любые действия хозяйствующих субъектов группы лиц которые направлены на получение преимуществ при осущес
Работа добавлена на сайт samzan.net:
9) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;
Недобросовестная конкуренция не связана с доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, но проявляется в незаконных действиях хозяйствующего субъекта, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (дискредитация конкурентов, введение в заблуждение потребителей товаров, незаконное использование чужого товарного знака, разглашение конфиденциальной информации, ненадлежащая реклама и т.д.). КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ" (СТ. СТ. 1 - 9) В.Ф. ПОПОНДОПУЛО, О.А. МАКАРОВА
РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Юридический факультет им. М.М. Сперанского Кафедра предпринимательского и корпоративного права КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ М.А. ЕГОРОВА
12.1.2. Недобросовестная конкуренция
Понятие конкуренции раскрывается шире при его систематическом толковании с дефиницией недобросовестной конкуренции. Определение понятия "недобросовестная конкуренция", данное в ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1>, в основном воспроизведено в п. 9 ст. 4 ЗоЗК, согласно которому недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1991. N 16. Ст. 499.
К методам недобросовестной конкуренции относятся:
1) стремление достигнуть монопольных позиций на рынке с помощью соглашения, сговора, согласованных действий, направленных против отдельных конкурентов;
2) использование дискриминационных цен или коммерческих условий (демпинг);
3) применение некорректных приемов рекламы;
4) нарушение стандартов, условий и качества поставки товаров и услуг;
5) недобросовестное использование имени или фирменного знака конкурента;
6) дискредитация деловой практики конкурента, незаконное использование деловых достижений конкурента;
7) незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации товаров, выполнения работ, оказания услуг;
8) вмешательство в деловые отношения конкурента;
9) использование предоставленных субсидий, компенсационных льгот, скидок для достижения преимущества перед конкурентами;
10) злоупотребление доминирующим положением на определенном сегменте рынка;
11) коррупция и взяточничество с целью повышения конкурентоспособности на рынке и получения коммерческих преимуществ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Совместная декларация "О противодействии недобросовестной конкуренции и ликвидации барьеров на международном автомобильном транспорте государств - участников СНГ" (принята на XXIV заседании КТС СНГ 17 июня 2004 г., г. Астана) // Транспорт России. 2004. N 27. 5 - 11 июля.
Характеристиками недобросовестной конкуренции, вытекающими из приведенного определения, являются:
1) наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц;
2) направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
3) противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
4) наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;
5) наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий <1>.
--------------------------------
<1> См.: Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С. 5.
ПРАВО ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ УЧЕБНИК О.А. ГОРОДОВ
Раздел III. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
Глава 21. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
§ 1. Понятие недобросовестной конкуренции
Общие положения. Недобросовестная конкуренция традиционно рассматривается в образе постоянного спутника свободной конкуренции, которая, в свою очередь, выступает в качестве одного из ключевых условий, обеспечивающих гармонию спроса и предложения на рынке товаров и услуг. Наличие свободной конкуренции на рынке, характерное для развитых систем экономических отношений, предполагает равенство условий хозяйствования для участников этих отношений, которое без надлежащего государственного воздействия не может быть достигнуто. Одной из форм такого воздействия выступает специально конструируемый институт недобросовестной конкуренции, призванный защитить участников гражданского оборота, в том числе потребителей товаров, работ и услуг, от действий хозяйствующих субъектов, направленных на получение последними определенных преимуществ.
Защита обеспечивается наделением участников гражданских отношений правом на пресечение недобросовестных конкурентных действий, которое по своей природе относится к разряду субъективных гражданских прав, имеющих абсолютный характер.
Право на пресечение недобросовестной конкуренции является одним из элементов права промышленной собственности, а само пресечение выступает по смыслу п. (2) ст. 1 Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве объекта охраны промышленной собственности. Согласно п. (viii) ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, права, относящиеся к защите против недобросовестной конкуренции, включены в качестве элемента в конвенционное понятие интеллектуальной собственности.
В юридической доктрине не выработано единообразного взгляда на понятие недобросовестной конкуренции. Вопрос о том, что такое недобросовестная конкуренция, оставался и продолжает оставаться весьма спорным, несмотря на то что впервые был поставлен в XIX в. перед французской судебной практикой, которая, по мнению В.А. Шретера, "по справедливости признается творцом проблемы недобросовестной конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти проф. Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 551.
Дореволюционные юристы-теоретики, как правило, избегали давать юридически точные собственные определения, касающиеся недобросовестной конкуренции.
Так, А.И. Каминка ссылался на то, что "недобросовестная конкуренция - это вид конкуренции вообще... И если в общем и в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо" <1>.
--------------------------------
<1> Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 270 - 271.
Другой видный специалист в области хозяйственного права В.А. Шретер утверждал, что "недобросовестная конкуренция - явление космополитическое, проделки в этой области отличаются чрезвычайным однообразием во всех странах, где процветает торговля" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Указ. соч. С. 552.
Современные ученые более определенны в изложении своих взглядов на недобросовестную конкуренцию.
Так, по мнению В.А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениям В.А. Дозорцева - несправедливая конкуренция. - О.Г.) представляет собой "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара), либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
Ю.И. Свядосц определял недобросовестную конкуренцию как "совершение таких действий в промышленных и торговых делах, которые направлены на извлечение имущественных выгод путем осуществления недобросовестных, противоречащих честным правилам и обычаям действий по отношению к конкурентам в капиталистическом обороте" <1>.
--------------------------------
<1> Свядосц Ю.И. Правовая охрана товарных знаков в капиталистических странах. М., 1969. С. 170.
В.И. Еременко формулирует определение недобросовестной конкуренции, полагая таковой "любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред" <1>.
--------------------------------
<1> Еременко В.И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1 - 2. С. 29.
Ю. Касьянов определяет недобросовестную конкуренцию как "состязательность независимых хозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либо экономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мнения потребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мнения потребителя по отношению к своему товару, не соответствующего действительности" <1>.
--------------------------------
<1> Касьянов Ю. Проблемы российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2000. N 6. С. 37.
Легальное определение недобросовестной конкуренции закреплено в ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно п. 9 указанной статьи недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Характеристики недобросовестной конкуренции. Характеристиками недобросовестной конкуренции, вытекающими из приведенного определения, выступают:
- наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц;
- направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
- противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;
- наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.
Наличие действия хозяйствующего субъекта или группы лиц как характеристика акта недобросовестной конкуренции означает, что такой элемент поведения, как бездействие, не может приниматься в расчет при квалификации конкуренции в качестве недобросовестной. При этом сферы активного поведения могут быть самыми разными и находиться в областях производства продукции, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности очерчивает пределы того либо иного варианта активного поведения хозяйствующего субъекта или группы лиц с точки зрения достигаемой указанным поведением цели. Эта цель - получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом речь идет только о так называемых необоснованных преимуществах, поскольку преимущества, достигнутые за счет легальных приемов и методов ведения предпринимательства, являются продуктом добросовестной конкуренции. Необоснованные преимущества по смыслу легального определения недобросовестной конкуренции должны касаться лишь сферы предпринимательской деятельности. В то же время норма, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, налагает запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, т.е. более широко подходит к сфере применимости действий, направленных на получение преимуществ, экстраполируя их на область воспроизводства, создания и распределения материальных и духовных благ в целом. Предпринимательская же деятельность не более чем частный случай экономической деятельности. Она представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, одной из характеристик недобросовестной конкуренции, вытекающей из легального определения последней, выступает направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при пользовании имуществом, продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг. При этом хозяйствующий субъект должен быть зарегистрирован в качестве предпринимателя в установленном законом порядке, равно как и каждое лицо, входящее в одну группу. Только в этом случае схема конкурентных действий, направленных на получение преимуществ, в значении, которое придает ей законодатель, ложится на легальную модель предпринимательской деятельности.
Противоречие действия законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости как одна из характеристик недобросовестной конкуренции включает, по существу, три состава требований, которым может противоречить действие хозяйствующего субъекта или группы лиц.
Первая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) законодательству РФ. Факт указанного несоответствия позволяет квалифицировать действие лица как противоправное поведение. Но не более того. Противоправное поведение хозяйствующего субъекта может квалифицироваться в качестве акта недобросовестной конкуренции, но сама недобросовестная конкуренция как явление более широкое несводима только к актам противоправного поведения, как это иногда представляется в специальной литературе <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. С. 263; Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). М., 2002. С. 188.
Требования добропорядочности, разумности и справедливости как сугубо оценочные выводят недобросовестную конкуренцию за пределы противоправного поведения. Да и само понятие недобросовестности предполагает выход за рамки добрых нравов, а не за рамки нормативных предписаний, т.е. дозволений и запретов.
Акты противоправного поведения - это, по существу, недозволенная конкуренция, но отнюдь не недобросовестная.
Очевидно, что примененная законодателем формула "противоречия законодательству Российской Федерации" должна рассматриваться в широком смысле. Это означает, что действия хозяйствующего субъекта при их квалификации в качестве недобросовестной конкуренции должны противоречить не только антимонопольному законодательству, но и иным законодательным актам.
При этом возникает вопрос о толковании самого термина "законодательство РФ". В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения. Так, К.Ю. Тотьев полагает, что "...правомерно применять ограничительное толкование данного понятия с включением в него только законов (по аналогии с составом антимонопольного законодательства, определенным в ст. 1.1 Закона о конкуренции на товарных рынках)" <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 264.
Противоположный взгляд на проблему демонстрирует С.А. Паращук, утверждая, что "для установления противоречия конкурентных действий требованиям действующего законодательства не требуется, чтобы соответствующие нормативные правовые акты входили в состав антимонопольного законодательства. В данном случае к действующему законодательству относятся наряду с законами также подзаконные нормативные правовые акты, устанавливающие требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий" <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 191.
Представляется, что последняя из приведенных точек зрения обладает большей степенью корректности, что следует из анализа п. 2 ст. 2 Федерального закона "О защите конкуренции" в его системной взаимосвязи со ст. 3 указанного Закона.
В то же время из названия ст. 2 Федерального закона "О защите конкуренции" можно заключить, что законодатель разделяет собственно антимонопольное законодательство и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции. Прежний Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1> включал в состав антимонопольного законодательства РФ помимо федеральных законов указы Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ.
--------------------------------
<1> Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
Следует подчеркнуть, что не всякое противоречие законодательству РФ, прослеживаемое в действиях хозяйствующего субъекта или группы лиц, можно рассматривать в качестве недобросовестной конкуренции, а только такое, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с одновременным причинением (реальным или потенциальным) убытков другим хозяйствующим субъектам. В этой связи требование о недопущении использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, закрепленное в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, нельзя безоговорочно рассматривать в роли критерия при квалификации противоречия конкурентных действий требованиям действующего законодательства, как это иногда представляется в юридической литературе <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 264 - 265; Паращук С.А. Указ. соч. С. 191 - 192.
Кроме того, недобросовестная конкуренция не всегда является разновидностью действий, именуемых ограничением конкуренции. Признаки такого ограничения закреплены в п. 17 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
К ним законодатель относит:
- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке;
- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Очевидно, что указанные признаки ограничения конкуренции могут квалифицироваться как недобросовестные конкурентные действия с точки зрения их противоречия действующему законодательству лишь при выявлении в них факторов направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с одновременным причинением или способностью причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесением или способностью нанесения вреда деловой репутации последних. Отсутствие указанных факторов выводит недобросовестную конкуренцию из области ограничения конкуренции.
Вторая группа требований касается противоречия действия хозяйствующего субъекта (группы лиц) обычаям делового оборота. Обычаем делового оборота по смыслу нормы, закрепленной в п. 1 ст. 5 ГК РФ, признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаю делового оборота действующее законодательство и доктрина придают значение источника гражданского права <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. Т. 1. С. 48 - 49 (автор главы - Н.Д. Егоров).
Обычаи делового оборота применяются в основном в сфере договорных отношений (ст. ст. 309, 421, 431 ГК РФ), устанавливающихся между предпринимателями. Акты же недобросовестной конкуренции, как правило, носят внедоговорный характер. Поэтому осуществление оценки действия хозяйствующего субъекта или группы лиц на предмет его противоречия обычаям делового оборота - мероприятие практически безнадежное. Такая оценка осложнена не только поиском обычаев, которым бы противоречил акт недобросовестной конкуренции, но и квалификацией указанного акта по основанию его направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и соответствия иным характеристикам, закрепленным в легальной дефиниции недобросовестной конкуренции.
Противоречие действий хозяйствующих субъектов иным обычаям, например местным (ст. 221 ГК РФ), а равно обыкновениям и заведенному порядку не будет являться квалифицирующим признаком недобросовестных конкурентных действий. Иные обычаи, например любые обычаи, относительно которых договорились стороны (ч. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров), могут использоваться при оценке недобросовестности конкурентных действий, если они подпадают под признаки обычаев делового оборота, как того требует норма п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а также честных обычаев в промышленных и торговых делах (п. (2) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности).
Третья группа требований заключается в противоречии действия хозяйствующего субъекта требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Указанные требования носят оценочный характер и лежат в плоскости этики предпринимательских отношений. Действующее законодательство не раскрывает их значения, но употребляет, следуя принципу bona fides, предполагающему добросовестность ведения предпринимательской деятельности. Морально-этические категории добропорядочности, разумности и справедливости тесно переплетаются с презумпцией разумности и добросовестности поведения участников гражданского оборота, установленной для отдельных случаев защиты гражданских прав (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Так, согласно п. 2 ст. 1101 ГК РФ размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости.
Формула квалификации недобросовестных конкурентных действий с точки зрения противоречия указанных действий требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, с одной стороны, расширяет "доказательственную базу в сфере пресечения различных форм недобросовестной конкуренции <1>, а с другой - оставляет широчайшее поле для субъективного толкования указанных требований и судебного усмотрения в практике правоприменения. Сказанное относится не только к собственно толкованию требований добропорядочности, разумности и справедливости, но и к структуре формулы недобросовестной конкуренции. Действительно, остается неясным, что имел в виду законодатель, вводя в указанную формулу наряду с требованием противоречия действий хозяйствующих субъектов законодательству РФ и обычаям делового оборота требования о противоречии этих действий оценочным категориям добропорядочности, разумности и справедливости.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 269.
Здесь возможны, в частности, следующие четыре ситуации, характеризующие действия хозяйствующего субъекта:
1) противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;
2) непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и противоречие действия этическим требованиям;
3) противоречие действия законодательству, обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям;
4) непротиворечие действия законодательству и обычаям делового оборота и непротиворечие действия этическим требованиям.
В первой и третьей ситуациях квалифицировать действия хозяйствующего субъекта по основанию их противоречия этическим требованиям, видимо, нет необходимости, если не предполагать, что этические нормы в ряде случаев имеют более высокую планку требовательности по сравнению с правовыми нормами.
Во второй ситуации, на которую, очевидно, и рассчитана структура формулы недобросовестной конкуренции, требуется анализ действий хозяйствующего субъекта на предмет их соответствия этическим требованиям.
Четвертая ситуация выпадает из зоны оценки действий хозяйствующего субъекта, ибо предполагает гармонию норм права и этических норм с указанными действиями.
В аналогичном ключе можно, коль скоро это позволяет легальная дефиниция недобросовестной конкуренции, сконструировать ситуации применительно ко всем трем разновидностям требований, характеризующих действия хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестных, т.е. к их противоречию законодательству, обычаям делового оборота, этическим требованиям. При этом количество ситуаций утроится, если анализировать отдельно категории добропорядочности, разумности и справедливости. Все это утяжеляет формулу недобросовестной конкуренции, что не могло пройти незамеченным в оценке указанной формулы специалистами.
Так, В.А. Дозорцев полагал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости <1>. В.И. Еременко считает, что логичнее отдать предпочтение на практике требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как обычаи делового оборота могут сложиться таким образом и быть законными с точки зрения гражданского права, что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм, а это может привести в будущем к противоречивым оценкам при квалификации недобросовестной конкуренции <2>. Л.Е. Гукасян со своей стороны утверждает, что, если действия противоречат законодательству, оценка их с точки зрения обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности, справедливости не требуется. Оцениваемые действия не могут квалифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства <3>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
<2> Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. С. 10.
<3> Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 82.
Наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий, характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых имущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.
Под убытками в широком смысле понимаются неблагоприятные последствия, которые претерпевает имущественная сфера хозяйствующего субъекта или иного лица в результате нарушения их гражданских прав. Легальное определение убытков закреплено в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Согласно указанной статье под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
При квалификации действий хозяйствующего субъекта (группы лиц) в качестве недобросовестных легальная формула убытков наполняется новым содержанием, что обусловлено указанием законодателя на две разновидности неблагоприятных имущественных последствий, а именно:
- последствия, которые уже наступили (действительные убытки);
- последствия, которые могут наступить (потенциальные убытки).
При этом в составе действительных убытков должна учитываться только часть элементов реального ущерба в виде расходов, которые произвел потерпевший (хозяйствующий субъект - конкурент) для восстановления нарушенного права, и не должны учитываться расходы, которые должен будет произвести потерпевший для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода, представляющая собой недополученные доходы, которые хозяйствующий субъект - конкурент получил бы при обычных условиях гражданского оборота. Что касается такого элемента реального ущерба, как стоимость утраченного или поврежденного имущества потерпевшего, то исходя из характера недобросовестных конкурентных действий (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции") факты утраты или повреждения имущества маловероятны.
В составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту для восстановления нарушенного права, а также упущенная выгода.
Наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий, характеризует недобросовестную конкуренцию со стороны юридически значимых неимущественных последствий недобросовестных конкурентных действий.
Деловая репутация отнесена нормами действующего законодательства в разряд нематериальных благ (п. 1 ст. 150 ГК РФ), однако законодатель предпочитает не давать ее легального определения, равно как и не раскрывать ее содержания.
В литературе деловая репутация определяется в общем виде как приобретаемая в процессе профессиональной или предпринимательской деятельности общественная оценка, общее или широко распространенное мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица <1>. Что касается деловой репутации предпринимателя, то под ней понимают "совокупность качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей... и персонифицируется среди других профессионалов в этой области" <2>.
--------------------------------
<1> Юридическая энциклопедия. М., 2001.
<2> Малеина М.Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя // Законодательство и экономика. 1993. N 24. С. 18.
Являясь нематериальным благом, деловая репутация тем не менее наделяется законодателем качествами, не присущими указанной разновидности благ. Так, деловая репутация может выступать в роли вклада в общее дело простого товарищества (п. 1 ст. 1042 ГК РФ), может использоваться в определенном объеме пользователем по договору коммерческой концессии (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), подлежит учету и оценке в составе нематериальных активов (абз. 2 п. 4 разд. I Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2007 <1>). Все это свидетельствует о наделении деловой репутации определенным имущественным содержанием и придании ей свойства отчуждаемости с сохранением, однако, за ней некоторых институциональных характеристик нематериального блага, например связи с юридической личностью - первоначальным носителем репутации.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2008. 2 февраля.
Указанная связь обусловлена информационной природой деловой репутации, которая позволяет одновременно отчуждать и сохранять это нематериальное благо. В процессе отчуждения деловая репутация как информационный по своей сути продукт регенерирует саму себя, и происходит передача не ее "оригинала", а ее "информационной копии". При этом передающая сторона не лишается оригинала, т.е. общественной оценки и мнения о ее деловых качествах.
Под вредом, причиненным деловой репутации хозяйствующего субъекта, следует понимать всякое ее умаление. При этом указанное умаление может носить как имущественный, так и неимущественный характер <1>, быть как действительным, так и потенциальным.
--------------------------------
<1> По терминологии, используемой М.М. Агарковым, - "вред" и "моральный вред". См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 40.
Имущественный характер вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта, проявляется в наличии у него убытков, обусловленных конкурентными действиями, повлекшими, например, снижение стоимости деловой репутации как нематериального актива.
Неимущественный характер вреда, причиненного деловой репутации, проявляется в утрате хозяйствующим субъектом положительного мнения о его деловых качествах в глазах общественности и, в частности, делового сообщества. Такая утрата может повлечь за собой потерю клиентов, уменьшение количества заказов, нарушение договорных связей, т.е. в конечном счете вызвать потери имущественного характера, что свидетельствует о кумулятивном характере указанной утраты.
На возможность причинения неимущественного (морального) вреда хозяйствующему субъекту - юридическому лицу указывает и Конституционный Суд РФ в своем Определении от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлефмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>. В указанном Определении отмечается, в частности, что отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного материального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ).
--------------------------------
<1> ВКС. 2004. N 3.
Имущественный и неимущественный вред, причиненный умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, для целей характеристики недобросовестной конкуренции может быть как действительным, так и потенциальным.
В несколько ином, более широком значении конструируется понятие недобросовестной конкуренции в Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Согласно п. (2) ст. 10.bis указанной Конвенции актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Анализ приведенной конвенционной нормы показывает, что она фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству. Частичное совпадение имеет место лишь в отношении указания на отсутствие жестких рамок конкурентного поведения, считающегося недобросовестным, и на его активный характер. По смыслу конвенционной нормы - это "всякий акт конкуренции", а по смыслу национального правила - это "любые действия хозяйствующих субъектов". Поскольку последним российский законодатель придает еще целый ряд дополнительных признаков, о которых говорилось выше и которые должны иметь особую направленность в виде получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, национальная модель определения недобросовестной конкуренции существенно уже ее конвенционной модели. Об этом, кроме того, свидетельствует и указание конвенционной нормы только на противоречие акта конкуренции честным обычаям в промышленных и торговых делах, а не на противоречие любого действия целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний.
На несоответствие определения недобросовестной конкуренции по российскому законодательству конвенционной модели указывает и допущенное законодателем при его конструировании нарушение правил формальной логики. Что мы в данном случае имеем в виду? То, что дефиниция недобросовестной конкуренции должна соотноситься с дефиницией конкуренции, закрепленной в п. 7 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", как видовое понятие с родовым. На самом деле такое соотношение весьма относительно, если не сказать больше: оно отсутствует. Если проецировать конвенционное определение недобросовестной конкуренции на указанный выше пункт, то актом недобросовестной конкуренции должен признаваться всякий акт соперничества хозяйствующих субъектов, противоречащий честным обычаям, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В приведенной словесной конструкции речь идет не столько о направленности действий хозяйствующих субъектов на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, сколько о противоправности ограничения возможности каждого из хозяйствующих субъектов воздействовать друг на друга в рамках соперничества, чтобы исключить одностороннее влияние каждого из них на товарный оборот. Такое понимание недобросовестной конкуренции ближе к конвенционному, хотя и не затрагивает сферу промышленных дел.
По логике российского законодателя недобросовестной является вовсе не конкуренция, как ее понимает сам законодатель, а в лучшем случае ее отдельный фрагмент, да и то при условии, что действия хозяйствующих субъектов, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, есть не что иное, как возможность одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров в том либо ином сегменте товарного рынка.
§ 2. Законодательство о недобросовестной конкуренции
История развития законодательства о недобросовестной конкуренции. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с применением актов недобросовестных конкурентных действий, достаточно новое явление в российской системе права.
Несмотря на присоединение Советского Союза к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, датируемое 1 июля 1965 г., и ратификацию ее Брюссельской редакции 1900 г., которая впервые вводила в международно-правовой обиход понятие недобросовестной конкуренции (ст. 10.bis), внутреннее законодательство нашей страны практически не оперировало указанным институтом. Поэтому ст. 10.bis Парижской конвенции, хотя и обязывала страны - членов Парижского союза обеспечивать гражданам этих стран эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, носила для целей правоприменения на территории СССР декларативный характер.
Только в конце 80-х гг. прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1988 г. N 1405 "О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций" <1> содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1989. N 2. Ст. 7.
Позднее нормы, касающиеся недобросовестной конкуренции, были сформулированы в Основах гражданского законодательства Союза СССР и республик от 31 мая 1991 г. <1>. Согласно абз. 4 п. 3 ст. 5 указанных Основ не допускалось, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в частности совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), к примеру, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовления, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.
--------------------------------
<1> Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 773.
В российском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренции содержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" <1>, в соответствии с которым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.
--------------------------------
<1> Ведомости РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.
Положение с защитой от недобросовестных конкурентных действий в нашей стране изменилось в 1991 г. после принятия Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в котором отношения, складывающиеся в связи с осуществлением недобросовестной конкуренции, являлись не только объектом правового регулирования, но и объектом государственного контроля.
Таким образом, указанный Закон заложил юридические условия и создал правовые предпосылки борьбы с проявлениями недобросовестных конкурентных действий. Однако данные предпосылки были весьма расплывчаты, неопределенны и ограничивались перечислением форм недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").
Согласно указанной статье не допускалась недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
- самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта;
- получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Последующие изменения и дополнения указанного Закона в части, относящейся к недобросовестной конкуренции (ред. 1995 г. и ред. 2002 г. <1>), неопределенности в нормативном регулировании не снизили. По мнению одного из ведущих специалистов в сфере правового регулирования недобросовестной конкуренции В.И. Еременко, "примечательно, что все изменения этой статьи (ст. 10 Закона о конкуренции. - О.Г.) приводили лишь к ухудшению ее содержания. Иными словами, все происходило по принципу "от плохого к худшему" <2>. Мы, в свою очередь, подчеркнем, что все стремления законодателя как-то приобщиться в содержательном, а главное, в сущностном плане к правилам, закрепленным в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, посредством внесения изменений в ст. 10 Закона РСФСР, а впоследствии и в одноименную статью Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" успехом не увенчались.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 2.
<2> Еременко В.И. Новая редакция Закона о конкуренции: достижения и просчеты // СПС "КонсультантПлюс".
Сфера правовой регламентации отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, была расширена в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" <1>, ст. 15 которого содержала формы недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг между финансовыми организациями. Указанный Закон утратил силу по истечении 90 дней со дня опубликования Федерального закона "О защите конкуренции".
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.
Ряд норм, непосредственно касающихся регламентации отношений в сфере недобросовестной конкуренции, содержался в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" <1>. Так, в нем раскрывались признаки недобросовестной рекламы (ст. 6), недостоверной рекламы (ст. 7), неэтичной рекламы (ст. 8), заведомо ложной рекламы (ст. 9).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
В системной взаимосвязи со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции находилось и законодательство об интеллектуальной собственности, представленное, в частности, Патентным законом РФ, Законами РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "О селекционных достижениях", Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2328.
О национальных зарубежных моделях правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией. Правовое регулирование отношений, направленное на пресечение недобросовестных конкурентных действий, является одним из видов государственного воздействия на конкурентный сектор экономики. В экономической науке существует множество обоснований, как поддерживающих необходимость подобного воздействия <1>, так и отрицающих ее <2>. Доминирующим все же следует признать подход, в соответствии с которым государство обязано в известном объеме регулировать конкурентные отношения. В этой связи уместно процитировать Карла Поппера, который утверждает, что "в этих условиях неограниченная экономическая свобода может быть столь же саморазрушающей, сколь и неограниченная физическая свобода, и экономическая сила может быть почти так же опасна, как и физическое насилие... Мы должны сконструировать опирающийся на помощь государства социальный институт защиты экономически слабых от экономически сильных. Государство должно заботиться о том, чтобы никому не приходилось вступать в несправедливые отношения из страха голодной смерти или экономического краха" <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Гэлбрэйт Дж. Экономическая теория и цели общества. М., 1976; Поппер Карл. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т. 2.
<2> См., например: Маршалл А. Принципы экономической теории. М., 1993. Т. 1.
<3> Поппер Карл. Указ. соч. С. 145 - 146.
Немаловажную роль в формировании национальных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, сыграли различные теории и концепции, в которых предпринимались в том числе попытки разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции. Обзор указанных теорий представлен, в частности, в работах А.Ю. Юданова <1> и С.А. Паращука <2>.
--------------------------------
<1> Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика: Учебно-практическое пособие. М., 1998.
<2> Там же.
Так, С.А. Паращук выделяет, в частности, следующие теории:
- теорию пользования в процессе соперничества своими и чужими силами, предложенную О. Майером;
- теорию "личных прав", разработанную И. Колером и А. Гирке;
- теорию "коммерческой собственности";
- теорию генерального деликта.
Согласно первой из указанных теорий, если лицо в борьбе за клиентелу пользуется только своими силами, оно конкурирует добросовестно; если оно прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 161.
Теория "личных прав" исходит из того, что недобросовестная конкуренция признается посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. При этом понятие личных прав предпринимателя выводится из гражданского законодательства (субъективное право на имя, репутацию, честь и т.д.), но переносится в область торгового права, которое вслед за гражданским обеспечивает охрану тех же субъективных прав в приложении к промышленному и торговому обороту (право на фирменное наименование, деловую репутацию, охрану секретов производства и т.д.) <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 162.
Теория "коммерческой собственности" основана на признании особого права собственности предпринимателей на нематериальные объекты. Указанная теория сводится к тому, что коммерческие фонды предприятия, клиентура и иное "бестелесное имущество" являются собственностью предпринимателя и это абсолютное право должно соблюдаться всеми остальными субъектами <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 162 - 163.
Теория генерального деликта базируется на принципе недопустимости злоупотребления правом, так как сама по себе конкуренция является правомерной и соответствует естественному ходу вещей. Если предприниматель в процессе конкурентной борьбы причиняет вред конкурентам посредством использования достижений науки и техники, умения вести дело, т.е. добросовестной конкуренции, то такое причинение вреда не является противоправным, так как основывается на использовании права свободной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 164.
Признавая необходимость государственного воздействия на сферу конкурентных отношений, многие страны пошли по пути законодательного регулирования соответствующих отношений.
Начало этому процессу было положено на национальном уровне Федеральным законом США 1890 г., известным как Закон Шермана. Указанный Закон заложил основу так называемого антитрестовского законодательства США и послужил прообразом для национальных законов других стран, принятых в этой сфере. Впоследствии Закон Шермана был дополнен рядом других нормативных актов, в частности Законом Клейтона 1914 г. и Законом о Федеральной торговой комиссии 1914 г. Указанные Законы послужили основой для принятия таких широко известных и воспринятых затем нормотворческой практикой многих стран судебных решений, как решение о принудительном лицензировании в случаях неиспользования патента, решение о послепродажных ограничениях (теория исчерпания прав, основанных на патенте), решение о запрете создания патентных пулов и др. <1>. В то же время следует отметить, что в США отсутствует специальный нормативный акт о недобросовестной конкуренции, а недобросовестные конкурентные приемы отнесены к нарушениям прав промышленной собственности.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 526.
