Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
Подписываем
10
4. Колізії та дефекти в господарсько-правовому регулюванні економічної діяльності
Юридична колізія та правовий конфлікт - це однопорядкові категорії, які однак не слід змішувати. Останній є вкрай різкою формою загострення юридичної колізії. Однак це не виходить, що загострення напруженості між контрсуб’єктами юридичного конфлікту обов'язково повинні знайти в антиконституційному протиборстві політичних, соціальних чинностей і державних, суспільних структур. Юридичні конфлікти багатоликі та не завжди вони проявляються у формі політичного протиборства, що зачіпає основи конституційного суспільного устрою.
Колізія – це протиріччя між кількома правовими актами чи їх нормами, що прийняті одним або різними суб'єктами правотворчості, які спрямовані на регулювання одних і тих самих суспільних відносин, а застосування кожного з них окремо дає різний результат. Колізійні правові акти і норми є контроверзними, бо розбігаються за результатами їх регулятивної дії на суспільні відносини.
Юридична конфліктологія розглядає юридичний конфлікт у вузькому і широкому розумінні слова, в чистому і змішаному, перехідному і юридизованому вигляді. У вузькому розумінні такий конфлікт пов'язаний з правовими відносинами сторін — це протиборство суб'єктів права із суперечливими правовими інтересами, які виникають у зв'язку зі створенням, реалізацією, застосуванням, зміною, порушенням або тлумаченням права. У широкому значенні (змішані або перехідні форми) — це будь-який соціальний конфлікт, що містить хоча б один елемент, який має юридичну характеристику (суб'єкти, об'єкт, мотивацію).
Якщо за своїм характером конфлікт має суто юридичну природу, то в цьому випадку його завершення юридичними засобами не є обов'язковим. Його і так можна віднести до юридичних, навіть якщо він розв'язується неформальними процедурами — переговорами, посередництвом.
Найбільша складність виявляється у віднесенні конфліктів з одним юридичним елементом до числа юридичних, тому обов'язковою умовою визнання конфлікту юридичним слід, мабуть, вважати наявність факту або можливості припинення чи розв'язання протиборства за допомогою юридичних процедур.
Щодо функціональної сторони справи, так чи інакше пов'язаної з типологізацією юридичного конфлікту, то передусім треба зазначити, що останній віддзеркалює правову дійсність. Він може відтворювати деформації правової дійсності, вказувати на дефекти правової системи, недосконалість законодавства та судової практики. Сучасний відомий російський правознавець Ю.Тихомиров вважає «протиріччя, що виникають у всіх сферах життя громадянина, держави і суспільства в цілому»..., нашими «вічними супутниками»[15,.3], а конфлікти, спори, зіткнення людей, на його думку, існували у всі часи. Він категоричний в тому, що «колізія -- це сьогоднішній спільний знаменник намірів, дій, вчинків».[14,c.19]
Термін «колізія» (лат. -- соllisiо) походить від латинського «соllіdо» --стикаюсь і означає сутичку, збіг протилежних обставин, сил та інтересів. Класичним виразом колізії є протиріччя між «існуючим» і «необхідним», а якщо взяти до уваги, що закон закріплює «існуюче», а в праві міститься «належне» чи «необхідне», то юридичні колізії в найбільш глобальному масштабі полягають у протиріччях між позитивним законом і природним правом.[10,c.18]
Під юридичними колізіями розуміються розбіжності або протиріччя між окремими нормативно-правовими актами, що регулюють ті самі або суміжні суспільні відносини, а також протиріччя, що виникають у процесі правозастосування та здійснення компетентними органами й посадовими особами своїх повноважень.
Щоб усунути колізію, потрібні високий професіоналізм в процесі тлумачення й правозастосування, точний аналіз обставин «справи», вибір єдиного можливого або на крайній випадок найбільш доцільного варіанта рішення. Це, як правило, складне аналітичне завдання.
Зрозуміло, протиріччя можна зняти (і вони знімаються) шляхом видання нових, так званих колізійних норм. По влучному вираженню Ю.А.Тихомирова, це -- норми - «арбітри», вони становлять свого роду колізійне право, що, втім, лише умовно можна вважати самостійною галуззю, тому що його норми «вкраплені» в інші акти й не існують ізольовано.[15,c.97]
Однак застосування колізійних норм, тобто безперервне законодавче втручання в усі спірні випадки, просто неможливо.
Юридичні колізії, безумовно, заважають нормальній, злагодженій роботі правової системи, нерідко ущемляють права громадян, позначаються на ефективності правового регулювання, стані законності й правопорядку, правосвідомості й правовій культурі суспільства. Вони створюють незручності в правозастосовній практиці, ускладнюють користування законодавством рядовими громадянами, культивують правовий нігілізм.
Коли на той самий випадок доводиться два, три й більше акти, то виконавець як би одержує легальну можливість (привід, зачіпку) не виконувати жодного. Тому попередження, локалізація цих аномалій або їхнє усунення є найважливішим завданням юридичної науки й практики.
