского права. 1913. N 4. С. 132 - 155; Он же. Право судебной защиты по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925. С. 74; Гланц Р. Иски о воспрещении и обеспечение их. С. 45; Зейдер Н.Б. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе. С. 179 - 184).

<**> См.: Гланц Р. Указ. соч. С. 45.

<***> Более простое и развернутое объяснение см.: Гланц Р. Указ. соч. С. 44 - 46.

Далее речь пойдет о том, что истец либо будущий истец предъявил либо собирается предъявить иск о признании. Иски о признании независимо от того, поданы они в суд или еще нет, ни с какой целью обеспечению не подлежат. Тем не менее вполне вероятным при этом представляется, что после удовлетворения установительного иска последует предъявление иска о присуждении, который в принципе может быть обеспечен. Тогда возникает вопрос: можно ли в производстве по иску о признании или даже до возникновения этого производства, т.е. в тех случаях, когда он еще не подан в суд, принять меры по обеспечению будущего или даже второго по очереди будущего иска (если сам установительный иск является еще пока тоже будущим) о присуждении и, что для нас здесь самое главное, с какой целью?

Этот вопрос важен как в связи с обеспечением иска в арбитражном, так и в гражданском процессе. Для последнего случая необходимо, правда, отметить, что иск о признании должен быть уже подан в суд, так как гражданско-процессуальное законодательство по общему правилу не допускает обеспечения будущих исков (ст. 139 ГПК РФ). О том, почему важен данный момент и какая существует связь между подачей иска о признании, который не подлежит обеспечению, и непредусмотренной возможностью обеспечения будущих исков о присуждении, речь и пойдет далее.

Прежде чем ответить на сформулированный вопрос, обратимся к работам тех авторов <*>, которые полагают возможным обеспечение наряду с исками о присуждении и установительных требований заявителя. Ими в качестве примера приводится обычно иск о признании прав авторства, который, будучи по своей цели установительным, подлежит, по их мнению, обеспечению. Действительно ли это так? И если это так, то не можем ли мы говорить об обеспечении исков о признании с превентивной целью?

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<*> См.: Белиловский Д.И. Иски о признании в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1971. С. 8; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 239 (автор - С.А. Иванова); Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 159 (автор - С.А. Иванова); Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 193 (автор - С.А. Иванова); Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003. С. 325 (автор - С.А. Иванова); Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001. С. 227 (автор - С.А. Иванова); Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 132 (автор - С.А. Иванова); Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 32, 33; Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. С. 111; Ташназаров С.А. Обеспечение иска как процессуальное сродство защиты прав сторон при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству. С. 45; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 283 (автор - Н.Н. Ткачева); Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики). С. 61 - 69, 72.

М.Д. Олегов, комментируя положение ч. 2 ст. 90 АПК РФ, приходит к выводу, что "возможность причинения ущерба является основанием для применения арбитражным судом обеспечительных мер также по искам о признании" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. М.С. Шакарян. С. 239.

Вернемся к приведенному примеру. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" устанавливает, что обладатель авторского права может требовать от нарушителя признания прав (подп. 1 п. 1 ст. 49). Однако нужно сразу отметить, что спор о праве авторства не всегда непременно связан с его нарушением и что защищать авторское право можно не только посредством его признания, но и через установление его нарушенным. Невзирая на это, ни один из перечисленных исков, по нашему глубокому убеждению, не может быть обеспечен за отсутствием самого предмета, который сделал бы это реальным. Тогда логично спросить: почему положения ст. 50 того же Закона допускают по делам о нарушении авторских прав принятие обеспечительных мер в виде запретов совершения определенных действий и наложения ареста (п. 1, 2), не может ли это свидетельствовать о том, что иски о признании в превентивных целях все-таки могут быть обеспечены? Ответ на этот вопрос должен быть, на наш взгляд, следующим. Допуская принятие мер по обеспечению в ходе рассмотрения иска о признании прав авторства на произведение, законодатель создает некую юридическую фикцию. Ведь речь на самом деле должна была бы идти об обеспечении будущего иска о воспрещении установлением запрета совершать определенные действия и арестом имущества с целью максимально гарантировать на случай его удовлетворения исполнение будущего же по нему решения и предотвращение убытков.

Так как иски о признании не имеют в своем предмете материально-правового требования, то и обеспечение их практически невозможно. Но что же тогда подлежит обеспечению? Ведь в правоприменительной деятельности при их рассмотрении охранительные меры в ряде случаев принимаются. А обеспечивается здесь не что иное, как неоформленное в качестве искового требования притязание. Так, при рассмотрении иска о признании прав авторства на произведение обеспечиваться может фактически существующее, но юридически не оформленное требование о запрете распространения определенной продукции - предмет пока несуществующего иска о воспрещении. С точки зрения права данный иск является фиктивным, ибо он не был предъявлен в суд в установленном законом порядке, но фактически именно он в данном случае и подлежит обеспечению.

Поскольку принятие обеспечительных мер связывается с таким фиктивным иском, то для того чтобы данные меры перестали являться временными, а могли быть признаны постоянными и направленными на полноценное исполнение требований заявителя, ему необходимо будет в будущем обратиться в суд с соответствующим иском о присуждении. Таким образом, принимая меры обеспечения в производстве по иску о признании, суд фактически обеспечивает будущий иск о присуждении, в чем и состоит рассматриваемая фикция.

Отсюда можно сделать вывод, что такая фикция просто создает изъятие из нормального порядка принятия обеспечительных мер, а не приводит к обеспечению иска о признании с превентивной целью. Основываясь на нормах права, укажем, что в ГПК РФ возможность обеспечения будущих исков прямо вообще не закреплена, а по общему правилу арбитражного процессуального законодательства она представляется при условии обеспечения для ответчика убытков, которые могут быть ему причинены принятием указанных мер. Положение же ст. 50 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" позволяет избежать этих ограничений, перенеся меры обеспечения будущего иска о присуждении в производство по уже находящемуся на рассмотрении суда установительного плана требованию.

Однако данная фикция, на наш взгляд, не является целесообразной и оправданной. Во-первых, она приводит, с формальной точки зрения, к несогласованности с требованиями нового АПК РФ (абз. 1 ч. 4 ст. 99). Истец по будущему иску о признании за ним имущественных прав авторства ходатайствует перед судом о принятии мер обеспечения (по сути же об обеспечении второго будущего иска (о воспрещении), поскольку первый иск (о признании) еще тоже не предъявлен). В этой ситуации он должен предоставить обеспечение возможных от принятия охранительных мер по своему будущему иску (из закона, о признании) для ответчика убытков. Но в том случае, если он уже предъявил в суд этот иск, обеспечение возможных убытков ответчика от принятия обеспечительных мер может не потребоваться (ч. 1 ст. 94 АПК РФ), так как формально принятие мер по обеспечению связывается с иском об установлении авторских прав. А ведь на самом деле обеспечению подлежит и в том и в другом случае один и тот же будущий иск о воспрещении, только в первом варианте он обеспечивается принятием мер до подачи (первого будущего) иска о признании в суд, а во втором - после. Во-вторых, такое положение, призванное, по мысли законодателя, сделать защиту авторских прав более эффективной (об этом же, кстати сказать, свидетельствует наличие инициативы суда в принятии обеспечительных мер по данной категории дел (ст. 50 указанного Закона)), на самом деле создало достаточно сложную правовую конструкцию, необходимость которой вызывает сомнения. Нам представляется, что ничто не препятствует лицу объективно соединить свои исковые требования, предъявив одновременно иски о признании авторского права и о воспрещении совершения нарушающих его права действий с приложением ходатайства об обеспечении последнего. К тому же при необходимости принятия мер обеспечения будущего или поданного иска о воспрещении заявитель уже тогда должен будет соблюдать общие условия допустимости принятия охранительных мер, что не только не может снизить эффективность защиты авторских прав, но и дополнительно будет гарантировать соблюдение прав ответчика.

Из рассмотренной же ситуации в целом можно сделать вывод, что здесь не идет речь об обеспечении иска о признании, а меры обеспечения принимаются в целях гарантировать исполнение решения по будущему иску о воспрещении и предотвратить причинение убытков. Не подлежат обеспечению ни с какой целью установительные иски и в других, приводимых в качестве примеров тому, ситуациях (приостановление взыскания по исполнительной надписи нотариуса при обращении в суд с требованием о признании ее недействительной и т.п.), где на самом деле имеется в виду не что иное, как обеспечение будущих исков о присуждении.

Основываясь на приведенном анализе, можно применительно к арбитражному судопроизводству утвердительно ответить на поставленный вопрос, так как АПК РФ не содержит ограничений по обеспечению будущих исков. Обращаясь, например, с иском о признании права собственности на предприятие как имущественный комплекс, истец может ходатайствовать об обеспечении будущего иска о присуждении не только с целью гарантировать исполнение дальнейшего решения по делу, но и с целью предотвратить причинение ему значительного ущерба, а в ряде случаев - и для того и для другого. Цель обеспечения иска будет предопределяться самим характером будущего материально-правового притязания. И даже тогда, когда иск о признании еще не предъявлен (первый будущий), истец не лишается права ходатайствовать в тех же целях об обеспечении иска о присуждении (второй будущий). Иначе обстоит дело в гражданском процессе, где заявитель не может просить принять меры по обеспечению будущего материально-правового требования, кроме случаев, прямо предусмотренных законом (к их числу следует отнести фактическое обеспечение будущего иска о присуждении при принятии мер в производстве по установительным искам о защите авторских прав и т.д.).

На основании проделанной работы следует отметить, что превентивная цель обеспечения иска, если рассматривать ее через логику совершения процессуальных действий, приводит к предотвращению возникновения новых материально-правовых притязаний, иными словами, будущих исков о взыскании убытков и о возмещении вреда.

С учетом изложенного материала можно дать следующее определение обеспечения иска. Итак, обеспечение иска - это институт арбитражного и гражданского процессуального права, регулирующий как деятельность суда и заинтересованных в том лиц в связи с принятием, отменой и заменой вида обеспечения любого заявленного в юрисдикционный орган или будущего материально-правового требования с целью действительной его реализации и/или предотвращения вреда и убытков заявителю, так и условия осуществления данной деятельности.

Глава 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ МЕХАНИЗМ

РАЗРЕШЕНИЯ ВОПРОСОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСКА

§ 1. Обеспечение иска в приложении

к частному и основному производству

Согласно положению ст. 139 ГПК РФ обеспечение иска допускается во всяком положении дела, а в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры могут приниматься на любой стадии арбитражного процесса.

Под стадией традиционно понимается совокупность процессуальных действий, направленных к одной близлежащей цели, и в качестве таковых выделяются: возбуждение производства по делу, подготовка дела к судебному разбирательству, судебное разбирательство, производство в суде апелляционной инстанции, производство в кассационной инстанции, производство в порядке надзора, пересмотр вступивших в законную силу актов по вновь открывшимся обстоятельствам <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<*> См., например: Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 32 - 33 (автор - М.К. Треушников); Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 32 (автор - М.К. Треушников).

Следует отметить, что возможность производства дела во всех указанных стадиях предусмотрена только в арбитражном процессе, так как действующее гражданско-процессуальное законодательство не устанавливает апелляционный порядок обжалования решений и определений судов общей юрисдикции. В рамках гражданского процесса суды, функционирующие в качестве апелляционной инстанции, существуют исключительно для пересмотра актов мировых судей.

Но одним этим не исчерпываются отличия гражданского и арбитражного процесса - одноименная стадия может иметь в них различное содержание, так, например, обстоит дело с кассацией в судах общей юрисдикции и арбитражных судах <*>.

--------------------------------

<*> Об этом см.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997. С. 121 - 149.

Различие в последовательности совершения процессуальных действий, с точки зрения содержания и формы соответствующей стадии судопроизводства, предопределяет и очередность исследования вопросов, связанных с механизмом реализации обеспечения иска.

Поскольку закон позволяет принимать обеспечительные меры в любом положении дела, то наша задача - рассмотреть обеспечение иска применительно ко всем стадиям, предусмотренным законом для гражданского и арбитражного судопроизводства.

Институт обеспечения иска призван в первую очередь определить непосредственный предмет и цели обеспечения, состав лиц, заинтересованных в данном производстве, установить общие условия принятия, замены и отмены вида обеспечения. Только при наличии всей необходимой полноты в регламентации этих условий меры обеспечения способны выполнить свою частную функцию - обеспечить иск.

Однако собственно же принятие, замена либо отмена определенного вида обеспечения требуют еще и установления особого процессуального порядка, предопределенного характером исковой формы защиты права. Он входит в состав одного из видов частного производства, который может быть обозначен, используя отчасти предложение К.И. Малышева <*>, производством по вопросам реализации охранительных или обеспечительных мер либо, как это принято в странах германского права, производством по предварительной защите прав в суде (der einstweilige Rechtsschutz).

--------------------------------

<*> См.: Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1879. С. 305.

Действительно, принятие обеспечительных мер не всегда происходит в приложении к исковому производству. Обеспечительные меры - это универсальные процессуальные инструменты, реализация которых возможна и в связи с особым производством, и в связи с производством по спорам, вытекающим из публично-правовых отношений. Таким образом, производство по обеспечению иска выступает всего лишь одним из частных проявлений производства по вопросам реализации охранительных мер в целом, которое, в свою очередь, представляет собой один из видов частного производства. В данной главе исследуется только тот подвид частного производства, который необходим для реализации мер, направленных именно на обеспечение иска.

Итак, что же представляет собой частное производство, в порядке которого происходит разрешение вопросов обеспечения иска? <*>

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1887. С. 1 - 33; Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 328 - 331; Исаченко В.Л. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 3. Минск, 1892. С. 1 - 24; Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 344 - 347; Юсупов Т.Б. Частное производство в современном арбитражном и гражданском процессе // Законодательство. 2001. N 11.

Категория "частное производство" прямо, к сожалению, не закреплена ни в АПК РФ, ни в действующем ГПК РФ. В них также отсутствуют и специальные главы либо разделы с непосредственной регламентацией данного вида производства. То же самое можно сказать и об утративших силу ГПК РСФСР 1923 г., ГПК РСФСР 1964 г., АПК РФ 1992 г. и АПК РФ 1995 г.

АПК РФ и ГПК РФ выделяют на сегодняшний день по меньшей мере три вида основного судопроизводства: исковое, особое и производство по делам, возникающим из публично-правовых отношений. Все указанные производства нацелены на разрешение дела и постановление по нему решения, поэтому все их можно объединить понятием "основное производство". Однако помимо него, по нашему мнению, применительно к арбитражному и гражданскому процессу можно говорить и о частном производстве, которое имеет свою целевую направленность - решение вопросов, обеспечивающих законное рассмотрение дела, вынесение законного, обоснованного решения, надлежащее по нему исполнение и т.д.

В дореволюционном законодательстве частное производство противопоставлялось исковому, которое законодатель рассматривал в качестве общего для всех дел, в том числе и тех, что подлежали разрешению в особом либо охранительном порядке, - кн. 4 и 5 Устава гражданского судопроизводства. Само же исковое производство могло протекать в общем, сокращенном или упрощенном виде (гл. 7, 8 кн. 2 Устава гражданского судопроизводства). При этом каждый вид искового производства мог сопровождаться осуществлением частных производств.

Положения о частном производстве на законодательном уровне были закреплены в Уставе, гл. 10 которого именовалась "О частных производствах". Отделение первое указанной главы - "Частные прошения вообще" - закрепляло общие правила частного производства, а последующие отделения - его конкретные виды. В их числе были закреплены и интересующие нас нормы: отделение третье так и называлось - "Обеспечение исков". Уставом частное производство в целом определялось следующим образом: "Частные прошения, кои могут быть разрешены отдельно от рассмотрения дела, обсуждаются независимо от существа иска" (ст. 566).

По мнению, высказанному в литературе В.Л. Исаченко, "под частным производством должно подразумеваться всякое производство, клонящееся не к разрешению спора, составляющего основу иска, а к разрешению таких требований, которые вытекают из существа иска к тому, чтобы возможно более выяснить и подкрепить главные требования, или к тому, чтобы до решения дела оградить спорное право, обеспечить возможность получить удовлетворение или, по крайней мере, возможность обращения главного требования к лицу, не привлеченному первоначально к процессу, - словом, частные производства являются как бы ветвями дерева, которым является иск, и притом такими, что наличность или отсутствие их не препятствует дереву быть деревом, а без последнего они не мыслимы" <*>. Е.В. Васьковский, характеризуя частное производство, писал следующее: "Главной задачей суда в исковом процессе является разрешение возбужденного дела по существу, т.е. проверка и окончательное установление правомерности искового требования. Но при выполнении этой основной задачи суду обыкновенно приходится решать более или менее значительное число предварительных и побочных вопросов: об обеспечении иска, о привлечении третьего лица, об устранении судьи, заинтересованного в исходе данного дела, о необходимости вызвать свидетелей или назначить экспертизу и т.д. Все это - такие вопросы, которые лишены самостоятельного значения и представляют собой придатки, осложняющие нормальный процесс. По большей части они имеют чисто процессуальный характер, относясь к порядку и формам производства, но иногда касаются и материально-правовых отношений сторон, как, например, в случае поворота исполнения" <**>. Таким образом, под частным производством Е.В. Васьковский понимал "порядок разрешения судом побочных требований сторон, имеющих связь с иском" <***>.

--------------------------------

<*> Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 2 - 3.

<**> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 318.

<***> Там же.

Составляя как бы параллель основному, частное производство делится на корреспондирующие ему стадии: возбуждение дела (подача заявления) - возбуждение частного производства (подача ходатайства), подготовка дела к судебному разбирательству - этой стадии должна корреспондировать подготовка к судебному заседанию по частному вопросу, судебное разбирательство - судебное заседание, в котором частный вопрос разрешается по существу, апелляция - апелляция, кассация - кассация, производство в порядке надзора - производство в порядке надзора, производство по вновь открывшимся обстоятельствам - производство по вновь открывшимся обстоятельствам.

Некая автономия отправления производства по частным вопросам сама по себе еще не может отразить всей его специфики. Для этого необходимо обратиться прежде всего к принципам его построения, среди которых нас наиболее интересует то начало, что заметнее других проявляется в производстве по обеспечению иска. Это правило звучит следующим образом: определения по частным вопросам могут быть изменены либо отменены вынесшим их судом. Статья 891 Устава гражданского судопроизводства прямо закрепляла данный принцип.

Для рассматриваемого производства это значит, что суд, постановивший то или иное определение по вопросу обеспечения иска, может изменить его либо вообще отменить по ходатайству заинтересованного лица ввиду изменения обстоятельств дела.

Другой важной особенностью частного производства является процессуальное положение его сторон. Отечественная наука арбитражного и гражданского процесса не выработала для них специальных обозначений - лицо, обращающееся в суд в частном порядке, обычно принято именовать заявителем, а лицо, по отношению к которому будут предприняты те или иные действия суда, остается безымянным. Что же касается производства по предварительной защите прав в немецком суде, то там стороны принято называть "Antragsteller" ("заявитель") и "Antragsgegner" ("противоположная сторона").

Вот именно в рамках такого частного производства, развивающегося как параллель основному, со всей его спецификой, и реализуются меры по обеспечению иска.

Поэтому рассмотрение процессуального механизма обеспечения иска будет осуществляться не только через постадийное развитие искового порядка разрешения спора, но и через соотношение движения двух видов производств - искового с частным производством по обеспечению иска, непосредственно предопределяющим процессуальный порядок принятия, замены и отмены определенного вида обеспечения.

В первой главе исследования мы указывали в ряде случаев на то, что единый процессуальный режим рассмотрения вопросов обеспечения иска, сложившийся в рамках частного производства, да и сам характер последнего являются серьезными дополнительными аргументами в пользу того или иного тезиса, а именно:

- процессуальный порядок обеспечения будущего иска идентичен процессуальному порядку обеспечения поданного в суд иска;

- процессуальный порядок разрешения вопросов, связанных с обеспечением иска, находящегося на рассмотрении третейского суда, идентичен порядку разрешения данных вопросов по иску, находящемуся в производстве арбитражного суда либо суда общей юрисдикции;

- лицо, не участвующее в деле, вправе обратиться в суд, вынесший определение о принятии мер по обеспечению иска, с заявлением об их отмене, если этим были нарушены его права либо охраняемые законом интересы.

Итак, интересующий нас порядок рассмотрения вопросов обеспечения иска входит в производство по вопросам реализации охранительных мер в целом, представляющее отдельный вид частного производства, и направлен на достижение общих целей, сформулированных перед исковой формой защиты права.

§ 2. Обеспечение материально-правового требования

заявителя до обращения в юрисдикционный орган

с исковым заявлением (будущего иска)

Разрешение вопросов обеспечения иска до предъявления его в суд представляет собой не что иное, как определение условий и порядка обеспечения будущего иска, т.е. того материально-правового притязания, которое не является пока предметом рассмотрения суда.

Исходя из установившейся российской правовой традиции, вопросы обеспечения будущего иска следует рассматривать с разных сторон. Это вызвано тем, что сам вопрос о возможности обеспечения будущего иска связан с несколькими различными способами его законодательного регулирования.

1. Нормами процессуального права может быть предусмотрена возможность заявителя обратиться в суд с ходатайством об обеспечении будущего иска только в случаях, установленных законом.

2. Процессуальное законодательство может закреплять общее правило, предусматривающее право любого заинтересованного лица обратиться в суд с ходатайством о принятии мер по обеспечению будущего иска с соблюдением необходимых условий и в установленном порядке.

3. Регламентация вопросов обеспечения будущего иска может предусматривать различные условия и порядок их разрешения в зависимости от того, идет ли речь о случаях обеспечения будущего иска, прямо предусмотренных в законе, либо об обращении в суд с ходатайством в общем порядке и на общих условиях, установленных процессуальным законодательством.

В Уставе гражданского судопроизводства, ГПК РСФСР 1923 г., ГПК РСФСР 1964 г., АПК РФ 1992 г., АПК РФ 1995 г., в действующем ГПК РФ и его проекте регулирование вопросов обеспечения будущего иска основано на первом из изложенных способов.

В проекте изменений положений Устава гражданского судопроизводства "О частных производствах" был избран второй способ.

В нынешнем Арбитражном процессуальном кодексе РФ, как и в предшествующем его принятию проекте, - третий.

Но тем не менее необходимо отметить, что обеспечение будущих исков предусматривалось всеми перечисленными кодифицированными актами и предварявшими их проектами, а спор о допустимости обеспечения будущих исков был связан исключительно с определением тех материально-правовых требований, которые могут быть обеспечены до обращения в суд в исковом порядке.

Начнем рассмотрение вопроса с общего порядка обеспечения будущих исков, установленного нормами АПК РФ. Такого порядка действующее российское гражданское процессуальное законодательство не знает.

Терминологически АПК РФ обеспечение будущего иска именует предварительными обеспечительными мерами. Но поскольку они направлены на обеспечение только тех имущественных интересов заявителя, которые впоследствии составят предмет иска, т.е. исключительно материально-правовых требований, подлежащих рассмотрению в исковом порядке (ч. 1 ст. 99 АПК РФ), то их принятие может означать именно обеспечение будущего иска и ничто иное. Однозначность такого понимания статьи закона подчеркнул и Высший Арбитражный Суд РФ, отметив, что предварительные обеспечительные меры направлены на обеспечение имущественных требований и ходатайство об их применении подается до предъявления исковых требований; после заявления исковых требований по существу предварительные обеспечительные меры продолжают действовать как меры по обеспечению иска <*>.

--------------------------------

<*> Пункт 8 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, изложенного в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 // Справочная правовая система.

Возбуждается производство арбитражного суда по обеспечению будущего иска подачей заявления либо ходатайства. Статья 4 АПК РФ не устанавливает специальной формы обращения в арбитражный суд по вопросам частного производства. Исходя из трактовки ч. 1 ст. 41, ч. 1 ст. 92 и других статей закона, никакого различия между ходатайствами и заявлениями по вопросам частного производства в Кодексе не делается.

Но прежде чем законодательно регламентировать правила оформления требований об обеспечении будущего иска, которые носят, скорее, процедурно-технический характер, необходимо установить во многом предопределяющие их условия удовлетворения такого рода требований.

Здесь необходимо указать прежде всего на то, что под обеспечением иска мы понимаем, в сущности, обеспечение материально-правового требования заинтересованного лица, составляющее непосредственный предмет обеспечительной деятельности. Отсутствие материально-правового притязания в предмете иска исключает способность последнего быть обеспеченным, поэтому первичное условие, относящееся к предмету обеспечения, можно сформулировать следующим образом: обеспечению подлежат только будущие или поданные в суд иски о присуждении. Как мы установили в первой главе исследования, любое материально-правовое требование как имущественного, так и неимущественного характера подлежит в принципе обеспечению. Однако при обеспечении будущих исков арбитражные суды ограничены принятием охранительных мер лишь по требованиям, направленным на защиту имущественных интересов (ч. 1 ст. 99). Такой подход к решению данного вопроса сколько-нибудь оправданным признать нельзя, осуществление экономической деятельности может быть связано с нарушением не только имущественных прав участников коммерческого оборота, но затрагивать и нематериальные блага, подлежащие защите в арбитражно-процессуальном порядке. До обращения в арбитражный суд с иском об ограничении деятельности коммерческой организации, осуществляемой с нарушением законодательства в области охраны окружающей среды (ст. 80 ФЗ "Об охране окружающей среды"), может потребоваться принятие такой меры по обеспечению будущего иска, как временное запрещение юридическому лицу осуществлять деятельность в той части, в какой это нарушает требования природоохранительного законодательства и т.п. В связи с этим представляется, что введенное ограничение следовало бы признать необоснованным и законодательно же исключить.

Естественно, что если заявитель не может обратиться в силу каких-либо причин в суд сначала с иском, то предъявлять по общему правилу в качестве условия удовлетворения его ходатайства об обеспечении будущего иска обоснованность материально-правового требования бессмысленно. Это привело бы в огромном количестве случаев к практической бесполезности правовых норм о предварительном принятии обеспечительных мер. Однако принятие мер по обеспечению будущего иска вряд ли допустимо и лишь на основе голословного утверждения о наличии у заявителя материально-правового притязания. О существовании данного требования должны свидетельствовать определенные обстоятельства, подтвержденные установленными законом средствами доказывания <*>. Таким образом, еще одним условием удовлетворения ходатайства, относящимся к предмету обеспечения, является подтверждение доказательствами обстоятельств, свидетельствующих о наличие у заявителя материально-правового требования, подлежащего обеспечению. Еще раз отметим, что это условие не связано с обоснованностью или степенью обоснованности еще не находящегося в производстве суда самого материально-правового притязания.

--------------------------------

<*> Целью настоящего исследования ни здесь, ни далее не является анализ вопросов доказывания при производстве суда по реализации мер, направленных на обеспечение иска. Мы указываем лишь общие условия удовлетворения заявлений, касающихся необходимости принятия, замены либо отмены определенного вида обеспечения.

Вопрос о наличии материально-правового требования тесно связан со способностью права быть принудительно осуществленным при помощи государства, со свойством его искомости (Klagbarkeit), иначе говоря, с моментом возникновения права на иск как правомочия на обращение в суд за судебной защитой. Так, если субъективное право лица, по его мнению, было кем-либо нарушено, то оно вправе с этого момента обратиться в суд для получения его публичной защиты в общем порядке, а ходатайство о принятии мер по обеспечению будущего иска связывается с уже возникшим, но нереализованным правом на иск. Здесь материально-правовое требование в принципе могло бы быть предметом уже предъявленного иска о присуждении и только лишь в силу каких-то обстоятельств (например, из-за подсудности спора арбитражному суду иного субъекта РФ, для обращения в который требуется некое время) им не является. Все, однако, совсем не так, если субъективное право лица еще не подверглось нарушению, пусть и угроза такового является реальной. Принятие обеспечительных мер в данном случае не сопряжено с существованием права на иск, а материально-правовое требование, еще пока лишенное свойства искомости, может быть предметом только будущего иска. Такого рода притязания, не подлежащие на момент обращения в суд с заявлением об их обеспечении принудительному осуществлению, носят суспензивный (отлагательный) характер. Само требование, хотя может и существует, но государственная защита его возможна лишь после наступления определенного срока, суспензивно-срочное притязание, либо после наступления какого-либо условия, суспензивно-условное притязание. Если материально-правовые требования, вытекающие из нарушения прав заявителя, подлежат по правилам АПК РФ обеспечению до обращения в суд с иском, то интересно, допускает ли действующий закон предварительное обеспечение суспензивных притязаний.

Современное российское арбитражно-процессуальное законодательство не дает на данный вопрос ответа, хотя его решение должно было бы уже давно найти свое нормативно-правовое закрепление.

В свое время разработчики проекта изменений Устава гражданского судопроизводства в области частного производства предусматривали возможность обеспечения будущего иска до возникновения права на иск (ст. 592). При этом, однако, были выработаны правила, справедливо и обоснованно ограничивающие сферу применения обеспечительных мер по суспензивным требованиям. Во-первых, обеспечению подлежали лишь те из них, которые носили суспензивно-срочный характер, т.е. когда право на иск не находится в зависимости от обстоятельства, наступление или ненаступление коего представляется неизвестным (ст. 592), как это имеет место по суспензивно-условным притязаниям. По замечанию А.Х. Гольмстена, "anspruch-ом нельзя назвать требование кредитора по суспензивно-условному акту, напр., по акту, в силу которого кредитор имеет право на известную сумму, если должник откроет на данной улице такое же торговое заведение, какое принадлежит кредитору" <*>, а "допустить обеспечение иска, такую стеснительную для ответчика меру, когда самое право на иск является гадательным, сомнительным, было бы безжалостно по отношению к ответчику и во многих случаях равносильно его разорению" <**>. Действительно, не затрагивая даже спора о том, признавать или нет суспензивно-условные права юридически существующими, согласимся и с другим обстоятельством, приведенным А.Х. Гольмстеном в обоснование невозможности обеспечения связанных с их защитой притязаний: "Быть может пройдут десятки лет периода pendente conditione, а по истечении их может оказаться, что conditio deficit, - а за весь этот период, закончившийся ничем, имущество ответчика будет находиться под запрещением или арестом" <***>. Во-вторых, если требование заявителя и не является условным, но возникновение права на иск находится в зависимости от срока, до истечения коего осталось более шести месяцев, то принятие мер по обеспечению будущего иска не допускалось (ст. 592). Здесь разработчики исходили, видимо, из нецелесообразности допускать обеспечение иска по материально-правовому требованию, принудительное исполнение которого может стать возможным, например, через несколько лет, когда обеспечительными мерами будут, с высокой степенью вероятности, причинены убытки лицу, в отношении которого они приняты.

--------------------------------

<*> Гольмстен А.Х. Предварительный проект законоположений "О частных производствах" // Юридические исследования и статьи. Т. 2. СПб., 1913. С. 359.

<**> Там же. С. 360.

<***> Там же.

Нам представляется, что обеспечение требований материально-правового характера, не сопряженных с возникновением у заявителя права на иск, не приводит в ряде случаев к отрицанию наличия притязания как такового. Да, требования сторон, вытекающие из заключения условных сделок, обеспечивать невозможно в силу их специфики, поскольку до наступления определенных обстоятельств само требование еще не является наличным, а лишь предположительно выводимым. Именно неопределенность относительно того, наступит или не наступит то или иное обстоятельство, позволяет придать мотиву сделки значение условия <1>, а ввиду того, что права и обязанности в сделке с отлагательным условием связываются с наступлением условия <2>, правовая природа суспензивно-условного притязания исключает юридическую основу принятия обеспечительных мер. Вероятно, что с момента заключения сделки под отлагательным условием стороны состоят в правовой связи и с этого момента не допускается произвольного отступления от соглашения и совершения условно обязанным лицом действий, создающих невозможность наступления условия <3>. Однако данная точка зрения не является бесспорной <4> и к тому же не приводит к допустимости процессуального обеспечения того собственно притязания, ради реализации которого заключается сделка. Здесь речь может идти об обеспечении других исполнительных исков, как, например, иска о воспрещении совершения действий, приводящих к ненаступлению соответствующего условия и невозникновению основного материально-правового требования, при этом как до их предъявления в суд, так и после, но не об обеспечении самого суспензивно-условного притязания, что вызвано двумя видами последствий заключения сделок с условными обстоятельствами <5>. Но требования же, возникновение права на иск по которым связано с наступлением определенного срока, являются и фактически, и юридически существующими, а поэтому могут быть приведены как необходимые сведения, свидетельствующие об их наличии, так и подтверждающие их доказательства.

--------------------------------

<1> Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1998. С. 338 (автор - В.С. Ем).

<2> Там же. С. 339.

<3> Там же. С. 340.

<4> Там же. Сноска N 1.

<5> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 123, 124.

По нашему убеждению, действующее процессуальное законодательство должно содержать правила, предоставляющие право заявителю обращаться в суд до возникновения права на иск с ходатайством о принятии мер по обеспечению суспензивно-срочного <*> притязания, но при установлении некоторых ограничений. Отметим, что именно обеспечение требований, исковая защита которых пока невозможна, было предметом дискуссии о возможности обеспечения будущего иска в 20-е гг. XX в. А. Кирзнер подчеркивал, что "прежде всего, когда приходится суду разрешать вопрос об обеспечении будущего иска, имеются в виду такого рода требования, основанные на договорах и другого рода обязательствах, срок по которым не наступил, а следовательно, нет и права на предъявление иска по его преждевременности, но на лицо имеются все условия, допускающие по закону обеспечение требования" <**>. Причем, по меньшей мере с теоретических позиций, о допустимости принятия мер по обеспечению иска до его предъявления в суд за отсутствием самого права на иск вследствие ненаступления еще определенного момента времени писали все анализировавшие этот вопрос авторы <***>.

--------------------------------

<*> К суспензивно-срочным мы относим лишь те требования, срок исполнения по которым может быть определен. Если исполнение по требованию в принципе не может быть определено критерием времени, то обеспечение такого притязания невозможно (например, абстрактное требование государства о передаче прав на земельный участок, предоставленный им же ответчику в вечное пользование и владение).

<**> См.: Кирзнер А. Об обеспечении исков // Рабочий суд. 1924. N 3. С. 215.

<***> См.: Кирзнер А. Указ. соч. С. 218; Райхер В. К вопросу об обеспечении иска // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925. С. 179; Фишман Л.И. Движение гражданского процесса. С. 110, 111.

Условием обеспечения будущего иска, предметом которого выступает материально-правовое требование, не подлежащее рассмотрению судом, является срок, в который должно возникнуть право на иск. Как отмечалось, проект изменения Устава устанавливал временной период, равный шести месяцам, до истечения которого должно было возникнуть право на иск, подлежащий предварительному обеспечению. На тот момент законодательство стран германской правовой традиции не устанавливало строгих временных рамок возникновения права на иск, а предусматривало определение судом срока предъявления иска под угрозой отмены обеспечительных мер в случае неисполнения приказа. Анализ такого законодательного решения, свидетельствовавшего, видимо, о защите ответчика от продолжительных ограничений его прав, на самом деле позволял сделать вывод об обратном. При наступлении срока исполнения обязательства через год судья не нарушил бы норм права, установив, что иск по вытекающему из него требованию должен быть предъявлен через два года <*>. Именно это обстоятельство и подтолкнуло, по всей вероятности, разработчиков проекта к установлению жесткого срока. На наш взгляд, при регламентации в современном российском процессуальном законодательстве вопросов обеспечения будущих исков, право на иск по которым еще не возникло, следовало бы воспринять предложение, сформулированное составителями проекта изменений положений Устава гражданского судопроизводства, о закреплении срока в шесть месяцев для обращения в суд в исковом порядке как ограничения допустимости принятия обеспечительных мер по такого рода требованиям.

--------------------------------

<*> См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 361.

Важным условием при обеспечении суспензивно-срочного требования является то, что заявитель в каждом случае должен представить доказательства, подтверждающие, что обращение в суд с иском станет возможным в срок, не превышающий шести месяцев.

Исходя из предмета обеспечения, выводится и следующее условие принятия судом охранительных мер - соответствие вида обеспечения предмету каждого конкретного будущего исполнительного иска или, иными словами, характеру материально-правового требования. Так, если предъявление иска будет связано со взысканием в пользу акционера с крупной холдинговой компании 5 тыс. руб., запрещение деятельности совета директоров холдинга в качестве обеспечительной меры <*> не соответствует характеру материально-правового притязания. Будущее требование о виндикации индивидуально-определенной вещи не может сопровождаться обеспечением притязания наложением ареста на другую вещь при возможности ареста материального объекта спора, ибо арест иного материального средства не соответствует в данном случае предмету будущего иска. Соответствие вида обеспечения должно соблюдаться и при необходимости обеспечения нескольких притязаний одновременно.

--------------------------------

<*> Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 ноября 2002 г. N С1-7/ОУ-1088 "О фактах грубого нарушения закона при применении арбитражными судами обеспечительных мер" // Справочная правовая система.

С предметом обеспечения связано и сформулированное в законе условие принятия мер по обеспечению будущего иска (ч. 2 ст. 91 АПК РФ) - соразмерность обеспечительных мер (вида обеспечения) заявленному требованию. Данное условие при формулировке "соразмерность вида обеспечения" направлено, главным образом, на защиту прав лиц, в отношении которых принимаются меры по обеспечению иска. Правила обеспечения иска направлены на создание условий эффективной защиты прав заявителя посредством реализации обеспечительных мер, принятие которых при этом, однако, не должно приводить к необоснованному ущемлению прав противоположной стороны либо к ее экономическому краху. Соразмерность в данном случае должна означать соответствие определенного вида обеспечения, меры и материального средства размеру или объему материально-правового притязания. Так, по требованию о взыскании денежных средств в размере 1 тыс. руб. несоразмерным будет являться наложение ареста на денежные средства должника в размере 10 тыс. руб. либо при обращении в суд с иском о запрещении совершать в дальнейшем действия, нарушающие право владения недвижимостью арендатором, к собственнику-арендодателю, несоразмерным следует признать запрещение последнему не только пользоваться, но и распоряжаться данным имуществом. Правило соразмерности не есть нечто новое для российского правопорядка, оно было закреплено в ст. 604 и 608 Устава и позднее в несколько измененном виде вошло в проект изменения положения Закона о частных производствах - ст. 606, 611; в ГПК РСФСР 1923 г., ГПК РСФСР 1964 г., АПК РФ 1992 г., АПК РФ 1995 г., проектах АПК РФ и ГПК РФ оно, правда, фактически отсутствовало. Правило соразмерности выражается и в таких процессуальных явлениях, как возможности принятия нескольких обеспечительных мер в отношении одного материального средства, принятие одной меры в отношении нескольких материальных средств обеспечения, двух мер в отношении двух материальных средств и в многообразии других подобных вариаций, предопределенных природой вида обеспечения и необходимостью, если она присутствует, гарантировать реализацию материально-правового требования либо превентивную защиту в полном объеме. Для определения соразмерности при объективном соединении исковых требований важно не только соответствие их суммарного размера стоимости материального средства либо средств обеспечения, но и мере либо мерам обеспечения. Так, по требованиям о передаче кредитору ценных бумаг на предъявителя и о взыскании убытков может быть принято несколько обеспечительных мер - наложение ареста на денежные средства должника в размере отыскиваемых убытков и запрет банку-хранителю на выдачу указанного количества ценных бумаг, при этом арест не должен быть наложен на счет должника, а вместо запрета банку не может быть принят арест всех находящихся во владении кредитной организации ценных бумаг. Наиболее легко определить соразмерность вида обеспечения при возможности денежной оценки требования заявителя либо в случаях обеспечения притязания, приводящего к предварительному исполнению. Однако денежная оценка материально-правового требования не должна рассматриваться в качестве условия удовлетворения ходатайства об обеспечении будущего иска. Именно через запрет обеспечивать иски, размер требования которых не может быть выражен в денежном эквиваленте, формулировалось правило соразмерности в дореволюционном гражданско-процессуальном праве, но, как мы установили в первой главе работы, обеспечению подлежат имущественные притязания как допускающие оценку в деньгах, так и такой оценки не предполагающие, а также вовсе неимущественного характера исковые требования. Все это свидетельствует о том, что возможность оценки притязания хотя и способствует удобству принятия обеспечительных мер с учетом требования соразмерности, но не может рассматриваться в качестве условия обеспечения будущего иска.