В 1896 г. специальный Закон о недобросовестной конкуренции принят в Германии. Он содержал частные запреты на осуществление действий, влекущих разглашение коммерческой тайны, введение в заблуждение, очернение конкурента.
В 1909 г. указанный Закон был дополнен правилом о запрете конкурентных действий, противоречащих добрым нравам.
Новый Закон против недобросовестной конкуренции вступил в силу в Германии 8 июля 2004 г. Он в значительной степени модернизирован по сравнению со своим предшественником, однако в нем сохранен использовавшийся в прежнем Законе открытый перечень нарушений, признаваемых недобросовестными конкурентными действиями <1>.
--------------------------------
<1> Подробный анализ Закона против недобросовестной конкуренции 2004 г. см.: Основы германского и международного экономического права: Учебное пособие / Х.И. Шмидт-Тренц, Ю. Плате, М. Пашке и др. СПб., 2007. С. 616 - 640 (авторы раздела - Зерен Питцкер, Штефан Бреттхауэр).
Во Франции, которая долгое время отставала от других западных стран в области правового регулирования отношений, связанных с конкуренцией, с 1953 по 1986 г. действовали несколько законов, напрямую не связанных с недобросовестной конкуренцией. В настоящее время главным антимонопольным актом Франции является Ордонанс от 1 декабря 1986 г. N 86-1243 "О свободе установления цен и свободной конкуренции". Кроме того, отдельные нормы, посвященные борьбе с проявлениями недобросовестной конкуренции, содержатся в положениях гражданского законодательства об ответственности за гражданский деликт (ст. ст. 1382, 1383 ГК РФ).
В Швейцарии действует Федеральный закон о недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986 г. Кроме того, отдельные нормы, направленные на охрану от недобросовестной конкуренции, содержатся в ст. ст. 28, 29 Швейцарского гражданского кодекса, ст. 256 и гл. II Швейцарского обязательственного закона и законодательства об отдельных объектах промышленной собственности.
В Японии действует Закон о запрете частной монополии и поддержании частной торговли 1947 г. с последующими изменениями и дополнениями.
В Великобритании действуют Закон о конкуренции 1980 г., Закон о честной торговле 1973 г., Закон об ограничительной торговле 1976 г. и Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г. <1>.
--------------------------------
<1> Характеристику нормативной базы, посвященной недобросовестной конкуренции в зарубежных странах, см.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. С. 525 - 530 (автор главы - Г.И. Никифоров); Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В.В. Залесского. М., 1999. С. 178 - 209; Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М., 1997.
Анализ зарубежных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, показывает, что каждое государство по-своему подходит к правовой регламентации защиты от недобросовестных конкурентных действий.
Однако особенности такой регламентации, присущие отдельным группам стран, позволяют осуществить их классификацию по основанию наличия или отсутствия специального законодательства в области недобросовестной конкуренции. Такая классификация была проведена В.И. Еременко, который условно разделил страны, обеспечивающие правовую защиту от недобросовестной конкуренции, на три группы.
К первой группе относятся страны, принявшие специальное законодательство в данной области. В свою очередь, эта группа делится на две подгруппы. В первую подгруппу входят страны, законодательство которых содержит общую норму о запрете недобросовестной конкуренции и перечень недобросовестных конкурентных действий (например, Австрия, Германия, Швейцария). Во вторую подгруппу входят страны, где в законах закреплены только отдельные составы.
Вторая группа включает страны, в которых нет специальных законов, а пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права. В эту группу входят: Австралия, Великобритания, Ирландия, Италия, Нидерланды, США, Франция.
Третья группа стран, например Бельгия, условно занимает промежуточное положение между первыми двумя; их законодательство включает как нормы общего права, так и некоторые специальные постановления <1>.
--------------------------------
<1> Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 31 - 40. Несколько иная классификация предлагается С.А. Паращуком (см.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 118 - 119) и Л.Е. Гукасяном (см.: Гукасян Л.Е. Защита от недобросовестной конкуренции на товарных рынках России: Законодательство, практика применения, комментарии. М., 2001. С. 8).
В то же время источники правового регулирования сферы пресечения недобросовестной конкуренции стран, входящих в одну группу, могут существенно различаться по своему характеру. Например, источником правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, в США является антимонопольное законодательство, а в Великобритании - деликтное право.
М.В. Залесская, анализируя проблему противодействия недобросовестной предпринимательской деятельности, отмечает: "Специфика экономического и правового развития разных стран предопределила, что юридические положения о недобросовестной конкуренции содержатся в разнородных источниках: в положениях конституций, нормах гражданского законодательства, в антимонопольных законах и законах о конкуренции, в судебных прецедентах. Традиционно выделяют две модели конкурентного права: американскую и европейскую. В американской модели антитрестовское законодательство, направленное на запрет монополий, включает также ряд норм о недобросовестной конкуренции. В европейской модели законодательство, направленное на борьбу со злоупотреблениями монополистического характера и обеспечение контроля над монополиями, сосуществует с законодательством о недобросовестной конкуренции. В наши дни происходит постепенное стирание некогда четких граней каждой модели, постепенная унификация норм и принципов права" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 81 - 82.
Источники правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции. Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права <1>.
--------------------------------
<1> По мнению В.И. Еременко, с которым следует согласиться, конкурентное право является подотраслью гражданского права и характеризуется наличием в ней такой группы норм, которая содержит общие принципиальные положения, присущие ее двум правовым институтам - институту защиты от монополистической деятельности и институту защиты от недобросовестной конкуренции. При этом конкурентное право выступает в качестве комплексной отрасли законодательства, в которой в единых нормативных актах закреплены нормы как гражданского, так и административного права (Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 9).
В основу указанного регулирования положена формула, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, очерчивающей объем прав каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Согласно указанному пункту не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию <1>.
--------------------------------
<1> В научной литературе вполне справедливо указывается на некорректность конституционно-правовой нормы, закрепленной в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, поскольку антимонопольное законодательство должно быть направлено на борьбу не с монополизацией или с монополиями, а с их злоупотреблениями, т.е. с монополистической деятельностью (Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 14).
Ряд норм, как напрямую, так и косвенно касающихся запрета на осуществление недобросовестных конкурентных действий, закреплены в ГК РФ. К указанным нормам прежде всего следует отнести ст. ст. 10, 1222, а также правила части четвертой ГК РФ, регламентирующие сферу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.
Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В соответствии со ст. 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Специальным законом, в котором содержатся нормы о недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон "О защите конкуренции", относящийся ко второму поколению российского законодательства, регламентирующего отношения, касающиеся предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции. Указанный Закон, в частности, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Согласно п. 1 ст. 3 Закона его нормы распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные, осуществляющие функции указанных органов, органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
В п. 2 ст. 3 Федерального закона "О защите конкуренции" провозглашен экстерриториальный характер его действия, поскольку положения указанного Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:
- соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;
- соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ.
По своему характеру Федеральный закон "О защите конкуренции" относится к комплексным законодательным актам, поскольку включает нормы как частноправового характера (например, нормы, содержащиеся в ст. ст. 27 - 29), так и нормы публично-правового характера (например, нормы, содержащиеся в гл. 9, посвященной рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства). В определенном смысле указанный Закон по предмету регулирования можно назвать также смешанным, что вытекает из попытки законодателя сосредоточить в одном нормативном акте правила, направленные на предупреждение монополистической деятельности (антимонопольное регулирование) и на пресечение недобросовестной конкуренции. Предупреждение монополистической деятельности предполагает ограничение конкуренции. Пресечение недобросовестной конкуренции предполагает полный запрет недобросовестных действий, но не их ограничение. Недобросовестные действия нельзя ограничить, их можно только запретить. Поэтому юридические механизмы ограничения монополистической деятельности неприменимы для целей пресечения недобросовестной конкуренции. Отсюда вывод - оптимальным вариантом регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, должен быть вариант опосредования последних, независимый от антимонопольного регулирования. Последнее, как явствует из содержания Федерального закона "О защите конкуренции", доминирует и вытесняет сферу регламентации по пресечению недобросовестной конкуренции в предметное поле иных законодательных актов, о чем свидетельствует наличие всего лишь одной статьи, лаконично именуемой "Запрет на недобросовестную конкуренцию" (ст. 14), и одного пункта, раскрывающего понятие недобросовестной конкуренции для целей указанного Закона (п. 9 ст. 4).
Другим источником правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции в ранге закона является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <1>, в котором воплощены новые подходы к процессу осуществления хозяйствующими субъектами производства, размещения и распространения рекламной продукции. По сравнению со своим предшественником - Федеральным законом от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" <2>, новый Закон несколько изменил область применения закрепленных в нем правил в части их нераспространения на некоторые виды рекламной по существу информации (п. 2 ст. 2). Так, согласно указанному пункту Закон не распространяется, в частности, на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке; на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару; на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Изменились и цели Закона. В ранее действовавшем Законе одной из его целей являлась защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, тогда как в новом нормативном акте в качестве целей провозглашены развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Из нового Закона изъяты положения, касающиеся отдельных разновидностей ненадлежащей рекламы, например заведомо ложной рекламы, а также осуществлена перегруппировка признаков недобросовестной и недостоверной рекламы (ст. 5 Федерального закона "О рекламе").
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
<2> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.
К числу источников правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, следует отнести и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766, 767.
Однако вопрос о правомерности подобного отнесения весьма спорный. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения в зависимости от приверженности авторов к одной из двух моделей направленности законодательства о защите конкуренции. Первая модель исходит из направленности законодательства о конкуренции на защиту интересов потребителя, а вторая - из направленности на защиту конкуренции как таковой <1>. Российская модель законодательного регулирования отношений, складывающихся в сфере конкуренции, базируется на втором (американском) подходе.
--------------------------------
<1> Анализ указанных моделей и их экономического содержания осуществлен в работе А.Н. Варламовой "Конкурентное право России". М., 2008. С. 61 - 74.
Следующим законом, входящим в круг источников правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон "О коммерческой тайне", который регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Нормы указанного Закона напрямую связаны с правилом подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Однако следует отметить, что сфера действия Федерального закона "О коммерческой тайне" в его действующей редакции существенным образом изменена. Согласно предыдущей редакции п. 1 ст. 1 указанный Закон регулировал отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции.
В известной мере отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией (в части защиты деловой репутации конкурента), регламентируются Федеральным законом "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", а в части соблюдения прав субъектов при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке - Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3451.
Нормы, регламентирующие предметную сферу административной и уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, установлены Кодексом РФ об административных правонарушениях и Уголовным кодексом РФ.
В частности, административная ответственность предусмотрена за невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) (ст. 19.5 КоАП РФ), за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).
Уголовная ответственность за монополистические действия и ограничение конкуренции наступает в соответствии со ст. 178 УК РФ.
Заметное место в ряду источников правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции принадлежит подзаконным нормативным правовым актам. В их числе следует назвать Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" <1>, Приказы Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. N 324 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" <2>, от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" <3>, от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" <4>, от 9 апреля 2007 г. N 105 "Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы" <5>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
<2> БНА. 2007. N 11.
<3> Российская газета. 2007. 31 января.
<4> БНА. 2006. N 32.
<5> БНА. 2007. N 30.
Важную роль в правовом регулировании отношений в сфере недобросовестной конкуренции играет судебная практика, которая объективируется в виде решений, постановлений, определений, приговоров судебных инстанций, а также в виде материалов обобщения конкретных дел, содержащих руководящие разъяснения по вопросам применения норм, содержащихся в законодательстве о пресечении недобросовестной конкуренции. Материалы обобщения конкретных дел являются наиболее важным элементом практики правоприменения и исходят от высших судебных инстанций РФ.
В настоящее время практика применения законодательства о конкуренции получила выражение, в частности, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" <1>, в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" <2>, от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <3>, от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" <4>, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" <5>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
<2> Вестник ВАС. 1998. N 5.
<3> Вестник ВАС. 1999. N 2.
<4> БНА. 1997. N 18.
<5> Бюллетень ВС РФ. 1992. N 11.
Важнейшим элементом в системе источников правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции выступают международные договоры, участницей которых является Российская Федерация. Среди многосторонних международных соглашений РФ, которые затрагивают предметную область пресечения недобросовестной конкуренции, следует назвать:
- Конвенцию, учреждающую Всемирную организацию интеллектуальной собственности, 1967 г.;
- Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г.;
- Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между РФ и европейскими сообществами и их государствами-членами от 24 июня 1994 г. <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.
Среди двусторонних международных соглашений РФ, касающихся недобросовестной конкуренции, следует выделить Соглашение между Правительством РФ и Правительством Китайской Народной Республики от 25 апреля 1996 г. "О сотрудничестве в области борьбы с недобросовестной конкуренцией и антимонопольной политики" <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень международных договоров. 1997. N 1.
§ 3. Акты недобросовестной конкуренции и их классификация
Понятие акта недобросовестной конкуренции. Действующее законодательство и доктрина не дают однозначных и ясных ответов на вопрос, касающийся наименования "действия хозяйствующих субъектов, подпадающие под признаки недобросовестной конкуренции". Российский законодатель обходит указанный вопрос молчанием, ограничиваясь перечислением действий, на совершение которых налагается запрет по причине возможной их направленности на получение преимуществ в сфере предпринимательской деятельности (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
В специальной литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции, предлагаются различные названия недобросовестных конкурентных действий, обобщающие их совокупность под одним именем.
Так, К.Ю. Тотьев называет указанные действия формами недобросовестной конкуренции, выделяя при этом три их разновидности <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий). С. 272 - 282.
М.В. Залесская также пользуется термином "формы недобросовестной конкуренции", однако рассматривает в качестве таковых действия, перечисленные в ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 91.
С.А. Паращук именует перечень недобросовестных конкурентных действий видами (формами) недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 199; Он же. Виды недобросовестной конкуренции по законодательству России и зарубежных стран // Право и экономика. 1995. N 5 - 6.
В.Ф. Попондопуло употребляет в отношении перечня недобросовестных конкурентных действий термин "составы недобросовестной конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право России: Учебник. М., 2006. С. 329.
Применение в отношении перечня недобросовестных конкурентных действий термина "формы" представляется некорректным, несмотря на то что именно так указанный перечень именовался исходя из названия ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В качестве единственной в данном случае формы выступает само действие, наполненное различным содержанием, что и приводит к возникновению отдельных видов недобросовестного конкурентного поведения.
Что касается приложения к перечню недобросовестных конкурентных действий термина "составы", то и он является неудачным. В данном случае возникает путаница между вредоносными действиями, направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, и практикуемыми в различных отраслях права составами правонарушений или преступлений. Как известно, для целей возложения гражданско-правовой ответственности в качестве состава гражданского правонарушения признаются условия гражданско-правовой ответственности. Для целей возложения административной или уголовной ответственности в качестве состава административного правонарушения или уголовного преступления признаются объективные и субъективные признаки.
Очевидно, что недобросовестное конкурентное действие в различных ситуациях должно квалифицироваться через призму указанных составов, но само по себе не может играть роль некоего состава недобросовестной конкуренции.
Предшественники современных исследователей феномена недобросовестной конкуренции также применяли для обозначения недобросовестных конкурентных действий различные словосочетания и эпитеты, например: "неблаговидные проделки" (В.А. Шретер) <1>, "приемы недобросовестной конкуренции" (А.И. Каминка) <2>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Указ. соч. С. 553; и др.
<2> Каминка А.И. Очерки торгового права. С. 265 - 267.
Наиболее подходящим обозначением перечня недобросовестных конкурентных действий, на наш взгляд, является используемое в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности выражение "акты недобросовестной конкуренции".
Их перечень имеет целью конкретизацию общей дефиниции недобросовестной конкуренции, которая формулируется законодателем достаточно широко и подлежит субсидиарному применению при квалификации того либо иного недобросовестного действия.
Самостоятельным актом недобросовестной конкуренции следует считать конкретное действие, проявляющееся в нарушении конкуренции на том либо ином сегменте товарного рынка и имеющее негативные последствия для последней, вызванные преодолением установленных границ допустимого поведения хозяйствующего субъекта.
Классификация актов недобросовестной конкуренции осуществляется как на международном, так и на национальном уровне. На международном уровне указанная классификация проведена в п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии с данным пунктом подлежат запрету следующие акты недобросовестной конкуренции:
- все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента;
- ложные утверждения, при осуществлении коммерческой деятельности способные дискредитировать предприятие, продукты либо промышленную или торговую деятельность конкурента;
- указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
В Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам недобросовестной конкуренции для развивающихся стран дополнительно определяются как недобросовестные следующие виды деятельности:
- подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность;
- выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;
- неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;
- побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;
- угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;
- бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;
- демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;
- создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;
- намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;
- поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;
- выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;
- нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами <1>.
--------------------------------
<1> BIRPI. Model law for Developing Countries on Marks Trade Names and Acts of Unfair Competition. P. 78 // Интеллектуальная собственность: Основные материалы: В 2 ч. / Пер. с англ. Новосибирск, 1993. Ч. I. С. 14.
В литературных источниках называются и иные виды действий, относимых к актам недобросовестной конкуренции. Так, в изданиях ВОИС приводится перечень конкретных видов недобросовестной конкуренции, связанных со способностью вызвать смешение в отношении незарегистрированного товарного знака, различительного знака предприятия, иного, нежели товарный знак или фирменное наименование, внешнего вида продукции, презентации продуктов или услуг <1>.
--------------------------------
<1> Введение в интеллектуальную собственность / ВОИС. Женева, 1998. С. 260.
С.А. Паращук <1> и А.Н. Варламова <2> вслед за А.Н. Козыриным и Р.А. Шепенко <3> относят к формам недобросовестной конкуренции демпинг, под которым понимается, в частности, импорт товара на таможенную территорию РФ по цене ниже нормальной стоимости такого товара <4>. Подобное отнесение представляется весьма спорным, поскольку антидемпинговые меры осуществляются вне предметного поля законодательства о защите конкуренции, хотя и связаны с последним.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 228 - 232.
<2> Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 361.
<3> Козырин А.Н., Шепенко Р.А. Конкуренция на международных рынках и антидемпинговое регулирование. М., 1999.
<4> Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4851.
Российское законодательство содержит открытый перечень актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно указанной статье не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Помимо перечисленных выше актов, признаваемых по закону недобросовестными конкурентными действиями, норма, закрепленная в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", относит к таковым и действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Поскольку перечень актов недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" является открытым, не существует препятствий для отнесения к их числу иных действий, подпадающих под признаки общего понятия недобросовестной конкуренции. Как отмечает М.В. Залесская, "это могут быть различные препятствия, которые недобросовестный конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников, компьютерные вирусы в программах и т.п.). Выявление и обнародование форм недобросовестной конкуренции федеральным антимонопольным органом в специальных публикациях, а также судами при обобщении соответствующей категории дел оказало бы существенное содействие развитию различных мер и способов противодействия недобросовестной конкуренции как правового, так и иного порядка" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 103.
В юридической литературе предлагаются различные критерии классификации актов недобросовестной конкуренции.
Так, С.А. Паращук в зависимости от типа неправомерных методов и средств приобретения преимуществ в предпринимательской деятельности (конкурентных преимуществ) выделяет следующие основные виды актов недобросовестной конкуренции:
- смешение между деятельностью (товарами, работами, услугами) конкурентов (паразитирование);
- дискредитация конкурента и его деятельности (товаров, работ, услуг);
- дезорганизация деятельности конкурента;
- введение покупателей (потребителей) в заблуждение в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг);
- демпинг <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 199 - 200.
Классификация форм
К.Ю. Тотьев предлагает классифицировать формы недобросовестной конкуренции исходя из содержания нечестных действий и их целей. Согласно указанной классификации выделяются:
- формы недобросовестной конкуренции, связанные с информацией;
- формы недобросовестной конкуренции, касающиеся дезорганизации производственной деятельности;
- формы недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 273 - 282.
В.В. Белов, Г.В. Виталиев и Г.М. Денисов, ориентируясь на положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности и зарубежное законодательство, регулирующее отношения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, называют в качестве недобросовестных следующие действия:
- действия, квалифицируемые как приводящие к смешению в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента;
- действия, квалифицируемые как вводящие общественность в заблуждение;
- дискредитация конкурента;
- действия, связанные с недобросовестной конкуренцией и не упомянутые непосредственно в ст. 10.bis Парижской конвенции <1>.
--------------------------------
<1> Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М., 1997. С. 120 - 127.
Д.И. Серегин предлагает классифицировать акты недобросовестной конкуренции по следующим основаниям:
- в зависимости от формы преимуществ, получаемых нарушителем;
- в зависимости от лиц, которым причиняется вред;
- по характеру вреда, наносимого конкурентам;
- по характеру совершаемых действий;
- в зависимости от сферы совершения <1>.
--------------------------------
<1> Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Приведенные выше примеры предлагаемых классификаций актов недобросовестной конкуренции показывают, что доктрина не располагает общим подходом, позволяющим систематизировать недобросовестные конкурентные действия. Впрочем, подобная картина наблюдалась и на заре становления института недобросовестной конкуренции. Еще В. Шретер указывал на то, что "необходимо признать, что довольно трудно уложить эти многочисленные решения в какую-либо стройную систему: настолько признаки преследуемых действий разнообразны и разнородны" <1>.
--------------------------------
<1> Шретер В. Указ. соч. С. 554.
На наш взгляд, классификацию актов недобросовестной конкуренции, перечисленных в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", следует осуществлять в зависимости от типа используемых ресурсов (средств), с помощью которых приобретаются преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Таких ресурсов два, хотя оба они имеют информационную природу. Это сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, а также средства индивидуализации, используемые для достижения конкурентных преимуществ.
При помощи первого из названных средств:
- причиняются убытки хозяйствующему субъекту либо наносится ущерб его деловой репутации;
- происходит введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
- осуществляется некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
- происходит утечка информации, находящейся в режиме коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны, вследствие чего конкурент лишается возможности избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
При помощи второго средства, используемого незаконно:
- происходят продажа, обмен или иное введение в оборот товара;
- происходят приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации.
К актам недобросовестной конкуренции с использованием сведений, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, относятся действия, перечисленные законодателем в подп. 1, 2, 3, 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом сами по себе указанные действия будут считаться актами недобросовестной конкуренции, если подпадут под характеристики родового понятия недобросовестной конкуренции, закрепленные в подп. 9 ст. 4 указанного Закона и показанные в § 1 настоящей главы.
К актам недобросовестной конкуренции с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации относятся действия, перечисленные законодателем в подп. 4 п. 1 и п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".
Глава 22. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СВЕДЕНИЙ, СПОСОБСТВУЮЩИХ ДОСТИЖЕНИЮ
КОНКУРЕНТНЫХ ПРЕИМУЩЕСТВ
§ 1. Распространение ложных, неточных или искаженных
сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему
субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на дискредитацию конкурента. В литературе указанное действие чаще всего именуют прямой дискредитацией <1>. При квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, должны отвечать следующим условиям:
--------------------------------
<1> См., например: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополий). М., 2002. С. 210.
- находиться в режиме распространения;
- характеризоваться как ложные, неточные или искаженные;
- нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сфер конкурента.
Понятие "распространение" представлено в российском законодательстве применительно к информации достаточно широко. Общая формула указанного понятия закреплена в п. 9 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Согласно данной статье под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.
В несколько ином значении законодатель использует смежные с базовым понятием "распространение информации" понятия "распространение продукции средства массовой информации" (абз. 7 ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" <1>), "распространение произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), "распространение персональных данных" (п. 4 ст. 3 Федерального закона "О персональных данных").
--------------------------------
<1> Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст. 300.
Так, под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ.
Распространением произведения признаются продажа или иное отчуждение его оригинала или экземпляра.
Распространением персональных данных признаются действия, направленные на передачу персональных данных определенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом.
Еще одно значение понятия "распространение сведений" раскрывается в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11 "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. N 11.
Согласно указанному пункту под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, о котором говорится в ст. 152 ГК РФ, следует понимать опубликование сведений в печати, трансляцию по радио- и телепрограммам, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, изложение в судебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе устной, форме нескольким лицам или хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицам, которых они касаются, не может признаваться их распространением.
Именно на последнее из указанных значений понятия "распространение" чаще всего опираются специалисты, анализируя действия, связанные с распространением дискредитирующей информации <1>.
--------------------------------
<1> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. М., 2003. С. 273; Паращук С.А. Указ. соч. С. 210.
Очевидно, что с введением в действие Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" научный и прикладной подходы к анализу понятия "распространение сведений" должны быть изменены. Это касается в первую очередь круга лиц, получающих сведения, дискредитирующие конкурента. Легко видеть, что в базовом определении распространения законодатель оперирует понятием "неопределенный круг лиц", в то время как Пленум Верховного Суда РФ исходит из формулы "несколько лиц или хотя бы одно лицо". Указанная формула, по существу, означает не распространение сведений, а их предоставление, под которым законодатель понимает действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц (п. 8 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").
Позиция законодателя, различающего понятия "распространение информации" и "предоставление информации", основана на доктринальных положениях, теоретически обоснованных в свое время в литературе. Так, В.А. Дозорцев, анализируя механизм распоряжения сведениями, отмечал, в частности, что распоряжение сведениями "выражается в сообщении сведений, включающем передачу их определенному лицу (группе лиц) или распространение их во всеобщее сведение, среди неопределенного круга лиц, информирование о них, независимо от материального воплощения" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М., 2003. С. 127.
На практике при квалификации акта недобросовестной конкуренции в качестве действия по распространению тех либо иных сведений важно учитывать как механизм распространения, так и характер распространяемых сведений. Под механизмом распространения в данном случае следует понимать то, с помощью чего сведения распространяются, а именно: печатные издания, аудио- и видеозаписи, радио- и телепрограммы, кинохроника, выступления и заявления, информационно-телекоммуникационные сети. Если, например, сведения, дискредитирующие конкурента, были распространены посредством трансляции радиопрограммы наряду с распространением продукции средства массовой информации, будет иметь место и распространение дискредитирующих сведений.
Под характером распространяемых сведений следует понимать их содержательную сторону. Если, например, сведения несут в себе информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу - индивидуальному предпринимателю, будет иметь место распространение персональных данных.
Сведения для признания их распространения актом недобросовестной конкуренции должны характеризоваться как ложные, неточные или искаженные. Действующее законодательство не раскрывает указанных качественных параметров, и они носят не столько юридически значимый, сколько оценочный характер.
Под ложными сведениями следует понимать намеренно искаженные сведения, которые полностью или частично не соответствуют действительности.
Под неточными сведениями следует понимать сведения, которые частично не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица.
Под искаженными сведениями следует понимать сведения, которые полностью не соответствуют действительности, но соответствуют представлениям распространяющего их лица.
Ложность, неточность или искаженность сведений, распространяемых в целях дискредитации конкурента, в содержательном плане может касаться как личности конкурента, так и сферы его предпринимательской деятельности.
Некоторые не соответствующие действительности сведения могут квалифицироваться как порочащие сведения. Таковыми по смыслу абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 августа 1992 г. N 11 являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица.
Действующее законодательство о защите конкуренции не требует, чтобы ложные, неточные или искаженные сведения относились к разряду порочащих. Однако распространение порочащих сведений при наличии в них признаков ложности, неточности или искаженности и присутствии угрозы наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сфер конкурента должно рассматриваться в качестве акта недобросовестной конкуренции.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, не несущих в себе потенциальную способность причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, не должно рассматриваться как действие, дискредитирующее конкурента.
В качестве действий, не дискредитирующих конкурента по смыслу законодательства о защите конкуренции, хотя законодатель об этом прямо и не говорит, но, надо полагать, подразумевает, должны считаться действия по распространению сведений, содержащих конструктивную критику конкурента, оценочные суждения о конкуренте и его предпринимательской деятельности, а также распространение информации сатирического и юмористического содержания.
Устанавливая запрет на распространение определенных сведений и квалифицируя такое распространение в качестве акта недобросовестной конкуренции, законодатель не очерчивает круг лиц, которых указанные сведения касаются. Чаще всего, конечно, это сведения о конкуренте и сфере его предпринимательских интересов. Однако в такой круг лиц могут входить также хозяйствующие субъекты - распространители ложных, неточных или искаженных сведений о самих себе и о своем бизнесе.
Если сведения, касающиеся конкурента, носят, как правило, негативный оттенок, то сведения о собственной деятельности являются позитивными, оставаясь тем не менее ложными, неточными или искаженными. Распространение подобного рода позитивных сведений осуществляется преимущественно с помощью рекламы. Однако здесь законодателем поставлен заслон в виде запрета недостоверной рекламы (п. п. 1, 3, 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе").
Так, согласно п. 8 указанной статьи в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений рассматривается законодателем как акт недобросовестной конкуренции при условии, что такое распространение способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Формулу данного акта в части причинения убытков хозяйствующему субъекту или нанесения ущерба его деловой репутации следует рассматривать в качестве частного случая общей формулы недобросовестной конкуренции, сконструированной законодателем в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Из структуры общей формулы исключены действительные убытки и действительный вред, причиненный деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента. Поэтому в данном случае в составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту, а также упущенная выгода. Имущественный и неимущественный вред, причиненный умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, применительно к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции должен квалифицироваться как потенциальный.
§ 2. Введение в заблуждение в отношении характера, способа
и места производства, потребительских свойств, качества
и количества товара или в отношении его производителей
Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Подобное действие прямо не воздействует на потребительский спрос, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру на том либо ином сегменте рынка и направить ее интересы в нужную для недобросовестного участника сторону.
Понятие "введение в заблуждение", лежащее в основе одного из пяти действий, отнесенных правилами ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" к актам недобросовестной конкуренции, является ключевым для уяснения сущности последнего. Внешне оно схоже с термином "под влиянием заблуждения", используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178 ГК РФ). Вместе с тем законодательство о защите конкуренции, конструируя формулу введения в заблуждение, не оперирует признаками существенного заблуждения, как то имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения. Существенным в последнем случае будет являться заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. С известной долей условности можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:
- характера, способа и места производства товара;
- потребительских свойств, качества и количества товара;
- производителей товара.
При этом в отличие от сделки, совершенной под влиянием заблуждения и квалифицируемой в качестве таковой по исчерпывающему перечню заблуждений, которым придается юридическое значение, любое из перечисленных заблуждений по смыслу законодательства о защите конкуренции не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение, например, потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет.
Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота как без умысла, так и намеренно.
В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.
Таким образом, понятие "введение в заблуждение хозяйствующего субъекта", основополагающее для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных, шире, чем аналогичное понятие, используемое в гражданском законодательстве, поскольку включает в свой объем не только собственно заблуждение, но и обман.
Еще одним вопросом, который необходимо затронуть при рассмотрении понятия "введение в заблуждение", является вопрос завершенности факта, характеризующегося как введение в заблуждение. Говоря другими словами, следует определиться с тем, какие действия надлежит рассматривать в качестве недобросовестных: действия, которые уже ввели в заблуждение, или действия, которые способны ввести в заблуждение. Буквальное толкование нормы подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", равно как и ранее действовавшего ее варианта, закрепленного в абз. 3 ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", приводит нас к выводу о том, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение. В литературе между тем отмечается, что предлагаемая законодателем формулировка страдает рядом негативных моментов, а именно:
- ослабляет профилактические (превентивные) функции конкурентного законодательства;
- требует установления конкретного факта введения потребителя (или потребителей) в заблуждение;
- определяющим для установления противоправности действия становится субъективное восприятие конкретного потребителя, а не объективные критерии <1>.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 72 - 73.
В этой связи предлагается заменить действующую формулировку "введение в заблуждение" на формулировку "совершение действий, способных ввести в заблуждение".
С предлагаемым подходом следует согласиться, поскольку только объективно недостоверные сведения о характере, способе, месте производства, потребительских свойствах, качестве и количестве товара, а также производителе товара могут (обладают способностью) вводить как конкретного участника оборота, так и публику в целом в заблуждение. Субъективная оценка тех либо иных сведений, даже и достоверных, может быть различной в силу адекватности и подготовленности воспринимающего их лица. Например, большой объем достоверных сведений может ввести в заблуждение того либо иного участника оборота по весьма простой причине, а именно в силу неверного вывода, сделанного в результате знакомства с этими сведениями.
Действующая редакция подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не содержит указания на субъектов, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Прежняя редакция абз. 3 ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в качестве субъектов, вводимых в заблуждение, рассматривала исключительно потребителей, т.е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ "О защите прав потребителей").
В подп. 3 п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, называется общественность.
Формулировка действующего законодательства о защите конкуренции не очерчивает круга лиц, равно как и не устанавливает квоты введенных в заблуждение.
Это и понятно, поскольку в основу действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет считать введенным в заблуждение любого и каждого.
Соответствующим международным обязательствам РФ является предложенный законодателем перечень объектов, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение.
К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" отнесены:
- характер производства товара;
- способ производства товара;
- место производства товара;
- потребительские свойства товара;
- качество товара;
- количество товара;
- сведения о производителе товара.
Парижская конвенция по охране промышленной собственности относит к объектам, в отношении которых общественность может быть введена в заблуждение:
- характер товара;
- характер изготовления товара;
- способ изготовления товара;
- свойства товара;
- пригодность товара к применению;
- количество товара.
Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.
На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.
Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10 Закона о конкуренции <1>, а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя) <2>.
--------------------------------
<1> Речь в данном случае идет о ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
<2> Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. N 3. С. 86.
С.Н. Кондратовская считает, что введение в заблуждение относительно иных характеристик товара не может быть квалифицировано в рамках рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции. Однако "в случае наличия признаков этого правонарушения, предусмотренных в ст. 14 Закона о конкуренции, такие действия также могут быть запрещены" <1>.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 76 - 77.
На наш взгляд, если в отношении какого-либо объекта которого участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименованными явно в законе, то указанный субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением.
Перечень действий, рассматриваемых законодателем в качестве актов недобросовестной конкуренции, является открытым по составу входящих в него действий, а не по признакам, характеризующим указанные действия.
Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта - конкурента. Введенным в заблуждение может считаться всякий и каждый. Но действия по введению в заблуждение можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.
В.И. Капитанов, анализируя проблемы применения на практике абз. 3 ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в его системной взаимосвязи с легальной дефиницией недобросовестной конкуренции, приходит к выводу о том, что при рассмотрении заявления потребителя о введении его в заблуждение в отношении товара не вызывает особых сложностей доказывание такого признака, как противоречие действий законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и разумности. Что касается доказывания таких признаков, как направленность действий хозяйствующего субъекта на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинение (возможность причинения) убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение ущерба их деловой репутации, то здесь имеются следующие трудности:
во-первых, необходимо установить конкурента, имеющего аналогичный или взаимозаменяемый товар;
во-вторых, при выявлении конкретного хозяйствующего субъекта (субъектов) необходимо установить, причиняли ли ему (им) убытки действия конкурента или могли ли их причинить либо нанести ущерб деловой репутации;
в-третьих, необходимо доказать, что хозяйствующий субъект, ведущий якобы недобросовестную конкуренцию, приобрел или мог приобрести преимущества в предпринимательской деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Капитанов В.И. Проблемы применения законодательства о недобросовестной конкуренции // Материалы международной конференции "10 лет антимонопольным органам Российской Федерации. Итоги и перспективы". М., 2000. С. 89.
Указанный вывод далеко не бесспорен, главным образом по причине некорректности проецирования действий по введению в заблуждение потребителей (или иных лиц, за исключением хозяйствующих субъектов - конкурентов) на общее понятие недобросовестной конкуренции.
Правило, закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.
В отличие от внутреннего российского законодательства о защите конкуренции Парижская конвенция по охране промышленной собственности (подп. 3 п. (3) ст. 10.bis) называет в качестве таких средств указания или утверждения, используемые при осуществлении коммерческой деятельности.
Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершаются посредством использования рекламы <1> и, в частности, запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.
--------------------------------
<1> См., например: Паращук С.А. Указ. соч. С. 224; Варламова А.Н. Конкурентное право России. С. 359.
Следует отметить, что нормы Федерального закона "О рекламе" 2006 г. существенно изменили содержательные признаки рекламы, признаваемой недостоверной, по сравнению с признаками, ранее сформулированными правилами ст. 7 Федерального закона "О рекламе" 1995 г.
Согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" 2006 г. недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, о сроках службы, сроках годности товара;
- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
- о гарантийных обстоятельствах изготовителя или продавца товара;
- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
- об официальном общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо его одобрении физическими или юридическими лицами;
- о результатах исследований и испытаний;
- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
- об объеме производства или продаж рекламируемого или иного товара;
- о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
- о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения средств или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
- об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
- о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ;
- о лице, обязавшемся по ценной бумаге;
- об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
Приведенный перечень сведений, которые при условии их несоответствия действительности влекут признание рекламы недостоверной, является исчерпывающим. Вместе с тем в ряде Федеральных законов, например в ст. 44 Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" <1>, содержатся нормы, развивающие характеристику сведений, касающихся рекламируемого товара, в данном случае сведений о его преимуществах. В указанной статье установлено, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентоспособности лекарственного средства.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
Нормы, закрепленные в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" 2006 г., следует рассматривать в качестве развивающих, в том числе положение подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Это следует из содержания абз. 4 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" <1>, согласно которому целью Федерального закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (ст. 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. ст. 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
Приведенную позицию Конституционного Суда РФ между тем следует рассматривать с некоторой оговоркой. В конституционно-правовом предписании не содержится указания на то, какие положения законодательства о рекламе можно признавать в качестве развивающих положения законодательства о конкуренции и в каком направлении развивающих. Механическое применение цитированного выше предписания влечет увеличение количества признаков, характеризующих действия по введению в заблуждение, ровно на 20 единиц (на количество подпунктов, содержащихся в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" 2006 г.). Однако это не так, и увеличение количества признаков имеет место лишь в случае введения в заблуждение посредством использования рекламы. Иных способов введения в заблуждение нормы законодательства о рекламе не развивают.
Очевидно, что реклама далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (подп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ); обозначения для любых товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальные программы.
К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. При этом обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.
В доктрине вопрос о наличии либо отсутствии принципиальных различий между обозначениями, являющимися ложными, и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение, является дискуссионным <1>.
--------------------------------
<1> Тыцкая Г.И., Мамиофа И.Э., Мотылева В.Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и НМПТ в капиталистических и развивающихся странах. М., 1985. С. 11.
Мы полагаем, что не всякое ложное по сути обозначение способно ввести в заблуждение, равно как и обозначение, способное ввести в заблуждение, может соответствовать действительности. Другой вопрос - о тождественности порождаемых такими обозначениями представлений в сознании потребителя. Породить представление об определенном качестве товара, его производителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности, способно не только ложное обозначение, но и обозначение, способное ввести в заблуждение, не будучи ложным.
Ложными или вводящими в заблуждение могут быть и наименования мест происхождения товара. В их отношении законодатель употребляет термин "незаконное использование наименования места происхождения товара".
Незаконным, в частности, считается использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Оценка признаков ложности и способности к введению в заблуждение в отношении наименований мест происхождения товаров аналогична оценке признаков ложности и способности к введению в заблуждение обозначений, признаваемых товарными знаками.
§ 3. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом
производимых или реализуемых им товаров с товарами,
производимыми или реализуемыми другими
хозяйствующими субъектами
Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта - конкурента.
В качестве акта недобросовестной конкуренции указанное действие не фигурирует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В некоторых литературных источниках указывается, что к данному акту недобросовестной конкуренции применяются правила о распространении ложных, неточных или искаженных сведений, т.е. правила о прямой дискредитации хозяйствующего субъекта - конкурента <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 213.
На самом деле прямое применение невозможно, даже если речь идет о некорректном сравнении сведений о производимых или реализуемых товарах, не говоря уже о некорректном сравнении самих товаров, например путем их имитации.
Действующее законодательство о защите конкуренции не раскрывает понятие "некорректное сравнение", равно как не указывает и на возможные способы и формы такого сравнения. Лексикографический анализ указанного понятия позволяет рассматривать его как синоним неправильного или неточного сравнения, но отнюдь не совершения операций с использованием неточных или искаженных сведений о сравниваемых объектах, например путем их распространения. В процессе некорректного сравнения могут участвовать и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения участвуют в процессе сравнения.
Совершенно другой вопрос о том, с помощью каких операций результаты некорректного сравнения будут доводиться до участников гражданского оборота, в том числе до потребителей. Очевидно, что такое доведение может осуществляться как посредством распространения сведений, содержащих результаты некорректного сравнения, так и посредством предоставления указанных сведений.
И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, мы можем говорить о распространении правила подп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" на подп. 3 п. 1 указанной статьи.
В литературе содержатся и иные подходы к понятию "некорректное сравнение". По мнению С.Н. Кондратовской <1> и Е.И. Спектор <2>, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности.
--------------------------------
<1> Кондратовская С.Н. Указ. соч. С. 80.
<2> Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный). М., 2007. С. 47.
Одним из возможных способов, с помощью которых осуществляется некорректное сравнение, является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Эта разновидность недобросовестной рекламы является возможным актом недобросовестной конкуренции по смыслу нормы, закрепленной в подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку в содержательном плане не совпадает с последней. В чем заключается указанное несовпадение?
Во-первых, некорректное сравнение, как того требует законодательство о рекламе, должно осуществляться между рекламируемым товаром и нерекламируемыми товарами, в то время как по законодательству о защите конкуренции объектами сравнения выступают производимые или реализуемые товары одного хозяйствующего субъекта и производимые или реализуемые товары другого хозяйствующего субъекта.
Таким образом, имеется различие в объектах сравнения.
Во-вторых, по смыслу законодательства о рекламе рекламируемый товар должен сравниваться с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут не находиться в обороте. Таким образом, имеется различие в правовом режиме сравниваемых объектов.
В-третьих, по смыслу законодательства о рекламе сравнение рекламируемого товара осуществляется с товарами, которые уже произведены или уже реализуются, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут находиться еще в процессе производства. Таким образом, имеется различие в фактическом наличии сравниваемых объектов.
В-четвертых, по смыслу законодательства о рекламе товары, с которыми сравнивается рекламируемый товар, могут быть произведены любыми производителями или реализованы любыми продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции сравниваемые товары должны быть производимы и реализуемы только индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией или некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, имеется различие между субъектами, товары которых подлежат сравнению.
В-пятых, по смыслу законодательства о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель (п. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе") либо рекламопроизводитель (п. 8 ст. 38 Федерального закона "О рекламе"), в то время как ответственность за нарушение требований, установленных подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", несут коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, а также индивидуальные предприниматели (хозяйствующие субъекты) (п. 1 ст. 37 Федерального закона "О защите конкуренции"). Таким образом, имеется различие между субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности за нарушение действующего законодательства.
Отмеченное выше позволяет заключить, что составы правонарушений, установленные в подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" и подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", неидентичны <1>.
--------------------------------
<1> Противоположный вывод делает Е.И. Спектор, утверждая, что "составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны". См.: Спектор Е.А. Указ. соч. С. 46.
В содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента.
Дискуссионным является вопрос о так называемом обезличенном сравнении, который в той либо иной степени обсуждается в литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 96 - 97; Кондратовская С.Н. Указ. соч. С. 82.
Обезличенное сравнение представляет собой сравнение производимых или реализуемых товаров не с товарами других хозяйствующих субъектов, а с неким абстрактным продуктом посредством применения определений типа "другой", "простой", "прочие", "остальные". Так, по мнению М.В. Залесской, "помимо негативного социально-психологического эффекта распространения такой информации имеются и более осязаемые отрицательные последствия. В самом деле, если каждый конкурент (или большинство их) одновременно прибегает к подобным обезличенным сравнениям, это введет потребителей в заблуждение. Да и каждое взятое в отдельности обезличенное сравнение балансирует на грани некорректности уже хотя бы потому, что применение определений типа "другие", "остальные", "прочие" бессодержательно" <1>.
--------------------------------
<1> Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. С. 96 - 97.
Существует и другая точка зрения, согласно которой "сравнение, осуществляемое по отношению к конкуренту, признается корректным (правомерным) лишь при наличии его общего характера, при котором невозможно установить сравнимого конкурента и его продукцию (товары, работы, услуги).
Общий характер сравнения предполагает использование, например, таких неопределенных терминов, как "обычный", "другой", "простой" и т.д." <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 213.
На наш взгляд, обезличенное сравнение не может рассматриваться в качестве некорректного сравнения по причине отсутствия сравнительной базы. Последняя, как известно, должна включать в себя сведения, которые поддаются проверке. В противном случае будет отсутствовать объективность сравнения. А результаты необъективного сравнения могут ввести общественность в заблуждение.
§ 4. Незаконное получение, использование,
разглашение информации, составляющей коммерческую,
служебную или иную охраняемую законом тайну
Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
В литературе указанный акт недобросовестной конкуренции чаще всего именуют дезорганизацией деятельности конкурента <1> или дезорганизацией производственной деятельности <2>, что, на наш взгляд, не отражает ни существа совершаемых конкурентом действий, ни целей, которые он при этом преследует. Еще В. Шретер, анализируя проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, по законодательству Франции и Германии, отмечал, что нарушение промысловой и деловой тайны "делается с целью выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который по своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом" <3>, но отнюдь не с целью дезорганизации производственной деятельности.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 215.
<2> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 277.
<3> Шретер В. Указ. соч. С. 599.
Следует отметить, что включение в состав актов недобросовестной конкуренции действий по незаконному получению, использованию, разглашению закрытой информации является далеко не бесспорным решением законодателя.
По существу, сложилась трехслойная модель правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовой охраной и использованием информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, в которой задействованы нормы гл. 75 "Право на секрет производства (ноу-хау)" ГК РФ, Федеральных законов "О коммерческой тайне" и "О защите конкуренции". Такой подход сам по себе несет опасность введения участников гражданского оборота и правоприменителей в заблуждение и не способствует совершенствованию процессов правового воздействия на сферу конкурентных отношений.
Между прочим, в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности отсутствует положение, придающее действиям по незаконному получению, использованию, разглашению конфиденциальной информации значение акта недобросовестной конкуренции. В то же время правила ст. 39 Соглашения ТРИПС включают положение о том, что в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10.bis Парижской конвенции (1967 г.), страны-члены охраняют закрытую информацию в соответствии с п. 2, а данные, передаваемые правительствам или правительственным учреждениям, - в соответствии с п. 3. Согласно п. 2 ст. 39 указанного Соглашения физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, была раскрыта, получена или использована без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:
- является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
- ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность и является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.
Вернемся, однако, к анализу рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции в том виде, в каком он сформулирован законодателем в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".
Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну".
В основу указанного термина положены понятия "информация", "коммерческая тайна", "служебная тайна", "иная охраняемая законом тайна".
Обратимся к первому из названных понятий.
Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации, но, разумеется, не саму информацию, научное понятие которой, выступая в качестве центрального в ряде естественнонаучных отраслей знания, продолжает тем не менее оставаться одним из наиболее спорных и противоречивых <1>.
--------------------------------
<1> О понятии информации и смежных с ним понятиях см.: Городов О.А. Информационное право: Учебник. М., 2007. С. 5 - 14.
Первым признаком следует назвать содержательность. Этот признак проявляется через отождествление информации со сведениями, которые выступают некими символами лиц, предметов, фактов, сообщений, явлений и процессов. Очевидно, что между сведениями и теми явлениями объективной действительности, по поводу которых эти сведения возникли, нет взаимно однозначного соответствия. Данные сведения выступают лишь обозначением содержания, получаемого из внешнего мира и отраженного в сознании воспринимающего их субъекта.
Вторым признаком является независимость формы представления сведений. Указанный признак проявляется через возможность существования сведений о чем-либо в любой воспринимаемой форме: устной, письменной, визуальной, акустической и т.п. Сведения, выраженные в знаках, обычно именуют данными.
В литературе приводится множество иных признаков и свойств информации, которые находятся за пределами ее легального определения <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Черняк Ю.И. Информация и управление. М., 1974. С. 62 - 64; Бачило И.Л., Лопатин В.И., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. СПб., 2005. С. 79 - 81.
Под коммерческой тайной согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Из приведенного определения следует, что коммерческая тайна - это один из правовых режимов, в которых может находиться информация (сведения). В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, присущ ряд признаков, в числе которых выделяются:
- ценность скрываемых сведений, которая обусловлена фактором их неизвестности третьим лицам;
- недоступность скрываемых сведений в силу законных оснований;
- охраняемость скрываемых сведений от доступа к ним третьих лиц, достигаемая их обладателем посредством принятия превентивных мер.
Первый из названных признаков проявляет себя в двух аспектах, а именно в действительной или потенциальной коммерческой ценности, которые сообщают скрываемым сведениям качество товара, способного выступать источником получения прибыли. При этом сведения, чья ценность состоит в неизвестности их третьим лицам, а содержание может быть доведено до сведения их некоторого круга без угрозы наступления неблагоприятных последствий, могут участвовать в хозяйственном обороте наряду с иными благами, признаваемыми объектами гражданских прав <1>. В данном случае важна лишь коммерческая сторона ценности сведений, отражающая их прагматическое свойство служить источником получения прибыли в процессе хозяйственного оборота, а, скажем, не научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим в коммерческом смысле критерием ценности.
--------------------------------
<1> Вследствие не до конца продуманных действий законодателя, наложившего запрет на отчуждение секрета производства и даже его переход от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ; п. 9 ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"), возникает трудноразрешимая проблема участия в гражданском обороте информации, находящейся в режиме коммерческой тайны. Подробнее об указанной проблеме см.: Городов О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. N 4. С. 20 - 26.
О действительной коммерческой ценности сведений будет свидетельствовать, например, факт их приобретения на предложенных их обладателем условиях. Потенциальной коммерческой ценностью сведения закрытого характера будут обладать в случае их невостребованности возможными приобретателями в данный период времени в силу, например, недостаточности усилий обладателя сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованными, сведения из разряда потенциально ценных перейдут в действительно ценные.
Второй из выделенных признаков, присущих сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, - их недоступность, характеризует меру свободы получения сведений. Мера свободы доступа к сведениям определяется, с одной стороны, законодателем, а с другой - обладателем закрытых сведений. Так, законодателем установлен перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны. Согласно ст. 5 Федерального закона "О коммерческой тайне" режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:
- содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
- содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
- о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
- о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановки, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
- о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
- о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
- об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
- о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
- обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
Приведенный перечень является закрытым и касается только тех лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность как в качестве основного вида деятельности (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели), так и в качестве разрешенной учредителями деятельности, приносящей доход (некоммерческие организации).
В ряде федеральных законов имеются нормы, содержащие свой состав сведений, как включаемых, так и не включаемых в число закрытых и находящихся в режиме коммерческой тайны. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете" <1> содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. В соответствии с п. 7 ст. 19 Федерального закона "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" <2> сведения о размерах и структуре доходов благотворительной организации, а также сведения о размерах ее имущества, расходах, численности работников, об оплате их труда и о привлечении добровольцев не могут составлять коммерческую тайну.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.
<2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.
Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.
Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.
Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей. Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.
Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.
Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи <1>.
--------------------------------
<1> О возможных каналах утечки сведений закрытого характера см.: Северин В.А. Коммерческая тайна в России. М., 2007. С. 375 - 410; Ющук Е.Л. Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей. М., 2006.
Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.
Третьим признаком сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, выступает их охраняемость от доступа к ним третьих лиц, т.е. преднамеренные действия обладателя закрытых сведений, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану их конфиденциальности и пресечение несанкционированного доступа. Характер указанных мер может быть самым различным. Традиционно выделяется три группы мер - правового, организационного и технического характера. Их существо подробно раскрыто в ряде литературных источников <1>. Главное требование, предъявляемое к ним, - превентивность.
--------------------------------
<1> См., например: Северин В.А. Коммерческая тайна в России. С. 346 - 374; Демушкин А.С. Документы и тайна. М., 2003.
Обратимся теперь к понятию "служебная тайна". До недавнего времени (до вступления в силу Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") данная разновидность тайны по смыслу ст. 139 ГК РФ находилась в одном ряду с коммерческой тайной, и ей, соответственно, должны были быть присущи все признаки правового режима последней. Однако подобный подход законодателя вряд ли являлся оптимальным, поскольку акцент на наличии действительной или потенциальной коммерческой, а не служебной ценности сведений нивелировал самостоятельность института служебной тайны.
После признания ст. 139 ГК РФ утратившей силу (п. 12 ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") институт служебной тайны обрел некую самостоятельность и независимость от института коммерческой тайны.
Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" (с изм. от 23 сентября 2005 г.) <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.
Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом РФ и федеральными законами.
Приведенное определение в корне отличается от определения коммерческой тайны, поскольку последняя представляет собой режим конфиденциальности информации, а не саму информацию (сведения). И это правильно, ибо тайна - это режим, в котором находятся те либо иные сведения, а не сами сведения.
В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.
Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. В отдельных федеральных законах между тем содержатся нормы, позволяющие говорить об имеющей место демаркации, осуществленной законодателем в отношении коммерческой и служебной тайны. Так, согласно ст. 155 УК РФ признается преступлением разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления как служебную тайну.
Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1233 <1>.
--------------------------------
<1> Информационная система "Кодекс".
В указанный перечень включены:
- акты законодательства, устанавливающие правовой статус государственных органов, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;
- сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологическая, гидрометеорологическая, гидрогеологическая, демографическая, санитарно-эпидемиологическая и другая информация, необходимая для обеспечения безопасного существования, а также производственных объектов;
- описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес;
- порядок рассмотрения и разрешения заявлений, в том числе юридических лиц;
- сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения;
- документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организации, необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.
В литературе, посвященной анализу института служебной тайны, предлагаются различные подходы к составам и характеру сведений, на которые может быть распространен режим конфиденциальности. Так, В.А. Дозорцев, анализируя понятие секрета промысла, пришел к выводу о том, что "главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла - с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются не только сведения о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрет промысла" <1>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 249.
По мнению В.Н. Лопатина, информация может считаться служебной тайной, если "она отвечает следующим требованиям:
- отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в силу служебной необходимости (собственная служебная тайна);
- является охраноспособной конфиденциальной информацией (чужой тайной) другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна);
- не является государственной тайной и не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен;
- получена представителем государственного органа и органа местного самоуправления только в силу исполнения обязанностей по службе в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом.
Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране" <1>.
--------------------------------
<1> Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник. С. 432 - 433 (автор главы - В.Н. Лопатин).
О.С. Соколова предлагает рассматривать сведения, функционирующие в режиме служебной тайны, как "конфиденциальную информацию, поступившую в органы исполнительной власти, а также сведения о деятельности органов, доступ к которым ограничивается действующим законодательством" <1>.
--------------------------------
<1> Соколова О.С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 23 - 24.
На наш взгляд, режим служебной тайны может распространяться на самостоятельную группу сведений, состав и содержание которых конструируются исходя из своеобразия служебных интересов (интересов службы в широком смысле) органов государственной и муниципальной власти и организаций.
При этом неизвестность сведений, находящихся в режиме служебной тайны, должна придавать указанным сведениям некую служебную (а не коммерческую) ценность, т.е. сообщать им качество полезности при исполнении служебных обязанностей и принятии управленческих решений, которого было бы невозможно достичь при общеизвестном характере этих сведений. Незаконное получение, использование и разглашение подобного рода сведений и будут являться по смыслу правил, закрепленных в законодательстве о защите конкуренции, актом недобросовестной конкуренции.
Используемое законодателем выражение "иная охраняемая законом тайна" крайне неудачно по нескольким основаниям.
Во-первых, никакой закон или иной нормативный правовой акт не в состоянии охранять какую бы то ни было тайну.
Тайна - это один из возможных режимов, в которых могут пребывать те либо иные сведения. Закон может устанавливать правила, согласно которым тем либо иным сведениям надлежит находиться в режиме конфиденциальности.
Во-вторых, "иных сведений", или тайн, в настоящее время насчитывается с учетом федеральных законов и подзаконных актов около 50 <1>. В этой связи возникает вопрос о корректности применения в рамках законодательства о защите конкуренции, например, таких видов иных тайн, как личная, семейная или тайна голосования.
--------------------------------
<1> Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Указ. соч. С. 345.
Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайн, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ; ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"), налоговая тайна (ст. 102 Налогового кодекса РФ), аудиторская тайна (ст. 9 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности") <1>, тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3422.
Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Таким образом, к сведениям, составляющим банковскую тайну, относятся:
- сведения о наличии счета в банке;
- сведения о характере операций по счету, движении средств, наличии остатка на счете на определенную дату;
- сведения о получателях средств и о клиенте.
Статья 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к сведениям, составляющим банковскую тайну, кроме того, относит иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.
Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
- разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
- об идентификационном номере налогоплательщика;
- о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
- предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органом);
- предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.
Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 102 НК РФ к разглашению налоговой тайны относятся, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении им своих обязанностей <1>.
--------------------------------
<1> Приведенная норма не выдерживает никакой критики, поскольку законодатель, во-первых, допускает смешение между коммерческой и налоговой тайной, во-вторых, вводит в оборот понятие производственной тайны, не раскрывая его содержания, и, в-третьих, употребляет термин "передача тайны", полностью лишенный смысла.
Аудиторской тайной по смыслу ст. 9 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" являются сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги.
Аудиторские организации, равно и как индивидуальные аудиторы, обязаны обеспечивать сохранность сведений и документов, получаемых и (или) составляемых ими при осуществлении аудиторской деятельности, и не вправе передавать указанные сведения и документы или их копии третьим лицам либо разглашать их без письменного согласия организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, в отношении которых осуществлялся аудит и оказывались сопутствующие аудиту услуги, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
Конфиденциальность указанных сведений обязаны соблюдать также федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование аудиторской деятельности, и иные лица, получившие доступ к информации, находящейся в режиме аудиторской тайны.
Тайной страхования по смыслу ст. 946 ГК РФ являются полученные страховщиком в результате его профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. Объем и содержание указанных сведений действующее законодательство не определяет. В литературе между тем содержатся утверждения, что "под сведениями, которые составляют страховую тайну, надлежит понимать любые полученные страховщиком данные, если они могут быть отнесены к личной, семейной, служебной, коммерческой и иной тайне в смысле Конституции РФ и ГК" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. С. 762 (автор комментария - А.А. Иванов). Позиция, занятая А.А. Ивановым в отношении характера и объема сведений, находящихся в режиме тайны страхования, допускает смешение различных режимов сведений, что недопустимо, и в особенности в части смешения с режимом коммерческой тайны. Сведения, находящиеся в режиме коммерческой тайны и воплощенные в соответствующем материальном носителе, могут легально участвовать в гражданском обороте, что принципиально невозможно в отношении сведений, находящихся в режиме тайны страхования.
Действующая формулировка рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции исходит из представления законодателя о том, что информация может "составлять" коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Такое представление не соответствует сущности феномена информации, достижениям современного естествознания и философии.
Информация (сведения) не может составлять тайну, как это зафиксировано в подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и ряде иных законодательных актов. Она может находиться в тайне, т.е. особом правовом режиме, обеспечивающем ее недоступность третьим лицам.
В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", актом недобросовестной конкуренции законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.
Термин "получение информации" действующим законодательством не раскрывается. В информационном законодательстве, в частности в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", возможность получения информации и ее использования рассматривается как доступ к информации (п. 6 ст. 2).
В широком смысле действие, именуемое получением информации, является элементом, составляющим содержание права на получение информации, которое закреплено в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Право на получение информации должно осуществляться законными способами и не выходить за рамки допустимых ограничений, предусмотренных для осуществления данного права.
Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
В несколько ином смысле конструируется понятие доступа к конфиденциальной информации, которая может быть объектом гражданского оборота, т.е. понятие доступа к информации в частноправовом аспекте. Так, согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.
Таким образом, под незаконным получением конфиденциальной информации следует понимать ознакомление со сведениями, находящимися в режиме коммерческой, служебной или иной разновидности тайны, без согласия обладателя указанных сведений либо посредством осуществления действий, не основанных на законе.
Термин "использование информации" действующим законодательством также не раскрывается. Попытки доктринального толкования указанного термина предпринимались, в частности, В.А. Дозорцевым <1>. По его мнению, "суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании. Использованию должно предшествовать ознакомление, на пути которого встают проблемы, различающиеся в зависимости от того, являются ли сведения общедоступными или конфиденциальными. Но во всех случаях ознакомление и использование - это две стадии, первоначально не дифференцированные....Использование, как отмечалось, - это действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 124 - 137, 224 - 237.