Протиріччя існують не тільки між окремими галузями права, які в останні роки розвивалися різними темпами, але навіть між конкретними нормами усередині одного закону. Суперечливість законодавства усе більше ускладнює реалізацію прийнятих законів. Вона служить живильним середовищем для зловживань і корупції в системі державної влади.[13,466]
У радянські часи вважалося, що навіть для колізійних норм нема об'єктивних передумов, бо в разі виникнення колізій (а основною їх причиною вважалися недоліки кодифікації) вони по винні були розв'язуватись залежно від юридичної сили і субпідрядності норм або на підставі правил дії правових норм у часі. Дослідження вчених-юристів з цієї проблеми стримувало, мабуть, політичне «табу» на аналіз суспільних протиріч і конфліктів, що стало причиною відсутності системного підходу для їх обґрунтування та подолання.
У зв'язку з названими причинами всі поняття юридичних колізій на даний час знаходимо в енциклопедичних і словникових виданнях. Але ті терміни, що в них містяться, -- колізія, колізія законів, колізія прав, колізійне право, колізійна норма, колізійна прив'язка є недостатніми для теоретичного і наукового обґрунтування проблеми.[10,c.19] На думку Ю.Тодики, «безконфліктна модель розвитку суспільних відносин, яка панувала у 80-х роках на пострадянському просторі, не спонукала до наукових пошуків причин появи і шляхів вирішення конфліктів у політико-правовій сфері. Визнавалось, що за соціалізму існують тільки неантагоністичні суперечності, а тому керівництво багатьох країн СНД виявилось безсилим перед розв'язанням конфліктів і, насамперед, у державно-правовій сфері».[17,c.58]
Колізійність українського законодавства збільшується ще й тим, що в країні одночасно діють закони СРСР, закони, прийняті Верховною Радою УРСР, Верховною Радою. У цьому ж правовому просторі обертаються укази Президента, урядові постанови й незлічена безліч відомчих і регіональних актів. Весь цей величезний «Монблан» досить далекий від гармонії й погодженості. Крім того, як відзначається в літературі, у ході проведення реформ (мається на увазі період з 1985 р.) законодавство по деяких найважливіших питаннях змінилося вже тричі.
Союзні закони повністю не скасовані, а нові, українські, в необхідному обсязі поки не створені. Акти цих двох «різних держав», що були колись єдиним утворенням, не завжди стикуються, на гранях їхнього зіткнення виникають розбіжності й невідповідності. Сформована ситуація створює враження, що нинішнє законодавство країни як би виткано з протиріч, у ньому панують анархія, перекоси, плутанина. Розбалансована синхронність правової системи, багато її складових частин погано узгоджуються одна з одною, не підпорядковуються загальній меті. Заплутаність же нормативного матеріалу дає нерідко простір для волюнтаристичних дій посадових осіб і владних структур.
Звичайно, абсолютно досконалого, ідеального законодавства ніде у світі немає. Право кожної країни неминуче містить у собі певні колізії, пробіли, протиріччя, але в нас все це набуло гіпертрофовані форми, оскільки Україна проходить етап складних соціально-економічних перетворень і суспільні відносини перебувають у стані корінного ламання, нестабільності, хаосу. Юридичні норми не встигають, а часом і не в змозі їх вчасно оформляти, закріплювати, регулювати.
Ще Гегель відзначав, що «виникнення колізій при застосуванні законів... зовсім необхідно, тому що в противному випадку ведення справи прийняло б механічний характер. Якщо деякі юристи звикли до думки, що покінчити з колізіями можна, надавши багато чого розсуду суддів, то такий висновок значно гірше, тому що рішення, прийняте тільки судом, було б сваволею».[6,c.249]
Кожен конфлікт має свою динаміку, він виникає і розвивається протягом певного часу. Динаміка конфлікту — це послідовна зміна його стадій, що характеризують конфлікт з моменту його виникнення до вирішення.
Виділяють чотири основні стадії конфлікту.
Перша — виникнення конфліктної ситуації На цій стадії зароджується протиріччя, яке може ще не усвідомлюватись учасниками та свідками. Якщо конфлікт має намірений характер, то протиріччя, що було в прихованій формі, загострюється із ініціативи однієї з сторін.
Друга — усвідомлення конфлікту. Конфліктуючі сторони починають розуміти, що перебувають у конфліктних, суперницьких стосунках із відповідним емоційним забарвленням. Формується оцінка ситуації як конфліктної — визначаються причина, привід, склад учасників, перебираються варіанти дій та визначається оптимальний з них, приймається рішення на дію. Рішення може бути двох видів: усіляко попереджувати розвиток конфлікту, шукати компроміс, уникати конфлікту чи, навпаки, активізувати конфлікт, надати йому більш гострої форми і досягти перемоги.
Третя — зовнішній вияв конфлікту, його апогей. Відбувається відкрите зіткнення протиборствуючих сторін, кожна з яких діє відповідно до своїх намірів та прийнятих рішень. Водночас робляться спроби блокувати дії суперника. Сторони можуть погодитись на компроміс, і тоді зіткнення набере форми переговорів (безпосередньо або через третю особу), причому найбільш ефективний результат таких переговорів — взаємні поступки.
Четверта — вирішення, завершення конфлікту. На цій стадії учасники оцінюють наслідки своїх дій, спів ставляють досягнутий результат із раніше наміченою метою. Залежно від висновків конфлікт припиняється (затухає) або ж розвивається далі; в останньому випадку він заново проходить через другу, третю та четверту стадії, але вже на новому рівні.