Другим условием обеспечения, в том числе и будущего, иска является соответствие размера требования и соразмерность вида обеспечения тем последствиям, которые может иметь его принятие для противоположной стороны. Если обеспечение иска приведет к причинению другому лицу несоизмеримых убытков, то принятие охранительных мер без каких-либо дополнительных условий производиться не должно. Так, например, требование об уплате суммы кредита в размере, равном эквиваленту 10 тыс. евро, не может быть обеспечено без каких-либо дополнительных условий арестом транспортного средства должника, которое он использует в целях осуществления коммерческой деятельности в виде такси. Да, стоимость автомобиля может быть равна истребуемой сумме, но наложение ареста приведет еще и к приостановлению предпринимательской деятельности его владельца, чем будут причинены убытки, несоразмерные принятому виду обеспечения. Очевидно, что и сама мера, и материальное средство соразмерны подлежащему обеспечению требованию, но принимаемый вид несоразмерен последствиям такого обеспечения. Здесь речь должна была бы идти о такой мере, как запрет распоряжаться транспортным средством, что устранило бы вопрос о несоразмерности вида обеспечения негативным для противоположной стороны последствиям, сохранив, однако, соразмерность вида притязанию. В качестве еще одного примера несоблюдения данного условия можно указать на арест заводского комплекса, производство в котором не может быть приостановлено без колоссальных потерь, по требованию о выплате задолженности по договору в очень крупном размере. Так, если иск не будет удовлетворен, то размер возможных убытков организации может превысить размер самого иска. Это означает, что размер возможных негативных последствий для противоположной стороны не должен превышать размера притязания, которое подлежит обеспечению.

Соразмерность последствий обеспечения иска необходимо отличать от соразмерности вида обеспечения подлежащему рассмотрению материально-правовому требованию. Первое правило означает, что: а) размер подлежащего обеспечению притязания не может быть меньше размера убытков противоположной стороны и б) принимаемый вид обеспечения не должен вызывать для противоположной стороны последствий, негативный эффект которых перекрывает смысл обеспечения иска. Второе же правило связано с тем, что определенный вид обеспечения должен соответствовать объему материально-правового притязания.

Правило соразмерности обеспечения притязания последствиям, к которым это может привести для противоположной стороны, часто сложно определить, когда охранительные меры принимаются с превентивной целью. В этой связи профессором Джоном Лейбсдорфом (John Leubsdorf) <*> была предложена интересная формула, обоснованная алгебраически на практике судьей Поснером (Posner) <**>, после чего она стала часто именоваться формулой Лейбсдорфа - Поснера (Leubsdorf - Posner's formula). Ее использование не редкость в деятельности американских федеральных судов <***>, и она сводится к следующему:

--------------------------------

<*> Leubsdorf J. The Standard for Preliminary Injunctions // Harvard Law Review. 1978. N 91.

<**> American Hospital Supply v. Hospital Products Ltd. 1986.

<***> Например: Friendship Materials, Inc. v. Michigan Brick, Inc. (1982); IT Corp. v. County of Imperial (1983); American Academy of Pediatrics v. Van de Kamp (1989); Kanter & Eisenberg v. Madison Associates (1987); Package Industries Group, Inc. v. Cheney (1980); Williams v. Greene (1987).

P x H(p) > (100% - P) x H(d),

где P означает достоверность иска <*> и возможность его удовлетворения (probability), а H - непоправимый вред (irreparable harm), при этом p - истец (plaintiff), а d - ответчик (defendant).

--------------------------------

<*> Об обоснованности иска см. далее, в числе условий обеспечения притязания после обращения в суд с исковым заявлением.

Таким образом, фактическое ее применение получается, основываясь на абстрактном примере, следующее: (вероятная достоверность иска и возможность его удовлетворения в процентах равна 60%) => P = 60% (непоправимый вред истца составляет 200 тыс. $, что условно можно обозначить как 2, ибо для нас важно лишь само соотношение) => H(p) = 2 => левая часть формулы равняется 120; 100% - 60% = 40% (вероятный вред ответчика, допустим, равен 400 тыс. $, т.е. 4) => H(d) = 4 => правая часть формулы равна 160. Видно, что 160 это больше чем 120, а значит, в удовлетворении заявления о принятии охранительных мер должно быть отказано.

Конечно, на данной основе нельзя определить в чистом виде соотношение размера требования и вида обеспечения возможным последствиям от его принятия для противоположной стороны, так как здесь учитывается еще одно условие - достоверность иска. Но если данное правило применительно к поданному иску выполнено, то российский судья может использовать предложенную модель как один из рекомендательных вариантов, правда, с учетом специфики, о которой далее пойдет речь.

Что касается недостатка данной формулы применительно к определению соразмерности последствий, то он заключается в том, что эта формула была разработана на основе анализа вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер только с превентивной целью, т.е. на сопоставлении размеров предотвращаемого в интересах заявителя и возможного для противоположной стороны вреда, что не придает ей универсального характера. К тому же она не учитывает соотношение вида обеспечения к последствиям его принятия, а базируется лишь на части условия - соответствии размеров. Последнее обстоятельство вызвано, главным образом, особенностью американских судебных распоряжений <*>, которые прежде всего либо запрещают совершение определенного действия (prohibitory injunction), либо предписывают его совершение (mandatory injunction), но не затрагивают, как правило, вопросов ареста, залога, депонирования и т.д.

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11. С. 32, 33.

Таким образом, обязательное использование данного правила в России означало бы, что оно ограничено принятием мер по обеспечению иска исключительно с превентивной целью. К тому же рассматриваемое правило соразмерности свелось бы лишь к соотношению размера притязания размеру возможных негативных последствий для противоположной стороны, с чем вряд ли можно согласиться.

В целом в США есть как сторонники <*>, так и противники <**> использования формулы Лейбсдорфа - Поснера <***>. Мы полагаем, что предложение Лейбсдорфа можно рассматривать только как субсидиарный инструмент, не заменяющий собой необходимость суда выявить соблюдение каждого условия обеспечения иска в отдельности, в том числе и условия о соответствии размера притязания и соразмерности вида обеспечения возможным негативным последствиям для противоположной стороны. В том же случае, если речь идет об обеспечении поданного, а не будущего, иска с превентивной целью, судья, выявив соблюдение всех необходимых условий, может использовать дополнительно данную формулу с целью установить соотношение между обоснованностью иска и размером возможного ущерба, с одной стороны, и размером негативных последствий - с другой.

--------------------------------

<*> Например: Laylock D. The Death of the Irraparable Injury Rule. 1991. P. 119 - 123.

<**> Mullenix. Burying (With Kindness) the Felicific Calculus of Civil Procedure // Vand. Law Review. 1987. N 40. P. 541, 547, 556; Silberman. Injunctions by the Numbers: Less than the Sum of Its Parts // Chi-Kent Law Review. 1987. N 63. P. 279, 283.

<***> Подробнее см.: Dobbs D.B. Op. cit. P. 189 - 193.

Очень важно, чтобы обеспечение материально-правового требования допускалось только при соблюдении одновременно двух условий соразмерности: 1) объема притязания виду обеспечения, 2) размера требования и вида обеспечения последствиям для противоположной стороны. В этой связи нельзя согласиться с Д.И. Степановым <1>, смешивающим данные условия. С одной стороны, он указывает на соразмерность обеспечительных мер заявленным требованиям <2>, т.е. на часть первого условия, а с другой - обращаясь к зарубежному опыту, на "соотнесение судом, выводящим такие меры, негативных последствий от введения обеспечительных мер с теми негативными последствиями, которые могут наступить в результате непринятия подобных мер" <3>, иначе говоря, на часть второго условия. Далее, правда, автор предлагает вообще использовать только второе условие: если положительный эффект от введения таких мер перевешивает негативные последствия от их непринятия, то подобные меры следует признавать соразмерными <4>. Но даже если бы им не указывалось на то, что при этом обеспечительные меры могут формально не отвечать заявленным требованиям <5>, т.е. что допустимым является нарушение правила о соответствии вида обеспечения характеру притязания, такое смешение и в итоге необоснованное упрощение критериев соразмерности нельзя признать оправданным.

--------------------------------

<1> См.: Степанов Д.И. Корпоративные споры и реформа процессуального законодательства // ВВАС РФ. 2004. С. 142, 143.

<2> Там же.

<3> Там же.

<4> Там же.

<5> Там же.

Отступление от требований соразмерности без каких-либо дополнительных условий возможно только в одном случае, когда, с одной стороны, имущество, в отношении которого ограничены права противоположной стороны, является, по сведениям заявителя, единственным материальным средством, на которое возможно в последующем обратить взыскание, и, с другой стороны, когда закон не требует обязательного предоставления обеспечения убытков от принятия охранительных мер для Antragsgegner-а. В соответствии с ч. 1 ст. 393 Кодекса торгового мореплавания для наложения ареста на судно от заявителя не требуется обязательного представления обеспечения, и если само судно выступает единственным материальным объектом, на которое возможно обратить взыскание, то принятие обеспечительных мер может произойти и с отступлением от правил соразмерности.

Крайне важно, чтобы принятие предварительных охранительных мер приводило к достижению целей обеспечения иска, т.е. независимо от того, что исковое заявление еще не было подано в суд, их принятие должно гарантировать действительную реализацию в последующем материально-правового требования заявителя либо выполнение превентивной задачи. Это составляет еще одно условие обеспечения будущего иска, которое можно сформулировать как соответствие вида обеспечения целям обеспечения иска. Так, по требованию инвестора к заказчику строительно-подрядных работ о выплате денежных средств, не соответствующей целям обеспечения иска, следует признать такую меру, как арест денежных средств подрядчика, находящихся на его расчетном счете в некоем банке. Удовлетворение требования заявителя не приведет ни к реализации его притязания к заказчику, так как арест налагается не на средства последнего, не предотвратит причинение ему вреда либо ущерба. Лицо, ходатайствуя об обеспечении будущего иска, должно изложить мотивы, по которым можно установить, что принятие конкретного вида обеспечения действительно приведет к достижению одной из целей, с которыми связывается возможность обеспечения иска.

Однако положение п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ устанавливает, что причина обращения с заявлением о принятии обеспечительных мер должна быть обоснована. Означает ли использование слова "обоснованность" в данном случае необходимость просто изложить мотивы, свидетельствующие, что обеспечение материально-правового притязания преследует именно те цели, которые поставлены законодателем перед обеспечением иска, и что непринятие мер обеспечения приведет к невозможности эффективной судебной защиты, или же обоснование предполагает еще и приведение соответствующих доказательств? Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом РФ до и после введения в действие нового АПК РФ, обоснованность означает в том числе и приведение доказательств, подтверждающих утверждения заявителя <*>, т.е. угроза невозможности или затруднительности исполнения будущего решения по делу, как и потребность предотвращения значительного ущерба, должны быть доказаны. Можно ли согласиться с таким положением закона и позицией, занимаемой Высшим Арбитражным Судом РФ? Мы считаем, что нельзя.

--------------------------------

<*> Абзац 2 п. II письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1996 г. N 6 "О результатах рассмотрения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отдельных вопросов судебной практики" // ВВАС РФ. 1996. N 10; п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // ВВАС РФ. 2001. N 1. Приложение; абз. 2 п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 2003. N 2; абз. 8, 9 п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, изложенного в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 // Справочная правовая система.

Требования обоснования при помощи доказательств доводов о том, что принятие обеспечительных мер соответствует целям обеспечения иска, например, непринятие их приведет к затруднительности либо невозможности исполнения будущего решения по делу, были закреплены в Уставе гражданского судопроизводства (ст. 591). Однако, как указывал, например, В.Л. Исаченко, "если и возможны случаи, когда истец может подтвердить надлежащими доказательствами то обстоятельство, что непринятие мер обеспечения может лишить его возможности получить удовлетворение, то в большинстве их на это потребуется весьма продолжительное время" <1>, а "в подобных случаях всякое промедление в обеспечении иска может поставить истца в самое невыгодное положение" <2>. В большинстве же "истец совершенно лишен возможности представить какие-либо доказательства: чем, напр., истец может удостоверить, что ответчик, узнав о предъявленном к нему иске, немедленно совершит фиктивные договоры, посредством коих переведет все свое движимое имущество на имя одного из своих родственников, или распродаст все, что имеет, чтобы только избежать платежа долга и т.п.?" <3>. С таким подходом согласились и разработчики изменений правил частного производства, исключившие в проекте данное требование (ст. 594), а в ст. 600 указавшие, что в прошении должны быть просто изложены сведения о том, почему необеспечение иска может лишить истца возможности удовлетворения. Мы также полагаем, что необходимость принятия мер по обеспечению будущего иска должна быть мотивирована заявителем, но не обязательно доказана. Конечно, представление доказательств является крайне значимым фактором в пользу положительного решения вопроса о принятии мер предварительного обеспечения, но все-таки не решающим. По сути, невозможно или крайне сложно доказать обстоятельство, что судно покинет порт пребывания, и из-за этого реализация притязания к его собственнику по морскому требованию окажется затруднительной. Не было правила о доказывании необходимости обеспечения иска и в ГПК РСФСР 1923 г., ГПК РСФСР 1964 г., АПК РФ 1992 г., АПК РФ 1995 г., проекте ГПК РФ, не закреплено оно и в нынешнем ГПК РФ. Да, в США предусмотрено своеобразное правило обоснования необходимости такого чрезвычайного средства судебной защиты, как приказ о временном ограничении - TRO <4>. В соответствии с п. b правила 65 FRCP суду должно быть очевидно на основании определенных обстоятельств, изложенных в письменном виде под присягой или в заверенном заявлении, что до того как противоположная сторона сможет быть "выслушана", уже будет причинен заявителю непоправимый вред, он понесет потери или убытки. В Германии закон также, по сути, требует доказывания необходимости предварительной защиты прав с той или иной целью, однако к возможным средствам доказывания относятся: заверение, равносильное присяге, письменные свидетельские показания, не заверенные надлежащим порядком копии документов и т.п. В связи с тем что часть указанных средств доказывания неизвестна российскому правопорядку, а значение такой деятельности сводится фактически к изложению мотивов или доводов заявителя, подтверждающих цель обеспечения иска, но только в определенной, установленной законом процессуальной форме, мы полагаем, что доказывать цель обеспечения будущего иска, кроме как представлением письменного объяснения заявителя, по общему правилу не нужно. Следовательно, данное условие можно изложить так: наличие мотивов, свидетельствующих о соответствии вида обеспечения целям обеспечения иска.

--------------------------------

<1> Исаченко В.Л. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 3. Минск, 1892. С. 316, 317.

<2> Там же. С. 317.

<3> Там же.

<4> Подробнее см.: Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права. С. 33.

С целями обеспечения иска тесно связано условие, традиционно именуемое "periculum in mora" ("опасность или риск промедления"). Меры обеспечения носят оперативный, срочный характер даже тогда, когда принимаются в связи с находящимся в производстве суда иском, а уж когда их принятие предшествует обращению в суд с исковым заявлением, необходимость оперативного обеспечения притязания заявителя должна вырисовываться чуть ли не сама собой. Крайняя срочность должна прослеживаться и в том, что и иск еще не может быть предъявлен, а уже необходимо принять меры его обеспечения. Опасность промедления должна свидетельствовать не только о необходимости обеспечения иска с целью действительной реализации материально-правового требования заявителя, но и о срочной потребности предотвращения убытков либо вреда при обеспечении иска с превентивной целью. Действующее арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает periculum in mora в качестве условия удовлетворения ходатайства об обеспечении будущего иска, но при отсутствии необходимости оперативного принятия обеспечительных мер стало бы ненужным не только обеспечение будущего иска, но и иска, предъявленного в суд. Таким образом, periculum in mora, не будучи установленным законом условием обеспечения исков, является им фактически. Отсутствие опасности промедления не должно приводить к обеспечению иска из-за нецелесообразности принятия обеспечительных мер: когда нет риска промедления, обеспечение иска, скорее всего, направлено на реализацию целей, отличных от тех, для достижения которых создан данный институт. В отличие от АПК РФ Устав, регулируя порядок принятия обеспечительных мер председателем суда, прямо указывал на необходимость соблюдения условия о periculum in mora, когда принятие мер обеспечения не терпит отлагательства (ст. 598), аналогичное правило воспроизводилось и в проекте (ст. 601). Пункт "б" ст. 83 ГПК РСФСР 1923 г. предусматривал возможность обеспечения иска, когда по самому характеру требования промедление сделает затруднительным либо невозможным исполнение решения. По FRCP американские федеральные суды также могут выносить TRO лишь при условии опасности промедления, сформулированного в виде требования о незамедлительном (immediate) характере предотвращаемого вреда, потерь либо убытков (правило 65).

Очень важной особенностью условия о periculum in mora является то, что риск, угроза или опасность промедления не подлежат доказыванию. С этим соглашались все российские процессуалисты <*>, рассматривавшие данный вопрос, с этим согласны и мы. К.Н. Анненков обращал внимание на то, что требовать от заявителя представления доказательств опасности промедления "представляется не только явно несправедливым, но и положительно невозможным, потому что опасность от умедления, как простой факт, не зависящий от воли человека, в огромном большинстве случаев, очевидно доказан может быть не иначе, как свидетельскими показаниями, т.е. таким способом доказательства, который никоим образом не может быть представлен в день начала процесса" <**>. Поэтому заявитель, по мнению А.Х. Гольмстена, должен только указать на причины своих опасений <***>. Требование обоснованности periculum in mora как условие удовлетворения ходатайства об обеспечении будущего иска соблюдается лишь изложением доводов о существовании риска промедления. Само же требование о необходимости мотивировать опасность промедления должно быть обязательно прямо закреплено в действующем законе как условие обеспечения не только будущего, но и поданного в суд иска.

--------------------------------

<*> См.: Гольмстен А.Х. Предварительный проект законоположений "О частных производствах". С. 368; Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 317.

<**> Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1887. С. 147.

<***> См.: Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 277.

Наряду с условиями, относящимися к предмету и целям обеспечения, при удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер необходимо учитывать и условия, относящиеся к лицам, заинтересованным в производстве по вопросам их реализации. Из числа лиц, заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения будущего иска, правом на обращения в суд с соответствующим заявлением обладает только будущий, в том числе и процессуальный, истец по делу. Ответчик по двустороннему иску, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, не могут ходатайствовать об обеспечении будущего иска о присуждении, предъявить который обязан будущий истец. Дело в том, что производство по делу, где они занимают соответствующее положение, еще не возникло, и до момента предъявления иска они могут сами обратиться с ходатайствами об обеспечении своих будущих исков.

Поскольку обеспечению подлежит определенное материально-правовое притязание, направленное к конкретному лицу, то и принятие охранительных мер возможно только в отношении лица, ограничение прав или интересов которого действительно связано с реализацией требования заявителя. Это не обязательно будущий ответчик, это может быть также и лицо, из-за действий которого, например, будет невозможно исполнить решение по делу. Так, временный запрет возводить жилое многоэтажное строение ввиду нарушения прав собственника земельного участка может быть адресован не только арендатору земли, но и строительному подрядчику. Однако если указанный заявителем вид обеспечения нарушает права или законные интересы иных лиц, то он приниматься не должен.

Следовательно, рассматриваемое условие может быть выражено так: обеспечение будущего иска возможно только по инициативе будущего истца и только в отношении лиц, ограничение прав или интересов которых связано с необходимостью такого обеспечения.

Еще одно условие принятия предварительных охранительных мер - это обеспечение возможных убытков лица, в ограничении прав которого обеспечен будущий иск (ч. 4 ст. 99 АПК РФ). Здесь речь идет, конечно, не о каком-то встречном обеспечении, а об обязательном обеспечении будущего иска о взыскании убытков в силу предписания закона. Правда, представляется, что столь жесткое требование действующего законодательства является чрезмерным. В проект изменений Устава в области обеспечения исков было введено правило, что при несоблюдении условий о достоверности иска либо если не прослеживается опасности не получить удовлетворения, а также, когда обеспечение может повлечь за собой несоразмерные убытки для ответчика, принятие охранительных мер может допускаться, если заявитель представил денежное обеспечение возможных убытков (ст. 594). Но, как видно из этого, требование обеспечения будущего иска о взыскании убытков в силу закона рассматривалось как крайняя мера, чрезвычайное, а не общее условие обеспечения иска. Данный подход следует признать верным и сегодня по целому ряду соображений.

Во-первых, возникновение частного производства по обеспечению будущего иска в силу предписания закона является очень серьезным отступлением от диспозитивного начала гражданского судопроизводства. Во-вторых, лицу, в отношении которого приняты предварительные обеспечительные меры, ничего не должно мешать обратиться в суд с заявлением об их отмене, что и следует рассматривать как важную гарантию защиты его прав. Причем это должен быть вправе сделать и будущий ответчик, и те лица, которые в производстве по обеспечению предъявленного иска рассматриваются как участники, чьи права либо законные интересы нарушаются принятием определенного вида обеспечения. Очевидно, что до возникновения производства по существу спора отсутствует и принятая дифференциация лиц, участвующих в деле, а установленные нами группы лиц, заинтересованных в производстве по обеспечению иска, не совпадают с тем делением участников, заинтересованных в основном производстве, которое принято в доктрине. В производстве по обеспечению будущего иска участвуют два субъекта - будущий истец и лицо, в отношении которого приняты обеспечительные меры и которое необязательно является будущим ответчиком, т.е. это - Antragsgegner. Ему должно быть законом прямо предоставлено право самостоятельно обратиться в арбитражный суд с ходатайством об отмене установленного вида обеспечения. Это не только соответствует диспозитивному принципу, но и активизирует состязательное начало процесса, стимулируя Antragsgegner-а предпринять действия, направленные на защиту своих прав. В-третьих, лицо, в отношении которого было вынесено определение о принятии обеспечительных мер, может и не иметь намерения заявлять о необходимости обеспечения возможных для себя убытков, осознавая справедливость и обоснованность требований заявителя и/или опасаясь последующей необходимости компенсации убытков от принятия мер по обеспечению их взыскания. В-четвертых, если обеспечением будущего иска о взыскании убытков Antragsgegner-а от принятия охранительных мер, что необходимо в силу предписания закона, будут причинены убытки первому заявителю, то с кого в случае удовлетворения его иска он будет их взыскивать. В-пятых, если закон защищает права противоположной стороны частного производства, то делать это он должен предоставлением Antragsgegner-у возможности ходатайствовать об обеспечении будущего иска о взыскании убытков без условия предоставления обеспечения взыскания убытков будущему истцу, в отношении которого принимаются на этот раз принудительные меры. Этим и так ставится под вопрос реализация принципа равноправия сторон, закрепленного в ст. 8 АПК РФ, но и обеспечивать будущие исковые притязания друг к другу до бесконечности невозможно (Antragsteller: ходатайство об обеспечении будущего иска; - Antragsgegner: заявление об обеспечении возможных убытков от принятия обеспечительных мер; - снова Antragsteller: мог бы ходатайствовать об увеличении объема необходимого обеспечения либо о вынесении нового определения об обеспечении будущего иска о взыскании убытков. Представим ситуацию, что его иск будет удовлетворен, а предварительное обеспечение его притязания тогда окажется оправданным, чего нельзя будет сказать о принятом обеспечении будущего иска его процессуального противника, поскольку убытки он взыскать в этом случае не сможет. Но ведь будущий истец обеспечивал возможность взыскания с себя убытков, чем ему мог быть причинен серьезнейший ущерб, потребовать возмещения которого он будет вправе. А раз так, то что препятствует предварительному обеспечению возможности данного взыскания? - Antragsgegner: может считать, что в удовлетворении будущего иска заявителю откажут, а ему самому будут охранительными мерами причинены убытки, об обеспечении гарантии возмещения которых он и ходатайствовал, но раз первый заявитель требует дополнительного обеспечения (второго своего будущего иска о взыскании убытков), то почему у него не может быть опасений понести еще больший ущерб от принятия таких мер? - И так далее...).

На основе изложенного мы полагаем возможным признать, что обеспечение взыскания убытков от принятия охранительных мер нельзя рассматривать в качестве общего условия обеспечения будущих исков. В каких же случаях такое обеспечение следует признать необходимым, если вообще когда-нибудь выдвигать его в качестве условия обеспечения не поданных в суд исков.

В том случае, если не было выполнено хотя бы одно из перечисленных выше условий, обеспечение иска приобретает крайне рискованный характер, поэтому принятие охранительных мер должно сопровождаться представлением заявителем обеспечения возможных убытков для лица, чьи права предполагается ограничить. Это означает, что при невыполнении какого-либо требования лицо, ходатайствующее об обеспечении своего притязания, может заменить необходимость его исполнения представлением обеспечения возможных убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер. Исключения составляют лишь семь общих и два частных условия, которые должны соблюдаться всегда и не могут быть заменены представлением какого бы то ни было обеспечения: 1) обеспечению подлежит только притязание как предмет обеспечения; 2) соответствие вида обеспечения характеру материально-правового требования; 3) соответствие вида обеспечения целям обеспечения иска; 4) наличие указания на то, в чем состоит periculum in mora; 5) заявителем может являться только будущий истец по делу, а меры приниматься только в отношении лиц, ограничение прав или интересов которых связано с необходимостью обеспечения иска; 6) соблюдение условия о подсудности, изложенного ниже, и 7) изложение мотивов выбора компетентного арбитражного суда. Частные условия относятся к обеспечению суспензивно-срочных притязаний, когда не только: а) необходимо указать на то, в какой именно срок в течение шести месяцев заявитель сможет обратиться в суд с иском, но и б) обосновать при помощи доказательств, что право на иск действительно возникнет в рамках установленного периода. Любое другое условие может быть заменено представлением обеспечения возможных убытков для лица, в отношении которого принимаются принудительные меры. Так, если заявитель не может в полной мере доказать наличия притязания, об обеспечении которого он просит до предъявления иска, то обеспечение убытков является условием, способным исключить необходимость доказывания данного обстоятельства. Либо, например, если обеспечением будущего иска будут причинены противоположной стороне несоразмерные убытки, то представление обеспечения требования о взыскании последних позволяет все равно принять охранительные меры. Представление обеспечения будущего иска Antragsgegner-а о взыскании убытков необходимо и тогда, когда заявитель не может обоснованно подтвердить статус имущества, выступающего материальным средством обеспечения, предоставить полную, подкрепленную доказательствами информацию о его правообладателях и т.п. Это возможно, например, когда заявитель еще не успел получить в соответствии со ст. 7 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающую достоверность приведенных им сведений. При этом, на наш взгляд, обеспечение убытков, которые противоположная сторона может понести от принятия охранительных мер, может заменить лишь одно из допускающих замену условий, а не два и не три. Но только при невозможности соблюсти какое-либо одно из условий закона должен выдвигать необходимость соблюдения данного требования без ходатайства противоположной стороны.

Еще одно условие принятия мер по обеспечению будущего иска получило законодательное оформление и представляет собой правило подсудности заявлений по данным вопросам. Проект изменения Устава гражданского судопроизводства предоставлял заявителю выбор между обращением в суд, в округе которого находится имущество, либо в суд, в округе которого ответчик имеет постоянное место жительства. АПК РФ разумно расширил альтернативу, с одной стороны, изменив второе правило с учетом специфики участников и характера споров, подлежащих разрешению в арбитражном суде, указанием не на постоянное место жительства ответчика, а на место нахождения заявителя. Действительно, меры обеспечения могут приниматься не только в отношении физического лица, но и организации, поэтому критерий места жительства в арбитражном процессе неприемлем. Обращение в суд по месту нахождения лица, чьи права должны быть ограничены, также не всегда обоснованно, поскольку экономические отношения могут географически складываться в самых различных местах, а контрагенты находиться на разных концах земного шара, в связи с чем обращение в суд по месту нахождения противоположной стороны могло бы оказаться крайне затруднительным. Обращение же в суд по месту регистрации заявителя опять-таки не всегда соответствует мобильному характеру коммерческой деятельности, когда место регистрации заявителя может не совпадать с его местом нахождения. Поэтому закрепленное в ч. 3 ст. 99 АПК РФ положение, позволяющее обратиться в арбитражный суд с ходатайством об обеспечении будущего иска по месту нахождения заявителя, следует признать очень удачным. Вместе с тем действующий АПК РФ позволил подавать ходатайства не только в арбитражный суд по месту нахождения заявителя либо материального средства обеспечения, но и по месту нарушения прав заявителя, что может быть в ряде случаев очень целесообразным.

Наличие альтернативной подсудности требований об обеспечении будущих исков не означает абсолютную свободу выбора арбитражного суда заявителем. Как указывает Высший Арбитражный Суд РФ, при выборе компетентного арбитражного суда в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ следует учитывать, в частности, характер обеспечиваемого требования, вид обеспечения, его исполнимость в рамках компетенции данного суда, а также период времени, необходимый для реализации ходатайства о предварительных обеспечительных мерах в ином компетентном суде <*>. При этом Высший Арбитражный Суд РФ указал на возможность арбитражного суда отказать в принятии обеспечительных мер, если их осуществление иным компетентным судом с соблюдением правила альтернативной подсудности более эффективно <**>. А для случаев обращения в суд по месту нахождения заявителя выработал специальное положение, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления об обеспечении имущественных интересов, если известно место нахождения должника либо его имущества или денежных средств, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии предварительных обеспечительных мер <***>.

--------------------------------

<*> Абзац 1 п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, изложенного в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 // Справочная правовая система.

<**> Там же. Абз. 1 п. 3.

<***> Абзац 10 п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // ВВАС РФ. 2003. N 2.

Показательно, что в ч. 3 ст. 99 АПК РФ ничего не говорится об обращении по месту нахождения должника, но целесообразность тому очевидна, поэтому с учетом разъяснений Пленума можно сказать, что альтернатива подачи заявлений предусматривает четыре различных возможности обратиться в суд:

1) по месту нахождения заявителя;

2) по месту нахождения должника;

3) по месту нахождения имущества;

4) по месту нарушения прав заявителя.

Опять же, обращаясь к позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, несложно заметить, что заявитель должен изложить мотивы обращения в тот или иной арбитражный суд, исходя из установленной альтернативной подсудности, что составляет еще одно условие обеспечения будущего иска.

Праву США известно также условие, которое можно сформулировать как недопустимость причинения принятием охранительных мер существенного вреда обществу <*>, иными словами, важным является здесь соотношение частных и общественных интересов. Однако данное условие, несмотря на возможность его использования и в российском судопроизводстве, в настоящей работе исследоваться не будет.

--------------------------------

<*> См.: Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права. С. 33.

Итак, мы установили, что существуют следующие основные условия, соблюдение которых не должно привести к отказу в обеспечении будущего иска:

1) если это будущий иск о присуждении;

2) если представленными доказательствами подтверждаются обстоятельства, свидетельствующие о наличие у заявителя материально-правового требования, подлежащего обеспечению;

3) если указанный вид обеспечения соответствует характеру материально-правового требования;

4) если указанный вид обеспечения соразмерен материально-правовому требованию;

5) если указанный вид обеспечения соразмерен тем последствиям, которые вызовет его принятие для противоположной стороны, а их размер не превышает размера притязания;

6) если указанный вид обеспечения приводит к реализации целей обеспечения иска;

7) если изложены мотивы, свидетельствующие о том, что принятие указанного вида обеспечения приведет к реализации целей обеспечения;

8) если допускается periculum in mora;

9) если изложены мотивы, свидетельствующие о наличие periculum in mora;

10) если с заявлением о принятии мер по обеспечению будущего иска обращается будущий истец по этому требованию и только в отношении лиц, ограничение прав или интересов которых связано с необходимостью такого обеспечения;

11) если соблюдены требования о подсудности;

12) если изложены мотивы, свидетельствующие, что обращение в определенный компетентный арбитражный суд с соблюдением требований о подсудности служит эффективности принятия мер по обеспечению будущего иска.

Существует также и одно факультативное условие, выполнение которого позволяет не соблюдать одно из тех требований, которые законом не должны признаваться в качестве незаменимых <*> на другие, либо позволяет временно избежать предоставления всех необходимых сведений о статусе имущества и его правообладателях, как и подтверждающих данные сведения доказательств, - это предоставление обеспечения возможных убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер. Однако если речь идет об обеспечении будущего иска, основанного на суспензивно-срочном притязании, то законом должно предусматриваться еще два частных условия, соблюдение которых в этом случае необходимо и которые не подлежат замене:

--------------------------------

<*> Незаменимыми являются условия, соблюдение которых необходимо всегда.

1) указание срока, в который должно возникнуть право на иск, но в пределах шести месяцев;

2) представление доказательств, подтверждающих, что обращение в суд с иском действительно станет возможным в указанный срок, но в рамках шести месяцев.

Видно, что часть условий связана с необходимостью доказывания других условий, некоторые условия связаны с необходимостью изложения мотивов, подтверждающих существование других условий, а наличие некоторых должно выводиться просто из характера вида обеспечения либо характера материально-правового требования.

Соблюдение перечисленных специальных условий должно, однако, сопровождаться соблюдением общих требований, установленных ст. 150 АПК РФ.

Определившись с условиями обеспечения будущего иска, можно перейти к вопросу процессуально-технического оформления обращения в суд, которое осуществляется, как отмечалось выше, подачей заявления либо ходатайства.

К ходатайству или заявлению о принятии мер по обеспечению не поданного в суд иска законом должны предъявляться специальные требования, прямого указания на которые в ст. 99 АПК РФ, регулирующей принятие предварительных обеспечительных мер, мы не находим. Это вызывает недоумение, тем более что Кодексом предъявляются такие требования к заявлениям об обеспечении уже находящихся в производстве суда исков (ст. 92).

Вполне возможно, законодатель рассчитывает на расширительное толкование ч. 2 ст. 99, устанавливающей, что предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам гл. 8 АПК РФ "Обеспечительные меры арбитражного суда", т.е. те требования, которые сформулированы для ходатайств о принятии мер по обеспечению поданных в суд исков, должны соблюдаться и при обращении с заявлениями об обеспечении будущего иска. Другое разумное объяснение найти сложно.

Но даже если законодатель имел в виду именно это, то все равно его подход оправданным признать нельзя. Ходатайство об обеспечении будущего иска подается в суд до обращения истца с материально-правовым требованием, а не после, как это имеет место в случаях, указанных в ст. 92 АПК РФ. Поэтому и требований, изложенных в ч. 2 той же статьи, недостаточно для случаев заявления требований по поводу необходимости обеспечения будущего иска.

Ходатайство об обеспечении будущего иска должно предъявляться прежде всего в письменном виде, и в нем, по нашему мнению, должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в которое подается заявление;

2) наименование лица, подающего ходатайство; если им является организация, то ее юридический адрес и номер государственной регистрации, фактическое место нахождения и другие дополнительные реквизиты (телефон, факс, адрес электронной почты и т.д.); если им является физическое лицо, то место регистрации, фактическое место жительства, дата, месяц и год рождения, место рождения, место работы и другие дополнительные реквизиты; если физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, то должна быть указана еще и дата, место его регистрации в этом качестве, номер свидетельства о праве осуществления предпринимательской деятельности; если заявление подается сразу несколькими лицами, то сведения, указанные в данном пункте, должны быть приведены в отношении каждого из них;

3) наименование лица, в отношении которого он просит принять обеспечительные меры с указанием сведений, предусмотренных п. 2; если меры обеспечения принимаются в отношении нескольких лиц, то сведения, указанные в данном пункте с отсылкой к п. 2, должны быть приведены в отношении каждого из них. Необходимость изложения столь подробных сведений о сторонах производства вызвана отсутствием основного производства, когда информация о лицах, участвующих в деле, приводится в иных процессуальных бумагах (исковом заявлении, в прилагающихся к нему документах и т.д.), которых не имеется у судьи при заявлении о необходимости обеспечения будущего иска;

4) материально-правовое требование, подлежащее обеспечению, и его правовая основа;

5) обстоятельства, свидетельствующие о наличии у заявителя данного материально-правового требования, и доказательства, подтверждающие его наличие;

6) точный размер материально-правового требования, если требование подлежит оценке;

7) указание на цель или цели обеспечения, изложение мотивов, по которым можно установить, что обеспечение будущего иска соответствует целям обеспечения иска;

8) изложение мотивов, свидетельствующих о необходимости срочного принятия вида обеспечения;

9) указание меры обеспечения;

10) указание материального средства обеспечения, его местонахождения, статуса и правообладателей, когда это необходимо; доказательства, подтверждающие данные сведения. Требование достоверности сведений о статусе имущества и его правообладателях не является условием, в полном смысле слова, принятия мер по обеспечению будущего иска, так как, с одной стороны, иногда они могут быть вообще не нужны, а с другой - материальное средство вместе с мерой обеспечения составляет содержание условий соразмерности и т.д. Однако несоблюдение этого правила в тех случаях, когда данные сведения являются необходимыми, должно приводить к обязанности заявителя предоставить обеспечение возможных убытков для лица, в отношении которого принимаются охранительные меры;

11) обоснование обращения в арбитражный суд, указанный в ходатайстве в соответствии с п. 1, с учетом правил альтернативной подсудности, установленной ч. 3 ст. 99 АПК РФ для таких требований;

12) перечень прилагаемых документов.

Заявление о принятии мер по обеспечению будущего иска подписывается самим заявителем либо его представителем. В случае подписания заявления представителем к нему должна прилагаться доверенность, подтверждающая полномочия представителя на подачу ходатайств по вопросам обеспечения иска.

К заявлению, согласно ч. 4 ст. 99 АПК РФ, должен прилагаться документ, подтверждающий произведенное обеспечение возможных для лица, в отношении которого принимаются меры по обеспечению будущего иска, убытков. По смыслу действующего законодательства требование об обеспечении возможных убытков противоположной стороны при обращении с заявлением об обеспечении будущего иска должно соблюдаться всегда. Поэтому нельзя согласиться с Т.Н. Нешатаевой, что при обращении в суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер "представление встречного обеспечения не является императивным требованием" <*>. Хотя, как мы отмечали, заявитель должен был бы предоставлять обеспечение возможных убытков противоположной стороны от обеспечения его будущего иска только в случае отсутствия одного из оснований принятия обеспечительных мер, если, однако, данное основание допускает замену, либо при невозможности предоставить доказательства, свидетельствующие о статусе материального средства обеспечения либо его правообладателях.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003. С. 316.