<2> Там же. С. 125.
Действительно, термин "использование информации" следует рассматривать в двух значениях. В первом значении это распоряжение сведениями с точки зрения определения их юридической и фактической судьбы. Во втором значении это применение соответствующих сведений исходя из их содержания. Применительно к информации конфиденциального характера в конструкции использования ничего не меняется.
Таким образом, незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также теоретическое или практическое <1> их применение без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения. Под практическим применением сведений следует понимать реализацию содержащихся в них указаний, касающихся технических, производственных и организационных решений. На эту роль более всего подходит конфиденциальная информация, представленная секретами производства (ноу-хау).
--------------------------------
<1> Под теоретическим применением сведений следует понимать продуцирование новых сведений, получаемых на основе имеющихся.
Незаконное использование конфиденциальных сведений может иметь место как при использовании законно полученных сведений, так и при использовании сведений, полученных незаконным путем.
Понятие "использование информации" в настоящее время обрело новое значение. Это касается той части конфиденциальной информации, которая именуется секретами производства (ноу-хау).
Использование секрета производства теперь осуществляется в рамках юридической монополии (исключительных прав), которой наделяется обладатель ноу-хау <1>. Использование ноу-хау должно происходить в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, согласно которой обладатель секрета производства, являющийся также обладателем исключительного права на него, наделяется двумя правомочиями - правомочием использования и правомочием распоряжения. При этом правомочие использования относится к самому секрету производства, а правомочие распоряжения - к исключительному имущественному праву на ноу-хау.
--------------------------------
<1> Об ошибочности избранной законодателем модели правовой охраны секретов производства см.: Городов О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. N 4. С. 20 - 26.
Термин "разглашение информации" применительно к конфиденциальной ее разновидности может быть раскрыт через понятие "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну", сформулированное в п. 9 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне". Согласно указанной норме разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой действие или бездействие, в результате которого информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.
Очевидно, что применительно к акту недобросовестной конкуренции юридически значимым элементом поведения лица, разглашающего конфиденциальную информацию, будет только действие. Поэтому приведенное определение при квалификации рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции следует применять с учетом характера поведения лица, разглашающего информацию, находящуюся в режиме коммерческой, служебной или иной тайны.
Глава 23. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ОХРАНЯЕМЫХ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ
§ 1. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара
с незаконным использованием результатов интеллектуальной
деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации
юридического лица, средств индивидуализации продукции,
работ, услуг
Общие положения. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляют собой контрафактные действия хозяйствующего субъекта, направленные на получение экономических преимуществ в конкурентной борьбе.
Контрафактные действия характеризует прежде всего стремление конкурента за счет введения в оборот материальных носителей, в которых воплощены чужие результаты интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации, получить прибыль, не вкладывая средств в создание тех либо иных интеллектуальных продуктов. Контрафактный товар - это товар, являющийся самовольной подделкой.
Контрафакция как сугубо негативное явление уходит своими корнями в Средние века, в годы начального развития книгопечатания, когда, по мнению В.Д. Спасовича, "вред, причиняемый контрафакциею, нельзя было подвести ни под одну из форм гражданских или уголовных тогдашнего положительного законодательства ни римского, ни канонического, ни народного обычая. Авторам, а главное издателям, предстояло одно только средство спасения от свирепствующей с возрастающею силой язвы контрафакции, а именно: обращаться к правительству и ходатайствовать у него о пожаловании, в виде милости, особых привилегий на исключительное право печатания и продажи книг, предполагаемых к изданию" <1>.
--------------------------------
<1> Спасович В. Права авторские и контрафакция. СПб., 1865. С. 2 - 3.
Действующее российское законодательство пресекает контрафактные действия как с помощью правил законодательства об интеллектуальной собственности, так и с помощью норм законодательства о защите конкуренции. При этом правила законодательства об интеллектуальной собственности распространяются на все сферы гражданского оборота, в том числе и с участием граждан, а нормы законодательства о защите конкуренции - только на конкурентные отношения в сфере предпринимательской деятельности.
Понятие контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности раскрывается в п. 4 ст. 1252 ГК РФ. Согласно указанному пункту в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.
Поскольку в содержательном плане контрафактные действия по смыслу подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и п. 4 ст. 1252 ГК РФ фактически совпадают, так как законодатель использует выражения "или иное введение в оборот товара" и "или иное использование... материальных носителей", различие между ними следует искать в юридически значимых последствиях указанных действий.
Для контрафактных действий по смыслу законодательства о защите конкуренции таковыми последствиями являются реальные или потенциальные убытки, причиненные другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо реальный или потенциальный вред, нанесенный их деловой репутации.
Для контрафактных действий по смыслу законодательства об интеллектуальной собственности в качестве негативных последствий законодатель называет нарушение исключительного права на охраняемые результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.
Следует обратить внимание еще на одну особенность, характеризующую контрафактные действия по законодательству о защите конкуренции. Указанная особенность проявляет себя в формулировке подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Речь в ней идет, по существу, не о незаконном использовании во введенном в оборот товаре охраняемых результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а о незаконном использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации при продаже, обмене или ином введении в оборот товара. В связи с отмеченным складывается впечатление, что законодатель рассматривает в качестве акта недобросовестной конкуренции и введение в оборот товаров с законным использованием в них охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, но при незаконном использовании последних в процессе такого введения. Поскольку в процессе продажи, обмена или иного введения в оборот товара могут быть задействованы, как представляется, только средства индивидуализации, фраза, касающаяся незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности, лишается смысла. Таково буквальное толкование правила, содержащего формулу рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции. Однако ориентироваться на него не стоит. Здесь явная недоработка законодателя, допустившего в формулируемой норме отклонение от действительного содержания акта недобросовестной конкуренции, которое считается таковым вследствие незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности. Прежнее законодательство о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках содержало хотя и не безупречную, но вполне логичную формулировку, касающуюся введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.
Обратимся теперь к понятию товара и тем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, которые могут использоваться при его продаже, обмене или ином введении в оборот.
По смыслу нормы, закрепленной в п. 1 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В свою очередь, к объектам гражданских прав, согласно ст. 128 ГК РФ в ее современной редакции, относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
При этом результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако права на такие результаты и средства, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты или средства, могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому в случаях и в порядке, которые установлены ГК РФ <1>. Анализ приведенной нормы в ее системной взаимосвязи с правилом подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" позволяет сделать вывод о том, что в качестве товара, в котором незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности, выступают материальные носители, в которых или на которых указанные результаты и средства выражены.
--------------------------------
<1> Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являясь по своему существу информационными продуктами, фактически способны к участию в обороте. Однако в силу мультиплицирующих свойств, присущих информационному продукту, такой оборот будет неконтролируемым. Юридической науке на современном этапе развития известны лишь два частноправовых механизма, обеспечивающие защиту интересов обладателя информационного продукта. Это установление режима исключительных прав и установление режима конфиденциальности. При этом режим исключительных прав, предполагая открытый характер информации, допускает оборот самих прав, точнее, их имущественной составляющей. Поэтому фразу "не могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому" следует рассматривать как юридический запрет, но не как фактическую возможность отчуждения.
Роль таких материальных носителей выполняют оригинальные экземпляры произведений, устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных, изделия, растения, животные, интегральные микросхемы, вывески, бланки, счета и иная документация, этикетки, упаковки товаров.
В качестве результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, выражаемых в названных выше материальных носителях, выступают:
- произведения науки, литературы и искусства, программы для ЭВМ, базы данных, исполнения, фонограммы, воплощенные в соответствующих оригиналах или экземплярах;
- изобретения, воплощенные в устройствах, веществах, штаммах микроорганизмов, культурах клеток растений или животных;
- полезные модели, воплощенные в устройствах;
- промышленные образцы, воплощенные в изделиях;
- селекционные достижения, воплощенные в растениях или животных;
- топологии интегральных микросхем, воплощенные в интегральных микросхемах;
- фирменные наименования, воплощенные в вывесках, бланках, счетах и иной документации;
- товарные знаки и знаки обслуживания, воплощенные в изделиях, этикетках, упаковках товаров;
- наименования мест происхождения товаров, воплощенные в изделиях, этикетках, упаковках товаров, в бланках, счетах, иной документации;
- коммерческие обозначения, воплощенные в вывесках, бланках, в счетах и иной документации.
По общему правилу использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации может только правообладатель, т.е. гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на такие результат или средство. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.
Незаконным будет считаться использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, осуществленное без согласия правообладателя. Исключение составляют так называемые случаи свободного использования, закрепленные законом в отношении отдельных разновидностей охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Рассмотрим подробнее содержание исключительного права на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации применительно к их использованию, а также изъятия из сферы юридической монополии обладателей указанного права.
Использование объектов авторского права. Содержание исключительного права на произведение рассматривается законодателем в ст. 1270 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием произведения независимо от того, совершаются соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
- воспроизведение произведения, т.е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного или более экземпляра трехмерного произведения <1>.
--------------------------------
<1> Речь в данном случае идет о переводе плоскостного изображения, являющегося результатом творческой деятельности, в объемное изображение и наоборот.
При этом запись в память ЭВМ также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;
- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
- публичный показ произведения, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;
- импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
- прокат оригинала или экземпляров произведения <1>;
--------------------------------
<1> Указанное правомочие не распространяется на программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.
- публичное исполнение произведения, т.е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
- сообщение в эфир, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю;
- сообщение по кабелю, т.е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
- перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработка, экранизация, аранжировка, инсценировка и т.п.).
Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
- практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;
- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.
Содержание перечисленных выше способов использования произведения раскрывается в ряде литературных источников.
Наиболее обстоятельный с научной точки зрения анализ указанного содержания представлен в работах Э.П. Гаврилова <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М., 2007. С. 167 - 177.
Случаи свободного использования произведения устанавливаются законодателем в ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. ст. 1273 - 1278, 1280 и 1293 ГК РФ. При этом выделяются случаи свободного безвозмездного использования (ст. ст. 1273 - 1278, 1280 ГК РФ) и случаи свободного возмездного использования (ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1293 ГК РФ).
К случаям свободного безвозмездного использования относятся:
- воспроизведение произведения в личных целях;
- использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях;
- использование произведения путем репродуцирования;
- использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения;
- публичное исполнение музыкального произведения;
- воспроизведение произведения для целей правоприменения;
- воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных.
Дадим указанным случаям использования краткую характеристику.
Свободное воспроизведение произведения в личных целях допускается без согласия автора или иного правообладателя только гражданином и только правомерно обнародованного произведения.
Вместе с тем правилами ст. 1273 ГК РФ установлены шесть случаев, когда правомерно обнародованные произведения не могут быть воспроизведены. К указанным случаям отнесены:
- воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений;
- воспроизведение баз данных или их существенных частей;
- воспроизведение программ для ЭВМ, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ;
- репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов;
- видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;
- воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.
Свободное использование произведения в профессиональных, научных, учебных или культурных целях допускается при условии обязательного указания имени автора произведения, которое используется, и источника заимствования. Варианты такого использования перечислены исчерпывающим образом в ст. 1274 ГК РФ. Согласно указанной статье допускается:
- цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;
- использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью;
- воспроизведение в прессе, сообщениях в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или передачах в эфир произведений такого же характера в случаях, когда такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем <1>;
--------------------------------
<1> Редакция подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ оставляет желать лучшего по нескольким причинам. Во-первых, тематика вопросов, по которым опубликованы статьи, носит исчерпывающий характер. Остается неясной, например, возможность воспроизведения статей на научные или военные темы. Во-вторых, цитируемая норма не распространяется на действия по доведению произведения до всеобщего сведения.
- воспроизведение в прессе, сообщение в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их опубликование в сборниках;
- воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения в обзорах текущих событий средствами фотографии, кинематографии, путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;
- воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.
В п. 2 ст. 1274 ГК РФ устанавливаются специальные правила свободного использования произведений библиотеками. Согласно указанному пункту в случае, когда библиотека предоставляет экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот, во временное безвозмездное пользование, такое пользование допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения. При этом выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, предоставляемые библиотеками во временное безвозмездное пользование, в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме.
Приведенные правила весьма противоречивы, поскольку, по существу, налагают запрет на предоставление другим лицам во временное безвозмездное пользование экземпляров правомерно введенных в гражданский оборот произведений без согласия автора или иного правообладателя - любым лицам, кроме библиотек. Кроме того, сформулированное законодателем ограничение, касающееся предоставления экземпляров, выраженных в цифровой форме, только в помещениях библиотек, существенно затрудняет функционирование системы дистанционного образования, которая оказывается все более востребованной по многим причинам.
И наконец, еще одним вариантом свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях является создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры (п. 3 ст. 1274 ГК РФ).
Свободное использование произведения путем репродуцирования допускается при условии обязательного указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования. Репродуцирование в данном случае возможно лишь в единственном экземпляре и без целей извлечения прибыли в отношении:
- правомерно опубликованного произведения (библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведения и для предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим их по каким-либо причинам из своих фондов);
- отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений с иллюстрациями или без иллюстраций (библиотеками и архивами по запросам граждан для использования в учебных или научных целях, а также образовательными учреждениями для аудиторных занятий) <1>.
--------------------------------
<1> По смыслу приведенных норм ни юридические лица (кроме библиотек и архивов), ни индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять свободное использование произведения путем репродуцирования, а образовательные учреждения ограничены возможностью репродуцирования только для целей проведения аудиторных занятий.
Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, допускается законодателем в отношении фотографических произведений, произведений архитектуры и произведений изобразительного искусства (ст. 1276 ГК РФ). Согласно указанной статье такое использование возможно, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях.
Свободное публичное исполнение музыкального произведения допускается во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии (ст. 1277 ГК РФ).
Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения допускается в рамках осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью (ст. 1278 ГК РФ).
Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных допускается в случаях, установленных правилами ст. 1280 ГК РФ.
Согласно указанной статье лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:
- внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования такой программы или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;
- изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели функционирования программы или базы на технических средствах пользователя, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром такой программы или базы данных перестало быть правомерным.
Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:
- изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, необходимых для функционирования такой программы;
- воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой.
К случаям свободного возмездного использования произведения относятся:
- воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях;
- публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения;
- публичная перепродажа оригинала произведения с участием галереи изобразительного искусства, художественного салона, магазина или иной подобной организации.
Согласно п. 1 ст. 1245 ГК РФ авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях.
Подобного рода вознаграждение не является прямым. Оно имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ.
В соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения. Вознаграждение, как правило, выплачивается автору музыкального произведения организацией, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами в порядке, предусмотренном ст. 1243 ГК РФ.
Публичная перепродажа оригинала произведения изобразительного искусства осуществляется по правилам, закрепленным в ст. 1293 ГК РФ, и предполагает право автора на получение от продавца, получателя или посредника, в роли которых выступают галереи изобразительного искусства, художественные салоны, магазины или иные подобные организации, вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи. Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Правительством РФ.
Использование объектов патентных прав с точки зрения содержания осуществляемых с ними действий существенным образом отличается от использования объектов авторского и смежных прав.
По смыслу правил, закрепленных в ст. 1358 ГК РФ, под использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов следует понимать:
- действия, имеющие содержанием акты реализации (воплощения) идеальных технических или художественно-конструкторских решений в соответствующие материальные носители;
- действия, имеющие содержанием акты применения материальных носителей, в которых реализованы (воплощены) те либо иные технические или художественно-конструкторские решения.
Таким образом, понятие "использование" изобретения, полезной модели или промышленного образца имеет двоякий смысл.
Использование указанных объектов в первом значении можно условно назвать техническим, а во втором - хозяйственным.
При этом использование в техническом смысле должно предшествовать использованию в хозяйственном смысле, хотя в ряде случаев законодатель допускает их переплетение.
Сущность хозяйственного использования раскрывается в п. 2 ст. 1358 ГК РФ.
Сущность технического использования изобретения, полезной модели или промышленного образца законодатель раскрывает в п. 3 ст. 1358 ГК РФ.
Как и в отношении объектов авторского права и смежных прав, законодатель формулирует нормы, ограничивающие в данном случае патентную монополию. Необходимость установления ограничений на патентную монополию, именуемых иначе случаями свободного использования запатентованных объектов, продиктована главным образом потребностями общества, заинтересованного при определенных обстоятельствах в беспрепятственном доступе своих членов и их предпринимательских объединений к охраняемым техническим и художественно-конструкторским решениям.
Правилами, содержащимися в ст. 1359 ГК РФ, установлено шесть разновидностей действий, не признаваемых нарушениями патентной монополии.
К числу изъятий из сферы патентной монополии относится правило о праве преждепользования на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1361 ГК РФ).
Еще два случая, связанные с известным ограничением патентной монополии, определены законодателем в ст. ст. 1360 и 1362 ГК РФ. Статья 1360 ГК РФ содержит норму, регламентирующую отношения, складывающиеся в связи с использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца в интересах обороны и безопасности. Согласно указанной статье Правительство РФ имеет право в интересах национальной безопасности разрешать использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.
В ст. 1362 ГК РФ содержатся правила, раскрывающие механизм принудительного лицензирования. Указанный механизм известен законодательству многих стран. Закреплен он и в международных соглашениях, в частности в ст. 40 Соглашения ТРИПС, предусматривающей принудительное лицензирование в рамках осуществления контроля за антиконкурентной практикой.
Использование селекционных достижений. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с использованием селекционных достижений, осуществлено законодателем, в частности, в ст. 1421 ГК РФ. Согласно п. 3 указанной статьи использованием селекционного достижения считается осуществление с семенами и с племенным материалом селекционного достижения следующих действий:
- производство и воспроизводство;
- доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
- предложение к продаже;
- продажа и иные способы введения в гражданский оборот;
- вывоз с территории РФ;
- ввоз на территорию РФ;
- хранение в целях производства и воспроизводства, доведения до посевных кондиций, предложения к продаже, продажи, вывоза с территории РФ и ввоза на указанную территорию.
Случаи свободного использования охраняемых селекционных достижений, т.е. их использования без разрешения патентообладателя и без выплаты ему вознаграждения, предусмотрены нормами ст. 1422 ГК РФ.
В отношении селекционных достижений установлен институт принудительного лицензирования. Существо указанного института раскрывается в ст. 1423 ГК РФ.
Использование топологий интегральных микросхем. Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с использованием топологий интегральных микросхем, осуществлено законодателем, в частности, в ст. 1454 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием топологии признаются действия, направленные на извлечение прибыли, в частности:
- воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной;
- ввоз на территорию РФ, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему.
Приведенный в п. 2 ст. 1454 ГК РФ перечень действий, составляющих содержание права на использование топологии интегральной микросхемы, не является исчерпывающим.
Правообладатели вправе использовать топологию любым не противоречащим закону способом, разрешать или запрещать такое использование. Одновременно с правообладателем таким же правом на использование наделяется и лицо, независимо создавшее топологию, идентичную другой топологии. При этом законодатель вводит в гражданско-правовой обиход институт самостоятельного исключительного права, что является далеко не лучшей находкой, поскольку ставит под сомнение абсолютный характер исключительного права.
Случаи свободного использования топологии интегральной микросхемы установлены в ст. 1456 ГК РФ. Согласно указанной статье не является нарушением исключительного права на топологию интегральной микросхемы:
- осуществление действий по воспроизведению топологии, ввозу на территорию РФ, продаже и иному введению в гражданский оборот в смысле правил п. 2 ст. 1454 ГК РФ в отношении интегральной микросхемы, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, а также в отношении любого включающего в себя такую интегральную микросхему изделия в случае, если лицо, совершающее такие действия, не знало и не должно было знать, что в интегральную микросхему включена незаконно воспроизведенная топология;
- использование топологии в личных целях, не преследующих получение прибыли, а также в целях оценки, анализа, исследования или обучения;
- распространение интегральных микросхем с топологией, ранее введенных в гражданский оборот лицом, обладающим исключительным правом на топологию, или иным лицом с разрешения правообладателя.
В первом из названных случаев после получения уведомления о незаконном воспроизведении топологии лицо, осуществившее воспроизведение, может использовать наличный запас изделий, включающих в себя интегральную микросхему, в которую включена незаконно воспроизведенная топология, и такие изделия, заказанные до этого момента. При этом указанное лицо обязано выплатить правообладателю компенсацию за использование топологии, соразмерную тому вознаграждению, которое могло быть выплачено при сравнимых обстоятельствах за аналогичную топологию.
Третий из названных случаев фиксирует правило об исчерпании прав на охраняемую топологию. Он вызывает ряд вопросов, касающихся исчерпания прав в условиях одновременного действия исключительного права на топологию и самостоятельного исключительного права на такую же топологию.
Представляется, что исчерпание прав будет иметь место в отношении всего их спектра, т.е. и в отношении правообладателей, не вводивших в гражданский оборот интегральные микросхемы с охраняемой топологией и не дававших разрешения на такое введение. В данном случае возникает эффект косвенного исчерпания прав, порожденный правилом о "самостоятельном" исключительном праве на топологию (п. 3 ст. 1454 ГК РФ). Исчерпание одного из них влечет косвенное исчерпание другого.
Использование фирменных наименований. Возможные способы использования фирменного наименования установлены законодателем в ст. 1474 ГК РФ. Согласно указанной статье юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом. Среди таких не противоречащих закону способов называются:
- указание фирменного наименования на вывесках, бланках, в счетах и иной документации;
- указание фирменного наименования в объявлениях и рекламе;
- указание фирменного наименования на товарах или их упаковке.
В п. 2 ст. 1476 ГК РФ называется еще один возможный способ использования фирменного наименования, заключающийся в том, что фирменное наименование или его отдельные элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания.
При этом фирменное наименование, включенное в товарный знак или знак обслуживания, охраняется независимо от охраны этих знаков.
Другим юридическим лицам запрещено использование фирменного наименования, включенного в Единый государственный реестр юридических лиц. Согласно п. 3 ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица:
- осуществляют аналогичную деятельность;
- фирменное наименование второго юридического лица было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.
Использование товарных знаков (знаков обслуживания). Возможные способы использования товарного знака (знака обслуживания) установлены законодателем в ст. 1484 ГК РФ.
Согласно п. 2 указанной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:
- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
- при выполнении работ, оказании услуг;
- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Указанные действия составляют так называемую позитивную сторону исключительного права на товарный знак. При этом выражение "в частности" (в прежнем законодательстве о товарных знаках в качестве указания на открытый перечень случаев нарушения исключительного права на товарный знак использовалось выражение "в том числе") свидетельствует о том, что законодатель, формулируя возможные случаи осуществления исключительного права на товарный знак, делает их перечень открытым. Из этого следует, что любое использование товарного знака без разрешения правообладателя, в том числе включение его в состав фирменного наименования, будет являться незаконным.
Третьи лица не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.
Действующим законодательством введено специальное правило, ограничивающее юридическую монополию правообладателя.
Указанное правило сформулировано в ст. 1487 ГК РФ под именем исчерпания исключительного права на товарный знак. Согласно этому правилу не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия.
Особенности использования общеизвестных товарных знаков и коллективных знаков установлены в ч. ч. 4 и 5 § 2 гл. 76 ГК РФ соответственно. Так, в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1510 ГК РФ коллективным знаком может пользоваться каждое из входящих в объединение лиц. Согласно п. 3 ст. 1511 ГК РФ в случае использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками, правовая охрана коллективного знака может быть прекращена досрочно полностью или частично на основании решения суда, принятого по заявлению любого заинтересованного лица.
Использование наименований мест происхождения товара. Возможные способы использования наименования места происхождения товара установлены в ст. 1519 ГК РФ. Согласно п. 2 указанной статьи использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования, в частности:
- на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;
- на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот;
- в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Закон запрещает использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как "род", "тип", "имитация" и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.
Указанное использование законодатель именует незаконным использованием наименования места происхождения товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ).
Очевидно, что незаконным будет являться и использование наименования места происхождения товара, способное ввести потребителя в заблуждение относительно товара или изготовителя в связи с наличием товарного знака, имеющего более ранний приоритет. В этом случае предоставление правовой охраны указанному наименованию может быть оспорено и признано недействительным в течение пяти лет с даты публикации сведений о государственной регистрации наименования места происхождения товара в официальном бюллетене.
Использование коммерческих обозначений. Возможные способы использования коммерческого обозначения установлены законодателем в ст. 1539 ГК РФ <1>. Согласно п. 1 указанной статьи правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом, в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
--------------------------------
<1> По смыслу действующей редакции подп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий в случае его незаконного использования исключено из перечня средств индивидуализации, незаконное использование которых при продаже, обмене или ином введении в оборот товара является актом недобросовестной конкуренции.
Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.
Закон запрещает использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.
Показанные выше действия, связанные с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравниваемых к ним средств индивидуализации, для целей их квалификации в качестве актов недобросовестной конкуренции должны не только противоречить правилам законодательства об интеллектуальной собственности, т.е. являться незаконными с точки зрения указанного законодательства, но и быть направленными на получение преимуществ конкурирующими субъектами при осуществлении ими предпринимательской деятельности, т.е. являться незаконными и с точки зрения законодательства о защите конкуренции.
§ 2. Приобретение и использование исключительного права
на средства индивидуализации юридического лица,
средства индивидуализации продукции, работ и услуг
Общие положения. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляет собой самостоятельную разновидность актов недобросовестной конкуренции, тесно соединенную с недобросовестными действиями, вводящими в заблуждение, а также актов, имеющих своим содержанием введение в оборот товаров с незаконным использованием средств индивидуализации продукции и средств индивидуализации участников гражданского оборота.
Действующее законодательство о защите конкуренции весьма лаконично формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, не раскрывая признаков недобросовестности в этих действиях, а лишь намекая на недопустимость антиконкурентной практики в договорных отношениях, предметом которых являются исключительные права на средства индивидуализации (п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
Как известно, приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может осуществляться различными способами, существо которых зависит от объекта указанных прав или, что одно и то же, от вида средства индивидуализации. При этом термин "приобретение исключительных прав" в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и приобретение посредством предоставления соответствующего права на определенный срок. Кроме того, понятие "приобретение" включает в свой объем и приобретение исключительного права вследствие предоставления правовой охраны тому либо иному средству индивидуализации.
Следует отметить, что и ныне действующее законодательство о товарных знаках предусматривает возможность оспаривания и признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ).
Представляется, что указанное правило, а также и ранее действовавшая норма, закрепленная в подп. 4 п. 1 ст. 28 Закона о товарных знаках 1992 г., далеко не бесспорны с точки зрения юридической техники и следования облигаторному принципу предоставления правовой охраны товарному знаку, что приводит к неверному, на наш взгляд, их толкованию правоприменительными органами.
Действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака, осуществляет, во-первых, не правообладатель, а заявитель, т.е. лицо, не наделенное исключительным правом на товарный знак.
Во-вторых, среди юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, осуществляемых не только заявителем, но и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, нет ни одного действия, которое противоречило бы законодательству РФ, т.е. подпадало бы под признаки формулы недобросовестной конкуренции, закрепленные в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
В-третьих, государственная регистрация товарного знака осуществляется на основании решения федерального органа исполнительной власти, в принятии которого заявитель не участвует, а следовательно, и не несет ответственности за предоставление правовой охраны заявленному обозначению.
Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания. Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания вне рамок предоставления правовой охраны может осуществляться тремя основными способами:
- по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак;
- по лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака;
- по договору коммерческой концессии.
По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ей исключительное право на соответствующий товарный знак в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, другой стороне - приобретателю исключительного права <1>.
--------------------------------
<1> Из приведенного определения, предложенного законодателем в п. 1 ст. 1488 ГК РФ, следует, что указанный договор может по своим юридическим характеристикам являться как консенсуальным, так и реальным. Фактически же по своей сути ни один договор, предметом которого является исключительное право, не может быть реальным.
Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может являться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Принято считать, что отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в случаях, когда товарный знак содержит:
- обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг или эмблему;
- официальное название государства, эмблему, сокращенное или полное наименование международной межправительственной организации;
- официальное контрольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения обозначение, которое было включено как неохраняемый элемент на основании согласия соответствующего компетентного органа или его правообладателя, если исключительное право отчуждается лицу, которому такое согласие не предоставлено;
- обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, находящемуся в другом географическом объекте;
- обозначение, воспроизводящее официальное наименование и изображение особо ценных объектов культурного наследия народов РФ либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях, фондах, если исключительное право отчуждается лицу, не имеющему согласия собственника;
- обозначение, зарегистрированное в качестве наименования места происхождения товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, не являющемуся обладателем свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.
Кроме того, отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее в заблуждение, когда оно также осуществляется в отношении:
- части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель сохраняет за собой право на использование товарного знака;
- товарного знака, признанного в установленном порядке общеизвестным;
- товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему право на промышленный образец;
- товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование (или его часть), право на которое принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему за собой право на фирменное наименование.
По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. При этом для интересующего нас случая, касающегося приобретения и использования исключительного права на товарный знак, речь должна идти об исключительной лицензии, в рамках которой лицензиату предоставляются права использования товарного знака без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.
Конструируя модель лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, в том числе и исключительной его разновидности, законодатель не формулирует запрета на передачу исключительного права на использование товарного знака, даже если такая передача может являться причиной введения потребителя в заблуждение. Однако на лицензиата возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.
При нарушении этой обязанности действия лицензиата можно рассматривать не только как нарушающие условия лицензионного договора, но и как вводящие в заблуждение в отношении качества товара (подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) <1>.
--------------------------------
<1> Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, оставляет желать лучшего, поскольку пользователю передается "право на право".
Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
К договору коммерческой концессии применяются правила о лицензионном договоре, предусмотренные нормами ГК РФ, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.
По условиям договора коммерческой концессии на пользователя возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Очевидно, что нарушение указанной обязанности может ввести потребителя в заблуждение в отношении качества производимого пользователем товара и должно рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции при наличии прочих его признаков.
Другой обязанностью пользователя, нарушение которой также можно рассматривать в качестве недобросовестного конкурентного действия, выступает его обязанность (обязательство) не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Указанное обязательство сформулировано законодателем как одно из возможных ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии.