Звичайно, виділення зазначених стадій досить умовне, якщо враховувати різноманітність ситуацій, в яких виникає конфлікт, та форм його перебігу. В одних випадках вони чітко виявляються, в інших — сполучаються, зливаються одна з одною, що зокрема характерно для швидкоплинних конфліктів. Інколи не усвідомлюється або ж погано диференціюється причина конфлікту, рішення про варіант оптимальної поведінки для вирішення конфлікту може прийматися спонтанно. Нарешті, конфлікт може вирішитись повністю, частково чи не вирішитись зовсім (удаване вирішення). В останньому випадку в однієї зі сторін або у всіх учасників виникають негативні емоційні стани (відчуженість, злобливість, песимізм тощо). Невирішений конфлікт може трансформуватися із міжособистісного у внутріособистісний, що супроводжується тяжкими переживаннями, самозвинуваченнями, виникненням невротичних станів, хоча зовні все виглядає пристойно. Вихід однієї зі сторін з конфлікту на останньому етапі його розвитку з установкою на тимчасове припинення протиборства характеризується награною байдужістю, визнанням поразки, зовнішніми проявами згоди, за якими маскується істинне ставлення до суперника. За нагоди такий конфлікт спалахує з новою силою.
Колізія, конфлікт і спір є логічною ланцюговою реакцією протиріч у законодавстві, тому що колізії в законодавстві можуть накопичуватися і не проявлятися певний час, а суперечливі правові акти можуть не застосовуватись. Колізії ніби внутрішньо замкнуті і лише конкретна дія може її активізувати. А в разі, коли при застосуванні колізійних правових актів зіткнуться закріплені в них протилежні інтереси, можна говорити про зовнішній прояв колізії.
Колізія, конфлікт, спір за своїм юридичним змістом поняття різні: колізія без особистісна, в ній можуть зійтися лише правові акти чи їх норми; конфлікт виникає між конкретними особами, кожна з яких ґрунтує свій інтерес чи домагання на контроверзних актах чи їх нормах; конфлікт переростає в спір, якщо його сторони не можуть самостійно узгодити протиріччя і звертаються за захистом своїх прав до суду.
Юридична колізія і колізія в законодавстві – поняття різні і, передусім, за своїми обсягами. Юридична колізія охоплює собою всі протиріччя, що виникають у правовій системі суспільства, зокрема в правових концепціях, теоріях і поглядах, правосвідомості і правовій культурі, правоутворенні і реалізації норм права, правовій поведінці, законності і правопорядку, праворозумінні. Колізії в законодавстві є лише частиною юридичних колізій і обмежуються системою законодавства.
Колізії не можна обмежувати лише протиріччями між правовими актами (їх нормами), що мають нормативний характер. Юридичною колізією є також протиріччя з участю індивідуальних, інтерпретаційних та правозастосовчих актів.
Поряд з цими рисами вітчизняному господарському законодавству притаманні тимчасові риси, зумовлені трансформаційними процесами у сфері економіки — від планово-розподільчих до переважно ринкових засад господарювання. Такими тимчасовими рисами, що віддзеркалюють перехідний характер господарського законодавства України, є:
1) наявність у господарському законодавстві України нормативних актів вже неіснуючої держави - СРСР (Положення про поставки продукції науково-технічного призначення та Положення про поставки товарів народного споживання, затверджені постановою Ради Міністрів СРСР № 888 від 25.07.1988 р. та ін.), що застосовуються за умов, визначених Постановою Верховної Ради України від 12.09.1991 р. “Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР”; з набуттям чинності Цивільним та Господарським кодексами України (тобто з 01.01.2004 р.) більшість таких актів або їх положень втратила свою чинність);
2) наявність у господарському законодавстві дореформених нормативних актів (вищезгаданих положень про поставки та ін.) і нормативних актів, що відповідають Концепції переходу Української РСР до ринкової економіки (схвалена Верховною Радою Української РСР 01.11.1990 р. і, відповідно,- забезпечують розвиток ринкових відносин та їх соціальну орієнтацію (ГК і ЦК України, закони “Про режим іноземного інвестування” - 10.07.2003 р., “Про кооперацію” - 10.07.2003 р. та ін.);
3) стрімкість прийняття актів законодавства, що зумовлено об'єктивними чинниками (змінами у сфері господарювання, пов'язаними із запровадженням та розвитком ринкових відносин, а також суб'єктивними причинами (лобіювання політичними силами прийняття окремих законів без дотримання під час їх розробки та прийняття основних правил юридичної техніки, яка застосовується з метою уникнення нових колізій, неадекватного регулювання, порушення балансу приватних і публічних інтересів тощо).
Все це переконує у тому, що господарському законодавству України (як законодавству перехідного періоду - від планово-розподільчої економіки до соціально спрямованої ринкової) притаманні риси, що свідчать про недоліки правового регулювання: наявність застарілих положень, прогалин, колізійних норм, надмірно велика кількість нормативно-правових актів. Своєю чергою, численні вади господарського законодавства зумовлюють необхідність його вдосконалення.