Действующий АПК РФ не предусматривает возможности обращения в арбитражный суд будущего истца в третейском разбирательстве с ходатайством об обеспечении будущего иска, рассмотрение которого будет производиться третейским судом. Часть 5 ст. 92 АПК РФ устанавливает, что к ходатайству стороны третейского разбирательства прилагаются заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве. Следует отметить, что и Закон "О третейских судах в Российской Федерации" оперирует только понятиями "обеспечение иска" (ч. 3 ст. 25) и "заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде" (ч. 4 - 6 ст. 25), а абз. 2 ч. 4 ст. 25 содержит, по сути, те же требования, что и АПК РФ. Однако в ч. 3 ст. 25 указанного Закона есть положение, согласно которому обращение стороны в компетентный суд с заявлением об обеспечении иска и принятие компетентным судом обеспечительных мер не могут рассматриваться как несовместимые с соглашением о передаче спора в третейский суд или как отказ от такого соглашения, что позволяет распространить возможность обратиться в арбитражный суд с соответствующим ходатайством не только на истца по иску, уже находящемуся в производстве третейского суда, но и по будущему иску, еще не поданному в орган третейского разбирательства. Смысл ч. 4 ст. 388 Кодекса торгового мореплавания позволяет сделать аналогичный вывод: судно может быть арестовано для получения обеспечения независимо от того, что в соответствии с юрисдикционной оговоркой или арбитражной оговоркой, предусмотренными соответствующими договорами или иным образом, морское требование, по которому на судно наложен арест, подлежит рассмотрению в суде или арбитраже другого государства.

В этой связи совершенно справедливо Высший Арбитражный Суд РФ указал на возможность руководствоваться общим положением ч. 3 ст. 90 АПК РФ и допускать обеспечение будущих исков, рассмотрение которых предполагается в третейских судах <*>. К такому заявлению необходимо приложить подлинник или надлежащим образом заверенную копию соглашения о третейском разбирательстве либо подлинник договора или заверенную надлежащим образом его копию, если в нем содержится арбитражная оговорка. Никаких копий искового заявления в данном случае требоваться не должно.

--------------------------------

<*> Пункт 2 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, изложенного в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 г. N 78 // Справочная правовая система.

Поскольку закон обязывает при обращении в арбитражный суд с ходатайством об обеспечении будущего иска оплатить государственную пошлину в установленном нормами права размере, то к заявлению должен быть приложен документ, подтверждающий в соответствии с ч. 4 ст. 90 АПК РФ ее оплату. Правило об оплате госпошлины, как и правила указания вида обеспечения (меры и материального средства), не является условием обеспечения будущего иска, а относится вместе с ними к числу неких юридико-технических требований.

Если бы в АПК РФ содержались правила обеспечения суспензивно-срочных притязаний, то требования к содержанию заявления о принятии принудительных мер в этом случае следовало бы расширить еще одним пунктом: 13) указание срока и доказательств, подтверждающих, что заявитель сможет обратиться в суд с иском в указанный срок при условии, что последний не может превышать шести месяцев.

Видно, что требований к форме и содержанию заявления о принятии мер по обеспечению будущего иска должно быть больше, чем к ходатайству об обеспечении поданного в суд иска. В данном случае судья лишен возможности использовать сведения, изложенные в исковом заявлении и в прилагающихся к нему документах, что значительно осложняет процесс разрешения вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер. Поэтому законодателю следовало в первую очередь установить правила оформления именно данного рода ходатайств, соединяющих в себе и некоторые черты исковых заявлений, а лишь затем, на основании изъятия из более детальной регламентации, определить перечень требований, может быть даже отсылочной нормой, соблюдение которых представляется необходимым при подготовке ходатайства об обеспечении иска в рамках возникшего производства по делу.

Частное производство возникает с того момента, когда ходатайство об обеспечении будущего иска подается в арбитражный суд. Судья, к которому поступило ходатайство, обязан единолично разрешить вопрос о необходимости принятия мер по обеспечению будущего иска (ч. 1 ст. 93 АПК РФ). При этом рассмотрение заявления осуществляется без извещения и вызова сторон, т.е. ex parte (ч. 1 ст. 93 АПК РФ). Такой порядок призван максимально полно гарантировать защиту прав заявителя. Извещение и вызов в суд противоположной стороны в ряде случаев приводили бы к тому, что эта сторона могла бы предпринять действия для сокрытия материального объекта спора, перевода своих активов в недоступные для взыскания зоны и т.п., иначе говоря, совершить именно то, что пытается предотвратить заявитель. Как писал А.А. Бугаевский, "допущение здесь нарушения принципа равноправия сторон диктуется практической необходимостью, так как иной раз чрезвычайно важно, чтобы суд принял меры обеспечения до того, как ответчик узнает о предъявленном к нему иске; в противном случае ответчик, узнав об этом, может скрыть свое имущество, и тогда запоздалое обеспечение не даст никаких реальных результатов" <*>. Как следствие, видно, что судебного заседания для первоначального разрешения вопросов о необходимости обеспечения будущего иска проводиться не должно.

--------------------------------

<*> Бугаевский А.А. Гражданский процесс в его движении. Л., 1924. С. 19.

В день поступления заявления или на следующий за ним день судья должен разрешить вопрос - обеспечивать или нет будущий иск (ч. 1 ст. 93 АПК РФ). Конечно, ни о какой полноценной подготовительной стадии в данном случае речи идти не может. Даже если в заявлении или в приложении к нему были изложены просьбы о направлении запросов, например, в органы исполнительной власти, осуществляющие государственную регистрацию прав, либо в кредитные организации, то совершить данные действия судья практически не в состоянии. Да, он должен исследовать представленные доказательства, логическую обоснованность доводов заявителя, но рассматривать это в качестве подготовительной стадии частного производства по вопросам реализации обеспечительных мер вряд ли серьезно. При всем при этом установление столь короткого срока является достижением, а не недостатком АПК РФ. Заявитель должен быть уверен в эффективной защите своих прав на основе прямо установленных законом гарантий ее осуществления. Только так и может рассматриваться требование к суду об оперативном разрешении вопроса о принятии мер по обеспечению будущего иска.

По итогам рассмотрения заявления судья может отказать в обеспечении будущего иска. Основанием отказа должно являться прежде всего несоответствие обращения тем условиям, соблюдение которых необходимо всегда для принятия мер по обеспечению будущего искового требования. Так, в обеспечении будущего иска должно быть отказано, если: речь идет о предъявлении в последующем иска о признании; указанный вид обеспечения не соответствует характеру материально-правового требования; обеспечение будущего иска не соответствует целям обеспечения иска; отсутствует указание на то, в чем состоит periculum in mora; заявитель не может быть в последующем истцом по делу или если меры принимаются в отношении лиц, ограничение прав или интересов которых не связано с необходимостью такого обеспечения; не соблюдены правила подсудности либо не изложены мотивы, подтверждающие эффективность обеспечения требования в данном арбитражном суде, хотя правила альтернативной подсудности и были соблюдены. Если же в заявлении указано о необходимости обеспечения суспензивно-срочного притязания, то несоблюдение еще двух приведенных выше частных условий не дает возможности обеспечения будущего иска. Таким образом, невыполнение хотя бы одного из семи требований или одного из девяти требований в случае, когда обеспечению подлежит суспензивно-срочное материально-правовое притязание, является основанием для отказа в обеспечении будущего иска. Что касается других условий принятия мер по обеспечению будущего предмета иска о присуждении, то каждое из них в принципе подлежит замене представлением обеспечения взыскания возможных убытков от принятия охранительных мер противоположной стороны. Однако не все и даже не два или три условия могут быть заменены таким обеспечением, а только одно из них. Поэтому, если обеспечение взыскания убытков было произведено, то заявитель может не соблюдать правило - или об обоснованности, в том числе и доказательствами, обстоятельств, свидетельствующих о действительном наличии материально-правового требования, подлежащего обеспечению, или о соразмерности вида обеспечения объему притязания, или о соответствии размера притязания и соразмерности вида обеспечения последствиям, которые может оказать его принятие на противоположную сторону, или же об изложении мотивов, свидетельствующих о соответствии вида обеспечения целям обеспечения иска, либо же не мотивировать опасность промедления. Но если при обеспечении возможных убытков противоположной стороны от принятия принудительных мер при обращении в суд не были соблюдены два или более из перечисленных условий, допускающих замену, то в обеспечении будущего иска должно быть отказано.

Судья должен отказать в обеспечении будущего иска и в случаях, установленных в ст. 150 АПК РФ: невозможно обеспечивать будущий иск, не подлежащий рассмотрению в арбитражном суде; если спор был разрешен по существу, то обеспечение тождественного иска не допускается, ибо само производство по существу должно быть прекращено и т.д. Следует отметить, что на данном этапе практически крайне сложно установить соблюдение указанных требований, но в тех случаях, когда это все же оказывается возможным, обеспечительные меры приниматься не должны.

Отказ суда в обеспечении будущего иска оформляется определением, которое не должно лишать права заявителя повторно обратиться в суд с ходатайством об обеспечении опять-таки будущего либо в случае обращения в суд с материально-правовым требованием поданного иска.

Суд по общему правилу отказывает в обеспечении будущего иска, если не соблюдены условия его обеспечения либо общие требования для обращения в суд за исковой защитой. Однако иногда заявитель может допустить нарушения, касающиеся формы и содержания самого заявления (как письменного акта), при этом исполнив все требования закона о необходимости соблюдения условий обеспечения будущего иска. В этом случае суд не отказывает в обеспечении будущего иска, а оставляет заявление без движения, в котором указывает, в чем состоит его несоответствие требованиям закона и срок, в течение которого истец должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления его без движения (ч. 2 ст. 99, ч. 2 ст. 93 и ст. 128 АПК РФ). Наиболее интересным представляется случай, когда в ходатайстве об обеспечении будущего иска отсутствует необходимая информация и подтверждающие ее доказательства о статусе имущества и его правообладателях. Конечно, речь идет о тех ситуациях, когда данные сведения необходимы, например, при наложении запрещения отчуждать недвижимое имущество. Здесь суд должен указать не только на то, что заявителю следует в течение установленного срока представить все необходимые сведения и соответствующие тому доказательства, но и на возможность, когда представление таких сведений либо необходимых доказательств затруднено, а то и просто невозможно произвести обеспечение взыскания возможных убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер. Если такое обеспечение представлено либо исправлены соответствующие нарушения, то арбитражный суд незамедлительно (ч. 2 ст. 93 АПК РФ) рассматривает заявление об обеспечении будущего иска. Это же относится и ко всем тем случаям, когда представления такого обеспечения не требовалось. Если же заявление, оставленное без движения, не будет приведено в соответствие с требованиями закона, то суд возвращает поданное ходатайство и прилагаемые к нему документы (ч. 4 ст. 128 АПК РФ).

Оставление заявления об обеспечении будущего иска без движения оформляется определением арбитражного суда. Возвращение заявления в случае невыполнения требований закона о форме и содержании ходатайства, по поводу чего также необходимо вынести отдельное определение, не исключает право лица в последующем вновь обратиться в арбитражный суд с тем же ходатайством либо в порядке, если иск уже подан в суд, обеспечения находящегося в производстве суда материально-правового притязания.

Может быть очень важным, чтобы об отказе в обеспечении будущего иска, об оставлении без движения либо о возвращении заявления об обеспечении будущего иска не узнало лицо, в отношении которого заявитель предполагал принятие охранительных мер. На самом деле заявитель может обратиться с аналогичным заявлением повторно или в порядке обеспечения предъявленного иска, обжаловать вынесенные определения <*>, поэтому Antragsgegner, узнав его намерения в целом, может предпринять действия, направленные на то, чтобы сделать в последующем фактически невозможным обеспечение материально-правового требования заявителя. Это приводит нас к выводу о том, что судам ни в коем случае не следует направлять копии определений об отказе в удовлетворении ходатайства об обеспечении будущего иска, о возвращении или об оставлении такого ходатайства без движения противоположной стороне, о чем прямо необходимо указать в законе. В этой связи представляется, что положение, выраженное в абз. 2 п. 6 ст. 93 АПК РФ, недостаточно ясно и развернуто.

--------------------------------

<*> Кроме определения об оставлении заявления об обеспечении будущего иска без движения.

О принятии мер по обеспечению будущего иска выносится определение. Не позднее следующего дня копии определения направляются лицу или лицам, в отношении которых они постановлены и на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер (ч. 6 ст. 93 АПК РФ). Здесь разработчики АПК РФ не допустили никаких неточностей. Да, бесспорно, что те лица, чьи права или охраняемые законом интересы затронуты ex parte, имеют право в максимально короткий срок узнать о возложенных на них обязанностях либо ограничениях, поэтому направление им копий определения арбитражного суда об обеспечении иска должно быть произведено в день его вынесения либо на следующий день. А так как принятием мер по обеспечению будущего иска могут затрагиваться права и законные интересы не только должника, но и лиц, например, у которых находится его имущество и т.д., им также должны направляться копии указанного определения. Конечно, ряд мер по обеспечению иска адресован и вовсе не должнику, а субъектам иных правоотношений, например, судебному приставу-исполнителю или специализированной организации по требованию о приостановлении реализации имущества, поэтому и им необходимо направить копии определения об обеспечении будущего иска.

Часть 6 ст. 93 АПК РФ устанавливает, что в зависимости от вида обеспечения копия определения о его принятии направляется в государственные или иные органы, осуществляющие госрегистрацию имущества или прав на него. Данное действие суда является крайне существенным, но носит скорее исполнительный характер, и его регламентация должна была бы содержаться в нормах, регулирующих порядок осуществления исполнительного производства, а не в правилах обеспечения иска.

Итак, лицо, в отношении которого приняты меры по обеспечению иска, будь то будущий ответчик или иной будущий участник, или даже не участник основного производства, чьи права или охраняемые законом интересы могут быть нарушены принятием этих мер, получив копию определения, с содержанием которого он не согласен, должен будет обратиться с частной жалобой на него в вышестоящую инстанцию или заявить ходатайство о его отмене. Такой порядок, однако, представляется нам несправедливым. Мало того, что определение принималось ex parte, так и возможности изложить свои доводы и возражения у Antragsgegner-а и после его принятия не имеется.

По Уставу гражданского судопроизводства, если обеспечение иска производилось ex parte, т.е. собственной властью председателя суда (ст. 598), то им же тогда и выдавался специальный приказ за собственной подписью, приводившийся в исполнение в порядке, установленном для исполнения судебных решений (ст. 599). При этом председатель должен был в первом же судебном заседании заявить об этом суду, от которого зависело утвердить этот приказ или нет (ст. 600). Сенат по этому вопросу указывал следующее: приказ председателя суда получает силу только в таком случае, если он будет подтвержден определением суда, иначе он теряет всякое значение и должен считаться как бы не существовавшим <*>, а сам приказ вообще имеет значение лишь "меры срочной, временной, предварительной" <**>.

--------------------------------

<*> Решение Гражданского кассационного департамента правительствующего Сената. 1876. N 383 // Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента правительствующего Сената / Сост. А. Боровиковский. СПб., 1894. С. 468.

<**> Там же.

Очевидно, что заложенная в Уставе схема является очень разумной, но все же несколько не совершенной. Прежде всего к ее недостаткам можно отнести соединение вопроса о необходимости проведения судебного заседания не с желанием восполнить ущемления прав противоположный стороны в связи с неким изъятием из принципа процессуального равноправия, а с намерением провести в жизнь коллегиальное начало в судебной деятельности. Но заметим, что данное положение было затем обоснованно исправлено составителями проекта изменений Устава в области частного производства. Они указали прямо, что дела об обеспечении иска по общему правилу разрешаются без вызова противной стороны (ст. 602) единоличной властью председателя суда (ст. 601). Таким образом, единоличное начало, доминирующее во французской правовой традиции, было признано единственно приемлемым для данного рода случаев <1>. С этим, естественно, сложно не согласиться. Далее же, когда ходатайство об обеспечении иска подлежало удовлетворению, копия вынесенного о том определения должна была немедленно сообщаться ответчику (ст. 614) <2>. Однако, что крайне важно, разработчики создали новое правило, во многом, правда, на базе немецкого процессуального законодательства, но тем не менее закрепившее, что на определение по обеспечению иска, вынесенное ex parte, ответчик имеет право подать отзыв в семидневный срок со дня получения копии этого определения; по отзыву дело об обеспечении иска должно было рассматриваться с извещением и вызовом ответчика в судебном заседании окружного суда (ст. 615). Абсолютно справедливо отмечал А.Х. Гольмстен, что ответчику необходимо дать возможность представить свои объяснения суду, "ему должно быть предоставлено средство защиты, которое в виду заочного определения можно было бы назвать отзывом, по аналогии с отзывом на заочное решение... Это то, что австрийский закон называет Widerspruch <3>, в отличие от Recurs, частной жалобы" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Гольмстен А.Х. Предварительный проект законоположений "О частных производствах" // Юридические исследования и статьи. Т. 2. СПб., 1913. С. 367 - 369.

<2> Там же. С. 360.

<3> Современный ГПК Германии определяет Widerspruch так: gegen den Beschlus, durch den ein Arrest angeordnet wird, findet Widerspruch statt (п. 1 § 924 ZPO); см. также: Musielak. Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4 Aufl. (bearb. von M. Huber) Munchen, 2005. S. 2392 - 2394.

<4> Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 376.

Интересно, что ГПК РСФСР 1923 г. не знал ничего подобного, поскольку в Кодексе было установлено единственное правило: просьбы об обеспечении исков разрешаются народным судьей или судом, разбирающим дело, без вызова противной стороны в тот же день (ст. 86). Однако государственная кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР указала, что если меры по обеспечению иска были приняты единолично председательствующим в суде, то такое постановление должно было выноситься на утверждение ближайшего судебного заседания <1>. Одна часть писавших тогда об этом процессуалистов <2> поддержала предложенный Верховным Судом РСФСР порядок, а другая - нет <3>. Но все работы так или иначе касались лишь вопроса о том, предусматривает ли сам ГПК РСФСР или нет такое требование, а не того, должно оно или нет быть закреплено в Кодексе, и его теоретического осмысления. Затем, правда, Пленум Верховного Суда РСФСР сам отказался от своего первоначального подхода и разъяснил, что просьбы об обеспечении иска могут разрешаться единолично судьей и не вноситься в судебное заседание на утверждение <4>.

--------------------------------

<1> Определение кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР по гражданским делам от 13 июня 1924 г. N 31031 // Еженедельник советской юстиции. 1924. N 28.

<2> См.: Фишман Л.И. Движение гражданского процесса. С. 115; Гражданский процессуальный кодекс. Текст и практический комментарий / Сост. Ф. Шостя; под ред. А.И. Строева. Харьков, 1925. С. 107.

<3> См.: Бугаевский А.А. Гражданский процесс в его движении. С. 21; Вольфсон Ф. Порядок рассмотрения просьб об обеспечении исков // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925. С. 179 - 182; Рындзюнский Г. Техника гражданского процесса. М., 1924. С. 35; Шехтер Б. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР: Практический постатейный комментарий (общеисковое производство). Л., 1926. С. 60, 61.

<4> Разъяснение Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 апреля 1924 г. // Еженедельник советской юстиции. 1924. N 18.

На сегодняшний день, например, в США установлено правило, что приказ о временном ограничении (TRO) может выноситься без извещения противоположной стороны, т.е. ex parte, но по общему правилу срок действия TRO не должен превышать десяти дней, по истечении которого суд должен провести судебное заседание для разрешения вопроса о вынесении предварительного судебного распоряжения (preliminary injunction). Предварительное судебное распоряжение уже при этом не может быть принято без извещения лица, в отношении которого оно выносится (подп. 1, п. a, правило 65 FRCP). FRCP предусматривают только два случая, когда действие TRO может быть пролонгировано и превысить десятидневный срок (п. b, правило 65: unless within the time so fixed the order, for good cause shown, is extended for a like period or unless the party against whom the order is directed consents that it may be extended for a longer period). Во всех остальных случаях к истечению установленного срока, т.е. до судебного заседания, заявитель, в пользу которого был вынесен TRO, обязан обратиться в суд с заявлением о необходимости вынесения предварительного судебного распоряжения. Если такого обращения не последовало, то суду следует отменить TRO. В том же случае, когда противоположная сторона обращается в суд с требованием отменить или изменить TRO, об этом извещается сторона, в пользу которой вынесен приказ. И по истечении двух дней с момента извещения или в еще более короткий срок, если о том укажет суд, должно состояться судебное заседание по данному вопросу, а самому суду предписано разрешить этот вопрос настолько быстро, насколько это требуют задачи правосудия. Таким образом, противоположная сторона может добиться прекращения действия TRO и до истечения десятидневного срока <*>, но удовлетворение ее ходатайства будет зависеть от того <**>, насколько были выполнены условия (requirements of stays), выработанные для того прецедентным правом <***>.

--------------------------------

<*> Dobbs D.B. Law of Remedies. Vol. 1. St. Paul, 1993. P. 185.

<**> Berenson. Remedies. 2002. P. 9.

<***> См., например: Sierra Club v. United States Army Corps of Engineers (1984); Washington Metropolitan Area Transit Commission v. Holiday Tours, Inc. 1977.

Процессуальный порядок производства в американских федеральных судах по вопросам выдачи TRO, являясь серьезной гарантией защиты прав противоположной стороны и действительным инструментом проведения принципа процессуального равенства сторон, все же, по нашему мнению, немного уступает последовательности производства по вопросам обеспечения иска, предложенной разработчиками проекта закона об изменении Устава гражданского судопроизводства в области частного производства. То же можно сказать и о позиции, первоначально занятой Верховным Судом РСФСР в 20-е гг.

Действительно ли необходимо проведение судебного заседания по вопросам обеспечения будущего иска, и не достаточно ли того порядка, который предусмотрен в АПК РФ сегодня? Мы полагаем, что да, необходимо, и что нет, недостаточно. Рассмотрение вопросов об ограничении прав лица должно всегда проводиться с учетом мнения, доводов и доказательств, которые это лицо может изложить и представить суду. Иной порядок не только нарушает принцип равноправия сторон в процессе, но и вообще лишает фактически противоположную сторону полноправных средств судебной защиты. Конечно, невозможно отказаться от первоначального разрешения вопроса о принятии или непринятии мер по обеспечению будущего иска судьей ex parte, что поставило бы под угрозу эффективность обеспечения иска в целом и реальность судебной защиты прав и законных интересов заявителя. Но это процессуальное исключение не должно образовывать общего правила, заочный порядок вынесения определения об обеспечении иска не должен означать, что заявление о принятии охранительных мер окончательно удовлетворено. Здесь необходимо полагать, что суд на самом деле, первоначально разрешая вопрос об обеспечении будущего иска, основывается на доводах и доказательствах одного заявителя, и поэтому его определение носит временный характер и действительно лишь до окончательного разрешения этого вопроса, т.е. до проведения судебного заседания, где могут быть в полной мере взвешены доводы и исследованы доказательства противоположной стороны. Таким образом, принятие мер по обеспечению иска должно состоять не только в рассмотрении ходатайства заявителя ex parte, что может привести лишь к первоначальному разрешению вопроса, но и, если на данном этапе суд принял обеспечительные меры, в проведении судебного заседания с обязательным извещением противоположной стороны, где данный вопрос с учетом принципа состязательности и процессуального равноправия сторон подлежит уже окончательному разрешению.

Важно, что вынесение в судебном заседании определения об отказе в обеспечении будущего иска не приводит к отмене принятого вида обеспечения. Отменить можно только тот акт суда, которым уже был разрешен вопрос по существу. Здесь же вопрос об обеспечении будущего иска окончательно разрешен не был, определение суда, вынесенное ex parte, носит временный характер и отменено быть не может.

Другой вопрос, всегда ли суду необходимо проводить судебное заседание для окончательного разрешения вопроса об обеспечении будущего иска. Как уже говорилось, в США, если лицо, в пользу которого вынесен TRO, не обратится с заявлением о постановлении судом предварительного распоряжения взамен принятого ранее приказа о временном ограничении, то принятые обеспечительные средства подлежат отмене. Верховный Суд РСФСР предписывал выносить вопрос о принятии мер по обеспечению иска на рассмотрение в судебное заседание тому судье, который вынес определение об обеспечении иска, без каких либо ходатайств сторон. Аналогично применительно к случаям обеспечения иска единоличной властью председателя был решен данный вопрос в Уставе гражданского судопроизводства.

По нашему мнению, обязать суд самостоятельно ставить вопрос об окончательном разрешении вопросов обеспечения будущего иска в судебном заседании - наименее удачный подход, не согласующийся с инициативой сторон и диспозитивным началом гражданского судопроизводства. Обязать заявителя повторно подавать заявление о том же самом, хотя и требующем уже окончательного, а не предварительного разрешения, - шаг к ничем не обоснованному формализму. Именно об этом и шла речь, когда мы говорили о недостатках правил американского судопроизводства.

Целесообразнее всего предусмотреть в законе срок, в течение которого противоположная сторона вправе обратиться в суд, - пусть, как предлагал А.Х. Гольмстен, это будет отзыв, - с отзывом на ходатайство заявителя и определение суда о принятии мер по обеспечению будущего иска. В США этот срок по общему правилу равен десяти дням, по проекту изменений Устава семи. Так как сегодня определения арбитражного суда по вопросам обеспечения иска могут быть обжалованы в течение месяца (ч. 3 ст. 188 АПК РФ), то этим сроком в силу его значительности руководствоваться вряд ли целесообразно. Если же исходить из того, что определения суда общей юрисдикции по вопросам принятия мер по обеспечению иска ex parte могут быть обжалованы в кассационной инстанции в течение десяти дней со дня, когда они стали известны лицам, в отношении которых они вынесены, и такой же срок, не вызывающий в литературе и на практике нареканий, установлен в США для действия TRO, то мы полагаем, что его и следовало бы закрепить в АПК РФ в качестве срока на подачу противоположной стороной данного отзыва.

Итак, отзыв противоположной стороны следует рассматривать в качестве основания проведения судебного заседания по вопросу обеспечения будущего иска с целью его окончательного разрешения. При этом направление отзыва - право, а не обязанность Antragsgegner-а. Именно так решили данный вопрос разработчики проекта изменений Устава, именно с этим всецело соглашаемся и мы.

Если же такой отзыв в суд не поступит, то по истечении указанного срока судья должен без извещения сторон вынести окончательное определение об обеспечении будущего иска, а не об отказе в нем, как это принято в Соединенных Штатах в случае необращения с требованием о вынесении предварительного распоряжения. В определении достаточно указать на то, что отзыв противоположной стороной представлен в арбитражный суд в установленный срок не был, на основании чего первоначально вынесенное определение об обеспечении иска является актом, разрешившим данный вопрос по существу.

В том же случае, если противоположная сторона представит в течение указанного срока отзыв, то судья обязан незамедлительно назначить дату и время проведения судебного заседания, о чем извещаются стороны данного производства, а копия отзыва направляется лицу, в чью пользу первоначально вынесено определение. При этом мы считаем, что судебное заседание должно проводиться не позднее, чем через десять дней с момента поступления отзыва в суд, ибо решать этот вопрос нужно как можно быстрее.

Если лицо, в отношении которого приняты меры по обеспечению будущего иска, по уважительным причинам пропустило срок на обращение с отзывом, оно должно быть вправе обратиться с ходатайством о его восстановлении в арбитражный суд в порядке, установленном ст. 117 АПК РФ. Так же подходили к данному вопросу и разработчики проекта изменений Устава гражданского судопроизводства (ст. 616).

Какие требования мог бы законодатель предъявлять к данному отзыву? Прежде всего он должен быть представлен в письменной форме. В нем должны быть указаны:

1) наименование арбитражного суда, в который подается отзыв;

2) наименование лица, в пользу которого первоначально приняты обеспечительные меры; если меры обеспечения приняты в пользу будущих соистцов, то наименование каждого из них;

3) дата вынесения определения суда о принятии мер по обеспечению будущего иска;

4) в чем состоит нарушение прав или охраняемых законом интересов лица, подающего отзыв;

5) какие условия обеспечения будущего иска не были соблюдены заявителем с изложением мотивов и со ссылкой на соответствующие доказательства;

6) перечень прилагаемых документов.

В самом отзыве либо в приложении к нему может быть изложено ходатайство о необходимости предоставления обеспечения возможных убытков.

Отзыв подписывается лицом, в отношении которого приняты обеспечительные меры, либо его представителем. В случае подписания заявления представителем к нему должна прилагаться доверенность, подтверждающая полномочия представителя на подачу ходатайств по вопросам обеспечения иска.

По результатам рассмотрения данного вопроса суд либо окончательно принимает меры по обеспечению будущего иска, либо отказывает в их принятии, о чем указывает в своем определении. Если в обеспечении будущего иска заявителю отказывается, то первоначальное определение суда становится как бы никогда и не существовавшим.

Если по результатам рассмотрения вопроса об обеспечении будущего иска было вынесено определение, предусматривающее иной вид обеспечения либо иной размер, вид материального средства обеспечения, нежели это было в первоначальном определении, то все равно только его и можно рассматривать как постановление, вынесенное по существу. Здесь речь идет не об изменении вида обеспечения в полном смысле слова, ибо и первоначально указанный вид не был еще окончательно установлен, а скорее о некой корректировке первоначального определения.

По действующему АПК РФ арбитражный суд, принимая меры по обеспечению будущего иска, обязан по собственной инициативе установить срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи лицом, в пользу которого приняты охранительные меры, соответствующего искового заявления. Так же поступили разработчики проекта изменения положений Устава в области частного производства. Только срок обращения с иском не зависел от усмотрения суда и составлял семь дней. Если обеспечению подлежало суспензивно-срочное притязание, то семь дней исчислялись с момента возникновения права на иск, а во всех остальных случаях - со времени вынесения определения суда об обеспечении будущего иска (ст. 603). Однако если по АПК РФ необращение в суд с исковым заявлением в установленный срок влечет отмену принятого вида обеспечения арбитражным судом (ч. 8 ст. 99), то по проекту изменений Устава отмена принятых мер по обеспечению иска производилась только по ходатайству ответчика. Если выбирать один из этих двух вариантов, то дореволюционный проект кажется предпочтительнее. Во-первых, судейское усмотрение следует исключать всякий раз, когда это не есть крайняя необходимость, чтобы не создавать риск возможного произвола. Во-вторых, отмена мер по заявлению противоположной стороны соответствует диспозитивному началу арбитражного процесса и способствует активизации его участников. Но в целом и этот вариант нельзя признать безупречным.

В процессуальных правилах США вообще не содержится интересующего нас ответа, ибо отмена TRO касается не необходимости предъявить иск (action), а необходимости, если, конечно, противоположная сторона не обратилась до этого с ходатайством об отмене или изменении приказа, подать заявление о вынесении предварительного судебного распоряжения.

В Гражданском же процессуальном кодексе Германии содержится правило, согласно которому суд устанавливает срок обращения с иском, только если о необходимости того заявит противоположная сторона (п. 1 § 926 ZPO). Как указывает Э. Штанке, "должник может опасаться проиграть дело по существу и возместить высокие судебные расходы. Поэтому он может быть и не заинтересован в рассмотрении дела по существу. Отказ должника от права на подачу такого ходатайства может также иметь смысл, когда обе стороны согласились признать определение о мере предварительной защиты прав в качестве окончательного решения по спору" <*>. В соответствии с ZPO отмена охранительных мер в случае невыполнения определения суда об обращении с иском в установленный срок, как и по проекту изменений Устава гражданского судопроизводства, возможна только по заявлению противоположной стороны.

--------------------------------

<*> Штанке Э. Предварительная судебная защита прав в гражданском процессуальном праве Германии... С. 14.

Хотя отечественному правопорядку и неизвестен такой инструмент, как признание сторонами определения об обеспечении будущего иска в качестве решения по делу, тем не менее предоставление инициативы в назначении срока на предъявление иска противоположной стороне все равно представляется разумным. Меры по обеспечению будущего иска могут сыграть роль стимула к выполнению должником возложенной на него обязанности или заставить противоположную сторону воздержаться от совершения действий, причиняющих вред либо убытки заявителю, и, таким образом, избавить последнего от необходимости предъявления иска в суд. К тому же такой подход в значительно большей мере учитывает диспозитивное начало арбитражного процесса и никак не может отразиться на правах заявителя, который вправе предъявить иск в любой момент, когда сочтет это необходимым.

Недостатком немецкого варианта является то, что ходатайство о назначении срока предъявления иска подается в суд, который затем, не проводя устного судебного заседания, выносит определение, где указывается установленный по собственной инициативе судьи срок для обращения заявителя с иском.

Такой порядок существует в Германии с 1871 г. Видимо, о нем говорил А.Х. Гольмстен, что на практике это может приводить к крайнему произволу суда <*>, а "между тем обеспечение иска чрезвычайно тягостная мера для ответчика и тут никакого произвола допущено быть не должно" <**>. Но если, по его мнению, это должно было привести к установлению в законе жесткого срока, в течение которого заявитель после обеспечения его будущего иска должен подать исковое прошение <***>, то, на наш взгляд, этот срок должен быть установлен законом на случай, если ходатайство о том поступит от противоположной стороны. Так, если Antragsgegner обращается с заявлением, в котором просит арбитражный суд вынести определение, обязывающее заявителя подать иск, то судья должен не позднее следующего дня вынести о том определение. Здесь, однако, он не назначает срок по своему усмотрению, а лишь указывает на соответствующее предписание закона. Что же касается самого положения закона, то устанавливаемый им срок не должен, как это предполагалось в проекте АПК РФ, превышать тридцати дней. Даже в том случае, если спор подлежит рассмотрению не на территории РФ, такого срока достаточно, чтобы обратиться в соответствующий орган и за рубежом.

--------------------------------

<*> См.: Гольмстен А.Х. Предварительный проект законоположений "О частных производствах". С. 370.

<**> Там же.

<***> Там же.

При обеспечении суспензивно-срочного притязания ходатайство противоположной стороны о назначении срока предъявления иска заявителем подлежит удовлетворению с тем условием, что такое обращение должно будет сделано последним в течение тридцати дней с момента возникновения права на иск.

Мы уже отмечали, что промежуток времени между обращением в суд с заявлением об обеспечении будущего иска и вынесением заочного определения не может превышать двух дней, что исключает возможность совершить судье какие-либо подготовительные действия. Однако с момента вынесения первоначального определения до дня проведения судебного заседания может пройти достаточный срок, позволяющий говорить о полноценной подготовительной стадии частного производства по реализации охранительных мер. Именно в этой стадии суд должен совершить действия, направленные на выполнение ходатайств сторон: сделать необходимые запросы, истребовать доказательства, вызвать свидетелей и т.д.; направить сторонам соответствующие извещения и копии документов, назначить при поступлении отзыва дату и время судебного заседания.

В качестве разновидности обеспечения будущих исков в общем порядке можно рассматривать принятие мер по обеспечению материально-правового требования заявителя в приказном производстве, что, правда, прямо не урегулировано законом и возможно лишь в рамках гражданского процесса <*>.

--------------------------------

<*> Об обеспечении притязания заявителя в приказном производстве см.: Юсупов Т.Б. Меры обеспечения в приказном производстве // Законодательство. 2000. N 8.

Иной порядок и условия свойственны обеспечению будущих исков в силу прямого указания о том в законе. Только в этих случаях допускается обеспечение материально-правовых притязаний до обращения в суд с иском в гражданском процессе. Но и арбитражному судопроизводству известны случаи принятия мер по обеспечению будущих исков не в общем порядке, а в связи со специальными указаниями на то в законе.

Первой особенностью обеспечения будущих исков в силу указания закона является то, что меры обеспечения принимаются при уже начавшемся производстве по другому делу либо еще не начавшемся, но когда частное производство по вопросам реализации обеспечительных мер уже возникло в связи с подачей другого заявления. Второй особенностью является упрощенный порядок обращения с данным заявлением, когда нет необходимости соблюдать все требования, предъявляемые в общем порядке в качестве условий обеспечения будущего иска.

Случаи обеспечения будущего иска в силу указания закона были известны еще дореволюционному законодательству, когда Устав гражданского судопроизводства прямо не предусматривал общей возможности обеспечения материально-правовых притязаний до обращения с исковым прошением. Так, в случае отказа третьего лица, привлекаемого к делу, от участия в нем лицо просившее о его привлечении, могло ходатайствовать об обеспечении своего регрессного иска к этому третьему лицу (ст. 659 Устава). Истец, требование которого было обеспечено поручительством, имел право после вынесения решения в его пользу просить о наложении запрещения или ареста на имущество поручителя до окончательного удовлетворения своего требования из имения ответчика (ст. 652 Устава). Кредитор имел право просить о наложении запрещения на имение несрочного поручителя немедленно по наступлении срока платежа по обязательству в случае неуплаты долга самим должником и отказа в то же время со стороны поручителя произвести немедленную уплату (ст. 1558, ч. 1, т. X Свода законов). И ряд других случаев.

Проект изменений Устава был основан на втором способе регулирования вопросов обеспечения будущих исков, т.е. предусматривал единый общий порядок их разрешения, однако и ему было известно два случая, самим же проектом рассматривавшихся как некоторые исключения (ст. 596). Первый случай представляет собой специфический способ обеспечения не то что даже будущего иска, а притязания при nominatio auctoris (требование относится к другому ответчику) (п. 3 ст. 571) и litis denuciatio (право на иск по денежному требованию принадлежит другому лицу) (п. 4 ст. 571), относимых проектом к отводам <*>. Его следует рассматривать скорее как самостоятельную охранительную конструкцию, а не сводить к обеспечению будущего иска, как это достаточно искусственно сделали разработчики. Во втором случае речь идет об обеспечении издержек по делу и тех убытков, которые может понести ответчик от обращения в российский суд истца-иностранца (п. 5 ст. 571). Здесь обеспечение будущего иска можно, с точки зрения современного арбитражного и гражданского процессуального законодательства, увидеть лишь в части представления обеспечения возможных убытков ответчика.

--------------------------------

<*> Его подробное рассмотрение не входит в задачи настоящего исследования.

Первый ГПК РСФСР 1923 г. воспринял тот же способ регулирования вопросов обеспечения иска, который был заложен в Уставе гражданского судопроизводства, а не в проекте изменений положений последнего в области частного производства. В Кодексе было предусмотрено два случая обеспечения будущего иска <*>:

--------------------------------

<*> Хотя в ГПК УССР 1924 г. предусматривался еще один случай - обеспечение будущего иска противоположной стороны о взыскании убытков на случай отмены решения при обращении последнего к немедленному исполнению (п. 5 ст. 187).

1) обеспечение будущего иска ответчика к истцу о возмещении возможных убытков от обеспечения предъявленного иска (ст. 84);

2) обеспечение будущих исков кредиторов наследодателя (ст. 198) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Райхер В. К вопросу об обеспечении иска // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925. С. 174.

ГПК РСФСР 1964 г. сохранил из них только первый случай, но зато ввел новое обстоятельство, в котором стало возможным ходатайствовать об обеспечении будущего иска. На то, что установление срока (ст. 278 ГПК РСФСР 1964 г.), в течение которого сохраняются обеспечительные меры, принятые в порядке вызывного производства, и есть не что иное, как обеспечение будущего иска заявителя к отозвавшемуся держателю, впервые обратила внимание Л.Ф. Лесницкая <*>.