За рамками оговоренного способа любая деятельность с использованием комплекса исключительных прав на данной территории будет являться нарушением договорных условий. За пределами договорной территории деятельность пользователя с использованием комплекса исключительных прав также будет являться неправомерной. Как первое из возможных правонарушений, так и второе являются актами недобросовестной конкуренции по смыслу п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Разумеется, ни о какой конкурентной борьбе между правообладателем и пользователем в части реализации исключительных прав речь вести нельзя ни с точки зрения непередаваемости пользователю исключительных прав <1>, ни с позиции невозможности существования исключительного права, принадлежащего разным субъектам на один и тот же объект в данный момент времени на данной территории <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002
<1> Сторонником такой точки зрения является В.В. Витрянский. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2004. С. 1022.
<2> См.: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М., 2006. С. 284 - 285.
Приобретение исключительного права на наименование места происхождения товара. Приобретение исключительного права на наименование места происхождения товара посредством его отчуждения или предоставления на срок действующим законодательством не допускается (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Исключительное право на наименование места происхождения товара можно приобрести только через процедуру его предоставления и государственной регистрации наименования, а само указанное право в отношении того же наименования места происхождения товара может быть предоставлено любому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же особыми свойствами.
В связи с установлением в Российской Федерации юридической модели исключительного права на наименование места происхождения товара, предполагающей множественность независимых правообладателей на одно и то же наименование, конкуренция между ними неизбежна. В рамках указанной модели каждый из правообладателей наделяется юридической монополией на использование наименования места происхождения товара лишь в отношении третьих лиц, но не в отношении друг друга.
При отсутствии ясных критериев оценки конкурирующих между собой правообладателей, каждый из которых по смыслу п. 1 ст. 1519 ГК РФ может использовать наименование места происхождения товара любым не противоречащим закону способом, указанная оценка с точки зрения соблюдения законодательства о защите конкуренции должна осуществляться через призму понятия недобросовестной конкуренции, сформулированного законодателем в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции".
Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение. Приобретение исключительного права на коммерческое обозначение может осуществляться тремя основными способами:
- по договору продажи предприятия;
- по договору аренды предприятия;
- по договору коммерческой концессии.
По договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам (п. 1 ст. 559 ГК РФ). При этом исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца, в том числе коммерческое обозначение, а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором. В процессе совершения сделки по продаже предприятия покупателя весьма сложно заподозрить в недобросовестных действиях, подпадающих под признаки правила, закрепленного в п. 2 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Что касается продавца, то под признак недобросовестной конкуренции, связанной с использованием исключительного права на коммерческое обозначение, подпадают его действия, нарушающие запрет, установленный нормой абз. 2 п. 4 ст. 1539 ГК РФ.
Согласно указанной норме, если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий. Указанный запрет распространяется лишь на случай перехода к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий. Если исключительное право на коммерческое обозначение предоставлено другому лицу по договору аренды одного из предприятий либо по договору коммерческой концессии, правообладатель вправе использовать это коммерческое обозначение для индивидуализации остальных его предприятий. И такое использование не будет являться актом недобросовестной конкуренции.
По договору аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, передать в порядке, на условиях и в пределах, которые определяются договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию.
Из приведенного определения договора аренды предприятия, которое сформулировано в п. 1 ст. 656 ГК РФ, следует, что законодатель вводит в гражданско-правовой обиход неизвестное законодательству об интеллектуальной собственности средство индивидуализации, именуемое как "обозначение, индивидуализирующее деятельность предприятия". По законодательству РФ охраняемыми средствами индивидуализации являются:
- фирменное наименование, индивидуализирующее участника гражданского оборота, коммерческую организацию (ст. 1473 ГК РФ);
- товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, индивидуализирующие производимую продукцию (ст. ст. 1477, 1516 ГК РФ);
- коммерческое обозначение, индивидуализирующее торговое, промышленное или другое предприятие (ст. 1538 ГК РФ).
Очевидно, что право на коммерческое обозначение может передаваться в составе арендуемого предприятия по смыслу п. 1 ст. 656 ГК РФ как "другое исключительное право", но не как право, "индивидуализирующее деятельность предприятия" <1>.
--------------------------------
<1> Буквальное следование предписаниям, содержащимся в п. 1 ст. 656, п. 5 ст. 1539 ГК РФ в их взаимосвязи со ст. 1236 ГК РФ, исключает всякую возможность передачи права использования коммерческого обозначения на условиях договора аренды предприятия.
Такая передача не означает перехода исключительного права на коммерческое обозначение "в аренду". Оно как бы "уступается" на время как некая имущественная ценность, обладающая определенной стоимостью, но только в составе иного имущества, образующего действующее предприятие. Уступки в ее классическом понимании на самом деле не может быть, поскольку она возможна только в рамках относительного, а не абсолютного правоотношения, которое возникает из обладания исключительным правом.
При аренде предприятия как имущественного комплекса помимо предоставления во временное владение и пользование иного имущества имеет место своего рода предоставление арендатору лицензии, предметом которой выступает право использования коммерческого обозначения. При этом действующее законодательство, регламентирующее арендные отношения, не содержит ответа на вопрос о характере такой лицензии. А такой ответ очень важен с точки зрения судьбы права использования коммерческого обозначения.
Если право использования коммерческого обозначения передается в рамках договора аренды предприятия на условиях неисключительной лицензии, то арендодатель сохраняет за собой юридически обеспеченную возможность на передачу права использования того же коммерческого обозначения, например в составе другого предприятия, предоставляемого на условиях договора аренды.
Если право использования коммерческого обозначения передается в рамках договора аренды предприятия на условиях исключительной лицензии, то у арендодателя отсутствует легальная возможность передачи права использования того же коммерческого обозначения в составе другого предприятия, предоставляемого в аренду.
В то же время современная модель лицензионных соглашений (ст. 1236 ГК РФ), предусматривающая предоставление лицензиату на условиях исключительной лицензии не исключительного права на средство индивидуализации, а права его использования, позволяет арендодателю предприятия самому использовать коммерческое обозначение для индивидуализации предприятий, не переданных в аренду, т.е. в данном случае правило абз. 2 п. 4 ст. 1539 ГК РФ применению не подлежит.
Указанные обстоятельства следует учитывать при квалификации действий арендодателя и арендатора на их соответствие правилу п. 2 ст. 1539 ГК РФ, согласно которому не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия.
Еще одним обстоятельством, способным ввести в заблуждение относительно использования коммерческого обозначения, является факт прекращения исключительного права на него по основанию неиспользования коммерческого обозначения правообладателем непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК РФ).
Неиспользование коммерческого обозначения правообладателем непрерывно в течение года будет являться основанием прекращения права использования коммерческого обозначения, переданного на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия. Этот вывод опирается на отсутствие в законе нормы, устанавливающей признаки использования исключительного права на коммерческое обозначение не только правообладателем, но и лицом, которому право использования предоставлено, например на условиях договора аренды предприятия.
Приобретение исключительного права на фирменное наименование. Приобретение исключительного права на фирменное наименование путем его отчуждения правообладателем или посредством предоставления другому лицу права использования фирменного наименования действующим законодательством запрещено (п. 2 ст. 1474 ГК РФ).
Право на фирменное наименование исключено и из состава элементов, образующих предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Поэтому любые сделки, связанные с отчуждением предприятия (ст. 559 ГК РФ), предоставлением предприятия во временное владение и пользование (ст. 656 ГК РФ) и предусматривающие передачу исключительного права на фирменное наименование, будут являться незаконными.
Исключительное право на фирменное наименование приобретается посредством включения его в Единый государственный реестр юридических лиц.
Глава 24. СУБЪЕКТЫ ОТНОШЕНИЙ, СКЛАДЫВАЮЩИХСЯ В СВЯЗИ
С СОВЕРШЕНИЕМ И ПРЕСЕЧЕНИЕМ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
§ 1. Общие положения
Недобросовестная конкуренция как негативное проявление соперничества лиц в процессе продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот различного рода товаров предполагает наличие персонифицированных участников такого соперничества. Действующее законодательство о защите конкуренции именует указанных участников хозяйствующими субъектами, придавая, таким образом, данному понятию собирательный характер. Хозяйствующий субъект по смыслу нормы, закрепленной в подп. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", - это индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
Однако для того, чтобы лицо было признано участником соперничества на рынке товаров, работ и услуг, одного звания хозяйствующего субъекта недостаточно. Это необходимый, но не достаточный признак.
Вторым признаком, характеризующим участника конкурентных отношений, является осуществление им предпринимательской деятельности, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В роли конкурирующего субъекта может выступать и группа лиц, признаваемая в качестве таковой законодательством о защите конкуренции (ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции").
В литературе различают реальных и потенциальных конкурентов <1>. По мнению С.А. Паращука, к реальным конкурентам, как правило, относятся субъекты предпринимательства, фактически состоящие в конкурентных отношениях со своими соперниками, обладающими имущественной, организационной и юридической самостоятельностью. Потенциальными конкурентами являются: субъекты предпринимательства, которые имеют материально-техническую базу, кадры, технологии для изготовления данного товара, но по разным причинам не реализуют эти возможности; субъекты предпринимательства, которые изготовляют данный товар, но не продают его на территории исследуемого товарного рынка; новые субъекты предпринимательства, входящие на данный товарный рынок <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.
<1> Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 43 - 44; Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2006. С. 499 (автор главы - О.С. Соболь).
<2> Паращук С.А. Указ. соч. С. 43 - 44.
Несколько иной подход к определению реальных конкурентов демонстрирует О.С. Соболь, понимая под таковыми конкурентов, которые "поставляют или могут поставлять на рынок однородные или взаимозаменяемые товары, могут реагировать быстро, ощутимо и без больших затрат на антиконкурентное поведение другого хозяйствующего субъекта. Для этого необходимо, чтобы они обладали значительными резервами (незагруженными мощностями), сравнимыми по величине с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта, которые могут быть быстро, без существенных затрат и в достаточной степени расширены и перепрофилированы" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.
<1> Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. С. 499.
На наш взгляд, в основу деления конкурентов на реальных и потенциальных должен быть положен критерий, отражающий возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на том либо ином сегменте рынка. Если конкурент обладает реальной возможностью в указанном выше смысле, а таковая может представиться вне зависимости от имущественной самостоятельности и быстроты реакции, то очевидно, что на рынке присутствует субъект, не только способный к соперничеству на конкурентных началах, но и воздействующий на общие условия обращения товаров. Соответственно, потенциальным конкурентом будет выступать хозяйствующий субъект, обладающий способностью к соперничеству на началах конкуренции, но не воздействующий на общие условия обращения товаров.
К субъектам отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, относится помимо реальных конкурентов также и антимонопольный орган, представляющий собой федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения. Наличие антимонопольного органа в ряду субъектов указанных отношений обусловлено российской моделью конкурентного регулирования, предполагающей создание и функционирование специальной системы публичных органов, осуществляющих государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства иными публичными органами и за экономической концентрацией различного рода ресурсов.
В некоторых литературных источниках выделяются субъекты правовой охраны от актов недобросовестной конкуренции, в число которых помимо предпринимателей-конкурентов включаются и потребители. Так, С.А. Паращук со ссылкой на А.Н. Каминку отмечает, что "проблема защиты прав и интересов потребителей от недобросовестных действий представляет собой одну из сторон недобросовестной конкуренции, так как ее нормы имеют двоякую цель: защитить конкурентов друг от друга и защитить потребителей, выступающих в качестве третьей стороны в конкурентной борьбе" <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 174.
§ 2. Индивидуальные предприниматели
Появление фигуры индивидуального предпринимателя на рынке товаров, работ и услуг было предопределено в новейшей истории нашего государства становлением частнособственнических отношений, открывающих возможность для граждан вести предпринимательскую деятельность как индивидуально, так и посредством создания коммерческих организаций. Гражданин, ведущий предпринимательскую деятельность без создания для этой цели коммерческой организации, и является индивидуальным предпринимателем.
Легальной основой осуществления такой деятельности является, в частности, ст. 23 ГК РФ, содержащая нормы, регламентирующие отношения, складывающиеся в связи с предпринимательской деятельностью гражданина.
Согласно п. 1 указанной статьи гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Такая регистрация осуществляется в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Государственную регистрацию физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляет Федеральная налоговая служба.
Право гражданина на занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица ограничивается фактором его дееспособности и должностным положением. По общему правилу получение статуса индивидуального предпринимателя возможно лишь по достижении совершеннолетия, т.е. с момента полной дееспособности гражданина. В качестве исключений из указанного правила выступают случаи вступления гражданина в брак до достижения им 18-летнего возраста и объявления несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, полностью дееспособным. Так, согласно п. 2 ст. 21 ГК РФ в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший указанного возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. При этом приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака по достижении 18 лет. Если же брак будет признан недействительным, суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.
Согласно ст. 27 ГК РФ несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по решению органа опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо (при отсутствии такого согласия) по решению суда.
С позиции должностного положения гражданина запрет на занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица распространяется на государственных и муниципальных служащих, военнослужащих, сотрудников прокуратуры РФ, ФСБ России, МВД России, судей.
Индивидуальный предприниматель, зарегистрированный в качестве такового в установленном порядке, вправе осуществлять любые виды предпринимательской деятельности. Однако и в этом отношении законодатель налагает ряд ограничений, которые касаются организационных форм предпринимательства и необходимости получения специального разрешения (лицензии). Так, индивидуальный предприниматель не вправе осуществлять, например, банковскую деятельность, деятельность в качестве страховщика и профессионального участника рынка ценных бумаг. Право индивидуального предпринимателя осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 49 ГК РФ).
Индивидуальные предприниматели в соответствии с правилами Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" <1> отнесены к категории субъектов малого и среднего предпринимательства.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4006.
К индивидуальным предпринимателям могут быть причислены по статусу главы крестьянских (фермерских) хозяйств, а по характеру заключаемых сделок - граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Согласно правилу, закрепленному в п. 2 ст. 23 ГК РФ, глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства.
В соответствии с п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированный в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
§ 3. Коммерческие организации
Коммерческие организации, имеющие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, могут создаваться в форме хозяйственных обществ (акционерные общества, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью) и товариществ (полные товарищества и товарищества на вере), производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Перечень коммерческих организаций, предусмотренный законом, является исчерпывающим.
Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Акционерное общество может быть открытым или закрытым. Открытое общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу. Число акционеров открытого общества не ограничено.
Общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц, признается закрытым. Такое общество не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц. Число акционеров закрытого общества не должно превышать 50.
Порядок создания, реорганизации, ликвидации, правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров определяются Федеральным законом "Об акционерных обществах".
Обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Участниками общества могут быть граждане и юридические лица. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками общества, если иное не установлено федеральным законом. Общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.
Правовое положение общества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников, порядок создания, реорганизации и ликвидации общества определяются Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Обществом с дополнительной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества. Общество с дополнительной ответственностью является, по существу, разновидностью общества с ограниченной ответственностью, поэтому согласно п. 3 ст. 95 ГК РФ к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила, установленные для обществ с ограниченной ответственностью, в том числе правила Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".
Полным товариществом признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества.
Полные товарищи несут ответственность по обязательствам товарищества принадлежащим им имуществом. Особенностью полного товарищества является то, что в его деятельности предполагается личное участие товарищей, что характеризует данную организационно-правовую форму как объединение лиц. Каждый участник полного товарищества вправе действовать от имени товарищества, если учредительным договором не установлено, что все его участники ведут дела совместно либо ведение дел поручено отдельным участникам.
Правовое положение полного товарищества, требования к учредительному договору, порядку управления и ведения дел, обязанности участника полного товарищества определены в ст. ст. 69 - 81 ГК РФ.
Товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеются один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности. Лицо может быть полным товарищем только в одном товариществе на вере. Участник полного товарищества не может быть полным товарищем в товариществе на вере. Товарищество на вере создается и действует на основании учредительного договора, подписываемого всеми полными товарищами.
Правовое положение товарищества на вере, требования к учредительному договору, порядку управления, права и обязанности вкладчиков товарищества определяются правилами, закрепленными в ст. ст. 82 - 86 ГК РФ.
Производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной и иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов. Учредительным документом кооператива, в качестве которого выступает устав, утверждаемый общим собранием членов кооператива, может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. Число членов производственного кооператива не может быть менее чем пять человек.
Членами кооператива могут быть внесшие установленный уставом кооператива паевой взнос граждане РФ, а равно иностранные граждане и лица без гражданства, достигшие возраста 16 лет.
Отношения, возникающие при образовании, деятельности и прекращении деятельности кооперативов, осуществляющих производство, переработку, сбыт промышленной и иной продукции, торговлю, строительство, бытовое и иные виды обслуживания, добычу полезных ископаемых, других природных ресурсов, сбор и переработку вторичного сырья, проведение научно-исследовательских, проектно-конструкторских работ, а также оказывающих медицинские, правовые, маркетинговые и другие не запрещенные законом виды услуг, регулируются Федеральным законом "О производственных кооперативах".
Государственные и муниципальные унитарные предприятия. Унитарным предприятием по законодательству РФ признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию. Имущество унитарного предприятия принадлежит ему на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления, является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками унитарного предприятия.
В Российской Федерации создаются и действуют следующие виды унитарных предприятий:
- унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, - федеральное государственное предприятие и государственное предприятие субъекта РФ, муниципальное предприятие;
- унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления, - федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта РФ, муниципальное казенное предприятие.
Создание унитарных предприятий на основе объединения имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, не допускается.
Унитарное предприятие по согласованию с собственником его имущества может создавать филиалы и открывать представительства как на территории РФ, так и за ее пределами. Филиалы и представительства унитарного предприятия не являются юридическими лицами и действуют на основании утвержденных унитарным предприятием положений.
Унитарные предприятия могут быть участниками (членами) коммерческих организаций, а также некоммерческих организаций, в которых в соответствии с федеральным законом допускается участие юридических лиц. Унитарные предприятия не вправе выступать учредителями (участниками) кредитных организаций.
Правовое положение государственного унитарного предприятия и муниципального унитарного предприятия, права и обязанности собственников их имущества, порядок создания, реорганизации и ликвидации унитарного предприятия определены Федеральным законом "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях".
§ 4. Некоммерческие организации
Некоммерческие организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом. Перечень некоммерческих организаций, содержащийся в п. 3 ст. 50 ГК РФ, является открытым. Он дополнен различными организационно-правовыми формами, определенными законодателем, в частности, в Федеральных законах "О некоммерческих организациях" и от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" <1>. В числе таких организационно-правовых форм названы государственные корпорации, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626.
Потребительским кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов. Потребительские кооперативы обладают рядом признаков, присущих коммерческим организациям, и, как отмечается в литературе, "являются, по существу, промежуточной формой между коммерческими и некоммерческими организациями" <1>. Члены потребительского кооператива обязаны по закону (п. 4 ст. 116 ГК РФ) в течение трех месяцев после утверждения ежегодного баланса покрыть образовавшиеся убытки путем дополнительных взносов. В случае невыполнения этой обязанности кооператив может быть ликвидирован в судебном порядке по требованию кредиторов.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (под ред. А.П. Сергеева) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 263 (автор комментария - И.В. Никифоров).
В отличие от производственных кооперативов законодатель требует от членов потребительского кооператива личного трудового участия в его деятельности.
Доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом, распределяются между членами кооператива.
Правовое положение потребительских кооперативов, а также права и обязанности их членов определяются в соответствии с ГК РФ и специальными законами о потребительских кооперативах, в числе которых следует назвать Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" <1>, Федеральные законы от 7 августа 2001 г. N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" <2>, от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3306.
<2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.
<3> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 41.
Общественными и религиозными организациями (объединениями) признаются добровольные объединения граждан, в установленном законом порядке объединившихся на основе общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей. Указанные организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых они созданы, и в соответствии с этими целями. Участники (члены) общественных и религиозных организаций не сохраняют прав на переданное ими этим организациям в собственность имущество, в том числе на членские взносы. Они не отвечают по обязательствам общественных и религиозных организаций, в которых участвуют в качестве их членов, а указанные организации не отвечают по обязательствам своих членов.
Правовое положение общественных объединений, а равно требования, предъявляемые к учредителям, членам и участникам общественных объединений, определены в Федеральном законе "Об общественных объединениях" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930.
Согласно ст. 7 указанного Закона общественные объединения могут создаваться в одной из следующих организационно-правовых форм:
- общественная организация;
- общественное движение;
- общественный фонд;
- общественное учреждение;
- орган общественной самодеятельности;
- политическая партия.
Общественной организацией является основанное на членстве общественное объединение, созданное на основе совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан.
Общественным движением является состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения.
Общественный фонд представляет собой не имеющее членства общественное объединение, цель которого заключается в формировании имущества на основе добровольных взносов, иных не запрещенных законом поступлений и использовании данного имущества на общественно полезные цели.
Общественным учреждением является не имеющее членства общественное объединение, ставящее своей целью оказание конкретного вида услуг, отвечающих интересам участников и соответствующих установленным целям указанного объединения.
Органом общественной самодеятельности является не имеющее членства общественное объединение, цель которого - совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства, работы или учебы, направленное на удовлетворение потребностей неограниченного круга лиц, чьи интересы связаны с достижением уставных целей и реализацией программ органа общественной самодеятельности по месту его создания.
Общественное объединение, являющееся юридическим лицом, может иметь в собственности различное имущество, в том числе земельные участки, здания, строения, жилищный фонд, транспорт, оборудование, инвентарь, ценные бумаги и т.п.
Учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. Имущество учреждения закрепляется за ним на праве оперативного управления, содержание которого определено в ст. 296 ГК РФ. Согласно указанной статье учреждение, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления, владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника этого имущества и назначением этого имущества.
При этом собственник имущества, закрепленного за учреждением, вправе изъять излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество или имущество, приобретенное учреждением за счет средств, выделенных ему собственником, и распорядиться им по своему усмотрению. Если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдельном балансе.
Учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо публичным образованием (государственное или муниципальное учреждение).
Государственное или муниципальное учреждение может быть бюджетным или автономным учреждением.
Частные и бюджетные учреждения полностью или частично финансируются собственником их имущества. Указанные учреждения отвечают по своим обязательствам находящимися в их распоряжении денежными средствами. При недостаточности таких средств субсидиарную ответственность по обязательствам частного или бюджетного учреждения несет собственник имущества.
Автономное учреждение отвечает по своим обязательствам всем закрепленным за ним имуществом, за исключением недвижимого имущества и особо ценного движимого имущества, закрепленного за автономным учреждением собственником этого имущества или приобретенного автономным учреждением за счет выделенных таким собственником средств.
Собственник имущества автономного учреждения не несет ответственности по обязательствам автономного учреждения.
Особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законом и иными правовыми актами. В числе специальных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по созданию и деятельности отдельных видов учреждений, следует назвать Закон РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (ред. 1996 г.) <1>, Федеральные законы от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" <2>, от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150.
<2> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.
<3> СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4135.
Фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели.
Имущество, переданное фонду его учредителями либо учредителем, является собственностью фонда. При этом фонд обязан использовать указанное имущество только для целей, определенных уставом фонда.
Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых он создан, соответствующей этим целям. Для осуществления предпринимательской деятельности фонды вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них.
Порядок управления фондом и порядок формирования его органов определяются уставом, утверждаемым учредителем. Правовое положение, порядок создания, деятельности фондов, права и обязанности учредителей определены в Федеральном законе "О некоммерческих организациях". Существуют и специальные разновидности фондов, правовое положение которых определяется, в частности, Федеральными законами от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <1>, от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.
<2> СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.
Государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Правовое положение конкретной государственной корпорации и порядок ее создания определяются законом.
Имущество, переданное государственной корпорации Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации. Указанное имущество должно использоваться для целей, определенных законом, предусматривающим создание государственной корпорации.
Государственная корпорация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, для которых она создана, и соответственно этим целям.
Для создания государственной корпорации не требуется учредительных документов, необходимых при создании юридических лиц в иных организационно-правовых формах. Цели деятельности государственной корпорации, место ее нахождения, порядок управления ее деятельностью, порядок реорганизации и ликвидации определяются в законе, предусматривающем создание корпорации.
Государственная корпорация не отвечает по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное.
Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
Имущество, переданное некоммерческому партнерству его членами, является собственностью партнерства. Члены некоммерческого партнерства не отвечают по его обязательствам, а партнерство не отвечает по обязательствам своих членов.
Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано.
Член некоммерческого партнерства вправе, если иное не установлено федеральным законом или учредительными документами партнерства, получать при выходе из последнего часть его имущества или стоимость этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами партнерства в его собственность, за исключением членских взносов, в порядке, предусмотренном учредительными документами некоммерческого партнерства.
Некоммерческое партнерство вправе преобразоваться в фонд или автономную некоммерческую организацию, а также в хозяйственное общество в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом.
Правовое положение, порядок создания и деятельности некоммерческих партнерств, права и обязанности их участников определены Федеральным законом "О некоммерческих организациях".
Автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг.
Имущество, переданное автономной некоммерческой организации ее учредителями (учредителем), является собственностью автономной некоммерческой организации. Учредители автономной некоммерческой организации не сохраняют прав на имущество, переданное ими в собственность этой организации, и не отвечают по обязательствам последней.
Автономная некоммерческая организация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых она создана.
Учредители автономной некоммерческой организации могут пользоваться ее услугами только на равных условиях с другими лицами.
Автономная некоммерческая организация вправе преобразоваться в фонд. Решение о таком преобразовании принимается высшим органом управления автономной организации.
Правовое положение, порядок создания и деятельности автономной некоммерческой организации, права и обязанности ее участников определены Федеральным законом "О некоммерческих организациях".
Объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). В ассоциации и союзы могут объединяться как коммерческие, так и некоммерческие организации.
Согласно п. 1 ст. 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе.
В соответствии с п. 2 ст. 121 ГК РФ общественные и иные некоммерческие организации, в том числе учреждения, могут добровольно объединяться в ассоциации (союзы) этих организаций, являющиеся некоммерческими организациями.
Действующее законодательство РФ не проводит четких разграничений между ассоциациями и союзами. Доктрина исходит из следующего. Для ассоциации доминирующим признаком является однотипный состав участников, характеризующихся общностью их организационно-правовых форм либо принадлежностью к одной или смежным отраслям экономики. Для союза юридических лиц таким признаком будет выступать общность целей объединения, связанная, например, с интересами конкретного региона.
Члены ассоциации (союза) сохраняют свою самостоятельность и права юридического лица.
Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов. Члены ассоциации (союза) несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и порядке, которые предусмотрены учредительными документами объединения.
Ассоциация или союз вправе преобразоваться в фонд, автономную некоммерческую организацию, хозяйственное общество или товарищество.
Правовое положение, порядок создания и деятельность объединений юридических лиц, права и обязанности их участников определены Федеральным законом "О некоммерческих организациях".
§ 5. Договорные объединения
Помимо ассоциаций и союзов законодательство допускает существование и иных договорных объединений, которые, однако, не имеют статуса юридического лица, но при определенных условиях могут рассматриваться в качестве участников конкурентных отношений. Такие условия, например, предусмотрены правилами ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". К договорным объединениям могут быть отнесены простое товарищество, финансово-промышленная группа, консорциум, синдикат.
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.
Внесенное товарищами имущество, которым они обладают на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.
Правовая регламентация отношений, посвященных простому товариществу, осуществлена законодателем в гл. 55 ГК РФ.
Консорциум представляет собой временное договорное объединение лиц, обладающих статусом предпринимателя, и (или) коммерческих организаций, сохраняющих свою юридическую самостоятельность и объединяющихся с целью реализации какого-либо промышленного или финансового проекта по контракту с третьим лицом. Консорциум не является юридическим лицом.
Стороны, являющиеся участниками консорциума, действуют на основании системы договоров, регламентирующих как отношения между самими участниками, так и отношения с заказчиком. С заказчиком, как правило, заключается одно соглашение от имени всех участников консорциума. Указанное соглашение, чаще всего именуемое генеральным, в основе своей имеет характер договора подрядного типа.
В российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу создания консорциумов и правового положения их участников. Вместе с тем российские юридические лица участвуют в договорных объединениях, созданных по типу консорциума. Примером может служить Каспийский трубопроводный консорциум <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. N 486 "Вопросы Каспийского трубопроводного консорциума" // СЗ РФ. 1997. N 18. Ст. 2451.
Синдикат представляет собой объединение однородных по характеру деятельности организаций, созданное в целях сбыта изделий через общую контору по продаже, организованную в форме хозяйственного общества или товарищества, с которой каждый из участников синдиката заключает одинаковый по условиям договор о сбыте своей продукции. В рамках такой конструкции участники синдиката сохраняют производственную, но утрачивают коммерческую самостоятельность. Синдикаты были широко распространены в СССР в период 20 - 30-х гг. прошлого века. Сегодня действующее российское законодательство не знает такой формы объединения предпринимателей.
§ 6. Группа лиц
В связи с тем что на рынке товаров, работ и услуг действует значительное количество юридически самостоятельных хозяйствующих субъектов, имеющих в той либо иной мере влияние друг на друга и на условия функционирования определенных сегментов рынка, законодатель очертил границы такого влияния, сформулировав для этой цели признаки группы лиц, которая в том числе способна совершать согласованные действия, подпадающие под признаки недобросовестной конкуренции.
Само понятие группы лиц действующим законодательством о защите конкуренции не определено, равно как не было содержательно определено и прежним законодательством о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Законодатель ограничивается в этом отношении лишь указанием на условия, при наличии которых можно говорить о юридически значимом с точки зрения защиты конкуренции существовании группы лиц. Отсутствие легального понятия группы лиц породило в юридической литературе множество высказываний, содержащих попытки объяснения этого феномена.
Так, Н.И. Клейн отмечает, в частности, что "в статью 4 Закона включено понятие группы лиц, то есть лиц, проводящих скоординированную политику. Группа лиц при применении закона трактуется как единый хозяйствующий субъект" <1>.
--------------------------------
<1> Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях. Проблемы применения и пути дальнейшего совершенствования // Право и экономика. 1998. N 1.
По мнению К.Ю. Тотьева, "группа лиц не является юридическим лицом в том смысле, который вкладывает в это понятие ст. 48 ГК РФ. С точки зрения антимонопольного законодательства предполагается, что участники группы лиц (формально автономные юридические и (или) физические лица) являются составными частями общей структуры, управляются из единого центра и занимаются предпринимательской деятельностью для достижения интересов группы лиц. Предприниматели, входящие в состав группы лиц в качестве зависимых участников, несвободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта" <1>.