5. Основні прийоми та способи тлумачення господарсько-правових актів
Питання вдосконалення господарського законодавства
Беручи до уваги вищенаведені ознаки сучасного господарського законодавства України, можна констатувати: в ньому чимало вад, у т. ч. застарілих, колізійних норм, а також прогалин, що зумовлено запровадженням в економіку України нових для неї ринкових відносин, які ще не зазнали відповідного законодавчого врегулювання. Одночасне прийняття, а також набуття чинності Господарським та Цивільним кодексами України породжує ще таку проблему, виникнення колізій між їх положеннями (щодо господарських товариств; правового режиму цінних паперів; форм власності та ін.). Зазначені обставини зумовлюють необхідність вдосконалення господарського законодавства, яке відбувається за чотирма основними напрямами:
- вдосконалення господарського законодавства щодо його змісту. Цей напрям передбачає необхідність врегулювання нових господарської системи України відносин (конфлікту інтересів у господарських організаціях корпоративного типу; правового становища холдингових компаній; господарських товариств публічних - державної та комунальної - форм власності) та врегулювання традиційних (наприклад, договірних) відносин на нових засадах шляхом прийняття нових або внесення відповідних змін до чинних нормативних актів; завданням цього напряму є також забезпечення адекватності правового регулювання відносин у сфері господарювання з врахуванням динаміки розвитку ринкових відносин і відповідно - прийняття нових редакцій законів, прийнятих на початку запровадження ринкових відносин (початок 90-х років XX століття);
- вдосконалення господарського законодавства щодо його правової форми. Цей напрям передбачає: а) істотне посилення ролі закону як основного джерела регулювання господарських відносин, що відповідає положенням Конституції України (ст. 92) та 5 Господарського кодексу України щодо регулювання на рівні закону відносин власності, визначення правових засад та гарантій підприємництва, правил конкуренції в економічній сфері та норм антимонопольного регулювання; б) зменшення ролі відомчих нормативних актів і обмеження відомчої нормотворчості, що забезпечується контролем з боку Міністерства юстиції України у формі державної реєстрації таких актів та набуття ними чинності за умови такої реєстрації (Постанова Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 p. № 731 “Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади”); в) підвищення ролі локальних нормативних актів (установчих і внутрішніх правових документів суб'єктів господарювання), які самостійно (але в межах, не заборонених законом) визначають напрями своєї діяльності, внутрішню структуру, порядок використання прибутку та інші питання;
- вдосконалення господарського законодавства щодо його системи. Цей напрям передбачає: а) вирішення проблем, пов'язаних з прийняттям Господарського та нового Цивільного кодексів (усунення колізій між низкою норм цих кодексів; приведення усього масиву господарського законодавства у відповідність до Господарського кодексу; б) інкорпорацію господарського законодавства (видання систематизованих збірок господарського законодавства) за предметним критерієм: законодавство про приватизацію, законодавство про капітальне будівництво, законодавство про господарські договори тощо; в) консолідацію господарського законодавства (прийняття замість кількох нормативно-правових актів, що регулюють певний вид господарських відносин, - одного, який дозволяє усунути колізії в регулюванні певної категорії господарських відносин (наприклад, питання інноваційної діяльності регулюються: Законом України від 18.09.1991 р. “Про інвестиційну діяльність” (ст. 3), главою 34 Господарського кодексу України, Законом України від 04.07.2002 р. “Про інвестиційну діяльність”, Законом України від 16.01.2003 р. “Про пріоритетні напрями інноваційної діяльності”; при цьому відсутнє уніфіковане поняття інноваційної діяльності; основні засади її здійснення, державної підтримки визначаються в кожному з цих актів з деякими відмінностями. Відтак виникає потреба в прийнятті консолідованого закону з питань інноваційної діяльності, який би забезпечив уніфікацію регулювання відносин, що виникають у процесі організації та здійснення такої діяльності;
- гармонізація законодавства України з найдосконалішими міжнародними стандартами регулювання відносин у сферу господарювання, законодавством міжнародних економічних союзів, до складу яких входить чи планує увійти Україна (включаючи <й Європейський Союз). Так, Законом України від 18.03.2004 р. “Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” та підзаконними нормативно-правовими актами (Указом Президента України від 30.08.2000 р. “Про Національну раду з питань адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу”, рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 02.06.2002 р. № 190 “Про погодження Рекомендацій з найкращої практики корпоративного управління для акціонерних товариств України”, Положенням про Центр європейського та порівняльного права, затв. наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2003 р. т 68/5 та ін.) передбачена низка заходів, спрямованих на забезпечення реалізації цього напряму вдосконалення вітчизняного законодавства.
На вдосконалення господарського законодавства спрямована державна регуляторна політика, що має здійснюватися у відповідності до Закону України від 11.09.2003 р. “Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності”. Закон визначає:
- принципи державної регуляторної політики (адекватність, ефективність, збалансованість, передбачуваність, прозорість та врахування громадської думки);
- основні етапи та елементи державної регуляторної політики (підготовка аналізу регуляторного впливу; планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів; оприлюднення проектів регуляторних актів; їх відкриті обговорення; відстеження результативності регуляторних актів; перегляд регуляторних актів; систематизація регуляторних актів; оприлюднення інформації про здійснення регуляторної діяльності), а також основні засади її здійснення (єдиний підхід до підготовки аналізу регуляторного впливу та до здійснення відстежень результативності регуляторних актів; недопущення прийняття регуляторних актів, які є не послідовними або не узгоджуються чи дублюють чинні регуляторні акти; викладення положень регуляторного акта у спосіб, який є доступним та однозначним до розуміння особами, які повинні впроваджувати або виконувати вимоги цього регулятивного акта);
- систему та повноваження регуляторних органів - Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, центральних органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування;
- особливості здійснення регуляторної діяльності (а) щодо положень нормативних документів (стандартів, державних норм та правил, технічних умов тощо), (б) в умовах воєнного, надзвичайного стану та оголошення зони надзвичайної екологічної ситуації;
- відповідальність за порушення порядку регуляторної діяльності.