--------------------------------

<*> Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, Л.Ф. Лесницкой, В.К. Пучинского. М., 1965. С. 322.

Оба эти случая восприняты и действующим ГПК РФ (ст. 146, 298). Новый АПК РФ также предусматривает возможность обеспечения лицом, ходатайствующим об обеспечении будущего либо поданного в суд иска, возмещения возможных убытков ответчика от принятия охранительных мер (ч. 1 ст. 94, ч. 4 ст. 99).

В свое время Н. Быховский высказал мнение, что обеспечение поворота исполнения решения представляет собой обеспечение будущего иска <*>, но с этим абсолютно обоснованно позднее не согласилась З.Т. Новичкова. Она указала прежде всего на то, что "для поворота исполнения решения в отличие от обеспечения иска не требуется предъявления особого иска ответчиком к истцу" <**>. Поэтому же, добавим, нельзя рассматривать в качестве обеспечения будущего иска обеспечение взыскания судебных расходов.

--------------------------------

<*> См.: Быховский Н. Обеспечение иска // Еженедельник советской юстиции. 1925. N 29. С. 990.

<**> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 56.

Итак, действующие АПК РФ и ГПК РФ предусматривают возможность обеспечения будущего иска ответчика к истцу по первоначальному притязанию о возмещении убытков в связи с принятием охранительных мер. Заметим также, что в законе речь идет о будущем иске только ответчика и только к истцу.

Мы уже обращали внимание на неудачную формулировку, существующую для обозначения обеспечения такого будущего иска в АПК РФ, а именно "встречное обеспечение" <*>. Под встречным обеспечением разумно было бы понимать обеспечение притязания ответчика по двустороннему иску, притязания первоначального истца или ответчика к третьему лицу, заявляющему самостоятельные требования относительно предмета спора, по трехстороннему иску и т.д. Таким образом, говорить о встречном обеспечении следует только тогда, когда принятие обеспечительных мер направлено на защиту прав противоположной стороны по тому же самому притязанию, т.е. когда одно и тоже притязание может быть обеспечено как истцовой, так и ответной стороной по делу. В рассматриваемых же нами случаях никакого встречного обеспечения найти не удается, а охранительные меры призваны гарантировать права заявителей по различным материально-правовым требованиям.

--------------------------------

<*> Видеть здесь какое бы то ни было "первичное встречное обеспечение", как это делает М.А. Рожкова, крайне странно (см.: Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. М., 2003. С. 112).

В англосаксонском праве обеспечение возможных убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер известно как security или bond (обеспечение), а в странах германского права - как Nachteilige Sicherheit (обеспечение убытков), но нигде это не именуется "встречным обеспечением". Данное словосочетание допустимо сегодня использовать только в виду нормативного его закрепления, но сути правового явления оно нисколько не отражает.

Далее, если в гражданском процессе обеспечение такого будущего иска связывается не только с возникновением частного производства по заявлению заинтересованного в том лица, но и с возбуждением основного производства по делу, то в арбитражном процессе достаточно лишь первого. Это объясняется тем, что гражданский процесс не предусматривает общего порядка обеспечения будущих исковых требований заявителя, и, как следствие, ходатайство об обеспечении иска может быть сегодня удовлетворено судом общей юрисдикции исключительно с момента возникновения производства по существу, а поэтому ему не может предшествовать и обеспечение будущего иска ответчика.

Логически моменты, предшествующие обеспечению будущего иска противоположной стороны, в гражданском процессе складываются следующим образом. Если меры по обеспечению не поданного в суд иска приняты быть не могут, то и не о каких убытках для Antragsgegner-а до возникновения основного производства говорить невозможно. Если же суд обеспечивает поданный иск, то лицо, в отношении которого принимаются охранительные меры, может понести от того определенный ущерб. Взыскание его будет производиться в последующем в исковом порядке, но поскольку иск еще только будет предъявлен в будущем, то и обеспечение требования о взыскании таких убытков представляет собой обеспечение будущего иска. Ввиду же того, что обеспечение поданного иска возможно только в рамках возникшего производства по делу, то и обеспечение будущего иска ответчика в данном случае возможно после возникновения: 1) производства по делу; 2) частного производства по обеспечению поданного в суд иска.

В арбитражном процессе принимаются меры и по обеспечению будущего иска, с чем связывается возникновение одного только частного, но не основного производства. Это и предопределяет, что обеспечение будущего иска лица, в отношении которого принимаются меры по обеспечению другого будущего иска, о взыскании убытков осуществляется до возникновения основного производства, но по возникновении частного <*>. Однако если арбитражный суд принимает меры по обеспечению уже поданного иска, то последовательность совершения действий, возникновения и развития производств будет точно такой же, какой она всегда является в гражданском процессе.

--------------------------------

<*> Далее в работе иск, который будет предъявлен в суд в первую очередь, для удобства будет именоваться первым будущим иском, а будущий иск о взыскании убытков от принятия обеспечительных мер, поскольку его предъявление связано с отказом в первом будущем иске полностью или в части либо с непредъявлением такого иска, будет именоваться вторым будущим.

Какие же условия выдвигаются действующим АПК РФ и ГПК РФ для обеспечения будущего притязания лица, в отношении которого приняты охранительные меры, о возмещении возможных от того убытков?

Прежде чем ответить на поставленный вопрос, попытаемся выяснить, что представляет собой подлежащее в данном случае обеспечению материально-правовое требование.

Притязание такого рода является суспензивным, ибо пока неизвестно, понесет ли действительно противоположная сторона убытки или нет. Да, факты, с которыми связывается их причинение, кажется, налицо, поэтому на первый взгляд данное притязание не относится к числу суспензивно-условных. Но вместе с тем убытки могут и не возникнуть, как может не возникнуть и само притязание о их возмещении, что очень сближает его именно с суспензивно-условным.

Все это вызывает необходимость обратиться к категории сложного фактического состава, лежащей в основании возникновения данного вида убытков. Само по себе обеспечение иска еще не приводит к причинению какого-то бы ни было ущерба, а для его возникновения необходимо также совершение иных юридических действий, образующих вместе с фактом принятия охранительных мер искомое фактическое основание. Так, если в результате ареста станков лицо, в отношении которого приняты обеспечительные меры, не смогло совершить с ними сделку и в результате понесло от этого убытки, то в основании возникновения последних лежат одновременно факты ограничения прав на оборудование и отказа контрагента от совершения сделки. Только такой сложный фактический состав приводит в данном случае к наступлению единого условия, позволяющего говорить о принудительной реализации притязания. Отсюда видно, что раз условие (сложный фактический состав) еще не наступило, то данное притязание является все-таки суспензивно-условным, а если это так, то по общему правилу не подлежащим обеспечению.

Таким образом, данный случай представляет собой исключение, допуская обеспечение будущего иска в связи с возможностью возникновения суспензивно-условного притязания.

Установив непосредственный предмет обеспечения, мы можем перейти к анализу иных закрепленных или подразумеваемых в законе условий обеспечения будущего иска Antragsgegner-а о возмещении убытков от принятия охранительных мер.

Поскольку собственно взыскание убытков происходит через предоставление их денежной компенсации, то все перечисленные в ч. 1 ст. 94 АПК РФ охранительные меры соответствуют характеру материально-правового притязания <*>. Однако их действительное применение возможно только в случаях обязательного представления рассматриваемого обеспечения, а не в случаях заявления о том ходатайства, о чем законодатель совсем забыл.

--------------------------------

<*> О вопросах, возникающих сегодня на практике в связи с применением мер, указанных в ч. 1 ст. 94 АПК РФ, см.: Щукин А.И. Некоторые вопросы, возникающие при применении арбитражным судом обеспечительных мер // ВВАС РФ. 2004. N 4. С. 139 - 141.

Правило соразмерности вида обеспечения объему притязания получает здесь несколько иное звучание: не превышать размер имущественных требований истца, однако и не составлять менее половины данного размера (ч. 1 ст. 94 АПК РФ). Видно, что зависимость исходит не от подлежащего обеспечению и возможного в будущем притязания, а от объема требования, заявленного в суд истцом. Данная фикция вызвана на первый взгляд невозможностью действительного выполнения указанного условия соразмерности. ГПК РФ четких правил соразмерности вида обеспечения объему притязания и вовсе не содержит. В целом такую регламентацию признать обоснованной нельзя.

Правило соразмерности вида обеспечения последствиям его применения для противоположной стороны сведено в арбитражном процессе к требованию не превысить размер исковых требований, что, конечно, приводит к установлению своеобразного предела допустимых убытков заявителя ходатайства об обеспечении первого будущего иска, но вовсе не свидетельствует о соотношении убытков последнего принимаемому виду обеспечения. Словом, данное условие, каким оно должно было бы быть, законом не предъявляется.

Соответствие вида целям обеспечения иска, по смыслу закона (ч. 1 ст. 94 АПК РФ и ст. 146 ГПК РФ), обосновано доводами заявителя быть не должно. Да и самого данного соответствия здесь, к сожалению, на сегодняшний день не требуется. Если мы возьмем превентивную задачу обеспечения иска, в общем-то сформулированную прямо, хотя и в ограниченном объеме, лишь для арбитражного процесса, то ее выполнение будет звучать здесь следующим образом: если заявитель ходатайства об обеспечении будущего или поданного в суд иска не сможет представить обеспечения компенсации возможных убытков противоположной стороны, то его заявление не подлежит удовлетворению, ввиду чего, конечно же, автоматически исчезает и риск причинения ущерба. Видно, что данное положение нельзя воспринимать серьезно. Следует отметить, что предотвращение убытков в данном случае преследовало бы цель добиться отказа в обеспечении иска, поэтому превентивная задача здесь ставиться просто не может. Если же говорить, что представление рассматриваемого обеспечения должно гарантировать действительную реализацию в последующем требования о возмещении понесенных потерь, то требовать его от финансово состоятельного заявителя, как это имеет место сегодня, явно недопустимо.

Periculum in mora, по смыслу закона, здесь, видимо, присутствует всегда, даже если ее на самом деле нет, а условие о необходимости мотивировать опасность промедления не предъявляется.

Что касается сторон, то и данное условие соблюдается крайне плохо. Заметим, что первый заявитель ходатайства об обеспечении будущего или поданного в суд иска становится Antragsgegner-ом при обеспечении будущего иска о взыскании убытков его противника, который, наоборот, становится вторым заявителем. Когда речь идет о производстве по обеспечению двух рассматриваемых будущих исков, то оба заявителя должны являться будущими истцами. В АПК РФ закреплено, что обеспечивать взыскание убытков от принятия охранительных мер возможно только в интересах ответчика, но не любого лица, чьи права нарушаются их принятием или в отношении которых они приняты наряду с ответчиком, а ведь и они могут быть будущими истцами.

Правило подсудности требует лишь указания на тот же суд, куда подано первое заявление об обеспечении будущего иска или в котором происходит рассмотрение спора по существу, т.е. правил подсудности, требующих изложения соответствующих мотивов, в законе не предъявляется, что нужно признать оправданным.

Из приведенного выше абсолютно ясно, что имеющаяся регламентация данного вопроса и в АПК РФ, и в ГПК РФ не может быть признана даже удовлетворительной, а вызвано это все, главным образом, тем, что законодатель пытается придать обеспечению будущих исков о возмещении убытков от принятия охранительных мер какой-то гипертрофированный характер.

Прежде всего требовать представления обеспечения возможных убытков в силу закона, т.е. признавать его необходимым, следует только тогда, когда отсутствует одно из условий обеспечения первого будущего либо же поданного в суд иска (если несоблюдение данного условия может быть заменено представлением такого обеспечения), либо если отсутствуют сведения о статусе и правообладателях материального средства обеспечения, а также подтверждающие их доказательства (когда они необходимы). Это понятно, так как невыполнение хотя бы одного из условий уже вызывает сомнение в необходимости принятия охранительных мер, и без того носящих чрезвычайный характер.

Во всех остальных же случаях закон не должен обязывать заявителя без удовлетворения судом ходатайства противоположной стороны представлять обеспечения возможных убытков последней.

Инициатива суда в постановке данного вопроса должна быть полностью исключена, ибо не соответствует в корне диспозитивному принципу, может противоречить интересам лица, не желающего ходатайствовать об обеспечении для себя взыскания возможных убытков, чревата причинением убытков первому заявителю, взыскивать которые с суда (государства) практически невозможно.

Если же Antragsgegner сам заявит ходатайство об обеспечении будущего иска о возмещении возможных убытков от принятия обеспечительных мер, то его удовлетворение должно соответствовать целому ряду условий, а не допускаться просто так, без каких либо мотивов.

Итак, какие же это условия?

Приведенный анализ показал, что требование о взыскании убытков, являясь суспензивно-условным, может вообще отсутствовать, и, как следствие, условий, предъявляемых к наличию притязания (в том числе и сроку возникновения права на иск), предмету будущего возможного иска, выдвинуто быть не может. Но это не должно приводить к обеспечению всякий раз, когда того хочет Antragsgegner, поэтому он и должен обосновать угрозу причинения ему убытков, т.е. подтвердить доказательствами те обстоятельства, с которыми, помимо принятия охранительных мер, он связывает вероятность понести убытки.

Соответствие вида обеспечения характеру материально-правового притязания должно соблюдаться не только в случаях представления обеспечения убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер, т.е. когда невозможно выполнить какое-либо из условий принятия мер по обеспечению иска, позволяющих прибегнуть к замене, или когда не представлены доказательства, свидетельствующие о статусе имущества и его правообладателях (а по сути, об этом только и должна была бы идти речь в ч. 1 ст. 94 АПК РФ, положение которой в других случаях не следовало бы применять в обязательном порядке), но и тогда, когда все условия заявителем могли быть выполнены, а обеспечительные меры первоначально приняты, но противоположная сторона заявляет ходатайство о необходимости обеспечить для себя возможность взыскания убытков, причинение которых, по ее мнению, вызовет сохранение определенного вида обеспечения. И если суд сочтет ее доводы заслуживающими удовлетворения, он может обязать первого заявителя представить необходимое обеспечение. Но не всегда оно должно носить именно финансовый характер. Если в качестве обеспечения возможных убытков первый заявитель по каким-либо причинам не может представить финансового обеспечения, он может сам предложить использовать находящееся у него имущество в качестве материального средства обеспечения (например, предложить наложить запрещение на его автомобиль и т.п.). Таким образом, соответствие вида обеспечения характеру материально-правового притязания должно соблюдаться не только в случаях, когда обеспечение возможных убытков является условием принятия охранительных мер, а финансовое обеспечение в формах, в том числе и перечисленных в законе, в силу предписания последнего является единственно целесообразным, но и тогда, когда о представлении такого обеспечения ходатайствует противоположная сторона.

Все критерии соразмерности при этом должны оставаться такими же, какими они являются при обеспечении любого другого будущего иска, в связи с чем мы никак не можем согласиться с положениями, существующими сегодня в АПК РФ. Да, здесь есть определенная специфика, которая распространяется, правда, на условие соразмерности возможных убытков (требование о взыскании которых составляет предмет будущего иска) принимаемому виду обеспечения, но не на соразмерность последствий для противоположной стороны. Чтобы выявить ее, нельзя исходить из размера подлежащих обеспечению требований первого заявителя, как это сделано в АПК РФ. Необходимо допускать вероятный размер убытков, определять который следует на основании доводов заявителя и представленных им доказательств, о чем должно быть прямо указано в законе.

Обеспечение будущего иска о взыскании убытков от принятия охранительных мер, как мы уже показали, не может преследовать превентивную цель, поэтому здесь необходимо изложить мотивы того, почему непринятие мер по обеспечению возможного ущерба приведет к невозможности либо затруднительности исполнения будущего решения суда.

Специфически реализуются и два условия, относящиеся к periculum in mora. Срочность в данном случае достаточно условная, ибо определение о таком обеспечении не может выноситься ex parte. Однако если она вообще отсутствует, то и меры принимать нет смысла, а следует сначала дождаться вынесения решения по обеспеченному судом притязанию. Опасность промедления здесь нужно усматривать в том, что если в удовлетворении иска будет отказано, то не предпримет ли заявитель действий, направленных на невозможность или затруднительность в последующем взыскать с него убытки. Так, например, указание на то, что иностранная компания, ходатайствующая об обеспечении иска, не имеет официального представительства в России, может свидетельствовать о том, что несвоевременное обеспечение будущего к ней иска о взыскании убытков создает periculum in mora. Но как и во всех остальных случаях риск промедления должен быть мотивирован заявителем.

Важным является вопрос и с лицами, которые могут ходатайствовать об обеспечении возможных убытков. Это не только будущий ответчик по делу, но и любые лица, чьи права нарушаются принятием охранительных мер. Если охранительные меры приняты в отношении какого-либо лица, то оно и есть противоположная сторона частного производства. Здесь может быть и множественность лиц, если меры принимаются, например, не только в отношении будущего ответчика, но и его контрагента. Если же говорить о поданном иске, то ходатайствовать о его обеспечении может не только истец, поэтому и представлять обеспечение возможных убытков Antragsgegner-а должен тот, кто заявил ходатайство об обеспечении иска, а это может быть и ответчик, и третье лицо, заявляющее самостоятельное требование относительно предмета спора. На основании сказанного можно сделать вывод, что ходатайствовать об обеспечении возможных убытков может любое лицо, в отношении которого приняты охранительные меры, но при этом только такое лицо. Так, если меры по обеспечению иска были приняты в отношении ответчика, то ходатайствовать об обеспечении возможных убытков третьи лица не могут.

Когда заявитель обязан сам представить такое обеспечение (в виду невыполнения требований, которые должны быть закреплены в законе), то данная гарантия автоматически направляется на защиту интересов противоположной стороны, ответчик ли это или нет.

Условия о подсудности, которые, кроме правила обращения в суд, принимающий обеспечительные меры, или в суд, где происходит рассмотрение спора, выдвигаться не должны.

Упрощенный порядок обеспечения будущего иска о возмещении убытков от принятия охранительных мер означает, что первый заявитель не может ходатайствовать в свою очередь об обеспечении для себя убытков, далее по терминологии АПК РФ, от представления "встречного обеспечения", а также то, что в удовлетворении данного ходатайства не может быть отказано по основаниям, указанным в ст. 150 АПК РФ, ст. 134 и ст. 220 ГПК РФ.

Не следует забывать, что отсутствие в законе и несоблюдение на практике условий обеспечения будущего иска о взыскании убытков от принятия охранительных мер, конечно же, с учетом только что указанной их специфики, может привести к использованию таких требований, как инструмента, парализующего принятие мер по обеспечению первого будущего или уже находящегося в производстве суда иска. Так, если всякий раз требовать представления обеспечения возмещения убытков без каких-либо оснований и в размере искового требования (например, стоимости судна), то в ряде случаев обеспечения иска практически не добиться никогда либо, если и добиться, то ценой разорения заявителя (например, отсутствие у заявителя денежных средств в виду неуплаты их должником может сопровождаться необходимостью представления "встречного обеспечения" в размере долга).

Ходатайство об обеспечении будущего иска о взыскании убытков от принятия охранительных мер может быть изложено в самостоятельном акте, соединено с другим ходатайством, заключено в отзыве на исковое заявление или в отзыве на ходатайство об обеспечении (будущего) иска и определение суда о принятии охранительных мер. Подаваться данное ходатайство должно в суд в срок и по правилам, установленным для отзыва на ходатайство первого заявителя и первоначальное определение о принятии охранительных мер.

Требования к содержанию такого заявления должны быть следующие:

пп. 1), 2), 3) те же, что при заявлении любого другого ходатайства об обеспечении будущего иска;

4) обоснование, в том числе и при помощи доказательств, в чем состоит угроза причинения убытков;

5) обоснование размера возможных убытков;

6) изложение мотивов, по которым можно установить, что необеспечение будущего иска приведет к невозможности или затруднительности исполнения решения по делу;

7) изложение мотивов, свидетельствующих о необходимости своевременного принятия вида обеспечения;

8) указание предполагаемой меры обеспечения;

9) указание предполагаемого материального средства обеспечения. Здесь заявитель может указать: "внесение в указанном размере денежной суммы на депозит суда" или "представление любого обеспечения по усмотрению первого заявителя в таком-то размере";

10) перечень прилагаемых документов.

Сам процессуальный порядок обеспечения притязания о взыскании возможных убытков может быть различен. Когда речь идет о представлении обеспечения возможных убытков в силу закона, то никакой специальной процедуры не требуется. Здесь действуют правила принятия или непринятия в связи с этим мер по обеспечению собственного материально-правового требования заявителя, о чем речь шла выше. Если о необходимости такого обеспечения заявила противоположная сторона, то суд действует по правилам, установленным для случаев поступления отзыва на ходатайство первого заявителя и определение о первоначальном принятии охранительных мер. Особенностью здесь является то, что помимо извещения, направления копий ходатайства и приложенных к нему документов суд должен указать на возможность первого заявителя добровольно произвести указанное противоположной стороной обеспечение любым из предложенных в ч. 1 ст. 94 АПК РФ способов и в размере, указанном в ходатайстве противоположной стороной, а также представить в судебное заседание документ о произведенном обеспечении. Помимо этого суд должен указать на возможность первого заявителя представить до вынесения соответствующего определения суда об окончательном принятии обеспечительных мер все необходимые документы, на основании которых можно принять иной вид обеспечения, если этого желает первый заявитель.

По итогам судебного заседания судья может отказать в окончательном принятии обеспечительных мер, отказать в удовлетворении ходатайства противоположной стороны и утвердить свое первоначальное определение, принять меры по обеспечению будущего иска противоположной стороны и меры по обеспечению иска первого заявителя.

Только с момента вынесения данного определения можно считать, что соответствующие меры действительно приняты независимо от того, каким было первоначальное определение об обеспечении притязания Antragsteller-а.

Единая группа других случаев обеспечения будущих исков в силу указания закона связана с нормативными положениями о допустимости фактического принятия мер по обеспечению не поданных в суд исков о присуждении при производстве по рассмотрению исков о признании. Как было показано в первой главе данной работы, такое процессуальное усложнение практически и теоретически нецелесообразно, а также не соответствует в некоторых случаях принципам гражданского процесса, поэтому закреплением в законе условия обеспечения только исков о присуждении обоснованно была бы исключена и данная возможность.

Примером действительно разумного порядка обеспечения будущих исков в силу указания закона является на сегодняшний день положение ч. 1 ст. 298 ГПК РФ, предусматривающее обеспечение будущего иска в виде не превышающего двух месяцев запрещения лицу, выдавшему спорный документ, производить по нему платежи и выдачи. Следует отметить, что данная мера обеспечения не касается возможности принятия ценных бумаг к платежу, а запрещает лишь производить по ним выплаты.

В данном случае нет необходимости заявлять и обосновывать наличие подлежащего обеспечению притязания, поскольку данный факт и без того усматривается из актов, представленных в суд в порядке особого производства. Принимаемый вид обеспечения соответствует предмету будущего иска, соразмерен ему, как и последствиям, которые могут быть оказаны им на противоположную сторону, точно так же размер притязания соответствует указанным последствиям. Здесь принятием указанной меры выполняется условие соответствия целям обеспечения иска, не требующее уже никаких дополнительных доводов заявителя, очевидно наличие и periculum in mora, что исключает необходимость требовать изложения тому мотивов. В связи с тем, что обеспечение будущего иска осуществляется судом, начавшим рассмотрение дела в особом производстве, то никаких дополнительных требований о подсудности выдвигаться не должно. Лицо, обратившееся с заявлением о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам, является будущим истцом, а притязание обеспечивается в отношении владельца спорного имущества. Таким образом, все условия обеспечения будущего иска выполняются в полном объеме, что исключает необходимость представления обеспечения возможных убытков от принятия охранительных мер для противоположной стороны.

Здесь также отсутствует и необходимость проверять выполнение требований ст. 134 и ст. 220 ГПК РФ, поскольку судить об этом пока еще невозможно: неизвестно, будут ли соблюдены правила подведомственности или нет, какой будет предъявлен иск и т.д.

Очень заметным в данном случае является отличие процессуального порядка принятия обеспечительных мер, что тем не менее следует считать оправданным. Возражения не вызывает и отсутствие здесь инициативы суда, поскольку обеспечение будущего иска является обязательным в силу требований закона.

Все это позволяет сделать вывод, что положение ч. 1 ст. 298 ГПК РФ не вызывает необходимости каких-либо его изменений и может быть признано удачным.

Подводя итог рассмотрению вопросов обеспечения будущего иска, следует отметить не только необходимость усовершенствования арбитражно-процессуального законодательства в этой сфере, но и тот позитивный эффект для правосудия по гражданским делам в целом, который дало бы включение правил об общем порядке обеспечения будущих исков в число положений ГПК РФ. Об этом же свидетельствует и опыт ряда зарубежных государств, уже давно и эффективно использующих обеспечительные средства судебной защиты до обращения в исковом порядке в судебные органы.

§ 3. Обеспечение иска при его предъявлении в суд

Со стадией предъявления иска в суд связан ряд вопросов, имеющих принципиальное значение для реализации мер, направленных на обеспечение иска. Это не только соотношение категорий "обеспечение будущего иска" и "обеспечение иска", но и условия обеспечения материально-правового требования, перешедшего в предмет иска, особенности процессуального порядка частного производства по применению охранительных мер с момента возникновения основного производства по существу спора.

Но прежде чем приступить к анализу того, как осуществляется разрешение вопросов обеспечения иска с момента возникновения основного производства, необходимо рассмотреть вопрос о том, что представляет собой сама стадия предъявления иска. К сожалению, данный вопрос недостаточно четко решен не только в действующем российском процессуальном законодательстве, но и не очень подробно проработан отечественной правовой доктриной, а от этого напрямую зависит практическое применение норм института обеспечения иска.

Большинством ученых признавалось и признается наличие двух составляющих данную стадию актов - собственно предъявление иска, т.е. подача в суд искового заявления, и принятие искового заявления к производству. Однако процессуальное значение двух указанных актов оценивается по-разному <*>: первая группа исследователей признает, что само предъявление иска порождает возникновение процессуальных правоотношений (является началом процесса) <**>, вторая же полагает, что основанием их возникновения является не только сама подача иска в суд, но и принятие его к производству, т.е. для возбуждения процесса необходимо наличие и того и другого факта <***>. Рассмотрим кратко обе позиции.

--------------------------------

<*> Это во многом вызвано различным пониманием сущности гражданских процессуальных отношений.

<**> Так, по-видимому, считают: Л.А. Дульнева (Предъявление иска в суде. М., 1966. С. 3); М.И. Клеандров (Арбитражный процесс. М., 2003. С. 194); А.А. Ференц-Сороцкий (Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 169).

<***> Например: С.Н. Абрамов (Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 164, 165); А.А. Бугаевский (Гражданский процесс в его движении. С. 19); А.А. Добровольский (Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2 / Под ред. А.А. Мельникова, П.П. Гуреева, А.А. Добровольского, В.С. Тадевосяна, П.Я. Трубникова. М., 1981. С. 65, 70, 71); М.А. Гурвич (Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 86, 90 - 92); И.М. Зайцев (Зайцев И.М., Викут М.А. Гражданский процесс России. М., 1999. С. 217, 220); Т.И. Евстифеева (Гражданский процесс России / Под ред. М.А. Викут. М., 2004. С. 242 - 244); С.А. Иванова (Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 126, 132); Н.М. Коршунов (Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 208, 212, 213); В.А. Краснокутский (Очерки гражданского процессуального права. С. 115); Н.И. Масленникова (Гражданский процесс / Под ред. Ю.К. Осипова. М., 1995. С. 225, 226, 237, 238); З.Т. Новичкова (Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 58, 59). Нечетко выражает аналогичную точку зрения и И.М. Пятилетов (Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 220, 221, 225); В.М. Семенов (Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1988. С. 252); М.С. Фалькович (Обеспечение иска при рассмотрении дела в арбитражном суде // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 117); И.Е. Энгельман (Курс русского гражданского судопроизводства. С. 241); К.С. Юдельсон (Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 200). Аналогичный по сути подход можно встретить у В.В. Яркова (Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2004. С. 295, 296, 301, 303).

Представители первой исходят из того, что предъявление иска в суд есть юридический факт, порождающий процессуальные отношения между истцом и судом: они возникают независимо от того, примет судья иск или нет. "Если иск не принят, то в рамках возникшего процессуального правоотношения, - считают сторонники такого подхода, - у истца появляется право обжаловать эти действия, если иск принят судом, то с этого момента могут возникнуть также процессуальные отношения между судом и другими участниками процесса. Предъявление иска порождает и следующие материально-правовые последствия: прерывается течение срока исковой давности (ст. 203 ГК), с момента предъявления иска присуждаются текущие платежи (например, алименты - ч. 2 ст. 107 СК), с момента извещения ответчика о предъявлении к нему иска об истребовании имущества могут быть взысканы и доходы, которые добросовестный владелец извлек или должен был извлечь из спорного имущества (ч. 1 ст. 303 ГК)..." <*>

--------------------------------

<*> Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. С. 169 (автор - А.А. Ференц-Сороцкий). Это утверждение следует признать крайне спорным. Совмещение момента извещения с моментом подачи иска применительно к арбитражному процессу еще могло бы оказаться возможным, так как истец до обращения в арбитражный суд должен направить лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемых к нему документов (ч. 3 ст. 125 АПК РФ), но не для гражданского, где копии истцом никому не рассылаются, а представляются в суд одновременно с исковым заявлением по числу ответчиков и третьих лиц (ст. 132 ГПК РФ), и только в стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья направляет либо вручает ответчику эти копии (ч. 2 ст. 150 ГПК РФ).

Представители второго подхода указывают, что для того чтобы иск сыграл роль процессуального средства защиты, он должен быть предъявлен, что возбуждение дел искового производства происходит путем подачи искового заявления. Однако для возбуждения гражданского дела, считают они, недостаточно только подачи в суд искового заявления: судья должен решить вопрос о принятии его к производству в соответствии с законом. Подача в суд искового заявления и возбуждение производства по делу в своем единстве влекут определенные правовые последствия, важнейшим из которых является возникновение гражданского судопроизводства по конкретному делу. Возбуждение производства по делу влечет здесь за собой возникновение гражданских процессуальных правоотношений. При этом С.А. Иванова пишет, что "именно с момента принятия искового заявления начинается движение дела" <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<*> Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 211.

Позиция первой группы ученых, на наш взгляд, наиболее обоснованна. Как справедливо указывали А.А. Добровольский и М.А. Гурвич, сами хотя и признававшие единство подачи и принятия искового заявления в качестве начала производства по делу, материально-правовые последствия в основном все-таки связаны именно с предъявлением иска <*>, а не с принятием искового заявления как актом, завершающим данную стадию процесса.

--------------------------------

<*> Курс советского гражданского процессуального права. С. 71 (автор - А.А. Добровольский); Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. С. 92.

Так, по нашему мнению, течение срока исковой давности должно прерываться именно подачей искового заявления в суд, а не вынесением судом определения о принятии его к производству. Данную позицию, правда, разделяют далеко не все. Так, например, В.С. Анохин считает, что "согласно действующему законодательству течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в суд в установленном порядке. Однако срок исковой давности прерывается не самим фактом обращения в арбитражный суд, а фактом принятия судом искового заявления. Если в принятии искового заявления отказано, исковая давность не прерывается. Но в случае отмены определения об отказе в принятии искового заявления исковая давность считается прерванной в день первоначального обращения с иском в арбитражный суд" <*>. С таким подходом мы, однако, не согласны. Да, в ст. 203 ГК РФ содержится указание на установленный законом порядок предъявления иска, но то обстоятельство, что соблюдение или несоблюдение требований, закрепленных в ст. 128, 129 АПК РФ и ст. 134 - 136 ГПК РФ, проверяется лишь на момент вынесения соответствующего определения, не означает, что подача в суд искового заявления не может рассматриваться в качестве обращения в него в установленном порядке.

--------------------------------

<*> Анохин В.С. Предприниматель и арбитражный суд. С. 159.

Семейный кодекс РФ (ч. 2 ст. 107), как ранее и КоБС РСФСР (ст. 95), прямо говорит о том, что алименты присуждаются с момента обращения в суд, а не с момента вынесения судьей определения о принятии искового заявления. В этой связи вызывает вопрос позиция тех авторов, которые, сводя все правовые последствия к принятию иска к производству, не высказывают замечаний в адрес положения Семейного кодекса РФ, что логически было бы оправданным.

Конечно, возникновение материально-правовых последствий в связи с подачей иска в суд, может быть, еще и не позволяет говорить о возникновении производства по делу, тем более что в соответствии с положениями ч. 3 ст. 127 АПК РФ и ст. 133 ГПК РФ именно определением о принятии искового заявления возбуждается процесс по существу спора.

Но мы полагаем, что это именно так, т.е. подача иска влечет возникновение процесса, ибо является основанием для возникновения процессуальных правоотношений, например, реализуемому истцом праву подать исковое заявление корреспондирует обязанность суда его рассмотреть и вынести соответствующее определение. Ответчик имеет право направить в суд отзыв на исковое заявление, и даже если судьба самого иска по каким-либо причинам еще не определена, судья все же обязан принять его к рассмотрению, и даже если оно произойдет после рассмотрения искового заявления, правоотношение можно считать возникнувшим уже с самого момента поступления отзыва. К тому же часто только ознакомившись с отзывом и приложенными к нему документами, судья в данной стадии может выявить такие обстоятельства для отказа в принятии искового заявления, как наличие вступившего в законную силу решения по тождественному иску (п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ).

В литературе обращалось внимание и на то, что отказ в принятии искового заявления <*> также является юридическим фактом, который лежит в основании возникновения процессуальных правоотношений, ибо если истец считает отказ в принятии искового заявления необоснованным, то у него возникает право обжаловать принятое определение суда <**> (ч. 3 ст. 134 ГПК РФ). Согласно ч. 4 ст. 129 АПК РФ и по смыслу ч. 1 ст. 188 АПК РФ, а также в соответствии с ч. 3 ст. 135, ч. 3 ст. 136 ГПК РФ определения суда об оставлении искового заявления без движения и возвращении искового заявления могут быть обжалованы. Естественно, что отношения между судом и истцом, возникающие при обжаловании указанных определений, не могут быть вынесены за рамки процесса, ибо чем же тогда они являются, как не правоотношениями?

--------------------------------

<*> Возможность обжалования определений суда общей юрисдикции об оставлении искового заявления без движения длительное время практически отсутствовала. По смыслу ст. 315 ГПК РФ 1964 г. это было допустимо, но ч. 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 10 "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции" содержала положение, по которому определение об оставлении заявления без движения обжалованию и опротестованию в суд кассационной инстанции не подлежало, за исключением случаев, когда оно вынесено по мотиву неуплаты государственной пошлины // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. М., 1997. С. 98.

<**> Курс советского гражданского процессуального права. С. 70, 71 (автор - А.А. Добровольский).

Мы уже отмечали, что возникновение частного производства может предшествовать возникновению основного, т.е. арбитражный или гражданский процесс может возникать до подачи иска в суд.

Да, можно возразить, что начало судопроизводства по частному вопросу еще не свидетельствует о возникновении производства по делу. Но в случае отказа в принятии искового заявления речь идет о прекращении именно основного производства, и поскольку невозможно прекращать то, что еще не началось, производство по делу следует считать возникшим уже до этого момента. В обоснование последнего утверждения можно привести также положения ст. 150 АПК РФ, устанавливающие, что при наличии перечисленных оснований речь идет не об отказе в иске, а о прекращении производства по делу. К тому же обжалование определений по частным вопросам, а к ним относятся в том числе и акт о возвращении искового заявления, и акт об оставлении его без движения, допускается, когда они препятствуют дальнейшему движению дела, что, по мысли законодателя, свидетельствует о возникновении основного производства.

Необходимо отметить, что признание только принятия заявления за начало движения процесса автоматически приводит к отрицанию предъявления иска как его стадии: 1) большая часть действий, составляющих ее содержание, предшествует вынесению определения, которое никак нельзя расценивать как совокупность процессуальных действий; 2) невозможно выделить стадию как структурно-логический элемент процесса без самого процесса, который, исходя из такого понимания, еще и не начался. При таком подходе первой стадией судопроизводства следует признавать подготовку дела к судебному разбирательству, которая должна была бы начинаться с вынесения определения о принятии искового заявления <*>; 3) при вынесении негативного для истца определения очевидна фактическая состоятельность анализируемой стадии, т.е. нельзя нивелировать ее наличия даже в том случае, если исковое заявление принято не было. А именно так следует воспринимать позицию сторонников двуединого понимания возбуждения процесса, основанную на необходимости непременно положительного разрешения вопроса о процессуальной судьбе искового заявления. Иными словами, по их представлениям получается, что при вынесении иного определения этой стадии как бы и не было, процесс не возникал, действий же, составляющих ее содержание, как бы и не производилось, что на самом деле просто противоречит действительной логике событий.

--------------------------------

<*> Примечательно, что авторы, признающие началом процесса принятие искового заявления, т.е. отстаивающие двуединое понимание его возникновения, выделяют возбуждение гражданского дела в суде в самостоятельную процессуальную стадию, не обращая внимания на несовместимость этих тезисов.

К недостаткам взгляда о принятии искового заявления как моменте возбуждения производства следует отнести и некоторую противоречивость в определении подачи, предъявления иска и принятия искового заявления. Так, А.Ф. Клейнман писал, что "гражданский процесс возникает с того момента, когда суд принял исковое заявление к своему производству" <1>, но при этом предъявление иска рассматривал как "важнейшее процессуальное действие: оно прерывает течение исковой давности, с этого момента начинается движение гражданского дела, возникает обязанность рассмотреть спор сторон и постановить решение" <2>. В чем же собственно тогда состоит отличие предъявления иска от принятия его к производству? Тем более что, по мысли же А.Ф. Клейнмана, "если в указанный срок истец устранит недостатки искового заявления, то ДЕЛО получает ДАЛЬНЕЙШЕЕ ДВИЖЕНИЕ" <3> (курсив мой. - Т.Ю.), а значит, его движение начинается ранее и представляет собой на рассматриваемый момент уже некую данность. Но если истец не устранит недостатки в своем исковом заявлении, "судья выносит определение СЧИТАТЬ ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ НЕПОДАННЫМ, и тогда предъявление искового заявления... исковой давности не прерывает" <4>. И далее: "Таким образом, принятие судом иска к своему производству имеет важные юридические последствия: а) прерывает течение исковой давности; б) начинается процесс" <5>. Получается, что автор, во-первых, не дифференцировал подачу искового заявления и предъявление искового заявления, а во-вторых, предъявление иска и принятие его. Действительно, такой вывод напрашивается сам собой, ибо даже если абстрактно моментом начала процесса считать принятие искового заявления к производству, он тогда же логически будет являться и моментом подачи-предъявления иска. Но с таким смешением фактически разных действий мы согласиться не можем.

--------------------------------

<1> Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 157.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 160.

<4> Там же.

<5> Там же.

Да, по нашему мнению, стадия возбуждения гражданского дела в суде <*>, или, вернее, предъявления иска, состоит из двух самостоятельных актов - подачи иска и решения его дальнейшей судьбы (а не его принятие): суд может вынести определение о принятии искового заявления к производству, отказать в таком принятии, оставить исковое заявление без движения или возвратить его. При этом, однако, каждый акт (юридический факт) порождает возникновение определенных процессуальных отношений и влечет за собой различные правовые последствия.