--------------------------------
<1> Тотьев К.Ю. Конкурентное право. С. 36.
И.С. Шиткина предлагает считать группу лиц в качестве "одной из разновидностей предпринимательских объединений, в состав которой входят коммерческие организации (индивидуальные предприниматели), связанные отношениями экономической зависимости и управленческого контроля" <1>.
--------------------------------
<1> Шиткина И.С. Предпринимательские объединения. М., 2001. С. 48.
С.А. Паращук определяет группу лиц как "совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка" <1>.
--------------------------------
<1> Паращук С.А. Указ. соч. С. 44.
Условия, при наличии которых лица образуют по смыслу законодательства о конкуренции их юридически значимую группу, определены правилами, закрепленными в ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции". Согласно указанной статье группой лиц признается любой из следующих 14 вариантов взаимодействия участников гражданского оборота:
- хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);
- хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);
- хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;
- хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
- хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;
- хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;
- хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;
- хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
- хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совет директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
- хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;
- хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;
- лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;
- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
- лица, каждое из которых по какому-либо указанному выше варианту взаимодействия входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному выше варианту взаимодействия <1>.
--------------------------------
<1> Применение элементов теории множеств в процессе разработки правовых норм нельзя признать удачной находкой. Практика правоприменения столкнется с непреодолимыми препятствиями при установлении вариантов взаимодействия лиц, входящих в группу, для признания ее таковой в целях законодательства о защите конкуренции.
В обозначенном выше формате существование группы лиц ни в малейшей степени не влияет на наличие или отсутствие недобросовестной конкуренции, в юридических рамках которой важны действия, а не фактические и (или) юридические групповые и субстратные связи хозяйствующего субъекта. В этой связи представляется ошибочным решение законодателя о включении в легальное понятие недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции") группы лиц как неправосубъектного по своей сути образования.
Вне сферы правил о недобросовестной конкуренции перечень условий, при наличии которых возникает группа лиц, также не является оптимальным. На это обстоятельство обращают внимание специалисты, занимающиеся проблемами конкурентного права. Так, по мнению А.Н. Варламовой, указанный перечень страдает по меньшей мере следующими недостатками.
Во-первых, в Федеральном законе "О защите конкуренции" нашли отражение не все взаимосвязи, при которых речь может идти о группе лиц.
Во-вторых, в перечне родственных отношений, при наличии которых возникает группа лиц, указаны далеко не все родственники, которые на практике могут оказывать влияние.
В этой связи предлагается следующее. Чтобы определенные взаимосвязи, при наличии которых реально существует группа лиц, не остались без внимания антимонопольных органов, возможно пойти по одному из двух путей;
- сделать перечень условий, при наличии которых возникает группа лиц, открытым;
- или если перечень оставить закрытым, то должны быть прописаны все возможные взаимосвязи <1>.
--------------------------------
<1> Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 258 - 259.
Предложения А.Н. Варламовой, касающиеся оптимизации перечня условий, при наличии которых существует юридически значимая по смыслу законодательства о защите конкуренции группа лиц, нельзя признать обоснованными.
Если сделать перечень открытым, то антимонопольные органы получат в свое распоряжение практически бесконтрольный юридический механизм, применение которого будет зависеть исключительно от собственного усмотрения указанных органов.
Для учета всех возможных взаимосвязей в закрытом перечне условий следует вначале выработать критерии юридически значимых взаимосвязей. Все возможные взаимосвязи учесть в высшей степени сложно, да и делать это бессмысленно, поскольку следом возникает проблема выявления этих связей, их прекращения и возобновления.
§ 7. Антимонопольный орган
Антимонопольный орган является наиболее значимым элементом системы публичных органов, осуществляющих государственный контроль за соблюдением законодательства о защите конкуренции. Указанный орган представлен в гражданском обороте федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами. Функции и полномочия антимонопольного органа определены в гл. 6 Федерального закона "О защите конкуренции".
Основные функции антимонопольного органа сформулированы в ст. 22 указанного Закона. Согласно этой статье антимонопольный орган:
- обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;
- выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;
- предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;
- осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов, в том числе при проведении торгов, в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Полномочия антимонопольного органа в сфере пресечения недобросовестной конкуренции определены нормами, закрепленными в ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции".
С указанными полномочиями тесно связаны полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы, закрепленные в ст. 33 Федерального закона "О рекламе".
Так, согласно ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган, в частности, осуществляет полномочия по выдаче обязательных для исполнения предписаний:
- о прекращении недобросовестной конкуренции;
- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;
- о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства;
- об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией;
- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядка доступа к информации или производственным мощностям, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности;
- об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;
Кроме того, антимонопольный орган:
- привлекает к ответственности за нарушение законодательства коммерческие и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством РФ;
- обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства;
- участвует в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства.
Федеральным антимонопольным органом является Федеральная антимонопольная служба, которая выступает в качестве уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защите конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов по государственному оборонному заказу).
Руководство деятельностью Федеральной антимонопольной службы осуществляет Правительство РФ.
Федеральная антимонопольная служба действует на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
Территориальные органы осуществляют свою деятельность на основании Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. N 324 <1>. Территориальный орган действует на территории одного или нескольких субъектов РФ во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов РФ, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
--------------------------------
<1> БНА. 2007. N 11.
ДИПЛОМ
ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ
Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования
РОССИЙСКИЙ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ГУМАНИТАРНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ИНСТИТУТ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА
ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
Кафедра частного права
Ящишен Виктория
НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА КАК ОДНА ИЗ ФОРМ
НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
Дипломная работа студента
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
Глава I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РЕКЛАМЫ
1.1. Реклам: понятие, признаки, правовое регулирование
1.2.Виды рекламы
1.3.Общие требования к рекламе
ГЛАВА II. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ: ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ,
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
2.1. Общая характеристика недобросовестной конкуренции
2.2.Понятие ненадлежащей рекламы
2.3.Ответственность за недобросовестную конкуренцию
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
ПРИЛОЖЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность исследования обусловлена тем, что одним из наиболее значимых моментов при осуществлении коммерческой деятельности является создание конкурентной среды в отношениях хозяйствующих субъектов. Именно необходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных условиях, заставляет производителей учитывать вопросы конкуренции, а для этого прибегать к рекламе.
Способом защиты конкуренции является борьба с недобросовестной конкуренцией, которая может быть в форме ненадлежащая реклама.
Изучение выбранной проблематики является актуальным и острым в связи с принятием новых Законов «О защите конкуренции» от 26 октября 2006 г. и «О рекламе» от 13 марта 2006 г., которые знаменовали собой новый этап в развитии конкурентных отношений и требует пристального внимания.
Анализ теории ненадлежащей рекламы как одной из форм недобросовестной конкуренции посвящены многие научные труды. Однако комплексное изучение указанных явлений приведет к наиболее глубокому теоретическому осмыслению и практическому решению проблем, возникающих на практике.
Исследования феномена рекламы носят межотраслевой характер, так как реклама – это фокус, где пересекаются познавательные интересы представителей различных областей науки.
Подавляющая часть работ, посвященных рекламе, рассматривает ее сквозь призму экономического подхода. В рамках этого направления особо интересен анализ опыта зарубежных стран, где рекламе посвящены работы известных зарубежных специалистов: Ф. Котлера, Д. Эванса, Д. Огилви, К. Бове, У. Аренса, А. Дейяна, А. Троадек, В. Фрайбургер и др.
Среди представителей отечественной науки, занимающихся экономическими аспектами изучения рекламы, необходимо отменить труды Д.В. Беклешова, В.В. Глазуновой, В.А. Козлова, Т.К. Серегиной, Л.М. Титковой. Экономическое направление изучения феномена рекламы очень часто становится жертвой прикладных пособий, которые сконцентрированы на анализе коммерческой эффективности рекламных акций.
Проблемы правового регулирования общественных отношений в сфере рекламной деятельности в настоящее в настоящее время являются предметом пристального внимания со стороны юридической науки.
Попытки осмысления отдельных правовых проблем современной рекламы были предприняты в ряде статей российских юристов (Ю.Я. Вольдман, М.В. Машанов, Н.Е. Фонарева).
Общими вопросами правового регулирования рекламной деятельности посвящены работы А.Ю. Головина[1], Е.В. Медянковой[2], О.Б. Кузнецовой[3]
Объект исследования – общественные отношения, возникающие в случаях использования рекламной продукции для получения преимуществ на рынке определенного товара.
Предмет исследования – нормы права, закрепляющие формы недобросовестной конкуренции и устанавливающие меры ответственности за нарушение условий свободной конкуренции.
Цель – проанализировать рекламную деятельность и исследовать формы использования рекламных продуктов в рамках недобросовестной конкуренции.
Задачи исследования:
- дать общую характеристику рекламы;
- рассмотреть виды рекламы;
- раскрыть общие требования к рекламе;
- исследовать ненадлежащую рекламу как одну из форм недобросовестной конкуренции;
-выявить особенности применения мер ответственности за нарушения законодательства о рекламе.
Теоретическую основу работы составили исследования в области анализа рекламной деятельности и конкурентного права таких ученых как В.И. Еременко, Э. Маркварта и С.А. Паращука.
Эмпирическая база исследования. В работе проанализированы нормативно-правовые акты Российской Федерации и акты международных организаций.
Проанализирована судебная практика, включая постановления президиумов Высшего арбитражного суда РФ, а также материалы практики федерального арбитражного суда Ставропольского края.
Методологическая основа. При написании работы использовались следующие обще- и частнонаучные методы и приёмы: логический, формально-юридический, системно-структурный, системно-функциональный, диалектический, грамматический, эвристический, позитивистский, компаративистский и др.
По своей структуре работа представлена введением, двумя главами, заключением, списком литературы и приложением.
Глава I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РЕКЛАМЫ
Задача главы первой - дать общую характеристику рекламе как виду информации.
1.1. Реклама: понятие, признаки, правовое регулирование
В мире известны два пути, две стратегии при создании нормативной базы в регулировании рекламной деятельности: первый путь - путь кодификации правовых норм (объединение норм, регулирующих рекламу в одном правовом акте) и второй путь - путь поэтапного, постепенного принятия отдельных правовых актов, регулирующих различные стороны рекламного процесса. Преимуществом кодификации является ее «всеобъемлемость» и практическое удобство. В России сложился «смешанный путь», в результате которого российское законодательство имеет: кодифицированный источник правового регулирования - Закон РФ «О рекламе»[4] и, кроме того, ряд нормативных актов, регулирующих отдельные стороны рекламной деятельности, например: Закон РФ «О банках и банковской деятельности»[5], Закон РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности»[6], Закон РФ «О техническом регулировании», Закон РФ «О защите прав потребителей»[7] и т.д.
Попытки регулирования рекламной сферы начались в 1991 г. с принятием Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» Ст.10 этого Закона устанавливала ответственность занедобросовестную конкуренцию, в том числе ответственность хозяйствующего субъекта за некорректное сравнение производимых товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Кроме того, в этой же статье устанавливалась ответственность хозяйствующего субъекта за введение потребителей в заблуждение относительно свойств товара. В настоящее время эти вопросы регулируются ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ.
В декабре 1991 г. был принят Закон РСФСР «О средствах массовой информации»[8], который указывал на недопустимость злоупотребления свободой слова и устанавливал ответственность за распространение недостоверной информации.
7 апреля 1992 года вступил в силу Закон РФ «О защите прав потребителей». Закон установил требования к информации о товарах, работах, услугах, которая должна доводиться до потребителей, а также ввел ответственность за нарушение прав потребителей на информацию. С принятием этого закона потребители получили прекрасный способ защиты от недобросовестных продавцов.
Некоторые общие требования к рекламе содержатся и в Конституции РФ, которая запрещает пропаганду и агитацию, возбуждающую ненависть и вражду, пропаганду какого-либо превосходства, злоупотребление свободой массовой информации, а также экономическую деятельность, направленную нанедобросовестную конкуренцию монополизацию рынка.
В 1994 г. по стране прокатилась волна банкротств финансовых компаний. Сотни тысяч пострадавших вкладчиков осаждали здания государственных учреждений с требованиями возвратить деньги. Они упрекали государство в отсутствии специального законодательства о рекламе в финансовой сфере. Чтобы как-то уменьшить напряженность, 10 июня 1994 г. были приняты Указы Президента РФ «О защите потребителей от недобросовестной рекламы»[9] и «О защите прав инвесторов». Однако этого было явно недостаточно для предотвращения распространения недобросовестной рекламы.
В это время уже существовало несколько проектов Закона «О рекламе» Более полутора лет между различными государственными ведомствами и специалистами рекламного дела велись споры о необходимости принятия специального нормативного акта, регулирующего рекламу. Разработка закона проходила под пристальным вниманием средств массовой информации, что отражалось в их многочисленных публикациях, других материалах на данную тему.
Итак, 18 июля 1995 г. Закон РФ «О рекламе»[10] был подписан Президентом РФ. Закон посвящен коммерческой и социальной рекламе. Политическая реклама исключена из сферы регулирования данного закона.
В настоящее время действующим является ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007г.
Целями закона являются: во-первых, защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, а во-вторых, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.
Реклама в соответствии со ст.3 ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе»[11] - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Спектор Е.И. так комментирует понятие о рекламе: «Главным признаком понятия «реклама» комментируемой статьи также является неопределенность целевой аудитории: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Иными словами, если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до него - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь).
Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована. В качестве иллюстрации следует привести интересный пример разбирательства между ОАО «Ханты-Мансийскокртелеком» и соответствующим территориальным антимонопольным органом, который посчитал, что ОАО было нарушено законодательство о рекламе. Впоследствии истец доказал, что информация, опубликованная им в газете, не является рекламой, потому что адресована только для тех пользователей сети Интернет, которые имеют договорные отношения с данным ОАО, таким образом, данная публикация не имела рекламных целей.
Рекламой товара признается в том числе демонстрация в рекламе отдельных элементов его упаковки или средств его индивидуализации, например, товарных знаков, если такая реклама призвана формировать или поддерживать интерес к данному товару и способствовать его реализации[12].
Действующее определение понятия рекламы оперирует понятием «адресована» взамен предыдущего «предназначена». Вместе с тем, следует заключить, что данная замена не поменяла смысловой нагрузки понятия «реклама».
Понятия «объект рекламирования» и «товар» являются существенными новеллами нового «Закона о рекламе»[13]. «Объект рекламирования» определен Законом как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо любое мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама, товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, объектом рекламирования может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению этого «все» на рынке.
Интересно, что для целей налогообложения российское законодательство имеет иное определение рекламы - более правильно отражающее ее суть и более последовательное в историческом плане. Рекламой признаются все виды объявлений, извещений и сообщений, передающие информацию с коммерческой целью при помощи средств массовой информации (печати, эфирного, спутникового и кабельного телевидения, радиовещания), каталогов, прейскурантов, справочников, листовок, афиш, плакатов, рекламных щитов, календарей, световых газет (бегущая строка, световая фиксированная строка), имущества физических лиц, одежды.
Реклама должна быть сделана так, чтобы непосвященный потребитель не перепутал ее со статьей независимого журналиста, репортажем и т.п. Если реклама не распознаваема как таковая без специальных знаний, то такое сообщение считается скрытой рекламой, которая запрещается российским законодательством.
Не следует относить к рекламе:
1) информацию, раскрытие или распространение которой либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. Так, результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи (в том числе стимулирующей лотереи) должны быть опубликованы в средствах массовой информации организатором лотереи в соответствии с требованиями части 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях».
Следовательно, публикация в средствах массовой информации результатов розыгрыша тиражной лотереи (в том числе стимулирующей) рекламой не является.
Обязанность отдельных субъектов по опубликованию (размещению) информации может быть предусмотрена и иными федеральными законами. Например, это предусматривает Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»[14], Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»[15] и др.
2) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.
При этом ФАС учитывает, что информационные материалы (публикации, статьи и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому-либо хозяйствующему субъекту или товару, содержат сведения, формирующие или поддерживающие интерес к данному хозяйствующему субъекту, товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, и направленные на продвижение на рынке товара, может рассматриваться в качестве рекламы этого хозяйствующего субъекта или товара. На такие материалы распространяются требования «Закона о рекламе».
3) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.
В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[16] запрещалось совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.
Следовательно, сообщение органами государственной власти или органами местного самоуправления сведений рекламного характера возможно исключительно в случаях, когда возможность совмещения функций органов власти с функциями хозяйствующих субъектов установлена федеральным законом.
4) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на вывесках необходимо учитывать следующее.
В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»[17], сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) её деятельности - «Магазин», «Игровой клуб», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. - относится к обычаям делового оборота и не рассматриваться в качестве рекламы. Размещение в месте нахождения организации её наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например, «Магазин Космос», «Культурно-развлекательный центр Метелица», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных вывесок.
Светодинамическое оформление входа и прилегающей территории предприятия (в том числе размещение светящихся сеток, гирлянд и тому подобного на стенах и деревьях) без указания информации о каком-либо лице, товаре, услуге, виде деятельности или ином объекте рекламирования, не подпадает под понятие рекламы и рекламой не является.
Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.
Закон «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, ФАС принимает во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации и на наш взгляд должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.
Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Так, например, размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату, следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели.
При разграничении рекламной и нерекламной информации, размещенной на дорожных указателях необходимо учитывать следующее.
В соответствии с частью 3 статьи 19 Закона РФ «О рекламе»[18] распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.
Поэтому, совмещение со знаками дорожного движения рекламной информации, в том числе размещаемой на указателях, не являющихся дорожными знаками, не допускается, в том числе в случаях, когда размещение такой информации допускается правовыми актами меньшей юридической силы. Указание на знаках и указателях профиля организации - «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница» - без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.
Размещение на указателе, установленном вне места нахождения организации, ее наименования (в том числе с указанием направления движения) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служит целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и может рассматриваться как его реклама.
5) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Согласно части 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности могут быть отнесены объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам.
Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации.
Аналогичный подход можно применить и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
6) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.
По смыслу указанных положений рекламой не является помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом «О защите прав потребителей»[19], а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.
7) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольный орган учитывает характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов.
Таким образом, чтобы информация признавалась рекламой в соответствии с действующим законодательством РФ, она должна быть:
- информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях;
- предназначена для неопределенного круга лиц;
- призвана формировать и поддерживать интерес к определенному объекту, и продвижению данного объекта на рынке;
- способствовать реализации объекта.
Главная цель любого рекламного сообщения - привлечь внимание потребителей к конкретному товару, услуге или фирме, сформировать доброжелательное отношение к ним. Реклама, как правило, является оплаченной информацией.
1.2. Виды рекламы
Некоммерческая реклама.
Рекламу можно разделить на два основных вида, коммерческая реклама и некоммерческая реклама. Вначале рассмотрим некоммерческую рекламу. В новом Законе о рекламе остается спорным и вопрос относительно так называемой некоммерческой рекламы. Следует отметить, что Закон о рекламе не вводит организационно-правовую форму юридического лица в качестве критерия, позволяющего исключить некоммерческие юридические лица из числа объектов рекламирования. Одновременно Закон не связывает понятие рекламы с таким признаком, как направленность информации о юридическом лице на достижение коммерческих целей.
В частности, «некоммерческий» характер носит социальная реклама. В соответствии со ст. 3 Закона РФ «О рекламе» «социальная реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства»[20]. При этом такое определение социальной рекламы, на наш взгляд, не позволяет установить целей ее распространения.
Направленность социальной рекламы на достижение благотворительных целей может быть установлена на базе Гражданского кодекса России. Что касается формулировки «иные общественно полезные цели», то она является спорной. Данную категорию можно считать оценочной. Как отмечает Н.А. Власенко: «Правовое регулирование не может обойтись без оценочных понятий, обеспечивающих гибкость правовой регламентации. Между тем оценочное понятие не должно быть просто «брошенным», не привязанным к смыслу правового текста. Из закона, его смысла должна вытекать цель применения оценочного понятия в практической деятельности».[21] Соглашаясь с такой позицией, отметим, что законодатель, используя в понятии социальной рекламы столь неоднозначную формулировку «иные общественно полезные цели», должен был либо соответствующим образом определить эти «цели», либо «позаботиться об ориентирах, позволяющих на практике правильно использовать оценочную терминологию».
Анализ ст. 3 и 10 Закона РФ «О рекламе» в части положений о социальной рекламе не позволяет установить смысл и такой категории, как «интересы государства».
В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона РФ «О рекламе»[22] в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах.
Полагаем, формулировка ч. 1 ст. 18 ранее действовавшего Закона РФ «О рекламе»[23] была более приемлемой. В частности, в ней отмечалось, что в социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций.
Нам представляется, что новое определение социальной рекламы и требования к ней могут вызвать серьезные злоупотребления со стороны некоммерческих организаций, осуществляющих в установленных законодательством пределах предпринимательскую деятельность.
Кроме того, использование в понятии социальной рекламы оценочных и неоднозначных терминов вряд ли будет способствовать целям Закона о рекламе - развитию рынков на основе принципов добросовестной конкуренции, предупреждению нарушений законодательства о рекламе, пресечению фактов ненадлежащей рекламы.
Суд как правоприменительный орган при рассмотрении конкретного дела по существу должен иметь возможность опираться на четкие формулировки законодательства. Вместе с тем ч. 7 ст. 5 Закона РФ «О рекламе»[24] гласит, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Согласно пункту 11 статьи 3 Закона РФ «О рекламе» социальной рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Производство и распространение социальной рекламы осуществляется на договорной основе субъектами рекламной деятельности. При этом органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют размещение заказов на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[25].
Безвозмездное осуществление деятельности по производству и распространению социальной рекламы является основанием для отнесения ее к благотворительной в соответствии с положениями Федерального закона от 11.08.1995 № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»[26]. Часть 4 статьи 10 Закона РФ «О рекламе» допускает указание в социальной рекламе наименования юридического лица (фамилия, имя, отчество физического лица), являющегося спонсором социальной рекламы, без упоминания о конкретных марках (моделях, артикулах) производимых им товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и иных средств их индивидуализации.
Если указание в социальной рекламе на спонсора осуществляется преимущественно в целях формирования и поддержания интереса к производимым им товарам (работам, услугам) для продвижения их на рынке, то такое указание является рекламой спонсора с применением к ней положений Закона о рекламе, устанавливающих требования к рекламе соответствующего товара.
Коммерческая реклама.
По способам распространения коммерческая реклама делится на следующие виды:
1. Реклама в телепрограммах и телепередачах.
Здесь можно выделить несколько способов. Прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы. Совмещении рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы.
2. Реклама в радиопрограммах и радиопередачах.
Непосредственно в начале радиопередачи продолжительностью и непосредственно перед окончанием радиопередачи, прерывание передачи, спонсорство.
3. Реклама в периодических печатных изданиях
Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера
4. Реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании.
При этом способе размещения рекламные ролики могут размещаться перед или после сеанса».
5.Реклама, распространяемая по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.
При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), при предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама.
Хотелось бы уделить внимание такому виду рекламы, как спам. Закон ввел ограничения, согласно которым запрещается распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, а также с применением автоматических средств рассылки (автоматического дозвона). Последнее особенно важно для предотвращения рассылки по Интернету электронных рекламных писем, незапрашиваемых получателями (спам).
С вступлением в силу Закона не без уверенности можно говорить об ответственности за спам по ст. 14.3 КоАП РФ[27].
Не в полной мере урегулированными остаются вопросы рекламы в Интернете. На наш взгляд, распространение рекламы в сети Интернет может подпадать под регулирование статьи 18 нового Закона РФ «О рекламе»[28]. Размещение баннеров или строчной рекламы на сайте также является распространением рекламы. В том числе это может подтверждаться возмездным характером размещения баннеров.
Кроме того, каждый пользователь Интернета идентифицируется IP-адресом, что также противоречит требованию Закона об адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. Зачастую выбор рекламы, которая отражается для конкретного пользователя, зависит от его IP-адреса, поскольку в данном случае возможно с большой степенью вероятности определить местонахождение пользователя - потребителя рекламы. Также, согласно новому Закону о рекламе, баннер можно показывать только с предварительного согласия всех пользователей. Соответственно, с учетом вышеизложенного нельзя не учитывать определенные риски, которым могут подвергнуться граждане и организации, размещающие свою рекламу в сети Интернет.
6. Наружная реклама и установка рекламных конструкций.
Возможно распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.
7. Реклама на транспортных средствах и с их использованием.
Таким образом, новый Закон о рекламе отражает сложившуюся практику на рынке рекламы, учитывая новые формы распространения рекламы.
Скрытая реклама.
Обратим внимание еще на один весьма распространенный вид рекламы. Это скрытая реклама. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе»[29] под скрытой рекламой понимается реклама, «которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами»[30]. К особой разновидности рекламы относится так называемый ПП – «продакт плейсмент» (product placement), под которым понимается размещение товара или торговой марки в кино или в ином продукте индустрии развлечений с рекламными целями. Проблема законности ПП на телевидении стала в Европе темой горячих споров после скандала в Германии, где вещатель ProSiebenSat.1 выпустил в эфир несколько рекламных сюжетов, замаскировав их под новостные репортажи. ПП на телевидении в большинстве стран Европы категорически запрещен - в отличие, скажем, от Соединенных Штатов, где различные бренды частенько мелькают в телепередачах. За соблюдением запрета в Евросоюзе строго следит медиа-регулятор Ofcom. После вступления в силу нового российского Закона «О рекламе», значительно ограничивающего прямое продвижение табака, крепкого алкоголя и лекарств, у производителей осталась возможность активно использовать такого рода скрытую рекламу всех категорий этих товаров. Для России это новый, только начинающий формироваться сегмент рекламного пространства и способ «обхода» существующего законодательства, но уже весьма распространенный. Четких правил правового регулирования и принципов работы на этом рынке не существует и многое зависит от личных контактов в среде взаимодействия рекламодателей с производителями индустрии кино и развлечений. Известно лишь то, что речь может идти о демонстрации в популярных фильмах и передачах самого продукта, его свойств, логотипа либо словесной информации о компании-производителе или торговой марке. В производстве продукции для телеканалов отечественная практика ПП начала свое победное шествие в 1998 г., когда для этой цели были весьма удачно использованы сериалы «Любить по-русски – 3» с холодильником фирмы Bosh, «Маросейка, 12» с водой «Святой источник» и спиртными напитками от «Союзплодимпорта», «День рождения Буржуя – 2» с марками Wiskas и Catsan.
В последнее время этот вид рекламы стал весьма популярен.
Производители пива, которым рекламу ограничили уже в 2004 г., уже давно оценили перспективы ПП. В «Дневном дозоре» многие заметили удачный ПП «Старого мельника». По подсчетам руководителя департамента по product placement кинокомпании Central Partnership Лиззат Ашикбаевой, пивные бренды могут начать тратить на ПП «не меньше четверти своих рекламных бюджетов». Она отмечает, что очевидным преимуществом ПП является то, что бренд в фильме может быть только один, в отличие от «пивного прайма», где реклама разных брендов идет одна за другой. Производители пива согласны с этим мнением. «Пример «Дневного дозора» очень показателен. Можно с уверенностью сказать, что мы будем активно использовать product placement и в дальнейшем», - говорит представитель компании «Москва-Эфес» (производитель пива «Старый мельник») Кирилл Устинов. Компания недавно выпустила пиво с логотипом фильма на алюминиевой банке.
Кирилл Саяпин полагает, что удачным выходом для рекламодателей могут стать телевизионные сериалы. «Раньше надо было ждать полгода, выложив $ 500 тыс., теперь «Амедиа» снимает сериалы практически онлайн, то есть между соглашением и выходом серии проходит меньше 10 дней», - говорит он.
С представителями крепкого алкоголя компании, занимающиеся ПП, работают очень осторожно. «Их бюджеты по сравнению с бюджетом фильма не слишком велики. Стоимость фильма - от 1 млн. долларов, а бренды предлагают 5 - 10% от этой суммы. Если в сценарии не предусмотрены сцены с алкоголем, переписывать его никто не будет»,- говорит Ашикбаева. Однако хорошо известно, что авторы популярных российских бестселлеров за относительно низкую плату уже давно «делают приятное» и для себя, и для «доброго» рекламодателя.
1.3. Общие требования к рекламе
Рассмотрим основные требования к рекламе. В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона РФ «О рекламе»[31] не допускается реклама, в которой содержатся не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Поскольку данная норма не содержит указания на то, что сравнение, показывающее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определённого товара, то ее положения применимы и к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными товарами, представленными на данном товарном рынке без упоминания конкретного наименования производителя или продавца.
Закон РФ «О рекламе» использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона РФ «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.
В соответствии с пунктом 2 и 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»[32]государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в наименованиях организаций всех форм собственности, а также в рекламе. Согласно части 2 статьи 3 Закона о языке в случае использования иностранного языка в данных сферах, тексты на иностранном языке должны быть идентично предоставлены и на русском языке. Однако в силу части 3 статьи 3 Закона о языке указанные требования не распространяются на фирменные наименования и зарегистрированные товарные знаки.
Таким образом, в рекламе допустимо использование фирменного наименования на иностранном языке, полученного при регистрации юридического лица, и зарегистрированного товарного знака без его перевода на русский язык.
В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона РФ «О рекламе»[33] в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
При квалификации нарушений части 6 статьи 5 Закона о рекламе антимонопольные органы вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и оценки. В частности, мнение экспертных организаций имеет значение при оценке рекламы, восприятие которой может быть различным для разных групп населения, например, при выяснении наличия непристойных или оскорбительных образов в рекламе.
Статья 11 Закона РФ «О рекламе» определяет срок, в течение которого действует реклама, признаваемая офертой в соответствии с Гражданским кодексом РФ. В течение этого срока потребитель рекламы вправе обратиться к рекламодателю с акцептом предложенных в такой рекламе условий. Отказ от заключения договора с потребителем на изложенных в рекламе условиях, влечет для рекламодателя последствия, предусмотренные ГК РФ. Поскольку статья 11 Закона о рекламе определяет срок действия рекламы, признаваемой офертой, и не устанавливает обязательных требований к такой рекламе, то, соответственно, реализация данной нормы не требует ее подкрепления административной ответственностью. Так, например, если в рекламе, признаваемой офертой в соответствии с Гражданским кодексом РФ, отсутствует указание на срок ее действия, то в этом случае такая реклама действует в течение двух месяцев со дня ее распространения. Если же в такой рекламе указан иной срок ее действия, то условия, предложенные в рекламе действительны в течение такого срока. Вместе с тем, сообщение в рекламе, признаваемой офертой, сведений об условиях оферты, которые не выполняются в течение срока действия рекламы, может служить основанием для признания такой рекламы недостоверной в соответствии с требованиями статьи 5 Закона РФ «О рекламе»[34]. В этом случае субъекты рекламной деятельности могут быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, с учетом положений частей 6 - 8 статьи 38 Закона о рекламе.