Значну роль у вдосконаленні господарського законодавства відіграють господарські суди, які в процесі розгляду господарських справ:
- виявляють прогалини, колізії, застарілі норми в чинному господарському законодавстві;
- узагальнюють практику розгляду господарських справ (спорів);
- Вищий господарський суд (правонаступник Вищого арбітражного суду України) на підставі узагальненої в масштабі України судової практики видає оглядові та інформаційні листи, а Президія Вищого господарського суду України відповідно до ч. 2 ст. 44 Закону України “Про судоустрій”: а) дає роз'яснення з питань застосування господарськими судами законодавства при вирішенні господарських справ (наприклад, Роз'яснення Президії Вищого господарського суду від 21.05.2002 р. № 04-5/563 “Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами”); такі роз'яснення враховуються не лише господарськими судами нижчих ланок, а й суб'єктами господарювання, органами господарського керівництва, іншими учасниками господарських правовідносин у правозастосовній діяльності; б) вносить в установленому порядку пропозиції щодо змін чинного законодавства; в) приймає рішення про звернення до Конституційного суду України з поданням щодо офіційного тлумачення Конституції України стосовно відповідності її положенням окремих норм господарського законодавства.
Хоча офіційно судові рішення не є джерелом права, проте вони фактично виконують таку роль у певних випадках (зокрема, у разі наявності прогалин у нормативних актах, що регулюються господарські відносини). Йдеться про рішення вищих судових інстанцій щодо певних категорій справ та вищезгаданих роз'яснень, які враховуються судами нижчих ланок та суб'єктами господарювання в разі виникнення спорів з таких категорій справ. Крім того, використання в деяких нормативно-правових актах господарського законодавства оціночних категорій (добра совість, добропорядність, розумність, бездоганна ділова репутація тощо) без чіткого визначення змісту цих понять в законі зумовлює підвищення ролі судових рішень, що ґрунтуються на таких поняттях.
6. Поняття, сутність та способи подолання прогалин в актах господарського законодавства
Способи подолання прогалин у праві
Прогалина в законодавстві — це відсутність нормативно-правової регламентації певної групи суспільних відносин у сфері правового регулювання, окреслюваній основними принципами права, тобто це відсутність правової норми, яка б регулювала суспільні відносини конкретного виду, що потребують правового врегулювання. Прогалини повинні своєчасно усуватися. Усунути прогалину можна лише за допомогою правотворчого процесу, шляхом внесення змін і доповнень до існуючих чи видання нових, довершеніших нормативно-правових актів. Проте швидке усунення таким чином прогалин не завжди можливе, оскільки воно пов´язане з достатньо тривалим правотворчим процесом, тому виникає потреба в їх подоланні шляхом аналогії.
Аналогія (від грец. — відповідність) — подібність, схожість у цілому відміннихпредметів, явищ за певними властивостями, ознаками або відношеннями [6]. Найпоширенішими способами подолання прогалин є аналогія закону й аналогія права. Це — виняткові засоби в праві й вимагають дотримання певних умов для забезпечення правильного їх застосування. Для того щоб використовувати один з різновидів аналогії, необхідно: по-перше, встановити, чи дана життєва ситуація має юридичний характер і вимагає правового вирішення; по-друге, переконатися, що в законодавстві відсутня конкретна норма права, яка повинна врегульовувати подібні випадки; по-третє, відшукати в законодавстві норму, що врегульовує даний випадок, і на її основі вирішити справу (аналогія закону), а за відсутності такої норми опертися на загальний принцип права і на його основі вирішити справу (аналогія права); по-четверте, в рішенні у справі дати мотивоване пояснення причин застосування до даного випадку аналогії закону — або аналогії права і тим самим забезпечити можливість перевірити правильність вирішення справи.
Таким чином, застосування права за аналогією — це не довільний розгляд справи. Ухвалення рішення здійснюється відповідно до державної волі, вираженої у правовій системі в цілому або в окремих нормах права, що врегульовують подібні суспільні відносини. Шляхом аналогії правозастосовний орган прогалину в праві не усуває, а лише долає.
Інститут аналогії має обмежене застосування в праві. В сфері кримінального права, адміністративного деліктного права аналогія закону й аналогія права не допускаються. У Кримінальному кодексі України чітко визначено, що застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3). В інших галузях права аналогія допускається, а у таких, як адміністративне процесуальне (судове) право, господарське право, господарське процесуальне право, сімейне право, цивільне право, цивільне процесуальне право вона прямо закріплена.
Прогалини в праві створюють складнощі судової і правозастосовної практики. У процесі правозастосовної діяльності суб´єкти цієї діяльності, тобто органи, наділені публічно-владними повноваженнями, не мають права ухилятися від ухвалення рішення, посилаючись на відсутність норми. Вихід полягає в тому, що суб´єктам правовідносин і суду надається право вирішувати певні, законодавчо визначені категорії справ за аналогією.
Для усунення прогалин у законодавстві використовується також субсидіарне застосування норм права — додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права. Субсидіарне застосування правових норм, як правило, закріплюється в законі. Проте є випадки субсидіарного застосування, які прямо законом не передбачені [7].