--------------------------------

<*> Такое обозначение рассматриваемой стадии не отражает с необходимой четкостью ее содержания, потому что возбуждение дела, как мы считаем, охватывается одним актом подачи иска в суд, а следовательно, и не может заключать в себе второго элемента рассматриваемой сложной стадии - разрешения его дальнейшей судьбы в процессе. В этой связи нам кажется целесообразным обозначать сам факт принесения искового заявления в суд не словом "предъявление", а словом "подача", а под предъявлением понимать тогда единство подачи иска и определяющего его судьбу акта. Как поданный мы предлагаем, таким образом, рассматривать иск, заявленный в юрисдикционный орган. После вынесения судебного постановления, определяющего его дальнейший статус, поданный иск становится предъявленным. Принятый и не принятый к производству иски не требуют при этом дополнительных уточнений. Такое строгое терминологическое обозначение тех или иных явлений необходимо как для единства их понимания, так и для корректного и точного выражения подразумеваемых вещей в тексте, в том числе и закона (о необходимой строгости понятийного аппарата см.: Халфина Р.О. Критерий истинности в правовой науке // Советское государство и право. 1974. N 9. С. 27).

Решение данного вопроса имеет принципиальное значение для реализации мер по обеспечению иска, так как позволяет уяснить, что такое поданный и предъявленный, а также неподанный и непредъявленный иски: под поданным мы понимаем иск, фактически заявленный в суд, а не принятый к производству, под предъявленным же - иск, в рассмотрении которого суд отказывает, возвращает, оставляет без движения либо принимает к производству <*>. Как следствие, не поданный в суд иск - это требование, не заявленное в судебный орган (например, будущий иск), а непредъявленным иск может быть тогда, когда он уже подан в суд, но соответствующего определения по нему еще не вынесено, либо когда он является неподанным.

--------------------------------

<*> Таким образом, можно говорить о нескольких видах предъявленных исков - отказных, возвращенных, безусловно и условно предъявленных.

Поскольку исковое заявление - это та внешняя форма, в которой выражается иск <*>, то ее дифференциация совпадает с дифференциацией иска с точки зрения его процессуального движения.

--------------------------------

<*> См.: Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 199.

Интересное мнение по этому вопросу высказал в свое время Е.В. Васьковский, отделивший "подачу искового прошения" от "предъявления иска" <*>. Так, он указывал: "Поданное прошение может быть возвращено истцу вследствие нарушения им установленных законом формальностей, и в таком случае предъявление иска не состоится. Следовательно, иск нужно считать предъявленным, во-первых, безусловно в том случае, когда прошению дан законный ход, и, во-вторых, условно - в том случае, когда оно оставлено без движения... Исправит истец свои упущения, - иск будет считаться предъявленным... не исправит - производство не начнется" <**>. Очевидно, что Е.В. Васьковский в качестве момента перехода поданного искового прошения в предъявленный иск представлял именно акт суда, который решает судьбу того, будет ли иск считаться предъявленным или нет. Данный подход в целом представляется нам абсолютно верным, но возражения вызывает дифференциация искового прошения и иска, ибо, как, по-видимому, полагал Е.В. Васьковский, исковое прошение приводит к предъявлению иска только в том случае, если оно принято к производству или оставлено без движения. До этого момента, следуя рассуждениям автора, исковое заявление как бы существует отдельно от иска. Но иск и исковое заявление соотносятся между собой как содержание и форма <***>, а обращение с формой без содержания лишено всякого практического смысла. В этой связи мы полагаем, что нет различия между подачей иска или искового прошения, как нет его и между предъявлением искового прошения и предъявлением иска, а производство по делу возбуждается совершением одного только первого акта.

--------------------------------

<*> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 203, 208. Следует заметить, что закон того времени этого различия не знал (глава III Устава гражданского судопроизводства носила общее название "Об исковых прошениях", при этом в ст. 262 говорилось: "При предъявлении иска за другое лицо в прошении должно быть объяснено..." Ср. с формулировками ст. 256, 257, 259 ("исковое прошение может быть подано в суд")). Иначе говоря, в Уставе понятия "иск" и "исковое прошение" рассматривались как идентичные, из чего нельзя заключить, будто бы первое относилось к предъявленному иску, а второе к поданному исковому прошению. Но, правда, и глаголы "подавать" и "предъявлять" обозначали одно и то же - не отражали каких-либо процессуальных различий. Не разграничивались указанные акты и в работах большинства процессуалистов того времени (например, В.Л. Исаченко выделяет только предъявление и принятие иска к производству в качестве самостоятельных элементов: комментарий к ст. 256 Устава гражданского судопроизводства (см.: Исаченко В.Л. Гражданский процесс: Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 1. Минск, 1890. С. 418), а также к ст. 509 Устава гражданского судопроизводства (Там же. Т. 3. Минск, 1892. С. 307)).

<**> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 208.

<***> См., например: Машутина Ж.Н. Судебная защита и проблема соотношения материального и процессуального: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Томск, 1972. С. 7; Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 179 - 185; Пучинский В.К. Структура иска и судебного решения в советском гражданском процессе // Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР. Калинин, 1984. С. 85, 87.

Обеспечение иска по действующему гражданско-процессуальному законодательству допускается во всяком положении дела (ст. 139 ГПК РФ), т.е. сообразно нашему подходу, это должно означать с момента подачи искового заявления в суд. Статья 92 АПК РФ, по сути, прямо говорит об этом, поскольку ходатайство об обеспечении иска в арбитражном судопроизводстве можно подавать одновременно с исковым заявлением. До подачи в суд искового заявления речь может идти лишь об обеспечении будущего иска, а не просто иска.

Практически заявление об обеспечении иска может быть изложено в самом исковом заявлении, в отдельном ходатайстве, в отзыве на двусторонний иск. Однако любой ли из этих способов соответствует закону и имеет ли какое-либо юридическое значение оформление заявления по обеспечению иска в том или ином виде? Что касается положений АПК РФ и ГПК РФ, то они в данном вопросе несколько расходятся.

В ч. 2 ст. 102 АПК РФ 1995 г. содержалось положение, согласно которому в исковое заявление могли быть включены и имеющиеся у истца ходатайства, а это давало, в свою очередь, основания полагать, что заявление об обеспечении иска не составляет исключений. Данная норма была уже и так шагом вперед по сравнению с АПК РФ 1992 г. и ГПК РСФСР 1964 г. В первом, правда, содержалось указание на возможность изложения в тексте искового заявления других сведений, помимо предусматривавшихся ст. 79, однако к ним относились лишь те из них, что были необходимы для правильного разрешения спора. Конечно, данные о необходимости обеспечения иска имеют совсем другую цель и к указанной категории сведений принадлежать не могли. В действующем ГПК РФ закреплено положение, аналогичное тому, которое содержалось в АПК РФ 1995 г.: в исковом заявлении могут быть изложены ходатайства истца (абз. 2 ч. 2 ст. 131), т.е., видимо, и заявление об обеспечении иска, однако прямого указания на то нигде не содержится. Разработчики проекта АПК РФ в ч. 1 ст. 93 предусматривали, что ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении, но данное положение, к сожалению, так и осталось проектом. Но самое важное все-таки то, что сегодняшний АПК РФ, хотя и не восприняв указанное положение проекта, закрепил требования, предъявляемые к ходатайству об обеспечении иска, изложенному в исковом заявлении (ч. 4 ст. 92), сделав это окончательно возможным.

Чаще всего ходатайство об обеспечении иска подается все же в форме отдельного документа, ибо его принесение не ограничивается стадией предъявления иска.

Что касается отзыва, то АПК РФ не содержит запрещений относительно того, что изложение в нем ходатайства об обеспечении иска приведет к каким-либо затруднениям в его рассмотрении, поэтому такая возможность не должна исключаться.

Таким образом, мы можем сделать вывод о том, что заявление об обеспечении иска может быть изложено любым из перечисленных способов и при этом всегда подлежит рассмотрению.

Но прежде чем рассмотреть вопрос о требованиях, которые должны предъявляться к заявлению об обеспечении иска, и определить их отличие от правил оформления ходатайств о принятии мер по обеспечению будущих исков, нужно выяснить, чем собственно отличаются условия обеспечения будущего искового требования от условий его обеспечения после обращения в суд по существу спора <*>.

--------------------------------

<*> Обеспечение притязаний сторон третейского разбирательства должно всегда осуществляться по правилам обеспечения будущего иска, так как независимо от того, подано ли исковое заявление в третейский орган или нет, рассмотрение исковых документов в необходимом для выяснения достоверности иска объеме компетентным государственным судом не производится.

Разумнее всего, нам представляется, начать с выделения тех условий, которые являются общими для того и другого случая. Так, и в обоих случаях обеспечению подлежит материально-правовое требование, и принимаемый вид обеспечения должен соответствовать характеру подлежащего обеспечению притязания, и в том и в другом случае устанавливаемый вид обеспечения должен быть соразмерен объему притязания и возможным последствиям, которые может оказать обеспечение материально-правового требования на противоположную сторону, а размер притязания должен соответствовать размеру последних. Соответствие вида обеспечения целям обеспечения иска должно соблюдаться и при обеспечении поданного в суд иска, при этом точно так же необходимо изложить свидетельствующие об этом мотивы. Ранее уже отмечалось, что наличие periculum in mora необходимо всегда, следовательно, разумно требовать от заявителя ходатайства об обеспечении иска и приведения соответствующих тому доводов. На этом, правда, общие условия и заканчиваются, хотя, как можно видеть, их отнюдь не мало.

Но если при обеспечении будущего иска необходимым является факт наличия у заявителя материально-правового притязания, в подтверждение которого и приводятся соответствующие доказательства, то в случае, если иск уже подан в суд, его подтверждение становится излишним. Обращаясь в суд, истец и так подает исковое заявление, в котором должны быть указаны обстоятельства, свидетельствующие о наличии у него притязания, как и подтверждающие данное обстоятельство доказательства. Если об обеспечении иска ходатайствует третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, то, как и имеющие только процессуальную заинтересованность заявители, оно подает отдельное исковое заявление, в котором излагает все то же самое, что требуется по общему правилу от истца. Случаи обращения с ходатайствами об обеспечении исков ответчиками не так часты и всегда вызваны характером притязания, которое носит двусторонний характер, а поэтому свидетельствовать о нем в равной степени могут факты наличия притязания у истца.

Таким образом, соблюдать условие о необходимости обосновать, в том числе при помощи доказательств, наличие у заявителя притязания при обращении с ходатайством об обеспечении поданного в суд иска не требуется. Однако в связи с тем, что принятие мер по обеспечению иска и после возбуждения производства по делу осуществляется, главным образом, ex parte, а в рассматриваемых условиях, когда пусть иск и подан в суд, но пребывает еще только на стадии его предъявления, т.е. когда полноценное участие в производстве по делу других лиц, участвующих в нем, еще практически невозможно, велика вероятность того, что его обеспечение может быть ошибочным. И именно для того чтобы максимально полно осознать необходимость принятия охранительных мер и не допустить произвольного ограничения прав противоположной стороны, судья должен усматривать хотя бы достоверность подлежащего обеспечению притязания. Конечно, требовать того, чтобы иск представлялся достоверным до подачи его в суд, просто невозможно, но с момента обращения в юрисдикционный орган в исковом порядке данное требование является вполне выполнимым. Абсолютно справедливо отмечает М.С. Фалькович, что АПК РФ не выдвигает условием обеспечения иска его обоснованность представленными доказательствами <*>, но при этом даже сегодня, прежде чем принять охранительные меры, "арбитражный суд не может не учитывать наличие данных, обосновывающих исковые требования" <**>. Что касается легального закрепления условия достоверности иска, то не сделано это и в ГПК РФ. Вообще его отсутствие в законодательстве связано с принятием ГПК РСФСР 1964 г., исключившим правило достоверности иска из условий его обеспечения, а последующие кодифицированные акты (АПК РФ 1992 г., АПК РФ 1995 г.) последовали его примеру.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003. С. 297.

<**> Там же.

На сегодняшний день условие достоверности иска в том или ином виде закреплено в нормах процессуального права Австрии, Германии, Франции, США и ряда других стран.

Уставу и проекту его изменений также было известно данное требование, к тому же в гражданско-процессуальной литературе того времени никем не было высказано мнения о необходимости исключения его из закона. Как указывал А.Х. Гольмстен, это условие "требуется в виду стеснительности мер обеспечения для ответчика и в видах возможности злоупотреблений со стороны истца" <*>. Не затрагивая в настоящем исследовании вопросов доказывания, мы лишь подчеркнем необходимость законодательно реанимировать данное условие, ибо на самом деле просто недопустимо принимать меры по обеспечению иска в том случае, если заявитель не может представить ни одного доказательства, обосновывающего свое притязание.

--------------------------------

<*> Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 276.

Единственно мы хотели бы отметить то, что требование достоверности иска шире условия обоснованности наличия притязания. Так, предъявление в суд документа, подтверждающего наличие морского требования, уже свидетельствует о том, что притязание существует, однако отсутствие выписки из соответствующего регистра о правообладателе судна исключает его достоверность.

В 20-е гг. XX в. возник спор о том, всегда ли необходимо соблюдать правило достоверности иска или же может быть достаточно установления одной только угрозы невозможности или затруднительности исполнения решения по делу. Н. Быховский <1>, В.А. Краснокутский <2>, Г. Рындзюнский <3>, Л.И. Фишман <4> считали, что требование достоверности должно выполняться всегда, а А.А. Бугаевский <5>, Б. Шехтер <6> полагали, что достаточно только одного из двух условий. При этом А.А. Бугаевский и Б. Шехтер указывали на то, что если иск достоверен, то он и так всегда может быть обеспечен, но если же отсутствуют доказательства, подтверждающие его обоснованность, то тогда возникает и необходимость прибегать ко второму условию. На сегодняшний день высказанный ими взгляд представляется не особенно актуальным, ибо вести речь о соблюдении всего лишь одного условия при их многочисленности уже невозможно, но в свое время он, видимо, повлиял на доктрину, так как в ГПК РФ 1964 г. требование достоверности уже отсутствовало. Хотя, по мнению П.П. Заворотько, "здесь нашла отражение общая тенденция нового законодательства: только в стадии судебного разбирательства обеспечивается возможность достоверного суждения о тех или иных требованиях" <7>. Но и с этой тенденцией вряд ли можно согласиться, так как данное условие следует рассматривать не более, как опровергаемую презумпцию, а не связывать его с окончательным выводом суда по делу. На это обстоятельство первым обратил внимание В.А. Краснокутский: "Чтобы разрешить эту меру в пользу истца, суд заранее должен считать иск заслуживающим такой гарантии, другими словами, до решения дела допустить презумпцию обоснованности иска. Как всякое предположение, эта процессуальная презумпция может быть потом опровергнута решением, отказывающим истцу в иске", <8> или даже до этого - возражениями и представленными в их обоснование доказательствами противоположной стороны.

--------------------------------

<1> См.: Быховский Н. Обеспечение иска // Еженедельник советской юстиции. 1925. N 29; Он же. Обеспечение иска // Вестник советской юстиции. 1925. N 2.

<2> См.: Краснокутский В.А. Очерки гражданского процессуального права. С. 123.

<3> См.: Рындзюнский Г. Техника гражданского процесса. С. 33, 34.

<4> См.: Фишман Л.И. Об обеспечении исков // Вестник советской юстиции. 1926. N 24. С. 949.

<5> См.: Бугаевский А.А. Гражданский процесс в его движении. С. 20.

<6> См.: Шехтер Б. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. С. 58, 59.

<7> Заворотько П.П. Процессуальные гарантии исполнения судебного решения. С. 49.

<8> Краснокутский В.А. Указ. соч. С. 123.

Но если, как мы полагаем, условие достоверности должно вновь получить свое законодательное оформление, то встает вопрос, можно ли будет при затруднительности его выполнения представить обеспечение возможных убытков для противоположной стороны. На этот вопрос стоит ответить утвердительно, так как получение ряда доказательств иногда оказывается возможным только при содействии суда, а самостоятельно заявитель представить их в обоснование своего притязания не может, поэтому и не во всех случаях следует требовать беспрекословного обоснования иска, а иногда допустимым должно признаваться и представление вместо этого обеспечения возмещения возможных убытков.

Что касается заявителя ходатайства об обеспечении иска, то им теоретически здесь может быть не только истец, но и ответчик, и третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, однако применительно к данной стадии процесса участие последних практически крайне редко. Сам же принимаемый вид обеспечения должен быть адресован только тому лицу или тем лицам, ограничение прав или интересов которых связано с необходимостью такого обеспечения.

Поскольку ходатайство об обеспечении иска должно подаваться всегда только в тот суд, к которому обратился со своими требованиями истец, то никаких дополнительных условий, касающихся правил подсудности, выдвигаться не должно. Хотя проект изменений Устава предусматривал норму, согласно которой ходатайство об обеспечении поданного иска может быть заявлено не только в тот суд, в котором начато производство по делу, но и в суд по месту нахождения имущества, однако данный подход кажется нам достаточно спорным. Во-первых, если истец уже обращается с исковым заявлением в определенный суд, то зачем ему обращаться еще и в другой, когда разрешение вопроса об обеспечении иска может быть произведено тут же. То же самое можно сказать и об иных лицах, имеющих право ходатайствовать об обеспечении иска. Во-вторых, в производстве иного суда отсутствует исковое заявление, а поэтому порядок обеспечения иска должен был бы сводиться к порядку обеспечения будущего иска. В-третьих, исполнительное производство на основании исполнительного листа, выданного судом, вынесшим определение об обеспечении иска, может быть возбуждено и по месту нахождения материального средства обеспечения (имущества).

Что касается условия о необходимости обеспечения возможных убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер, т.е. будущего о том иска Antragsgegner-а, то, как и при обеспечении будущего иска в общем порядке, его представление должно быть обязательно в силу закона только в случае невыполнения какого-либо одного из условий, допускающих замену, либо невозможности представить, когда это необходимо, доказательств, подтверждающих статус имущества и его правообладателей. К числу допускающих замену условий относятся все те же самые требования, о которых мы говорили ранее, за исключением того, что вместо правила обоснованности наличия притязания здесь мы говорим об обоснованности самого притязания.

Как и при обеспечении будущего иска, принятие охранительных мер здесь должно сопровождаться соблюдением общих требований для обращения в суд, закрепленных в ст. 150 АПК РФ, ст. 134 и ст. 220 ГПК РФ.

Требования к содержанию и форме ходатайства об обеспечении иска, будучи предопределяемыми соответствующими условиями принятия охранительных мер, во многом совпадают с теми, которые должны предъявляться в отношении заявления о принятии мер по обеспечению материально-правового притязания до обращения с исковым заявлением в суд. Однако в заявлении об обеспечении иска уже не нужно излагать мотивы подсудности, а обосновывать с указанием на соответствующие средства доказывания нужно не наличие материально-правового требования, а его достоверность. Условие достоверности притязания выполняется через оформление в соответствии с положениями кодексов, самого искового заявления и представления доказательств, подтверждающих обоснованность требований истца, в связи с чем специальных правил о том применительно к заявлению об обеспечении иска создавать не имеет смысла. Нет необходимости и указывать на размер требования, подлежащего оценке, ибо эти данные можно почерпнуть из исковых бумаг. В том случае, если ходатайство о принятии мер по обеспечению иска изложено в самом исковом заявлении либо в отзыве на него, то указание на лицо, чьи права либо охраняемые законом интересы могут быть ограничены, необходимо только в том случае, если оно не является лицом, участвующим в деле.

Заявление об обеспечении иска, независимо от того было ли оно изложено в отдельном акте, исковом заявлении или отзыве на него, должно быть рассмотрено судьей в день его поступления (ст. 141 ГПК РФ) либо в течение двух дней с момента его подачи в арбитражный суд (ч. 1 ст. 93 АПК РФ). Как и ходатайство об обеспечении будущего иска, рассмотрение заявления осуществляется ex parte единолично судьей, при этом неважно, принято исковое заявление или еще нет, ибо иск подан, а производство по делу фактически возникло с момента обращения с ним в суд.

Справедливости ради, нужно, правда, учитывать, что по действующему закону все не совсем так, ибо в силу его прямого предписания вопрос о принятии искового заявления должен быть решен судьей в течение пяти дней с момента поступления его в суд (ч. 1 ст. 127 АПК РФ и ст. 133 ГПК РФ). Если же иск еще не принят, а производство по делу до этого момента еще в соответствии с положениями закона не возникло (ч. 3 ст. 127 АПК РФ и ст. 133 ГПК РФ), то принятие охранительных мер означает не что иное, как обеспечение будущего иска. Действительно, если иск находится в суде, но еще не принят к производству, наш закон не связывает с этим возникновение процесса по существу спора, а в случае, когда истец не устранит допущенные нарушения, послужившие основанием для оставления иска без движения, прямо указывает на то, что иск считается неподанным (ч. 2 ст. 136 ГПК РФ). Таким образом, чтобы подать иск, судья должен вынести определение о его принятии, и только после этого в нынешних условиях, по-видимому, и можно говорить об обеспечении поданного иска. Важно отметить, что по такому пути, к сожалению, уже начинает идти и судебная практика <1>, об этом начинают писать и в новейшей процессуальной литературе <2>. Так, А.И. Щукин делает вывод, что "заявление об обеспечении иска рассматривается судом не позднее следующего дня после вынесения определения о принятии искового заявления к производству или в тот же день" <3>. Но так считают не все. Например, Е. Пучкарев пишет о том, что обеспечение иска допускается на любой стадии арбитражного процесса, т.е. в том числе и на стадии возбуждения искового производства, с момента подачи искового заявления в суд <4>, т.е., по сути, определяет, что момент возбуждения частного производства по вопросам обеспечения иска может быть связан с фактом подачи иска в суд, о чем мы уже говорили.

--------------------------------

<1> См.: Щукин А.И. Некоторые вопросы, возникающие при применении арбитражным судом обеспечительных мер // ВВАС РФ. 2004. N 4. С. 136, 137.

<2> См., например: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. С. 297 (автор - М.С. Фалькович). Заметим, правда, что М.С. Фалькович и до принятия нового АПК РФ разделял данный подход.

<3> Щукин А.И. Указ. соч. С. 137.

<4> Пучкарев Е. Решение - не фикция // ЭЖ-Юрист. 2003. N 35.

Мы полагаем, что существующий законодательный подход должен быть пересмотрен, для чего в начале настоящего параграфа и были достаточно подробно изложены наши в пользу того доводы.

Иск подается в суд посредством представления искового заявления и с этого же момента может быть обеспечен уже не как будущий, а как реально существующий. Следовательно, если ходатайство об обеспечении иска поступило одновременно с исковым заявлением, то и частное производство по реализации охранительных мер возникает одновременно с основным, а не предшествует возникновению последнего. Когда же суд вынесет определение об отказе в принятии иска, о его принятии, возвращении или об оставлении без движения, тогда мы можем говорить уже об обеспечении предъявленного иска, причем неважно, принятого или нет судом <*>. Получается, что само ходатайство о принятии охранительных мер при заявлении его, например, после вынесения определения об оставлении искового заявления без движения может связываться уже только с возможностью обеспечения предъявленного иска. Точно так же заявитель имеет право ходатайствовать об обеспечении предъявленного иска в случае возвращения искового заявления судом, причем это - обеспечение не будущего иска. Еще раз отметим, что любой предъявленный иск является поданным. Если подача - это одностороннее волеизъявление истца, то предъявление - это акт суда, официально удостоверяющий, что иск находился или продолжает находиться в его производстве, это исполнение обязанности, возложенной на него в связи с возникновением гражданско-процессуального отношения, своего рода ответ на требование истца. Таким образом, в случае, если ходатайство поступило после подачи иска в суд, частное производство возникает по возбуждении основного.

--------------------------------

<*> Правда, принимать меры по обеспечению иска, если в принятии самого искового заявления было отказано, невозможно, так как это не соответствовало бы общим условиям обеспечения иска, поэтому речь может идти лишь о случаях, когда охранительные меры продолжают действовать после такого отказа.

Значение правильного определения момента, с которого становится возможным обеспечение поданного иска, имеет громадное практическое значение. Так, в связи с неопределенностью в действующем законодательстве у В.С. Анохина возник следующий вопрос, касающийся положения ч. 8 ст. 93 АПК РФ: "Если в соответствии с этим пунктом заявление оставлено без движения, но поступило ходатайство об обеспечении иска, что делать с таким ходатайством? Ведь заявление может быть не принято, а для предварительного обеспечения предусмотрены иные условия. Ходатайство об обеспечении надо рассмотреть не позднее следующего дня. А можно ли вообще совершать процессуальные действия до возбуждения дела?" <*>.

--------------------------------

<*> Анохин В.С. Проблемы правового регулирования арбитражного производства // ВВАС РФ. 2003. N 10. С. 105.

Изложенный же нами выше подход в регламентации вопросов обеспечения иска при предъявлении его в суд позволяет полностью устранить подобные трудности в правоприменительной практике.

Момент, с которого мы можем говорить об обеспечении поданного иска, крайне значим сегодня в арбитражном судопроизводстве, ибо его наступление освобождает заявителя от необходимости произвести встречное обеспечение, обязательное при обращении с ходатайством об обеспечении будущего иска. Мы уже указывали на то, что представление обеспечения возможности взыскания убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер должно быть обязательным лишь в ограниченном круге случаев, а по общему правилу требоваться лишь по инициативе Antragsgegner-а, но в действующем законодательстве данный вопрос решен иначе.

Ошибок в определении момента, с которого возможно обеспечивать уже не будущий, а ставший реальностью иск, допускать нельзя еще и потому, что Верховный Суд РСФСР длительное время занимал позицию <*>, согласно которой обеспечение иска допускалось только после принятия искового заявления. Такое положение явно противоречило требованию ст. 133 ГПК РСФСР 1964 г., предусматривающей возможность обеспечить иск в любом положении дела, т.е. и в стадии его предъявления. Однако положение Постановления, видимо, явилось следствием того, что Верховный Суд РСФСР пытался воспрепятствовать обеспечению будущих исковых притязаний, под которыми понимал еще не принятые судом иски. Без данного положения Постановления эта позиция оставалась бы доктринальной: в самом ГПК РСФСР отсутствовал срок, в течение которого судья должен был вынести определение о принятии искового заявления, а ходатайство об обеспечении иска, поданное с ним одновременно, должно было рассматриваться в день его принесения, т.е. на практике могли быть случаи обеспечения будущего, по мнению Верховного Суда РСФСР, иска.

--------------------------------

<*> Пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1964 г. N 25 "О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами ГПК РСФСР" (действовало до 1988 г.).

Главное, чтобы такую ошибку не повторить вновь <*>. В ГПК РФ так и нет правил, посвященных обеспечению будущих исков, поэтому следует признать, что принимать меры по обеспечению иска с момента его подачи - единственный действительно оперативный способ защиты, доступный сегодня заявителю в гражданском процессе.

--------------------------------

<*> О том, что сегодня так же начинают действовать арбитражные суды, мы уже указывали.

В чем, однако, может состоять сегодня сложность реализации правила заочного вынесения определений по вопросам обеспечения иска? Дело в том, что в арбитражном процессе еще до подачи искового заявления истец обязан направить другим лицам, участвующим в деле, копии самого заявления и приложенных к нему документов (ч. 3 ст. 125 АПК РФ). При этом удостоверяющие данный факт документы должны быть приложены к исковому заявлению (п. 1 ст. 126 АПК РФ). Похожие требования предъявлялись к истцу по АПК РФ 1992 г. и АПК РФ 1995 г. Несоблюдение установленного законом правила являлось (п. 5 ч. 1 ст. 86 АПК РФ 1992 г., п. 1 и п. 4 ч. 1 ст. 108 АПК 1995 г.) основанием для возвращения искового заявления, а сегодня для оставления его без движения (ч. 1 ст. 128 АПК РФ). Далее закон устанавливает, что арбитражный судья обязан в течение пяти дней вынести определение о принятии искового заявления (ч. 1 ст. 127 АПК РФ), однако сроков для вынесения определения об оставлении искового заявления без движения или о его возвращении в Кодексе не содержится. Но даже этих пяти дней может быть вполне достаточно, чтобы ответчик, получив копию искового заявления, а тем более если в него включено или к нему приложено ходатайство об обеспечении иска, произвел действия, которые в будущем могут сделать невозможным как обеспечение иска, так и исполнение судебного решения. З.Т. Новичкова уже достаточно давно заметила: "Исполнение решения тем быстрее и эффективнее достигает своей цели, чем полнее и своевременнее будет обеспечен иск. Самые незначительные ошибки и упущения, допущенные судьей или судом при принятии мер обеспечения, могут отрицательно сказаться на исполнении судебного решения. Если мера обеспечения была принята своевременно и правильно - это дает суду возможность своевременно реализовать судебное решение. Наоборот, несвоевременное принятие мер... порой лишает возможности суд исполнить решение" <*>.

--------------------------------

<*> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 49.

Еще хуже обстоит дело со случаями, когда исковое заявление остается без движения, ибо тогда возможности противоположной стороны совершить действия, направленные на сокрытие, уничтожение и т.п. имущества, которое прямо составляет материальный объект иска, могло бы просто служить средством обеспечения, или действия, причиняющие ущерб заявителю, увеличиваются.

Отсюда ясно видно, что если сохранять существующий порядок извещения и допускать возможность обеспечения иска с момента принятия его судом, то не только норма, позволяющая включать ходатайства в само исковое заявление, может потерять свое значение, но и эффективность правила ex parte сведена на нет. К тому же все это будет исключать целесообразность обеспечения иска и стимулировать к использованию мер по обеспечению будущего искового требования.

Таким образом, дополнительной гарантией возможности получить заочно определение об обеспечении иска могло бы явиться изменение в АПК РФ правила о направлении копий искового заявления и приложенных к нему документов для тех случаев, когда или в самом заявлении выражено, или приложено к нему ходатайство об обеспечении иска. В этом случае истец должен иметь право направить соответствующие копии после рассмотрения его ходатайства. Кстати, с точки зрения обеспечения иска порядок, предусмотренный в ГПК РФ для направления копий исковых бумаг, следует признать более удачным (ст. 132, ч. 2 ст. 150).

Несмотря на то что АПК РФ и ГПК РФ предусматривают необходимость оперативного принятия мер по обеспечению иска, аналогичное правило существовало и в ГПК РСФСР 1964 г. (ст. 136), однако оно не помешало принять приведенное выше Постановление Пленума.

Сам же процессуальный порядок принятия мер по обеспечению иска должен быть полностью идентичен тому, который мы предлагаем закрепить для обеспечения будущего иска в общем порядке: вынесение судом первоначального определения - отзыв противоположной стороны - судебное заседание и т.д. При этом частное производство по вопросам обеспечения иска не изменяется в зависимости от того, когда оно возникло - до или после подачи иска, а остается в принципе неизменным.

Проведенный в данном параграфе работы анализ, как нам кажется, является доводом в пользу признания началом процесса подачи искового заявления в суд и возможности обеспечивать поданные иски, не дожидаясь их принятия.

Итак, гарантиями эффективной реализации норм института обеспечения иска применительно к стадии его предъявления могли бы служить:

1) признание началом основного производства момента подачи иска в суд;

2) прямое легальное признание возможности обеспечивать иски с момента их подачи в суд;

3) возможность принимать меры по любому предъявленному иску - принятому судом, возвращенному или оставленному без движения, т.е. кроме случаев отказа в принятии искового заявления;

4) признание в арбитражном процессе за заявителем права не направлять копии исковых бумаг лицам, участвующим в деле, до рассмотрения ходатайства об обеспечении иска, если оно было выражено в самом исковом заявлении или в приложенном к нему документе.

Подводя итог, отметим, что частное производство по реализации охранительных мер может возникать как одновременно с исковым производством, так до и после его возбуждения.

§ 4. Обеспечение иска при подготовке дела к судебному

разбирательству и при разбирательстве дела

судом первой инстанции

По смыслу ч. 1 ст. 92 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ обеспечение иска возможно и при подготовке дела к судебному разбирательству.

К тому же п. 4 ч. 1 ст. 135 АПК РФ, а также п. 12 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ содержат положения, по которым судья, в числе других действий по предварительной подготовке, решает вопрос об обеспечении иска. Формулировки АПК РФ и ГПК РФ здесь, однако, немного различаются. В ГПК РФ в императивном порядке определено, что судья в этой стадии процесса "принимает меры по обеспечению иска" <*>, АПК РФ указывает, что судья "по ходатайству сторон <**> разрешает вопросы об обеспечении иска". На наш взгляд, положение АПК РФ является более точным, так как, во-первых, меры по обеспечению иска принимаются лишь тогда, когда это действительно необходимо, во-вторых, принятие таких мер может происходить только по заявлению заинтересованных в том лиц, т.е. не допускается их принятие по инициативе суда.

--------------------------------

<*> В ГПК РСФСР была закреплена формулировка: судья "разрешает вопрос об обеспечении иска". Что заставило законодателя изменить данное положение, непонятно.

<**> О том, что ходатайствовать об обеспечении иска могут не только стороны, речь шла в первой главе настоящей работы.

Однако само прямое включение правила о решении судьей вопроса об обеспечении иска в число действий, совершаемых им на стадии предварительной подготовки дела, в арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное законодательство произошло сравнительно недавно: в АПК РФ 1992 г. (ст. 90) такого положения еще не было <*>, в ГПК РСФСР 1964 г. оно было введено Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" в 1995 г. Но в научной литературе <**> этот вопрос ставился давно <***>, но далеко не всеми решался положительно.

--------------------------------

<*> Оно появляется лишь в АПК РФ 1995 г. (п. 11 ст. 112).

<**> Часто обеспечение иска рассматривалось в работах, посвященных подготовке дела, или соответствующих тематических разделах общих работ. Например: Абова Т.Е., Тадевосян В.С. Разрешение хозяйственных споров. М., 1968. § 1 гл. V "Подготовка дела к рассмотрению". С. 112; Логинов П.В. Предварительная подготовка гражданских дел. М., 1960. С. 112, 113; Подбирченко И.Г. Подготовка дела к рассмотрению // Советский арбитражный процесс. Киев, 1988. § 5 гл. X. С. 183; Тараненко В.Ф. Подготовка дела к рассмотрению в арбитражном заседании // Арбитраж в СССР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1981. Гл. IX. С. 157; Он же. Подготовка и рассмотрение дел в государственном арбитраже (лекция). М., 1979. С. 13, 14; Арбитражный процесс / Под ред. Р.Е. Гукасяна, В.Ф. Тараненко. М., 1996. Гл. 9 "Подготовка дела к рассмотрению в заседании арбитражного суда". С. 110; Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997. § 2 раздела 2-го "Проблемы процессуального режима на стадии подготовки дела к слушанию". С. 92; Юдельсон К.С. Предварительная подготовка дела в советском гражданском процессе. М., 1948. С. 27.

<***> См.: Ковин В.Ф. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 19; Пучинский В.К. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству. М., 1962. С. 87, 88; Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 77 - 79; Ташназаров С.А. Обеспечение иска как процессуальное средство... С. 43, 44.

Так, З.Т. Новичкова <*> обращала внимание на то обстоятельство, что меры по обеспечению иска и подготовительные действия имеют различные цели: целью подготовки дела является обеспечение своевременного и правильного разрешения дела, целью же обеспечения иска - реальность исполнения будущего судебного решения. С этим, при учете расширения целей обеспечения иска, невозможно не согласиться.

--------------------------------

<*> См.: Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 78.

Другим доводом против такого включения служит системное положение института обеспечения иска в арбитражном процессуальном и в гражданском процессуальном праве. В общем без обращения к системным характеристикам на это несоответствие указывала З.Т. Новичкова: "Меры обеспечения могут приниматься не только в стадии подготовки дела, но и во всяком положении дела" <*>, хотя и в ряде случаев применительно именно к ней.

--------------------------------

<*> Там же.

Еще одним аргументом против такого включения является процессуальный порядок обеспечения иска, складывающийся в рамках частного производства. Да, конечно, процессуальное совмещение моментов частного и основного производств вполне допустимо, но непосредственно связывать движение дела с развитием порядка разрешения частного вопроса неоправданно.

Причиной, побудившей законодателя дополнить перечень действий судьи по подготовке дела к судебному разбирательству, стало отчасти несовершенство правоприменительной практики, вызванное незнанием некоторыми судьями текста закона, ибо они поняли отсутствие рассматриваемого положения как невозможность применения мер обеспечения иска в данной стадии процесса <*>. В связи с этим Верховный Суд неоднократно давал разъяснения, в которых указывалось на допустимость применения мер по обеспечению иска в стадии подготовки дела <**>. Отчасти же за этим стояла и попытка определить момент, с наступлением которого связывается возможность обеспечения иска.

--------------------------------

<*> Там же.

<**> Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1964 г. N 25 "О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Гражданского процессуального кодекса РСФСР"; п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1969 г. N 48 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству"; п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 10 "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции"; п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 апреля 1988 г. N 2 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству".

Но такое положение закона признать в любом случае обоснованным и целесообразным нельзя. Тем более это включение выглядит неоправданным в свете выдвинутого в науке предложения в разделе II ГПК "Производство в суде первой инстанции" выделить подраздел 1, в который вошли бы общие по объему действия нормы из подраздела "Исковое производство" - в числе этих норм и нормы, регулирующие подготовку гражданских дел к судебному разбирательству <*>. Тогда с необходимой ясностью вырисовывается несостоятельность рассматриваемого положения закона, адресованного исключительно исковому производству.

--------------------------------

<*> См.: Шерстюк В.М. Система советского гражданского процессуального права. М., 1989. С. 48 - 51.

Мы уже указывали на то, что окончательное принятие мер по обеспечению иска, если поступил отзыв противоположной стороны, должно было бы происходить в судебном заседании. Точно так же в судебном заседании необходимо разрешать вопрос об обеспечении убытков противоположной стороны от принятия охранительных мер, если о том поступило ходатайство Antragsgegner-а. Так как срок на представление отзыва или ходатайства об обеспечении убытков равняется десяти дням с момента извещения, а в случае их представления суд должен также назначить дату и время проведения судебного заседания в пределах десяти дней, то в ряде случаев, когда, конечно, это возможно по обстоятельствам дела, судья мог бы соединять в одном судебном заседании рассмотрение и разрешение вопросов, связанных с обеспечением иска, и тех, которые в соответствии с АПК РФ и ГПК РФ должны выноситься в предварительное судебное заседание. То обстоятельство, что те и другие вопросы будут рассматриваться вместе, не свидетельствует о том, что обеспечение иска не связывается уже более с частным производством, теряющим свою автономию, и сводится к элементу производства по существу спора, как не может это свидетельствовать и о том, что обеспечение иска входит в состав подготовительных действий. Во-первых, основное производство направлено на разрешение спора и вынесение по нему решения, к чему не приводит принятие мер по обеспечению иска. Во-вторых, подготовительные действия должны быть направлены на выполнение задач основного, а не частного производства, о чем речь шла выше. Здесь же речь идет всего лишь о целесообразности проведения одного судебного заседания, когда это возможно, вместо двух.