В практике применения антимонопольным органом законодательства Российской Федерации о рекламе встречаются случаи рассмотрения рекламы, формально отвечающей необходимым требованиям закона, однако фактически его нарушающей.
Так, не может рассматриваться в качестве надлежащего указания существенной для потребителя информации размещение ее таким образом, который не позволяет воспринимать данную информацию.
Примером такой рекламы может выступать реклама тарифного плана «Прайм» сети «Би Лайн».
Реклама услуг связи «Би Лайн», оказываемых ОАО «ВымпелКом», распространялась на нескольких телеканалах. В рекламе указывалось, что звонки на «Любимый номер» бесплатны. При этом мелким, неразличимым с близкого расстояния текстом указывалось, что данная услуга распространяется только на тарифный план «Прайм» с 9 февраля по 31 марта.
ОАО «ВымпелКом» оказывает абонентам услуги радиосвязи, предлагая клиенту при заключении договора на абонентское обслуживание выбрать тот или иной тарифный план. В различных тарифных планах сети «Би Лайн» кроме корпоративных существует возможность подписаться на услугу «Любимый номер», по которому абонент пользуется скидкой при оплате звонков на выбранный им номер.
Как было установлено антимонопольным органом, услуга «Любимый номер» предоставляется не только при подключении к тарифному плану «Прайм», но и к другим тарифным планам. Однако рекламное предложение ОАО «ВымпелКом» о бесплатных звонках на «Любимый номер» распространялось только на тарифный план «Прайм».
Очевидно, что информация о стоимости предоставляемой услуги «Любимый номер» является существенной для потребителей услуг ОАО «ВымпелКом».
Между тем сообщение в рекламе о том, что звонки на «Любимый номер» бесплатны только для абонентов, подключенных к тарифному плану «Прайм», сделано формально (неразличимым текстом и размещалось на экране в течение 3 секунд), без аудиоподдержки в звуковом ряде рекламы.
Избранный ОАО «ВымпелКом» способ предоставления существенной информации не позволил потребителям воспринимать данное сообщение.
Учитывая изложенные обстоятельства, антимонопольный орган признал ненадлежащей указанную рекламу услуг радиосвязи «Би Лайн» (ОАО «ВымпелКом») о том, что звонки на «Любимый номер» бесплатны, распространявшуюся в телепрограммах, поскольку в ней нарушены требования закона «О рекламе». А именно: она вводит потребителей в заблуждение относительно оплаты предоставляемой услуги «Любимый номер» и злоупотребляет их доверием в связи с фактическим отсутствием указания в рекламе на конкретный тарифный план, в котором предусмотрена возможность бесплатного пользования данной услугой. На основании данного решения антимонопольный орган выдал ОАО «ВымпелКом» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Таким образом, несмотря на формальное наличие в рекламе всей необходимой и существенной для потребителя информации, она была признана не соответствующей требованиям законодательства о рекламе в связи с тем, что из данной рекламы потребитель не мог получить существенную для него информацию. Что свидетельствует о фактическом отсутствии данной информации в рекламе.
Еще одним случаем распространения ненадлежащей рекламы, несмотря на формальное соблюдение требований закона, может быть признана реклама с использованием товарного знака, зарегистрированного на разные классы товаров, в том числе ограниченные или запрещенные к рекламированию. В этом случае возможны ситуации, когда размещается реклама товара, которая фактически формирует и поддерживает интерес к иному товару, часто запрещенному к рекламированию.
Иллюстрацией подобного утверждения может выступать реклама «Флагман», распространявшаяся на телевидении. В телепрограммах распространялось несколько рекламных роликов с использованием товарного знака «Флагман». В данных роликах демонстрировался товарный знак «Флагман» в виде шестиконечной звезды со словесным обозначением «Флагман» в центре, текст «Имеешь право!», прямоугольная коробка с изображением товарного знака «Флагман», а также присутствовала надпись «конфеты «ФЛАГМАН», выполненная мелким, едва различимым шрифтом.
Необходимо отметить, что при размещении рекламы рекламодатель учел разъяснения, содержащиеся в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97[35]. Согласно данному разъяснению использование в рекламе товарного знака, зарегистрированного для обозначения различных товаров, включая и алкогольные напитки, с обязательным указанием (демонстрацией) конкретного товара, разрешенного к рекламированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, не противоречит законодательству о рекламе. Так, в рекламе «Флагман» на телевидении изображена коробка конфет и сами конфеты.
Однако при подготовке рекламы (ее композиционном оформлении) рекламодатель должен был оценить рекламу, в том числе с учетом требований п. 16 письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37, в соответствии с которым информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Между тем, несмотря на формальное размещение в указанных рекламных видеороликах надписи «Конфеты», анализ рекламы показал, что продвижение на рынок конфет «Флагман» не является целью данной рекламы.
Центральным элементом в анализируемой рекламе является изображение товарного знака «Флагман» в виде шестиконечной звезды, внутри которой содержится словесное обозначение «Флагман».
Внимание телезрителей в рекламе привлекается не к конкретному товару, а к товарному знаку «Флагман», в то время как используемая в рекламе надпись «Конфеты «ФЛАГМАН», выполненная мелким шрифтом, и демонстрация коробки и конфет не имеют определяющего значения для соотнесения данной рекламы с формально указанным в ней товаром.
Товарный знак «Флагман», зарегистрированный в том числе на водку (33-й класс МКТУ), является основным элементом этикетки водки «Флагман», продаваемой в магазинах и широко известной потребителям. Данный товарный знак именно в таком оформлении, как в данной телерекламе, а также рекламный слоган «Имеешь право!» и цветовое оформление рекламы «Флагман» широко применялись ранее в рекламной кампании водки «Флагман».
Товарный знак формирует и поддерживает интерес ко всем товарам, для которых он зарегистрирован. Нечеткое, формальное указание на один из этих товаров, при акцентировании внимания только на самом товарном знаке, не может рассматриваться средством формирования интереса к указанному в рекламе товару. В то же время, учитывая композиционное построение рекламы, в которой смысловая нагрузка ложится на товарный знак, а также продолжительную рекламную кампанию водки «Флагман», данная телереклама формирует и поддерживает интерес к водке «Флагман».
Этот вывод антимонопольного органа подтвердили и результаты проведенного социологического исследования.
Данное исследование показало общую неинформативность рекламного ролика, содержательный акцент которого находится в последнем кадре, где внимание концентрируется на товарном знаке «Флагман», расположенном в центре кадра, а не на рекламируемом продукте.
По результатам исследования потребители рекламы разделились на две группы, в зависимости от знакомства зрителя с торговой маркой «Флагман». Та группа потребителей, которая знакома с маркой «Флагман» и товарами, выпускаемыми под данным товарным знаком, устойчиво ассоциировала рекламу со знакомым потребителям товаром - водкой «Флагман». Группа респондентов, которые ранее не были знакомы с продукцией под товарным знаком «Флагман», фактически не воспринимала предметную часть ролика (непосредственно рекламируемый продукт).
Опрос респондентов позволил выявить, что среди ассоциаций, возникающих при просмотре рекламного ролика, помимо эмоциональных наибольший процент предметных ассоциаций связан с таким товаром, как водка, в то время как ассоциации с конфетами были незначительными.
Кроме того, на вопрос «Что рекламируется?», заданный непосредственно после просмотра рекламного видеоролика «Флагман» с прямым формальным указанием на конфеты, только чуть больше трети респондентов ответили, что рекламируются конфеты; остальные же давали разнообразные варианты ответов, включая ответ «водка».
Использованный в рекламе слоган также не позволяет соотнести его с конфетами, вызывая ассоциации с водкой.
Учитывая данные обстоятельства, антимонопольный орган признал, что реклама «Флагман», распространявшаяся на телевидении, призвана формировать и поддерживать интерес не столько к указанному в ней товару - конфетам, сколько к водке «Флагман». Данная реклама способствует реализации водки «Флагман» и является рекламой водки «Флагман».
Приведенные примеры свидетельствуют о том, что рекламодатель при размещении рекламы должен учитывать то воздействие, которое оказывает реклама на потребителей, оценивать их восприятие данной рекламы, как фактическое (возможность получить существенную информацию из рекламы), так и ассоциативное.
Очевидно, что данное утверждение вытекает из одной из главных задач, стоящих перед рекламой, - формирование и поддержание интереса потребителей к рекламируемому товару. Несмотря на формальное указание того ли иного товара в рекламе, ее общая направленность на фактическое рекламирование определенного товара (или указание его существенных характеристик) может быть выявлена, исходя из оказываемого рекламой воздействия на потребителей. Следовательно, при оценке соответствия той или иной рекламы законодательству Российской Федерации о рекламе правоприменители, а также субъекты рекламной деятельности должны учитывать этот аспект.
Подведя итог можно выделить основные требования к рекламе. Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
В рекламе не допускаются:
1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
7)использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия;
8)не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;
9)в рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте;
10)в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
11)не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами;
12)не допускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях;
Так как реклама- это информация, то, следовательно, на нее распространяются все конституционные гарантии прав граждан РФ искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (п.4 ст.29 Конституции РФ). При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.
Глава II. Недобросовестная конкуренция: понятие, формы,
ответственность
Задача главы второй – проанализировать взаимосвязь рекламы и недобросовестной конкуренции и выявить особенности применения мер юридической ответственности за ненадлежащую рекламу.
2.1. Общая характеристика недобросовестной конкуренции
Частью 2 ст. 34 Конституции РФ установлен конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Недобросовестная конкуренция может выражаться в нарушении условий конкуренции путем применения незаконных методов конкурентной борьбы.
Добросовестность хозяйствующего субъекта выражается в первую очередь в его правомерном поведении, однако действующее законодательство не содержит четкого разграничения между недобросовестностью и противоправностью.
Недобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.
Часть 1 статьи 10 закона «О защите конкуренции» содержит перечень форм недобросовестной конкуренции. Недобросовестная конкуренция может осуществляться посредством распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
В соответствии со ст. 15 ГК РФ хозяйствующий субъект может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками неполученные доходы от упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
В соответствии со ст. 152 ГК РФ хозяйствующий субъект вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.
Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации.
Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.
Порядок опровержения в иных случаях устанавливается судом.
Хозяйствующий субъект, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации.
Если решение суда не выполнено, суд вправе наложить на нарушителя штраф, взыскиваемый в размере и в порядке, предусмотренных процессуальным законодательством, в доход Российской Федерации. Уплата штрафа не освобождает нарушителя от обязанности выполнить предусмотренное решением суда действие.
Хозяйствующий субъект, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.
Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию хозяйствующего субъекта, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.
Судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц посвящено Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. N 3.
Недобросовестная конкуренция может быть выражена в форме введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Данные недостоверные сведения нарушают также положения, установленные Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителя» (ред. от 27 июля 2006 г.). В соответствии с указанным Законом потребитель вправе потребовать предоставления необходимой и достоверной информации об изготовителе (исполнителе, продавце), режиме его работы и реализуемых им товарах (работах, услугах).
Указанная информация в наглядной и доступной форме доводится до сведения потребителей при заключении договоров купли-продажи и договоров о выполнении работ (оказании услуг) способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке, а дополнительно, по усмотрению изготовителя (исполнителя, продавца), на государственных языках субъектов Российской Федерации и родных языках народов Российской Федерации.
Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель - должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.
Если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, потребителю должна быть предоставлена информация о номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия лицензии и (или) указанного свидетельства, а также информация об органе, выдавшем лицензию и (или) указанное свидетельство.
Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать:
наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение;
сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг), в отношении продуктов питания - сведения о составе (в том числе наименование использованных в процессе изготовления продуктов питания пищевых добавок, биологически активных добавок, информация о наличии в продуктах питания компонентов, полученных с применением генномодифицированных организмов), пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях. Перечень товаров (работ, услуг), информация о которых должна содержать противопоказания для их применения при отдельных заболеваниях, утверждается Правительством Российской Федерации;
цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг);
гарантийный срок, если он установлен;
правила и условия эффективного и безопасного использования товаров (работ, услуг);
срок службы или срок годности товаров (работ), установленный в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей», а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению;
адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера);
информацию об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг);
информацию о правилах продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг);
указание на конкретное лицо, которое будет выполнять работу (оказывать услугу), и информацию о нем, если это имеет значение исходя из характера работы (услуги);
указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений.
Если приобретаемый потребителем товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки), потребителю должна быть предоставлена информация об этом.
Если потребителю не предоставлена возможность незамедлительно получить при заключении договора информацию о товаре (работе, услуге), он вправе потребовать от продавца (исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, а если договор заключен, в разумный срок отказаться от его исполнения и потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков.
При отказе от исполнения договора потребитель обязан возвратить товар (результат работы, услуги, если это возможно по их характеру) продавцу (исполнителю).
Закон «О защите конкуренции» устанавливает, что не допускается недобросовестная конкуренция в форме продажи, обмена или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.
Недобросовестная конкуренция не допускается в форме незаконного получения, использования, разглашения информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Статья 139 части первой Гражданского кодекса РФ устанавливает правовой режим служебной и коммерческой тайны. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, а также способы защиты определяются законом и иными правовыми актами.
Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
Правовой режим коммерческой, служебной и иной тайны регулируется также следующими нормативными правовыми актами: Конституцией РФ, Уголовным кодексом РФ, Уголовно-процессуальным кодексом РФ, Налоговым кодексом РФ, Семейным кодексом, Федеральным законом «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», Федеральным законом «О бухгалтерском учете», Федеральным законом «О банках и банковской деятельности», Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральным законом «Об аудиторской деятельности», Федеральным законом «О почтовой связи», Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан, Федеральным законом «О свободе совести и о религиозных объединениях», Федеральным законом «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов», Федеральным законом «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», Федеральным законом «О коммерческой тайне» и другими актами.
В соответствии со ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.
Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.
Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.
Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Одной из форм недобросовестной конкуренции является ненадлежащая реклама.
2.2. Понятие ненадлежащей рекламы
Согласно Ст.3 п.4 Закона «О рекламе» ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Понятие «ненадлежащая реклама» новый Закон РФ «О рекламе» существенно упростил и определил как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама включает в себя недобросовестную и недостоверную рекламу. Тогда как в прежней редакции Закона РФ «О рекламе» ненадлежащая реклама определялась как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Вместе с тем ст. 5 нового Закона РФ «О рекламе» устанавливает общие требования к рекламе и раскрывает содержание недобросовестной и недостоверной рекламы.
Понятия «неэтичная реклама», «заведомо ложная реклама» из нового Закона РФ «О рекламе» исчезли. Прежним Законом РФ «О рекламе» было определено, что к неэтичной рекламе относится текстовая, зрительная, звуковая информация, нарушающая общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Действующая ст. 5 Закона РФ «О рекламе» недопущение бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относит к недобросовестной рекламе.
В связи с тем, что нормы любого нормативного правового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятием «недобросовестная реклама» ч. 2 ст. 5 Закона РФ «О рекламе» охватывается и реклама товара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Закона РФ «О рекламе» запрещает использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что данную рекламу законодатель относит именно к недобросовестной.
Вместе с тем вопрос об использовании «оскорбительных образов» в целом носит более чем субъективный характер. Кстати, под данную категорию подпал и несостоявшийся гей-парад в Москве, оскорбляющий взгляды верующих. Притом, что Россия, согласно конституционным нормам, является светским государством, а не религиозным, в соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции РФ каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, ч. 1 ст. 29 Конституции РФ гарантирует каждому свободу мысли и слова. Согласно Закону РФ «О средствах массовой информации» цензура массовой информации не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации.
Формы ненадлежащей рекламы
Основной постулат, заложенный в концепцию Закона РФ «О рекламе», в целом и в частности в ст. 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.
1. Реклама не должна быть недобросовестной (ч. 2 ст. 5).
2. Реклама не должна быть недостоверной (ч. 3 ст. 5).
Недостоверная реклама признается ненадлежащей.
Формы недостоверной рекламы:
Пункт 1 ч. 2 ст. 5 относит к недобросовестной рекламе рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Некорректное сравнение рекламируемого товара с иным товаром относится к одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемая ранее действовавшим Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в ч. 1 ст. 10. Данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред как потребителю рекламного продукта, так и конкуренту рекламодателя.
В качестве примера приведем поступившее в ФАС России заявление ООО «Научно-производственная фирма «Невотон» о распространении телевизионной рекламы ультразвукового устройства для стирки белья «Ретона».
В рекламном ролике проводится сравнение между ультразвуковым устройством для стирки «Ретона» и «Обычной ультразвуковой стиральной машинкой»: два действующих лица ролика приобретают ультразвуковые устройства для стирки, один - «Ретону», второй – «Обычную ультразвуковую стиральную машинку». «Обычная ультразвуковая машинка» по сюжету ролика взрывается во время первого использования, а с помощью «Ретоны» благополучно производится стирка, после чего сообщается: «настоящая ультразвуковая стиральная машинка «Ретона».
Внешний вид ультразвукового устройства для стирки белья, названного в рекламе «Обычной ультразвуковой стиральной машинкой», полностью совпадает с внешним видом производимого ООО «Научно-производственная фирма «Невотон» ультразвукового устройства для стирки белья «Ультратон».
Из рекламы следует, что ультразвуковое устройство для стирки белья, производимого ООО НПФ «НЕВОТОН» небезопасно, может взорваться и выйти из строя при первом же использовании.
Вместе с тем, устройство «Ультратон» имеет Сертификат соответствия, санитарно-эпидемиологическое заключение, на него установлен гарантийный срок, в течение которого покупателям предоставляется бесплатный ремонт или обмен вышедших из строя изделий на самом предприятии-изготовителе, а также в сервисных центрах.
В соответствии с протоколом испытаний по таким параметрам, как защита от контакта с токоведущими частями, потребляемая мощность и токонагрев, влагостойкость и другим параметрам устройство «Ультратон» полностью соответствует государственным стандартам.
Выход из строя (взрыв) в рекламе при первом же использовании устройства под названием «обычная ультразвуковая машинка», имеющего внешнее сходство с устройством производства ООО НПФ «НЕВОТОН» «Ультратон», является недостоверной информацией относительно потребительских свойств «Ультратон», на основании которой у потребителя складывается негативное отношение к производителю товара ООО НПФ «НЕВОТОН». Демонстрация взрыва данного товара в рекламе порочит деловую репутацию лица, производителя данного товара ООО «Научно-производственная фирма «Невотон», которое является конкурентом ООО «Мир высоких технологий» (производитель «Ретоны»).
Учитывая изложенное ФАС России признала ненадлежащей указанную рекламу, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», и выдал рекламодателю ООО «Мир высоких технологий» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Одновременно ООО «Мир высоких технологий» привлечено к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.
Недобросовестная конкуренция представляет собой любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).
Таким образом, составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны. ФАС России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), самостоятельно решает, по какой именно статье и/или статьям (ст. 5 Закона о рекламе или ст. 10 Закона о конкуренции) возбуждать дело.
Уточнения, что конкретно понимается под «некорректным сравнением» действующее законодательство не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение - сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия.
Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории. Поэтому ФАС России, создав с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности экспертный орган согласно Приказу ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 «О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе»[36], осуществляет оценку действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости.
Обратимся еще к одному примеру. Так, по телевидению до недавнего времени шла реклама кваса «Никола», рекламным слоганом которого было: «Квас Никола. Пей Николу».
На слух данная реклама противопоставляется импортным напиткам «Кола», производителями которых являются – «Кока Кола» и «Пепси Кола». На слух данная реклама воспроизводится как: «Квас - не Кола. Пей Николу» А поскольку реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 Закона РФ «О рекламе»[37]), то данную рекламную кампанию возможно отнести к недостаточно корректной и недобросовестной, т.к. в данном случае произошло смешение и сравнение указанных понятий посредством их слухового восприятия.
В некоторых случаях рекламодатели конкретно не называют сравниваемые товары, но применяют иные средства их индивидуализации посредством показа коллажа из их прежних рекламных роликов, что также следует отнести к некорректному сравнению товаров.
В качестве примера следует привести рекламную кампанию МТС, прошедшую вслед за кампанией Би Лайн. Так, сначала вышел рекламный ролик компании Би Лайн, продвигающей новый тарифный план. Слоган кампании был: «Welcome, с днем жестянщика». Затем МТС выпускает ролик с тем же актером в главной роли, что и у Би Лайн, на стене висит надпись «Велкам», при этом у жестянщика работы нет, он спит, прикрывшись газетой, и голос за кадром говорит: «Тариф Летний». Конкуренты отдыхают».
Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, также является формой недобросовестной рекламы.
Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.
Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.
Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной).
Ненадлежащей признается реклама, в которой не раскрывается часть существенной информации. К примеру, Липецкое управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) 25 декабря 2007 года признало рекламу потребительского кредита ВТБ24 (ЗАО) ненадлежащей и предписало нарушение устранить.
Рекламодатель - ВТБ24 (ЗАО) разместил в газете «МГ» рекламную информацию: «Кредит по силам Потребительский кредит ВТБ24 От маленьких выплат к большим возможностям. Потребительские кредиты на срок до 7 лет выдаются с 15.05.2007 на условиях: максимальная сумма кредита 3000000 рублей, ставка 22% годовых или максимальная сумма кредита 100000 долларов США/Евро, ставка15% годовых. Комиссия отсутствует. Для получения максимальной суммы кредита необходим поручитель ВТБ 24 (ЗАО), Липецк, ул. Гагарина д.33, (4742)27-77-29 8 800 100-24-24 www. vtb24 ru».
Липецкое УФАС России установило, что рекламное объявление банка нарушает часть 2 и 3 ст.28 ФЗ «О рекламе», согласно которой необходимо указывать все условия предоставления кредита, если сообщается хотя бы одно из условий.
Липецкое УФАС России признало рекламу ненадлежащей и предписало рекламодателю - ВТБ24 (ЗАО) устранить нарушения законодательства.
Пункт 2 ч. 2 ст. 5 закона «О рекламе» к недобросовестной рекламе относит рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.[38] Данный состав также перекликается с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Защита нематериальных благ, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация, посредством компенсационных выплат регламентируется нормами ГК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ).
В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин и юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения, не докажет, что они соответствуют действительности.
Согласно п. 7 ст. 152 ГК РФ деловая репутация юридического лица защищается по тем же правилам, что и деловая репутация гражданина (п. 5 ст. 152), что предоставляет возможность заключить, что п. 5 ст. 152 ГК РФ законодатель признал возможным применить и в части защиты деловой репутации юридического лица. Подобная позиция отражена и в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», устанавливающем, что «правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица»[39]. Противоположной позиции придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в Постановлении которого от 1 декабря 1998 г. N 813/98 указано, что «в соответствии со ст. 151 Гражданского кодекса РФ под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага»[40]. Размер компенсации морального вреда определяется с учетом степени физических или нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Поскольку юридическое лицо не может испытывать физических или нравственных страданий, ему невозможно причинить моральный вред. Поэтому исходя из смысла ст. 151 и 152 ГК РФ право на компенсацию морального вреда предоставлено только физическому лицу. Согласно изложенному, правоприменительная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов в вопросах возможности возмещения морального вреда вследствие умаления деловой репутации юридического лица нередко расходится.
Конституционный Суд РФ в Определении от 4 декабря 2003 г. N 508-О сформулировал правовую позицию, согласно которой «отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ)»[41]. При этом Конституционный Суд РФ сделал ссылку на решение Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г., в котором был сделан вывод, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки. Впоследствии указанная позиция была отражена, в частности, в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», определяющем, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Следует отметить, что Арбитражный суд г. Москвы в своем решении от 27 октября 2004 г. в части компенсации морального вреда юридическому лицу ввел понятие «репутационный вред».
Рассматривалось дело Альфа-Банка, взыскивающего с ИД «Коммерсантъ» около 300 млн. руб. убытков и вреда, причиненных умалением деловой репутации Альфа-Банка. При этом основную часть суммы составили не убытки, а «репутационный вред».
Одним из следствий недостоверной рекламы является недобросовестная конкуренция. Статья 14 ФЗ от 26.07.2006 №135 «Закона о защите конкуренции» запрещает недобросовестную конкуренцию, а именно :«Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку»[42].
В соответствии с частью 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Челябинское управление Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) признало ЗАО «Международный Московский Банк» и 15 страховых компаний - ОСАО «Ингосстрах», ОАО «АльфаСтрахование», ЗАО «АИГ страховая и перестраховочная компания», ОСАО «Россия», ООО «Страховая компания «Согласие», ООО «Страховое общество «Сургутнефтегаз», ОАО «РОСНО», ЗАО «Страховая компания «Цюрих-Русь», ОАО «Страховая компания «Прогресс-Гарант», ООО «Страховая компания «НАСТА», ОАО «Военно-страховая компания», ООО «Группа Ренессанс Страхование», ООО «Росгосстрах-Урал», ОСАО «РЕСО-Гарантия», ОАО «СОГАЗ» нарушившими часть 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».
Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по двум заявлениям, а именно: заявления Сахарова А.Д. об отказе ЗАО «Международный Московский Банк» в заключении кредитного договора на предоставление денежных средств для приобретения транспортного средства в ООО «Регинас» и ограничении возможности выбора страховщика и заявления ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» об отказе банком в лице его Челябинского филиала Сахарову А.Д. в страховании приобретаемого в кредит транспортного средства в пользу ЗАО «Международный Московский Банк» в ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» на том основании, что указанная страховая компания не аккредитована банком.
В ходе рассмотрения дела банк представил распоряжение и.о. председателя правления ЗАО «Международный Московский Банк» от 28.12.2006 «О введении в действие новых условий предоставления кредитов физическим лицам на покупку новых автомобилей иностранного производства марок Nissan, Renault, Infiniti». Согласно распоряжению дополнительным условием страхования предмета залога по программам: «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Стандарт»; «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Первоначальный взнос 0 процентов»; «Nissan Finace» и «Renault Credit»: «Упрощенный пакет документов» является страхование без разрывов только в одной из страховых организаций.
Челябинское УФАС России не приняло доводы банка о необходимости проверки финансового положения страховой компании, поскольку согласно Указанию ЦБ от 12.12.2006 «О внесении изменений в положение Банка России от 26.03.2004 «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» отменена обязанность оценивать финансовое положение страховой организации, предоставляющей заемщику полис о страховании предмета залог в пользу кредитной организации. Кроме того, антимонопольное управление установило, что критерии отбора страховых организаций недоступны широкому кругу лиц, информация об организации сотрудничества со страховыми организациями в целях страхования залогового имущества не размещена в средствах массовой информации, сведения об условиях заключения соглашений о сотрудничестве носят закрытый характер, более того, страховщикам не известны критерии их отбора.
При вынесении решения Челябинское УФАС России учло, что при страховании передаваемого в залог банку имущества, заемщик, выступая страхователем, должен сам определить выгодные условия страхования, то есть должен определиться в выборе страховщика. К числу страховщиков могут относиться и иные страховые организации, а не только определенные банком.
Таким образом, в отдельных случаях, заключая соглашения, банк и страховые компании навязывают невыгодные условия договора страхования.
По результатам рассмотрения дела Челябинское УФАС России пришло к выводу, что в результате заключения банком соглашений о сотрудничестве с указанными страховщиками возможности страховых организаций на рынке финансовых услуг, условия страхования которых не были приняты банком, его филиалом, ограничены не в результате их самостоятельных действий, а как следствие одностороннего воздействия банка на общие условия предоставления страховых услуг.
Действия Банка по заключению соглашений о сотрудничестве и предоставлении денежных средств в кредит на условиях страхования в предложенных банком страховых организациях исключают состязательность страховых компаний, при которой их самостоятельные действия прямо ограничивают возможность каждой из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия предоставления услуги по страхованию залога.
Представленные ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» и ООО «Страховая компания ЮЖУРАЛ-АСКО» пояснения о том, что Банк не предоставляет возможности заемщикам страховать залоговое имущество в страховых организациях, зарегистрированных в качестве юридических лиц и находящихся в Челябинской области, указывают на ограничение конкуренции на рынке страхования Челябинской области. Содержание и форма всех договоров о сотрудничестве позволяют квалифицировать их как соглашения финансовых организаций, в результате реализации которых предоставлены необоснованные преимущества ограниченному кругу страховых организаций, а также исключена возможность участия иных страховщиков, в том числе ОАО «СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ ТРАСТ» и ООО «Страховая компания ЮЖУРАЛ-АСКО», с которыми не заключены соглашения. То есть полностью отсутствует возможность на равных условиях участвовать в страховании залогового имущества, передаваемого банку, в лице его Челябинского филиала.
Челябинское УФАС России предписало банку и страховым компаниям в срок до 15 января 2008 прекратить ограничивающие конкуренцию соглашения. Банку предписано в эти же сроки исключить из указанного распоряжения условия о страховании имущества, передаваемого в залог банку, только в страховых организациях, предложенных банком а также не включать в иные программы кредитования как физических, так и юридических лиц условия о страховании имущества, передаваемого в залог банку, только в страховых организациях, предложенных банком. Антимонопольное управление рассматривает вопрос о возбуждении административного дела в отношении правонарушителей по статье 14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.
Несмотря на то, что перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5), по своему содержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к иным нормативным правовым актам (ГК РФ, Закон о конкуренции и т.п.), что предоставляет достаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.
2.3.Ответственность за недобросовестную конкуренцию
По мнению И. Ремеза: «Несмотря на возросший интерес, проявляемый сегодня к такому социально-экономическому и правовому явлению, как реклама, комплексного исследования правовых проблем, связанных с анализом административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, не проводилось. Все исследования в области рекламы сводились в основном к попыткам определения понятия рекламы и анализу тех отношений, которые тесно с ней связаны. Вопросам ответственности в целом и ответственности по административному законодательству в частности за нарушения законодательства о рекламе посвящались лишь незначительные разделы данных исследований».