Теоретичним підґрунтям субсидіарного застосування є системність права, поділ його на взаємозалежні галузі та інститути. Так, сімейне право виділилося в самостійну галузь із цивільного права і перебуває з ним у тісному зв´язку завдяки подібності регульованих суспільних відносин і методу їх правового регулювання. У Сімейному кодексі України, зокрема, міститься положення про те, що правозастосовувач повинен керуватися розпорядженнями норм цивільного права, які встановлюють строки задоволення позову(ст. 10).
Юридичною наукою встановлено, що прогалини властиві не тільки матеріальному, а й процесуальному праву. Практика застосування адміністративно-судочинного, цивільного процесуального й господарського процесуального законодавства свідчить про використання інституту аналогії при подоланні прогалин.
Співвідношення Цивільного та Господарського кодексів України
Господарський кодекс України запропонував велику кількість позитивних новел. Наприклад:
закріплення загальних принципів і засобів державної політики (статті 9–19);
принципів господарювання в Україні (статті 6, 14).
ГК не тільки запропонував специфічні приватноправові санкції для сфери господарювання, визначив засади й основний перелік публічно-правових санкцій штрафного, організаційного та іншого характеру, які застосовуються до суб’єктів господарювання з боку державних органів.
Тут не можна не пригадати новелу ст. 250 ГК України, яку народний депутат України В. Ландик красномовно охарактеризував як таку, що “захищає права підприємців краще, ніж усі статті Цивільного кодексу разом узяті”.
Йдеться про обмеження строку застосування публічних санкцій до суб’єктів господарювання з боку державних органів.
Слід констатувати таке: співіснування загального і спеціального закону було, є і буде. Інакше неможливо побудувати сучасну правову систему. Тому це є не проблема, а нормальний стан сучасного права.
“Ажіотаж” навколо співіснування ЦК та ГК України став результатом існуючого донедавна неуважного ставлення багатьох вітчизняних правознавців до засад колізійного права, до принципів тлумачення, без яких нормальне існування сучасної правової системи є неможливим.
Ще донедавна майже модною була думка про неузгодженість ЦК та ГК України. Проте ця “мода” поступово відходить в минуле. У багатьох випадках проблема співіснування ГК та ЦК України виявилася пов’язаною з недоліками прийомів тлумачення кодексів, що природно властиво початковому етапу дії будь-яких взаємопов’язаних кодифікацій.
Багато “суперечностей” між ГК України та ЦК України виявилися просто “вигаданими”. Наприклад, певний час поширеною була думка про те, що ГК України розглядає підприємство як суб’єкт права, а ЦК України – як об’єкт права. При цьому аналізувалася ст. 191 ЦК України про цілісний майновий комплекс підприємства, однак поза увагою залишилися статті 152, 167, 169, 708, 722, 913, 916, 918, 972 ЦК України, в яких застосовується традиційне поняття підприємства.
Певні протиріччя з’явилися на ґрунті недооцінки спеціалізації Господарського кодексу стосовно Цивільного кодексу України. Наприклад, статті 189 і 198 ГК України передбачають, що грошові зобов’язання можуть виражатися тільки в національній валюті України, а згідно зі ст. 524 ЦК України – також в іноземній валюті.
В окремих коментарях з’явилися тлумачення, що відповідна особливість Господарського кодексу України стосується лише господарських договорів, які в ньому згадуються (оренда, капітальне будівництво, перевезення вантажів тощо), і “не може застосовуватися до цивільно-правових договорів (купівля-продаж, підряд тощо)”.
Стосовно договорів, передбачених в обох кодексах, – поставки, перевезення вантажів, страхування тощо – взагалі наголошувалося на неможливості застосування норм ГК і ЦК України.
Ці зауваження також виявилися безпідставними. Будь-які законодавчі колізії і прогалини не тільки можуть, але й мають бути вирішені тлумаченням, хоча б тому, що законодавець забороняє відмову в розгляді справи судом з мотивів неповноти, неясності, суперечливості або відсутності законодавства, що регулює спірні відносини (ч. 8 ст. 8 нового ЦПК та ч. 6 ст. 4 ГПК України.). Як слушно відзначається в юридичній літературі, “лише деякі види колізій у законодавстві є логікоструктурними дефектами”.
На закінчення слід зауважити наступне: як і будь-який сучасний закон, Господарський кодекс України виявився не позбавленим недоліків. Вони мають бути виправлені найближчим часом. Так, наприклад, однією і проблем є певна термінологічна непогодженість ГК та ЦК України.
Наприклад:
Господарський кодекс застосовує поняття “відсотки”, а Цивільний кодекс – “проценти”;
ГК закріплює категорію “договір на розрахунково-касове обслуговування”, а ЦК – “договір банківського рахунку”;
ГК містить поняття “угода”, а ЦК – “правочин”;
ГК передбачає “недійсність зобов’язання”, а ЦК – “недійсність правочину”;
ГК застосовує поняття “статутний фонд”, а ЦК – “статутний капітал”.
Прогалини цивільного права (законодавства) та способи їхнього подолання
У зв'язку з тим, що цивільне законодавство не здатне та й не призначене встановлювати норми на всі випадки життя, виникає проблема так званих "прогалин в праві (законодавстві)" та їхнього подолання.
При визначенні поняття "прогалина в праві (законодавстві)" слід взяти до уваги, що йдеться лише про ті відносини, які можливо врегулювати за допомогою права. Скажімо, не є предметом правового регулювання інтимні стосунки подружжя, внаслідок чого відсутність відповідних норм у цивільному праві (законодавстві) не .можна розглядати як недолік правового регулювання. Разом із тим, прогалиною цивільного законодавства виправдано вважати відсутність у гл. 59 ЦК "Наіім (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла.