Еще один момент, на котором мы бы хотели остановиться, - это возможность принятия мер по обеспечению иска, когда по делу производится предварительная подготовка. Здесь, если ходатайство о том поступит вне судебного заседания, и условия обеспечения, и процессуальный порядок его осуществления будут точно такими же, как и при обеспечении любого поданного иска, начиная с момента обращения в суд с исковым заявлением.

Таким образом, если ходатайство об обеспечении иска было подано в суд, когда дело подготавливается к разрешению в судебном заседании, частное производство возникает уже при существовании основного производства по делу, проходящего свою вторую стадию.

Стадию подготовки дела к судебному разбирательству нельзя смешивать с подготовительной стадией частного производства по реализации обеспечительных мер. Последняя существует не всегда и должна быть проведена в промежутке между вынесением первоначального определения о принятии мер обеспечения исковых требований и судебным заседанием, в котором этот вопрос получает окончательное разрешение. Подготовительная стадия частного производства, как и стадия его возбуждения, могут предшествовать либо следовать за стадией подготовки дела к разбирательству в судебном заседании, т.е. они не обязательно должны совпадать с последней.

Вопрос о принятии мер по обеспечению иска в соответствии с положениями ч. 1 ст. 92 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ может разрешаться и при разбирательстве дела в заседании суда первой инстанции.

Мы отмечали ранее, что окончательное принятие мер по обеспечению иска или будущего иска при поступлении отзыва противоположной стороны должно происходить в судебном заседании. В судебном же заседании должна решаться судьба мер по обеспечению материально-правового требования заявителя при поступлении ходатайства противоположной стороны о представлении обеспечения возможных для нее убытков от принятия охранительных мер, т.е. в случае возникновения вопроса об обеспечении будущего иска Antragsgegner-а. Только в судебном заседании может быть удовлетворено и само заявление последнего.

В отличие от порядка обеспечения притязания заявителя до либо после обращения его с иском в суд, который, наряду с судебным заседанием, предполагает принятие охранительных мер, и вне такового - ex parte, вопрос об отмене принятых ранее мер и в арбитражном, и в гражданском процессе всегда решается только в судебном заседании (ч. 2 ст. 97 АПК РФ и ч. 2 ст. 144 ГПК РФ). Это общее правило не должно нарушаться и в том случае, когда вступившим в законную силу решением суда в иске отказано (ч. 3 ст. 144 ГПК РФ) или когда меры обеспечения отменяются до вступления решения в законную силу (ч. 3 ст. 144 ГПК РФ). Только в судебном заседании суд должен выносить определение, которым меры по обеспечению иска могут быть сняты <*>.

--------------------------------

<*> Исключение может составлять один единственный случай, речь о котором пойдет ниже.

Отмена принятых ранее мер вне судебного заседания недопустима даже в тех случаях, когда речь идет: 1) о вступившем в законную силу решении суда; 2) когда в иске отказано; 3) и если инициатива исходит от суда, как это, к сожалению, сегодня может случиться (ч. 1 ст. 144 ГПК РФ). Во-первых, всегда может иметь место уже принесенная надзорная жалоба или представление, удовлетворение которых приведет к отмене решения суда, во-вторых, отмена вида обеспечения для частного производства по реализации охранительных мер сродни отмене заочного решения судом первой инстанции для основного производства, а о допустимости последней ex parte вряд ли стоит говорить серьезно.

Таким образом, суд обязан известить лиц, участвующих в деле, провести судебное заседание и выяснить, не имеется ли каких-либо препятствий к отмене мер по обеспечению иска, и только в таком порядке, не допускающем каких-либо исключений, должен решаться данный вопрос.

Извещение, как и судебное заседание, необходимо еще и потому, что заинтересованное в производстве по вопросам обеспечения иска лицо могло не присутствовать в ходе судебного разбирательства, например, направив заявление о рассмотрении дела без его участия в процессе. Иначе говоря, в том случае, если ходатайство об отмене обеспечения иска было заявлено в судебном заседании, где в качестве возможного варианта спор разрешается по существу, лицо, в пользу которого приняты обеспечительные меры, лишается права заявить соответствующие возражения. К тому же не следует забывать, что даже неявка в суд для участия в разрешении спора по существу еще не означает отказ от участия в частном производстве по вопросам обеспечения иска.

Правила замены вида обеспечения на сегодняшний день по-разному сформулированы в АПК РФ и ГПК РФ: если в гражданском процессе судья может произвести замену вида обеспечения вне судебного заседания, ex parte (ч. 1 ст. 143 ГПК РФ), то в арбитражном процессе судье такого полномочия, в том числе и в порядке подготовки дела, не предоставлено - здесь данный вопрос должен всегда решаться в судебном заседании (ч. 2 ст. 95 АПК РФ). Крайне любопытно, что в ГПК РСФСР 1964 г. предусматривалась необходимость проведения судебного заседания для рассмотрения вопроса о замене вида обеспечения (ч. 2 ст. 135), а в АПК РФ 1995 г. (ч. 2 ст. 77), наоборот, был закреплен порядок, отраженный сегодня в правилах гражданского процессуального законодательства. Обращаясь к еще более ранним кодексам, следует отметить, что по АПК РФ 1992 г. (ч. 2 ст. 93) замена вида обеспечения проводилась в судебном заседании, о чем можно судить по формулировке "составом арбитражного суда, разрешающим дело". В ГПК РСФСР 1923 г. (ст. 89), Уставе гражданского судопроизводства (ст. 613 и ст. 614), проекте изменений Устава (ст. 609) не содержалось прямого указания на необходимость производства замены вида обеспечения в судебном заседании, однако, исходя из условий ее допустимости, вытекает именно такой вывод.

Итак, возникает вопрос: допустима ли в принципе замена вида обеспечения вне судебного заседания? Правило АПК РФ 1995 г. и нынешнего ГПК РФ, с одной стороны, нацелено на более оперативное решение вопроса о замене вида обеспечения, позволяя не дожидаться судебного заседания. Но, с другой стороны, оно заключает в себе несоизмеримое множество негативных моментов. Да, о замене вида обеспечения может ходатайствовать заявитель, которого, например, по каким-то причинам перестало удовлетворять имущество - материальное средство обеспечения, и тогда, может быть, и можно предположить, что поскольку ему предоставлено было право требовать оперативного принятия мер по обеспечению иска, то почему не предоставить ему и право требовать оперативной замены вида обеспечения. Но это только на первый взгляд. Если о замене вида просит даже тот заявитель, в пользу которого приняты обеспечительные меры, то рассмотрение его ходатайства все равно не должно производиться ex parte: заочный порядок принятия охранительных мер был призван гарантировать оперативную защиту его прав, теперь же в столь чрезвычайном способе уже нет необходимости. Речь здесь не идет, конечно же, о том, что суд может затягивать рассмотрение данного вопроса, но и такой срочности, какой она может быть при принятии охранительных мер, тоже нет. К тому же один раз права или интересы противоположной стороны уже были ограничены ex parte, допускать то же самое второй раз неприемлемо. В тех же случаях, когда ходатайство о замене одного вида обеспечения другим подается Antragsgegner-ом, суд, не извещая лица, в чью пользу обеспечен иск, не проводя заседания, выносит определение, которым может произвести замену. Получается, что лицо, нуждающееся в обеспечении иска, не только не извещается о возникновении вопроса, касающегося замены принятого ранее вида, но и вообще лишается действительного права защищать свои интересы в суде, что следует признать несправедливым. Далее, правило ex parte означает необходимость оперативности совершения процессуальных действий, т.е. в связи с ним суд должен в течение того же дня, когда поступило заявление, разрешить вопрос о замене (ч. 1 ст. 143 ГПК РФ). При таких сроках ему очень легко ошибиться - ведь замена не всегда состоит во внесении вместо принятой меры в депозит суда истребуемой истцом суммы. Да и перечисление денежных средств на счет суда не всегда может компенсировать замену первой меры - например, неустойка, проценты, которые рассчитываются на день исполнения решения, не могут быть рассчитаны судом при поступлении ходатайства о замене вида обеспечения, и поэтому, заменив, например, арест магазина на финансовое обеспечение в размере основного требования (без неустойки и процентов), судья ставит под удар реальность исполнения оставшихся материально-правовых требований. Или же снимая запрет отчуждения с одного помещения и налагая его на другой, судья основывается на документах заявителя ходатайства, которые могут не соответствовать действительности или цена помещения в которых может быть завышена или занижена, а провести экспертизу судья за такое время не успеет. Аргумент, что это не отмена, а всего лишь замена вида обеспечения иска, серьезным признать нельзя. Замена без гарантий равноценности и полноты может легко свестись к отмене. К тому же логически замена вида обеспечения в чистом виде представляет собой сначала отмену принятого ранее вида, а затем установление иного вида обеспечения. Но если вопрос об отмене обеспечения иска решается в судебном заседании, то в нем же должен решаться и вопрос о замене вида обеспечения.

Все это свидетельствует о том, что замена вида обеспечения должна осуществляться и в арбитражном, и в гражданском процессе только в судебном заседании с извещением заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска лиц. Отсюда мы признаем обоснованными изменения, произошедшие в арбитражно-процессуальном законодательстве, чего нельзя сказать об изменениях положения, предусматривавшегося ГПК РСФСР 1964 г.

Конечно, ходатайствовать об отмене обеспечения иска или о замене вида обеспечения можно даже после принятия мер по обеспечению будущего иска и до возбуждения производства по делу, при трансформации мер по обеспечению будущего иска в меры по обеспечению поданного иска, связанной с принесением в суд искового заявления, при прохождении делом стадии подготовки, т.е. не только применительно к стадии судебного разбирательства, но поскольку решение данных вопросов должно происходить в судебном заседании, то мы посчитали целесообразным рассмотреть их именно в соотношении с центральной стадией производства по делу.

Итак, процессуальное законодательство применительно к вопросам отмены и замены мер обеспечения постоянно обращается к категории "судебное заседание". В судебном заседании может сразу решиться вопрос о принятии мер по обеспечению иска, т.е. ходатайство о том заявителя может быть удовлетворено в том же судебном заседании, в котором было заявлено, а вынесения предварительного определения о принятии охранительных мер вне заседания суда тогда требоваться не будет. С проведением судебного заседания мы связываем и вопросы об окончательном принятии охранительных мер и об обеспечении будущего иска противоположной стороны о взыскании от этого убытков.

Что же представляет собой это судебное заседание? Дело в том, что ни АПК РФ, ни ГПК РФ на этот вопрос не дают ответа. Глава 19 АПК РФ и гл. 15 ГПК РФ именуются абсолютно одинаково - "Судебное разбирательство". Специальных глав о судебном заседании в Кодексах нет, т.е. оба кодифицированных акта связывают регламентацию судебных заседаний исключительно с рассмотрением и разрешением дела по существу. В связи с этим необходимо ответить на вопросы: что такое судебное заседание и что такое судебное разбирательство? тождественны ли эти понятия?

В процессуальной науке институту <*> судебного разбирательства посвящен целый ряд исследований. Среди ученых, занимавшихся его анализом, имеются два различных взгляда на то, что такое судебное разбирательство и судебное заседание, как эти категории соотносятся друг с другом.

--------------------------------

<*> См.: Шерстюк В.М. Система советского гражданского процессуального права. Гл. 4.

Первая группа исследователей пришла к выводу, что судебное разбирательство и судебное заседание - идентичные категории и что нет различия в том, как именовать центральную стадию процесса - судебным ли заседанием или судебным разбирательством. Это мнение наиболее распространено в процессуальной науке. Так, А.Ф. Клейнман писал: "...общепризнано, что судебное разбирательство дела (судебное заседание) является главнейшей центральной стадией процесса" <1>, "авторы научных работ, посвященных институту судебного разбирательства (судебного заседания)" <2>, "с теоретической точки зрения оба термина имеют право на существование и обозначают одно и то же: разбирательство дела в судебном заседании или судебное заседание, в котором происходит разбирательство дела" <3>. Такого же взгляда придерживался П.Я. Трубников, который заключил, что с выводом А.Ф. Клейнмана "нельзя не согласиться" <4>. В других своих работах П.Я. Трубников вообще не дифференцирует категории "судебное разбирательство" и "судебное заседание" <5>. Н.Б. Зейдер также не проводил различия между судебным разбирательством и судебным заседанием <6>. К числу авторов, не разделяющих указанные категории, следует отнести: С.Н. Абрамова <7>, Л. Анисимову <8>, А.С. Грицанова <9>, И.П. Гришина <10>, Г.И. Давиденко <11>, Г.А. Жилина <12>, В. Захарова и В. Худенко <13>, А.С. Зелковскую <14>, К.И. Комиссарова <15>, Л.А. Кривоносову и В.И. Полуднякова <16>, М. Матвееву <17>, Н. Матерова <18>, И.К. Пискарева <19>, Л.И. Поволоцкого <20>, В. Романова <21>, А.П. Рыжакова <22>, В.Г. Тихиня и В.В. Тихонович <23>, Т. Чуенкову <24>, В.М. Шерстюка <25>, К.С. Юдельсона <26>. В арбитражно-процессуальной науке этот взгляд является, по сути, единственным: до 1991 г. арбитражи не являлись судебными органами, и, как следствие, нормативно-правовые акты, регулировавшие деятельность органов арбитража, не использовали понятий "судебное заседание" и "судебное разбирательство". Так, в Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами <27> гл. 10 именовалась "Рассмотрение хозяйственных споров". В связи с этим и ученые категории "судебное разбирательство" и "судебное заседание" рассматривали исключительно по отношению к гражданскому судопроизводству. С превращением арбитражей в судебные органы, с принятием первого АПК РФ 1992 г., воспринявшего понятие "судебное заседание" (см., например, ст. 98, 100, 101, 102), а затем АПК РФ 1995 г. и действующего Кодекса, которые закрепили уже обе рассматриваемые категории, появились и работы, посвященные арбитражному судопроизводству. Однако в них авторы, основываясь на позиции законодателя, не дифференцируют судебное заседание и судебное разбирательство <28>.

--------------------------------

<1> Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 71.

<2> Там же. С. 72.

<3> Там же. С. 74.

<4> Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2 / Под ред. А.А. Мельникова, П.П. Гуреева, А.А. Добровольского, В.С. Тадевосяна, П.Я. Трубникова. М., 1981. С. 85.

<5> Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел отдельных категорий. М., 2000. С. 29 - 39; Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 174 - 186 (автор - П.Я. Трубников); Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел. М., 1962. С. 40 - 42; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 233 - 247 (автор - П.Я. Трубников).

<6> См.: Зейдер Н.Б. Судебное заседание и судебное решение в советском гражданском процессе: Учебное пособие. Саратов, 1959. С. 5, 7, 11, 16.

<7> См.: Абрамов С.Н. Судебное заседание по гражданским делам. М., 1939. С. 3, 4, 14; Он же. Судебное рассмотрение и разрешение гражданских дел. М., 1944. С. 1 - 3, 12, 18, 19.

<8> См.: Анисимова Л. Судебное разбирательство - основная стадия гражданского процесса // Советская юстиция. 1977. N 1. С. 29.

<9> См.: Грицанов А.С. К вопросу о совершенствовании гражданских процессуальных норм, регулирующих судебное разбирательство // Актуальные проблемы государства и права на современном этапе. Томск, 1985. С. 143.

<10> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 233 - 247.

<11> См.: Давиденко Г.И. Рассмотрение гражданских дел. Киев, 1985. С. 40, 66, 67.

<12> См.: Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000. С. 249 - 312.

<13> См.: Захаров В., Худенко В. Выездные судебные заседания по гражданским делам // Советская юстиция. 1986. N 11. С. 25, 26.

<14> См.: Зелковская А.С. Порядок судебного заседания в народном суде по уголовным и гражданским делам. М., 1946. С. 16 - 22.

<15> Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1988. С. 267 - 283; Гражданский процесс / Под ред. Ю.К. Осипова. М., 1995. С. 250 - 266.

<16> Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, М.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998. С. 232 - 242 (авторы - Л.А. Кривоносова, В.И. Полудняков).

<17> См.: Матвеева М. Рассмотрение гражданских дел в народном суде // Советская юстиция. 1976. N 3. С. 12.

<18> См.: Матеров Н. Рассмотрение гражданских дел в выездных заседаниях // Советская юстиция. 1974. N 4. С. 29.

<19> Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997. С. 206 - 249.

<20> См.: Поволоцкий Л.И. Предисловие // Зелковская А.С. Порядок судебного заседания в народном суде по уголовным и гражданским делам. М., 1946. С. 4, 5.

<21> См.: Романов В. Проведение судебного процесса по гражданским делам // Советская юстиция. 1971. N 7. С. 25, 26.

<22> Постатейный комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. С.А. Дьячковского, В.А. Мазурского. М., 1999. С. 286 - 333.

<23> См.: Тихиня В.Г., Тихонович В.В. Рассмотрение в суде гражданских дел. Минск, 1982. С. 32 - 41, 45 - 47, 49, 51, 53.

<24> См.: Чуенкова Т. Рассмотрение гражданских дел в выездных судах // Советская юстиция. 1976. N 21. С. 10.

КонсультантПлюс: примечание.

<25> Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. С. 222 - 235.

<26> См.: Юдельсон К.С. Основные задачи и формы деятельности суда первой инстанции в советском гражданском процессе // Вопросы советского гражданского права и процесса. Ученые записки. Т. 3. М., 1955. С. 116, 128, 135.

<27> Утверждены Постановлением Совета Министров СССР от 5 июня 1980 г. N 440 // Государственному арбитру и хозяйственному руководителю: нормативные акты. М., 1989.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2003.

<28> См.: Анохин В.С. Предприниматель и арбитражный суд. М., 1998. С. 165 - 172; Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Защита договорных обязательств. М., 1998. С. 137 - 146; Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 263 - 274 (автор - В.Н. Аргунов); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. Ростов н/Д, 1996. С. 213 - 216, 219, 220 (автор - В.Н. Гапеев); Клеандров М.И. Арбитражный процесс. М., 2003. С. 204; Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс. М., 2004. С. 144 - 159; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 379 - 401 (автор - Е.Г. Стрельцова); Тараненко В.Ф. Арбитражный процесс. М., 1996. С. 114 - 116, 118, 119; Рыжаков А.П. Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2000. С. 266 - 291; Арбитражный процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 1998. С. 218 - 236 (автор - М.Л. Скуратовский); Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997. С. 95, 97, 99, 101, 104; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 1996. С. 268 - 275, 277 - 279 (автор - В.М. Шерстюк).

Несмотря на то что изложенное выше мнение доминирует в процессуальной литературе, некоторые исследователи все же придерживаются иной точки зрения и не соглашаются с тем, что судебное разбирательство и судебное заседание есть одно и то же. По мнению Е.Н. Ковалевой, "формой разбирательства дела является судебное заседание" <1>, а стадия гражданского процесса - это разбирательство и разрешение дела в судебном заседании <2>. Далее она поясняла, что "судебным заседанием является лишь процессуальная форма, в которой происходит рассмотрение и разрешение дела по существу. Но в процессуальную форму судебного заседания облекается деятельность суда и в других стадиях процесса, например: в стадии обжалования, в стадии пересмотра судебных решений в порядке надзора, однако эти стадии не именуются судебным заседанием..." <3>. "Закон, - указывала Е.Н. Ковалева, - устанавливает процессуальную форму, в которой происходит разбирательство и разрешение дел в суде. Этой формой является судебное заседание" <4>. Аналогичную позицию занимал и П.П. Гуреев, который полагал, что судебное разбирательство - это стадия гражданского процесса, характеризующаяся тем, что в ней суд "рассматривает и разрешает гражданское дело по существу" <5>. Далее он обращал внимание на то, что "стадия, в которой дело рассматривается по существу, и в советском гражданском и уголовном процессе называется судебным разбирательством. Однако некоторые процессуалисты утверждают, что эту стадию необходимо называть судебным заседанием (ссылка: Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. - Т.Ю.). С подобной точкой зрения нельзя согласиться, ибо судебное заседание является всего лишь формой судебного разбирательства" <6>. Оппонентом взглядов Е.Н. Ковалевой и П.П. Гуреева выступил А.Ф. Клейнман <7>.

--------------------------------

<1> Ковалева Е.Н. Судебное разбирательство гражданских дел (лекция). М., 1956. С. 4.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 5.

<4> Там же. С. 9.

<5> Гуреев П.П. Судебное разбирательство гражданских дел. М., 1958. С. 13, а также с. 4, 5, 11, 20.

<6> Там же. С. 13, 14, 21, 22.

<7> См.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 73, 74.

По нашему мнению, позиция Е.Н. Ковалевой и П.П. Гуреева является более обоснованной.

Действительно, судебное заседание есть всего лишь процессуальная форма, в которую облечен порядок разрешения какого-либо вопроса. При этом вопросы, выносимые на разрешение в судебном заседании, могут быть самыми различными. Таким образом, судебное заседание может проводиться не только для разрешения спора по существу (разбирательства дела), но и для решения иных вопросов, в том числе и не связанных с вынесением законного и обоснованного решения.

К сожалению, ни Е.Н. Ковалева, ни П.П. Гуреев не обратили внимания на последнее обстоятельство, чем, видимо, и можно объяснить тот факт, что даже они связывают судебное заседание с целью вынесения судебного решения.

В литературе было высказано мнение о том, что судебное разбирательство может завершаться не вынесением решения, а определением о прекращении, приостановлении производства по делу либо вынесением определения об оставлении заявления без рассмотрения <*>. Мы, правда, полагаем, что это не так. Рассмотрение указанных вопросов составляет содержание частного производства, а не судебного разбирательства.

--------------------------------

<*> См.: Абрамов С.Н. Судебное рассмотрение и разрешение гражданских дел. М., 1944.

Судебное разбирательство - это стадия основного производства, в которой происходит разбирательство дела по существу в судебном заседании и которая заканчивается вынесением решения. При этом судебное разбирательство может протекать и в нескольких судебных заседаниях. Соответственно само судебное разбирательство, равно как и судебное заседание, в котором происходит окончательное разбирательство дела по существу, можно разделить на несколько частей: подготовительную, рассмотрение дела по существу, судебные прения, заключение прокурора, если он участвует в деле, вынесение и оглашение решения <*>. Это деление отражает последовательность разбирательства дела в судах общей юрисдикции. Заседание арбитражного суда первой инстанции, в котором спор разрешается по существу, с учетом новых положений АПК можно разделить на четыре стадии <**>: подготовительную часть, рассмотрение дела по существу, судебные прения, постановление и оглашение решения.

--------------------------------

<*> В процессуальной литературе спорным остается вопрос о частях судебного заседания, в котором спор рассматривается по существу.

<**> Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 364, 365 (автор - И.К. Пискарев).

Однако судебным заседаниям, проводимым для решения вопросов обеспечения иска, не свойственна такая структура.

Таким образом, мы пришли к выводу о том, что существует два вида судебных заседаний: а) судебное заседание, в котором дело рассматривается по существу (судебное разбирательство); б) судебное заседание, целью которого не является вынесение решения.

Данный вывод имеет принципиальное значение, поскольку свидетельствует о том, что для решения вопросов обеспечения иска не нужно каждый раз дожидаться проведения судебного заседания, в котором будет рассмотрено дело по существу. В этой связи нельзя согласиться с З.Т. Новичковой в том, что если в законе говорится о необходимости проведения судебного заседания, то тем самым исключается "возможность производства замены в стадии подготовки дела к судебному разбирательству" <*>.

--------------------------------

<*> Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве. С. 99. То же самое пишет она и относительно отмены принятого вида обеспечения (Там же. С. 105, 106).

Как следствие, рассмотрение вопросов, касающихся обеспечения иска, может проходить в отдельном судебном заседании, структурно вливаться в судебное заседание, в котором происходит разрешение спора по существу, сливаться с судебным заседанием по какому-либо другому частному вопросу, например о приостановлении производства по делу, или совмещаться с предварительным судебным заседанием.

Если вопрос о принятии, замене или отмене определенного вида обеспечения иска ставится сразу в судебном заседании, где разбирается дело по существу, то заявление заинтересованного лица может быть сделано как письменно, так и устно с занесением в протокол (ч. 1 ст. 159 АПК РФ, ст. 166, п. 8 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ) <*>. Если в ходатайстве заключена просьба о принятии мер по обеспечению иска, то им одновременно возбуждается и частное производство по реализации охранительных мер, а подготовительная стадия частного производства не проводится. В том случае, если такое ходатайство подлежит удовлетворению, обеспечительные меры принимаются сразу и окончательно, при этом правило ex parte действует только тогда, когда противоположная сторона в заседании суда не присутствует. Если в ходе разбирательства дела по существу поступает ходатайство о замене принятого ранее вида обеспечения, а противоположная сторона в заседании суда отсутствует, то рассмотрение данного вопроса должно быть отложено и назначен срок для проведения отдельного судебного заседания по данному вопросу с обязательным извещением о том противоположной стороны. Если противоположная сторона присутствует в заседании суда, то определение по нему может быть вынесено здесь же. То же самое следует сказать о заявлении об отмене принятого вида обеспечения, если оно не исходит от лица, в пользу которого иск обеспечен. Если же оно исходит от данного лица либо если противоположная сторона присутствует в заседании суда, то определение по нему может быть вынесено здесь же.

--------------------------------

<*> Мы полагаем, что для ходатайств по вопросам обеспечения иска должна быть установлена письменная форма, так как изложение их устно на практике затруднительно.

Все вопросы обеспечения иска разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 159 АПК РФ и ст. 166 ГПК РФ). Таким образом, если обеспечение иска, отмена или замена вида его обеспечения происходят в судебном заседании, посвященном рассмотрению спора по существу, то все лица, участвующие в деле, в том числе и противоположная сторона частного производства, в случае если она присутствует в судебном заседании, могут давать свои объяснения по данному вопросу.

Рассмотрение всех вопросов, связанных с обеспечением иска, кроме вопроса о принятии обеспечительных мер, если оно происходит на основании ходатайства, поданного в том же судебном заседании, в котором разрешается спор по существу, может быть отложено на срок, не превышающий десяти дней, при этом суд сразу же должен назначить дату и время отдельного судебного заседания. Откладывать рассмотрение вопроса о принятии мер по обеспечению иска возможно (на тот же самый срок) только в случаях, когда: 1) такое ходатайство, заявленное вне судебного заседания, было бы оставлено без движения, но при этом все условия принятия охранительных мер были выполнены; 2) исправление указанных недостатков невозможно в данном заседании суда; 3) с этим согласен его заявитель. Если заявитель не даст такого согласия, то суд должен разрешить вопрос по существу, при этом несоблюдение требований к содержанию и форме такого заявления, устранение которых в данном заседании суда невозможно, должно рассматриваться как основание к отказу в принятии обеспечительных мер. Если же заявитель даст согласие на отложение рассмотрения ходатайства о принятии мер по обеспечению иска, то суд должен назначить время на исправление соответствующих недостатков, после чего может разрешить данный вопрос единолично и ex parte. В последнем случае вопрос об обеспечении иска должен рассматриваться на общих основаниях и в общем порядке, независимо от того что он уже был предметом судебного рассмотрения <*>. Данное правило имеет, конечно, ограниченное применение, так как большинство недостатков можно устранить в заседании суда. Но если это оказывается невозможным, что происходит, главным образом, в случаях, когда заявитель не смог представить доказательств о соответствии действительности сведений о статусе или правообладателях имущества, выступающего средством обеспечения, то ему выгоднее прибегнуть к отложению рассмотрения, чем согласиться с отказом суда в обеспечении иска. Во-первых, он может получить от суда на руки запросы, представление сведений по которым может устранить недостатки ходатайства, или же он может просить суд направить необходимые запросы, когда получение необходимых сведений самостоятельно может оказаться затруднительным. Он также должен иметь право, о чем мы уже говорили, представить обеспечение возможных убытков противоположной стороны взамен выполнения данного требования. Во-вторых, отложение рассмотрения вопроса невозможно в случаях, когда в удовлетворении ходатайства заявителя должно быть отказано ввиду невыполнения условий, поэтому он может быть уверен, что исправление недостатков приведет к обеспечению иска. Если же он выберет отказ в принятии обеспечительных мер в связи с невыполнением формально-технических требований, то он не сможет узнать, подлежит ли его заявление в целом удовлетворению или нет. В-третьих, если в заседании суда отсутствовало лицо, в отношении которого он считает нужным принять обеспечительные меры, то исправление недостатков не приведет к извещению последнего, так как копия данного определения никому высылаться не должна.

--------------------------------

<*> Иначе говоря, выносится первоначальное определение об обеспечении иска, затем противоположная сторона имеет право принести отзыв и т.д.

На основании этого мы приходим к выводу, что в случае, когда ходатайства по вопросам обеспечения иска заявлены в судебном заседании, где спор подлежит рассмотрению по существу, их рассмотрение может быть отложено. При этом для отложения рассмотрения ходатайств о принятии мер по обеспечению иска, заявленных в судебном заседании, в законе должны быть закреплены специальные о том правила.

Если при заявлении ходатайства об обеспечении иска в ходе судебного заседания, в котором спор рассматривается по существу, в нем же будет подано заявление противоположной стороны об обеспечении возможных убытков от принятия охранительных мер и если оба ходатайства подлежат удовлетворению, то суд должен также отложить окончательное разрешение данного вопроса и назначить срок, не превышающий десяти дней, для представления необходимого обеспечения убытков, когда его невозможно произвести в самом судебном заседании. В тех случаях, когда документы о представлении данного обеспечения будут представлены в суд в рамках указанного срока, но, конечно, при условии, что еще не было вынесено решение по делу, судья обязан незамедлительно, без проведения судебного заседания, удовлетворить оба ходатайства в окончательном виде, т.е. без последующего утверждения в заседании суда. Если же в указанный срок документы представлены не будут либо к этому моменту уже будет вынесено решение по существу спора, обращение в суд с заявлением об обеспечении иска должно производиться по общим правилам.

Но несмотря на изложенный процессуальный порядок, разрешение вопросов принятия, замены или отмены вида обеспечения при этом все равно должно сопровождаться соблюдением всех необходимых для этого условий.

Если вопросы обеспечения иска решаются в том же судебном заседании, где происходит рассмотрение и разрешение спора по существу, многочисленных специальных правил производства не требуется. Здесь и так проверяется извещение и явка участвующих в деле лиц, рассматриваются вопросы отводов, разъясняются права и т.д. В данном случае заседание по частному вопросу как бы сращивается с судебным заседанием, в котором происходит разбирательство дела в целом, и лишь функционально выделяется из него. Поэтому для данного случая подходят положения ст. 159 АПК РФ и ст. 166 ГПК РФ, которые отчасти регулируют порядок проведения судебного заседания в рамках частного производства, объединенного с судебным разбирательством дела в заседании суда. Однако некоторые специальные нормы в закон ввести все-таки необходимо.

Но справедливо задать вопросы: что же представляют собой судебные заседания, в которых решаются только вопросы обеспечения иска? какова их структура и последовательность проведения?

В нашем законодательстве имеется серьезный пробел в регулировании замены или отмены определенного вида обеспечения иска, окончательного принятия охранительных мер, когда данные вопросы должны решаться в отдельном судебном заседании. Конечно, правовая регламентация должна быть создана не только для данного рода случаев, а вообще для проведения судебных заседаний по частным вопросам, которых на сегодняшний день немало <*>.

--------------------------------

<*> Об этом см.: Юсупов Т.Б. Частное производство в современном арбитражном и гражданском процессе // Законодательство. 2001. N 11.

В связи с тем, что замена (в арбитражном судопроизводстве) и отмена вида обеспечения уже сегодня часто происходят в отдельных судебных заседаниях, нужно выяснить, как фактически могут строиться последние.

Для этого сравним их с судебным заседанием, в котором происходит разрешение дела по существу. Так как порядок проведения судебного заседания, предусмотренного для разрешения дела, установленный АПК РФ, несколько отличается от порядка, предусмотренного ГПК РФ, то и сравнивать судебные заседания по частным вопросам с разбирательством дела мы будем отдельно в арбитражном и гражданском процессе.

Итак, ч. 2 ст. 153 АПК РФ устанавливает, что судья или председательствующий в коллегиальном составе открывает заседание арбитражного суда и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению. Понятно, что в отдельном судебном заседании по вопросам обеспечения иска никакого рассмотрения дела не происходит, здесь судом решается частный вопрос, лишь только связанный с основным производством. Для проведения судебных заседаний по частным вопросам коллегиального начала не требуется. Соответственно, открывая судебное заседание по вопросу принятия, отмены или замены вида обеспечения, судья должен объявлять, какой будет рассматриваться вопрос и по чьей инициативе он поставлен. Далее, согласно п. 2 ч. 2 ст. 153 АПК РФ, судья или председательствующий проверяет явку лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса в заседание, их полномочия, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки. Для заседания арбитражного суда по вопросам обеспечения иска это правило может быть сформулировано несколько иначе: судья проверяет явку лиц, заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска, так как извещение лиц, участвующих в деле, может быть невозможно, например при окончательном утверждении мер по обеспечению будущего искового притязания. Действующий АПК РФ ничего не говорит о том, необходимо ли извещать иных участников судопроизводства - свидетелей, экспертов и т.д. Мы полагаем, что необходимо, так как часть условий, связанных с разрешением вопросов обеспечения иска, подлежит доказыванию, а поэтому в ряде случаев, если это требуется, суд должен известить и их <1>. После этого судье нужно проверить полномочия присутствующих и установить, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в заседание; выяснять же, какие имеются сведения о причинах их неявки (п. 2 ч. 2 ст. 153 АПК РФ), судье не следует, так как она не должна являться препятствием для рассмотрения вопросов, связанных с обеспечением иска <2>. Выявлять возможность слушания дела (п. 3 ч. 2 ст. 153 АПК РФ) в частном заседании не требуется <3>. После этого объявляется состав суда, сообщается, кто участвует в качестве эксперта, переводчика, и разъясняется лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы (п. 4 ч. 2 ст. 153 АПК РФ). Это положение в полной мере соответствует и проведению судебного заседания по вопросам обеспечения иска. Затем судья как в судебном заседании, где разбирается дело (п. 5 ч. 2 ст. 153 АПК РФ), так и заседании, призванном решать вопросы обеспечения материально-правового притязания, должен разъяснить лицам, участвующим в производстве, и иным участникам арбитражного процесса их процессуальные права и обязанности. После этого из зала суда должны удалиться явившиеся свидетели до начала их допроса (п. 6 ст. 153 АПК РФ) - удаление из зала заседания свидетелей, если таковые присутствуют, должно происходить и в рассматриваемом нами случае, однако, как справедливо отмечено В.М. Шерстюком, данный акт должен быть совершен судом до объявления состава суда <4>. Затем суд предупреждает переводчика об ответственности за заведомо неправильный перевод, эксперта - за дачу заведомо ложного заключения, свидетеля - за дачу заведомо ложных показаний и отказ или уклонение от дачи показаний (п. 7 ч. 2 ст. 153 АПК РФ). Те же действия судья должен совершить и в заседании арбитражного суда, в котором решаются вопросы обеспечения иска, только разъяснение переводчику его обязанностей и предупреждение его об ответственности должны, равно как и при разбирательстве дела, иметь место сразу же после открытия заседания суда <5>. Определять последовательность совершения процессуальных действий следует всегда (п. 8 ч. 2 ст. 153 АПК РФ). Установленная последовательность должна быть отражена в определении суда <6>. Пункт 9 ч. 2 ст. 153 адресован, главным образом, основному производству. В судебном заседании по вопросам обеспечения иска могут иметь место согласие на принятие, замену или отмену вида обеспечения, отказ от заявленных ходатайств либо изменение изложенных в них требований, что должно заноситься в протокол судебного заседания <7>. Судье следует руководствоваться и п. 10 с условием, что речь идет о рассмотрении частного вопроса, и п. 11 ст. 153 АПК РФ. Порядок в заседании арбитражного суда всегда един (ст. 154 АПК РФ). Правила ведения протокола (ст. 155 АПК РФ) подлежат применению в той части, в какой они могут быть использованы в рамках частного производства. Часть 2 ст. 156 АПК РФ применима с оговоркой, что рассмотрению подлежит частный вопрос. Часть 1 ст. 156 не применяется, так как отзыв следовало бы, по желанию Antragsgegner-а, представлять только при принятии обеспечительных мер, но тогда без него невозможно было бы проводить судебное заседание. Части 3, 4 той же статьи не применяются, так как неявка лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания по вопросам обеспечения иска, не должна препятствовать их рассмотрению. Статья 157 подлежит применению в полном объеме. Из ст. 158 АПК РФ применяются только ч. 1, 3 - 6, 8 - 10. Пункт 7 указанной статьи должен быть изменен, так как срок в один месяц слишком долог для отложения рассмотрения вопросов обеспечения иска, и он, по нашему мнению, не должен превышать десяти дней <8>. Статья 159 АПК РФ применяется с учетом особенностей частного производства. Статья 160 АПК РФ не связана с рассмотрением частных вопросов. Статья 161 АПК РФ может применяться в полном объеме. Статья 162 посвящена исследованию доказательств - все эти правила применимы и в судебном заседании по вопросам обеспечения иска, за тем лишь исключением, что здесь они не связаны с рассмотрением дела по существу. Статья 163 АПК РФ применяться не должна, ибо нецелесообразно делать перерывы в разрешении частных вопросов. Судебные прения по частным вопросам также представляются лишними (ст. 164 АПК РФ). Результатом судебного заседания по вопросам обеспечения иска, согласно правилам действующего законодательства, должно являться постановление определения, разрешающего их по существу и выносимого по правилам ст. 184 АПК РФ. Определение после его принятия должно оглашаться судьей в том же судебном заседании. После этого судьей должен быть разъяснен порядок его обжалования.

--------------------------------

<1> Правда, в ч. 2 ст. 79 АПК РФ 1995 г. устанавливалось, что о заседании арбитражного суда по вопросу отмены обеспечения иска извещаются только лица, участвующие в деле.

<2> Данного правила в действующем АПК РФ не содержится, но оно было закреплено в ч. 2 ст. 79 АПК РФ 1995 г. и почему-то не воспроизведено в настоящем Кодексе, хотя сохранение его, на наш взгляд, было бы целесообразным.

<3> Конечно, допустимо совмещать судебное заседание по частному вопросу с разбирательством спора по существу, но здесь мы рассматриваем случай проведения в чистом виде частного заседания суда по вопросам обеспечения иска.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография В.М. Шерстюка "Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). Комментарии, рекомендации, предложения по применению Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2004 (издание третье, исправленное и дополненное).

<4> См.: Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М., 1998. С. 163.

<5> Там же.

<6> Там же.

<7> Мы не затрагиваем в настоящей работе вопрос о возможности заключения мирового соглашения по существу спора в данных судебных заседаниях. Но применительно к рассматриваемым здесь судом ходатайствам мирового соглашения быть не может, так как ничто не препятствует сторонам самим решить данные вопросы внепроцессуальным соглашением либо согласиться с принятием, заменой или отменой вида обеспечения, отказаться от своих заявлений или изменить содержащиеся в них требования. К тому же российскому процессу неизвестен институт признания определения по вопросам обеспечения иска в качестве конечного акта, разрешающего спор по существу.

<8> Об особенностях его исчисления см. выше.