В соответствии с исследуемой темой было бы не целесообразно не отметить такой вид правонарушения как «Нарушение законодательства о рекламе» (ст. 14.3 КоАП РФ). В соответствии с данной статьей нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.
Невыполнение в срок выданного по результатам рассмотренного дела предписания о прекращении нарушения является основанием для наложения штрафа на юридическое лицо в сумме от двух до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда.
В качестве яркого примера нарушения законодательства можно привести рекламный ролик энергетического напитка «Adrenalin Rush», который производится компанией «Пепси Ко Холдингс». «Помните, «Вася Иванов обладает безграничной природной энергией. Сейчас ему только 15, а он уже защитил докторскую диссертацию, выиграл чемпионат мира по шахматам, говорит на 15 языках. Да бог с ним, с Васей! Для реальных людей есть энергия «Adrenalin Rush». Пей энергию, достигни большего!»
Здесь налицо сразу несколько нарушений законодательства о рекламе. В этом ролике, который явно рассчитан на несовершеннолетних, им внушается, что употребление энергетического напитка дает преимущество над теми сверстниками, которые его не пьют, а добиваются успехов своим трудом. В данном случае потребителя вводят в заблуждение. Это подтверждает даже фраза, построенная таким образом: «достичь большего можно, не прилагая никаких усилий, а лишь употребляя «Adrenalin Rush». К тому же этот напиток не рекомендуется пить людям в возрасте до 18 лет, и это указано на упаковке. Но телереклама при этом ориентирована прежде всего на подростковую аудиторию. Кстати, то же самое в свое время было сделано и с пивом «Клинское». Его рекламная кампания была направлена на 15 - 17-летних. То есть пиво было позиционировано как напиток для подростков, и это привело к резкому росту его потребления среди молодежи»[43].
В настоящее время с принятием нового Закона о рекламе данная статья утратила свою силу, это связано с тем, что она перекочевала в ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе». Можно сказать, что в данном случае имеет место систематизация рекламного законодательства, то есть продолжается стягивание статей из других нормативно-правовых актов внутрь Федерального закона «О рекламе».
Нам кажется, в дальнейшем это будет способствовать более рациональному и быстрому разрешению дела.
Дела об административных правонарушениях законодательства о рекламе рассматриваются уполномоченными должностными лицами федерального антимонопольного органа и его территориальными органами.
Составлять протокол об административном правонарушении законодательства о рекламе и выносить определение о возбуждении дела могут должностные лица антимонопольного органа, наделенные такими полномочиями в соответствии со ст. 36 Постановлением Правительства РФ «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» от 17.08.2006 N 508. Кроме этого, компетенцией составления протокола и вынесения определения о возбуждении дела в связи с ненадлежащей рекламой наделены должностные лица органов государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей, должностные лица органов, осуществляющих государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.
Заслугой нового рекламного законодательства является «четкое разделение юридической ответственности между участниками рекламных правоотношений - рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, что не было сделано в прежних нормативно-правовых актах. Как следствие, органы государственного контроля и надзора за соблюдением рекламного законодательства были лишены возможности действенно обеспечивать законность в рекламной деятельности»[44].
В соответствии с ч. 6, 7, 8 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность распределена следующим образом. Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частью 4 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 ФЗ «О рекламе». Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9 и 10 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 22, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4 и 6 статьи 29 ФЗ «О рекламе». Приведенные положения позволяют в каждом конкретном случае правильно разделить ответственность между участниками рекламных правоотношений. Нередко претензии на ненадлежащую по содержанию рекламу заинтересованные лица, введенные в заблуждение такой рекламой, предъявляют к поместившим ее средствам массовой информации. Между тем ответственность должен нести автор содержания - рекламодатель, передавший соответствующие сведения средствам массовой информации. Установлено лишь одно исключение из этого правила - вина самих распространителей, например, исказивших полученную от рекламодателя информацию.
В Федеральном законе «О рекламе» особо подчеркнуто, что физическое или юридическое лицо, которому стало известно о производстве или о распространении рекламы, содержащей сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, может обратиться за защитой нарушенных прав соответственно в суд или в арбитражный суд в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, а также вправе требовать от рекламодателя опровержения такой рекламы тем же способом, каким она была распространена, если рекламодатель не выполняет это требование в добровольном порядке.
Нынешним законодательством предусмотрены три вида юридической ответственности за правонарушения в сфере рекламы: гражданско-правовая, административная и уголовная.
Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.
Основными чертами административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе являются: во-первых, основанием административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе является административное правонарушение, посягающее на законодательство о рекламе.
Понятие «рекламное законодательство» используется в наиболее общем значении и включает в себя комплексный нормативный массив, охватывающий как ряд основополагающих актов и норм, непосредственно регулирующих отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности, так и норм иных законодательных актов и других документов, лишь в той или иной мере регламентирующих отдельные аспекты рекламных отношений»[45].
Также под законодательством о рекламе предлагается понимать совокупность законов и иных нормативных актов, регулирующих отношения в процессе производства, размещения и распространения рекламы.
В законодательстве о рекламе много структурных элементов, на которых она базируется.
Безусловно, важнейшей из этих элементов является группа федеральных законодательных актов, состоящая из норм, содержащихся в Конституции РФ и более чем в 30 федеральных законах. «Такое количество законодательных актов позволило, и небезосновательно, некоторым авторам утверждать о наличии негативной тенденции «размывания» рекламного законодательства по отдельным отраслевым законам»[46].
«Наличие в российском законодательстве большого количества нормативных актов, в которых содержатся требования к производству и распространению рекламы, подчеркивается практически всеми исследователями правового регулирования рекламы»[47] .
При этом нередко появляются некорректные, противоречивые нормы, затрудняющие деятельность государственных контролирующих органов и, что особенно существенно, предпринимателей - рекламодателей, рекламораспространителей, рекламоизготовителей. Так, в России реклама алкоголя регулируется одновременно двумя Федеральными законами, содержащими правовые нормы, прямо противоречащие друг другу. Первым законом является ФЗ «О рекламе», который в ст. 21 устанавливает специальные требования к распространению рекламы алкоголя. Согласно указанной статье ФЗ «О рекламе», реклама алкогольной продукции (крепостью более 15 градусов) не должна распространяться: в телепрограммах; в радиопрограммах с 7 до 22 часов местного времени; в печатных изданиях для несовершеннолетних; на первой и последней страницах и обложках журналов; в детских, учебных, медицинских, спортивных, культурных организациях, а также ближе 100 метров от них. Второй закон, которым является Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», допускает рекламу алкогольной продукции (крепостью более 15 градусов) только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, т.е. в магазинах, складах и заводах»[48]. Из приведенных нормативных положений видно, что ст. 21 ФЗ «О рекламе», устанавливающая исчерпывающий перечень ограничений места размещения рекламы алкогольной продукции, дополняется ст. 17 ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».
Во-вторых, административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена исключительно федеральным законодательством. Несмотря на то, что ст. 72 Конституции РФ отнесла административное и административно-процессуальное законодательство к предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, административно-деликтные нормы, регулирующие ответственность за нарушение законодательства о рекламе, закреплены в КоАП РФ, а также в ряде федеральных законов, то есть только на федеральном уровне.
В-третьих, субъектами административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе являются как физические, так и юридические лица, обладающие административной деликтоспособностью, то есть способны нести административную ответственность за совершенное административное правонарушение. Административная деликтоспособность физического лица обусловливается двумя факторами: возрастом и вменяемостью. Административной ответственности по российскому законодательству подлежат лица, достигшие к моменту совершения административного правонарушения возраста шестнадцати лет. С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о лице, совершившем административное правонарушение в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет, комиссией по делам несовершеннолетних и защите их прав указанное лицо может быть освобождено от административной ответственности с применением к нему меры воздействия, предусмотренной федеральным законодательством о защите прав несовершеннолетних. Вопрос о субъектном составе рассматриваемого нами состава административного правонарушения достаточно дискуссионен в части привлечения к ответственности юридических лиц, т.к. в данном случае возникает вопрос о возможности распространения на них понятия виновности.
В-четвертых, дела об административных нарушениях законодательства о рекламе рассматриваются только федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами. Данное правило закреплено в ст. 23.48 КоАП РФ. Несмотря на то, что законодатель предоставил право составлять протоколы о нарушении законодательства о рекламе должностным лицам органов внутренних дел (милиции), должностным лицам государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей и должностным лицам органов, осуществляющих государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, рассматриваются данные дела только федеральным антимонопольным органом и его территориальными органами.
В-пятых, привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства заключается в применении административных наказаний, которые носят, как правило, материальный характер. Необходимо отметить, что число административных наказаний по действующему российскому законодательству изначально соответствовало числу видов административных взысканий.
За все административные правонарушения в области рекламы применяется административное наказание в виде административного штрафа, и только по ст. 6.13 КоАП в качестве дополнительной санкции возможно применение административного наказания в виде конфискации продукции и оборудования, используемого для изготовления и распространения рекламы наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.
Согласно ФЗ от 9 мая 2005 года N 45-ФЗ за пропаганду наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, совершенную юридическими лицами, может применяться административное приостановление деятельности. Такое решение видится вполне обоснованным и своевременным. В то же время мы полагаем, что законодателю необходимо учесть характер рекламных нарушений и тяжесть наступаемых последствий, и в этой связи было бы целесообразно распространение административного приостановления деятельности на отдельные правонарушения в области рекламы, например, по статьям 14.3, 15.24 КоАП РФ.
В-шестых, привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства влечет наступление негативных последствий имущественного характера.
В-седьмых, привлечение к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства сопровождается применением мер административно-процессуального обеспечения преимущественно имущественного характера.
Целями применения таких мер выступают: пресечение административного правонарушения, обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнение принятого по делу постановления, составление протокола об административном правонарушении, при невозможности его составления на месте - выявление административного правонарушения.
Не менее значимым для определения понятия административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе является уяснение ее цели и функционального назначения. «Под целью любого явления понимают то, к чему надо стремиться, что надо осуществлять»[49].
На основании всего вышесказанного можно сказать, что «цели правовой ответственности состоят в защите правопорядка и воспитании граждан»[50], они являются общими целями для всех видов юридической ответственности, в том числе и для административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Анализируя нормы административного права, можно выделить следующие функции административной ответственности, которые она выполняет:
- карательную (штрафную), выражающуюся в неблагоприятных последствиях морального и материального характера для лица, совершившего правонарушение. Проецируя реализацию данной цели на предмет нашего исследования - анализ административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, можно сказать, что установление штрафных санкций за подобные правонарушения должно оказывать влияние на уменьшение фондов того или иного лица, нарушившего законодательство о рекламе, и таким образом удерживать его от повторения подобных деяний во избежание причинения себе еще больших материальных убытков.
Таким образом, можно сказать о том, что «штраф - это, пожалуй, самое эффективное средство принудительного воздействия на правонарушителя, в связи с чем применение этой меры административного наказания предусмотрено практически всеми статьями Особенной части КоАП РФ»[51].
- воспитательную - воспитание правонарушителя в духе соблюдения законов, уважения к правопорядку;
- частную превенцию, заключающуюся в предупреждении совершения виновным новых правонарушений;
- общую превенцию, выражающуюся в предупреждении совершения другими лицами новых правонарушений.
Завершая обзор теоретических положений понятия и содержания административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, сформулируем ее обобщенное определение.
Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе - правовая обязанность физических и юридических лиц претерпевать обременение личного и материального характера за совершение административных правонарушений посредством применения судом или компетентным органом специальных мер административного наказания в особом процессуальном порядке.
Если рассмотреть вопрос уголовно правовой защиты от недобросовестной конкуренции и недостоверной рекламе, то здесь весьма интересна точка зрения Ю.Г. Следь, который считает, что: «Уголовно-правовая защита отношений добросовестной конкуренции по своей природе имеет конституционно-правовую основу. Статья 8 действующей Конституции прямо закрепляет конкуренцию как необходимый элемент основ конституционного строя новой России. Конституция (ст. 34) обязывает государство обеспечивать свободу экономической деятельности и поддерживать конкуренцию, запрещая лишь монополизацию этой деятельности и недобросовестную конкуренцию, и провозглашает равенство всех форм собственности и равную их защиту.
Эта конституционная норма нашла отражение в ст. 10 ГК РФ. При этом основное средство борьбы с недобросовестной конкуренцией и монополистической деятельностью - это обращение в антимонопольные органы, которые вправе давать предпринимателям, использующим недозволенные формы конкуренции, предписания о прекращении нарушений, а при невыполнении предписаний - налагать штраф. В случае причинения недобросовестной конкуренцией убытков предприниматель вправе обратиться в суд общей юрисдикции либо арбитражный суд с иском об их возмещении. При этом в случаях, прямо предусмотренных законом, монополистические действия и ограничение конкуренции влекут уголовную ответственность.
Однако следует отметить, что задача уголовно-правовой охраны добросовестной конкуренции в настоящее время не находит системного отражения в Особенной части Уголовного кодекса. Известно, что угроза конкуренции может исходить как от субъектов, допускающих ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, так и от субъектов, применяющих недозволенные приемы ведения конкурентной борьбы. Равное закрепление на конституционном уровне обоих запретов и на монополистическую деятельность, и на недобросовестную конкуренцию предполагает соответствующее отражение обоих этих запретов в системе уголовных санкций. Но если действующий УК РФ содержит ст. 178, непосредственно посвященную санкциям за монополистическую деятельность, то система мер уголовно-правовой защиты от недобросовестной конкуренции не отличается, по нашему мнению, ни полнотой, ни логичностью».
На наш взгляд выход из данной ситуации представляется возможным путем внесения изменений в уголовный закон, устанавливающий меры ответственности за все формы недобросовестной конкуренции. При этом представляется логичным использование юридической техники, примененной законодателем при формулировании ст. 178 УК РФ, устанавливающей ответственность за монополистические действия. С целью повышения системности внутри Особенной части Уголовного кодекса РФ представляется возможным объединить в одной статье все основные формы недобросовестной конкуренции, включая незаконное использование объектов интеллектуальной собственности в хозяйственной деятельности. Включение данных норм в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» способно повысить ориентацию правоприменителей на пресечение недозволенных приемов экономического соперничества. Что же касается нарушений личных неимущественных прав авторов, изобретателей и патентообладателей, таких, как плагиат, принуждение к соавторству и тому подобные, то данные преступления являются посягательствами на права личности, и вполне допустимо их объединение в рамках одной отдельной статьи, расположенной в разделе, посвященном преступлениям против личности. Предложения разделить составы преступлений, нарушающих личные неимущественные права авторов, и преступлений, предполагающих использование объектов интеллектуальной собственности, неоднократно высказывались в отечественной литературе Безусловно, проблему защиты от недобросовестной конкуренции нельзя решить исключительно уголовно-правовыми средствами. Степень реальной защищенности личности в экономических отношениях зависит от уровня развития национальной экономики, наличия традиций цивилизованного рынка, а также уровня развития правовой культуры как производителей, так и самих потребителей. Но при этом наличие в обществе надежных правовых гарантий (в том числе и уголовно-правового характера) в сфере экономических отношений служит обязательным условием для формирования современной экономики, основанной на добросовестной конкуренции и ориентированной в первую очередь на нужды потребителя.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
На основе вышеизложенного и с учётом проведённого анализа можно сделать следующие выводы и рекомендации.
В современных рыночных условиях все более значимой становится проблема конкурентного соперничества различных субъектов рынка. В условиях такой борьбы подчас не только игнорируются интересы государства и хозяйствующих субъектов - конкурентов, но и нарушаются права потребителей. Перед законодателями различных стран рано или поздно встает задача определения рамок, ограничивающих деятельность хозяйствующих субъектов, чтобы такая деятельность наносила как можно меньший ущерб отдельным участникам хозяйственных отношений. Антимонопольное законодательство устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, что позволяет найти равновесие между субъективными правами конкретного хозяйствующего субъекта и окружающих его лиц.
Частью 2 ст. 34 Конституции РФ установлен конституционный запрет на недобросовестную конкуренцию, в соответствии с которым не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Недобросовестная конкуренция может выражаться в нарушении условий конкуренции путем применения незаконных методов конкурентной борьбы.
Добросовестность хозяйствующего субъекта выражается в первую очередь в его правомерном поведении, однако действующее законодательство не содержит четкого разграничения между недобросовестностью и противоправностью.
Недобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.
Как мы выяснили недобросовестная конкуренция может осуществляться посредством распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, т.е. одной из форм недобросовестной конкуренции является ненадлежащая реклама.
Недобросовестная конкуренция может быть выражена в форме введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
Недобросовестная конкуренция может выражаться в форме некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Данная форма чаще всего прослеживается в рекламе.
Недобросовестная конкуренция - это не разновидность конкуренции вообще, а один из видов нарушений конкурентного законодательства, один из возможных вариантов неправомерных действий. В отличие от соглашений, сговоров, злоупотреблений доминирующим положением он обладает существенной особенностью: принимается во внимание не только нарушение законодательства, но и прежде всего нравственных норм - норм добропорядочности, разумности, справедливости, а также обычаев делового оборота.
В процессе осуществления хозяйственной деятельности практически каждая коммерческая организация прибегает к рекламе своих товаров, работ, услуг. В связи с этим возникает необходимость защиты государством прав и законных интересов хозяйствующих субъектов - конкурентов, потребителей рекламы, четкого законодательства о рекламе и верного его понимания и применения всеми участниками рекламных отношений.
Кардинальные изменения в экономическом устройстве Российской Федерации вызывают неизбежность совершенствования законодательства в предпринимательской сфере. Государство должно устанавливать правовые рамки функционирования субъектов предпринимательской деятельности в единстве с осознанием необходимости дальнейшего развития конкуренции на финансовых и товарных рынках, недопущения фактов недобросовестной конкуренции. В современных экономических условиях данное направление законодательства должно стать одним из приоритетных.
Меры против недобросовестной конкуренции могут приниматься не только на общегосударственном, но и на муниципальном уровне. Целесообразно привлечение местной администрации. Таким образом, мероприятия по защите от недобросовестной конкуренции весьма важны, их воздействие на товарный и финансовый рынок существенно. Однако нельзя допускать, чтобы борьба с вышеописанными отклонениями приводила к разрушению среды товарного и финансового рынка, напротив, следует укреплять ее. Тем более что сегодня основной упор все чаще переносится с прямого вмешательства в структуру отрасли, например принудительного дробления фирм, на меры, направленные на всемерную активизацию конкуренции. Комплекс средств, нацеленных на укрепление и развитие конкуренции, достаточно широк и поэтому формирует отдельное направление государственного регулирования.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И
ЛИТЕРАТУРЫ
Источники:
Конституция Российской Федерации [от 12 декабря 1993 г.] // Российская газета. 1993. 25 декабря.
КоАП РФ [от 30.12.2001 N 195-ФЗ] //СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). ст. 1.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая //СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 1996. N 5. Ст. 410.
Литература:
1.Белоусова Е.Г., Василенкова И.И. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М., 2001.
2.Бове К.Л., Аренс У.Ф. Современная реклама /Пер. с англ. Тольятти, 1995. С. 19.
3.Веселов С. Российский рекламный рынок в мировой рекламной индустрии // Российский рекламный ежегодник. 2004.
4.Власенко Н.А., Климентьева Н.А. Технико-юридическое качество законодательства о рекламе (к методологии исследования) // Реклама и право. -2005. -N 2(5). -С. 37.
5.Власов Е. Новый закон о рекламе. Ограничение прав и свобод //Двойная запись. N 5. 2006.
6.Вольдман Ю.В. Комментарий к Закону РФ «О рекламе». - М., 1998.
7.Воронин В. Новый закон о рекламе //Практическая бухгалтерия. N 8. 2006.
8.Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: дисс.: канд. юрид. наук. - М., 2002. С. 29.
9.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий /Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 640.
11.Гражданское право. Ч. 1: учебник /Под ред. Ю.К. Толстого, А.Л. Сергеева. М., 2005.
12.Евстафьев В.А. Актуальные проблемы российского рекламного рынка //Российский рекламный ежегодник. 2006.
13.Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в зарубежных странах. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 82.
14.Еременко В.И. Комментарий к новому Федеральному закону «О рекламе» //Адвокат. N 5. 2006.
15.Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 (ред. от 25.10.2007) «О защите прав потребителей»
16.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» //Вестник ВАС РФ. N 2. 1999.
17.Информационное право: учебник /Под ред. Б.Н. Топорнина. СПб., 2001. С. 144.
18.Копылов В.А. О модели гражданского оборота информации //Журнал российского права. 1999. N 9.
19.Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений возникающих в области рекламы: афтореф. дисс.: канд. юрид. наук. - М., 1999.
20.Лебедева Н.Н., Дацюк О.П. Правовые аспекты интернет-рекламы //Право и экономика. N 1. 2007.
21.Лисецкий Р.М. Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 54
22.Малеина М.Н. Право на рекламу // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1991. N 1. С. 18;
23.Маркина М.В. Новации Закона о рекламе //Главбух. Отраслевое приложение «Учет в торговле». N 4. 2006.
24.Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
25.Метелева Ю.А. Защита деловой репутации при ненадлежащей рекламе //Право и экономика. N 6. 2006.
26.Мишулин Г.М. Правовое регулирование рекламы: периодизация процесса формирования нормативно-правовой базы //Реклама и право. 2006. N 2.
27.Некрасова И.В. Правовое регулирование рекламы //Адвокат. N 7. 2007.
28.Нечуй-Ветер В.Л. Основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг /Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе /Отв. ред. д.ю.н., профессор Г.А. Свердлык. М., 2001
29.Ожегов. Словарь русского языка. М., 1986. С. 758
30.Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 г. N 508-О // Вестник Конституционного Суда РФ. N 3. 2004.
31.Определение Конституционного Суда РФ от 5 октября 2000 г. N 215-О. //Вестник Конституционного Суда РФ. N 2. 2001.
32.Орлова Е.В. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» //Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. N 8. 2006.
33.Павловец Е.В., Завидова С.С. и др. Российское законодательство о рекламе: Практический комментарий. - М., 1997.
34.Паршуков А.В. Понятийный аппарат нового закона о рекламе //Реклама и право. 2006. N 2
35.Пастушенко Е.Н. Цели и функции административной ответственности //Правоведение. 1987. N 3. С. 36.
36.Петров Д.А. Некоторые вопросы привлечения к административной ответственности за ненадлежащую рекламу банковских услуг //Юридическая работа в кредитной организации. N 1. 2006.
37.Письмо ВАС РФ от 25.12.1998 № 37
38.Погосян Е. Запрещенная реклама //Расчет. N 1. 2007.
39.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда».
40.Постановление Правительства г. Москвы от 18 мая 1999 г. N 442 «Правила размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве» //СЗ РФ. 1999. N 49. Ст. 6059.
41.Постановление Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 «О утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» //СЗ РФ. 2006. N 35. ст. 3758
42.Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97, письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37
43.Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.12. 1998 г. N 813/98
44.Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97
45.Приказ ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 «О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе».
46.Приказ ФАС РФ от 22.09.2006 N 243 «Об утверждении форм процессуальных документов и об организации работы по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. N 49. 2006.
47.Пузыревский С.А. Государственный контроль соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе //Российский рекламный ежегодник. 2006.
48.Разумова И. Скрытую рекламу под запрет //эж-ЮРИСТ. N 24. 2006.
49.Рожков И.Я. Реклама: планка для "профи". М., 1997. С. 34.
50.Романов А.А. Закон и индустрия скрытой рекламы //Реклама и право. 2006. N 2
51.Самощенко И.С., Фарухшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 106
52.Свердлыг Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг. - М., 2002. С. 29.
53.Свердлык Г.А. Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе. М., 2001. С. 19
54.Страунинг Э.Л. Правовые признаки рекламы //Закон. N 12. 2006.
Ткачева Т.Н. Формы недобросовестной конкуренции: сб. тезисов. Ч. 3. - М., 1997. С. 23.
55.Уткин Э.А., Кочеткова А.И. Рекламное дело. М., 1999. С. 74.
56.Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» //СЗ РФ. 2006. N 12 ст. 1232.
57.Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» //СЗ РФ. 2006. № 31 (ч.1). Ст. 3434.
58.Федеральный закон от 27.07. 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» //Российская газета. 2006. 29 июля.
59.Федеральный закон от 29.07.2004 г. N 58-ФЗ «О средствах массовой информации» // СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2711.
60.Феофанов О.А. Реклама: новые технологии в России. СПб., 2001.
61.ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» N 171-ФЗ от 22.11.1995, //Собрание законодательства РФ. -1995. -N 48. -Ст. 4553
62.ФЗ от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»
63.ФЗ от 02.12.1990 №395-1 (ред. от 02.11.2007) «О банках и банковской деятельности»
64.ФЗ от 08.08.2001 №128-ФЗ (ред. от 06.12.2007) «О лицензировании отдельных видов деятельности»
65.ФЗ от 11.08.1995 №135-ФЗ «О благотворительной деятельности благотворительных организаций».
66.ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных
67.Филатова О.А. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете: афтореф. дисс.: канд. юрид. наук. - М., 2003.
68.Фокова Е. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе //Юрист. 2002. N 9.
69.Фомичева Л.П., Ужесточение правил размещения рекламы //БУХ.1С. № 5. 2006.
70.Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах: Опыт сравнительного правоведения: дисс.: канд. юрид. наук.
71.Шарпп Я. Основы гражданского права Германии: учеб. - М., 1996.
72.Шаталина Л. Ненадлежащая реклама //эж-ЮРИСТ. N 33. 2006.
73.Шевердяев С.И. Проблемы конституционно-правового регулирования информационных отношений в Российской Федерации. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9.
74.Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980. С. 13.
75.Янин Д. Реклама. Новые правила игры //Спрос. 2006. N 5.
[1] Головин А.Ю.Правовое регулирование рекламы в гражданском праве:Дис. Канд. Юрид. Наук.-М.,2002
[2] Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации:Дис. канд. юрид. наук.-М.,2002
[3] Кузнецов О.Б.Правовое регулирование отношений, возникающих в облости рекламы: Дис. канд. Юрид. наук.-М.,1999
[4] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе»
[5] ФЗ от 02.12.1990 №395-1 (ред. от 02.11.2007) «О банках и банковской деятельности»
[6] ФЗ от 08.08.2001 №128-ФЗ (ред. от 06.12.2007) «О лицензировании отдельных видов деятельности»
[7] Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 (ред. от 25.10.2007) «О защите прав потребителей»
[8] Закон РФ от 27.12.1991 №2124-1 (ред. от 24.07.2007) «О средствах массовой информации»
[9] Указ Президента РФ от 10.06.1994 №1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы» - утратил силу
[10] ФЗ от 18.07.1995 №108-ФЗ (ред. от 21.07.2005) «О рекламе» - утратил силу 01.07.2006
[11] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[12] Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97, письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37
[13] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[14] Закон РФ от 27.12.1991 №2124-1 (ред. от 24.07.2007) «О средствах массовой информации»
[15] Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 (ред. от 25.10.2007) «О защите прав потребителей»
[16] ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»
[17] Письмо ВАС РФ от 25.12.1998 № 37
[18] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[19] Закон РФ от 07.02.1992 №2300-1 (ред. от 25.10.2007) «О защите прав потребителей»
[20] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[21] Власенко Н.А., Климентьева Н.А. Технико-юридическое качество законодательства о рекламе (к методологии исследования) // Реклама и право. -2005. -N 2(5). -С. 37.
[22] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[23] ФЗ от 18.07.1995 №108-ФЗ (ред. от 21.07.2005) «О рекламе» - утратил силу 01.07.2006
[24] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[25] ФЗ от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»
[26] ФЗ от 11.08.1995 №135-ФЗ «О благотворительной деятельности благотворительных организаций».
[27] Кодекс РФ Об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ (ред. от 06.12.2007)
[28] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[29] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[30] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе».
[31] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[32] ФЗ от 01.06.2005 №53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»
[33] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[34] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе»
[35] Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97
[36] Приказ ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 «О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе».
[37] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе».
[38] ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ в редакции от 21.07.2007 «О рекламе».
[39]Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда».
[40] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.12. 1998 г. N 813/98
[41]Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 г. N 508-О
[42] ФЗ от 26.07.2006 №135 «Закона о защите конкуренции».
[43] Янин Д. Реклама. Новые правила игры ,Спрос. 2006. N 5. С. 4, 5.
[44] Фокова Е. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе , Юрист. 2002. N 9
[45] Свердлык Г.А. Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе. М., 2001. С. 19
[46] Лисецкий Р.М. Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 54
[47] Нечуй-Ветер В.Л. Основания возникновения обязательств по оказанию рекламных услуг /Сборник законодательных и иных правовых актов и документов о рекламе /Отв. ред. д.ю.н., профессор Г.А. Свердлык. М., 2001
[48] ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» N 171-ФЗ от 22.11.1995, //Собрание законодательства РФ. -1995. -N 48. -Ст. 4553
[49] Ожегов. Словарь русского языка. М., 1986. С. 758
[50] Самощенко И.С., Фарухшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 106
[51] Тимошенко И.В. Административная ответственность: Учебное пособие. М.: Ростов-на-Дону, 2004. С. 85
2. Обоснованный риск в уголовном праве РФ
3. Оптимизация освещения помещений
4. Статья Между Тверским бульваром и Гнездиковским переулком
5. 11234567 Адрес электронной почты resume@smple
6. Реферат- Основные принципы планирования и подготовки выездной налоговой проверки
7. В качестве источников водоснабжения могут использоваться все кроме- 6 верховодка; 5
8. Тема- Розрахунок санітарнозахисної зони СЗЗ для джерела електромагнітного випромінювання Мета- ознайом
9. ЛЕКЦИЯ 10 ОБРАТНАЯ СВЯЗЬ В УСИЛИТЕЛЯХ Классификация обратных связей Обратной связью называют
10. реферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата історичних наук
11. Оптимизация Windows XP
12. АНАЛИТИЧЕСКАЯ ГЕОМЕТРИЯ
13. Тема 1 Реклама и общество
14. Розробка системи менеджменту в ТзОВ Молокозавод
15. реферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата педагогічних наук Вінни
16. то может и не поверит в это
17. Методические рекомендации студентам 4 курса к семинарскому занятию по теме Физиологически протекающий посл
18. Методика использования swot-анализа при исследовании систем управления
19. Система налоговых платежей и сборов в Украине
20. Курсовая работа- Организации и ведение бухгалтерского учета