Таким чином, як "прогалину" можна розглядати неповноту в змісті права (а, отже, і в формі його вираження) лише стосовно фактів суспільного життя, котрі знаходять®' в сфері правового регулювання (П. Недбайло).
Аналізуючи суть прогалин у праві, варто звернути увагу на доцільність розрізняння реальних га формальних прогалин.
Реальні прогалины означають дійсну відсутність правового регулювання суспільних відносин, що знаходяться в сфері дії цивільного права.
Формальні прогалини відображають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавством прямо не врегульоване, але відповідь на нього можна знайти шляхом аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм (О. Боннер). Очевидно, такою формальною прогалиною слід вважати згадану вище відсутність у главі 59 ЦК "Найм (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла, оскільки шляхом тлумачення ст. 810 ЦК можна дійти висновку, що такий обмін може мати місце на умовах, встановлених нормами житлового законодавства.
Констатувавши наявність прогалин в цивільному праві, як нормального для цієї галузі явища, котре є наслідком реалізації принципу приватного права: "Дозволено все, що не заборонено законом", варто зазначити, що наслідком існування таких прогалин може бути:
1) подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства;
2) усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до законодавства.
Другий із зазначених способів виглядає більш радикальним, хоча є менш типовим для цивільного права. Можна, навіть, припустити, що підставою його застосування часто є прагнення законодавців усунути раніше допущені недбалості при прийнятті акта законодавства. Наприклад, внесення Законом України від 19 червня 2003 р. змін у ст.ст. 249, 316 та інші ЦК ще до набрання останнім чинності свідчить лише про недостатньо уважний підхід законодавців до змісту деяких норм при прийнятті ними Кодексу у третьому читанні.
Звісно, зміни до чинного законодавства можуть бути й результатом узагальнення практики застосування актів законодавства, що накопичилася після їхнього прийняття; появи нових суспільних відносин, які потребують регулювання, тощо. Проте, в ідеальному варіанті ЦК має давати можливість вирішення цих питань без звернення до законодавців і прийняття нових законів.
Наприклад, § 7 Австрійського Цивільного кодексу надає суддям право долати, а за певних умов і заповнювати прогалини у законі. Згідно з цією нормою, суддя зобов'язаний, якщо ні буква, ні дух закону не дають рішення проблеми, звернутися до подібних випадків, у яких закон дає певне рішення, а також до принципів інших законів, які регулюють подібні правовідносини. Якщо й у цьому випадку залишаються сумніви, то судді необхідно, "ретельно зваживши всі обставини, вирішувати проблему на основі принципів природного права". Хоча після прийняття Цивільного кодексу ця норма не відіграла великої ролі, оскільки суди намагалися не здійснювати свою правотворчу діяльність на тлі активної нормо- творчості імперської адміністрації шляхом видання палацових декретів, однак варто пригадати, що Кодекс був прийнятий ще на початку XIX ст., і зараз підґрунтя для таких рішень має виглядати набагато привабливішим, ніж в імперії того часу.
Характерною рисою Швейцарського Цивільного кодексу є наявність прогалин правового регулювання. У той час як автори німецького BGB кваліфікували свої абстрактні принципи як винятки й обмеження з казуїстичних норм, котрі вони з особливою старанністю розробляли до щонайменших деталей, у швейцарському ЦК дано лише загальний опис відповідних правових інститутів. А вже суддя мусить заповнювати прогалини, виходячи зі свого розуміння конкретної справи.
Тому швейцарський ЦК присвячує, наприклад, спадкуванню за заповітом лише 5 статей, а усьому спадковому праву — 192. У цілому для регулювання того самого матеріалу швейцарському ЦК (включаючи два перших розділи закону про зобов'язальне право, яким у BGB відповідає розділ про зобов'язальне право) потрібно лише близько 1600 статей, в той час як Німецький кодекс містить 2385 параграфів, причому набагато більших за обсягом.
Характерним для швейцарського ЦК є також часте використання загальних застережень.
Завдання судді полягає в тому, щоб конкретизувати їх шляхом конструювання норм, що слідують із принципів і загальних правил, так само як і шляхом типізації прецедентів і узагальнення різних точок зору.
Викладене дозволяє зробити висновок, що подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства багатьма розвинутими країнами здавна розглядається як перспективніший прийом, котрий більше відповідає демократичним засадам життя суспільства та суті приватного (цивільного) права.
Забезпечити подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства, насамперед, призначені такі засоби, як аналогія закону і аналогія права (ст. 8 ЦК).
Оскільки терміном "аналогія" позначають подібність у якихось проявах між речами та явищами, які відрізняються іншими рисами, то в широкому значенні в праві під "аналогією" розуміють поширення певних норм на випадки, не передбачені у цих нормах, але суттєво подібні до них.
З врахуванням такого широкого тлумачення терміна "аналогія" в літературі йдеться про різні її види: 1) аналогію практики, яка має місце у процесі застосування права, і 2) "легальну аналогію", коли у законодавчому акті міститься вказівка на застосування норм, які регулюють одні відносини, до інших відносин (О. Боннер). Прикладом "легальної аналогії" є ст. 716 ЦК, де вказано, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю- продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.