Таким образом, судебное заседание по вопросу отмены мер обеспечения иска в арбитражном судопроизводстве состоит из трех частей: подготовительной, рассмотрения вопроса по существу, вынесения и оглашения определения.

В гражданском процессе, где в судебном заседании должны решаться те же самые вопросы, что и в процессе арбитражном, правила, предусмотренные для разбирательства дел, также частично применимы и для их разрешения. В частности, применению подлежат положения ст. 155, 157 - 159, 162 - 166, 168, 170, 171, 174 - 188 ГПК РФ, за тем исключением, что правила, закрепленные в них, используются уже не применительно к рассмотрению дела по существу, а к рассмотрению поставленного вопроса в порядке частного производства. Статья 154 ГПК РФ применению не подлежит. Правила ст. 156 ГПК РФ могут использоваться только в части единоличного порядка рассмотрения частных вопросов. В ст. 160 ГПК РФ закреплено правило об открытии судебного заседания. Применительно к вопросам обеспечения иска эта статья должна быть сформулирована следующим образом: в назначенное время председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какой вопрос подлежит рассмотрению и по чьей инициативе он поставлен. Из ст. 161 ГПК РФ применению не подлежит правило о докладе секретарем сведений о причинах неявки лиц, участвующих в деле, так как здесь важным является только вопрос о том, извещены ли они или нет <*>. Из ст. 167 ГПК РФ применяются лишь абз. 1 ч. 2, ч. 4 и 5, но с учетом особенностей частного производства и изложения ч. 4 в редакции: стороны вправе просить суд о рассмотрении вопроса в их отсутствии и направлении им копии определения. Правила об отложении должны устанавливать срок, не превышающий десяти дней <**>, поэтому ст. 169 применению не подлежит. Правило, изложенное в ст. 172 ГПК РФ, вообще не соответствует частному производству по рассматриваемым вопросам: докладывать дело здесь не нужно, а следует доложить суть вопроса и сообщить о том, кто выступил инициатором его постановки, какие имеются возражения и требования противоположной стороны. О ст. 173 ГПК РФ можно сказать все то же самое, что и о п. 9 ч. 2 ст. 153 АПК РФ. Статьи 189 и 190 ГПК РФ вообще не соотносятся с рассматриваемым нами заседанием и применению не подлежат. Статья 191 ГПК РФ может применяться с учетом специфики рассмотрения частного вопроса. По итогам рассмотрения суд выносит в соответствии с правилами гл. 13 ГПК РФ определение в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 224. После подписания определения суд возвращается в зал судебного заседания, где председательствующий разъясняет содержание определения, порядок и срок обжалования. Протокол составляется по правилам гл. 21 ГПК РФ.

--------------------------------

<1> В настоящий момент в гражданском процессе из числа ходатайств по вопросам обеспечения иска, заявленных вне судебного заседания, выносятся на рассмотрение в таковое только заявления об отмене принятого ранее вида обеспечения (ч. 2 ст. 144 ГПК РФ), при этом извещение является обязательным только для лиц, участвующих в деле, с чем согласиться мы не можем по основаниям, изложенным выше.

<2> Об особенностях его исчисления см. выше.

Так, заседания суда общей юрисдикции по вопросам обеспечения иска должны состоять из трех частей, т.е. имеют столько же элементов, сколько и аналогичные судебные заседания в арбитражном процессе, а именно: подготовительной, рассмотрение вопроса по существу, вынесения и оглашения определения.

На вопрос о том, каким образом строится судебное заседание по вопросам обеспечения иска в арбитражном и гражданском процессе, когда оно объединено с заседанием суда по другому частному вопросу (например, при рассмотрении вопроса об отмене мер по обеспечению иска в судебном заседании, проводимом для разрешения вопроса о приостановлении производства по делу) или при совмещении с предварительным судебным заседанием, дать четкого ответа невозможно. Законодателем не установлено специальных правил проведения судебных заседаний по частным вопросам, как не регламентирована процедура и предварительного судебного заседания. В этой связи, основываясь на имеющемся нормативном материале, можно заключить, что разрешение вопросов обеспечения иска будет происходить так же, как и рассмотрение их при разбирательстве в судебном заседании дела по существу. При этом проведение самого судебного заседания по другому частному вопросу или предварительного судебного заседания должно строиться на изъятиях из порядка, установленного для судебных заседаний, в которых должен рассматриваться спор.

Таким образом, закрепление в законе всех специальных правил рассмотрения вопросов обеспечения иска на основании ходатайств, поданных во время разбирательства дела в судебном заседании, было бы адресовано и данного рода случаям.

Важно указать на то, что приостановление производства по делу, отложение рассмотрения спора по существу, оставление искового заявления без рассмотрения не влияют автоматически на частное производство по реализации охранительных мер, направленных на обеспечение иска, ибо оно может возникать и развиваться независимо от судьбы указанных частных вопросов.

Для того чтобы эффективно решать вопросы частного производства, к которым относятся и вопросы обеспечения иска, законодателю следует закрепить общие правила частного производства, учтя при этом и изложенные особенности судебных заседаний по вопросам принятия, отмены, замены вида обеспечения иска <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее о совершенствовании и развитии правил частного производства в современном арбитражном и гражданском процессе см.: Юсупов Т.Б. Частное производство в современном арбитражном и гражданском процессе.

Вообще, нужно сказать, что отсутствие законодательного регулирования в проведении судебных заседаний по частным вопросам ничем серьезным объяснить нельзя, и данное положение должно быть обязательно исправлено. Проведение судебных заседаний как для разбирательства дела, так и для разрешения частных вопросов является принципиальным и центральным моментом процессуальной деятельности в целом.

Важно заметить, что судебные заседания, посвященные обеспечению иска (в том числе и окончательному), замене и отмене вида обеспечения, служат разрешению этих вопросов по существу так же, как в основном производстве для этого проводятся судебные заседания, в которых разбирается спор, отменяется заочное решение и выносится новое судебное постановление.

На основе приведенного анализа мы можем заключить, что производство по вопросам обеспечения иска может возникнуть и тогда, когда основное производство находится на стадии судебного разбирательства, при этом проведение судебных заседаний по данного рода частным вопросам не то же самое, что рассмотрение спора по существу в судебном заседании.

§ 5. Замена и отмена принятого вида обеспечения

Другим значимым моментом частного производства по вопросам обеспечения иска является процессуальное значение отмены и замены <*> вида обеспечения. Как мы отмечали ранее, отмена решения по делу, вынесенного не в заочном порядке, производиться постановившим его судом не может, в отличие от частных постановлений, что вызвано самой природой частного порядка рассмотрения вопросов.

--------------------------------

<*> Кстати, в ч. 2 ст. 94 АПК РФ речь идет об обыкновенной замене вида обеспечения, а не о "встречном обеспечении" и тем более не о "вторичном встречном обеспечении", как полагает М.А. Рожкова (см.: Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. С. 112).

Иначе говоря, частному производству по реализации охранительных мер свойственны фазы - замена и отмена постановления тем же судом, неизвестные основному производству.

Что, однако, представляют собой эти моменты, являются ли они самостоятельными стадиями частного производства, входят ли в состав стадии рассмотрения частного вопроса по существу или же относятся к традиционным видам пересмотра судебных постановлений по частным вопросам?

Для ответа на данный вопрос нужно еще раз обратить внимание на придаточный характер частного производства. Да, оно обладает определенной автономией, стадии его могут не совпадать со стадиями основного производства, но все-таки без последнего оно немыслимо. Не можем мы говорить о полной самостоятельности производства по вопросам обеспечения иска и даже тогда, когда сам иск еще не подан в суд. Здесь, хотя основное производство еще и не возникает, частный порядок все равно не представляет собой какую бы то ни было самоцель, а призван способствовать действительной реализации судебной защиты прав и интересов, что окончательно может произойти только в последующем в основном производстве.

В этой связи можно сказать, что применение обеспечительных мер приводит лишь к предварительной защите прав, т.е. к защите, предшествующей той, на осуществление которой направлено основное производство. Следствием этого является и условность постановлений суда по вопросам обеспечения иска, которые не могут приводить к установлению окончательных выводов по тому или иному рассматриваемому вопросу. Когда мы указывали, что при обращении с ходатайством об обеспечении иска вне судебного заседания судья выносит первоначальное и окончательное определения, последнее не означает его неизменности, а указывает лишь на то, что им действительно устанавливается определенный вид обеспечения, чего не происходит по вынесении первоначального постановления.

В ходе же рассмотрения спора по существу, а иногда и до возбуждения основного производства могут обнаруживаться или появляться обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии обеспечения поданного или еще не поданного иска, в том числе и будущего иска противоположной стороны о взыскании убытков, условиям его допустимости. Так, например, представление в суд расписки о погашении основной задолженности сразу же ставит вопрос о соразмерности вида обеспечения объему притязания. Обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии обеспечения иска условиям его допустимости, могут быть как материально-правового (уплата долга), так и процессуально-правового характера (изменение предмета иска).

Таким образом, поскольку вопрос о замене или отмене вида обеспечения мы ставим в зависимость от новых обстоятельств, то говорить о том, что это есть, в традиционном смысле, пересмотр постановления суда, было бы не совсем точно. Под пересмотром понимается рассмотрение и разрешение того же вопроса ввиду нарушения закона или ошибок, допущенных в вопросах факта (неполнота, недоказанность и т.п.), для чего существует специально созданный законом порядок и установлена определенная инстанционность. Здесь же речь скорее должна идти о новом разрешении того же самого вопроса с учетом иных обстоятельств. Только в том случае, когда определение о принятии определенного вида обеспечения соответствовало обстоятельствам, существовавшим на момент его вынесения, и не было незаконным, мы говорим о его замене или отмене тем же судом <*>. Во всех остальных случаях речь должна идти об апелляции, кассации или надзоре.

--------------------------------

<*> Сходный взгляд на этот счет выразил в свое время и Н.В. Быховский (см.: Быховский Н.В. Обеспечение иска // Вестник советской юстиции. 1925. N 2. С. 71).

Получается, что определение было и законным, и обоснованным, но все равно подлежит пересмотру? Да, это именно так, а речь идет о специфическом пересмотре, о пересмотре, направленном на очередное разрешение вопроса по существу. Именно очередное, так как и определение о принятии определенного вида обеспечения иска также было направлено на решение вопроса по существу, - по существу, т.е. не на подготовку частного вопроса к разрешению в судебном заседании и т.п., а на его действительное разрешение.

Но мало того, что разрешение вопроса о замене или отмене является очередным, оно является еще и условным, т.е. допуская обеспечение иска, суд решает данный вопрос условно, и, заменяя или отменяя принятый вид обеспечения, судья в очередной раз совершает это условно. Условность означает в данном случае возможность последующего очередного пересмотра судом своего же определения.

Основываясь на только что изложенном анализе, не можем ли мы тогда свести замену и отмену вида обеспечения к пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам? На наш взгляд, не можем. Во-первых, пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам связан всегда со вступлением постановления суда в законную силу. Определения по вопросам обеспечения иска могут быть пересмотрены и до их вступления в законную силу. Во-вторых, для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам необходима такая новизна последних, которая исключает их выявление судом и заявителем на момент вынесения постановления. В вопросах же обеспечения иска изначально допускается вероятность в таких обстоятельствах, ибо неизвестно еще, будет ли удовлетворен сам иск или нет, а его обеспечение носит условный характер, т.е. действительное наличие или отсутствие необходимых обстоятельств еще может быть выявлено.

Конечно, из числа иных известных способов, закрепленных в разделе VI АПК РФ и разделах III, IV ГПК РФ, пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам наиболее близок к пересмотру определений по вопросам обеспечения иска. И в том и другом случае речь идет о неизвестных на какой-то момент вопросах факта, в обоих случаях пересмотр осуществляется тем же судом, который вынес соответствующее постановление, однако при всем при этом данные явления отождествлять нельзя.

Следовательно, неопределенность в исходе основного производства не позволяет говорить о возможности безусловного разрешения вопросов обеспечения иска, в чем и видна та зависимость, которая делает производство по реализации охранительных мер частным, а не основным и которая позволяет назвать нам его придатком последнего.

Возвращаясь к поставленному вопросу, мы полагаем возможным дать следующий на него ответ. Замена и отмена вида обеспечения - это две самостоятельные фазы или стадии, свойственные частному производству. Но это еще не все. Как самостоятельные стадии, они имеют свою близлежащую цель - пересмотр вынесенного определения. Однако сам пересмотр является здесь способом рассмотрения вопроса по существу, а не установления или устранения допущенных ошибок. Рассмотрение вопроса о необходимости обеспечения иска (в том числе и в каком виде оно необходимо) по существу - это центральная стадия частного производства, как и разбирательство дела по существу в заседании суда - центральная стадия основного производства.

Но если законное и обоснованное решение не может быть пересмотрено принявшим его судом, то определение об обеспечении иска может. Решение является конечным актом, а определение об обеспечении иска очередным, решение носит безусловный характер, а рассматриваемое определение условный, решение, чтобы его отменили, должно быть неправильным, а интересующее определение правильным, а его пересмотр - это лишь способ разрешения частного вопроса по существу.

Итак, получается, что суд, допуская обеспечение иска, делает это условно, т.е. принимает определенный вид до тех пор, пока не обнаружатся обстоятельства, способные привести к тому, что тот же самый вопрос может быть решен иначе.

Таким образом, сама стадия рассмотрения вопросов об обеспечении иска по существу охватывает собой акты по принятию, замене и отмене определенного вида обеспечения, совершаемые в заседании или заседаниях суда, и сводится по большому счету к разрешению одного единственного вопроса по существу, просто разбитого на несколько более мелких <*>.

--------------------------------

<*> Так, отмена судом своего же определения об обеспечении иска не означает, что оно было неверным. Оно просто было промежуточным актом, при этом количество таких промежуточных актов может варьироваться в зависимости от того, насколько сложным является получение конечного результата.

Составители Устава гражданского судопроизводства опасались того, что разрешение вопроса об обеспечении иска может быть постоянно видоизменяемо и отменяемо, а поэтому не решились включить в Устав четких правил отмены принятого ранее определения о принятии обеспечительных мер тем же судом. Так, сначала члены Государственного совета планировали выразить в тексте закона следующее положение: "Мера обеспечения, принятая судом, может быть изменена и вовсе отменена при дальнейшем производстве дела, по просьбе и по доказательствам той или другой стороны" <*>, но правило это так и не получило легального закрепления по следующим причинам: "Обеспечение иска, ограничивающее право распоряжения имуществом, по важности своих последствий, не может быть предоставлено беспрестанному колебанию и изменению по произвольному усмотрению суда. Такое право может открыть повод к неосновательным домогательствам со стороны тяжущихся и тем самым, усложняя производство, поставить суд в ложное положение в отношении к обеим тяжущимся сторонам, из коих каждая, опираясь на безусловное право суда отменять единожды принятую меру обеспечения, будет обращаться к суду с подобного рода прошениями" <**>. В итоге разработчики решили закрепить лишь правила замены (ст. 613 - 615 Устава) вида обеспечения, а при отмене принятых ранее охранительных мер руководствоваться общим правилом частного производства, позволяющим суду, вынесшему постановление, самостоятельно в последующем его изменять или отменять <***>.

--------------------------------

<*> Судебные уставы с изложениями рассуждений, на коих они основаны. СПб., 1911 (см. соображения, изложенные к ст. 592 Устава гражданского судопроизводства).

<**> Там же.

<***> "При окончательном обсуждении сего вопроса признано, что в виду доказанной выше необходимости предоставить суду право изменять и отменять свои частные определения, о чем в Уставе должно быть одно общее правило, в вышеизложенных статьях, как составляющих лишь применение того общего правила к частному случаю, не предстоит никакой надобности" (Судебные уставы с изложениями рассуждений, на коих они основаны).

Действительно, постановления суда, пусть даже если они разрешают частные вопросы, не должны быть чем-то слишком переменчивым, но и разрешить вопрос об обеспечении иска по существу может быть не всегда удастся одним определением, так как новые обстоятельства, вызванные развитием основного производства, нельзя предугадать наверняка.

Для избежания подобных сомнений необходимо, правда, не отказываться от специальной нормы об отмене принятого ранее вида обеспечения, а прежде всего установить стройный и ясный перечень условий, допускающих обеспечение иска, как и правила двухэтапной процедуры совершения необходимых процессуальных действий. Именно обоснованное принятие охранительных мер в рамках строгого процессуального порядка, учитывающего интересы и Antragsteller-а (ex parte), и Antragsgegner-а (отзыв и судебное заседание), способно обеспечить некую надежность определений об обеспечении иска. Наряду с этим отмена и замена вида обеспечения не должны производиться без соблюдения каких-либо требований закона и лишь на основании усмотрения судьи.

Однако всегда ли снятие мер по обеспечению иска должно сопровождаться соблюдением специальных условий и проводиться в заседании суда? Мы полагаем, что нет. В том случае, если о том ходатайствует лицо, в пользу которого приняты охранительные меры, отмена обеспечения иска должна быть осуществлена безусловно, для чего нет необходимости проводить заседание суда, ибо права противоположной стороны здесь нарушены быть вообще не могут <*>. Но это - единственное исключение, так как во всех остальных случаях проведение судебного заседания должно быть обязательным, а сама отмена производиться с соблюдением ряда условий. Действующие АПК РФ и ГПК РФ во всех случаях предусматривают обязательное проведение судебных заседаний для отмены мер по обеспечению иска, но никаких условий, при которых она должна допускаться, они не содержат. С таким подходом согласиться нельзя, ибо отмена вида обеспечения не менее значимое процессуальное действие, чем принятие охранительных мер, а необоснованное ее совершение может вызвать крайне тяжелые последствия для лица, чей иск был обеспечен. Какие же условия тогда должны соблюдаться, чтобы сделать отмену вида обеспечения наиболее обоснованной? На этот вопрос мы постараемся ответить далее в работе.

--------------------------------

<*> О чем незамедлительно должна извещаться противоположная сторона.

Что же касается вопросов замены вида обеспечения, то вероятность того, что о ней ходатайствует сторона не в свою пользу, а сама она носит количественный, а не качественный характер, очень невелика, поэтому вопросы замены мы считаем необходимым решать всегда исключительно в заседаниях суда с соблюдением условий ее допустимости.

Как мы уже отмечали, и замена, и отмена вида обеспечения должны допускаться только в связи с появлением определенных обстоятельств, свидетельствующих о процессуальных или имеющих материально-правовое значение изменениях. Данные изменения при этом должны касаться тех же самых обстоятельств (условий), на основании которых был обеспечен иск, и носить существенный характер. Наличие таких обстоятельств и является условием отмены либо замены вида обеспечения. Так, например, отказ в удовлетворении притязания истца и вынесение о том решения может свидетельствовать о недостоверности искового требования, подлежащего обеспечению, или изменение в ходе производства по делу предмета иска в ряде случаев возможно рассматривать как основание для несоответствия вида обеспечения характеру притязания. Только наступление обстоятельств, свидетельствующих о том, что одно из условий обеспечения иска более не выполняется, а его замена представлением обеспечения возможных убытков либо невозможна, либо, если это в принципе и возможно, но лицо, в пользу которого приняты охранительные меры, не желает произвести такое обеспечение, и может явиться основанием для отмены или замены принятого ранее вида обеспечения.

При определении обстоятельств, свидетельствующих о возможности отмены и замены вида обеспечения, необходимо также учитывать некоторые различия, которыми может сопровождаться совершение данных действий в связи с тем, подан ли иск в суд или нет, так как существует некоторая специфика самих условий его обеспечения в том и другом случае.

Поскольку одним условием замены и отмены обеспечения иска является наличие обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии обеспечения условиям его допустимости, то другим условием следует признать необходимость их доказывания.

Иногда, когда изменение или отмена вида обеспечения не вызывают возражений противоположной стороны, данные действия могут совершаться судом и без исследования наличия условий их допустимости. Когда же одна из сторон заявляет несогласие с совершением рассматриваемых процессуальных действий, то соблюдение всей совокупности требований должно рассматриваться как необходимость.

Далее, если для отмены принятого ранее вида обеспечения иска достаточно: 1) появления указанных существенных обстоятельств; 2) их доказанности; 3) невозможности замены не выполняющегося условия представлением обеспечения возможных убытков (например, когда само условие не допускает замены или когда обеспечением убытков уже и так было заменено выполнение какого-либо другого условия) или отказа в представлении такого обеспечения, то для замены вида обеспечения этого мало. Дело в том, что замена связана все же с необходимостью обеспечения иска, но в другом виде. Поэтому, принимая новый вид обеспечения, суд должен установить соблюдение специальных условий его допустимости, как если бы притязание до этого и вовсе не было обеспечено. Таким образом, можно сказать, что при замене вида обеспечения должны соблюдаться: 1) условия отмены вида обеспечения; 2) условия принятия нового вида обеспечения.

Например, если противоположная сторона представит доказательства того, что охранительные меры не приводят к реализации целей обеспечения иска, а данное условие, как было отмечено, не может быть заменено представлением обеспечения возможных убытков, то этого будет достаточно для отмены принятого ранее вида. Если же заявитель указывает на то, что размер обеспеченного притязания меньше размера претерпеваемых им от этого убытков, что подтверждается представленными доказательствами, а лицо, в пользу которого приняты охранительные меры, отказывается представить обеспечение последних, но сам он при этом ходатайствует о замене принятого ранее вида обеспечения, а не о его отмене, то принятие нового вида обеспечения должно отвечать всем условиям первоначального обеспечения иска, относящимся к виду обеспечения.

Еще раз подчеркнем, что соблюдаться должны только те условия, которые касаются вида обеспечения, так как замене подлежит именно он. К ним относятся: соответствие предлагаемого нового вида обеспечения характеру притязания, соответствие его целям обеспечения иска и изложение необходимых для этого мотивов. Что касается лиц, то устанавливаемая мера обеспечения должна быть адресована только тем лицам, ограничение прав или интересов которых связано с необходимостью обеспечения материально-правового требования. Новый вид обеспечения должен быть соразмерен объему притязания всегда независимо от того, кто заявил ходатайство, - лицо, в пользу которого обеспечен иск, не может добиваться замены в нарушение данного условия, как и противоположная сторона не может добиться замены и принятия нового вида, не обеспечивающего в полном объеме рассматриваемого притязания. Новый вид обеспечения должен быть также соразмерен последствиям, которые может вызвать его принятие для противоположной стороны, на что, впрочем, необходимо особенно обращать внимание, если о замене просит лицо, в пользу которого уже были приняты охранительные меры.

Конечно, всеми этими правилами суду следует руководствоваться только в случаях разногласия сторон по вопросам замены вида обеспечения иска, а не когда стороны частного производства согласны с ее производством.

Заслуживает внимания также вопрос относительно правил подсудности, ибо неподсудность ходатайства об обеспечении будущего искового требования суду, в котором оно было рассмотрено, не должно являться основанием для отмены уже принятого вида обеспечения. Точно так же, кстати, неподсудность иска не должна являться основанием для отмены принятого вида обеспечения <*>.

--------------------------------

<*> В проекте изменений Устава гражданского судопроизводства содержалось следующее правило: "...как предъявление отвода по неподсудности самого дела, так и определение суда о принятии сего отвода в уважение не препятствует продолжению производства по прошению в обеспечении иска в том суде, куда оно подано" (ст. 599).

Но для отмены и замены, наряду с перечисленными общими условиями, должны быть также сформулированы еще три новых правила.

Так, суть первого правила в том, что замена вида обеспечения не может допускаться тогда, когда обстоятельства, послужившие основанием для обеспечения притязания, существенно не изменились, а лицо, в пользу которого приняты охранительные меры, либо лицо, чьи права ограничены установленным обеспечением, не согласно с ее осуществлением, хотя бы заявитель и мог доказать, что предлагаемый им вид обеспечения полностью соответствует прежнему. Данное правило призвано, главным образом, служить стабильности актов суда по вопросам обеспечения иска.

Второе правило, посвященное отмене принятого вида обеспечения, было в свое время изложено в проекте изменений Устава и звучало следующим образом: когда определение об обеспечении иска не будет по вине лица, в пользу которого приняты охранительные меры, приведено в исполнение в течение двух недель с момента его постановления (ст. 612). А.Х. Гольмстен так объяснял это положение: "Наконец, вполне целесообразной представляется отмена меры обеспечения вследствие неприведения ее в исполнение по вине истца. Случаи эти возможны: истец, получив исполнительный лист об аресте, держит его при себе и не обращается к судебному приставу. Оставить ответчика под страхом арестования его имущества неопределенное время, по усмотрению истца, нежелательно. Истец должен спешить: jus civile vigilantibus scriptum est" <*>. Мы полагаем, что его закрепление в законе было бы целесообразным и сегодня.

--------------------------------

<*> Гольмстен А.Х. Предварительный проект законоположений "О частных производствах". С. 374.

И третье правило. В качестве основания для отмены следует рассматривать непредъявление заявителем иска в суд в установленный срок, когда меры обеспечения были приняты до возбуждения основного производства.

Второе и третье правила скорее сближаются с безусловным основанием отмены обеспечения по ходатайству лица, в пользу которого были приняты охранительные меры, но при этом они должны применяться только по ходатайству противоположной стороны, а вопрос об их применении необходимо решать в заседании суда.

Что касается процессуального порядка отмены или замены принятого вида обеспечения, то разрешение данных вопросов, кроме единственного приведенного выше случая отмены, должно происходить в судебном заседании. В том случае, если ходатайство об отмене либо замене поступило в суд вне заседания, то лица, заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска, должны быть извещены о дате и времени его проведения, при этом само заседание должно состояться в срок, не превышающий десяти дней с момента поступления соответствующего заявления. То же самое следует сказать и о случаях, когда данные ходатайства хотя и были заявлены в заседании суда, но произошло это в отсутствии противоположной стороны - только здесь судья уже должен отложить его рассмотрение на основании соответствующего определения.

Что же касается требований к форме и содержанию соответствующих ходатайств, то развернутые законодательные формулировки для этого не нужны. Во-первых, данные ходатайства нельзя оставить без движения. Во-вторых, они в основном не касаются обеспечения нового притязания, как это имеет место с заявлением об обеспечении будущего иска противоположной стороны от принятия охранительных мер, где такая законодательная регламентация необходима. В-третьих, это не отзыв на первоначальное определение о принятии обеспечительных мер, который, хотя и не касается нового притязания и не может быть оставлен без движения, но в силу специфики своей природы - как ответ на акт заочного производства, требует некоторой формализации.

Подводя итог приведенному рассмотрению, можно сказать, что сама центральная стадия производства по предварительной защите имеет несвойственные основному производству фазы пересмотра (замены и отмены) судом ранее вынесенных им же самим постановлений. При этом данные фазы являются способами рассмотрения частного вопроса по существу.

§ 6. Обеспечение иска при пересмотре судебных актов

При рассмотрении данного вопроса необходимо четко разграничивать две, возникающие в ходе осуществления правосудия по гражданским делам, ситуации. В первом случае предметом анализа является подача частной <*> или надзорной жалобы <**> либо представления прокурора на определение по вопросам обеспечения иска, вынесенное по первой инстанции, и его рассмотрение в апелляционном, кассационном либо надзорном порядке. Во втором - исследованию подвергается деятельность суда вышестоящей инстанции по вопросам принятия, замены и отмены определенного вида обеспечения искового требования.

--------------------------------

<*> АПК РФ оперирует не понятием "частная жалоба", а категориями "апелляционная и кассационная жалобы" на определения арбитражного суда (ст. 272 и 290), что применительно к актам частного производства разумным признать нельзя: на определение суда по частному вопросу должна подаваться и частная жалоба. Поэтому терминологию, которую использовали разработчики ГПК РФ, по нашему мнению, следует рассматривать как единственно соответствующую сущности отраженных в ней процессуальных явлений.

<**> В арбитражном процессе - заявление о пересмотре дела в порядке надзора (ч. 3 ст. 292, ч. 1 ст. 294 АПК РФ).

В тех случаях, когда суды рассматривают частные жалобы по различным вопросам обеспечения иска, процессуальный порядок их деятельности регулируется положениями ст. 272 (с отсылкой к иным правилам гл. 34), ст. 290 (с отсылкой к иным правилам гл. 35) и гл. 36 АПК РФ, а при отправлении гражданского судопроизводства в судах общей юрисдикции - положениями ст. 331 - 335 (с отсылкой к нормам гл. 39 в целом), ст. 371 - 375 (с отсылкой к нормам гл. 40 в целом) и гл. 41 ГПК РФ. Здесь речь идет о пересмотре определений суда первой инстанции по вопросам обеспечения иска в апелляционном, кассационном, надзорном порядке в рамках частного производства, т.е. о его специальных стадиях. По нашему мнению, законодательное регулирование этой деятельности пусть и не столь совершенно, но все же позволяет уяснить реализацию правовых норм в практической деятельности и ответить в целом на вопрос о порядке обжалования определений по вопросам обеспечения иска, чего нельзя сказать о второй ситуации. Но тем не менее и тут следует обратить пристальное внимание на следующие положения: какие определения по вопросам обеспечения иска вправе обжаловать заинтересованное лицо, т.е. возможна ли подача жалоб на любые определения по вопросам обеспечения материально-правовых требований или лишь на часть из них; каков порядок извещения иных лиц, заинтересованных в данном производстве, и каковы полномочия суда вышестоящей инстанции.

Итак, определение об отказе в первоначальном принятии обеспечительных мер, т.е. постановление, выносимое ex parte, может быть обжаловано только самим заявителем, при этом, как указывалось выше, копия его высылаться никому не должна, а рассмотрение данного вопроса вышестоящим судом должно также осуществляться ex parte, т.е. без извещения других лиц. Определение об оставлении ходатайства об обеспечении материально-правового притязания без движения обжалованию не подлежит, однако для определения о его возвращении стоит предусмотреть возможность обжалования по правилам, указанным для случаев отказа. Определение об отказе в принятии обеспечительных мер, вынесенное после представления отзыва противоположной стороны или представления последней ходатайства о необходимости обеспечения возможных убытков, может быть обжаловано, при этом извещать о времени и месте заседания следует всех лиц, заинтересованных в производстве по вопросам обеспечения иска. Определение об окончательном принятии обеспечительных мер и удовлетворении ходатайства заявителя может быть обжаловано противоположной стороной, а извещаться должны все лица, заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска. Определения об отказе в обеспечении будущего иска Antragsgegner-а о взыскании убытков может быть обжаловано только им самим, при этом извещаются все лица, заинтересованные в данном производстве. В случае принятия мер по обеспечению будущего иска о взыскании убытков частная жалоба может быть подана только лицами, которые будут обязаны представить данное обеспечение, а извещаться должны все заинтересованные лица рассматриваемого производства. Определения об отложении рассмотрения вопросов, касающихся обеспечения иска, обжаловаться не могут. Определение об отказе в обеспечении иска, вынесенное в заседание суда при отсутствии противоположной стороны, может быть обжаловано только заявителем, но другие лица извещаться об этом не должны. Определения о замене вида обеспечения иска или об отказе произвести такую замену могут быть обжалованы лицами, заинтересованными в производстве по вопросам обеспечения иска, и их же необходимо об этом известить. Определения об отмене принятого ранее вида обеспечения могут быть обжалованы только лицами, в пользу которых ранее были приняты охранительные меры, извещаться же должны все заинтересованные в производстве по вопросам обеспечения иска лица. Определение об отказе в отмене обеспечения иска может быть обжаловано любым заинтересованным в этом производстве лицом, о чем каждого из них необходимо извещать.

Что касается полномочий вышестоящих судов, то нас интересует вопрос: должны ли они всякий раз разрешать вопросы обеспечения иска по существу или же им следует предоставить право, отменив ранее вынесенное определение, вернуть частное дело на новое рассмотрение? По смыслу действующего законодательства, кроме рассмотрения жалоб на определения мирового судьи по вопросам обеспечения иска (ст. 334 ГПК РФ), во всех остальных случаях суды вправе передать частный вопрос на новое рассмотрение в нижестоящий суд (п. 2 ч. 4 ст. 272, п. 3 ч. 1 ст. 287, п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ и ст. 374, п. 2 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ). Что происходит в случае отмены определения на основании ст. 291 АПК РФ, сказать из-за неясности закона достаточно сложно, но исходя из того, что один состав судей не должен передавать рассмотрение одного и того же вопроса другому составу судей того же самого суда, мы можем сделать вывод о невозможности передачи частного вопроса на новое рассмотрение в порядке применения указанной статьи.

Мы в свою очередь полагаем, что существующий сегодня порядок должен быть частично изменен. Те определения по вопросам обеспечения иска, которые должны выноситься ex parte, не могут быть отменены вышестоящим судом, а соответствующие вопросы переданы на новое рассмотрение нижестоящего суда. То же можно сказать и о случаях, когда рассмотрение вопросов обеспечения иска в заседании суда первой инстанции не допускает отложения. Когда для отложения рассмотрения частного вопроса в производстве суда первой инстанции требуется согласие заявителя, только при его наличии должна допускаться передача частного вопроса на новое рассмотрение в нижестоящий суд. Таким образом, во всех указанных случаях вышестоящий суд, отменяя принятое ранее определение, должен сам разрешить спорный вопрос по существу, не передавая его на новое рассмотрение.

В том случае, когда суд вышестоящей инстанции непосредственно решает вопросы обеспечения иска (принимает, отменяет или заменяет вид обеспечения), т.е. осуществляет в рамках частного производства полномочия суда первой инстанции, пересматривая при этом дело, вопрос о законодательном пробеле в регулировании данного вопроса возникает сам собой.

Но прежде всего необходимо указать на те изменения, которые произошли в арбитражном процессуальном законодательстве в 2002 г. АПК РФ 1992 г. (ч. 1 ст. 91) и АПК РФ 1995 г. (ч. 1 ст. 75) допускали принятие мер по обеспечению иска на любой стадии арбитражного процесса, т.е. частное производство по реализации мер, направленных на обеспечение материально-правового требования заявителя, могло возникнуть на любом этапе движения дела, в том числе и при пересмотре актов арбитражного суда. По правилам действующего АПК РФ (ч. 1 ст. 92) заявление об обеспечении иска может быть подано в суд до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Иными словами, частное производство по вопросам обеспечения иска может быть возбуждено лишь до момента вынесения решения по делу, ибо только данным актом заканчивается рассмотрение спора по существу в суде первой инстанции (ч. 1 ст. 167 АПК РФ). Трактовать это положение в смысле, что под актом, разрешающим спор по существу, можно понимать, например, постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, ибо его принятием в случае обжалования решения арбитражного суда также может быть закончен спор по существу, не представляется возможным. Дело в том, что закон говорит, по сути, о принятии решения, а не о вступлении его в законную силу, когда вынесение постановления по существу спора в рамках апелляционного производства могло бы предшествовать данному моменту.

Но вместе с тем в ч. 2 ст. 90 АПК РФ говорится о том, что обеспечительные меры могут приниматься на любой стадии процесса, т.е. и при производстве дела в вышестоящих инстанциях, а под данными мерами понимаются и те из них, что направлены на обеспечение иска (ч. 1 ст. 90 АПК РФ).

Таким образом, получается, что в Кодексе закреплены два взаимоисключающих положения, в связи с чем тогда встает вопрос, допустимо ли возбуждение частного производства по вопросам обеспечения иска в современном арбитражном процессе при пересмотре дела вышестоящим судом.

На этот вопрос, по нашему мнению, должен быть дан положительный ответ. Во-первых, наличие возможности обеспечить исполнение решения суда не исключает необходимости в принятии мер по обеспечению иска. Меры обеспечения исполнения решения призваны гарантировать защиту прав заявителя только в том случае, если иск был удовлетворен. Если же в удовлетворении его было отказано, прибегнуть к использованию обеспечительных мер в порядке ст. 100 АПК РФ оказывается невозможным. Во-вторых, обеспечение иска и обеспечение исполнения решения направлены на обеспечение различного объема притязания. Прибегать к обеспечению иска следует в том случае, когда заявитель ходатайствует об обеспечении материально-правового требования в указанном им самим объеме, в то время как обеспечение исполнения решения может быть установлено лишь в размере той части притязания, в какой право на это признано судом в вынесенном им решении по делу. В-третьих, в случае отказа в иске истец может ходатайствовать о его обеспечении, а ответчик об обеспечении исполнения решения, т.е. охранительные меры могут действовать как в рамках обеспечения иска, так и в рамках обеспечения исполнения решения по делу. Например, стороны заключили бартерное соглашение, по которому обязаны передать друг другу указанное в договоре имущество. Однако один из контрагентов обращается в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки и ходатайствует о наложении ареста на переданное ответчику имущество. Суд удовлетворяет ходатайство, но позже выносит решение об отказе в иске. После чего ответчик подает заявление об обеспечении исполнения решения суда и о наложении ареста на имущество истца, не переданное ему по действительной сделке. Сохраняя меры по обеспечению иска, суд вправе принять наряду с ними меры по обеспечению исполнения вынесенного им решения. В-четвертых, до вступления решения в законную силу еще рано говорить о том, что оно не будет предметом обжалования. В-пятых, В.Л. Исаченко, комментируя Устав, отмечал, что "ведь, может же случиться, что суд неправильно принял возражения ответчика, или может быть и правильно, но новым актом, которого истец не мог представить в низшую инстанцию и который он представляет при апелляции, с несомненной ясностью доказывается перерыв той давности, которая принята за основание к отказу в иске. Понятно, что в подобных случаях правильность решения суда первой степени подрывается в самом корне, а при других условиях достоверности иска ходатайство об обеспечении может представиться вполне правильным, законным и ни в каком случае не неподлежащим удовлетворению. Возможность таких сочетаний условий, естественно, уничтожает всякое предположение о том, что высшая инстанция лишена возможности входить в рассмотрение просьб об обеспечении..." <*>

--------------------------------

<*> Исаченко В.Л. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 3. Минск, 1892. С. 313.

В связи с этим мы полагаем, что возможность обеспечивать иск должна сохраняться независимо от того, на какой стадии находится основное производство, и что из правил АПК РФ применению подлежит норма ч. 2 ст. 90 АПК, в то время как ч. 1 ст. 92 следует изменить.

В отличие от АПК РФ в ГПК РФ прямо предписано, что обеспечение иска допускается во всяком положении дела (ст. 139), и это, казалось бы, традиционное положение следует отнести к преимуществам нынешнего гражданского процессуального законодательства.

Что касается процессуального порядка и условий разрешения вопросов обеспечения иска судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, то здесь должны применяться те же правила, что и при разрешении данных вопросов судом первой инстанции. Например, если ходатайство об обеспечении иска поступило вне заседания суда, судья должен вынести соответствующее определение ex parte и т.д. Соблюдение единообразного порядка необходимо даже тогда, когда речь идет о производстве самого дела в порядке надзора.

Особенностью же здесь является соединение у суда функций различных инстанций в одном производстве. Следствием этого, правда, выступает в гражданском процессе отсутствие действительной и эффективной возможности обжаловать принятые определения по вопросам обеспечения иска, так как подача частной жалобы в общем порядке на определения судов, осуществляющих пересмотр актов или постановлений суда, вынесенных по первой инстанции в рамках частного производства, не предусмотрена. Так, определение районного суда, рассматривающего дело в качестве апелляционной инстанции, об обеспечении иска не может быть обжаловано в апелляционном и кассационном порядке, а аналогичное определение суда кассационной инстанции - соответственно в кассационном. Единственная возможность, остающаяся у сторон частного производства, - это право обратиться с жалобами о пересмотре в порядке надзора. На наш взгляд, такой подход к решению вопросов обеспечения иска не заслуживает одобрения ни с практической, ни с теоретической точек зрения. В арбитражном процессе дело, однако, обстоит следующим образом: здесь определения суда апелляционной инстанции по вопросам обеспечения иска, т.е. когда они являются актами суда первой инстанции, могут быть обжалованы в кассационном порядке (ст. 290 АПК РФ с отсылкой к правилам гл. 35 АПК РФ), однако лишение возможности обратиться в апелляционную инстанцию с этими вопросами налицо. Если частные вопросы, касающиеся обеспечения иска, были предметом разбирательства федеральных арбитражных судов округов, то они могут быть обжалованы в тот же суд кассационной инстанции, а их рассмотрение должно происходить в ином судебном составе (ч. 2 ст. 291 АПК РФ). Неясно, правда, что из себя представляет данный порядок - апелляцию или кассацию, но в любом случае возможности пересмотра сокращаются с двух до одного. Возможность же надзора сохраняется в арбитражном судопроизводстве, как и в гражданском процессе, всегда, однако его специфика не позволяет использовать данный порядок в качестве основного способа обжалования.

В этой связи очевидно отсутствие и теоретической, и законодательной проработки данного вопроса на сегодняшний день, который должен быть решен с предельной ясностью. Именно оттого, что законодатель не уделяет должного внимания проблемам частного производства, в том числе и возникающим в связи с реализацией охранительных мер, появляются указанные сложности. Так, никого не удивляет возможность обжаловать решения судов, вынесенные ими по первой инстанции, в прямо и четко установленном порядке, но почему-то стройной последовательности пересмотра определений по частным вопросам до сих пор не создано, а ведь данный вопрос крайне важен.

Действующее законодательство допускает возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам определений по вопросам обеспечения иска (гл. 37 АПК РФ и гл. 42 ГПК РФ) <*>. Представляется, что роль этого инструмента в решении вопросов обеспечения иска в арбитражном процессе значительно возрастет, если ч. 1 ст. 92 АПК РФ будет оставлена в том же виде, какой она имеет сейчас.

--------------------------------

<*> Выше мы указывали на некоторое сходство пересмотра постановлений суда по вновь открывшимся обстоятельствам с фазами замены и отмены вида обеспечения как пересмотра в рамках разрешения частного вопроса по существу.

Пересмотр самого дела или иного частного вопроса по вновь открывшимся обстоятельствам может сопровождаться возникновением и развитием производства по вопросам обеспечение иска.

И еще, частное производство по вопросам реализации охранительных мер может возникнуть даже тогда, когда само дело пересматривается по вновь открывшимся обстоятельствам, а предшествующее производство по существу не было осложнено рассматриваемым придатком.

Подводя итог сказанному в данном параграфе, отметим, что частное производство может возникать и эволюционировать при пересмотре дела в вышестоящих судах, когда последним при этом становятся свойственны функции суда первой инстанции, а также самостоятельно проходить стадии пересмотра - подобно тому, как это делает основное производство по существу спора.

* * *

Завершая данное исследование, мы хотели бы вернуться к тем положениям, раскрытию сущности которых способствует анализ процессуального порядка реализации мер, направленных на обеспечение иска, через призму частного производства, а именно: почему процессуальный порядок обеспечения будущего иска, по сути своей, идентичен процессуальному порядку обеспечения поданного в суд иска; почему процессуальный порядок разрешения вопросов, связанных с обеспечением иска, находящегося на рассмотрении третейского суда, идентичен порядку разрешения данных вопросов по иску, находящемуся в производстве арбитражного суда либо суда общей юрисдикции; почему лицо, не участвующее в деле, вправе обратиться в суд, вынесший определение о принятии мер по обеспечению иска, с заявлением об их отмене, если этим были нарушены его права либо охраняемые законом интересы.

Отметим еще раз лишь то, что лицо, которое ходатайствует об обеспечении материально-правового требования, - это заявитель или Antragsteller, а лицо, в отношении которого принимаются обеспечительные меры, - это Antragsgegner, но оба они, независимо от их процессуального положения или даже его отсутствия в основном производстве, стороны в данной разновидности частного производства.

Так, кто бы ни был заявителем и кто бы ни был Antragsgegner-ом - все они должны пользоваться правами именно сторон частного производства, а правила действующего процессуального законодательства с учетом этого требуют обязательных исправлений и уточнений.

Приложение для практикующих юристов

В правоприменительной деятельности, связанной с принятием, заменой либо отменой определенного вида обеспечения иска, возникает ряд трудностей, преодолеть которые без необходимых теоретических знаний в данной области оказывается затруднительным. Данное обстоятельство побудило нас дополнить приведенное выше исследование специальным Приложением, адресованным прежде всего практическим работникам, в котором предлагаются пути разрешения некоторых проблемных вопросов.

Выбирая для рассмотрения ту или иную ситуацию, автор старался не только сохранить единство работы, но и дать возможность читателям, в случае возникновения у них интереса, тут же обратиться к соответствующему фрагменту исследования и получить более развернутое представление об указанной проблеме. С этой целью каждый казус снабжен ссылками на конкретные главы и параграфы основной части работы.

Участники процесса могут столкнуться сегодня со множеством вопросов, которые либо не урегулированы положениями действующего законодательства, либо в их правовой регламентации допущены некоторые противоречия. При разрешении подобных вопросов многое зависит от усмотрения суда, и поэтому лицам, заинтересованным в производстве по вопросам обеспечения иска, крайне важно грамотно обосновать свою позицию и постараться убедить суд в своей правоте. Однако убедительно излагать свои доводы часто предстоит не только лицу, по чьей инициативе принимаются обеспечительные меры, но и тому, чьи права были ограничены их принятием. Исходя из этого и из понимания того, что указанное производство является двусторонним, при анализе конкретных ситуаций нами приводятся доводы в пользу возможной позиции каждой из сторон.

Изложенными в Приложении доводами также могут воспользоваться судьи при выработке положительного либо отрицательного ответа на полученное ими заявление.

В настоящем Приложении автор остановился на пяти спорных вопросах, которые показались ему наиболее интересными как с точки зрения правоприменительной деятельности, так и с позиций теории процессуального права.

Материал Приложения изложен следующим образом:

1. Вопрос.

2. Доводы в пользу утвердительного ответа.

3. Доводы в пользу отрицательного ответа.

4. Указание на главу и параграф работы, где содержится подробный анализ поставленного вопроса и изложен взгляд автора на правильный вариант его разрешения. Так, цифры 2.1 означают вторая глава, первый параграф исследования.

Допускается ли принятие мер по обеспечению иска после подачи в суд искового заявления, но до принятия его к производству?

- Да, допускается.

Арбитражный процесс.

1. В соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, т.е. и на стадии предъявления иска.

2. В ч. 1 ст. 92 АПК РФ предусмотрено, что заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением либо, как это указано в ч. 8 ст. 93 Кодекса, оно может быть включено в исковое заявление.

3. Согласно ч. 1 ст. 93 АПК РФ заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня поступления его в суд; при этом в законе ничего не говорится о том, что рассмотрение данного вопроса связано с судьбой искового заявления. К тому же день поступления - категория достаточно определенная, это день, когда данное заявление было получено судом или судьей.

4. Согласно ч. 8 ст. 93 АПК РФ ходатайство об обеспечении иска, изложенное в исковом заявлении, рассматривается арбитражным судом в тот же срок, т.е. не позднее следующего дня с момента его поступления, и отдельно от других содержащихся в этом исковом заявлении ходатайств и требований. Под иными требованиями следует понимать не только требования, обращенные к ответчику, но и процессуально-правовые требования, обращенные к суду. Таким образом, в законе подчеркивается отсутствие связи между действиями суда, вызванными подачей в суд искового заявления, и рассмотрением вопроса о принятии мер по обеспечению иска.

Гражданский процесс.

1. Согласно ст. 139 ГПК РФ обеспечение иска допускается во всяком положении дела, т.е. на любой стадии процесса, а то, что в ГПК РФ предъявление иска выделяется в качестве стадии судопроизводства, не вызывает сомнений.

2. В ст. 141 ГПК РФ предусмотрено, что заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления. День поступления - категория определенная, это день когда данное заявление было получено судом или судьей. В Кодексе также отсутствует оговорка о том, что данный порядок распространяется только на те случаи, когда судья принимает исковое заявление к производству.

3. В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона). Верховный Суд РФ в п. 22 Постановления Пленума от 20 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" отметил, что допускается применение судами общей юрисдикции норм арбитражного процессуального права по аналогии. Таким образом, для случаев, когда ходатайство об обеспечении иска изложено в исковом заявлении, возможно применение положений ч. 8 ст. 93 АПК РФ по аналогии, ибо соответствующей нормы в ГПК РФ не закреплено.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1964 г. N 25 "О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами ГПК РСФСР", где в п. 5 указывалось на возможность обеспечения иска только после принятия искового заявления к производству, утратило свою силу в 1988 г., и с тех пор подобное правило не было воспроизведено ни в одном из постановлений, как не было оно закреплено и на законодательном уровне.

- Нет, не допускается.

Арбитражный процесс.

1. В ч. 1 ст. 90 АПК РФ сказано, что арбитражный суд принимает временные меры, направленные на обеспечение иска, по заявлению лица, участвующего в деле, и без извещения сторон.

2. Согласно ч. 3 ст. 127 АПК РФ о принятии искового заявления арбитражный суд выносит определение, которым возбуждается производство по делу. Таким образом, заявитель становится лицом, участвующим в деле, только с момента принятия искового заявления к производству, и с этого же момента в арбитражном процессе появляются стороны, извещения которых по закону не требуется. Следовательно, только с момента принятия искового заявления к производству допустимо принятие мер по обеспечению иска.

3. В соответствии с ч. 1 ст. 93 АПК РФ заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом, рассматривающим дело. Поскольку арбитражный суд может разрешить вопрос о том, будет ли он возбуждать производство по делу, только при принятии искового заявления, то и приступить к рассмотрению ходатайства об обеспечении иска он может только с этого момента. До вынесения определения о принятии искового заявления к производству соответствующий арбитражный суд не является органом, рассматривающим дело.

4. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 135 АПК РФ арбитражный суд в порядке подготовки дела к судебному разбирательству разрешает вопрос об обеспечении иска, таким образом, можно заключить, что на стадии предъявления иска совершать данное действие он не вправе.

Гражданский процесс.

1. Положением ст. 139 ГПК РФ предусмотрено, что обеспечение иска допускается во всяком положении дела, а в соответствии со ст. 133 ГПК РФ гражданское дело в суде первой инстанции возбуждается на основании определения о принятии искового заявления к производству.

2. См. также mutatis mutandis положения пп. 1, 2, 3, 4 в рубрике "Арбитражный процесс". При этом, правда, следует руководствоваться не АПК РФ, а ст. 139, 141 и п. 12 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ.

- Подробный анализ этого спорного вопроса и мнение автора о правильном варианте его разрешения см. в 2.3.

Допустимо ли обеспечение исков о признании?

- Да, допустимо.

Арбитражный процесс.

1. В ч. 1 ст. 90 АПК РФ речь идет о принятии мер, направленных на обеспечение иска, а это означает, что никаких ограничений по обеспечению исков о признании закон не устанавливает. То же самое можно сказать о положении ч. 1 ст. 92 АПК РФ.

2. Статья 50 Федерального закона "Об авторском праве и смежных правах" дает также основание полагать, что иски о признании могут быть обеспечены.

3. Согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечение иска может допускаться с целью предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Причинить ущерб заявителю возможно и в период рассмотрения иска о признании, таким образом, с указанной целью могут быть приняты меры по обеспечению данного иска.

Гражданский процесс.

См. mutatis mutandis пп. 1, 2 в разделе "Арбитражный процесс" со ссылкой на ст. 139 и 141 ГПК РФ.

- Нет, недопустимо.

Арбитражный процесс.

1. По искам о признании не может быть вынесено решений, подлежащих принудительному исполнению. Следовательно, ничто не может затруднить или сделать невозможным их исполнения, ибо его здесь просто быть не может. Таким образом, затруднительность либо невозможность исполнения судебного акта, а равно как и исполнение последнего за рубежом не могут рассматриваться в качестве оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, для обеспечения исков о признании.

2. Предотвращение причинения значительного ущерба как цель принятия обеспечительных мер должно быть связано с предметом судебного рассмотрения, т.е. с самим иском. Если этой связи нет, как нет ее при рассмотрении исков о признании, то ни о каком обеспечении иска и речи быть не может.

3. Предотвращение причинения значительного ущерба достигается, главным образом, за счет запрета совершения определенных действий. Если же заявитель обратился в суд с иском о признании, то никакого запрета совершения действий, постановленного на основании решения по делу, он не добивается. Раз он не указывает на такой запрет в своем исковом требовании, то и просить о его временном применении в порядке обеспечения иска он не может.

Гражданский процесс.

Согласно ст. 139 ГПК РФ обеспечение иска допускается, если непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда. Предъявляя иск о признании, заявитель добивается вынесения решения, исполнения которого уже изначально не предполагается. Отсюда можно сделать вывод, что обеспечение такого иска не соответствует закону, так как обеспечительные меры не будут направлены на устранение препятствий к исполнению решения. Других же оснований обеспечения иска ГПК РФ не предусматривает.

- Подробный анализ этого спорного вопроса и суждение автора о правильном варианте его разрешения см. в 1.3, 1.5.

Возможно ли обеспечивать иски о воспрещении?

- Да, возможно.

Арбитражный и гражданский процесс.

1. Иски о воспрещении являются разновидностью исков о присуждении, а значит, решение по ним может быть принудительно исполнено. Таким образом, затруднительность либо невозможность исполнения решения, вынесенного по иску о воспрещении, могут рассматриваться как предусмотренное ч. 2 ст. 90 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ основание для его обеспечения. В арбитражном процессе иски о воспрещении могут в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечиваться и с целью предотвращения причинения значительного ущерба.

2. Иски о воспрещении направлены на установление запрещения совершения определенных действий, поэтому временный запрет, вынесенный в порядке их обеспечения, полностью согласуется с предметной природой данных исков. Возможность применения временного запрещения совершения определенных действий в качестве обеспечительной меры прямо предусмотрена в п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ, пп. 2 и 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ.

- Нет, невозможно.

Арбитражный и гражданский процесс.

Обеспечение исков о воспрещении всегда приводит к их предварительному исполнению, а согласно позиции, занятой Верховным Судом РФ и отраженной в п. 4 Постановления Президиума от 27 декабря 2002 г. N 27пв02 "О рассмотрении судами Российской Федерации дел с участием акционерных обществ", суду или судье не предоставлено право ставить вопрос, если это усматривается из заявления о принятии обеспечительных мер, о фактическом удовлетворении иска до рассмотрения спора по существу. Подобный довод можно использовать и применительно к случаям обеспечения исков о воспрещении в арбитражном процессе.

- Подробный анализ этого спорного вопроса и мнение автора о правильном варианте его разрешения см. в 1.5.

Возможно ли обеспечение иска по инициативе суда?

- Да, но только в случаях, специально указанных в законе.

Арбитражный и гражданский процесс.

1. Некоторые правила обеспечения иска могут быть закреплены в актах материального права. К таким актам относятся, например, Федеральный закон "Об авторском праве и смежных правах" и Федеральный закон "О средствах массовой информации". Содержание этих Законов позволяет заключить, что принимать меры по обеспечению иска в указанных в них случаях суд может по собственной инициативе.

2. Несмотря на то что в ч. 1 ст. 90 АПК РФ и ст. 139 ГПК РФ суду не предоставлено инициативы в разрешении вопроса об обеспечении иска, правила, закрепленные в Кодексах, следует рассматривать как общие нормы, в то время как положения актов материального права как специальные. При наличии же общей и специальной нормы применению подлежит специальная норма.

- Нет, невозможно ни в каком случае.

Арбитражный и гражданский процесс.

1. Правила, касающиеся вопросов обеспечения иска, следует рассматривать как нормы процессуального права.

2. Все федеральные законы, определяющие порядок арбитражного и гражданского судопроизводства, согласно ч. 2 ст. 3 АПК РФ и ч. 1 ст. 1 ГПК РФ должны приниматься в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ и Гражданским процессуальным кодексом РФ, т.е. закрепленные в них правила не должны противоречить положениям кодифицированных процессуальных актов. Основываясь на этом, можно заключить, что в рассматриваемом случае применяться должны положения АПК РФ и ГПК РФ, не предоставляющие суду инициативы в разрешении вопроса об обеспечении иска, а не акты материального права, которые суд таким правом наделяют. Положения указанных законов следует признать противоречащими правилам АПК РФ и ГПК РФ и, как следствие, не подлежащими применению.

- Подробный анализ этого спорного вопроса и мнение автора о правильном варианте его разрешения см. в 1.4.

Возможно ли обеспечение иска после вынесения решения по делу?

- Да, возможно.

Арбитражный процесс.

1. Согласно ч. 1 и 2 ст. 90 АПК РФ меры, направленные на обеспечение иска, могут применяться на любой стадии арбитражного процесса. Это означает, что обеспечение иска допускается не только до вступления вынесенного по делу решения в законную силу, но и после этого. До вступления решения в законную силу принять меры по обеспечению иска может арбитражный суд апелляционной инстанции, по вступлении решения в законную силу - федеральный арбитражный суд округа и Высший Арбитражный Суд РФ.

2. Необходимость обеспечения иска может возникнуть на любой стадии арбитражного процесса, а отсутствие возможности принять обеспечительные меры в таких случаях следует рассматривать как отсутствие эффективного средства судебной защиты.

Гражданский процесс.

1. Как это предусмотрено в ст. 139 ГПК РФ, обеспечение иска допускается во всяком положении дела, т.е. независимо оттого: было или не было вынесено решение по существу заявленного требования, вступило или не вступило решение в законную силу, оттого, на какой стадии находится производство по делу.

2. См. mutatis mutandis п. 2 в разделе "Арбитражный процесс".

- Нет, невозможно.

Арбитражный процесс.

Согласно ч. 1 ст. 92 АПК РФ заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Гражданский процесс.

Следует применять по аналогии ч. 1 ст. 92 АПК РФ. О допустимости аналогии см. выше.

- Подробный анализ этого спорного вопроса и мнение автора о правильном варианте его разрешения см. в 2.6.

Библиография

1. Абова Т.Е., Тадевосян В.С. Разрешение хозяйственных споров. М., 1968.

2. Абрамов С.Н. Судебное заседание по гражданским делам. М., 1939.

3. Абрамов С.Н. Судебное рассмотрение и разрешение гражданских дел. М., 1944.

4. Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс: Учебник. М., 1952.

5. Авдюков М.Г. Обращение в суд по гражданским делам в вопросах и ответах. М., 1962.

6. Александровский С.В. Гражданский процесс РСФСР в вопросах и ответах: с разъяснениями НКЮ и ВС РСФСР. Л., 1927.

7. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.

8. Андреева Т.К., Зайцева А.Г. О новеллах нового Арбитражного процессуального кодекса РФ // ВВАС РФ. 2002. N 9.

9. Анисимова Л. Судебное разбирательство - основная стадия гражданского процесса // Советская юстиция. 1977. N 1.

10. Анненков К.Н. Опыт комментария к Уставу гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1887.

11. Анохин В.С. Предприниматель и арбитражный суд. М., 1998.

12. Анохин В.С. Проблемы правового регулирования арбитражного производства // ВВАС РФ. 2003. N 10.

13. Анохин В.С., Завидов Б.Д., Сергеев В.И. Защита договорных обязательств. М., 1998.

14. Арбитраж в СССР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1981.

15. Арбитражный процесс / Под ред. Р.Е. Гукасяна, В.Ф. Тараненко. М., 1996.

16. Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997.

17. Арбитражный процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 1998.

18. Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000.

19. Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003.

20. Арбитражный процесс в СССР / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1983.

21. Бабкин А., Юков М.К. Обеспечение иска // Советская юстиция. 1975. N 16.

22. Белиловский Д.И. Иски о признании в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1971.

23. Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997.

24. Бреверн Е.И. Отмена личного задержания за долги по иностранным законодательствам 1867, 1868, 1869 годов. СПб., 1870.

25. Бугаевский А. Процессуальные новеллы (критические заметки). Пг., 1915.

26. Бугаевский А.А. Гражданский процесс в его движении. Л., 1924.

27. Быховский Н. Обеспечение иска // Еженедельник советской юстиции. 1925. N 29.

28. Быховский Н.В. Обеспечение иска // Вестник советской юстиции. 1925. N 2.

29. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917; М., 2003.

30. Владиславлев И. Об обеспечении исков // Юридические записки. 2-е изд. Т. 4. СПб., 1887.

31. Воложанин В.П. Рассмотрение гражданских дел в суде. М., 1963.

32. Волочков В. Новый закон (7 марта 1879 г.) "Об отмене личного задержания и об изменении некоторого порядка при производстве гражданских взысканий". М., 1879.

33. Вольфсон Ф. Порядок рассмотрения просьб об обеспечении исков // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925.

КонсультантПлюс: примечание.

34. Гаврилов Э.П. Взыскание убытков, причиненных мерами по обеспечению иска // Российская газета. 1997. N 7.

35. Гланц Р. Иски о воспрещении и обеспечение их // Право и жизнь. 1926. Кн. 1.

36. Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. М.; Л., 1928.

37. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913.

38. Гольмстен А.Х. Предварительный проект законоположений "О частных производствах" // Юридические исследования и статьи. Т. 2. СПб., 1913.

39. Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906.

40. Гордон В.М. Очередные вопросы в литературе гражданского процесса. Иски о воспрещении // Вестник гражданского права. 1913. N 4.

41. Гордон В.М. Право судебной защиты по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925.

42. Гражданский процесс / Подготовлен Всесоюзным институтом юридических наук НКЮ СССР (без указания автора или авторов). М., 1938.

43. Гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1940.

44. Гражданский процесс / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1972.

45. Гражданский процесс / Под ред. Ю.К. Осипова. М., 1995.

46. Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1998.

47. Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. [Гришин И.П., Коршунов Н.М. ...]

48. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1998. [Аргунов В.Н., Борисова Е.А. ...]

КонсультантПлюс: примечание.

49. Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003.

50. Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М., 2004.

51. Гражданский процесс России / Под ред. М.А. Викут. М., 2004.

52. Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1998.

53. Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М., 1991.

54. Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004.

55. Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998.

56. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1916; М., 2003.

57. Грицанов А.С. К вопросу о совершенствовании гражданских процессуальных норм, регулирующих судебное разбирательство // Актуальные проблемы государства и права на современном этапе. Томск, 1985.

58. Грось Л. Проект АПК-2000: мнения, суждения, предложения // Хозяйство и право. 2001. N 9.

59. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., 2000.

60. Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950.

61. Гуреев П.П. Судебное разбирательство гражданских дел. М., 1958.

62. Давиденко Г.И. Рассмотрение гражданских дел. Киев, 1985.

63. Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965.

64. Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979.

65. Дульнева Л.А. Предъявление иска в суде. М., 1966.

66. Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М., 2000.

67. Заворотько П.П. Процессуальные гарантии исполнения судебного решения. М., 1974.

68. Зайцев И.М., Викут М.А. Гражданский процесс России. М., 1999.

69. Захаров В., Худенко В. Выездные судебные заседания по гражданским делам // Советская юстиция. 1986. N 11.

70. Зейдер Н.Б. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1939.

71. Зейдер Н.Б. Судебное заседание и судебное решение в советском гражданском процессе. Саратов, 1959.

72. Зелковская А.С. Порядок судебного заседания в народном суде по уголовным и гражданским делам. М., 1946.

73. И.Б. Допустимо ли обеспечение иска, предъявленного к частному лицу и к госоргану в качестве 3-го лица? // Вестник советской юстиции. 1925. N 2.

74. Ионис В.К. К вопросу об обеспечении иска // Рабочий суд. 1925. N 25 - 26.

75. Исаченко В.Л. Гражданский процесс: Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 1. Минск, 1890.

76. Исаченко В.Л. Гражданский процесс: Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. 3. Минск, 1892.

77. Исаченко В.Л. Русское гражданское судопроизводство. Т. 1. СПб., 1910.

78. Кирзнер А. Об обеспечении исков // Рабочий суд. 1924. N 3.

79. Клеандров М.И. Арбитражный процесс. М., 2003.

80. Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954.

81. Клейнман А.Ф. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском процессуальном праве. М., 1959.

82. Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967.

83. Ковалева Е.Н. Судебное разбирательство гражданских дел: Лекция. М., 1956.

84. Ковин В.Ф. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971.

85. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцева. Ростов н/Д, 1996.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997.

86. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 1996.

87. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. М.К. Юкова, В.Ф. Яковлева. М., 2003.

88. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. С.В. Липатова. М., 2003.

89. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004.

90. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. М., 2004.

91. Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, Л.Ф. Лесницкой, В.К. Пучинского. М., 1976.

92. Комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1997.

93. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2000.

94. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003.

95. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.А. Викут. М., 2003.

96. Краснокутский В.А. Очерки гражданского процессуального права. Кинешма, 1924.

97. Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А. Мельникова, П.П. Гуреева, А.А. Добровольского, В.С. Тадевосяна, П.Я. Трубникова. Т. 2. М., 1981.

98. Логинов П.В. Предварительная подготовка гражданских дел. М., 1960.

99. Маковская А. Арест морских судов по российскому законодательству // Хозяйство и право. 2002. N 3.

100. Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1879.

101. Матвеева М. Рассмотрение гражданских дел в народном суде // Советская юстиция. 1976. N 3.

102. Матеров Н. Рассмотрение гражданских дел в выездных заседаниях // Советская юстиция. 1974. N 4.

103. Машутина Ж.Н. Судебная защита и проблема соотношения материального и процессуального: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1972.

104. Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс. М., 2004.

105. Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой, В.К. Пучинского. М., 1965.

106. Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2001.

107. Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М., 2003.

108. Новик Е.Е. Претензии и иски в торговле. М., 1963.

109. Новичкова З.Т. Обеспечение иска в советском судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972.

110. Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973.

111. Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000.

112. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2004.

113. Павлова Н.В. Предварительные обеспечительные меры: понятие, механизм реализации, особенности осуществления в рамках взаимодействия судебных процессов государств // ВВАС РФ. 2002. N 1.

114. Поволоцкий Л.И. Предисловие // Зелковская А.С. Порядок судебного заседания в народном суде по уголовным и гражданским делам. М., 1946.

115. Подбирченко И.Г. Советский арбитражный процесс. Киев, 1988.

116. Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998.

117. Попов В. Больше внимания обеспечению исков // Советская юстиция. 1964. N 8.

118. Порочкина Е. О видах обеспечения иска // Рабочий суд. 1925. N 15 - 16.

119. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. С.А. Дьячковского, В.А. Мазурского. М., 1999.

120. Применение обеспечительных мер в арбитражном процессе: Сб. судебной практики с комментариями / Сост. Н.А. Рогожин. М., 2005.

121. Приходько И., Пацация И. Каким быть Арбитражному процессуальному кодексу России: Процессуальные проблемы обеспечения доступности и эффективности правосудия в арбитражных судах // Хозяйство и право. 2001. N 7.

122. Пучинский В.К. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству. М., 1962.

123. Пучинский В.К. Структура иска и судебного решения в советском гражданском процессе // Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР. Калинин, 1984.

124. Пучкарев Е. Решение - не фикция // ЭЖ-Юрист. 2003. N 35.

125. Радченко М.Ю. Арбитражные споры. М., 1998.

126. Райхер В. К вопросу об обеспечении иска // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925.

127. Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права. М., 2003.

128. Романов В. Проведение судебного процесса по гражданским делам // Советская юстиция. 1971. N 7.

129. Рыжаков А.П. Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2000.

130. Рындзюнский Г. Техника гражданского процесса. М., 1924.

131. Рязановский В.А. Немедленное взыскание и обеспечение иска при принудительном исполнении по актам // Вестник права. 1916. N 7.

132. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997.

133. Советский гражданский процесс / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964.

134. Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975.

135. Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1988.

136. Советское гражданское процессуальное право / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957.

137. Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965.

138. Сталин Д.И. О допустимости обеспечения исков к госучреждениям // Вестник советской юстиции. 1925. N 9.

139. Степанов Д.И. Корпоративные споры и реформа процессуального законодательства // ВВАС РФ. 2004.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Н.В. Шаламовой, Д.С. Сурметова "Некоторые проблемы применения обеспечительных мер по новому Арбитражному процессуальному кодексу" включена в информационный банк согласно публикации - "Законодательство и экономика", 2003, N 7.

140. Сурметов Д.С., Шаламова Н.В. Некоторые проблемы применения обеспечительных мер по новому Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации // ВВАС РФ. 2003. N 6.

141. Тараненко В.Ф. Подготовка и рассмотрение дел в государственном арбитраже: Лекция. М., 1979.

142. Ташназаров С.А. Обеспечение иска как процессуальное средство защиты прав сторон при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству // Защита трудовых и имущественных прав граждан и социалистических организаций. Ташкент, 1985.

143. Тихиня В.Г., Тихонович В.В. Рассмотрение в суде гражданских дел. Минск, 1982.

144. Ткачева Н.Н. Проблемы обеспечения иска в гражданском судопроизводстве (по материалам практики): Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

145. Треушников А.М. Обеспечительные меры в арбитражном процессе // Законодательство. 2003. N 8.

146. Треушников А.М. Становление института обеспечительных мер в арбитражном процессе // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве. М., 2004.

147. Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел. М., 1962.

148. Трубников П.Я. Судебное разбирательство гражданских дел отдельных категорий. М., 2000.

149. Фалькович М.С. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий // ВВАС РФ. 1994. N 3.

150. Фалькович М.С. Обеспечение иска и судебные расходы // Закон. 1995. N 9.

151. Фалькович М.С. Обеспечение иска при рассмотрении дела в арбитражном суде // Хозяйство и право. 1995. N 11.

152. Фалькович М.С. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий // ВВАС РФ. 1996. N 8.

153. Фалькович М.С. Арест арбитражным судом денежных средств ответчика как мера обеспечения иска // Хозяйство и право. 1998. N 8.

154. Фалькович М.С. Обеспечительные меры арбитражного суда в новом Арбитражном процессуальном кодексе // ВВАС РФ. 2002. N 11.

155. Фишман Л.И. Движение гражданского процесса / Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1926.

156. Фишман Л.И. Об обеспечении исков // Вестник советской юстиции. 1926. N 24.

157. Фурсов Д.А. Процессуальный режим деятельности арбитражного суда первой инстанции. М., 1997.

158. Халфина Р.О. Критерий истинности в правовой науке // Советское государство и право. 1974. N 9.

159. Цихоцкий А.В. Обеспечение иска потребительского общества в гражданском судопроизводстве // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе. Томск, 1984.

160. Цихоцкий А.В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997.

161. Чуенкова Т. Рассмотрение гражданских дел в выездных судах // Советская юстиция. 1976. N 21.

162. Шаталюк Ж.А. Обеспечение иска о возмещении морального вреда // Юрист. 1997. N 11.

163. Швейцер Д.В. Гражданский процесс и арбитраж. М., 1960.

164. Шелест А.Г., Лапач Л.В., Сулименко О.А. Практика рассмотрения заявлений о принятии мер по обеспечению иска // ВВАС РФ. 2003. N 10.

165. Шемет. Обеспечение исков об алиментах // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 5.

166. Шерстюк В.М. Система советского гражданского процессуального права. М., 1989.

167. Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М., 1998.

168. Шерстюк В.М. Обеспечительные меры (ответы на вопросы) // Законодательство. 2003. N 9.

169. Шерстюк В.М. Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). М., 2004.

170. Шерстюк В.М. О применении правовых норм нового АПК РФ (ответы на вопросы) // Законодательство. 2004. N 3.

171. Шерстюк В.М. Подготовка дела к судебному разбирательству в арбитражном суде // Законодательство. 2004. N 6.

172. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

173. Шесняк А. Вопросы обеспечительного ареста судов в портах РФ // Хозяйство и право. 2001. N 10.

174. Шехтер Б. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР: Практический постатейный комментарий (общеисковое производство). Л., 1926.

175. Шостя Ф. Гражданский процессуальный кодекс: Текст и практический комментарий / Под ред. А.И. Строева. Харьков, 1925.

176. Штанке Э. (Stanke E.) Предварительная судебная защита прав в гражданском процессуальном праве Германии. Сравнение с институтом обеспечения иска в гражданском процессуальном праве России. (Der einstweilige Rechtschuts im deutschen Zivilprozessrecht.) СПб., 2002.

177. Щукин А.И. Некоторые вопросы, возникающие при применении арбитражным судом обеспечительных мер // ВВАС РФ. 2004. N 4.

178. Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912.

179. Энгельман И.Е. Отвод по необеспечению истцом-иностранцем издержек по делу и убытков ответчика. Б/м., б/г.

180. Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда: анализ и комментарий законодательства и судебной практики. М., 2002.

181. Юдельсон К.С. Основные задачи и формы деятельности суда первой инстанции в советском гражданском процессе // Вопросы советского гражданского права и процесса. Ученые записки. Т. 3. М., 1955.

182. Юдельсон К.С. Предварительная подготовка дела в советском гражданском процессе. М., 1948.

183. Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956.

184. Юков М.К. К вопросу о критериях выделения институтов в гражданском процессуальном праве // Проблемы действия и совершенствования советского гражданского процессуального законодательства. Свердловск, 1982.

185. Юков М.К. Теоретические проблемы системы гражданского процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1975.

186. Юсупов Т.Б. Меры обеспечения в приказном производстве // Законодательство. 2000. N 8.

187. Юсупов Т.Б. Частное производство в современном арбитражном и гражданском процессе // Законодательство. 2001. N 11.

188. Юсупов Т.Б. Институт обеспечения иска в системе американского права // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 11.

189. Юсупов Т.Б. Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

190. Юсупов Т.Б. Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

191. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1910.

192. Яковлев В.Ф. Доклад "О ходе реализации Федеральной целевой программы развития судебной системы России на 2002 - 2006 годы, итогах работы в 2002 году и новых задачах системы арбитражных судов" // ВВАС РФ. 2003. N 4.

193. Яковлев В.Ф. Выступление на совещании председателей советов судей РФ в "Президент-отеле" (г. Москва) 16 - 20 июня 2003 г. // ВВАС РФ. 2003. N 9.

194. Яковлев В.Ф. Доклад "Об итогах работы арбитражных судов в 2003 году и основных задачах на 2004 год" // ВВАС РФ. 2004. N 4.

195. Яковлев В.Ф. Интервью журналу "Законодательство" // Законодательство. 2004. N 3.

196. Якушев В.С. О понятии правового института // Правоведение. 1970. N 6.

197. Ярков В.В. Понятие и назначение обеспечительных мер в арбитражном процессе // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства. Краснодар; СПб., 2004.

198. Berenson. Remedies. 2002.

199. Dobbs D.B. Law of Remedies. St. Paul, 1993.

200. Dunkl, Moeller, Baur, Feldmeier. Hanbuch des vorlaufigen Rechtsschutzes. 3 Aufl. C.H. Beck, 1999.

201. Enders P., Borstinghaus U. Einstweiliger Rechtsschutz. 2003.

202. Fiss O. The Civil Rights Injunctions. 1978.

203. Guldener M. Schweizerisches Zivilprozessrecht. Zurich, 1979.

204. International Encyclopedia of Laws // Civil procedure. Vol. 3. United States of America (J.B. Oakley, V.D. Amar), 2001.

205. Laylock D. The Death of the Irraparable Injury Rule. 1991.

206. Leubsdorf J. The Standard for Preliminery Injunctions // Harvard Law Review. 1978. N 91.

207. Mullenix. Burying (With Kindness) the Felecific Calculus of Civil Procedure // Vand. Law Review. 1987. N 40.

208. Musielak. Kommentar zur Zivilprozessordnung. 4 Aufl. Munchen, 2005.

209. Munchner Kommentar zur ZPO. 2 Aufl. Munchen, 2000 - 2002.

210. Silberman. Injunctions by the Numbers: Less then the Sum of Its Parts // Chi-Kent Law Review. 1987. N 40.

211. Zoller. Zivilprozessordnung, begr. von Zoller. 25. Aufl., bearb. Koln, 2005.

Издания нормативных актов и проектов законов

Wright C.A. Cases on Remedies. 1955.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Комментарий / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1994.

Важнейшие статьи из первоначального проекта ГПК // Сб. статей и материалов по гражданскому процессу за 1922 - 1924 гг. М., 1925.

Государственному арбитру и хозяйственному руководителю: нормативные акты. М., 1989.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (проект). М., 1997.

Гражданский процессуальный кодекс с разъяснениями, изложенными по определениям, циркулярам и разъяснениям Верховного Суда и Народного комиссариата юстиции и др. официальным материалам, опубликованным по 15 октября 1928 г. / Сост. Н.С. Дадьянс, П.М. Каплин; под ред. А.М. Винавера. М., 1928.

Гражданский процессуальный кодекс: Текст и практический комментарий / Сост. Ф. Шостя; под ред. А.И. Строева. Харьков, 1925.

Предварительный проект законоположений "О частных производствах" и вызванных ими изменений в других частях Устава гражданского судопроизводства // Журнал Министерства юстиции. 1897. N 1. Приложение.

Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента правительствующего Сената / Сост. А. Боровиковский. СПб., 1894.

Шерстюк В.М. Новые положения проекта третьего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2001.

1. Тема- Подорож до Сполучених Штатів Америки Підтема- Американські індіанці
2. тема воздействия на финансовые отношения посредством финансовых рычагов с помощью финансовых методов и зак
3. Управление заемным капиталом предприятия1
4. на тему- Изучение роли температурных эффектов при оформлении и защите выпускной квалификационной работы.
5. калькуляційний час
6. С некоторых пор оно начало увеличиваться и темнеть
7. Тема 51 12 Сканирующий метод получения рентгеновского изображения ПОЯСНИТЕ
8. Центр поддержки и развития добровольчества ~ Твори добро А
9. Банковские операции и другие сделки кредитной организации К банковским операциям относятся- 1 привлечени
10. а организации и доли собственных акций выкупленных у акционеров
11. 23 ~арашада~ы ’ 907 б~йры~ымен бекiтiлген ’ 027 -е нысанды медициналы~ ~~жаттама ~йым
12. НА ТЕМУ О РАБОТЕ АКТЁРСКОГО ОТДЕЛЕНИЯ В НОВЫХ УСЛОВИЯХ В ДОМЕ МОЛОДЁЖИ КИНОТЕАТР МОДЕРН ВХОД СО ДВОРА
13. тематически в отличие от эпизодически создаваемых специальных событий приемы выставки ярмарки и др
14. ШПЕДЕР Ж. ЭЛЕКЕШ И
15. Моя красная помада
16. совокупность всех жилых помещений находящихся на территории Российской Федерации ст
17. И Т
18. тематики ББК 32975 Б 91 Сборник упражнений по текстовому редактору MS Word Электронное учебное пособие
19. Поведение животных при внутривидовых взаимоотношениях
20. Реферативне повідомлення Підготувала Борщ Вероніка Володимирівна денн

Материалы собраны группой SamZan и находятся в свободном доступе