Але варто зазначити, що "легальна аналогія" є не засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві, а прийомом правового регулювання, котрий застосовується з міркувань своєрідної "економії зусиль" для регулювання однотипних відносин.
Тому "класичним типом" подолання прогалин у праві є вирішення проблем, які склалися, без внесення змін до цивільного законодавства, шляхом застосування аналогії у процесі застосування права.
Видами аналогії є аналогія закону та аналогія права.
Застосування аналогії закону можливе за таких умов:
1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами (ст. 1 ЦК);
2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;
3) існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.
Частина 1 ст. 8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Звідси можна зробити висновок, що положення ст. 8 ЦК стосуються лише судових органів. Адже, як слідує з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.
Таким чином, цивільно-правовий договір згідно із його концепцією, відображеною в ст. 6 ЦК, також може слугувати засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві.
Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, шо регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивильного законодавства, встановлені ст. З ЦК.
Умови застосування аналогії права:
1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;
2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;
3) відсутні норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.
Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого законом, орієнтири змісту (умов) останнього. Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, що мас цивільну юрисдикцію (застосовує цивільно-правові норми): суди усіх рівнів, прокурори, нотаріуси тощо.
Ще одним засобом подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства є субсидіарне застосування норм права. Воно полягає в тому, що орган, який застосовує право, використовує конкретні приписи суміжного правового інституту або суміжної (спорідненої) галузі права. Як правило, вказівка на можливість субси- діарного застосування норм права міститься в самому законі.
Зокрема, ст. 9 ЦК передбачає, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якшо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Отже, вказівка на можливість субсидиарного застосування міститься в законі, який може бути застосований. ЦК України за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права і йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері.
Тому положення ЦК мають застосовуватися для регулювання взаємин суб'єктів споріднених відносин, можливість чого давно відзначали вітчизняні правознавці (М. Бару).
Але згадка про можливість субсидиарного застосування норм права може міститися і в законі, що регулює відносини, стосовно яких має відбутися субсидіарне застосування. Наприклад, ст. 62 Житлового кодексу (ЖК) УРСР передбачає, що до відносин, які виникають з договору найму житлового приміщення, у відповідних випадках застосовуються також норми цивільного законодавства, встановлюючи таким чином підставу субсидіарного застосування норм цивільного права до житлових відносин, котрі розглядаються як предмет спеціального законодавства (Є. Харитонов, Н. Сані- ахметова).
Разом із тим, в законі може бути відсутня вказівка на можливість субсидіарного застосування норм, але вона слідує із самої суті відповідних відносин.
Умовами субсидіарного застосування законодавства є:
1) відсутність норм, які спеціально регулюють ці відносини;
2) наявність таких норм у суміжних інститутах або галузях права, однорідних з тим, стосовно яких відбувається субсидіарне застосування;
3) однорідність методу правого регулювання, який застосовується в одному та іншому випадках.
Крім того, подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства можливе за допомогою використання окремих видів судової практики.
Відразу слід зауважити, що значення судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона відноситься до форм цивільного права, в інших системах приватного права відіграє допоміжну роль.
Українська традиція приватного права належить до континентальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.
Разом з тим, не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її потребує спеціального розгляду.
Передусім, потрібно звернути увагу на те, що поняття "судова практика" має кілька аспектів.
По-перше, під цим терміном розуміють роз'яснення вищих судів відносно застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленуму Верховного Суду України. Вони приймаються на основі аналізу і узагальнення судової практики, даються в порядку судового тлумачення і застосовуються при вирішенні цивільних спорів у справах відповідної категорії.
Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формально судовий прецедент не визнаний, але з іншого державні органи і, насамперед, суди, керуються тлумаченням норм, яке дав Верховний Суд. У зв'язку з цим питання про природу роз'яснень судів є спірним: одні правознавці вважають, шо роз'яснення Верховного Суду містять норми права (і. Самощенко), інші — заперечують це (О. Боннер).
Для відповіді на це запитання звернемося до встановлення суті постанов Пленуму Верховного Суду України.
Повноваження Верховного Суду в цьому питанні визначені Законом України від 7 лютого 2002 р. "Про судоустрій України", який передбачає, що Верховний Суд вивчає і узагальнює судову практику, аналізує судову статистику і дає роз'яснення судам з питань застосування законодавства, які виникають при розгляді судових справ. Таким чином, хоча формально постанови та роз'яснення : І і-нуміїі вищих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати ішцільне законодавство, але фактично вони є формою (джерелом) цивільного права.
По-друге, термін "судова практика" використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.
Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рішень, не є формою (джерелом) цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, у якій є судова практика, шо склалася, водночас не пов'язаний висновками, зробленими іншими судами у подібній категорії справ. Він виносить рішення, ґрунтуючись на своєму внутрішньому переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встановлених судом обставин справи.
Проте судова практика, що складається таким чином, відображає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричинити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, доцільне і корисне.
Узагальнюючи викладене, можна зробити загальний висновок, шо подолання прогалин у цивільному праві без прийняття актів цивільного законодавства можливе кількома шляхами:
1) шляхом застосування аналогії закону або аналогії права;
2) шляхом укладення договору між учасниками цивільних відносин які не врегульовані цивільним законодавством;
3) шляхом субсидіарного застосування норм суміжного інституту або галузі права;
4) шляхом тлумачення норм цивільного права вищими судовими органами.